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25/11/2020
Notas:
Viernes 29 de enero 2021 en últimas dos horas de clase: taller grupal de 4 personas: 40%.
Jueves 25 de febrero de 2021: examen: 60%: control de lectura de sentencias – OJO.
Art. 1 CST:
Equilibrio social: las partes del contrato de trabajo no son iguales, norma propende porque no
exista inequidad y logre proceso económico: actividad productiva: desarrollo.
Art. 2 CST: Aplicación territorial: CST rige en todo el territorio, habitantes, sin
consideración a su nacionalidad – Jurisprudencia ha dicho algo que no está en este
artículo.
Reglas de contratación privado frente a estatuto a aplicar en relación: existe bastante teoría
como quiera que generalmente existen diferentes nacionalidades (pueden tener diferentes
estatutos)
La Corte ha dicho que aplica el principio Lex loci solutionis: lugar de cumplimiento de actividad
y prestación de servicio: dónde está persona prestando servicio, si está aquí: aplicaría CST
colombiano.
Lex voluntatis: en ciertos escenarios puede permitirse autonomía de voluntad de partes: ellos
determinan qué legislación aplicar
Sentencia 1959:
Caso empresa Holandesa: contratan a trabajador holandés, que debe prestar servicios en
diferentes países de la región suramericana, en demanda indica que no le fueron pagadas
prestaciones sociales por trabajo en Colombia. En contestación empresa indica que debe regirse
por estatuto holandés porque contrato se firmó en Amsterdam, que la normatividad holandesa en
prestaciones sociales es más beneficiosa, en demanda de reconvención dicen que si se condena a
prestaciones sociales colombianas se ordene a trabajador devolver lo pagado en exceso por norma
holandersa, dte contesta que no debe nada porque nunca se le ha pagado nada.
Noviembre del 46: empresa corrige fecha de inicio de contrato, hace esto para dejar claro que es
el mismo ctto firmado en Amsterdam, casa matriz siguió dando directrices desde Holanda.
CSJ: el trabajador aceptó trasladarse a otros países, él decidió tener otros contratos con otras
empresas, al momento de terminar el contrato, el señor (85-87 estaba en Puerto Rico) había
solicitado residencia en Puerto Rico, qué se entiende por habitante: ya no era habitante de
Colombia (ya tenía visa de residente él y su familia en Puerto Rico), por eso ya no se le aplica
legislación colombiana
Qué pasa si se paga doble, en ambos países?? Cómo se determina cuál es el lugar principal de
prestación de servicios??
Empleador habitante o no: donde explota actividad con la que genera el trabajo.
Concepto de habitante: a todo que sea habitante: fija su residencia y morada en Colombia
indepentientemente de su nacionalidad.
Trabajadores contratados en Colombia que prestan servicio fuera bajo subordinación desde
Colombia: continua siendo aplicable legislación colombiana, si subordinación proviene de otro
país: se aplica legislación de otro país.
Depende de cada caso, en este caso CSJ, indica que como hay acuerdo en el que se dice que se
aplicaría norma de Suiza
Dice profesora: debe respetarse soberanía de Estados: cuando se prestan servicios en otros países,
debe aplicarse legislación de otro país.
Debe tenerse en cuenta a través de qué acuerdo ese organismo está operando aquí: debe
terminarse naturaleza de organismo que está operando aquí, algunos de estos organismos de
derecho público, tienen inmunidad de jurisdicción, por tratado se establece que no puede ser
demandado en otros países, si tiene inmunidad de jurisdicción deben establecer mecanismos de
resolución de controversias.
En el caso se aplica estatuto CAF: en estos organismos hay dos tipos de funcionarios: nacionales
(se les aplica norma donde está ubicada CAF) e internacionales (directivos – se les aplica estatuto
de personal de CAF): en tratado de corporación con Colombia se señaló que se aplicaría la
disposición más favorable.
Cuando aplicamos CST: por disposición del gobierno nacional pueden haber acuerdos que señalen
excepciones.
Antes de demandar a organismo público, debe indagarse naturaleza de organismo, si hay acuerdo
o tratado y si en éstos se establecen excepciones.
Ej: ONU: oficinas OIT en Colombia: contratan a trabajadores en Colombia, se les reconoce salario y
vacaciones de 2.5 días: hay tratado con Colombia en el que se indica que la norma aplicable es el
estatuto de Ginebra.
