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Sentencia T-901/02

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-

Procedencia excepcional por vía de hecho judicial

VIA DE HECHO-Clases de defectos en la actuación

VIA DE HECHO-Defecto fáctico

VIA DE HECHO-Defecto sustantivo

VIA DE HECHO JUDICIAL-Aplicación restrictiva en materia de

interpretación

PROCESO EJECUTIVO-Perjuicio derivado de medidas cautelares

debe ser probado

MORA EN OBLIGACIONES DINERARIAS-Alcance e interpretación

frente a la responsabilidad civil extracontractual

MORA EN OBLIGACIONES DINERARIAS-Momento en que se

constituye

La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en

obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona
que tiene a su cargo tal tipo de obligación, incumple con el pago de la misma
de acuerdo con el plazo estipulado. Se trata de un retardo sin reconvención.
El perjuicio que se cobra es aquél que el legislador ha presumido; se trata de
un perjuicio que al no poder ser dividido claramente entre lucro cesante y
daño emergente se ha tasado acorde con la propiedad del dinero, la cual es
producir más dinero. En esa medida, el sólo retardo en ese cumplimiento, es
indicio claro de perjuicio, que por producirse en una obligación dineraria,
genera intereses de mora. Téngase en cuenta que frente a las obligaciones
dinerarias, el momento de constitución en mora es claramente precisable si se
tiene en cuenta que la mora se da cuando se incumple con la obligación de
acuerdo con el plazo establecido. Lo anterior es fácilmente aplicable a
obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual
puesto que las partes pueden fijar una fecha cierta en la cual deba ser
cumplida la obligación dineraria.

MORA EN OBLIGACIONES DINERARIAS PROCEDENTES DE

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL-Momento
en que se constituye

El concepto de constitución en mora en obligaciones dinerarias que tienen

como fuente la responsabilidad civil extracontractual no es tan pacífico. En
ocasiones se ha entendido la obligación de reparar desde el momento de la
ocurrencia del daño pero también se ha llegado a estimar que la
responsabilidad extracontractual tiene como título judicial el fallo
ejecutoriado donde se condena en perjuicios; por tanto, el plazo para
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contabilizar el incumplimiento de la misma está establecido en la sentencia y

desde allí se constituye la mora.

MEDIDAS CAUTELARES-Configuración de responsabilidad civil

extracontractual

Si bien se puede configurar responsabilidad civil extracontractual con el

decreto y práctica de medidas cautelares cuando estas se levantan en los
casos mencionados en la ley, de lo cual nacería una obligación dineraria, es
razonable entender que la no reparación inmediata y voluntaria de este tipo
de obligaciones no genera mora, en sentido estricto porque requiere sentencia
judicial.

PRUEBA DE PERJUICIOS POR EMBARGO DE CUENTA

BANCARIA-No es decisión arbitraria

VIA DE HECHO-Inexistencia por exigir prueba del daño

VIA DE HECHO-Inexistencia de incongruencia entre lo pedido y lo

fallado

Referencia: expediente T-614051

Peticionario: Liberty Seguros S.A.

Accionado: Tribunal Superior de

Bogotá, Sala Civil

Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY
CABRA

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002)

La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados

Eduardo Montealegre Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy
Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Tribunal Superior

de Bogotá, Sala Civil, el 18 de marzo de 2002, y la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, el 9 de mayo de 2002

I. HECHOS
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1. Manifiesta Liberty Seguros S.A., actuando por medio de apoderado,

que se adelantó un proceso ejecutivo en su contra por parte de
Manofacturas Shakar, ante el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá.
2. Agrega que en el Auto de mandamiento de pago se ordenaron los
siguientes embargos de capital de la Sociedad, depositado en la cuenta
049-07005-5 del Banco de Bogotá: ciento ocho millones novecientos
sesenta y nueve mil setecientos cuatro pesos con setenta y cuatro
centavos ($108.969.704.74); cuarenta y un millones diecinueve mil
treinta y seis pesos con sesenta y siete centavos ($41.019.036.67); y
cinco millones setecientos sesenta y nueve mil veintisiete pesos
($5.769.027). Tales órdenes de embargo se hicieron efectivas el 16 de
diciembre de 1998, el 5 de mayo de 1999 y el 5 de agosto de 1999,
respectivamente.
3. Frente al mandamiento de pago, la accionante interpuso recurso de
reposición el cual fue resuelto favorablemente. En la misma
providencia, el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá ordenó el
levantamiento de medidas cautelares y la condena en costas a favor de
la ejecutada.
4. La revocatoria del mandamiento de pago fue confirmada por el
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, mediante Auto del 7 de abril
de 1999.
5. Los dineros embargados permanecieron bajo tal medida hasta el 10 de
marzo de 2000. En consecuencia, aduce la accionante, no se pudo
disponer de los mismos dentro del giro ordinario de sus negocios.
6. La accionante promovió ante el Juzgado 34 Civil del Circuito de
Bogotá incidente de liquidación de perjuicios en el cual solicitó se
reconociera a título de daño emergente los honorarios de su abogado
para que conociera y llevara el caso. A título de lucro cesante solicitó el
pago de intereses corrientes sobre las sumas de dinero embargadas,
desde el momento en que se hizo efectiva la medida cautelar, hasta que
ésta fue levantada, teniendo en cuenta la tasa de interés corriente fijada
por la Superintendencia Bancaria en el momento en que fueron
embargadas las sumas de dinero, y los intereses sobre los honorarios
del abogado. Afirma la peticionaria que la naturaleza comercial de su
actividad hace que los intereses a aplicar sean los corrientes
comerciales.
7. Mediante Auto del 13 de octubre de 2000, el Juzgado 34 Civil del
Circuito de Bogotá, después de considerar que los perjuicios
concernientes al daño emergente por los honorarios del abogado no
debían reconocerse porque tal rubro estaba implícito en las condena en
costas, estimó que por tratarse de una obligación dineraria los
perjuicios consistían en los intereses de los mismos. Por tanto, resolvió
condenar a Manofacturas Shakar Ltda. al pago de sesenta millones
seiscientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y tres pesos con
ochenta y seis centavos ($ 60.640.763.86) por concepto de perjuicios,
en particular por lucro cesante.
8. Después de notificada, la parte incidentada apeló contra el Auto por
considerar que no se había probado la existencia de perjuicios.
Subsidiariamente, alegó que, en caso de que se reconociera que sí se
habían probado los perjuicios producidos, la tasación de perjuicios
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teniendo en cuenta los intereses corrientes comerciales no tenía

sustento alguno puesto que la calidad de los dineros sólo la determina
la actividad para la cual fueran invertidos, no la naturaleza de su dueño.
Además, no existiendo previo pacto de intereses, la tasa aplicable no
debería ser la histórica, sino la vigente al momento de efectuarse el
pago.
9. El 7 de diciembre de 2001, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil,
revocó la providencia del 13 de octubre de 2000 por estimar que
cualquier decisión judicial debería estar basada en pruebas, según los
artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y que Liberty
Seguros en ningún momento había demostrado los perjuicios que el
embargo de dineros le había causado. Añadió el Tribunal que no se
podía aplicar la regla referente a los perjuicios de obligaciones
dinerarias, puesto que en esa ocasión se trataba de perjuicios por un
levantamiento de embargo. Además, condenó en costas de primera
instancia a la incidentante.
10.Frente a tal decisión, uno de los tres magistrados que integraba la Sala
salvó su voto por estimar que si lo embargado había sido dinero, el
perjuicio se traducía en intereses sin necesidad de prueba.
11.La accionante considera que con tal decisión se incurrió en una vía de
hecho de carácter fáctico puesto que es un hecho notorio que por el
embargo de dinero se generan perjuicios por la imposibilidad de
disposición del capital. Aduce además que también existió defecto
sustantivo puesto que el artículo 307 del Código de Procedimiento
Civil para que se haga efectiva la condena en perjuicios sólo exige la
liquidación motivada y especificada de la cuantía de los perjuicios y
que el incidente sea presentado en el término de sesenta días contados a
partir del auto de condena o al de obedecimiento a lo resuelto por el
superior.
12.Por tal motivo, solicita se declare la nulidad del Auto proferido el 7 de
diciembre de 2001 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil.

II. DECISIONES JUDICIALES

A. Primera Instancia

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil –integrada por magistrados

diferentes a los que tomaron la decisión cuestionada en la presente tutela-,
mediante sentencia discutida y aprobada el 18 de marzo de 2002 concedió la
tutela por considerar que no obstante el respeto debido a la autonomía judicial,
la providencia cuestionada debía quedar sin efectos por existir una vía de
hecho.

Argumentó el Tribunal que la condena al pago de perjuicios que deviene del

levantamiento de las medidas cautelares parte del hecho de que estos se
causaron y se presume la culpa de quien solicitó las cautelas. Lo que debe ser
probado dentro del incidente es la cuantía de las mismas.

En el caso estudiado, existiendo condena en perjuicios y habiendo Liberty

probado que se habían dado los embargos en un monto determinado, se pidió
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en el incidente que para precisar su monto se tuviera como prueba la

certificación de la tasa de interés comercial expedida por la Superintendencia
Bancaria. Existiendo tal prueba, la Sala Civil del Tribunal accionado dejó de
apreciarla.

Además, no se falló sobre lo pedido por el recurrente, puesto que éste sólo
había solicitado que se revisara la cuantificación del lucro cesante. Por tanto,
existió incongruencia en la providencia.

Por tal motivo, dejó sin efecto la decisión cuestionada para que la Sala
cuantificara el lucro cesante de acuerdo a lo pretendido por el incidentante y
alegado por el recurrente.

