Jurisprudencia

David Murillo.

1. Tutela contra providencia judicial

2. Nulidad constitucional
3. Revisión de tutelas
05/Agosto/2020

 Articulo 230: Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial
 Colombia tiene una mixtura entre common law y civil law
 Anteriormente la corte constitucional solo dejaba las normas o las excluía pero hoy se
permite la modulación, modular normas.
 Línea jurisprudencia es para encontrar o determinar el precedente, actualmente esa
jurisprudencia es vinculante, debe obedecerse.
 Tutela como providencia judicial es un conjunto de diciplinas en contra de los jueces que
desconoce el precedente judicial.
 Revisión de tutela o revisión constitucional es un grado jurisdiccional, NO un recurso, si
no se impugna la sentencia de la tutela, dentro de los 10 días siguiente el juez remitirá a
la Corte Constitucional para que si lo considera la revise. Disciplinariamente del juez.
 Nulidad constitucional, no puede haber tutela contra las tutelas que la corte constitucional
falle, pero para ello tenemos la nulidad constitucional si cave lugar a ello.
Para que no exista un infinito, no existe revisión o acción de tutela contra las decisiones
sobre las tutelas, tipo T, proferidas por la corte Constitucional, pero si creemos que hay
yerro solicitamos que la sala plena conozca este caso y verifique se hay yerro o no.
Disciplinariamente del juez.
 En Colombia si bien el precedente es vinculante no es irrestricto, es decir, puede el juez
apartarse del cuando este razonado y se encuentre bajo la transparencia, mejor
argumentación.
Efecto Irrestricto Exige que el juez anterior no se puede alejar de tal precedente, que sea
vinculante pero que no sea de aplicación irrestricta (dependiendo de la naturaleza del
caso y se justifique su apartamiento al fallo y aun así nombrar el precedente) describir el
precedente y luego justificar legalmente el por que de apartarse de tal.
 Derecho de los jueces (libro del derecho de los jueces).
 Punto arquimedico es la sentencia más reciente sobre un punto de derecho y esta va a ser
el punto de partida para buscar el precedente. MOVIL.
 Efectos de sentencias en el tiempo:
 o Extunc: cuando no solo afectan al futuro sino al pasado también
o Exnunc: antes valido y luego de la sentencia invalido
 Interpartes: personas que tienen relaciones en común, iguales; inter cumunis: Comunidad
que tiene relación en común, no es erga homnes sino si afectan ciertas comunidades en
común.
 Sentencia constitucional
o Concreto: un caso en concreto; sentencias tipo T y SU
o Abstracta: solo las normas; sentencias tipo C
 Existe la cosa juzgada formal y material: se genera debido al choque de trenes, si es
formal entendiendo que las sentencias del CSJ admiten decisiones en contrario, pero las
decisiones de la corte constitucional son en sentido material toda vez que no admitiría
decisión en contra. Al creer que la corte constitucional era superior a cualquier otra corte.
Sin embrago esto no es tan cierto en la medida que la corte constitucional en sus
decisiones puede ser revisada por entidades internacionales.

12/Agosto/2020
1. Importancia de la jurisprudencia en la actualidad:

a) Análisis critico de las fuentes del derecho en Colombia

b) Relectura del artículo 230 constitucional, en este articulo la Corte Constitucional
definió lo que es el imperio de la ley.
c) Concepto de ley (sentido material y sentido formal
o Imperio de la Ley:
 Formal
 Material
d) La Jurisprudencia como fuente auxiliar
o Fuentes
 Principales:
 Ratio decidendi: esta pasa a ser principal como fuente de ley
 Auxiliares:
 Jurisprudencia
o Obiter dicta
o Ratio decidendi
o Decisum
 La corte tuvo la discusión durante 15 años sobre si la ratio decidendi es parte
del imperio de la ley en sentido material
 La jurisprudencia hoy en día abarca muchos temas y áreas del derecho. Hoy
por hoy la jurisprudencia ha transcendido lo constitucional.

2. La jurisprudencia como fuente auxiliar (critica)

La jurisprudencia como concepto genérico no solo es por constitucional, sino en todas las
ramas del derecho; civil, comercial, laboral, transicional  constitucional.
 a) Estudio del derecho durante el siglo XX
 Monismo: Derecho interno y derecho internacional conforman un único
sistema, siempre prima un sistema sobre el otro. Tiene la misma respuesta
para un problema.