Alcance de favorabilidad
Virtualidad
Misiones diplomáticas: embajadas, consulados, oficinas comerciales, etc: puedo demandar a una
embajada que opera en Colombia, por asunto laboral SÍ: antes CSJ decía que tenían impunidad de
jurisdicción, a patir de 2007 definen que no tiene inmunidad, en 2012 hay retroceso se dice que sí
tienen inmunidad y en 2016 se concluye que NO TIENEN INMUNIDAD: CONVENCION DE VIENA
SOBRE RELACIONES DIPLOMÁTICAS: en asuntos penales, administrativos y civiles, tiene ciertas
excepciones: si se le arrienda apto a embajador por ej: acciones reales, sucesorales, etc, en las que
actúa como particular no es inmune, sólo es inmune cuando actúa como funcionario público.
Antes CSJ decía que art 31 inmunidad civil incluía todos los particulares, incluidos asuntos
laborales, después CSJ dice que como no menciona laboral, sí se les puede demandar, si tienen
inmunidad, no hay cómo ejecutar sentencia.
En Auto de 2016:
Trabajadores contra embajada no es competente CSJ, conocería el juez del domicilio del
demandante
Colombia está obligada por Estatuto de Corte Internacional de Justicia: una de las fuentes de
derecho es la costumbre:
Convención de Naciones Unidas dice que asuntos laborales no tiene inmunidad, sin embargo
Colombia no la ha ratificado, pero para esta Convención, se contrataron expertos durante 20
años : práctica reiterada y aceptada: en asuntos internacionales: costubre es fuente internacional:
por costumbre Colombia sí está obligada, no violaría reciprocidad de Estados.
Sentencia afrodescendientes de ONU, Reino Unido, hubo tutela e incidente de desacato, sin
mebargo no se logró cumplimiento de Estado Extranjero, sería acudir por reparación directe ante
contencioso contra estado colombiano.
RELACIONES DE TRABAJO:
Contrato de trabajo: relación directa, no importa que haya tercero, esto no afecta contrato.
CONTRATO DE TRABAJO: persona que presta servicio debe ser persona natural, sin embargo
puede haber persona jurídica que presta servicio (primacía de la realidad), por ej coteros en
Buenaventura, los obligaron a constituir SAS, para no reconocer sus derechos laborales. En art 22
no dice que empleador tenga ánimo de lucro, así no lo tenga debe realizar contratos de trabajo.
Características contrato de trabajo: principal (no requiere de otro contrato para existir),
consensual (solo acuerdo de partes, no solemnidad, no condicionamiento para su validez),
Bilateral (sólo dos partes: trabajador – empleador), oneroso (representa utilidad para ambas
partes – hay cargas para ambos), conmutativo (hay reciprocidad: contraprestaciones), tracto
sucesivo: ejecución se da en el tiempo de manera consecutiva: no ejecución inmediata (cuándo se
entiende que es sucesiva? – legislación no lo dice, la idea es que tenga una duración considerable)
Elementos de validez: capacidad (CST: edad: art 29: 18 años, para poder suscribir contrato de
trabajdo, sin embargo, Ley 1098 de 2016: ley de adolescencia: a partir de 15 años (antes en
Colombia a partir de 14 años, a partir de 15 años para trabajar, representantes de menor deben
solicitar autorización ante inspector de trabajo, ya teniendo claro dónde va a trabajar, pues debe
verificar que no afecte su salud, moralidad, integridad, no se puede autorizar para las que están en
Resolución 1796 de 2018) – convenio 138 , primera excepción: único caso en el que es posible dar
autorización para trabajo prohibido, el menor debe tener 16 años, con autorización (que valide
que persona tiene formación completa para el servicio u oficio que lo contratan, ej técnico
electricista, también debe verificar sistema de riesgo y salud de empresa), segunda excepción:
personas menores de 15 años que se dedican a actividad artística, deportiva, cultural, no pueden
ser más de 14 horas semanales, de 15 a 17 jornada máxima 6 horas diarias, mayores de 17 máx 8
horas diarios, nunca pueden trabajar horas extras, consentimiento libre de error, fuerta, dolo.
Art 31: trabajo de menor de edad sin autorización: puede ordenar cesación de contrato, igual
empleador debe cumplir obligaciones hasta este momento.
Art 62: no están previstas todas las causales de terminación: inspector puede ordenar la cesación
del trabajo, sin que por ello el trabajador pierda derechos por tiempo laborado, inspector podrá
inicar trámite administrativo para sancionar a empleador.
Ley 1996 de 2019: persona con discapacidad mental puede ser contratada. Esto se aleja de la
práctica.
