CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 17001 23 33 000 2016 00285 01 (24517)
Actor: C.I. METALOC S.A.S.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN
Consejero ponente (E): JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Caldas el 7 de febrero de 2019, que dispuso (ff.1112 a 1127 cuaderno
principal):

PRIMERO: ACEPTAR la manifestación de impedimento del Magistrado Jairo Ángel Gómez

Peña para intervenir en el presente asunto.

SEGUNDO: MODIFICAR POR FAVORABILIDAD la Liquidación Oficial Número

102412014000034 del 9 de diciembre de 2014 y de la Resolución Recurso de Reconsideración
número 012667 del 23 de diciembre de 2015, que determinaban el impuesto de renta y
complementarios de la sociedad METALOC S.A.S. por el año gravable 2011, conforme al
cuadro expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda dentro del proceso de NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por METALOC S.A.S. en contra de la
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a cargo de la parte accionante, liquídense por Secretaría

una vez ejecutoriada la presente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.000.000.

QUINTO Ejecutoriada esta providencia, LIQUIDENSE los gastos del proceso, DEVUELVANSE
los remanentes si los hubiera, y ARCHIVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el
Sistema Justicia Siglo XXI.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

 

El 18 de abril de 2012, la sociedad demandante presentó la declaración de renta año gravable 2011, en
la que reportó como costos de venta la suma de $8.495.853.000 y un saldo a pagar de $6.940.000.

La Dian profirió el Requerimiento Especial No. 102382014000019 del 9 de abril de 2014, por medio del
cual propuso modificar la declaración privada con relación a los costos declarados, desconociendo la
suma de $5.718.342.690. Es por esto, que, se propuso un impuesto a cargo de $1.894.605 y una
sanción por inexactitud de $3.019.286.000 (ff. 24 a 33 cuaderno 1).
 
Tras la respuesta al requerimiento especial, la Administración expidió la Liquidación Oficial No.
102412014000034 del 9 de diciembre de 2014, por medio de la cual se acogieron las modificaciones
propuestas en el requerimiento (ff. 34 a 42 cuaderno 1).
 
La sociedad demandante presentó recurso de reconsideración contra la liquidación, que fue resuelto
mediante Resolución No. 012667 del 23 de diciembre de 2015. En este acto se confirmó la liquidación
oficial (ff. 43 a 52 cuaderno 1)
ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el

artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA,
Ley 1437 de 2011), la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones, ante el tribunal de
primera instancia (fl. 4):

Se declare la NULIDAD de la LIQUIDACIÓN OFICIAL IMPUESTO RENTA SOCIEDADES

No. 102412014000034 del 9 de diciembre de 2014 y de la RESOLUCIÓN RECURSO DE
RECONSIDERACIÓN QUE CONFIRMA No. 012667 del 23 de diciembre de 2015, notificada
personalmente el 5 de enero de 2016, a través de las cuales la DIAN de la ciudad de
Manizales modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2011
presentada por METALOC S.A.S.

A título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada del

impuesto de renta del año gravable 2011 de METALOC S.A.S.

La parte demandante invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución; 617, 618,
671, 684, 684-1, 689-1, 724 a 763, 771-2 a 777 y 786 a 791 del Estatuto Tributario.

El concepto de violación planteado se sintetiza así (ff. 5 a 17 del cuaderno 1):

Con relación a la Comercializadora Pacora destacó que se desconocieron las compras hechas a este
proveedor por la suma de $5.161.741.655. Esto se deriva de la investigación adelantada por la Dian a
esta sociedad, específicamente de una visita realizada el 17 de febrero de 2014. En esta visita se
concluyó que la sociedad estaba inactiva para al año 2014. Igualmente se verificó que presentó
declaraciones de renta e iva en los años 2011 y 2012. También se aportaron copias de las facturas de
venta realizadas a la demandante por un valor de $6.679.867.752.

No obstante, la Administración no realizó ningún análisis de las facturas aportadas por el proveedor y
desconoce esta prueba documental, que constituye tarifa legal para demostrar los costos.

Además, en el caso concreto no se tomó como prueba, con el valor tributario que le corresponde, a la
contabilidad de la demandante ni sus respectivos soportes, que constituyen el medio idóneo para
demostrar las compras efectuadas y la realidad de estas transacciones.