 Primacía del derecho interno

 Primacía del derecho internacional
 Dualismo: valida una respuesta que tenga en cuenta una o la otra ,
dependiendo de el caso. LA MAYORIA DE LAS NACIONES APLICAN
ESTA
2. No extraneidad: Nacional
3. Extraneidad: internacional
Colombia: Articulo 93 de la constitución política, establece que prima el derecho internacional.
b) Internacionalización del derecho
 interno: internacional: entre países y sus relaciones, lo que quiera o no
quiera hacer,
 global: norma que regular y que superan la voluntad de las naciones;
medio ambiente- afecta a la humanidad.
Hoy la discusión se basa en una nueva eslabonización del derecho.
c) Actuales niveles jurídicos (nacional, comunitaria, internacional y global)
Escalas:
Global
Internacional JURIRPRUDENCIA
Comunitario
Nacional Ratio decidendi

d) Importancia de estudiar la jurisprudencia en general

Concepto muy ámbito de la jurisprudencia.
Derecho global: Regulaciones sobre situaciones que escapan la voluntad de los Estados.
 El formalismo juridico en Colombia hace que se piense que todos los problemas pueden
resolverse por medio de la ley.
Asignaturas profesionalizantes: Materias que nos limitan al derecho nacional. Ya que estas
materias solo permiten ejercer el derecho en ese ordenamiento donde se estudió.
 Nos meten en una caja negra que limita el conocimiento e impide el objetivo principal del
derecho
 Hoy la ratio decidendi no solo se aplica a lo constitucional si no que va mucho mas allá,
por ello se debe hacer uso de las líneas jurisprudenciales y que hay que abrir la
perspectiva a los pronunciamientos globales.
 Hoy en día las universidades solo enseñan los códigos y el Derecho Objetivo y no ha
propiciado el estudio por la amplitud de los derechos y las reflexiones profundas

Reflexiones profundas = Interpretación normativa

 El derecho judicial más que una imposición es una respuesta a la perversión del
legislador
 Hoy se dice que se ha superado la perspectiva del voluntarismo estatal y se esta creando
un derecho que supera la voluntad de los Estados.
 Hoy en día se cuestiona la peligrosidad del Derecho internacional en la medida que las
decisiones están en manos de unos pocos que son los más poderosos

Derecho internacional Derecho Global

Depende de la voluntad No depende de la voluntad
estatal. Ratificación por parte estatal, se aplica porque
del Estado afecta a la humanidad

Globalidad es diferente a homogeneizar.

Homogeneizar = Imposición
 Los países vencedores son los países que han escrito la historia y gran parte de ellos han
sido los occidentales.
 Juan Sarmiento: “Nuestro sistema juridico tiene una transición formalista y eso nos
hace apegarnos al principio de legalidad”
 Se estudia la ley porque se cree que la ley tiene la posibilidad de resolver de manera
absoluta y general todos los problemas jurídicos.
Critica: El legislador no puede prever todos los problemas que pueden presentarse en una
sociedad.
1. Teoría jurídica tradicional
a. Formalismo jurídico: MEMORIZACION
b. Principio de legalidad
c. Ley como absoluta y general: ¿es posible? Se cree que puede resolver todos los
problemas jurídicos.
d. Formas de profesionales a través de “asignaturas profesionalizantes”:
  Son las asignaturas técnicas en las que nos alijamos de la creación para
acercarnos al hacer (procesal)
Asignaturas profesionalizantes ---------- Relación directa con el principio de legalidad
 Al tecnificar al abogado lo limitan en el territorio en el que está estudiando;
solo en Colombia
Caja negra: impide que la información que está en ella no sale, LIMITA profesionalmente y
limita al derecho y el orden justo
 Fenómeno global tiene el riesgo de caer en el neocolonialismo, pero tiene una
oportunidad de hacer más humano el derecho y generalizar ciertas soluciones
jurídicas a los problemas globales.
 Aprender a ser un abogado crítico y un jurista humanista.

 Las asignaturas profesionalizantes impiden que el derecho se materialice y cumpla

su función entendiendo domo función del derecho su materialización
 Mas allá del derecho colombiano hay unas reflexiones más profundas de tipo
general que se están aplicando para humanizar el derecho.
19/Agosto/2020
El derecho inglés.
Finalidad de la casación: Unificar el derecho
 Se utilizó como forma de disolver ideas separatistas de la nación.
 La corte constitucional también tiene fines unificadores
 La corte constitucional esta regulada por 2 decretos:
a. Decreto
b. Decreto

 Esta creación del recurso de casación por Rafael Nuñez fue parecido a lo que pasó en
Inglaterra con la creación de las cortes de la corona.
 La figura de los jueces de paz nace con el common law y los cancilleres
Complementar
En un país como Colombia tenemos que ser Barrister y Solicitor.
Lo cual lo hace mas complicado pero por la forma dele stado:
Inatroduccion a la historia del derecho ingles:
1. Derecho de formación progresista
a. Derechos basados en leyes consuetudinarias
b. Derecho construido por grupos tribales
i. Sajones
 ii. Anglos
iii. Jutos
iv. Daneces
La función de la casación: es la herramienta que se utiliza para unificar el
derecho y con ello utiliza los jueces para reformar u unificar el derecho.
(jueces son utilizados con fines políticos)
Decreto 2067/91
Decreto 2165/ 91  los jueces pueden crear derechos
c. 75 formas que fueron señalando en las diferentes tribus
d. Civil law: de lo general a lo particular
e. Común law: parte de lo particular a lo general. Casos concretos