Impugnación

Las Magistradas María Teresa Plazas Alvarado y Ana Lucía Pulgarín

Delgado, impugnaron la decisión argumentando que una cosa es la prueba
aportada para demostrar la retención de dineros y otra la tendente a demostrar
los perjuicios causados. En el caso bajo estudio ésta última brillaba pos su
ausencia.

Añadieron que el hecho de que el a quo considere que con la prueba del
embargo de dinero se prueba también el perjuicio reclamado corresponde a
una diferencia de criterio con el expuesto en el fallo, mas no a una vía de
hecho.

B. Segunda instancia.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante fallo del 9 de

mayo de 2002 revocó la sentencia del a quo por estimar que lo que se
presentaba en esta ocasión era el enfrentamiento de dos tesis de tipo jurídico –
ambas razonables- que ya había sido resuelto ante los jueces competentes.

Añadió que el debido proceso del accionante había sido respetado en virtud de
que tuvo las oportunidades de defensa que prevé la ley e hizo uso de éstas.

III. PRUEBAS

1. Copia del Auto del Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá del 17 de
noviembre de 1998 en el cual se decreta el embargo de los dineros
depositados en las cuentas bancarias de Liberty Seguros S.A. (antes
Latinoamericana de Seguros S.A.) del City Bank, Banco de Occidente,
Banco Unión Colombiano, y Banco de Bogotá, y dos enseres propiedad
de la Sociedad demandada que estaban en posesión de Latinoamericana
de Seguros S.A., dentro del proceso ejecutivo singular de Manufacturas
Shakar Ltda. contra Latinoamericana de Seguros S.A.
2. Copia del informe de embargo del 4 de diciembre de 1998 enviado por
el Banco de Bogotá al Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá en el
cual se da fe de que se ha puesto a disposición de este último la suma de
ciento ocho millones novecientos sesenta y nueve mil setecientos cuatro
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pesos con setenta y cuatro centavos ($108.969.704.74) provenientes de

la cuenta de ahorros 049-07005-5 perteneciente a Latinoamericana de
Seguros S.A.
3. Copia del certificado de matrícula inmobiliaria del 23 de diciembre de
1998 del inmueble propiedad de Latinoamericana de Seguros S.A.
ubicado en al calle 72 # 5 – 90 de Bogotá en el cual consta la
imposición de embargo sobre el mismo, a favor de Manufacturas
Shakar Ltda.
4. Copia del informe de embargo del 5 de mayo de 1999 enviado por el
Banco de Bogotá al Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá en el cual
se da fe de que se ha puesto a disposición de este último la suma de
cuarenta y un millones diecinueve mil treinta y seis pesos con sesenta y
siete centavos ($41.019.036.67) provenientes de la cuenta de ahorros
049-07005-5 perteneciente a Latinoamericana de Seguros S.A.
5. Copia del informe de embargo del 3 de agosto de 1999 enviado por el
Banco de Bogotá al Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá en el cual
se da fe de que se ha puesto a disposición de este último la suma de
cinco millones setecientos sesenta y nueve mil veintisiete pesos
($5.769.027) provenientes de la cuenta de ahorros 049-07005-5
perteneciente a Latinoamericana de Seguros S.A.
6. Copia de la sustentación del recurso de reposición interpuesto contra el
Auto del Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá del 28 de octubre de
1998 por medio del cual se libró mandamiento de pago. En el mismo se
alegaba que las pólizas que se pretendían cobrar mediante proceso
ejecutivo no reunían los requisitos de un título ejecutivo puesto que para
que esto fuera así, el cobro de la misma no debería haber sido objetado
en el término de un mes y en esa ocasión sí lo había sido, teniendo en
cuenta la fecha en que la reclamación había sido presentada de forma
completa.
7. Copia del Auto del 7 de abril de 1999 del Juzgado 34 Civil Municipal
de Bogotá mediante el cual se resuelve el recurso de reposición y en
subsidio apelación interpuesto contra el Auto del 28 de octubre de 1998.
Después de evidenciar que sí se había presentado a tiempo la objeción
a la reclamación hecha por Manufacturas Shakar Ltda., el Juzgado
revocó el mandamiento de pago y ordenó el levantamiento de las
medidas cautelares decretadas en la actuación.
8. Copia del Auto del 15 de diciembre de 1999 del Tribunal Superior de
Bogotá, Sala Civil, mediante el cual se confirmó la providencia del 7 de
abril de 1997 del Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá.
9. Copia del Auto del 21 de febrero de 2000 del Juzgado 34 Civil del
Circuito de Bogotá mediante el cual se ordenó la entrega de las sumas
de dinero desembargadas a favor de Latinoamericana de Seguros S.A. –
Liberty de Seguros S.A.- y la liquidación de costas a favor de la misma.
10.Copia de oficio del 10 de marzo de 2000 de la Secretaría del Juzgado 34
Civil de Bogotá en el cual consta que el 10 de marzo de 2000 fueron
entregados a Latinoamericana de Seguros S.A. tres títulos por valor de
ciento ocho millones novecientos sesenta y nueve mil setecientos cuatro
pesos con setenta y cuatro centavos ($108.969.704.74), cuarenta y un
millones diecinueve mil treinta y seis pesos con sesenta y siete centavos
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($41.019.036.67) y cinco millones setecientos sesenta y nueve mil

veintisiete pesos ($5.769.027), respectivamente.
11.Copia del oficio del 24 de marzo de 2000 de la Secretaría del Juzgado
34 Civil de Bogotá en el cual se liquidan las costas dentro del proceso
ejecutivo en cuarenta y dos millones setecientos trece mil trescientos
sesenta y ocho pesos ($42.713.368)
12.Copia del escrito mediante el cual Liberty Seguros S.A. promueve
incidente de liquidación de perjuicios presentado ante el Juzgado 34
Civil del Circuito de Bogotá el 22 de mayo de 2000. En el escrito,
después de la relación de los hechos del proceso, se afirma que
“evidentemente las medidas preventivas solicitadas por el demandante
fueron consumadas en contra de mi representada produciéndose grave
perjuicio patrimonial a la misma, derivado de la retención de los dineros
en considerable cuantía y durante el período de tiempo en que
estuvieron retenidas y además por haberla privado del derecho de
disposición respecto del inmueble cautelado, el cual quedó fuera del
comercio desde el momento mismo del registro del embargo.” Además
de los perjuicios causados por la imposición de medidas cautelares,
también se solicita la indemnización por el daño emergente causado con
el desembolso de dinero para el pago de honorarios del apoderado, del
cual se solicita su reintegro con los respectivos intereses corrientes.

Precisando más la forma de fijación del perjuicios, afirma el escrito que

“los perjuicios de orden patrimonial se establecen por el monto de los
intereses corrientes que las sumas de dinero hubiesen producido entre la
fecha de su consumación y hasta la fecha en que fueron devueltas a la
sociedad demandada, así como por el valor de los honorarios pagados
más los intereses sobre dicha suma entre las fechas de su desembolso y
la fecha en que tal cantidad sea reintegrada, a la tasa vigente en la fecha
de consumación de la medida y del pago de honorarios, certificada por
la Superintendencia Bancaria como el interés corriente anual para
créditos ordinarios.”

Como fundamento jurisprudencial para la solicitud de perjuicios por el

establecimiento de medidas cautelares se cita sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 3 de diciembre de 1975
según la cual “en relación con la prueba de la existencia de los
perjuicios cuya indemnización demanda el acreedor de obligación de
pagar una suma de dinero, (...) el acreedor no tiene necesidad de
justificar perjuicios, cuando sólo cobra intereses, por bastar el hecho del
retardo.(...) cuando el acreedor de una obligación cuyo objeto consiste
en pagar una cantidad de dinero se limita a cobrar intereses, no tiene
necesidad de probar perjuicios.”

Justificando el cobro de intereses comerciales, el escrito relaciona la

sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del
16 de febrero de 1995, Exp. 4460, M.P. Pedro Lafont Pianetta según la
cual en los negocios mercantiles, “y su correspondiente responsabilidad
por incumplimiento deba hablarse de intereses como rendimiento de
capital y de intereses moratorios, como lucro cesante de la obligación
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dineraria negocial incumplida, aquellos que se estipulan en los mismos

negocios o en la legislación mercantil, mas no aquellos que se señalan
en la legislación civil (...)”

Como fundamento normativo, cita el artículo 1617 del Código Civil

según el cual “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo.”

En la parte final del escrito se relacionan los montos exactos a pagar por
daño emergente y lucro cesante, teniendo en cuenta, para el lucro
cesante, las sumas embargadas y la tasa de interés vigente al momento
del embargo, y el momento del desembolso de los honorarios de
abogados.
13.Copia del Auto del 13 de octubre de 2000, del Juzgado 34 Civil del
Circuito de Bogotá que decide el incidente de determinación de
perjuicios. En primer lugar, el Auto descarta la posibilidad de condena
en perjuicios por el pago de honorarios de abogado puesto que esto se
ve cubierto con el pago de las costas a que fue condenada la entidad
ejecutante. Posteriormente, señala que no se condenará en perjuicios por
el embargo de un bien inmueble de Liberty S.A., puesto que no estaba
probada la afectación con la medida, pero sí por las medidas cautelares
impuestas sobre sumas de dinero. Para tal fin tuvo en cuenta los
intereses comerciales corrientes sobre las sumas embargadas, liquidados
mes a mes teniendo en cuenta las tasas de intereses corrientes fijadas
por la Superintendencia Bancaria. Según lo determinado por el Juzgado,
la totalidad de perjuicios causados asciende a sesenta millones
seiscientos cuarenta y cuatro mil setecientos setenta y siete pesos con
treinta y seis centavos ($60.644.773, 86) discriminados de la siguiente
manera: “por los $108´969.704,74 se debe un total de $51´264.621, 40
puesto que se han liquidado por el período comprendido desde el 18 de
diciembre de 1999 al 10 de marzo de 2000.
Por los $41´019.036,67 se debe un total de $8´587.004,33 liquidados
desde el 5 de marzo de 1999 hasta el 10 de marzo de 2000.
Por los $5´769.027,00 se debe un total de $793´148,13 liquidados desde
el 3 de agosto de 1999 hasta el 10 de marzo de 2000.”

