violencia familiar en la legislación peruana

CAPITULO 1

1.1 Origen y evolución de la familia.

La familia ha sido testigo de un largo proceso evolutivo, tal vez uno de los tránsitos
históricos más extensos que recuerden los tiempos. Hasta 1860 ni siquiera se podía
pensar en una historia de la familia. Las ciencias históricas hallábase aún, en este
dominio, bajo la influencia de los cinco libros de Moisés. La forma patriarcal de la familia,
pintada en esos cinco libros con mayor detalle que en ninguna otra parte, no sólo era
admitida sin reservas como la más antigua, sino que se la identificaba la poligamia
descontando con la familia burguesa de nuestros días, de modo que parecía como si la
familia no hubiera tenido ningún desarrollo histórico; a lo sumo se admitía que en los
tiempos primitivos podía haber habido un período de promiscuidad sexual. Es cierto que
aparte de la monogamia se conocía la poligamia en Oriente y la poliandria en la India y
en el Tíbet; pero estas tres formas no podían ser ordenadas históricamente de modo
sucesivo, sino que figuraban unas junto a otras sin guardar ninguna.El estudio de la
historia de la familia comienza en 1861, con el "Derecho materno" de Bachofen.
Al respecto Bachofen menciona:
El paso del "heterismo" a la monogamia y del derecho materno al paterno se produce
entre los griegos, a consecuencia del desarrollo de las concepciones religiosas, a
consecuencia de la introducción de nuevas divinidades, que representan ideas nuevas,
en el grupo de los dioses tradicionales, encarnación de las viejas ideas; poco a poco los
viejos dioses van siendo relegados a segundo plano por los primeros.(1861).

Aquí ya se hace mención una verdadera investigación tomando como punto

departida a Grecia y mas adelante en Roma forjando el significado de familia y las
relaciones interpersonales que se daban en torno a ella. Siguiendo la línea de
investigación COSENTINI menciona: 
La familia tuvo sus orígenes en el clan, donde se desenvuelve el agrupamiento de
los hijos alrededor de la madre. El perfeccionamiento de la familia se da con la
agricultura, por lo que surge el patriarcado, ahí el padre adquiere el derecho de
propiedad sobre la mujer y los hijos, teniendo sobre ellos el derecho a disponer de
sus vidas, así como la facultad arbitraria de disponer de ellos y venderlos.(1930. p)

Como vemos a través del tiempo la familia se ha constituido en la unidad básica

de la sociedad, convirtiéndose en el conducto mediante el cual el ser humano
sociabiliza. Y sobre ello, MARTÍNEZ y ALVARADO refieren que:
“La familia es la célula de la sociedad que provee a sus miembros los elementos
indispensables para su desarrollo, tanto físico como psíquico. Sus integrantes se
encuentran unidos por lazos de parentesco, matrimonial o concubinario (…) la familia
hasufrido variaciones en su composición; sin embargo, sigue siendo la base de la
 sociedad y continúa con sus funciones en los ámbitos sociales, afectivos y económicos.
(1998.p)

Otro autor que realiza investigación entorno a estas culturas, BELLUSCIO hace
mención :
La estructura familiar sindiasmica o de vida en pareja se mantendría y se diversificaría
como un rasgo distintivo de los pueblos occidentales, el que luego sería sustituido por una
unión monógama con rasgos de estabilidad, lo que sería una consecuencia del robo y la
compraventa de mujeres que le otorgó el carácter de cosa de difícil adquisición,
estabilizando la familia y la relación de pareja, lo que significaría la gestación del
matrimonio y el asentamiento del patriarcado, despertando el sentimiento paternal y el
parentesco por la línea del varón, lo que perduraría como factor regulador para los
primeros antecedentes legislativos que se manifestarían en tanto en Grecia como Roma
articulando su organización familiar. (2004, t1, 14_15pp.)