26/Agosto/2020
Continuación Derecho Inglés.
Justicia de alta: solo aquí se crea derecho
1. Condado
a. Contry coruts
b. Heldren courts
Juaticia de baja: reales.
2. Reales
a. Tribunal del tesoro
b. Tribunal del banco del rey
c. Tribunal de las causas comunes

Common law:
a. Los writs
b. Forms of actions (minutas)
La Equity:
a. Cancilleres
b. Clerigos
c. Tribunal de la Cancilleria
d. Mezcla del derecho ingles con el civil law
Estructura del derecho inglés:
A. Derecho privado y derecho publico
a. Asuntos que solo afectan a particulares: privado
b. Asuntos que afectan a la colectiva: público,
 Como el arrendamiento y la especulación de cuanto pueda costar un
inmueble, en el centro de las ciudades. Regular el costo de la vivienda y
arriendo entre particulares. Dignidad el vivir
  Pensiones: dignidad de los últimos días de las personas
B. Common law y derecho legislativo
a. Case law: lo que crean lo jueces, derecho judicial
b. Leyes del parlamento: lo crean en el parlamento
Ambos tienen el mismo nivel jerárquico, pero a la final hasta los jueces de baja
los apliquen no tienen como talo valor o peso en la practica.
Fuentes del derecho inglés:
A. Common law y derecho legislativo
a. Case law: lo que crean lo jueces, derecho judicial
i. No es igual a jurisprudencia
ii. Efectos de stare decisis: que los jueces de alta producen case law y los
jueces de bala tiene que obligatoria de manera irrestricta aplicar el
precedente.
b. Leyes del parlamento: lo creamn en el parlamento
B. Case law internacional: Res interpretata
Vinculate  si obliga al derecho interno
SU- 064-2020
Citar el precedente
Y argumenta o justificar mi alejamoneto

Organización judicial
1. Corte Suprema de jusdicatura
a. Suprema corte de justica: apelaciones
i. Banco de la reina
1. Corte de almo
2. Aa
3. Aa
ii. Cncilleria
iii. Familia
b. Corte de la Corona:
c. Corte de apracion:
Justicia de baja
2. conty court
3. Juez de paz
Profesionales legales
a) Barrister Litigantes/ va a los despachos judiciales
b) Solicitor  Juristas/ asistente.
 02/Septiembre/2020
Análisis de la sentencia C-577 de 2011 Sobre la unión solemne de parejas homoparentales.
Unión Solemne: Es un punto intermedio que creo la Corte Constitucional entre el matrimonio y
la unión marital de hecho.
 Tenia un poco más de formalidad que la UMH pero no tenia la fuerza de un
matrimonio.
 Dentro de esta sentencia se le hizo el exhorto al congreso de la republica a
pronunciarse sobre este tema.
Exhorto: Requerimiento al legislador para que produzca normas sobre un tema es especifico:
 Consejo inicial
 Plazo determinado para cumplir este exhorto
 Consecuencia de no hacerlo: Ser sustituido en función por el juez.

 Luego del 2013 y la sentencia C-577 de 2011 se creo una inseguridad jurídica entorno al
matrimonio de parejas del mismo sexo
 Hubo una confrontación entre jueces notarios y el procurador general, por lo que hubo una
interposición masiva de tutelas
 Ante esta oleada de tutelas de la corte constitucional se vió en la obligación de expedir una
sentencia de unificación SU-214-2016.
 La sentencia SU 214 de 2016 se convierte en ley material.
Laicidad: Condición de laico o a la defensa y el ejercicio de la separación entre las sociedades
civil y religioso.
Positiva: Permite la expresión y afinidad mientras no atente con las creencias de los demás
Negativa: No permite la expresión publica de afinidades religiosa mientras se cumplan funciones
públicas.
Efecto irradiador: Esperanza en el cambio del derecho, intento por cambiar el concepto sobre
un tema en otro, en toda la sociedad.
El efecto irradiador es uno de los objetivos de la Ratio decidendi.

Expansión del derecho ingles en otras latitudes

Primer fenómeno de expansión.
1. Expansión territorial
 a. Islas británicas
La primera colonización fue en las islas británicas, implementar aquí el derecho fue muy fácil
por la cercanía territorial
Las semejanzas culturales también facilitaron la implementación del derecho británico.
Colonización por medio de expediciones.
Fenómeno de colonización.
a. Colonización
i. Territorios deshabitados
1. Australia: se expanden las cárceles británicas acá, (muy pocos
“pura” nativos en una gran expansión)
2. EE.UU: 12 colonias británicas
Territorios deshabitados: En Norteamérica y Australia se impone el derecho ingles ya que no
había estructuras fuertes consolidadas
i. Territorios cedidos
3. India: estrategia de “compañía” y termina colonizando.  mestiza
o compleja
Territorios cedidos: En India había estructuras muy fuertes en derecho pero Inglaterra con la
Indian West Company se empiezan a implementar reflexiones jurídicas inglesas
Aquí se impone el derecho más fuerte ya que los trabajadores hindús se familiarizan en con
el Derecho ingles
 La religión y las imposiciones religiosas fuertes de la India también impidieron que el
Common Law se absorbiera por completo.

