LOS MONOPOLIOS Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

En la doctrina, definen al monopolio como:

 Ossorio, establece por Monopolio: “Régimen económico derivado de

preceptos legales o de circunstancias de hecho, mediante el cual una o
varias ramas de la producción se sustraen de la libre competencia, para
quedar en manos de una empresa o de un grupo de empresas que se
hacen dueñas del mercado”1.
 Guillermo Cabanellas por monopolio a la: “Venta que hace uno solo, con
exclusión de los demás. Constituye, pues, el tráfico abusivo y odioso por el
cual un particular o una compañía vende con carácter exclusivo
mercaderías que, entregadas al libre comercio, reducirían su precio,
aumentarían su calidad por efecto de una sana competencia y beneficiarían
a mayor número de personas”2.

La Constitución Política del Perú sobre el monopolio:

Artículo 61.- Libre competencia

“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y

comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios
relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser
objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,
por parte del Estado ni de particulares”. (Constitución política del Perú, 1993)

 Interpretación:
El artículo 61 de la Constitución política del Perú, ubicado en el titulo
correspondiente al Régimen Económico, trata de la libre competencia,
ordena combatir las prácticas que la limiten, también el abuso de
posiciones dominantes y manda que ninguna ley o concertación pueda
autorizar ni establecer monopolios. Comparativamente con artículos de

1
Ibid., Pág. 470
2
Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. cit., Pág. 258.
 finalidad parecida ubicados en Constituciones anteriores, ha significado un
importante avance y una mejor comprensión del fenómeno económico, y ha
servido para desterrar la práctica de los monopolios estatales que en
términos históricos casi nunca han sido beneficiosos para el desarrollo del
país.
El segundo párrafo (…) puede dar lugar a diversas interpretaciones sobre
la extensión y amplitud de lo que ordena, pero no sobre su contenido
esencial, esto es, su necesaria peculiaridad para permitir que su mandato
se haga efectivo, que no es otra cosa que la satisfacción del derecho que
tienen los ciudadanos para informarse y expresar sus puntos de vista. Si el
mandato constitucional no diera lugar a directrices de actuación del Poder
Público en general y del legislador en particular, tendría solo una vigencia
formal pero no material, por lo que hay que tomar en cuenta las concretas
circunstancias para su definición en cada caso. En efecto, el
reconocimiento de que los valores de la república democrática solo pueden
preservarse si hay libertad para informar y para informarse, para expresar
opiniones y pareceres, no sería posible si existiesen monopolios o
acaparamientos, estatales o privados, pues solo con diversas fuentes,
diferentes medios, puede haber competencia y puede formarse libremente
la opinión pública, en especial en asuntos vinculados a intereses generales.

Por otro lado, respecto de las empresas monopólicas en el Perú, se tiene lo

siguiente:

 Backus y Johnston controlan el 99% del sector cervecero con marcas

como Cristal, Pilsen Callao, Cusqueña, Corona, Budweiser y Stella Artois.
 El grupo El Comercio controla el 72% de los medios impresos en el país
con diarios como El Comercio, Trome, Perú 21, Publimetro, Depor, entre
otros.
 BCP, BBVA, Scotiabank e Interbank poseen el 95% de la utilidad neta del
sector y el 83% de créditos y depósitos.
 Grupo Gloria controla el 75% de los productos lácteos en el país con
marcas como Gloria, Ideal, Pura Vida, entre otros.
A fines de enero del 2018, Intercorp, a través de Inretail Perú, dueña de
Inkafarma, concretó la compra de Quicorp, dueña de Mifarma, BTL y Fasa, con
lo que ahora concentra el 83% de ventas en el Perú. Los expertos han
mostrado su preocupación por esta clase monopolios con los que distintas
empresas poseen alto dominio del mercado en diferentes sectores.

Además, Primax obtuvo el 94% de las acciones de Pecsa e irá por el

porcentaje restante. Así, esta corporación de grifos, junto con Repsol y
Petroperú tendrán el 65% del mercado de ventas en el país.

