Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

Iniciamos el Programa del curso con el análisis de las Fuentes del Derecho
Internacional. Es, como vimos, el primer tema que analizaremos en el semestre.

Nos vamos a enfocar en el análisis de las fuentes formales del Derecho Internacional
dejando de lado las fuentes materiales del mismo, aunque estas constituyen un estudio
de gran interés en el proceso de formación del Derecho Internacional como en el de
todo Derecho.

Al iniciar el análisis de las fuentes, no debemos perder de vista lo que hemos señalado
en las clases introductorias, en cuanto al carácter esencialmente descentralizado del
sistema jurídico internacional. Esta característica se verá reflejada en muchas aspectos
y entre ellos en lo relativo a las fuentes del Derecho Internacional. Esta
descentralización determina, como consecuencia, que en el orden internacional no
existe un órgano legislativo central con competencias para elaborar normas jurídicas
generales como lo observamos al interior de los Estados.

Otro elemento que debemos considerar es que en los ordenamientos internos, cuando
se pregunta por las fuentes de ese particular Derecho, se hace ordinariamente, una
remisión al ordenamiento constitucional de ese Estado.

Una tal Constitución no existe en el Derecho Internacional en el sentido material. La

Carta de las Naciones Unidas no es la Constitución de la Comunidad Internacional, es
un tratado jurídicamente hablando. Sin embargo, las normas sobre las fuentes del
Derecho Internacional y otras como las relativas al uso de la fuerza o a la obligación
de solucionar las controversias pacíficamente, entre muchas otras, pueden
considerarse como normas constitucionales en el sentido material. Son normas
fundamentales que dicen relación con los rasgos esenciales del sistema jurídico
internacional.

Ese rasgo se acentúa por el hecho de que la norma a la que nos remitiremos es una
norma que tiene una inmensa aceptación por los Estados que forman la Comunidad
Internacional en cuanto a sus contenidos. Lo anterior no significa que ella no sea
objeto de cuestionamientos por lo que dice y por lo que no dice. En algunos aspectos
se considera incompleta en su referencia a las fuentes del Derecho Internacional.

Sin perjuicio de la ausencia de un órgano legislativo de la comunidad internacional,

hay una función normativa en el orden internacional, que en lo principal, llevan a
cabo los propios Estados a través de mecanismos, actos o procedimientos
reconocidos, aceptados y legitimados para crear derechos y obligaciones: actos
jurídicos (tratados por ejemplo) o a través de procesos sociales en el tiempo
(costumbre). En ellos intervienen fundamentalmente los Estados.
Los Estados, de alguna forma, a través de procesos descentralizados, van creando
derechos y obligaciones entre ellos y son al mismo tiempo los destinatarios de las
normas que ellos van elaborando. Esta particularidad determina, como vimos, un alto
grado de cumplimiento espontaneo del Derecho Internacional.

Cuando en Derecho Internacional se plantea la cuestión de sus fuentes, la doctrina y

la jurisprudencia se remiten ordinariamente a una disposición particular contenida en
el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Se trata del Articulo 38 de ese
instrumento internacional, cuyo texto Uds. tienen en su poder. Cabe señalar que
analizaremos esta norma desde el punto de vista de las fuentes del Derecho
Internacional dejando de lado por el momento otros aspectos de la misma en relación
con el alcance de la jurisdicción de la Corte, materia que se analizara más adelante.

Antes de ir al análisis particular de dicha disposición y a las razones que permiten

recurrir a ella como conteniendo las fuentes del Derecho Internacional, se deben
hacer ciertas consideraciones generales que nos permiten entender sus contenidos y
también sus limitaciones.

El origen de esta disposición se encuentra en el Artículo 38 del Estatuto de la Corte

Permanente de Justicia, antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia, que
rigió entre 1920 y 1945. Esto nos lleva a 1920 ano de elaboración de este instrumento
elemento que sin duda tiene incidencia en su contenido. Es decir es una norma que
tiene 100 años y está, en medida importante, influida por el desarrollo del Derecho
Internacional de esa época.

