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LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA

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CONSEJO EDITORIAL

RICARDO ALONSO GARCÍA

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LUIS DíEZ-PICAZO
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
jESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
AURELIO MENÉNDEZ
ALFREDO MONTOYA MELGAR ••
••
GONZALO RODRÍGUEZ MoURULLO

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•• JOSÉ CARLOS LAGUNA DE PAZ

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LA AUTORIZACION
•• ADMINISTRATIVA
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THOMSON
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Primera edición, 2006

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CIVITAS
rXntOCINA LA RE\'ISIÓN
DEL L.Wco JURIDICO ce.t.
DICCIONARIO DI! LA
REALt\CAOF!MIA
l::S)>AI\ULA

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No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático,
ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por
fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de
cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

••
Copyright © 2006, by José Carlos Laguna de Paz
Editorial Aranzadi, SA
Camino de Galar, 15

••
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 84-470-2539-X
Depósito legal: NA 1079/2006
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA

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Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

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A mi hija Frieda

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ÍNDICE GENERAL

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••
Página

Abreviaturas ................................................................................................ 21
Introducción 27

• CAPÍTULO 1
SU DELIMITACIÓN

•• l. La autorización como técnica de intervención administrativa .........

A. SIGNIFICADO E IMPORTANCIA ..............................................................
31
31

•• B. Sus DIFICULTADES: DIVERSIDAD y UNIDAD DE LAS AUTORIZACIONES .............

l. Terminología ..........................................................................
32
32

•
2. Diversidad de su objeto ............................................................ 35
C. ÁMBITO DE APLICACIÓN ..................................................................... 38

••
l. Actividades sujetas a la libre iniciativa .................................... 38
J.J. La autorización como técnica de policía administra-
tiva ............................................................................... 38

••
1.2. Actividades comprendidas ......................................... 41
2. Aprovechamientos del dominio público ...................................... 46
2.1. Uso común especial ................................................... 48

••
2.2. Determinados usos privativos ..................................... 49
2.3. Usos normales ............................................................ 50
3. Autorización para el ejercicio de la competencia o de facultades

••
sobre derechos administrativos («su exclusión») ......................... 51

11. Caracterización general ..................................................................... 52

••
A. ACTO ADMINISTRATIVO ····••···•••••••···•·•·•·•••··•·•·..•..••....•••..•.•••••.•...•......• 53
l. Su carácter unilateral: distinción del contrato ........................... 53
2. Acto declarativo de voluntad ................................................... 54

•• B. CONTROL PREVENTIVO DEL ESPECÍFICO INTERÉS PÚBLICO TUTELADO POR LA

NORMA ...•.•••.••....•....•••••...••.•...••••.•.••..•••....••.....•....••••..••.•...••...•.••...• 56

••
l. Su razón de ser: riesgo, intensidad de uso o asignación de recursos
escasos ................................................................................... 56
2. Alcance: control de legalidad o de oportunidad ......................... 58

••
3. Límit�s: �ero control de la actividad (negación de las llamadas
_
autonzaaones operativas) ........................................................ 60
4. Consecuencias ......................................................................... 66

••
12 ÍNDICE GENERAL

Página

••
C. LEGALIDAD, LIBERTAD Y EFICACIA: SÓLO LAS AUTORIZACIONES QUE SEAN NE-
CESARIAS •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••.••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 67
l. El principio de legalidad y sus exigencias ................................. 67

••
2. Necesidad, proporcionalidad y eficacia ...................................... 69
m. Elementos accidentales: clases de autorizaciones ............................ 71

••
A. REI.ACIÓN IN1>'TANTÁNEA O DE TRACTO SUCESIVO .................................... 72

B. EVENTUAL LIMITACIÓN DEL NÚMERO DE AUTORIZACIONES ........................ 73

••
C. Su CARÁCTER REGI.ADO O DISCRECIONAL .............................................. 74
D. TEMPORALIDAD ..•.•......•.•....•......•.••....•...•...•...•...•....•...........••.•......•.. 79

••
E. CARÁCTER POTESTATIVO U OBLIGATORIO DE LA CONDUCTA AUTORIZADA .... 81
F. CARÁCTER REAL, PERSONAL O MIXTO .................................................... 82

••
IV. Su distinción de técnicas afines ........................................................ 83
A. CONCESIÓN ADMINISTRATIVA .............................................................. 83

••
l. Carácter declarativo o constitutivo ........................................... 84
2. Preexistencia o no del derecho .................................................. 85
3. Limitación del número de títulos habilitantes ............................ 87
4. Publicatio ............................................................................. 88