Después de afirmar que de los perjuicios causados con relación al

dineros retenido “existe prueba fehaciente”, aseveró el juzgado “nótese
que también se está aceptando la no necesidad de acreditar los
perjuicios percibidos puesto que las sumas de dineros discriminados por
los dineros retenidos el incidentante se ha limitado a cobrar intereses
corrientes.”

Por tanto, resuelve condenar a Manufacturas Shakar Ltda. al pago de la

suma arriba señalada por concepto de perjuicios.
14.Copia del escrito de sustentación de apelación interpuesta contra el auto
que condena en perjuicios presentado por Manufacturas Shakar Ltda.
ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, el 1 de marzo de 2001.
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Primero, afirmó que no existía prueba alguna de los perjuicios razón por
la cual no se deberían reconocer “según nuestra normatividad vigente y
Doctrina Nacional que determina que todo perjuicio debe ser
especificado, demostrado y cuantificado, por lo cual [rogó] revocar
dicha providencia.”

Además, el apelante pidió el no pago de intereses comerciales, sino

corrientes. Según el apelante “no sobra agregar que en el fallo de
primera instancia existe una confusión al impartir el carácter de
comercial a los dineros retenidos, para concluir que por la naturaleza de
tales dineros debe aplicarse la tasa de interés comercial señalada por la
Superintendencia Bancaria, pues el dinero, “per se”, no se puede
calificar de civil o comercial por cuanto ello depende de la actividad en
que sea invertido, pero como el incidente de regulación de perjuicios no
se probó esa denominación, mal puede presumirse y en consecuencia la
tasa a aplicar no es otra que el 6% anual, que es la tasa civil de interés
corriente, de acuerdo con el Código Civil.” En caso de que no
prosperara esa pretensión inicial, solicitó que “no existiendo pacto de
por medio, la tasa de interés aplicable no fuera la histórica, sino la
vigente al momento de efectuarse el pago,(...)”
15.Copia del escrito presentado por Liberty Seguros S.A. ante el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Civil, el 14 de marzo de 2001, en el cual se
solicita sea confirmada la decisión del Juzgado 34 Civil del Circuito de
Bogotá. En el mismo reitera los argumentos del escrito que promovió el
incidente de liquidación de perjuicios.
16.Copia del Auto del 7 de diciembre de 2001 mediante el cual el Tribunal
Superior de Bogotá, Sala Civil, resuelve la apelación, revoca lo
dispuesto por el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá y condena en
costas a Liberty Seguros S.A. dentro del incidente de determinación de
perjuicios.

Argumentó el Tribunal su decisión en el artículo 174 del Código de

Procedimiento Civil el cual señala que toda decisión judicial debe
fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y el
177 que establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Además, trajo a colación la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, del 25 de septiembre de 1996, G.J. CLII, p. 320
según la cual “si no aparece como real y efectivamente causado, sino
apenas como una posibilidad de producirse, no entra en el concepto
jurídico de daño indemnizable.

2. De conformidad con los principios regulativos de la carga de la

prueba, a quien demanda judicialmente la indemnización del perjuicio
que ha sufrido le incumbe demostrar, en todo caso, el daño cuya
reparación depreca y su cuantía (...) en el evento de justificarse el
perjuicio pero no su monto, entonces, la sentencia, según los artículo
307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, debe hacer la condena en
abstracto.
(...)
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para que la condena en abstracto a pagar perjuicios sea procedente es

indispensable, en todo caso, que en el proceso aparezca la prueba de
que ellos se produjeron y que faltó solamente liquidar su monto (...)”

Adujo posteriormente el Tribunal que al no haberse probado la

intención de disponer los dineros para ponerlos a rentar o para
invertirlos, no existía prueba del perjuicio. Al no estar probados los
perjuicios, no se podía tasar los mismos teniendo en cuenta las
certificaciones de las tasas de interés bancario como lo hizo el Juzgado.

Con respecto a la prueba aportada el proceso dijo el Tribunal:

“Aconteció, empero, en el caso que nos ocupa, que por fuera de la

prueba documental aportada, esto es, la certificación de las tasas de
interés bancario y las copias de los pagos por concepto de honorarios
efectuados por la entidad demandada a favor de su procurador judicial,
no se pidió, ni se decretó como que tampoco se practicó ninguna otra
prueba.

Así, mal podrían liquidarse los perjuicios teniendo como único y

exclusivo soporte, la referida certificación de las tasas de interés,
cuando quiera que la entidad demandada no probó al punto que ni
siquiera lo mencionó, la más mínima intención de disponer de los
dineros cautelados, ya para ponerlos a rentar, ni para ninguna otra
inversión, como tampoco para su propio beneficio, de donde es obvio
concluir, que al no probarse tales situaciones, no podían tasarse en la
forma como lo hizo el A-quo.

Según el Tribunal, lo establecido en el artículo 1617 del Código Civil

sólo es aplicable a perjuicios derivados del inclumplimiento de
obligaciones de pagar una suma de dinero, mas no lo es a los perjuicios
derivados del levantamiento de medidas cautelares. Dijo el Tribunal:

“Adviértase que si bien el Artículo 1617 del Código Civil trata la

regulación de los intereses, en cuyo Numeral 2º precisa que “el
acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo”, esa situación no es la que se
presenta en el sub examine, como quiera que los perjuicios reclamados
provienen estrictamente de los causados con ocasión de las medidas
cautelares, mas en momento alguno, de la obligación de pagar un suma
de dinero, postulado primordial del referido artículo 1617.”

Para sustentar su entendimiento del artículo 1617 del C.C. se remite a la

sentencia de Casación del 8 de octubre de 1976, G.J. t Cll, de la Corte
Suprema de Justicia, Sala Civil. Para un conocimiento del alcance de la
misma, la Sala transcribirá el aparte pertinente:

“En lo atinente a la estimación de los perjuicios, estos pueden ser

regulados por la ley, el Juez o la convención. La primera hipótesis
ocurre cuando el ordenamiento mismo los avalúa, por ejemplo,
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respecto de las obligaciones de dinero (Arts. 1617 del C.C., 883 y 884
del C.C.) La segunda tiene lugar cuando le corresponde al juzgador
concretarlos con respaldo en los medios de convicción, bien porque la
ley no los determina, ya porque no se acuerdan en la convención (Art.
1613 del C.C.). La tercera y última hipótesis se configura cuando las
mismas partes contratantes los fijan en el negocio jurídico (Arts. 1692 y
ss. Del C.C.)”

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Competencia.

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la

Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente
fallo de tutela.

B. Fundamentos

1. Procedencia de la tutela

Inexistencia de otro mecanismo de protección judicial

En esta ocasión la Sala de Revisión encuentra que no cabe ningún recurso

diferente a los interpuestos por el accionante para la protección de sus
derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Auto proferido por
el Tribunal. Lo anterior puesto que (i) no procede el recurso extraordinario de
casación ya que que la providencia cuestionada es un auto y no una sentencia
y (ii) si bien los tipos de perjuicios solicitados a través de incidente dentro del
proceso ejecutivo se pueden pedir igualmente a través de proceso ordinario de
responsabilidad civil extracontractual, el segundo tipo de proceso no
constituye un mecanismo alternativo de protección del derecho al debido
proceso, presuntamente afectado en el incidente.

(i) La providencia cuestionada en el presente proceso es el Auto del 7 de

diciembre de 2001 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala
Civil, resolvió la apelación, revocó lo dispuesto por el Juzgado 34 Civil del
Circuito de Bogotá y condenó en costas a Liberty Seguros S.A.

El artículo 366 del Código de Procedimiento Civil establece que el recurso de

casación procede contra sentencias, las cuales enumera de manera taxativa.
En consecuencia, al ser la providencia cuestionada un auto la casación no es
mecanismo de protección de la eventual vulneración al debido proceso.

(ii) Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil, existen dos alternativas procesales para la reclamación de perjuicios
derivados de la responsabilidad civil aquiliana por embargo y secuestro
excesivo: la del proceso ejecutivo (art. 510 numeral 4º C.P.C.) y la del proceso
ordinario, puesto que “la legislación procesal civil patria, ni antes ni ahora,
restringió en manera alguna el derecho del perjudicado con medidas ejecutivas
practicadas en proceso adelantado en su contra y terminado por resultar
 12

victorioso en las excepciones propuestas, a reclamar luego, en proceso

ordinario, que su pretendido acreedor fuese condenado al pago de tales
perjuicios”. 1

De la existencia de estas dos alternativas se derivan las siguientes

consecuencias: “si el ejecutado hace uso pleno de la vía procesal que se le
otorga en el proceso de ejecución y obtiene, como debe serlo, providencia
condenatoria al pago de perjuicios en su favor, y de igual manera aprovecha la
oportunidad y el trámite especial para la liquidación de los perjuicios
comprobados, no hay la menor duda de que, por haber empleado
plenamente este medio procesal excepcional, carece, en consecuencia de
acción ordinaria para replantear controversias sobre perjuicios no
alegados o comprobados en esa ocasión, por estimarse definitiva la
decisión final de dicho trámite especial y adicional a la sentencia de
excepciones. Lo contrario, sería desconocer la intención de la ley de obtener
en forma especial y breve una definición por medio de esta vía, sustitutiva de
la ordinaria, a elección del interesado; pero que de ninguna manera tiene un
carácter acumulativo administrativo, que, por lo demás resultaría contrario a la
economía procesal.