2. Canadá
 Fue un territorio que tuvo intentos de colonización por parte de España, Francia e
Inglaterra.
 Los franceses y los ingleses fueron quienes tuvieron asentamientos territoriales
 No hubo un enfrentamiento entre el Common Law (Inglaterra) y el Civil Law (Francia) si
no que hubo una coexistencia, esto debido a la independencia de la provincias
 Se establecen como fuentes principales la ley y la jurisprudencia para permitir esta
dualidad del civil y del common law
Profesional Juridico: Tiene que tener una doble educación para poder conocer tanto el
common como el civil law.
Aquí no hay solicitor ni barrister: El abogado debe tener conocimiento en ambos sistemas.
a. Fuentes del derecho
i. Ley
 1. Parlamento
2. Legislaturas provinciales
ii. Jurisprudencia
iii. Prerrogativas reales

1. Costubres
2. Doctrina
3. Moralidad
Integralidad entre el
b. Profesional jurídico Common law y el
civil law, parecido al
i. Abogado
profesional jurídico
ii. Estudios mas periodo en la barra
en Colombia
iii. NO hay solicitor ni Barrister
c. Sistemas jurídicos híbridos: canadiense y el colombiano
i. Common law como referente general
ii. Civil law: como fuente principal.

El civil law es el derecho positivizado CODIGOS, pero se complementa

con el Common law con la jurisprudencia.  Precedente judicial.

09/Septiembre/2020

El common law en el derecho de los EEUU

Complementar

1. Particularidades del derecho de los EEUU

a. Influencias jurídicas varias (España, Francis, Holanda, Inglaterra y Suecia)
b. Conformación de un sistema federal  Enmienda #9: no quiere decir que la unión de
los estados federados significa que cada estado vaya a perder ciertas características
que los hace diferentes.
i. Derecho Federal: enmienda 9. Irradiación de ciertos derechos a los locales en
ciertos casos
ii. Derecho local: derecho de cada Estado
2. Sistema jurídico
a. Importancia del derecho local pueden tener sus propias constituciones federales y
leyes, pero respetando a la máxima
b. Unidad exclusivamente en el derecho federal, para ciertos delitos que pueden llegar a
afectar como tal al Estado
c. Fuentes del derecho
i. Jurisprudencia  case law
1. Federal
2. Estatal
ii. Ley: Federal y Estatal
 1. Federal
2. Local
iii. No se aplica el efecto stare decisis ingles
3. Organización judicial (2 niveles)
a. Nivel federal  existe a nivel internacional
i. Ordinario
1. Suprema corte federal
2. Tribunal de circuito: Plurales
3. Jueces de distrito: singular
ii. Especializado
1. Tribunal de quejas
2. Tribunal fiscal
3. Tribunal de comercio internacional
b. Nivel Estatal
i. Corte suprema estatal
ii. Tribunales de jurisdicción general
iii. Jueces de paz
4. Profesional jurídico
a. No división entre barister y solicitor
b. Abogado: se ve derecho federal y solo de un Estado
i. Lawyer
1. Leyes posi
2. Case law
c. Limitado al litigio del Estado de examen
d. Pago para listas de abogados de Suprema Corte

16/09/2020
Trasplante Juridico
 El trasplante juridico se denomina como un trasplante simple que se asemeja a la teoría
de la mimesis o un trasplante complejo que se aborda como un trasplante real.
 Suelen transportarse figuras jurídicas foráneas para resolver problemas jurídicos
nacionales
 La Corte Constitucional y el legislativo suelen realizan trasplantes jurídicos
 Los trasplantes forman una amalgama que conforman el sistema juridico
 La Constitución de 1991 es productor de las diferentes ideologías que representaban los
150 constituyentes.
 La Constitución de 1991 no es solo una obra que tenga un perfil juridico si no que tiene
muchos perfiles jurídicos.
  La defensoría del pueblo es un trasplante juridico de una institución originalmente creada
en Suecia (Ombdusman)
 Cuando se hacen adaptaciones jurídicas se entra en la teoría del trasplante complejo, estos
son adaptaciones jurídicas de una institución o norma pero esa adaptación tiene un
proceso de contextualización
 Cuando las normas no sufren contextualización se habla de una mimesis o imitación
 Una cosa es imitar y una cosa es trasplantar
 En el proceso de trasplante puede salir bien o puede salir mal
 (analogía de trasplante de órgano) El trasplante de riñon requiere transformaciones del
riñon y del cuerpo receptor, para que no sea rechazado lo mismo pasa con un trasplante
juridico, si no se hacen las adecuaciones necesarias se puede crear un rechazo debido a
que este no satisface las necesidades por el cual fue trasplantado
 La acción de tutela es trasplantada del amparo de la Constitución de Queretaro en
Mexico, sin embargo el amparo no tiene modalidades como si lo tiene la tutela