En los actos demandados no se realiza ningún análisis relevante que justifique el desconocimiento de
las compras y si bien se habla de un indicio por el hecho de no exhibirse la contabilidad completa del
proveedor, esta circunstancia no cumple con los requisitos para ser tratado como un indicio en contra
de la demandante al no contar con un nexo de causalidad entre la omisión del vendedor y la
inexistencia de las compras realizadas por la demandante. Esta omisión acarrea es una sanción por no
enviar información – artículo 651 E.T. – pero no puede ser el fundamento para desconocer las
transacciones comerciales.

Considera, entonces, que en los actos se observa una ausencia total de sustentación, lo que conduce a
la nulidad de estos por falta de motivación.

Además, no es legal, jurídico ni justo que las inconformidades por la actividad de un tercero sean
trasladadas al demandante quien actuó de buena fe y cuenta con los documentos soporte exigidos por
la ley para la comprobación de las compras. La actuación de la Dian situó al demandante en una
posición probatoria imposible de cumplir al no contar con la capacidad jurídica y real para controvertir
actuaciones de terceros, sumando a esto le trasladó su labor de fiscalización al exigirle que verifique
que sus proveedores cumplan con sus obligaciones contables y tributarias. Igualmente, sobre este
tercero destacó que no ha sido declarado proveedor ficticio.

El artículo 746 del ET consagra que los hechos consignados en las declaraciones se presumen
veraces, siempre que sobre los mismos no se exija una comprobación especial. Para la procedencia de
los costos el mismo estatuto exige que la factura cumpla los requisitos del artículo 617 ibidem. En este
caso, se aportaron estos documentos con sus respectivos registros contables, los cuales no fueron
valorados por la Dian. Al respecto citó la sentencia del 23 de septiembre de 2010, expediente 16739
proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Enfatizó que la omisión del proveedor de aportar su contabilidad no es un indicio para desconocer las
compras porque i) existen otras pruebas que demuestran las operaciones como las facturas de venta,
ii) la contabilidad de la demandante con sus soportes es prueba en materia fiscal, iii) de un ejercicio
lógico se desprende que si existieron ingresos por $8.495.853.000 en el año 2011, los cuales fueron
aceptados, el demandante tuvo que adquirir la mercancía que vendió y iv) no se puede llegar a una
conclusión precisa dado que la argumentación de la Dian se sustenta en conjeturas. Extrajo apartes de
las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado proferidas el 6 de octubre de 2000,
expediente 9786, sentencia No. 4024 de 1992 y del 21 de mayo de 2015, expediente 20575.

Para el año 2011 no existía la obligación de los adquirientes de bienes o servicios de verificar que
coincida la actividad registrada en el RUT de sus proveedores, razón por la cual la Dian no puede
apegarse a esa formalidad para desconocer compras que cuentan con soportes documentales.
También llama la atención que algunas compras desconocidas parten de “indicios” que se originaron
del requerimiento hecho a personas naturales y jurídicas con los que no se tuvo operaciones y frente a
las cuales no se tiene registro contable alguno.

Destacó que se allegaron no solo las facturas, sino los comprobantes de egreso, gastos de transporte,
gastos de viaje de empleados de la empresa y el auxiliar de la cuenta 14350501 en donde se
registraron las compras de mercancía – inventario.

Insistió en que siempre actuó de buena fe, por lo cual no se le puede atribuir inconsistencias contables
o tributarias de un tercero. Citó la sentencia del 6 de diciembre de 2007, radicado 2000- 03129-01.

Finalmente dijo que, no hay lugar a la sanción por inexactitud dado que los costos existen y esta
realidad no fue desvirtuada por la Dian.
Contestación de la demanda

La Dian se opuso a la prosperidad de las pretensiones (ff. 165 a 175 cuaderno 1).
 
Dijo que, realizó un informe con las actuaciones adelantadas frente a 32 proveedores. Algunos no
fueron encontrados y la demandante no anexó los soportes de las transacciones realizados con ellos, y
otros expresamente manifestaron no tener relaciones comerciales con la demandante. Destacó que
todos los proveedores requeridos se encuentran registrados en el libro auxiliar de inventarios donde se
reflejan las compras realizadas por la demandante. No obstante, en algunos registros aparecen son los
nombres de los propietarios y no del establecimiento de comercio, de lo que se desprende un cambio
en los nombres de los proveedores, lo que amerita afirmar que su contabilidad no es llevada en debida
forma y, por tanto, no es confiable. Por estas razones se desconoció la suma de $556.601.035.