LA PROPUESTA DE PRIVATIZACIÓN Y DESEMPEÑO DE INDUSTRIAS

A partir de 1990 la administración Fujimori inicio una serie de reformas

estructurales que han redefinido el papel del Estado en la economía.
Consistente con el proceso de liberalización y desregulación en países de
diversas regiones del mundo, en la economía peruana se promovió la
participación de firmas privadas en actividades en las que hasta hace menos
de una década la presencia de firmas estatales había sido característica. En el
caso particular de las industrias con segmentos de monopolio natural (energía,
telecomunicaciones y agua) se diseñó un amplio programa de privatizaciones.
Este programa de privatización de empresas públicas en el país ha tenido
lugar en el contexto de un proceso de desregulación en numerosos países del
orbe. Estas experiencias han sido bien documentadas en literatura reciente
para el caso de algunas economías como la británica. Escribiendo al respecto,
Bishop, Kay y Mayer (1994) sugieren que, ex-ante, las privatizaciones pueden
ser justificadas por tres aspectos, el logro de mejores fuentes financiamiento,
la aplicación de un esquema superior en términos de los problemas de
información, y las mejoras en el control de la empresa.

En primer lugar, las privatizaciones incrementan las fuentes de financiamiento

de los agentes involucrados. De un lado, los gobiernos obtienen importantes
ingresos al vender sus activos o parte de ellos, mejorando de esta manera la
situación fiscal. De otro lado, las propias empresas concesionarias privadas
pueden acceder mejor a las fuentes de financiamiento, mejorando
sustancialmente la situación previa en la que empresas públicas enfrentaban
importantes restricciones financieras.

En segundo lugar, la privatización acompañada de esquemas de competencia

puede promover significativamente la eficiencia productiva y en la asignación
de las industrias. Cuando la competencia no puede ser implementada, la
aplicación de esquemas de regulación adecuados puede lograr mejoras
importantes en la eficiencia de las firmas a través de la provisión de incentivos
en la minimización de costos, la eliminación de subsidios cruzados, la
identificación de los segmentos de mercado en los cuales el argumento de
monopolio natural es más fuerte, entre otros (Yarrow; 1986).

En tercer lugar, la privatización supone una disminución en el control

gubernamental y de los sindicatos (mejor balance en la relación
empleador/trabajador), lo que hace más verosímil el equilibrio presupuestal y
un mejor desempeño de la empresa (Schleifer y Vishny; 1994).

Por otro lado, En mayo del 2019, durante el interregno parlamentario, el Poder
Ejecutivo promulgó el Decreto de Urgencia (D. U.) Nº13-2019, mediante el cual
se instauró, por primera vez en la historia del Perú, un régimen general de
control previo de concentraciones empresariales. Hasta entonces, solo se
había regulado en nuestro país la obligación de notificar ciertas fusiones y
adquisiciones que involucren a empresas del sector eléctrico a fin de que estas
puedan ser evaluadas previamente por el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

El nuevo régimen establece que deberán ser aprobadas previamente por el

Indecopi (control ex ante) aquellas transacciones que:

i. Involucren un cambio de control entendido este como la posibilidad de

influir decisiva y continuamente sobre un agente económico

ii. Superen determinados umbrales cuantitativos, calculados en función al

tamaño de las entidades involucradas en la operación de concentración.
Asimismo, a lo largo de este tiempo, se han ido introduciendo modificaciones al
D. U. que probablemente pudieron haber sido mejor estudiadas. Entre ellas,
destacamos las siguientes:

1. La facultad del Indecopi de actuar de oficio en transacciones que no

superen los umbrales. Consideramos que esta potestad genera
incertidumbre jurídica y resulta innecesaria, pues la supuesta posición
de dominio perniciosa para la libre competencia generada a raíz de la
operación podría ser perfectamente investigada bajo la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas-Decreto Legislativo 1034
(control ex post).

2. La eliminación de la excepción de los agentes económicos que no

tengan participación previa en el mercado, también conocida como first
landing. Una modificación difícil de comprender, pues –de la literalidad
de la norma– se desprende que una transacción que implique un cambio
de control y supere los umbrales estará sujeta al control previo, pese a
que el adquirente no tenga participación previa en el mercado relevante,
es decir, no se estaría generando un acto de concentración.

3. La inserción y posterior eliminación de la “grave situación de crisis” como

factor a ser considerado en el análisis de Indecopi. Además de
evidenciar la ligereza del legislador para variar de criterio, somos de la
posición que sí sería conveniente que se analice dicha circunstancia,
pues el tiempo que la autoridad se toma para analizar la operación
podría ser crítica para la subsistencia de una empresa en crisis. Más
aún, dada la coyuntura de inestabilidad generada por la pandemia.

4. La limitación de la actuación de la Superintendencia de Banca, Seguros

y AFP (SBS) en los casos que comprometan la solidez o estabilidad del
sistema financiero a la emisión de un informe referencial no vinculante.
En este punto nos limitaremos a comentar que por competencia legal le
corresponde a la SBS velar sobre dicha materia y no a la autoridad de
competencia.