Clases de tutelas
1. Tutela Simple
2. Tutela contra sentencia judicial: Se desarrollo en Colombia porque hay un contexto que
debido al estricto formalismo procesal se vulneran derechos.

La primera acción de tutela contra providencia judicial se dio por la “cosa juzgada”
y hubo un choque entre la corte constitucional y corte suprema.

3. Tutela contra actos de la administración

a. Tutela contra actos administrativos
b. Tutela contra autoridades administrativas
4. Tutela contra acción general: La corte impidió el desarrollo de esta manifestación de
tutela, por ejemplo contra normas emitidas por el congreso.

 La SAS Sociedad por Acciones Simplificada es una institución trasplantada del derecho
francés, y era una institución muy práctica, para el momento las sociedades de facto
ejercían actos de comercio que no estaban legalizadas y no tributaban, en principio con
esta figura intento solucionarse esa situación, sin embargo esta institución no fue
modificada al derecho colombiano y ahora se usa para defraudar la sociedad

 El ser humano tiene una fijación por buscar lo puro, en medio de esa fijación también
existe la necesidad de búsqueda de lo puro en las organizaciones jurídicas, cuando lo
correcto no es lo puro si no lo plural, lo mimetizado, lo mezclado
 Daniel Bonilla Maldonado desmitifica que haya un aislamiento institucional que haya
permitido crear instituciones jurídicas a lo largo de la historia de las civlizaciones y el
derecho, ya que existe una construcción conjunta de instituciones jurídicas

 No hay que temerle al mestizaje juridico.

 Mestizo international law:

 La justicia restaurativa es traída de los nativos africanos y indígenas latinoamericanos, los

tribunales de justicia de la antigua ex yugoslavia se hizo bajo los principios de justica
restaurativa que tuvo origen en los nativos de estos dos territorios

 El pluralismo se da desde adentro y desde afuera, no siempre se da por trasplantes

 Los trasplantes demuestran que la realidad moldea las instituciones jurídicas y que esa
realidad no es ficticia

 La formalidad no se crea siempre en las autoridades legislativas

 El derecho es algo social que se crea en la sociedad y no necesariamente en un órgano

centralizado

 No solamente es el Estado el que regula si no que paralelamente hay grupos que también
regulan

 La diversidad normativa se refiere al asumir instituciones alternativas, como el trabajo

social y demás penas alternativas derivadas del derecho indígena

 Constitucionalización del derecho: Es muy occidental en el sentido de crear normas

jurídicas desde sistemas formales y trasplantarlo de un Estado a otro, que a su ves ha
dado paso a una internacionalización del derecho.

 Internacionalización del derecho: Aquí se puede evidenciar que instituciones de un

Estado pobre y subdesarrollado se trasladan a Estados que no son pobres ni
subdesarrollado pero que institucionalmente ha necesitado acudir a estas figuras de otros
países

Ejemplo: Caso CIDH sobre derecho humano sobre opinión consular que pidió Mexico y
que fue usada en el 2018 en un caso de la Corte Penal Internacional

Se están creando normas desde adentro.

  Globalización del Derecho:

El trasplante simple parte de unos supuestos en los que especialmente se hace énfasis en
tres aspectos:
Los sujetos que trasplantan: El que importa nada o poco tiene que aportarle a quien
exporta.
Lo que se trasplanta: Son solo normas, instituciones o demás de carácter juridico

 El trasplante complejo es la contradicción del trasplante simple, aquí es muy

difícil saber de donde proviene Y o X institución

 También se trasplantan métodos de enseñanza, aspectos culturales, etc.

 Todas estas situaciones demuestran que el trasplante simple no se da porque los cambios
no fluyen en una sola dirección, porque no siempre es de un país desarrollado a uno no
desarrollado y porque se trasplantan muchas mas cosas que cosas en derecho
 Hoy en día las mingas también están creando instituciones jurídicas