Ese momento condiciona muchos de sus contenidos y determina una aproximación a

las fuentes que tiene fuerte ligazón con esa época histórica del desarrollo del Derecho
Internacional.

Cuando posteriormente se elaboro el Estatuto de la actual Corte Internacional de

Justicia en 1945, se tomo prácticamente en su integridad el texto de 1920,
introduciéndosele leves modificaciones que no alteraron la concepción que provenía
de su origen temporal.

Una segunda consideración en torno a esta disposición dice relación con el

instrumento en la que se encuentra contenida, esto es, el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Este instrumento internacional tiene como objeto
fundamental, crear la Corte (uno de los Órganos principales de la Organización de las
Naciones Unidas).

Así determina en sus disposiciones, quienes pueden ser jueces, como se eligen, quien
los elige, las normas de procedimiento, la forma de las sentencias, los recursos que
proceden ante ellas y en lo que nos interesa, el derecho aplicable por la Corte
cuando es llamada a resolver una controversia.
Dicha norma señala: “La Corte, cuya función es resolver conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:……….”.

Este primer elemento significa que si la Corte debe fallar conforme a Derecho
Internacional y al hacerlo debe aplicar los contenidos que el Articulo enuncia, es
posible concluir que en los elementos allí mencionados, encontramos el Derecho
Internacional. En la práctica internacional existen muchos ejemplos de referencias a
esta disposición.

Al fallar conforme a derecho internacional, la Corte “deberá aplicar”. Debe atenerse

a estas normas precisas y concretas cuando resuelva la controversia. No puede
apartarse de ellas, cuando resultan aplicables al caso que está conociendo (salvo en
el caso contenido en su párrafo 2). Esta norma le da un marco jurídico a la función
judicial y otorga un grado de certeza jurídica entre las partes en controversia. La Corte
está obligada a aplicar tales fuentes concretas y no resolver conforme a la equidad o
a la justicia abstracta, desligándose de las fuentes principales. Sobre esto volveremos
al analizar el No. 2 del Artículo 38 que nos ocupa.

Se trata, por otra parte, de una disposición que recoge la practica internacional en
materia de formación del derecho internacional que de alguna manera fue
codificada en el Estatuto de la Corte. Antes del establecimiento de la Corte
permanente, ya los tribunales arbitrales por ejemplo, aplicaban para resolver
controversias, los tratados y la costumbre.

Otra consideración que merece la norma es que en parte alguna utiliza la palabra
“fuente”. Claramente no fue intención de los redactores del Estatuto, establecer el
catalogo de las fuentes del Derecho Internacional. Simplemente se trata de una
norma propia de un Estatuto que determina la estructura de un Tribunal y establece el
derecho que este debe aplicar, el Derecho Internacional, en este caso.

Esta disposición, por otra parte, nos plantea tres cuestiones fundamentales que deben
ser analizadas.

La primera de ellas es si la enumeración que se hace el Articulo 38 en su número 1

letras a, b, c y d, expresa alguna jerarquía entre las categorías mencionadas. Es decir,
si el juez debe aplicar en primer lugar los tratados por ser jerárquicamente superiores a
la costumbre.

La segunda cuestión es si las menciones contenidas en esas letras son todas fuentes
formales.

La tercera cuestión es si hay fuentes reconocidas hoy que no están mencionadas en el

Articulo 38.
Veamos la primera cuestión: si hay una relación jerárquica entre el tratado
mencionado en la letra a. y la costumbre mencionada en la letra b. en términos que el
tratado es jerárquicamente superior a la costumbre.

Lo cierto es que ambas fuentes son iguales en jerarquía y por ello tienen poder
derogatorio reciproco. Un tratado puede modificar una costumbre y una costumbre
puede modificar un tratado en los términos que veremos más adelante al analizar la
relación entre la costumbre y los tratados.