Con relación al proveedor Comercializadora Pácora S.A.S. a quien la demandante realizó compras por
el valor de $5.161.741.655 las cuales fueron desconocidas, expuso lo siguiente:

 El proveedor se constituyó 14 días después de la constitución de su cliente. En la dirección

informada por la comercializadora en su rut y a la cual se presentaron funcionarios de la Dian el 15 de
junio de 2014 también funcionó la sociedad Metaloc S.A.S. De esto se desprende que la creación de la
comercializadora era facilitar la simulación de compras entre ellas.
 De la visita realizada al proveedor el 17 de febrero de 2014 y que fue atendida por su
representante, se manifestó otra dirección al momento de constituir la empresa y no se pudo establecer
una dirección en la que efectivamente funcionara esta sociedad, puesto que donde se recibió la visita
funcionaba la sociedad Paliymatex, cuyo representante legal es la esposa del representante legal de
Comercializadora Pácora. Además, la comercializadora solo funcionó entre 2011 y 2013 pese a que
contaba con millonarias compras y ventas y, desde 2013, la sociedad Paliymatex es proveedora de la
demandante.
 Sobre el transporte de la mercancía, el representante de la comercializadora afirmó que no era
regular ni periódico, y que estaba a cargo de la demandante. No obstante, no cuenta con ningún
soporte del despacho de la mercancía, que según los montos de las facturas, correspondía a grandes
cantidades.

Igualmente, se investigaron las compras realizadas por la Comercializadora Pácora y destacó:

 De los soportes enviados por la comercializadora se desprende que por el año 2011 realizó
compras de $579.667.700 valor que no compensa las ventas de ese año, las cuales fueron realizadas
a la demandante por un valor de $5.161.741.655 y a la sociedad Excecol S.A.S. en una suma de
$1.315.206.953. La representante legal de Excecol era la misma representante de Metaloc S.A.S. para
el año 2011, lo cual llama también la atención, puesto que en un lapso de 7 meses esa representante
cuenta con dos empresas con el mismo objeto social.
 Revisada la contabilidad de la Comercializadora se observa que no se registraron las ventas
realizadas entre el 18 de mayo y el 18 de junio de 2011, lo que evidencia que sus registros no son
confiables y no demuestran la realidad de las operaciones. Además, algunas anotaciones se realizaron
a mano o no aparecen valores totales o están en asteriscos, por lo que se concluye que, aun estando
obligado a llevar contabilidad, esta no cumple con los principios contables generalmente aceptados.
 Comercializadora Pácora no maneja cuentas de ahorro o corriente, pese a que los volúmenes de
compra y venta que reporta son considerables.
 El esposo de la entonces representante de la demandante es representante legal de la empresa
Chatarra y Demoliciones S.A.S., la cual también es investigada junto a Excecol, al considerar que sus
operaciones son simuladas. Además, estas empresas comparten los mismos proveedores y la misma
instalación física.

Destacó que, para tener la contabilidad como prueba, esta debe llevarse en debida forma y, de acuerdo
con el Decreto 2649 de 1993, la información contable es útil cuando es pertinente y confiable, esta
última característica no se cumple en el caso concreto.

Hay lugar a la sanción por inexactitud al configurarse los supuestos del artículo 647 del E.T., esto es,
incluirse costos inexistentes.

Sentencia apelada

El Tribunal negó a las pretensiones de la demanda. No obstante, modificó la sanción por inexactitud de
los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad. (ff.1112 a 1127).

En la sentencia se plantearon 6 problemas jurídicos que fueron resueltos de la siguiente manera.

El primer problema ¿Era necesario que la Dian se fundamentara en la contabilidad del actor para
desconocer los hechos económicos soportados en las facturas de compra que ahora allega la parte
actora para demostrar los costos y gastos declarados en su impuesto de renta año gravable 2011?
Sobre este aspecto destacó el tribunal que no es forzoso para la administración la aceptación
incondicional de la formalidad de un documento, por lo que en el caso de las facturas o la contabilidad,
cuando existen otras pruebas recaudadas en el proceso de fiscalización y con fundamento en indicios
se establece con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, los costos y los impuestos
descontables pueden ser rechazados sin que sea suficiente que el contribuyente aporte estos
documentos. La Administración tiene la carga de desvirtuar la veracidad de la declaración y cuando lo
hace, la carga probatoria se invierte automáticamente a cargo del contribuyente. Si bien la contabilidad
es una prueba idónea, la Dian no está obligada a ejercer sus facultades de fiscalización únicamente
con este medio, más aún, tratándose de simulación de compraventa, donde los registros contables no
permiten determinar la veracidad de las operaciones y, por tanto, la prueba indiciaria con cruces de
terceros es válida, sin que se genera nulidad de los actos.