Modelos de trasplante.
Modelo pragmático: Concibe el trasplante como una herramienta o utensilio que sirve para
resolver un problema determinado. Parte de la base que el trasplante tiene un fin determinado
por ejemplo resolver problema de la SAS.
Una justicia tardía es una justicia que practica injusticia
Modelo Valorativo: Explican que toda norma tiene un interés de por medio, toda norma tiene un
interés bueno o malo pero un interés
Modelo Contextual Los problemas jurídicos particulares se resuelven para una sociedad en
particular, no hay decisiones globales porque cada sociedad determina cuales son las necesidades
No hay trasplante simple
23/09/2020
Teoría impura del derecho
Adelantar.
Hans Kelsen
 Hans Kelsen no era un constitucionalista
 Hans Kelsen más que constitucionalista era internacionalista: Monismo juridico con
primacía del derecho internacional
 Hans Kelsen tiene una evolución.
 Las preocupaciones mas fuertes de Hans Kelsen era sobre las relaciones entre el derecho
interno y el derecho internacional
Reflexión: En época de pandemia el contrato de arrendamiento es algo que muchas personas se
han dedicado a investigar más a fondo debido a las complicaciones que se ha tenido respecto del
mismo últimamente. Pero no todas las personas lo aprehenderán de la misma manera, algunas
personas lo aprehenderán desde los derechos de las partes, otras desde las obligaciones.
 Todas las personas ven las cosas desde una perspectiva diferente

Formalismo Juridico

Circulo Juridico de Viena

Necesidad de no mezclar
el derecho con otras
disciplinas para que se
mantenga puro
Hans Kelsen
Ya acepta la
transdisciplinariedad del
derecho

El Hans Kelsen maduro

Realismo Juridico

Transmutación del derecho y creación jurídica: se interpreta dependiendo del contexto en que
se esté analizando.
Ejemplo de las gafas verdes y las gafas azules.
Diego Lopez Medina estudió en una universidad conservadora, muy apegada al derecho romano
canonico y la exegesis del derecho en un contexto tradicional y formalista que valorarizaba para
el momento más le memoria que la interpretación.
El formalismo esta apegado a la ley, expedida por el congreso. Antes de la Constitución de 1991
la ley (expedida por el congreso) estaba por encima de la Constitución.
Para los orientales la Constitución sigue teniendo un contenido infralegal
A) Reflexión sobre el trasplante jurídico

a.    Formación tradicional (Formalista- apegado a la literalidad de la ley) à se

valoriza más la memoria que la interpretación:

 i.    Fidelidad de la ley: se es fiel a la ley en sentido formal: Ley que emana del
congreso. (en la época la ley era supra constitucional ósea la constitución
estaba por debajo de la ley).
 ii.    Principio de legalidad
 iii.    Respuestas generales: únicas y correctas, así estas sean injustas 
 b.    Formación alternativa (interpretativa)

                                          i.    Atención en la interpretación y en la argumentación

                                         ii.    Textura abierta de normas (constitucionales) Trae principios jurídicos
pero también trae derechos fundamentales. Los textos normativos
evolucionan hacia una interpretación finalista. La finalidad era la justicia.
Esta justicia se logra que dependiendo del caso concreto se pueden tener
normas que me lleven a una revisión, aquí la norma jurídica se debe
acomodar al problema.
                                        iii.    Cuestionamiento a la formación tradicional: surge la nueva tendencia de
juristas con una fuerte inclinación por ir en contra del formalismo

B) Trasplante normativo

a. Interpretación finalista (evolución)

                                          i.    Conceptos jurídicos indeterminados

                                         ii.    Principios jurídicos
                                        iii.    Derechos fundamentales

b. Critica antiformalista

                                          i.    Recepción de material anglosajón Aplicador

                                         ii.    Visión anti profesionalizante del derecho
Realizador

c.     Constitucionalización del derecho

                                          i.    Antivoluntarista estatal (derechos inherentes)
                                         ii.    Cláusula de apertura (art 94 C.P) Hay derechos que son inherentes y no
necesitan de reconocimiento por parte del Estado.

 Diego Eduardo Lopez en algún momento desprestigiaba el derecho local y por eso su
objetivo era estudiar el derecho trasnacional.

 Cuando Diego Lopez le habla del derecho trasnacional a Dunkan Keneddy aterriza su
realidad. Ya que Dunkan era de un ambiente hermenéuticamente rico y el le estaba
explicando algo de un ambiente hermenéuticamente pobre

 Una cosa será lo que se entienda en un contexto y otra en otro contexto.

 Diego Lopez hablaba del realismo juridico desde la percepción de un latinoamericano.

 Diego Lopez comprender que la comprensión de los imperativos depende de quien la

analice.
 d.    Problema de la transmutación
                                          i.    Incomprensión conceptual: Frente a la incomprensión conceptual se puede
afrontar una postura positivista de las lecturas jurídicas o una postura
multicultural diciendo que uno interpreta de tal forma porque viene de tal
contexto.

Diego López plantea una tercera opción que es una transmutación.

                                         ii.    Determinación del contexto interpretativo

                                        iii.    Postura positiva
                                        iv.    Postura multicultural à transmutación

C) Teoría impura del derecho: Es una teoría frente a las humillaciones que Diego
Lopez sufrió debido a lo que percibió como

a. ¿Realmente existen “Lecturas equivocadas”? O hay lecturas correctas que

dependen del contexto.