Pero no puede decirse lo mismo, cuando no ha habido condena preceptiva al

pago de los perjuicios, porque en tal evento, como se dijo, aún se goza de la
acción ordinaria correspondiente».(Sentencia de Casación, diciembre 2 de
1993. Expediente 4159. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta)2. (el
resaltado es nuestro)

Además de las consecuencias de uso excluyentes de las dos vías procesales

para el cobro de perjuicios, el hecho de que el proceso ordinario no se pueda
utilizar para replantear o prolongar controversias implica que tampoco se
puede considerar como mecanismo idóneo para la salvaguarda del debido
proceso del incidente inicial. En efecto, se trata de dos procesos totalmente
independientes no de etapas o instancias de un mismo proceso.

En esa medida cabe afirmar que al ser los dos caminos procesales excluyentes
es decir que al hacer uso de la vía preceptiva, independientemente del éxito o
fracaso de las pretensiones dentro del incidente, se torna imposible hacer uso
de la vía ordinaria, cabe afirmar que quien no tiene éxito en el incidente dentro
del proceso ejecutivo y considera que en el mismo hubo una vía de hecho
puede acudir directamente a la tutela como último remedio para lograr la
protección al debido proceso del incidente de tasación de perjuicios.

1
Sentencia de Casación, diciembre 2 de 1993, Expediente 4159, M.P. Pedro Lafont Pianetta
2
En esta ocasión la Corte Suprema de Justicia casó una sentencia en la cual el Tribunal Superior de
Bucaramanga, en proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, había negado la condena en
perjuicios contra el demandante dentro de un proceso ejecutivo en el cual se habían impuesto medidas
cautelares y posteriormente habían prosperado las excepciones del ejecutado. Alegaba el Tribunal que no le
era posible condenar en perjuicios por la indebida imposición de medidas cautelares puesto que el ejecutado
no había hecho uso de la posibilidad contemplada en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil
referente a la condena en perjuicios a través de incidente dentro del mismo proceso ejecutivo. Consideró la
Corte Suprema que en ningún momento el no uso de tal mecanismo dentro del proceso ejecutivo impedía la
interposición de la demanda ordinaria por responsabilidad civil extracontractual derivada del ejercicio abusivo
del derecho a litigar.
 13

Problema jurídico

En la presente ocasión, la Corte debe determinar si constituye vía de hecho el

criterio judicial según el cual no es dable aplicar el numeral 2º del artículo
1617 del Código Civil cuando se está solicitando indemnización de perjuicios
por la el embargo de cuentas bancarias como medidas cautelares dentro de un
proceso ejecutivo en el cual prosperan las excepciones del ejecutante.

1. Improcedencia general de tutela contra sentencia –excepcionalidad de

la vía de hecho-

Esta Corte ha sido enfática en reiterar como sólo de manera excepcional llega
a proceder la tutela frente a providencias judiciales. Tal afirmación conlleva
un exigente estudio del caso por parte del juez de tutela para llegar a concluir
la procedencia o no de la tutela por vía de hecho. Ha dicho esta Corporación
al respecto:

“Si bien, en el desarrollo de las facultades de los funcionarios

judiciales aparece envuelto por la vigencia del principio de
independencia y autonomía para la toma de sus decisiones, en
cumplimiento de la función pública de administrar justicia (C.P.,
art. 228), el espectro de la protección constitucional de la acción de
tutela, con el fin de recuperar la legitimidad del ordenamiento
positivo existente, excepcionalmente puede extenderse y
comprender algunas de esas actuaciones judiciales, permitiendo a
la jurisdicción constitucional armonizar los resultados del ejercicio
de las competencias judiciales, con la defensa y prevalencia del
ordenamiento constitucional regente.”3(el resaltado es nuestro)

Dentro del proceso se pueden presentar irregularidades de carácter sustantivo,

fáctico, orgánico o probatorio. Para que exista una vía de hecho en relación a
estas últimas, es necesario que el juez se haya separado de manera abrupta del
procedimiento señalado. Se considera oportuno reiterar la sistematización de
causales de vía de hecho realizada por esta Corte:

“(...) la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la

acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión
impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto
sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que
profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para
hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por
3
Ver sentencia T-350/98 M.P. Hernando Herrera Vergara (En esta ocasión se estudiaba la vía de hecho
existente en un proceso disciplinario adelantado por indebido ejercicio de la abogacía. La Corte concedió la
tutela por estimar que “el desistimiento realizado por el actor, con plena facultad para ello y sin perjuicio
alguno acreditado en el expediente para su poderdante, constituye una actuación que no reviste una conducta
dolosa o perjudicial para los intereses de éste” cuestión que se había asimilado al abandono o descuido del
proceso aplicándose una analogía desfavorable y contrariándose el principio de tipicidad en materia
sancionatoria. Además, en el proceso no existían pruebas suficientes para deducir un actuar intencionalmente
perjudicial para el representado.). En el mismo sentido ver sentencia T-458/98 y T-1574/00, M.P. José
Gregorio Hernández G.
 14

fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En

criterio de la Corte “esta sustancial carencia de poder o de
desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del
funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto
judicial”.4 Revisadas las decisiones pertinentes, parece claro que,
implícita o expresamente, cada vez que esta Corporación confiere un
amparo constitucional contra una sentencia judicial, lo hace fundada
en uno de estos cuatro posibles defectos.”. 5

2. Vía de hecho por valoración del acervo probatorio –defecto fáctico- e

interpretación legal –defecto sustantivo-

a) Reiteradamente ha afirmado esta Corporación que para que se configure

una vía de hecho por defecto fáctico se necesita de un grave error en materia
probatoria que de ser subsanado cambiaría el sentido del fallo. Tal gravedad en
el error se justifica en virtud de la autonomía que debe caracterizar a los
funcionarios judiciales. Son ellos quienes mediante un análisis inmediato y
directo del acervo probatorio llegan a la decisión del caso concreto.

“En relación con el error manifiesto en el juicio valorativo de la

prueba, esta Corte ha sido reiterativa en sostener que el campo en
donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en
cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el
administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la
manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un
proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana
crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la
figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en
situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo.
En efecto, esta Corte ha considerado múltiples veces6 que sólo
excepcionalmente, puede el juez de tutela entrar a decidir sobre la
significación y jerarquización de las pruebas que obran en un
proceso determinado; de forma que sólo es factible fundar una
acción de tutela, cuando se observa, en el caso concreto, que de
manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio
irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera
de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las
cuales se reflejan en la correspondiente providencia.

El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal

entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y al mismo
4
ST-231/94 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.)
5
Ver sentencia T-008/98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,(En esta ocasión la Corte estudiaba la supuesta vía
de hecho por haber tenido en cuenta una prueba nula de pleno derecho en un proceso penal. La Corte, después
de determinar que en el proceso existía un testimonio recaudado con reserva de identidad obtenido
contrariando el debido proceso, encontró que esto no constituía vía de hecho porque dentro del proceso esa no
era la única prueba en contra del sindicado. Sólo de basarse un proceso en la prueba inválidamente obtenida
se hubiera constituido vía de hecho en el mismo)
6
SU-477/97 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía
T-329/96. M.P. Dr. José Gregorio Hernández
T-100/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández
 15

debe poseer una incidencia directa en la decisión, pues el juez de

tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad
de evaluación probatoria del juez ordinario, pues estaría invadiendo
órbitas y competencias extrañas vulnerando de paso la autonomía
de que son titulares las otras jurisdicciones.”7(el subrayado es
nuestro)

Se ha establecido de manera uniforme que la falta de consideración de un

medio probatorio conlleva una vía de hecho solamente si esta determina un
cambio en el sentido del fallo. De esto se desprende que es deber del juez
respetar en alto grado la autonomía del funcionario judicial. Ha dicho la Corte:

“La falta de consideración de un medio probatorio que determina

el sentido de un fallo, constituye una vía de hecho susceptible de
control por vía de tutela. Como la prueba es el fundamento de las
decisiones de la justicia, es obvio que su desconocimiento, ya sea
por ausencia de apreciación o por manifiesto error en su
entendimiento, conduce indefectiblemente a la injusticia judicial. La
necesidad de evitar tan funesta consecuencia, violatoria del derecho
al debido proceso, ha llevado a la Corte a sostener que los yerros
ostensibles en esta delicada materia, pueden remediarse mediante la
acción de tutela, siempre y cuando, claro está, los interesados no
dispongan de otro medio de defensa judicial.”8

b) Ha sido criterio ampliamente reiterado por esta Corporación el considerar

que no procede tutela contra sentencia cuando se pretende atacar la
interpretación dada por el funcionario judicial, o quien ejerce
excepcionalmente funciones judiciales a la norma o normas aplicables al caso.
En efecto, la interpretación razonable de la normatividad es una de las
principales atribuciones que tiene el juez dentro de su autonomía. Siendo la
tutela contra providencias judiciales un mecanismo excepcionalísimo que sólo
procede frente a vías de hecho, no cabría, en consecuencia, la injerencia del
juez de tutela en las competencias del juez al tomarse la facultad de
determinar cuál es la única interpretación válida o razonable.