Segundo problema ¿Una vez expedido un requerimiento especial y posteriormente una liquidación
oficial de revisión, se trasladaba la carga a la parte demandante para demostrar los costos y gastos?;
¿Demostró el actor que ejerció su derecho de audiencia y defensa solicitando una inspección contable,
cuya no práctica enrostra a la Dian? En el caso concreto la Dian dedujo que las operaciones
registradas como costo eran simuladas partiendo de cruces de información con terceros proveedores.
Una vez el contribuyente conoció las razones para modificar la glosa tenía la oportunidad de
controvertir estos hallazgos solicitando la práctica de pruebas, entre ellas una inspección contable sin
embargo no se solicitó esta prueba ni se allegó a la actuación administrativa. La Administración requirió
a los proveedores del régimen simplificado y al mayor proveedor – Comercializadora Pácora S.A.S. –
para confirmar las operaciones reportadas y de esta labor de fiscalización concluyó que las
operaciones eran simuladas y que la contabilidad de la demandante no era un medio idóneo aun
cuando no se analizó de forma directa, más cuando las facturas aportadas por el mayor proveedor
ofrecían dudas sobre su veracidad al no coincidir con el valor declarado. Pese a lo anterior, la
demandante no desplegó ninguna actividad probatoria para demostrar la veracidad de su declaración y
de su contabilidad máxime, cuando en el presente caso se invirtió la carga de la prueba, pues está en
una mejor posición para hacerlo al contar con su contabilidad, movimientos bancarios, guías de
transporte, soportes de pago, facturas, constancias de entrega de mercancía, inventarios, pagos de
peajes, testigos, entre otros. La Dian planteó la simulación no solo en la omisión del proveedor principal
de aportar su contabilidad, sino en otras pruebas por lo que no es procedente el argumento de que la
administración no contaba con material probatorio y que su actuación era caprichosa. No es
procedente aplicar el principio que consagra que las dudas provenientes de vacíos probatorios se
resuelven a favor del contribuyente, por cuanto la carga probatoria recaía sobre el demandante.

Tercer problema ¿para desconocer compras simuladas se requiere previamente declarar a los
proveedores como proveedores ficticios? La norma señala que una vez declarado un proveedor ficticio
los costos y gastos solicitados por otros contribuyentes a partir de la publicación de su declaratoria
serán desconocidos. Sin embargo, en el caso concreto la Dian no utilizó esta facultad, sino que acudió
a la prueba directa con los proveedores para determinar la certeza de las transacciones. Extrajo
apartes de la sentencia del 5 de marzo de 2018 expediente 21783 de la Sección Cuarta del Consejo de
Estado en la que se habla que no es necesario la declaratoria de proveedor ficticio para el rechazo de
los costos.
Cuarto y quinto problema ¿Probó la Dian que los costos y gastos glosados a la sociedad actora, que
corresponden a compras realizadas a la sociedad Comercializadora Pácora S.A.S. en el año gravable
2011, corresponden a compras simuladas?; ¿Con respecto a las glosas por compras a responsables
del régimen simplificado, cumplió la sociedad actora con los requisitos señalados en la ley para su
aceptación? Destacó que, si bien en sede judicial la demandante aportó sus registros contables,
declaraciones de exportación, documentos de transporte, entre otros, esa documentación informa
sobre los movimientos contables de la empresa, pero no del hecho económico como tal, dado que no
se desvirtuaron los argumentos de la Dian que se fundamentan no solo en aspectos contables o de
facturas sino en el dinamismo del negocio. Con relación al régimen simplificado aclaró que la postura
de la Dian no está relacionada con la omisión de allegar facturas o documentos equivalentes, sino con
el cruce información del cual se concluyó que algunos no realizaron operaciones con la demandante,
otros no existían y otros de acuerdo con su objeto social no desarrollan actividades relacionadas con
chatarra. Destacó que el concepto de violación hace referencia a la falta de motivación de los actos, lo
cual no se evidencia, puesto que la Dian expuso los argumentos de hecho, probatorios y legales que
llevaron a la modificación de la glosa por tratarse de información que no era cierta.