·•
••
5. Criterio formal: ¿&solución administrativa versus contrato? .... 89
B. COMUNICACIÓN PREVIA ..................................................................... 91
91

••
l. Caracterización general ...........................................................
2. Su distinción respecto de las autorizaciones administrativas ....... 95
c. OTRAS TÉCNICAS ............................................................................. . 96

••
l. Admisión ............................................................................... 96
2. Aprobación ............................................................................. 98
99

•
3. Dispensas y exenciones del cumplimiento de obligaciones ............
4. Inscripciones en registros administrativos .................................. 100
5. Títulos, certificados profesionales y de aptitud ........................... 101

••
6. Habilitaciones, homologaciones y certificaciones ....................... .. 103

CAPÍTULO 2

••
NATURALEZA JURÍDICA
l. Una cuestión disputada: su trascendencia ........................................ 105
11. Autorizaciones de policía ..................................................................

A.
108
108 •
••
LA AUTORIZACIÓN EN LA HISTORIA: SU EVOLUCIÓN JURÍDICO-DOGMÁTICA ....
l. La autorización en el siglo XIX ............................................... 108
1.1. Las primeras décadas del Estado constitucional ....... 108

••
 ÍNDICE GENERAL 13

Página

1. 2. La autorización a mediados de siglo ......................... 108

•
1.3. Escasos avances en el último cuarto de siglo ............ 111
2. Impulso dogmático: aportaciones en el cambio de siglo ............... 112
2.1. Doctrina italiana ......................................................... 113
2.2. Doctrina alemana ....................................................... 117

••
3. La doctrina española hasta la primera mitad de siglo XX ......... 121
4. Revisión del concepto a finales de los años cincuenta y en los
sesenta ................................................................................... 122

•• B. LA AUTORIZACIÓN EN J,A ACTUALIDAD: SU DISCUSIÓN ...................., ....•.•..

l. Preexistencia del derecho a realizar la actividad ........................
2 Postu:as �nterme_dias:_ preexistencia del derecho, corregida en las
autonzaaones discrecionales ....................................................
127
127

130
3. Negación del derecho preexistente: carácter constitutivo de la auto-

••
rización ......................... :........................................................ 134
C. Su CARÁCTER DECLARATfVO: HABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE UN DERE-
CHO PREEXISTENTE ........................................................................... 137

••
1. La l,ry define el régimen de la actividad, cuya observancia la Ad-
ministración controla, a través de la autorización ..................... 137
2. El margen de aplicación de la l,ry: importancia de una construc­

••
ción dogmática de la autorización que reconozca la preexistencia
de la libertad ........... .............................. ................................. 138
3. Su aplicación a las distintas clases de autorizaciones ................ 139

••
3.1. Autorizaciones regladas .............................................. 139
3.2. Autorizaciones discrecionales .................................... 141
3.3. Autorizaciones limitadas en su número ....................

••
142
m. Autorizaciones demaniales ................................................................ 143

••
A. EVOLUCIÓN JURÍDICO-DOGMÁTICA .....•...................• ••. .•...........•............ 143
B. DISCUSIÓN ACTUAL ..... • .................................................................... 144

••
C. Su CARÁCTER DECLARATfVO: DERECHO AL USO COMÚN ESPECIAL DEL DOMI-
NIO PÚBLICO ........................•..... • ............•.••.........••.....................•... 148
D. PRECARIEDAD Y DOMINIO PÚBLICO ....................................................... 150

••
l. La precariedad no es consustancial al uso del dominio público .. 150
2. La legislación de patrimonio generaliza la precariedad en los usos
del dominio público ................................................................. 152

•• IV. Deber de solicitar la autorización .....................................................

Es CONDICIÓN DE LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN .....................................
154
154

••
A.

B. No SUSflTUIBILIDAD DE LA AUTORIZACIÓN ........................................... 157

158

••
C. LEGALIZACIÓN DE ACTUACIONES .........................................................

D. LA AUTORIZACIÓN ES UNA CARGA ........................................................ 159

•
 •
14 ÍNDICE GENERAL

•
Página

v. Acto favorable 160

VI. Sus límites: salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terce­

ros 163
••
CAPÍTULO 3
VALIDEZ •
l. Elemento «subjetivo»: competencia y requisitos ..............................
A. ADMINISTRACIÓN: COMPETENCIA.........................................................
165
165 ••
B. SUJETO AUTORIZADO .•.••..•....•••..•••.•.•.•.•..•.••••.•••...•..•.•..........••....•••....
l. Su alcance: personas privadas y públicas ........................... ......
166
166
••
••
2. Requisitos: su razón de ser y límites.......................................... 168
3. Criterios de preferencia ......... ;.................................................. 171
4. Inhabilitaciones ...................................................................... 172