La forma en que se presentan las fuentes en el Articulo 38, representa un orden lógico
de aproximación a las fuentes por parte de la Corte. En efecto, ordinariamente el
tratado es norma especial respecto de la costumbre que ordinariamente establece
normas generales. Se aplica el aforismo de que la norma especial prevalece sobre la
norma general. Al mismo tiempo resulta aplicable el aforismo de norma posterior
deroga a la anterior.

Claramente se puede observar que la lista que se contiene va desde lo particular a lo

más general, del tratado, norma particular, luego a la costumbre norma general y
luego a lo más general, los principios generales de derecho. El Juez debe preferir la
norma especial por sobre la general, esto es el tratado en primer lugar, repetimos, no
por un criterio de jerarquía sino por el de norma particular. Si el tratado no permite
resolver la controversia la Corte indagara la existencia de una norma consuetudinaria
y en ausencia de ella podrá apelar a los principios generales de derecho (38.1. c). Es
importante señalar que no se trata de aplicar o tratado, o costumbre o principios
generales. La Corte puede recurrir a todas las fuentes si el caso ante ella así lo justifica.

Esto sin perjuicio de que las partes en una controversia le podrían indicar a la Corte
sobre la base de que normas ella debería fallar. Si nada le señalan las partes, la Corte
tiene a su disposición el Articulo 38.

La segunda cuestión que cabe analizar es si todas las menciones del Articulo 38 No 1,
tienen la calidad de fuentes formales. Respecto de esta pregunta la respuesta es que
los elementos contenidos en las letras a, b y c, si tienen ese carácter. En cambio las
categorías contenidas en la letra d) del párrafo 1 (doctrina y jurisprudencia) no son
fuentes formales de derecho internacional no obstante el importante aporte que
hacen a su desarrollo. Como en cualquier tribunal interno, la Corte no puede resolver
una controversia de acuerdo con lo que señala la doctrina, ni siquiera la que emana
de los autores más destacados y sea de carácter unánime.

De hecho la propia letra d) se refiere a ambas como “medio auxiliar para la

determinación de las reglas de derecho…”. Es decir tienen un rol que jugar pero
pueden concurrir para la mejor apreciación de una norma contenida ya sea en un
tratado o en una costumbre. Pero carecen de autonomía, como es el caso de las
fuentes propiamente.
El tercer punto que plantea esta norma, es si existen fuentes formales que no se
encuentran, a lo menos expresamente, en su texto. La respuesta es positiva: hay
fuentes que no se contienen en esta norma. Hablamos de los actos unilaterales, ya
sean ellos de los Estados (reconocimiento, protesta, promesa) o de las Organizaciones
Internacionales (genéricamente referidos como Resoluciones) que serán objeto de
nuestro análisis más adelante, al analizar en particular cada una de las fuentes. Esta es
una de las varias críticas que se le formulan a esta norma y es en medida importante la
consecuencia de la época en la que se adopto el Estatuto de la Corte Permanente
(1920) y que prácticamente y en lo esencial se recogió en el actual Estatuto de la
Corte Internacional.

Respecto del párrafo 2 del Artículo que nos ocupa, cabe señalar que no obstante los
contenidos en el párrafo 1 que acabamos de referir, esto es los elementos sobre los
que la Corte debe resolver una controversia (tratados, costumbre y principios
generales de derecho) no se restringe la facultad de la Corte para resolver una
controversia sobre la base de la equidad. Para que esta facultad se pueda ejercer por
parte de la Corte, este párrafo 2 establece que se requiere el acuerdo de las partes en
la controversia. Esto no ha ocurrido ni durante la vigencia de la Corte Permanente ni
durante la vigencia de la actual Corte Internacional de Justicia. Esta facultad, de
operar, le permite a la Corte resolver la controversia prescindiendo de la estricta
aplicación del derecho vigente y en definitiva creando una norma para la solución de
la controversia atendiendo a criterios de equidad, de justicia, atendidas las
particularidades del caso.