Sexto problema ¿En el evento de que las glosas determinadas por la Dian al contribuyente por el
impuesto de renta del año gravable 2011 se mantengan, hay lugar a imponer la sanción de inexactitud?
En este caso se no se presenta una diferencia de criterios, porque las pretensiones de la demandante
se despacharon desfavorablemente por falta de pruebas en relación con su declaración de renta. No
obstante, aplicó el principio de favorabilidad en materia sancionatoria y disminuyó la tarifa del 160% al
100%, por lo cual la sanción se cuantificó en $1.887.153.000 1.

Recurso de apelación

La sociedad demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el

que expuso que, si bien se traslada la carga de la prueba a la contribuyente, esta carga recae solo en
la capacidad de probar los hechos que a él le competen. Es por esto, que las omisiones o posibles
inconsistencias contables o tributarias de terceros, no son defendibles por la demandante, quien no
conoce la forma en que su proveedor administra sus negocios. Así las cosas, no puede ubicarse al
contribuyente en una situación probatoria imposible de cumplir. Reiteró que la omisión del proveedor de
exhibir su contabilidad daría lugar a una eventual sanción por no enviar información, pero no puede ser
fundamento para concluir que no se realizaron las operaciones de compra.

Sobre la omisión de solicitar una inspección contable, manifestó que esta no es una obligación o carga
de la demandante. Adicionalmente, en la visita practicada a la demandante, la Dian tuvo la oportunidad
de analizar su contabilidad. Sin perjuicio de lo anterior, en sede judicial se aportaron todos los soportes
contables que demuestran las operaciones, pero los mismos no fueron valorados por el tribunal, quien
tiene la obligación de analizar todas las pruebas aportadas por las partes y que fueron decretadas en el
proceso. De igual forma se solicitó una inspección judicial a la contabilidad, por lo cual no se comparte
que el juez de primera instancia señalara que la parte demandante no desplegó actividad probatoria
alguna.

Afirmo que, aunque no fue planteado en la demanda, se determinó que no era necesario declarar
proveedor ficticio para el desconocimiento de los costos. No obstante, es extraño que pese a las
supuestas deficiencias encontradas en los proveedores no tengan una consecuencia tributaria.

Insistió en que no existía norma alguna que exigiera verificar las actividades registradas en rut para
realizar operaciones con sus proveedores, por lo que no puede apegarse a esta formalidad para
desconocer las operaciones. Igualmente se requirió a personas con las cuales nunca se tuvo
operaciones y frente a las que no se realizó registro contable.

Reiteró que no es procedente la sanción por inexactitud por cuanto existen los costos y gastos.

Alegatos de Conclusión

La parte demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ff.1170 a 1172)

La parte demandada (ff. 1173 a 1177) expuso que el recurso presentado solo es un escrito general en
el que describe los argumentos de la demanda sin que se expongan motivos concretos en contra de la
sentencia de primera instancia. Citó la sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 2004-00487-01.

Sin perjuicio de lo anterior indicó que en el proceso de fiscalización se probó la inexistencia de las
operaciones mediante cruce de información, del cual se concluyó que dos proveedores no estaban
inscritos en rut, otros informan que no tienen relaciones económicas con la demandante, la mayoría
están inscritos en el régimen simplificado, algunas transacciones que reportaron los proveedores no
1
Este valor corresponde al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar por impuesto de la declaración
privada y el saldo a pagar por impuesto de la liquidación oficial.
coinciden los valores, fechas y soportes, la mayoría realizan actividades diferentes a las declaradas por
el contribuyente en sus transacciones.

Igualmente se encontraron algunas irregularidades con el mayor proveedor como i) no cuenta con
capacidad ni estructura para vender los volúmenes de chatarra reportados en las facturas, ii) en el
mismo domicilio funciona otra sociedad con el mismo objeto social, iii) las facturas aportadas por el
proveedor exceden el valor declarado y no mostraron los libros contables, iv) presenta inconsistencias
en sus declaraciones de conformidad con la información suministrada por sus proveedores, v) la
cantidad de dinero por las operaciones comerciales no corresponde al patrimonio declarado, vi) no
cuenta con movimientos bancarios y vii) algunos terceros se negaron a presentar la información que
sustente las operaciones realizadas con este proveedor.

Las anteriores pruebas desvirtuaron la presunción de legalidad de la declaración y llevaron a la

inversión de la carga de la prueba, no obstante, la demandante se limitó a señalar que su contabilidad
se llevaba en debida forma sin demostrar la realidad de las operaciones mercantiles. Por otro lado,
reiteró la procedencia de la sanción por inexactitud al incluir costos de ventas inexistentes.

Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia.

Realizó un resumen de los hallazgos de la Dian y señaló que era razonable el desconocimiento de los
costos, más aún cuando la contribuyente solo aportó soportes contables, los cuales presentan
diferencias con los presentados con su mayor proveedor, lo que le da motivos a la Administración de
desconfiar de dichas pruebas.

Como en el presente caso se cuestiona la legalidad de la operación que sustenta el contribuyente es

factible que la administración haga uso de sus amplias facultades de fiscalización y pueda acudir a
diversos tipos de pruebas como los indicios.

Adicionalmente, le corresponde a la actora demostrar con toda claridad la cadena de las operaciones
comerciales, puesto que se trata de costos con los que pretende disminuir su carga tributaria.

Frente a las pruebas aportadas por la demandante, la mayoría de ellas son de carácter contable, las
cuales, como se dijo a lo largo del proceso no son de recibo en este asunto, al no dar certeza de la
realidad de la operación. Frente a los documentos de transporte, destacó que generan más dudas
respecto a las operaciones pues el valor es de sólo $3.700.000 el cual es irrisorio teniendo en cuenta el
peso y volumen del material transportado, Además, no se encuentran firmados y solo una factura
contiene el peso de los materiales transportados. En los demás documentos de transporte sólo aparece
el nombre de un proveedor – John Jairo Mejía Álzate – y algunos no se encuentran firmados.

Así las cosas, las pruebas aportadas no demuestran que las compras alegadas por la contribuyente se
hubiesen efectuado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en
la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación presentado por la sociedad demandante.
  
En los anteriores términos le corresponde a la Sala establecer si son reales los costos declarados por
la demandante y que fueron desconocidos por la Dian. En caso de que no prospere este cargo, se
analizará la sanción por inexactitud impuesta.
  
2. En cuanto al rechazo de los costos, la Dian expuso que, según pruebas indiciarias obtenidas
mediante cruce de información con terceros y visitas a proveedores, se comprobó que simuló compras
con Comercializadora Pácora S.A.S. por la suma de $5.161.741.655 y con otros proveedores por la
suma de $556.601.035.

Por su parte, la demandante cuestionó que la Administración, en los actos demandados, dio
prevalencia a las pruebas indiciarias, sin tener en consideración la contabilidad de la demandante y sus
respectivos soportes, además de los documentos aportados en la demanda. También alegó que no se
le puede atribuir las irregularidades u omisiones de terceros e imponerle una carga probatoria
imposible.

3. A estos efectos, se reitera (sentencia del 9 de julio de 2020, expediente 24371 C.P. Julio Roberto
Piza Rodríguez (E)) que, si bien la factura o el documento equivalente constituye la prueba documental
idónea para soportar la compraventa de mercancías, su aporte no impide que la DIAN ejerza su
facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción que esos documentos registran.

Por tal razón, si la Administración requiere al contribuyente la comprobación de la realidad de esas

operaciones, sin que la misma sea soportada, o recauda pruebas que logran probar su inexistencia,
esas operaciones y los beneficios tributarios que se derivan de las mismas, deben rechazarse.

Para ello, la DIAN cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código
de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso, en cuanto estos sean compatibles con las
normas tributarias (art. 742 E.T).

Por eso, si la Administración controvierte la realidad de las operaciones facturadas, la carga de la

prueba recae en el contribuyente, en el sentido de que debe aportar las pruebas que acrediten la
existencia de dichas operaciones.

4. Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que el motivo por el cual la

Administración rechazó los costos por valor de $5.718.342.690, fue la existencia de pruebas que
desvirtuaban las facturas y demás documentos que soportaban estas operaciones.

En el expediente se obtuvieron las siguientes pruebas:

4.1 Se realizó un cruce de información con 32 proveedores y se desconoció la suma $556.601.035

dado que algunos no fueron encontrados puesto que los requerimientos de información fueron
devueltos, algunos informaron expresamente que no tuvieron relación con la demandante, y la
actividad económica de otros no está relacionada con operaciones con chatarra.

Sobre el particular, la demandante reprocha que algunos a los que se requirió no son sus proveedores
y, por tanto, no tiene registro contable de los mismos. Estos proveedores son: María Irene Morales,
Inoxidable UFC Cocinas Integrales y Chatarrería Luisa Fernanda. Frente a esto, la Dian sostiene que sí
están registrados solo que con otro nombre y no con el nombre del establecimiento comercial.