Sobre este aspecto ha dicho la Corte Constitucional:

7
Ver auto A026A/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (En esta ocasión el solicitante de la nulidad alegaba que
la sentencia T-008/99 carecía de validez en cuanto después de haber reconocido de manera expresa que una
prueba era contraria a derecho se le había dado validez a unas pruebas derivadas de la misma, lo que
contrariaba el debido proceso. La Corte determinó que la valoración probatoria hecha por la Sala de Revisión
se había enmarcado en las reglas de la sana crítica y no había incurrido en vía de hecho motivo por el cual no
se concedió la nulidad)
8
Ver sentencia SU-477/97, M.P. Jorge Arando Mejía (En esta ocasión en un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho contra un acto administrativo que negaba la devolución de un dinero pagado a la
administración del Atlántico no siendo éste debido por no haber prueba suficiente de que los dineros hubieran
sido depositados en cuentas de la administración del departamento a pesar de constar en el expediente una
serie de recibos bancarios que servían de medio probatorio para comprobar tal afirmación. La Corte concedió
la tutela y ordenó que el proceso se volviera a surtir estudiando las pruebas y dándoseles el valor que el juez
determinara) en el mismo sentido T-488/99, M.P. Martha Victoria Sáchica (En esta ocasión se encontró la
existencia de una vía de hecho en un proceso de filiación en el cual, a pesar de haberse decretado, no se había
practicado el experticio científico necesario para determinar la paternidad de quien alegaba ser padre del
menor); también T-329/96, M.P. José Gregorio Hernández, y T-452/98, M.P. Hernando Herrera Vergara.
 16

“En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la

existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos,
circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y
flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos
procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no
coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a
quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no
la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata,
en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia,
no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera,
queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la
autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la
adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del
derecho.”9 (el subrayado es nuestro)

De aceptarse vía de hecho frente a interpretaciones razonables se estaría

llegando a afirmar que sería procedente dejar sin efectos una providencia
judicial simplemente porque el criterio del juez de tutela no coincide con el
del fallador accionado por supuesta vía de hecho en providencia judicial.

No obstante, cuando se evidencia que el alcance dado por el juez a la norma

aplicable al caso es totalmente caprichoso, arbitrario, equivocado sí es dable
hablar de vía de hecho.

3. La condena preceptiva consagrada en el artículo 510 del C.P.C. no

exime al incidentante de la carga de la prueba del daño causado

La Corte Suprema de Justicia ha sido clara y reiterativa en afirmar que no se

presumen los perjuicios por interposición de medidas cautelares dentro de un
proceso ejecutivo cuando prosperan las excepciones del ejecutado. Será
9
Ver sentencia T-1001 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil (En esta ocasión, la Corte denegó la tutela por
considerar que el Consejo Superior de la Judicatura al resolver un conflicto de competencia existente entre la
justicia penal militar y la justicia penal ordinaria asignándole competencia a la justicia penal militar no había
incurrido en vía de hecho porque era dable sostener, “bajo una apreciación razonable y coherente de las
pruebas allegadas, que los hechos sometidos a su consideración guardan relación directa con el servicio y que
los resultados de la operación “RESCATE”, antes que inscribirse en conductas contrarias a los derechos
humanos, son una consecuencia necesaria del enfrentamiento suscitado.” Se estudió también la razonabilidad
del alcance dado al término de la norma constitucional que consagra la competencia de la justicia penal
militar cuando el hecho hubiera sucedido “en servicio activo, y en relación con el mismo servicio” .) Con el
mismo criterio, ver sentencia T-555 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz (En esta ocasión la Corte denegó la
tutela por considerar que era razonable la decisión del Tribunal Superior, Sala Laboral, según la cual no
procedía el reintegro de los funcionarios judiciales de Foncolpuertos en virtud de que tal entidad ya había sido
liquidada siendo físicamente imposible una orden de reintegro a pesar de que sí se configuraban los
presupuestos de ley para el mismo en virtud de la protección brindada por el fuero sindical). Ver también
sentencia T-085 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero (En esta ocasión la Corte encontró que frente a
la existencia de diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a la validez de los títulos
valores que figuraban dentro del proceso en copia pero con la firma original, era razonable el criterio del juez
accionado según el cual la copia de las facturas cambiarias con firma original sí constituía título ejecutivo. Por
tanto, no se concedió la tutela.) Por último, también se puede ver la Sentencia T-441/02, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra (En este caso no se tuteló el derecho al debido proceso que alegaban que la Superintendencia
de Sociedades había incurrido en una vía de hecho dentro de su actuación como juez de un proceso concursal
al darle al principio par conditio creditorum un alcance que hacía que no se puediera aprobar el acuerdo
concordatario al que habían llegado la mayoría de acreedores y el deudor. La Corte consideró que el alcance
dado por la entidad accionada, por ser razonable aunque controvertido, no constituía una vía de hecho)
 17

necesario en consecuencia demostrar que de la interposición de las medidas se

derivaron perjuicios para el demandado en el proceso ejecutivo.

Dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

"Como especie particular de culpa aquiliana, el empleo abusivo de

las vías de derecho sólo puede ser fuente de indemnización, cuando,
simultáneamente con la demostración de la temeridad o mala fe con
que actúa quien se vale de su ejercicio, el ofendido acredita
plenamente el daño que ha sufrido y su relación causal con
aquéllas. De manera que ésta sigue la regla general predicable en
materia de responsabilidad civil extracontractual, esto es, que el
perjuicio sólo es indemnizable en la medida de su comprobación.

Nada distinto a lo ya expuesto emerge de la condena preceptiva al

pago de perjuicios contemplada en el artículo 510 del Código de
Procedimiento Civil, pues si bien es verdad que su imposición otorga
a la parte favorecida con la misma el privilegio de no tener que
acudir a proceso diferente para obtener su indemnización, no por
eso debe entenderse ella liberada de demostrar los requisitos
comunes a esta especie de responsabilidad, por cuanto no es
admisible colegir que con la consagración legal de esa condena el
legislador se propuso establecer una presunción del daño.

Dicho de modo diverso, el hecho de imponer la ley una condena

preceptiva como la consagrada en el artículo 510 del C. de P. C. no
implica para el beneficiario de la misma un tratamiento favorable en
materia probatoria, que lo libere del deber de acreditar los
elementos configurativos de la responsabilidad aquiliana.

Fluye de lo expuesto que la condena preceptiva de que se habla no

es tampoco de aplicación rígida ni automática, sino que está sujeta a
la comprobación, por parte del interesado, de los elementos que la
estructuran.
(...)
5.  Dígase, pues, una vez más que la condena preceptiva consagrada
en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil no sólo no está
exenta de la carga de demostrar el daño, sino que aun cuando lo
fuera, cual lo plantea el recurrente, ese criterio no podría argüirse
con idéntico propósito dentro del ámbito del proceso ordinario
adelantado por el ejecutado con miras a obtener la indemnización
que cree merecer y de la que se vio privado por el comportamiento
omisivo del juez de la ejecución, pues aun bajo ese supuesto tendría
que someterse el actor al amplio debate probatorio propio de aquel
proceso.
6.  Brota de lo precedente que como el ataque formulado contra la
sentencia en este cargo está orientado a notar la naturaleza de
condena preceptiva ostentada en la parte analizada del art. 510 del
Código de Procedimiento Civil, lo mismo que a hacer ver cómo en
 18

esa norma se consagra una presunción del daño sufrido por el

ejecutado, el cargo no está llamado a abrirse paso, porque esa
consideración no es suficiente para producir por si sola el
derrumbamiento del fallo, edificado sobre el criterio del ad quem
consistente en que los perjuicios debían ser probados tanto en el
proceso ejecutivo como en el ordinario, criterio en el que, por lo
dicho, no se advierte el desacierto combatido por la censura». ".
(CSJ, sent. jul. 12/93. M.P. Nicolás Bechara Simancas)10

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha

conservado este criterio jurisprudencial. Esto se puede observar en la
sentencia de casación, del 2 de diciembre 1993, expediente 4159, Magistrado
Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta en la cual se afirmó:

“1.2.1.  En efecto, es evidente que el legislador, tanto al expedir el

Código de Procedimiento Civil en 1970 (Decreto 1400 y 2019 de ese
año), como al reformarlo posteriormente (Decreto 2282 de 1989),
impuso al juzgador el deber jurídico de condenar al demandante a
pagar al demandado triunfante en las excepciones propuestas en
proceso ejecutivo, los perjuicios sufridos con ocasión de las medidas
cautelares decretadas y practicadas a petición del primero,
perjuicios cuya liquidación, durante la vigencia del artículo 510,
núm. 4º del Código de Procedimiento Civil en su redacción original,
habría de realizarse con sujeción a lo dispuesto por el artículo 308
del mismo código. Pero también lo es que la legislación procesal
civil patria, ni antes ni ahora, restringió en manera alguna el
derecho del perjudicado con medidas ejecutivas practicada en
proceso adelantado en su contra y terminado por resultar victorioso
en las excepciones propuestas, a reclamar luego, en proceso
ordinario, que su pretendido acreedor fuese condenado al pago de
tales perjuicios, que encuentran su fuente en la responsabilidad
aquiliana derivada del abuso del derecho a litigar.

(...)