Error contrato diferente a error en el objeto: error en el contrato: las partes no coinciden en
naturaleza que entienden en contrato, esto es diferente a condiciones dentro de contraro, por ej
en funciones, cargo a desempeñar, etc.
En materia de contrato de trabajo, no puede haber error, si bien partes sí pueden tener
discordancia de buena fe en naturaleza del contrato, el remedio propio es la aplicación del
principio de la realidad sobre las formas.
Que exista error en contrato genera nulidad relativa, no va contra orden público, puede sanearse,
art cod civil: deben haber restituciones mutuas: en materia laboral no tendría sentido acudir a juez
para solicitar nulidad relativa: no puede retrotraerse el servicio prestado ni devolverse lo pagado o
afectarse garantías que le corresponden al trabajador, además lo que el trabajador laboró de
buena fe no puede desconocerse, lo que debe hacerse es solicitar contrato realidad.
Si hay error en asuntos relevantes del contrato también puede haber nulidad pero ésta no se va a
reclamar.
Siemore que trabajador haya trabajado en causa y objeto lícito, tiene derecho a que se le
reconozcan todas sus garatnías.
Fuerza: fuerza que se imprima debe ser de tal naturaleza que doblegue voluntad, provoque algo
que no pensaba hacer, temor reverencial-art. 1513: temor de desagradar a persona a quien debe
respeto, no implica vicio de fuerza: en relación empleador – trabajador: éste no puede muchas
veces reclamar por subordinación, puede implicar represalias o incluso despido: en la
jurisprudencia esta situación por subordinación no es suficiente para que se configure fuerza,
ejemplo: plan de retiro voluntario, tendría que probarse fuerza.
Si se prueba vicio de fuerza, por ej despido, genera ineficacia e implicaciones en materia laboral.
Vicio de consentimiento sacerdote: no, reglas se conocen desde principio, hay reglas morales
además.
Ejemplos licencias no remuneradas: formatos empresa: debe ser decisión unilateral de trabajador,
no puede ser provocada por empleador, se ordenó pago de salarios dejados de percibir durante
licencia.
Debe probar que no se pudo resistir, que hubiera tomado otra decisión.
Ley 1010: acoso
Objeto y causa ilícita generan nulidad absoluta: consecuencia también, implicaciones mutuas
Art 43 CST: clausulas ineficaces: juez debe declararla: a trabajador no se le sanciona cuando ha
obrado de buena fe, tiene derecho a que se le paguen salarios y prestaciones, pero trabajador
debe ir a juez para que declare ineficacia, sin embargo es difícil ubicar a empleador
Art. 23: prestación personal: intuito persona: cunado ud contrata a persona, ud mira calidades o
perfil ocupacional de persona que va a prestar servicios, contrato se hace es en función de esa
persona, no puede ser el mimso contrato el que permita que llegue otra persona y la reemplace, ej
de profesora si se quiere ir de descanso.
Trabajo a cuenta ajena, ej director científico de faser, crean vacunas, el que se adueña del trabajo
es quien encargó trabajo, no soy dueño de mi trabajo porque no soy trabajador por cuenta propia:
teoría de utilidad: al adueñarse del trabajo de la persona: asumió todos los gastos y trámites para
la investigación, por tanto asume frutos y riesgos de actividad, esto no se traslada a trabajador.
Art 28 CST: empleador puede compartir ganacias con empleador pero pérdidas no se le pueden
participar perdidas o riesgos, deben verse otras implicaciones, como despido, sanciones
disciplinarias, etc.
Subordinación: jurídica
La doctrina dijo que si bien en contrato de trabajo pueden haber subordinación técnica o
económica esto no define contrato de trabajo.
Num 1.: Subordinación jurídica es la que determina existencia de contrato de trabajo, reglamenta
la forma de trabajo, sin embargo como subordinación es potestativa, empleador determina como
lo ejerce, con qué intensidad.
Ej: Franquicias.
Sin embargo, también hay otros tipos de contratos que implican subordinación jurídica, incluso
más exigente, siempre que hay una prestación personal hay subordinación, pero no siempre hay
contrato de trabajo.
Nos metimos en trampa cuando dijimos que subordinación es el elemento determinante del
contrato de trabajo, todas las prestaciones personales se dan bajo cierto margen de
subordinación, ahora se dice subordinación técnica, económica o coordinación: zonas grises:
supuestos de prestaciones de servicios personales que pueden ser contrato de trabajo o de otra
naturaleza: dificultad para encuadrar figura.