                                          i.    Países productores: hacen asimilasionismo al creer que solo lo que ellos

producen esta correcto
                                         ii.    Países receptores: También tienen capacidad creadora de derecho

b.    Asimilacionismo – incapacidad de creación

c.     Originalidad al transmutar

                                          i.    Adecuación contextual
                                         ii.    Producción en contexto (creación)

 Cuando mal interpretamos estamos interpretando desde nuestro concepto.

 Cuando se dan las interpretaciones en contexto hay un filtro que es la razón, y cuando la
razón interviene hace aflorar la creación jurídica.
 Hay capacidad de originalidad al momento de transmutar
 Las interpretaciones deben buscar adecuaciones contextuales y lo ideal es producir en
contexto porque ahí esta la originalidad y capacidad creadora.
 El trasplante contextual se relaciona con la teoría de la transmutación del derecho

Ejemplo: La palabra arrechera. Cada persona dependiendo de su contexto le dará un significado

 Hart y Dowrking son autores que no tienen nada que ver, porque están en hemisferios
distintos
 Hart es positivista moderado que cree que pueden aplicarse valores y principios
 Dowrking es un realista conservador, el juez puede crear derechos pero sin excederse
para no caer en la subjetividad
  Aunque estos dos están en hemisferios distintos, no están muy lejanos, no están en los
extremos, están en los hemisferios que se juntan.
 La cercania de dos corrientes distintas pero no alejadas permiten el dialogo en un
contexto latinoamericano.
Hacer interpretaciones en contexto es la solución jurídica para entender que también hay
creación de derecho
Teoria Pop: Se dice que la teoría pop es la que hace referencia a la jurisprudencia y los
precedentes judiciales que reflejan la transformación jurídica del derecho del formalismo al
activismo judicial. En esencia, es toda esa producción judicial que apunta a reivindicar la
capacidad creativa y creadora del derecho en los casos concretos y abstractos. Ejemplo de teoría
pop es la plasmada en la sentencia C-836 de 2001.

30/09/2020

 La teoría de la sustitución en Colombia nace en el 2003 cuando se realiza el primer

referendo en Colombia, de carácter aprobatorio, con este mecanismo se convoca al
pueblo para que vote si o no para ciertas preguntas que serán incorporadas a la
constitución.

 El referendo aprobatorio pretende agregar normas a la constitución mientras que el

derogatorio pretende quitar partes de la constitución

Dependiendo del tipo de control de constitucionalidad se hace de forma o de fondo.

Control de constitucionalidad abstracto
a) Leyes
 Control Material
 Control Sustancial
b) Reformas constitucionales.
 Control Material

Todas las reformas constitucionales tienen 1 año para ser declaradas nulas, luego de
año se aplica una presunción de constitucionalidad

 Para reformar la constitución se puede hacer mediante acto legislativo, mediante referendo y
mediante asamblea nacional constituyente.
 La Corte Constitucional no tiene control sustancial sobre las formas anteriormente
mencionadas que reforman la Constitución.
 Acto Legislativo: El acto legislativo tiene 8 debates son dos vueltas, en la primera vuelta, es
decir los primeros 4 debates se aprueba por mayoría simple, luego de este 4 debate se debe
publicar en la gaceta. A partir de la segunda vuelta o quinto debate se necesita mayoría
calificada. Al final el octavo debate se mira si hay congruencia entre lo publicado luego del
cuarto debate.
 La Corte Constitucional no podía revisar el contenido de los actos legislativos, por tanto
la Corte Constitucional se dirige al articulo 150 de la Constitución que establece la
competencia del congreso de la república, y se dijo que la competencia del legislador
derivado es de reforma o modificación y no de cambio o sustitución.

 Con esta acrobacia jurídica la Corte Constitucional logro limitar los poderes del congreso
para evitar que este sustituya o cambie la Constitución Política de Colombia.

 La Corte le otorgó el nombre de Vicio Competencial a cualquier intento que haga el

congreso por sustituir o cambiar la Constitución.

 El Vicio de competencia es objeto de declaración de inconstitucionalidad según la

sentencia

Sentencia C-551 de 2003

Sentencia C-1040 de 2005

C-141 de 2010: Sentencia de Humberto Sierra Porto sobre la segunda reelección: Es

una sentencia hito porque elimino la posibilidad de permanecer en el poder.