Para entender la evolución de la familia hasta la actualidad podemos distinguir tres

grandes períodos en su evolución. El primero de ellos fundado en la tradición, sirve, ante
todo, para asegurar la transmisión de un patrimonio, de modo que las uniones
conyugales eran acuerdos entre los padres sin tomar en cuenta la vida afectiva y sexual
de los jóvenes contrayentes caracterizado por un sometimiento total a la autoridad
patriarcal. El segundo momento, corresponde a la llamada familia moderna, que se
impone desde fines del siglo XVIII hasta mediados del siglo XX en el que se recepcionan
intereses afectivos, el amor romántico y reciprocidad de los deseos carnales,
dividiéndose el trabajo y educando a los hijos a través de los ideales de la nación.
Finalmente, el último período comienza a partir de la década de 1960, en el que se
impone la llamada familia contemporánea o postmoderna, la que une temporalmente a
dos individuos en búsqueda de relaciones íntimas o expansión sexual, y que se
constituyó en el rostro concreto de problemas respecto de la atribución de autoridad,
asociado a la par con un significativo aumento de divorcios, separaciones y
recomposiciones conyugales.
De acuerdo a las definiciones analizadas, los individuos se unen por razones biológicas,
psicológicas y socio-económicas pero no solo se resume en estos conceptos ya que la
familia necesita un reconocimiento por parte del Estado consagrando el vínculo que une
a los esposos entre sí, a los hijos con sus padres y otras relaciones familiares, que dé
obligatoriedad a estas relaciones, que haga surgir derechos y deberes. El Estado
entonces para lograr el desenvolvimiento de la familia, reconoce a través de la ley los
vínculos y relaciones familiares biológicas y sociales, dándoles relevancia jurídica.
Independientemente del status jurídico de tales uniones, la familia puede ser
considerada como un grupo social primario que, al menos, cumple las funciones básicas
de reproducción de la especie y de transmisión de la cultura a las nuevas generaciones.

Hay que tener presente que las variaciones en las formas que adopta tal grupo
acompañan a los cambios estructurales de la sociedad en los distintos períodos
históricos (desde la familia extensa, conviviente como unidad económica autosuficiente,
hasta algunas formas actuales de familias monoparentales). Pero, además, este núcleo
humano también desarrolla otras funciones fundamentales como la cooperación
económica, la socialización y la educación.Ya se dijo que la base fundamental de la
sociedad es la familia, pero retomando lo ya leído, nos podemos dar cuenta que en
nuestros antepasados constituían la familia para una mayor facilidad de las labores
productivas en grupos e individualmente, con el paso de los tiempos se ha venido
haciendo fundamental para una sociedad, y que de acuerdo a como nos modernicemos
se exigirá una mayor organización para poder llevar una estructura familiar completa y
que cumpla con los objetivos determinados de acuerdo a las exigencias implantadas
según la época.

1.1.2.- Concepto de familia

Según loa investigadores Rossel, Belluscio y Corral podemos distinguir los siguientes.
“La primera de ellas, se funda en la relación conyugal o matrimonial y el
parentesco que de ella se deriva, por lo que Carbonnier señala que “familia es el
conjunto de personas ligadas por el matrimonio, o por la filiación, o bien por
individuos vinculados por lazos de consanguinidad o afinidad resultantes a su vez
de relaciones matrimoniales o paterno familiares” .
Mientras que el segundo, incorpora como miembros a quienes constituyen el servicio
doméstico de la casa, lo que tiene su fundamento en las ideas del sociólogo, jurista y
moralista austriaco Johannes Messner, en la búsqueda del presupuesto cristiano de la
comunidad familiar, ya que las relaciones entre la familia y sus criados son, por ambas
partes, relaciones de confianza. Sin perjuicio de ello, los vínculos entre los empleados
del hogar y la familia se han convertido de hecho, en gran escala, en meras relaciones
de contrato de trabajo Por ello, Belluscio “indica que la familia es la célula vital de la
sociedad, la cual es objetivo prioritario del bien común; y su fin existencial “es proveer a
sus miembros de los bienes corporales y espirituales necesarios para una ordenada vida
cotidiana, la incorporación de los hijos y el ser la célula de la sociedad” El mismo autor,
indica que en un sentido restringido familia comprende sólo el núcleo paterno-filial,
denominado también familia conyugal o pequeña familia, es decir, “la agrupación
formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos que están bajo su
potestad”
1.1.3.- CONCEPTO DE LA FAMILIA EN PERÚ