26/11/2020:
Respuestas a zonas grises: dificultad para encuadrar relación en contrato de trabajo y otro tipo de
modalidad, también denominadas relaciones laborales ambiguas o relación de trabajo disfrazada:
el problema es que los empleadores se aprovechen de esto y así evadan responsabilidades.
Descifrar contrato de trabajo: no es simulación - término incorrecto (en simulación hay consenso
entre las partes para dar una apariencia al ctto frente a terceros) – realmente es un fraude: le
quita los efectos al ctto de trabajo dándole una apariencia diferente.
38 y 52 %
Debo tener provisiones para pagar prestaciones desde antes, en reglas contables empleador debe
tener reservas mensuales para que en el momento legal del pago se tenga el dinero.
Dotaciones: tres veces al año.
Lo que debe mejorarse es cumplimiento de normas y control y vigilancia por parte de inspector de
trabajo.
Horas extras son salarios, sin embargo por recomendación de profesora debe pagarse auxilio de
transporte de acuerdo a básico, porque las horas extras son parte del salario que mensualmente
varía.
Posibilidades para precisar cuándo debe haber contrato de trabajo y cuándo no: REMEDIOS:
- Aplicar principio de primacía sobre realidad (cuando exista dificultad en determinar modalidad
contrato: aplicar principios: primacía realidad, irrenunciabilidad, presunción iuris tantum)
Mario de la Cueva, el nuevo derecho americano
Pero el problema continúa porque la dificultad está en que exis
- Otras tesis: La Teoría de la Ajenidad: jurisprudencia española: por ej quién está asumiendo
riesgos, quién se apropia de fruto final de contrato, medios y factores de producción: si quien
presta servicio es ajeno a esto, posiblemente se trata de contrato de trabajo.
Ej: caso Asmeret Caffi, el presentador de un programa en caracol: nunca fue dueño de medios
de producción, ni siquiera de ropa.
Esta teoría no está desarrollada en nuestro ordenamiento sólo en art 28 y 58, es una teoría
más fácil, útil e innovadora (tradicionales: aplicación ppios y presunción)
No es vinculante, hace llamado, sirve como guía: invita a que se legisle de forma clara para que
empleador pueda determinar existencia de contrato de trabajo: Recomendación indica que
estados deben permitir variedad y diversidad en medios de prueba, recomienda presunción
generada desde ordenamiento (art 24 CST), estados deben tener previsto en legislación que
ciertos trabajos deben siempre tener modalidad de contrato de trabajo: recomendación busca
disminuir conflictos laborales.
Ej: RAC: pilotos siempre tienen contrato de trabajo / Ley 30 de educación: docentes de hora
cátedra en Universidad deben tener contrato de trabajo.
Sólo Honorarios, contratista asume seguridad social, impuestos (retenciones, ICA, etc)
Integración: esto se ve en muy claro en estado: cuando la persona termina involucrándose de tal
forma en actividades cotidianas de empleador.
Remuneración
Vacaciones y descanso: si persona puede determinar cuando irse a descansar o depende de quien
lo contrató
Indicios sirven para determinar existencia de relación laboral, sirven tanto para trabajador como
para empleador.
Nueva forma de contratación: contratos de trabajo de cero horas: sólo tiene trabajo pero
cuando lo llaman
Trabajo cero horas en Brasil y Estados Unidos hay contratos de ceros horas.
Economía colaborativa: g economy: lo que pretendía era que la gente cumpliera pequeñas
actividades, la persona que está detrás junta todos los pequeños toques: est WORKANA: ej
traducción de libros: varios traductores de un libro, entre varias personas que hacen pequeñas
actividades colaboran con una solo y gran actividad.
Test Borello: Corte Suprema California: ej granjero colaborativo: Hermanos Borello: cultivo
pepinos: el señor era dueño de las semillas, pero dueños de la tierra eran de los Borello.
Test multifactorial, en la medida en que se presenten más de estos factores está más cerca
a contrato de trabajo.
Prueba ABC (sale de proceso de empresa Dynames, que tenía a personas por contrato de
trabajo y de un momento para otro determina que los va a tener como contratistas,
trabajadores demandaron y al resolver caso se aplicó test ABC), también sale en
jurisprudencia: tiene que probar los 3 elementos para determinar que no hay contrato de
trabajo, en EU crearon Ley AB5, se le aplicó a trabajadores de plataformas: se derogó ley AB5,
ahora ABC sólo en procesos judiciales.
Ej: plomero
No son sólo elementos de art 23, el tema ha tenido un muy buen desarrollo en jurisprudencia de
otros países.