 El pueblo tiene unos limites infranqueables. Garzón Valdés lo nombra coto vedado y Luigi
Ferrajoli habla de los limites de la esfera de lo indecidible.
El sistema interamericano nace para frenar las dictaduras, tiene tres elementos:
1. Carta de la OEA
2. Convención americana
3. Carta interamericana de derechos humanos.
La democracia en el sistema interamericano funciona como un binomio:
 Una democracia protegida desde el sistema de derechos humanos
 Y un sistema de derechos humanos para garantizar una democracia respetusa de los
derechos humanos.
Particularismo de la teoría impura de Diego Lopez
 Diego López rechaza el exotismo porque piensa que este niega la teoría trasnacional
 Sin embargo Diego López ignora que hay instituciones que surgen en el sur global
 Se le critica a Diego Lopez que pretende reinvindicar autores locales pero no a todos si
no autores específicos lo que se transcribe en un neocolonialismo
 La teoría impura del derecho es una teoría de elite
 Hay una doble vía y retroalimentación entre lo particular y lo general y viceversa
 No se puede negar los particularismos para que sea universal ni se debe enfocar mucho
en los particularismos para negar lo universal
Interculturalidad (Tomar otros referentes para analizar ciertos temas) vs
Multiculturalidad (Dialogar todo respecto de lo que diga y produzca occidente)
Hoy en dia el mundo esta interconectado, y las culturas cada vez más cercana.
Decir que en materia trasnacional del derecho solamente occidente es lo valido es
insuficiente pues esto requiere discusiones más profundas
La interculturalidad esta poniendo en jaque lo multicultural, se esta entendiendo que hay
otras formas, mucho mas evolucionadas justas y pertinentes que las que establece occidente
En un punto de respeto y armonía, dialogo equitativo creemos que se puede llegar a
consensos y a algo verdaderamente universal
Las autoras le critican a Diego Lopez el rechazo por el dialogo desde el exotismo
Muchas personas deciden no meterse con lo que dice occidente para no aprender lo que dice
occidente y quedarse con el exotismo
Es mas fácil quedarse con lo conocido que entrar en lo desconocido
LA TTD no puede ceder en producto de un ejercicio de dominación, no cuestionar lo que
occidente dice por creer que es correcto todo lo que occidente dice
La TTD tiene que entender que para que realmente sea trasnacional debe involucrar lo
particular dentro de lo que se considera universal
Lo que se considera transmutado puede no ser tan original, en el sentido de ser transmutado
desde la teoría transnacional, no incorporando lo que verdaderamente dicen otros autores
locales, si no lo que los autores locales interpretaron lo que dijeron autores occidentales
Se están desconociendo elementos importantes de la teoría transnacional del derecho
La lucha entre el norte global y el sur global parece una lucha de clases y por eso se niega el
norte global a recibir aportes del sur global y estos roban ideas para purificarlas
La elite académica no reivindica lo local si no que reivindica las interpretaciones de lo
foráneo por autores locales.
Autores reales locales. Se le critica a Diego Lopez que no reinvindican la teoría local, si no
que solo enaltece autores que se parecen
 Segundo Corte
14/10/2020
Globalización frente a transmutaciones del derecho.
De nada sirve hacer transmutaciones sin que estas revelen las necesidades del Estado
Burkina Faso hizo una reforma prestacional para trabajadores férreos (conductores de trenes)
Una de las consecuencias de la teoría impura es que se hace hincapié en el nacionalismo, sin
embargo el nacionalismo en demasía puede negar las realidades universales
No hay forma de transmutar derecho sin el previo reconocimiento de la globalización
Globalizar
Localizar
Transmutar
Algo local sufre una transformación global y luego esto termina inspirando las
transmutaciones
El contrato de leasing: En Colombia ha tenido transmutaciones tales como el pago de
impuestos de la propiedad que esta sujeta de contrato de leasing, y la opción de compra por el
100% del valor
Capitulo III
Es válido hacer discriminaciones positivas
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD
Para lograr un fin hay varios medios, el juicio de proporcionalidad analiza la proporcionalidad
para analizar medios y fines.
Fin: Recuperar el espacio publico de la plaza de la mariposa.
Medios:
 Ejecuciones extrajudiciales
 Centros de adoctrinamiento
 Reclutamiento para prestación de servicio militar
 Comparendo
 Desalojo y decomiso
Razonabilidad: Va de la mano de la legitimidad y la legitimidad se analiza desde el
ordenamiento juridico y las leyes y normas
Necesidad: Que sea absolutamente necesario, que no exista otro medio para lograr con la
misma eficiencia y efectividad este fin.
Proporcionalidad: Que estos medios no sacrifiquen los derechos fundamentales de la
persona
Ningún derecho se antepone ante otro derecho de forma permanente.
El medio no puede sacrificar por completo otro derecho en aras de conseguir el fin.
Ejemplo: Si el fin es garantizar el espacio público, no puede sacrificarse el mínimo vital, el
derecho a la dignidad (derecho a los alimentos), derecho al patrimonio y al trabajo.
TEST DE IGUALDAD NORTEAMERICANO.
18/11/2020

Tipología de sentencias.
 Hoy en día se esta superando el constitucionalismo y se habla de convencionalismo de los
derechos.
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