1.2.2. Con todo, la Sala reitera su jurisprudencia en el sentido de

que se trata de alternativas procesales de un tipo especial de
responsabilidad civil extracontractual. En efecto, en sentencia del 12
de julio de 1993 (Cas. En proceso de Guillermo A. Salazar contra la
Soc. Cial. Franco Hermanos Ltda.. aún sin publicar) dijo esta
Corporación: “Nada distinto a lo ya expuesto emerge de la condena
preceptiva al pago de perjuicios contemplada en el artículo 510 del
10
En esta ocasión, la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia en la cual el Tribunal Superior de Bogotá
había negado el pago de perjuicios por el embargo de un local comercial, en virtud de la interposición de un
proceso ejecutivo. Tal proceso ejecutivo había terminado por prosperar las excepciones del ejecutado. No
obstante, las medidas cautelares habían continuado sobre el bien en virtud de que con el terminado proceso se
había acumulado otro ejecutivo. Dentro del proceso ejecutivo no se había hecho uso del incidente de
liquidación de perjuicios porque los bienes seguían embargados como garantía del ejecutivo acumulado. En
proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, el Tribunal por no haber encontrado probado
perjuicio alguno por las medidas cautelares impuestas –deber del cual no se eximía la persona a la cual se le
habían impuesto medidas cautelares sobre un bien-, no había condenado en perjuicios. La Corte Suprema de
Justicia no casó por estimar que la apreciación dada por el Tribunal a unos documentos aportados como
prueba no era suficiente para el derrumbamiento del fallo.
 19

Código de Procedimiento Civil, pues si bien es verdad que su

imposición otorga a la parte favorecida con la misma el privilegio
de no tener que acudir a proceso diferente para obtener su
indemnización, no por eso debe entenderse ella liberada de
demostrar los requisitos comunes a esta especie de responsabilidad,
por cuanto no es admisible colegir que con la consagración legal de
esa condena el legislador se propuso establecer una presunción del
daño”.(el resaltado es nuestro)

Recientemente, la Corte Constitucional en conocimiento de un caso con

aspectos semejantes al que se estudia en esta ocasión 11, después de haber
traído a colación la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, según la cual el perjuicio derivado de las medidas cautelares
impuestas en un proceso ejecutivo que no favorezca al ejecutante debe ser
probado, estimó que al haberse exigido pruebas de la responsabilidad por la
imposición de estas medidas no se había interpretado el ordenamiento jurídico
referente a ese aspecto de una manera irrazonable y, por tanto, en ese aspecto,
no se había incurrido en vía de hecho. Dijo la Corte Constitucional:

“Por tanto, en este punto, la Sala de Decisión Civil del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá adoptó la providencia de
cuatro (4) de diciembre de 2000, de conformidad con la
Constitución, la ley y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia, la cual no resulta incompatible con
la Carta Política12. En consecuencia, en este aspecto la Sala de
Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
interpretó el ordenamiento jurídico de conformidad con el precedente
fijado por la Corte Suprema de Justicia, lo que desecha la existencia
de un defecto sustantivo.”

4. Es manifiestamente razonable sostener que la presunción de perjuicios

dispuesta en el artículo 1617, numeral 2º, del Código Civil no es aplicable
a la obligación de indemnizar perjuicios derivados de la imposición
indebida de secuestro sobre una suma de dinero

a) La determinación del alcance del artículo 1614, numeral 2º, del C. de P. C.

no ha sido ajena al desarrollo Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.
En anteriores ocasiones este artículo ha sido aplicado a casos de
responsabilidad civil extracontractual en virtud del principio de indemnización
11
Ver sentencia T-114-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett (En esta ocasión la Sala de Revisión tuteló el
derecho al debido proceso del accionante quien dentro de un proceso ejecutivo había visto embargado dos
lotes de su propiedad y no obstante haber prosperado sus excepciones y darse el desembargo de los bienes, no
obtuvo indemnización en perjuicios puesto que el Tribunal Superior de Bogotá estimó que el ejecutante no era
responsable de los perjuicios causados al lote puesto que estos se derivaban de la conducta de un tercero (el
secuestre de los bienes). La Sala de Revisión estimó que si bien no existía responsabilidad objetiva dentro del
proceso consagrado en el artículo 687 C.P.C. (condena preceptiva en los procesos ejecutivos en los que
habiéndose interpuesto medidas cautelares prosperen las excepciones del ejecutado) puesto que se trataba de
un caso de responsabilidad aquiliana, según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, y por tanto el
Tribunal no había incurrido en vía de hecho al exigir prueba del perjuicio, sí lo había hecho al estimar,
exponiendo argumentos contradictorios que pues primero afirmó que la vigilancia de la actividad del
secuestre correspondía en mayor medida al futuro adjudicatario, pero también afirmó que la responsabilidad
de velar por el cuidado del bien radicaba en el propietario mientras no fuera vencido en juicio.)
12
Jurisprudencia reiterada en las sentencias: diciembre 2 de 1993, M.P. Pedro Lafont Pianetta y agosto 2 de
1995, M.P. Pedro Lafont Pianetta.
 20

integral del daño. Se ha llegado a equiparar la mora al retraso en la reparación

del daño derivado extracontractualmente y en esa medida se ha aplicado el
artículo 1614. Dijo la Corte Suprema de Justicia en anterior jurisprudencia:

“1.1.2. Ahora bien, la indemnización integral de todo daño

consagrado en el artículo 2341 del Código Civil en armonía con el
artículo 1649 del mismo Código, implica en la hipótesis en estudio,
diferente de la contractual mercantil tratada en otra ocasión por esta
Corporación (sentencia 008 del 24 de enero de 1990, aún sin
publicar), el derecho que tiene la víctima o primer beneficiario del
cheque cruzado, en cuyo favor se expidió, a la reparación de todo el
daño sufrido con el pago irregular de dicho cheque que comprende,
de una parte, el daño emergente integrado por el valor del importe
del cheque y, si fuera el caso, la corrección monetaria como
reparación de la devaluación monetaria sufrida como consecuencia
de dicho deterioro, y, de la otra, el lucro cesante representado en la
ganancia dejada de percibir por el pago irregular, constituido
generalmente por los intereses legales moratorios (o más bien de
retraso) de carácter civil y no comercial, dejados de percibir (art.
1617 del C.C.), y que no opera como indemnización moratoria,
normalmente extraña como ocurre en el caso sub examine, a la
responsabilidad extracontractual, sino como complemento en la
indemnización por el rechazo perjudicial real del pago de ella, que
se presenta entre la comisión del daño y la sentencia que la declara o
la fecha en que debe hacerse, ya que a partir de este instante surge la
exigibilidad (art. 334 C. de P. C.) y posibilidad de mora.

1.2. En segundo término, también observa la Sala que la

determinación de la ganancia o provecho frustrado, como parte
integrante en este caso, del daño (por su retraso en su reparación) en
la responsabilidad extracontractual, tiene que ajustarse a la
naturaleza jurídica especial mencionada de la responsabilidad por
pago irregular de cheque cruzado.

1.2.2. En primer lugar, debe quedar sentado, acuerdo con la

interpretación dada por la doctrina y la jurisprudencia al carácter
integral resarcitorio de la responsabilidad aquiliana consagrada en
el artículo 2341 del Código Civil, en armonía con en artículo 1649
del Código Civil, aplicable al citado evento (art. 738 y 2º del C. de
Co.), que la ganancia o provecho que se frustre por el daño
ocasionado y durante el retraso que ocurre entre esta comisión y el
resarcimiento ordenado en la sentencia, también debe existir, ser
cierto o actual y estar lícitamente protegido, a fin de que pueda dar
origen al resarcimiento complementario del daño en el instante de la
comisión.

1.2.2. Ahora bien, tratándose de la responsabilidad extracontractual

por el daño ocasionado en el pago irregular del cheque cruzado,
para abonar en cuenta del primer beneficiario, y no de una
responsabilidad fundada en incumplimiento de obligaciones
 21

derivadas de “negocios mercantiles”, ni originadas directamente en

el incumplimiento de la obligación cambiaria voluntariamente
contraída en el mencionado título valor, se concluye que la
regulación normativa de la ganancia frustrada de aquel perjuicio
extracontractual por violación de normas legales, no es la contenida
en el artículo 884 del C. de Co. Exclusiva “en los negocios” en
“intereses” estrictamente “moratorios” y “mercantiles”, sino que
son las reglas generales anteriormente mencionadas, teniendo en
cuenta que el acreedor de la obligación dineraria, resarcitoria y
subrogatoria del importe del cheque pagado irregularmente, se
presume perjudicado en los intereses civiles anuales del 6% dejados
de percibir (art. 1617 C.C.)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Sentencia 042 del 15 de febrero de 1991, Magistrado
Ponente, Pedro Lafont Pianetta)13 (el resaltado y el subrayado son
nuestros)

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil ha aplicado el artículo

1617 del C. de P. C. en casos de responsabilidad civil extracontractual por el
abuso del derecho a litigar, particularmente en un caso en el cual dentro de un
proceso ejecutivo en el cual se habían interpuesto medidas cautelares y
posteriormente prosperaron las excepciones del ejecutado. Sostuvo la Corte
Suprema que:

“(...)los perjuicios que puedan ocasionarse con este tipo de medidas

cautelares y que, desde luego, deben ser objeto de indemnización, son
aquellos que de manera real, directa y cierta constituyen el daño
emergente, como cuando en virtud o con ocasión de tales medidas
perece total o parcialmente el derecho o bien que fuera objeto de la
correspondiente medida de embargo y secuestro contraria a derecho
por haber prosperado la excepción de mérito arriba mencionada; y el
lucro cesante, como cuando por causa o por ocasión de la citada
medida cautelar que, después hubo de levantarse por ese motivo (Art.
510, numeral 2, literal d), C.P.C.), se dejaren de percibir o reportar
ganancias o provechos económicos (Art. 1614, C.C.). Este lucro
cesante puede, según el caso, encontrarse representado en la pérdida
de beneficios efectiva y realmente dejados de obtener por habérsele
impedido con dicha medida una determinada y especial explotación o
rentabilidad del bien objeto de la misma, que, de acuerdo con la
actividad ordinaria y la destinación del bien, se hubiese
injustificadamente frustrado; o bien puede estimarse representado en
la rentabilidad que deja de percibirse por incumplimiento o
cumplimiento defectuoso de la obligación dineraria debida, que,
tratándose de responsabilidad civil extracontractual, dicha
rentabilidad frustrada es, de acuerdo a la regla general (Art. 1617,
C.C.) y por no tratarse de un negocio mercantil, del 6% anual
(Sentencia 042 del 15 de febrero de 1991). Ahora bien, lo ordinario es
13
En esta ocasión, la Corte casó una sentencia en la cual se había condenado al Banco Real de Colombia al
pago de intereses moratorios a la tasa del doble interés bancario, según el artículo 884 del Código de
Comercio, por el pago incorrecto de un cheque cruzado. La Corte Suprema estimó que tal artículo sólo era
aplicable a negocios mercantiles mas no a obligaciones civiles extracontractuales como la del caso bajo
estudio.
 22

que producido el hecho ilícito en que se funda la responsabilidad

extracontractual, la ley establezca la obligación de resarcir
inmediatamente el daño emergente a la víctima, y, si fuere el caso, la
reparación del lucro cesante que desde ese mismo instante se cause
por el incumplimiento de aquella obligación, lo que se traduce, como
lo ha dicho esta Corporación, en la obligación del pago de los
intereses legales sobre la indemnización de aquel daño, aunque la
declaración judicial de condena se haga con posterioridad. Pero
cuando no hay daño emergente, porque no exista demostración de la
pérdida de la cosa o la prestación debida, el lucro cesante puede
estimarse constituido por la pérdida o la falta de ganancia frustrada y
no percibida por el bien indebidamente embargado y secuestrado
calculada sobre el valor que habría de tener la cosa en caso de
perecimiento. De allí que el lucro cesante por medidas cautelares
abusivas pueda estar igualmente representado en la rentabilidad que
habría de producir sin haberse percibido el valor del precio que tiene o
tendría la cosa embargada y secuestrada en las condiciones antes
mencionadas, cuando precisamente estando ella destinada a venderse
por efecto de dicha medida cautelar no se puede hacer oportunamente
la negociación correspondiente, lo que, consecuencialmente, al
impedir la obtención del precio de su venta, tampoco puede percibirse
la rentabilidad que debió producir la suma de dinero de dicho precio.
Por esa razón el referido lucro cesante puede estimarse como la
rentabilidad que debió producir el valor de la cosa abusivamente
embargada y secuestrada que estaba a la venta.

Sin embargo, reitera la Corte que mientras lucro cesante especial debe
aparecer plenamente acreditado, por el contrario, tratándose de
obligaciones dinerarias, originarias o derivadas por la ordinaria
actividad mercantil como la antes mencionada, dicho lucro se presume
porque "el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
solo cobra intereses; basta el hecho del retardo" (Art. 1617, regla 2a.,
C.C.).
(...)
Ahora bien, como quiera que, de una parte, no aparece en el
expediente prueba que acredite la existencia de un lucro cesante
especial que demuestre lo dejado de percibir por la no explotación de
la maquinaria inmovilizada por las medidas cautelares, sino
únicamente aquella que, según la documentación y el experticio
mencionado revelan la existencia de la inmovilización de un capital, el
correspondiente al valor de la citada maquinaria, la Sala no puede
llegar sino a la conclusión de que lo pedido en la demanda fue el lucro
cesante por la “inmovilización y no explotación económica” de un
capital representado en 25 tractores, cuya falta de explotación real no
fue precisada; y respecto de ella, lo único que la Sala encuentra
probado, como lucro cesante, es aquello dejado de percibir por dicho
capital, representado en el valor de la mencionada maquinaria, esto
es, la renta que esta última suma habría de producir y que no se
percibió, ya que, por encontrarse inmovilizado, no pudo obtenerse el
precio de la venta a la cual estaba destinado." (Sentencia 081 de agosto
 23

2 de 1995, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P.

Pedro Lafont Pianetta (Expediente 4159) (el resaltado es nuestro)

De la sentencia anterior se desprende que, inclusive tratándose de embargos de

bienes diferentes a dinero, la Corte Suprema de Justicia ha llegado a reconocer
lucro cesante con el hecho de probar únicamente la inmovilización de los bienes.
El monto del lucro cesante se realiza mediante la determinación del valor del
bien inmovilizado y el cálculo de intereses que se hubieran percibido si no se
tiene inmovilizado ese capital.

b) No obstante la interpretación dada por la Corte Suprema, el artículo 1617

puede tener otro alcance un poco más restringido. El Código Civil consagró en
su artículo 1617 las reglas para la indemnización de perjuicios por mora en las
obligaciones dinerarias. Ubicando este artículo dentro del sistema que
constituye el Código Civil, se observa como dentro del mimo Título XII del
libro IV se encuentra el artículo 1608 que regula lo referente a la constitución
en mora por parte del deudor así:

“El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo
que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo
en mora.
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido
por el acreedor.”

Lo anterior implica que, como es conocido, la mora, en sentido estricto, no se

genera de manera inmediata con el incumplimiento de una obligación14, sino
que cuando no hay un término estipulado para el cumplimiento de la misma y
no se trate de una obligación que sólo podía ser ejecutada dentro de cierto
tiempo, se requiere de reconvención judicial para la constitución en mora,
excepto en obligaciones dinerarias.
Para determinar la manera de fijar los perjuicios por mora en obligaciones
dinerarias el artículo 1617 del Código Civil estableció que:

En esta ocasión, profiriendo una sentencia sustitutiva del fallo de un proceso ordinario en el cual se cobraba
perjuicios por los embargos injustificados realizados durante un proceso ejecutivo el cual había sido casada la
sentencia que negaba los perjuicios, la Corte Suprema de Justicia después de calcular el valor de 25 tractores
secuestrados, condenó al pago de intereses legales sobre este valor durante 1381 días; tiempo durante el cual los
bienes habían permanecido con la cautela interpuesta. La obligación de indemnizar había nacido de las medidas
cautelares dentro de un proceso ejecutivo que tuvieron que ser levantadas por haber prosperado las excepciones
dentro del proceso ejecutivo iniciado contra la compañía dueña de los bienes.
14
El tratadista Ospina Fernández afirma que: “idiomáticamente las expresiones mora y retardo son sinónimas;
pero jurídicamente, la noción de la primera es más compleja que la segunda, porque aquella estructura una
institución que apareja consecuencias diferentes y más importantes que las del simple retardo. En principio, el
deudor tiene que cumplir su obligación cuando esta se hace exigible: si es pura y simple, desde su nacimiento;
si es a plazo, al vencimiento de este; y si es condicional, al cumplirse la condición. Ahora bien, si el deudor no
realiza la prestación debida en la respectiva oportunidad, incurre en retardo y da lugar a la acción ejecutiva del
acreedor, siempre que este se encuentre provisto de un título que reúna las condiciones de fondo y de forma
requeridas por las normas procesales (C.de P. C., art. 488). A falta de dicho título, el acreedor tiene que
obtener, por la vía del juicio ordinario, el decreto o sentencia de cumplimiento contra el deudor. Pero el
simple hecho del retardo en el pago no basta para que el deudor quede constituido en mora. Es además
necesario, y en principio, que el acreedor requiera o reconvenga al deudor para que cumpla la obligación.” (el
subrayado es nuestro) (Ospina Fernández, ob cit. p. 101)
 24

"Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de

perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales
que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual.
2. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo
cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3. Los intereses atrasados no producen interés.
4. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas”(el resaltado es nuestro)

La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en

obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona que
tiene a su cargo tal tipo de obligación, incumple con el pago de la misma de
acuerdo con el plazo estipulado. Se trata de un retardo sin reconvención. El
perjuicio que se cobra es aquél que el legislador ha presumido; se trata de un
perjuicio que al no poder ser dividido claramente entre lucro cesante y daño
emergente se ha tasado acorde con la propiedad del dinero, la cual es producir
más dinero. En esa medida, el sólo retardo en ese cumplimiento, es indicio
claro de perjuicio, que por producirse en una obligación dineraria, genera
intereses de mora.

Téngase en cuenta que frente a las obligaciones dinerarias, el momento de

constitución en mora es claramente precisable si se tiene en cuenta que la
mora se da cuando se incumple con la obligación de acuerdo con el plazo
establecido. Lo anterior es fácilmente aplicable a obligaciones dinerarias
derivadas de la responsabilidad civil contractual puesto que las partes pueden
fijar una fecha cierta en la cual deba ser cumplida la obligación dineraria.

Ahora bien, el concepto de constitución en mora en obligaciones dinerarias

que tienen como fuente la responsabilidad civil extracontractual no es tan
pacífico. En ocasiones se ha entendido la obligación de reparar desde el
momento de la ocurrencia del daño -como lo hizo la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, en las sentencias arriba relacionadas- pero
también se ha llegado a estimar que la responsabilidad extracontractual tiene
como título judicial el fallo ejecutoriado donde se condena en perjuicios; por
tanto, el plazo para contabilizar el incumplimiento de la misma está
establecido en la sentencia y desde allí se constituye la mora. La condena en
perjuicios, en la mayoría de ocasiones, se haría efectiva por medio de un
proceso ejecutivo, ya que la sentencia judicial constituye título ejecutivo para
esos casos. Dentro de ese proceso ejecutivo sí cabría el cobro de intereses de
mora por el no pago oportuno de la obligación de indemnizar determinado en
la sentencia.

Así la cosas, cabe afirmar que el artículo 1617 es fácil y claramente aplicable
a la mora en el pago de obligaciones dinerarias derivadas de un contrato mas
no así en el caso de la mora en el pago de obligaciones dinerarias provenientes
 25

de la responsabilidad civil extracontractual puesto que no hay unanimidad en

la interpretación del momento de constitución en mora.