Si tengo zonas grises, lo que debo precisar a juez, trabajador no tenía otros clientes, no invirtió en
sus medios de trabajo, etc.
Presunción legal art 24: puede controvertirse: ejercicio probatorio: desvirtuar subordinación:
Antes para personas que ejercía profesión liberal e independiente: no aplicaba presunción, debían
demostrar presunción. Esto se derogó.
Por forma:
Verbales y escritos
Ctto escrito art 39: tantos ejemplares como sean las partes, al trabajador debe dársele copia de su
contrato de trabajo.
Desaucio: causales de terminación con preaviso, antes estaba la cláusula de reserva: había
necesidad de hacer preaviso.
El contrato no pierde validez si por ejemplo no se estipula periodo de remuneración, con estos
elementos no se afecta validezde contratos.
Igual reglamento interno sí debe realizarse conforme art 108, porque inspectores lo vigilan
Art 47: ctto a término indefinido: tiene que avisarle a empleador con 30 días de anticipación:
Preaviso no ha desaparecido, en indefinido sí hay preaviso, debe avisarle a empleador con 30 días
de anticipación.
Num 7 art 8 Dectro 2351 del 65, cuando el trabajador no cumplía con preaviso o lo cumplía
parialmente (por ej 15 días), ese tiempo de preaviso se podía descontar automáticamente tiempo
de preaviso
Con la reforma ese numeral en l 789 de 2002, en art 64, eliminaron esa posibilidad de hacer
descuento automático de liquidación sin autorización.
Art 149: descuentos: prohibición: autorización debe ser para cada caso, es decir que al firmar en
contrato cláusula que autoriza descuento, o firman cartas en blanco, no tienen validez, porque
caso no se ha dado, se da es cuando se presenta renuncia, porque habría retención ilegal.- snación
moratoria por mala fe.
Causal de terminación contrato num. 2 art. 47: contrato desaparece cuando causas que le dieron
origen a contrato desaparecen, en consecuencia no tiene por qué pagar indemnización
CSJ: situaciones que llevan a empresa a cerrar, son riesgos que asume empresa, por lo que no
podría trasladársele este riesgo a los trabajadores, así se liquidden deben pagar indemnización
Art 67 de la Ley 50 de 1990: cuando se va a hacer cierre definitivo o parcial de empresa se debe
tener autorización de Ministerio para cierre parcial o total, num 6: cuando se tiene autorización
de Ministerio, si se tiene capital inferior a 1000 smlmv, indemnización solo será del 50%.
Empresas con varias actividades mineras, por ej desaparece un mineral, pero los demás no,
causa persiste
Ej asbesto, al prohibirse explotación de este material, empresas que sólo se dedicaba a esto,
desaparece causa materia, podría alegarse desaparición de causa.
CSJ, caso de viejita empleadora que muere rad. 21289: desaparece causa y materia, no hay lugar
a pagar a indemnización
Causa del empleador es la que genera contrato, por eso si desaparece ésta, desaparece causa
del contrato
Art 46, violaba estabilidad laboral e igualdad, CC declara que es exequible (no fue condicionada),
en consideraciones indica: no se viola principio de estabilidad laboral, si trabajador tiene buen
desempeño y actividad para la que se contrata se preserva, se le va a seguir contratando
Vigencia inicial de ctto a término fijo no puede ser superior a 3 años, pero por prórrogas este
término puede extenderse, el simple paso del tiempo no modifica la modalidad contractual, así
tengan 100 prórrogas
Para preaviso sólo hay mínimo, cláusula de preaviso en ctto, no permite que persona trabaje, no
produce efectos.
Cuando no hay justificación para terminación antes de cumplimiento de plazo: art 64: salario
desde terminación hasta fecha en que estaba previsto plazo de contrato, no prestaciones.
Ctto a término de 1 a 3 años, se renueva por término idéntico, si se previsa dentro de 30 días
antes no hay problema.
Siempre que se llegue a 4 de ahí en adelante prórrogas no pueden ser ingeriores a 1 año.
Prórrogas pueden ser por periodos iguales o inferiores, si es inferior debo avisar 30 días antes, si
después de hacer esta prórroga con un termino más corto, la que se genere automáticamente
con posterioridad no se ha determinado por jurisprudencia pero menciona la profesora
Dcto 1127 del 91: cuando los contratos a términos fijos son inferiores a 30 días, no deben ser
preavisados
Cuando en norma no se dice que término es de días hábiles, se entiende que
Cuánto tiempo debe pasar entre un contrato y otro para que se entienda que no hay solucup´n
de continuidad.