La familia es un grupo de personas unidas íntimamente por vínculos consanguineos o

por vínculos de afinidad juridica, provenientes de relaciones de filiación matrimonial y
que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio.
Para el maestro Héctor Cornejo Chávez  señala que "la Familia debe ser tratada
desde un ámbito sociológico y jurídico":
Según cornejo chavez : la familia esta emerguida dentro de un contexto social
conformada por grupos de familias donde cada integrante desarrolla un rol, dentro de
este nucleo.Asi como sujeto de derecho cada integrante esta amparado por la ley
peruana .

a) Sociológicamente, la familia es considerada según aristoteles "una convivencia

querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana" la sociedada entre el
varón y la mujer para la perpetuación de la especie humana da nacimiento a la familia o
comunidad doméstica. La Familia es el nucleo  principal de la sociedad, que contribuye
al bienestar y al desarrollo de una nación.
b) Jurídicamente, el concepto de familia puede ser interpetada a en diferentes
sentidos, los cuales le dan mayor poseen una importancia mayor o menor dentro del
Derecho entendida de dos maneras, uno en sentido amplio y otro en sentido restringido.
EnSentido amplio(familia extendida).- la familia es el conjunto de personas unidas por
los vínculos del matrimonio, el parentesco, la afinidad, es decir va existir algún vínculo
jurídico familiar.
En sentido restringido (familia nuclear).- la familia puede ser entendida como, el
conjunto de personas unidas por el matrimonio o la filiación, es decir por la relación
intersexual o la procreación (marido y mujer, padres e hijos, que estén bajo la patria
potestad, generalmente solo los menores o incapaces). Por extensión, se puede incluir
en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces.
Pero existe otro concepto de familia:
En sentido intermedio(familia compuesta).- la familia es el grupo social integrado por
las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.
Nuestro derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro
ordenamiento jurídico la familia es un conjunto de personas unidas con los vínculos
parentales de consanguinidad o afinidad; así los precisa el art. 402º inc. 2 del CC.
Para Castan y Tobeñas. Se denomina familia en sentido amplio al conjunto de personas
unidas por matrimonio o por el vínculo de parentesco natural o de adopción, se extiende
a tres tipos de relaciones: conyugales, paterno filiales, y parentales.
1.2. LA FAMILIA EN EL DERECHO ROMANO
La sociedad romana es considerada una de las más influyentes en nuestra sociedad
actual pues solo contando uno de sus aportes, que por cierto es el mayor hacia la
humanidad nos dice en qué nivel de progreso se encontraban y al cual me refiero es al
del Derecho.
Muñoz Bonazic afirma
“En la sociedad romana la expresión familia o domus sugiere diversas acepciones
asociadas a comunidad de vida, en la cual se entrelazan intereses políticos y sociales
pero esencialmente patrimoniales y de autoridad.”

Lo cual demostraría que los romanos estuvieron influenciados por la colectividad o sea,
una vida en conjunto que les conviniera ya sea en materia de bienes o de incluso en un
tema de autoridad.

Es de sentido común poder afirmar que para que una sociedad se desarrolle necesita de
otras, es así como entendemos la influencia del derecho romano, griego y de otras
culturas que tienen vital importancia en el derecho de América latina pues estas han
influenciado ya sea en su constitución o en sus leyes, por eso sería descabellado afirmar
que una sociedad desarrolló su cultura y derecho por ella misma; es más sería
catalogado como pretencioso o incluso vanidoso por el hecho de hacer esa afirmación,
que bien podría no afectar a lo ya desarrollado sin embargo sería considerado por lo
menos como un comentario desatinado. Por ende decir ello constituiría una falacia de la
más baja calidad.

No es posible hacer esta investigación sin hacer mención a Justiniano, emperador

romano que gobernó alrededor del siglo VI; asimismo a su código que es considerado
otro de los grandes aportes de Roma hacia la humanidad, El corpus iuris civilis .

