Bogotá, D.C.

, 02 de julio de 2020

Señores:
HEINSOHN BUSINES TECHNOLOGY
Atn. Claudia González Vélez
Coordinador de servicios / Nómina ERPS
Ciudad.

Ref.: Respuesta consulta compensación de Vacaciones.

Respetada Claudia:

A continuación, nos permitimos ampliar nuestros comentarios sobre la aclaración

solicitada en relación con la liquidación de las vacaciones compensadas en dinero.

1. Consulta.

El asesor legal del cliente indica que la compensación en dinero de las vacaciones se
realiza aplicando una proyección de estas tal como si se entraran a disfrutar a partir
del momento en que se termina el contrato, es decir, pagando el equivalente a los días
calendario que efectivamente.

2. Nuestros comentarios.

2.1 Sobre el fundamento de la opinión emitida por el asesor del cliente.

Sea lo primero contextualizar el criterio en el que se basa el asesor del cliente en

relación con el tema bajo análisis, el cual no parte de una lectura de la norma
pertinente ni realiza ningún análisis legal sobre el texto en el cual se regula este
derecho, sino que simplemente limita a replicar un claro yerro del Ministerio de Trabajo
en el concepto que sustenta su tesis.

De esta manera, al no sustentar de fondo las motivaciones de su recomendación y

seguir un criterio interpretativo no vinculante que tampoco está motivado por parte del
Ministerio de Trabajo, conlleva a que el criterio expuesto no sea de recibo para la
aplicación en los parámetros de la nómina; dicho sea de paso, la falta de carácter
vinculante del concepto en el que se basa la mencionada interpretación, está
reconocido en el propio texto del concepto en cita, así como en la jurisprudencia del
Consejo de Estado.

En consecuencia, para los presentes efectos, reiteramos y ampliamos nuestro análisis

normativo, bajo los presupuestos y criterios interpretativos que son habitualmente
tomados en cuenta en materia legal y jurisdiccional. Valga igualmente mencionar, que
el criterio del Ministerio de Trabajo no constituye una fuente fiable de interpretación
normativa debido a sus constantes cambios y en este caso no se basa en
antecedentes judiciales que si pueden constituir doctrina probable en materia litigiosa.

2.2. Generalidades y aclaraciones sobre la compensación en dinero de las

vacaciones.

En primer lugar, no existe norma laboral que para los empleados del sector privado
disponga el pago de las vacaciones en dinero con una proyección de los días que se
entrarían a disfrutar si se hubiesen disfrutado, como si existe en el sector público. De
hecho, el Código Sustantivo del Trabajo regula por un lado las vacaciones disfrutadas
y por otro su compensación en dinero.

Desde el punto de vista interpretativo, ha sido el Consejo de Estado para el caso de

los empleados públicos sujetos al Decreto 1045 de 1978, quien ha asumido la posición
que asumida por vía interpretativa por el Ministerio de Trabajo. No obstante, este
criterio jamás ha sido acogido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia,
el cual constituye el tribunal de cierre de estas discusiones para los empleados sujetos
a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo como entendemos es del caso. De lo
anterior que dicha regla solo aplica en el contexto del régimen de la función pública,
el cual tiene su propia norma y tribunal de cierre.

De igual manera es pertinente realizar una diferenciación que no se menciona siquiera

en el concepto emitido, consiste en que la compensación en dinero de las vacaciones
se puede dar en dos contextos distintos, que a nuestro juicio deben ser analizados de
manera independiente tanto desde lo normativo como desde el punto de vista lógico.

De esta manera, el pago de la compensación en dinero de las vacaciones se produce

tanto durante la vigencia de la relación de trabajo por solicitud del empleado, como a
la terminación del contrato laboral, lo cual constituye una situación fáctica con
presupuestos distintos según procedemos a explicar.

2.3. Compensación en dinero de las vacaciones durante la vigencia del

contrato laboral.

Dado que esta se trata de una situación fáctica que como se verá tiene circunstancias
distintas a la de la terminación del contrato, la regla para su liquidación se debe
determinar por separado, aun si se llegara por ese otro camino a la misma conclusión
que para ese otro caso. De esta manera, tomando como referente el mencionado
artículo 20 de la ley 1429 de 2010 que modificó el artículo 189 numeral 1º del CST,
hacemos notar que la mencionada norma prescribe que: “Empleador y trabajador,
podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero
hasta la mitad de las vacaciones.”.
Por lo anterior que con dicha norma en primer lugar se elimina la autorización
ministerial para el reconocimiento de dichas vacaciones y se reemplaza por el mutuo
acuerdo entre las partes, no mencionándose en dicha norma la regla aplicable a su
liquidación, motivo por el cual no existe una norma vinculante sobre este aspecto. En
todo caso, para su cabal entendimiento, desagregaremos los factores propios de su
cálculo:

- Salario Base de liquidación. Este aspecto se limita a ser mencionado en el

numeral tercero del artículo 189 del CST como el último salario devengado, lo
cual es insuficiente para los casos de variaciones salariales y salarios variables,
por lo cual se ha interpretado que se debe tomar el último salario y para el
evento de los variables, el promedio del último año.

- Cantidad de días a ser compensados. En este punto, ni el Ministerio ni el

asesor del cliente sustentan su postura limitándose a exponer su conclusión,
que consiste en que se debe tomar no el acumulado de días causados a la
fecha de terminación del contrato, sino una proyección de días calendario. Vale
aclarar que esta fórmula es inviable para el caso de la compensación de las
vacaciones durante el contrato, pues la conclusión de compensar las
vacaciones disfrutadas por sistema calendario y no de días hábiles, surge de
la necesidad de cumplir con la compensación de trabajo dominical incluso
durante este periodo, no obstante estando vigente el contrato y habiendo
ingreso ya por dichos días en la compensación en dinero del las vacaciones
durante su vigencia, al aplicar el concepto ministerial se terminaría
compensando doblemente el descanso remunerado de los días dominicales y
festivos, situación que no tiene fundamento lógico ni sustento legal.

2.4 Compensación en dinero de las vacaciones por terminación del

contrato.

En relación con el factor correspondiente a la cantidad de días a liquidar, es pertinente

señalar que la ley 995 de 2005 en su artículo 1º dispuso lo siguiente:

“Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que
cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren
causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les
reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente
trabajado.”

Tal como ya se expuso, dado que existe norma expresa frente a la liquidación de las
vacaciones en materia de derecho privado, y que la misma opera frente a los periodos
no prescritos, el criterio que para efectos prácticos ha asumido la Corte Suprema de
Justicia se ajusta al de nuestra recomendación inicial, tal como se refleja en sus
sentencias y conforme procedemos a exponer a continuación (Sentencia 467-2019
radicación 71281 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo):

De lo anterior que el criterio mencionado y promovido por el Ministerio del Trabajo,

reiteramos, no tiene aplicación en trabajadores del sector privado pues tal criterio no
ha sido acogido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en
sus pronunciamientos, Tribunal que de hecho aplica la norma que ya hemos
recomendado precedentemente.

Quedamos atentos a cualquier duda o comentario.

Cordialmente,

ANDRÉS FELIPE TORRADO

Socio