Efectivamente se observa que en el reporte de estados de terceros remitido por la demandante a la

Dian, aparece el señor Freddy Cardona Martínez (fl 275 cuaderno 1) y Richard Audrey Bohórquez
Jiménez (f. 277 ibidem), no obstante, la Dian verificó la información registrada en dicho soporte y
determinó que correspondía a los establecimientos de comercio Inoxidable UFC Cocinas Integrales y
Chatarrería Luisa Fernanda, respectivamente, a los cuales remitió los requerimientos de información (ff.
383 y 374 cuaderno 1. Y en el caso particular de Inoxidable UFC Cocinas Integrales y Chatarrería,
precisamente el señor Fredy Cardona expresamente manifestó que no tenía relaciones comerciales
con la empresa Metaloc.

Con relación a María Irene Morales, la Dian sostuvo que en los registros se reportó como María
Cenelia Ospina (fl 275 vto cuaderno 1), cuando no corresponde ese nombre a la identificación. En este
caso, la señora María Irene Morales al contestar el requerimiento ordinario manifestó que tampoco
tiene relaciones comerciales con la demandante (fl 448 cuaderno 1A).

Así las cosas, se observa que las personas cuestionadas sí fueron reportados por la misma
demandante en el registro de terceros por cuenta, solo que presentan algunas irregularidades en su
registro.

Adicionalmente, para controvertir este desconocimiento de costos, la demandante señala que no era su
deber verificar la actividad reportada en el Rut. Sobre el particular destaca la Sala que la
Administración nunca impuso este deber, solo que al momento de realizar el cruce de información
encontró que las actividades que desempeñan algunos proveedores no están relacionadas con la
chatarra, lo que llama la atención sobre la realidad de las operaciones.

4.2 Sobre el mayor proveedor de la demandante, Comercializadora Pácora S.A.S, en adelante la

Comercializadora, la Dian expuso varios indicios, tales como:

Al realizar la visita al domicilio de La Comercializadora – 17 de febrero de 2014 – se constató que en

dicha dirección funciona es la Sociedad Palymatex, cuya representante legal es la esposa del
representante legal de la Comercializadora, y que desde el año 2013 tiene relaciones comerciales con
la demandante (fl. 464 vto cuaderno 1A)

Se aportaron facturas de venta de Comercializadora a la demandante por valor de $6.679.867.752, el

cual es mayor al declarado por Metaloc S.A.S. (fl 478 cuaderno 1A)

No se allegaron los soportes contables solicitados a este proveedor.

4.3. Igualmente, en el expediente reposan otros documentos solicitados por la demandante en vía
administrativa que tiene relación con su mayor proveedor. Se trata de visitas y de los actos
administrativos expedidos por la Dian referentes a la declaración de renta presentada por
Comercializadora Pácora para el año gravable 2011.

De estos documentos resalta la Sala que el día 15 de julio de 2014, se pretendía realizar una visita a la
dirección reportada en el RUT por la comercializadora, la cual se ubica en la ciudad de Bogotá. La
visita fue atendida por una trabajadora de la empresa Metaloc S.A.S. – hoy demandante – quien
informó que había escuchado que comercializadora funcionó en esa misma dirección pero que no tiene
información al respecto (fl 161 cuaderno 1A)

Así mismo, la Administración constató que se presentaron inconsistencia entre la información

declarada y la reportada por terceros (fl. 898 vto cuaderno 1B). Adicionalmente, se adelantó
investigación a la sociedad Excecol S.A.S con la cual tiene relaciones comerciales Comercializadora
Pácora, pero ambas reportaron cifras completamente diferentes. Mientras Comercializadora reportó un
total de $766.805.046 por las transacciones, la información contable de Excecol reporta un valor de
$1.315.206.953. (fl. 1027 cuaderno 1B).

4.4. A parte de los anteriores indicios, llama la atención de la Sala que, el 28 de febrero de 2014, la
Comercializadora haya aportados las facturas de compra que realizó el año 2011 y que ascienden a la
suma de $579.667.710 (ff. 344 a 347 del cuaderno 1A), mientras que los registros contables de la
demandante registran transacciones de $6.692.352.885 (fl, 277 cuaderno 1), esto sin entrar a analizar
con las operaciones hechas con Excecol. Se destaca que Comercializadora Pácora se constituyó el 25
de abril de 2011 (fl 466 vto cuaderno 1A) y, en consecuencia, no tendría inventario adicional a las
compras realizadas ese mismo año. No obstante, las ventas hechas en el mismo periodo son
sustancialmente superiores.