Al respecto Marta Morineau menciona:

En los casi trece siglos comprendidos entre la fundación de Roma y la aparición de la

compilación justiniana, es evidente que el derecho romano no permaneció estático. Su
desenvolvimiento comienza con una época primitiva, que corresponde a la frase de
evolución denominada derecho preclásico, a la que le sigue del derecho clásico, en la que
el derecho romano alcanzó su mayor desarrollo y, después, una etapa final que
correspondería al derecho posclásico.

Para poder establecer un estudio de la familia primero debemos recurrir a esclarecer

todo conforme al derecho de Justiniano para lo cual recurriremos a Marta Morineau
quien afirma:

Es a partir del siglo VI, después de una absoluta decadencia del poderío romano, cuando
podemos hablar de un resurgimiento de él, cuando menos en el ámbito jurídico, ya que en
otros aspectos es muy discutible la romanización o no del Imperio Bizantino [sic].

Justiniano ascendió al trono en el año 527, sucediendo a su tío Justino I y reinó hasta su
muerte en el año 565. Su labor como gobernante es muy significativa tanto en el aspecto
 político y militar, como en el religioso y por supuesto el más importante para nosotros; el
jurídico.

Pretendió restablecer el antiguo Imperio Romano [sic] y aunque logró reconquistar

algunos de los territorios invadidos por los bárbaros, no los conservó durante su largo
reinado. En el aspecto religioso trató de unificar las creencias cristiano-ortodoxas y
convertirlas en la religión oficial.

En lo jurídico llevó a cabo una gran labor; tan importante fue ésta [sic] que gracias a ella
estamos en posibilidad de estudiar el derecho romano.

Es por ello que en la actualidad todo estudiante en leyes debe leer e investigar sobre el
derecho de Justiniano.

Yendo un poco más allá de esto se debe decir que la definición jurídica de la familia
empieza en el Derecho romano, para lo cual María Fernández nos dice:

En las fuentes romanas contamos con definiciones jurídicas como la familia, el

matrimonio, el divorcio, entre otras instituciones, que han servido para sentar los
pilares fundamentales del Derecho de Familia Romano. En concreto, la familia –
como institución jurídica– no fue inmutable, sufrió cambios importantes a lo largo
de los siglos en función de las transformaciones políticas, sociales y, en definitiva,
culturales a las que se enfrentó la civilización romana. Sin embargo, dichos
cambios tuvieron siempre presente el contenido sustancial y jurídico de lo que
implicaba la idea primordial de la familia y, gracias a esas definiciones, pudieron
encontrar nuevas soluciones jurídicas a los cambios que protagonizó la institución
familiar.

Es gracias al gran aporte romano de no perder la esencia del concepto de familia que la
humanidad de nuestros días puede seguir complementando y cambiando el concepto sin
afectar ese pilar fundamental que es la base de nuestro Derecho actual.

Gabriel Muñoz, egresado de la unidad de posgrado de la Universidad de Chile concluye

que:
La estructura de la primitiva familia romana se constituía exclusivamente por la
agnación, la cual, abarcaba la descendencia por vía masculina respecto de
quienes provienen de un antepasado común, incluyendo a quienes se
encontraban bajo la misma potestad o que hubieran podido estarlo de continuar
vivo el paterfamilias. De este modo, se consideran agnados a los hijos nacidos en
el matrimonio, la mujer in manu, los adoptados o legitimados, los póstumos y las
cónyuges de los hijos casadas in cum manu.

Todos los aportes que pudieron hacer los romanos respecto al concepto de familia son
buscando la unidad, de esta manera incluyeron a quienes poseían de una u otra manera
algún lazo de sangre con un integrante de una familia.
1.4. PARENTESCO, LÍNEA, GRADO Y TRONCO

1.4.1. PARENTESCO

El vocablo parientes proviene de la voz latina “parens, tis” que a su vez se origina en

“parere” que significa engendrar, procrear, propagar la propia especie. Su voz

sinónima es el verbo ingenerare. Parens entraña la idea de padre, madre, abuelo u

otro pariente. Lo concerniente a los padres. Parientia, obediencia. Se llama padre de

familia al que tiene dominio (señorío) de la casa.