La Corte observa que si bien se puede configurar responsabilidad civil

extracontractual con el decreto y práctica de medidas cautelares cuando estas
se levantan en los casos mencionados en la ley, de lo cual nacería una
obligación dineraria, es razonable entender que la no reparación inmediata y
voluntaria de este tipo de obligaciones no genera mora, en sentido estricto
porque requiere sentencia judicial. Por tanto, es dable afirmar que no le es
aplicable el artículo 1617.

Es más, la doctrina se inclina por establecer claramente que es necesaria la

mora no un mero retardo. Comenta Guillermo Ospina Fernández refiriéndose
a las excepciona de probar el perjuicio a ser indemnizado:

“Solo en dos casos esta regla sufre excepción a saber: a) cuando la

obligación principal es de pagar una de dinero, el acreedor no tiene
necesidad de justificar perjuicios si únicamente cobra intereses;
entonces, basta el solo hecho de la mora (no del retardo). Se
presume aquí que el dinero siempre puede ser colocado
productivamente por el acreedor, de no haberlo retenido
indebidamente.”15(el subrayado y resaltado son nuestros)

c) La doctrina ha estudiado el alcance del artículo 1617 primordialmente para

las obligaciones derivadas del incumplimiento de contratos mas no para casos
de responsabilidad civil extracontractual. El tratadista Jorge Suescún Melo en
disertación acerca de la prueba en responsabilidad contractual comenta:

“Según el esquema básico y general de la responsabilidad

contractual, al demandante le corresponde aportar la prueba de la
existencia y la cuantía del daño.

Los únicos casos en los que el demandante está relevado de su tarea

de demostrar los daños se presentan cuando la ley misma los
establece, esto es, cuando hay “evaluación legal”, o cuando las
partes los tasan de antemano, a través de una cláusula penal o de un
pacto de arras, es decir mediante “evaluación convencional” de los
deméritos económicos.

Evaluación legal hay en el incumplimiento de obligaciones de

dinero, supuesto en el cual los perjuicios se reparan con el pago de
los intereses de mora. Para ese efecto, tanto el artículo 1617 del
Código Civil, como los artículos 883 y 884 del Código de Comercio,
presumen la generación de un perjuicio por el mero hecho del
incumplimiento y determinan la forma de repararlo. Esta presunción
se basa en el carácter fructuario que la ley reconoce al dinero
(artículo 717 del Código Civil), de manera que el demandante no
está obligado a demostrar perjuicios, ni su cuantía. Este es uno de
los pocos casos en que la reparación no corresponde a un daño
15
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. El régimen General de las Obligaciones. Temis. 1987, p. 137
 26

demostrado, por lo que el propio legislador determina el monto de

resarcimiento, independientemente del perjuicio efectivamente
sufrido.”16 (el resaltado es nuestro)

En los comentarios sobre el régimen de tasas de interés expresa el citado

autor:

“Por tanto, no puede el deudor pretender demostrar que el acreedor

no hubiere invertido el dinero o lo hubiere hecho con rendimientos
inferiores a los que le ofrece el interés de mora legal o convencional,
según el caso. La situación probatoria del acreedor de obligaciones
de dinero es entonces, particularmente favorable, ya que está
relevado de demostrar el acaecimiento del perjuicio, su naturaleza y
su monto. Si a esto se le suma el hecho de que en materia de
responsabilidad civil contractual se presume, por regla general, la
culpa del deudor incumplido –presunción que ciertamente opera
cuando se trata de obligaciones dinerarias- se tiene que el acreedor
sólo estará obligado a demostrar la existencia de la obligación, y a
declarar que el deudor no la pagó en el tiempo debido. Con esta
mínima labor probatoria el acreedor podrá obtener el resarcimiento
del daño experimentado mediante el reconocimiento de los intereses
de mora pactados o de los que, en su defecto, haya fijado la ley.” 17
(el resaltado es nuestro)

Si no existiera norma para la indemnización por la mora en obligaciones

contractuales, se podría pensar que muchos deudores, demostrando que sus
acreedores no tienen la posibilidad de obtener un provecho inmediato del
dinero que estos les adeudan, cumplirían tardíamente sus obligaciones y no
habría lugar a ningún correctivo jurídico. Por tanto, se le restaría alcance y
sentido a la teoría del plazo.

Los dos últimos argumentos expuestos (b y c) llevan a concluir que la

aplicación del 1617 (1) no se da en todos los casos de incumplimiento, sino
sólo cuando se esté en mora y (2) el artículo es claramente aplicable a
obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual.

Siendo las posiciones planteadas en el argumento (a) y las esbozadas en los

argumentos (b) y (c) razonables, es dable entender que la interpretación
judicial que no considera aplicable el artículo 1617 C.C. a la obligación
dineraria que tiene como fuente la responsabilidad civil extracontractual no
sería una vía de hecho.

Del caso en concreto

La Sala de Revisión no concederá la tutela al debido proceso de Liberty

Seguros S.A. puesto que (i) respetando la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia y la Corte Constitucional es dable afirmar que la responsabilidad
16
SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo,
Trabajo No 9, La Prueba en responsabilidad contractual (La presunción de culpa y los medios para
desvirtuarla) Cámara de Comercio de Bogotá, Universidad de los Andes, Tomo I, p. 402,
17
Ibídem, Trabajo No 10, Comentarios sobre el régimen de tasas de interés, p. 592
 27

derivada de la imposición de medidas cautelares dentro de un proceso

ejecutivo en el cual prosperan las excepciones del ejecutado se debe probar en
el proceso, (ii) la interpretación que hace el Tribunal respecto del artículo
1617 C.C. es razonable, (iii) si se entiende que el artículo 1617 C.C. no es
aplicable a la responsabilidad derivada de la imposición de medidas
cautelares, es razonable que la tabla de intereses de la Superintendencia
Bancaria no valga como prueba de los perjuicios causados y (iv) contrario a lo
afirmado por el a quo de la presente tutela, no se presenta incongruencia entre
lo pedido en el recurso interpuesto el 1 de marzo de 2001 por Manufacturas
Shakar y lo dispuesto por el Tribunal en Auto del 7 de diciembre de 2001.

(i) El Tribunal afirma de manera categórica en su auto que todo perjuicio

alegado debe ser probado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, ha sostenido de manera reiterada que la necesidad de probar los
perjuicios no está ausente de la condena preceptiva que se presenta en los
procesos de responsabilidad civil extracontractual por la interposición
indebida de medidas cautelares dentro de un proceso ejecutivo.

En efecto, todos los elementos de la responsabilidad –hecho, daño, y nexo

causal- deben ser probados según el criterio de la Corte Suprema. Además, la
Corte Constitucional ha encontrado que la afirmación de la no presunción de
ninguno de los elementos que configura la responsabilidad dentro del proceso
de indemnización de perjuicios por este ejercicio abusivo del derecho a
acceder a la administración de justicia no constituye vía de hecho.

Por tanto, el hecho de que el Tribunal considere que era necesario que se
probaran los perjuicios causados por el embargo de las cuentas bancarias no es
una decisión arbitraria. Téngase en cuenta además que, además, el Tribunal
tiene correcto soporte normativo en los artículos 174 y 177 del Código de
Procedimiento Civil.

La exigencia de prueba del daño hecha por el Tribunal no constituye vía de

hecho si se tiene en cuenta que se hubiera podido probar un perjuicio diferente
a la improductividad del dinero por su inmobilidad. Por ejemplo, la necesidad
de pagar una deuda y la simultanea imposibilidad de utilizar el dinero de las
cuentas bancaria, o la oportunidad de realizar un negocio y la frustración de tal
finalidad por la carencia de capital para hacerlo.

(ii) Como se vio, por tratarse la mora, de un fenómeno con alcances e

interpretaciones diversos frente a la responsabilidad civil extracontractual,
dentro de la autonomía judicial se deben respetar las determinaciones
judiciales que acojan una u otra posición.

No existe en este caso sentencia que declare la responsabilidad civil

extracotnractual e imponga la condena en perjuicios por lo cual no hay título
ejecutivo ni obligación de pagar suma alguna de dinero.

(iii) El Tribunal no ignoró la existencia de los certificados de tasas de interés

de la Superintendencia Bancaria al momento de fallar. Al contrario, en su
 28

providencia tiene en cuenta tales documentos pero no encuentra en estos la

existencia de prueba del daño causado con la medidas cautelares.

Obsérvese como las tablas de intereses son el instrumento idóneo para probar
el monto del perjuicio siempre y cuando el Juez encuentre probada la
existencia de éste. De no ser así, es correcta la apreciación de tales
documentos como prueba no idónea dentro del incidente cuestionado.

(iv) El Juez a quo en la presente tutela sostiene que en la providencia

cuestionada se presenta vía de hecho por incongruencia entre lo pedido y lo
fallado. No obstante, la Sala observa que en ningún momento el Auto
cuestionado padece de tal defecto.

Manufacturas Shakar pide en su escrito de sustentación de recurso de

apelación del 1 de marzo de 2001 que se declare como no probada la
existencia de perjuicio como pretensión principal y en subsidio que no se
aplique la tasa de interés comercial establecida por el Juzgado 34 Civil del
Circuito de Bogotá para la tasación de perjuicios.

El Tribunal estudia la primera pretensión y al acogerla no encuentra necesidad

de pronunciarse sobre la subsidiaria. En esa medida no hay rastro alguno de
incongruencia en la providencia.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO : CONFIRMAR la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, del 9 de mayo de 2002 y, en consecuencia, negar la
tutela al debido proceso de Liberty Seguros S.A.

SEGUNDO: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el
juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes
para el cumplimiento de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado
 29

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General