5. La demandante señala que los anteriores indicios se desvirtúan con su contabilidad y sus
respectivos soportes, con las declaraciones de exportación y documentos de transporte, pruebas que,
según el recurso de apelación, no fueron valoradas.

Sobre el particular se reitera que en este caso se busca demostrar la realidad de las operaciones, por
lo que los documentos contables no son suficientes como medios probatorios que desvirtúen los
indicios de la Administración.

Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que tanto la contabilidad de la demandante como los registros
contables aportados por su proveedor no dan certeza de las operaciones realizadas. A modo de
ejemplo, se expone que en el listado aportado por Comercializadora Pácora se relacionan 682 facturas
por un valor de $6.679.867.752 (fl 478 cuaderno 1A), mientras que, en el reporte allegado por la
demandante al proceso, si bien hace referencia a 682 facturas, el valor es distinto, puesto que se
reporta $6.692.352.885 (fl.130 vto cuaderno 1).

Siempre que exista consistencia en la información de los terceros con quienes se negocie, mayor será
la credibilidad de los negocios. En el caso debatido, la información obtenida de los intervinientes del
negocio de compra y venta no fue consistente con los valores reflejados en la contabilidad de la
demandante.

De igual forma, no procede tomar como prueba de las compras, los documentos relativos al trámite de
exportaciones aportados por la contribuyente (cd), en tanto en este caso, no se discuten esas
operaciones sino las compras declaradas por la sociedad con ciertos proveedores. Además, no existe
prueba de que los bienes a los que aluden los documentos de exportación sean los mismos que
supuestamente adquirió la contribuyente de los señalados proveedores, y que se encuentran en
discusión en este proceso. Más todavía, cuando existe prueba documental y visitas de verificación que
demuestran la simulación de las compras.

Frente a los documentos relacionados con el transporte de la mercancía aportados en la demanda (cd),
se destaca lo siguiente. Primero, se aportan tres facturas provenientes de Eduardo Botero Soto y Cia
Ltda, de las cuales solo dos son legibles. Estas dos facturas tienen como fecha el mes de diciembre de
2011 por lo que no acreditan el transporte de todo el material comprado en meses anteriores.
Adicionalmente, no se tiene certeza a cuál proveedor se hizo la compra de ese material.

Segundo, se allegan comprobantes de egreso a favor del señor Jhon Jairo Mejía Álzate, así como
documentos equivalentes a factura por la adquisición de bien o servicio suministrado por el mismo
ciudadano. No obstante, algunos documentos no cuentan con la firma del señor Jhon Jairo. Además,
todos los comprobantes no dan certeza del proveedor de la mercancía ni la cantidad de esta, pues en
el concepto se señala solo flete y la ciudad de origen. Igualmente, estos recibos son fechados con los
meses de junio, julio, septiembre y octubre, por lo que quedan faltando los meses de agosto,
noviembre y diciembre, durante los cuales la demandante realizó compras, por lo menos, a
Comercializadora Pácora S.A.S. según la relación aportada por ella misma, y como se expuso en la
visita realizada por la Dian a este proveedor, la demandante era la encargada del transporte de la
mercancía.

6. El análisis de las pruebas reseñadas y de las circunstancias fácticas que quedaron consignadas en
las actas de verificación y en los actos demandados, llevan a la Sala a concluir que no existieron las
operaciones de compra declaradas por el demandante, y que por tanto había lugar a rechazar dichos
conceptos en los actos demandados. En consecuencia, no prosperan los cargos de la demandante.

7. Por las razones expuestas, se encuentra demostrado que la actora incurrió en una de las conductas
tipificadas como sancionables, como es la declaración de costos inexistentes. Adicionalmente, la Sala
encuentra que en este caso no presenta una diferencia de criterios en relación con la interpretación del
derecho aplicable porque, como se observó, las pretensiones del demandante se despacharon
desfavorablemente por falta de soporte.

Por tanto, se mantiene la sanción por inexactitud determinada por el Tribunal, en aplicación del
principio de favorabilidad consagrado en el artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 2016.

8. Finalmente, la Sala, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por
remisión expresa del artículo 188 del CPACA), no condenará en costas en esta instancia al no
encontrarse probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA

1- Confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

2- Reconocer personería al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva, como apoderado de la parte
demandada, en los términos del poder visible a 1153 del cuaderno principal.

3- Sin condena en costas en esta instancia

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidenta de la Sección

(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