Como lo indica Guzmán Brito, cuando dos personas se relacionan entre sí por un

modo de pertenencia a una misma familia decimos que existe entre ellos un

parentesco. También Cornejo Chávez que se ocupa con detención de esta materia

relativa al parentesco, da una noción que en seguida repetimos sobre el particular, y

que reputamos de interés conocer. En sentido general se da el nombre de

parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en

virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión. Claro es, desde luego, que la voz

parentesco en el derecho peruano se relaciona con otros términos como tronco,

línea y grado.

1.4.2. CLASES DE PARENTESCO

La doctrina romana estableció los siguientes tipos de parentesco:

1.4.2.1 AGNATIO

Un grupo de autores representados por gamarra pereda, considera a la agnatio

como un parentesco civil, en Virtus del cual unos conjuntos de personas se

hallan vinculadas entre sí por el poder o autoridad del jefe de la domus o

paterfamilias. Según esto, son agnados: a) los hijos nacidos en justae nuptiae,

y descendientes in potestate; b) la mujer in manu; c) los adoptados o

legitimados; d) los póstumos; e) las nueras casadas cum manu. Este

parentesco era la expresión del poder político que tuvo el pater familias y del

culto domestico primitivo. Este parentesco fue el único que se reconoció hasta

el año 543, como fuente de dos derechos de familia y se caracterizó porque

subsistía aun después de la muerte del pater familias.

1.4.1.2. COGNATIO

Según el mismo Gamarra Pereda, la idea de cognatio hace suponer un

parentesco de consanguinidad consistente en el vínculo que une a las

personas que descienden una de otras de un tronco común. Este es el

parentesco de sangre o natural que vincula a las personas por la generación o

filiación.

En este parentesco hay que tener presente: 1° las líneas y 2°los grados. En

armonía con estos se lleva a cabo el computo del parentesco. La línea es de

dos clases: directa y colateral. Es directa aquella que vincula a las personas

que descienden unas de otras. Es, a su vez, de dos clases, ascendente y

 descendente. La primera cuando sube de descendiente a un ascendiente,

como de un nieto a un abuelo. Es descendiente cuando baja de un ascendiente

a descendiente, como de un abuelo a un nieto. Es colateral cuando une

personas que entre si no descienden una de otras, pero que, si tienen un tronco

común, por ejemplo, los hermanos, los primos, etc. Igualmente, que el grado es

el número de generaciones que separa u pariente de otro, según refieren las

Institutas de Justiniano. Más aun, indica que este parentesco venia

arraigándose desde tiempos muy antiguos. En el año 543, en que suprimió el

parentesco civil o adgnatio, el consanguíneo quedo como único vínculo familiar.

1.4.2.3 ADFNITAS

Las adfinitas es el parentesco que surge entre uno de los cónyuges y los

parientes consanguíneos del otro cónyuge, es el mismo grado que este. Dicho

parentesco produce efectos jurídicos, como impedimentos para el matrimonio y

el derecho de pedir alimentos.

1.4.2.4 GENTILIDAD

Es el vínculo no ya de personas que forman las domus, sino de familias que

guardan la pureza de sangre y de tradición, de supremacía social y religiosa, a

quienes une el nomen gentilicium. La ley de las XII Tablas les reconocía

derecho para la sucesión, para la tutela y curatela. Con el advenimiento del

imperio, llego la extinción de este vínculo de parentesco.

1.4.3. CÓMPUTO. LÍNEAS O GRADOS

En el Derecho romano el parentesco de sangre o consanguinidad se computa a

los fines de sus consecuencias jurídicas en líneas y grados. La línea puede ser

recta, en forma ascendente o descendente; o colateral. La línea recta es la

serie de individuos engendrados unos por otros; por ejemplo. Abuelo, padre,

nieto, bisnieto, constituyen una línea descendente; y padre, abuelo, bisabuelo,

forma una línea ascendente. La línea colateral (transversa línea) es la

constituida por los parientes que no descienden unos por otro, pero que están

vinculados entre si, por un antepasado común. Asi por ejemplo hermanos, tios,

sobrinos.

Se llama grado el vínculo entre dos personas. El grado es la unidad de medida

de relación de parentesco. Vale decir, que el parentesco se cuenta grados,

cada uno de los cuales corresponde a una generación.