II. «Procedimiento» (1): concurrencia de autorizaciones ........ .. ..... ......

A, OESREGUIACIÓN: ELIMINACIÓN DE AUTORIZACIONES INNECESARIAS .......••...
172
173 ••
B. C OORDINACIÓN DE AUTORIZACIONES INDEPENDIENTES ............................
l. Prioridad temporal de unas autorizaciones sobre otras ...............
174
174 ••
••
2. Solicitud de informes a los órganos competentes para el otorga-
miento de las restantes autorizaciones .................. ..................... 176
3. Condicionamiento de la eficacia a la previa obtención de otras

••
autorizaciones ............................................. ........................ .... 177
4. Tramitación común del procedimiento, manteniendo resoluciones
independientes .............................................................. .......... 178
C. INTEGRACIÓN DE AUTORIZACIONES ••••••••.•.•.....••••••••• ....•••••....•• .••...•••.• ..
l. Tramitación de un único procedimiento y una sola resolución ...
179
179 ••
••
2. Resolución única con tramitaciones separadas .......................... 181

m. «Procedimiento» (II): trámites .......................................................... 181

••
A. REGLASGENERALES ••.••..•..••••..•.•..••....••..••..•.•.•••....•.....•.....•.•..•...••••••. 181
l. Indisponibilidad del procedimiento ........................................... 181

••
2. Cooperación: posibilidad de encomendar la tramitación de la auto-
rización a una Administración pública distinta ........................ 182
3. Simplificación ......................................................................... 184

••
4. Cambio de normativa durante la tramitación del procedimiento . 185
5. Incorporación de medios electrónicos ......................................... 187
B. INICIACIÓN ............................... ·•·••·••••••···•·•·••··· ................. ............. 187
l. Consulta previa ...................................................................... 187

••
2. Iniciativa: instancia de parte o de oficio ................................... 188

•
 - - - - - -

••
- -

1 - - - -- -- -

••
•
ÍNDICEGENERAL 15

Página

•• c.
3. Adjudicación directa versus concurrencia.................................
TRAMITACIÓN..................................................................................
189
192

•
l. Informes................................................................................. 193
2. Información pública ................................................................ 195

••
3. Derecho de audiencia .............................................................. 195
4. Alegaciones de los interesados .................................................. 198
0. TERMINACIÓN: RESOLUCIÓN ............................................................... 198

••
l. Resolución expresa .................................................................. 198
1.1. Motivación .................................................................. 198
1.2. Terminación convencional ........................................ 200

•• 2. Otorgamiento tácito: su distinción de la mera tolerancia ............ 201

3. Autorizaciones provisionales .................................................... 202

••
E. SILENCIO ADMINISTRATIVO ................................................................. 203
l. Sus presupuestos .............. ....................................................... 203
2. Procedimientos iniciados a instancia del interesado ................... 203
2.1. Regla general .............................................................. 203

••
2.2. Imposibilidad de adquirir por silencio facultades
contrarias a la normativa vigente ............................... 205
3. Procedimientos iniciados de oficio ............................................. 208

•• IV. Elemento «objetivo» (1): presupuesto de hecho, finalidad, adecua-

ción al fin .......................................................................................... 208

••
A. PRESUPUESTO DE HECHO .................. •.......... • •.......... •........ •.... •........... 208
B. FINALIDAD ... •................ •............................ ..................................... 21O
C. ADECUACIÓN AL FIN: CAUSA................................................................ 210

••
V. Elemento «objetivo» (11): contenido ................................................. 210
A. C ONTENIDO BÁSICO: DELIMITACIÓN, DIFICULTADESY CONSECUENCIAS......... 210

••
B. DETERMINACIONES ACCIDENTALES....................................................... 212
l. Precisiones terminológicas ........................................................ 212
2. Su importancia creciente: desplazamiento del régimen de la activi-

••
dad de la norma al acto .......................................................... 215
3. Su conexión con el principio de legalidad ................................. 217
3.1. Inclusión de exigencias normativas (cláusulas iuris) .. 217

•• 3.2. Concreción en la autorización de exigencias genéri-

camente previstas en la normativa .............................
3.3. Incorporación a la autorización de reglas de ejercicio
de la actividad no previstas en la normativa .............
218

220

•
a) Autorizaciones discrecionales .............................. 221
b) Autorizaciones regladas ........................................ 222

•l
4. Tipos de cláusulas accidentales .......................................... ...... 224
16 ÍNDICE GENERAL

••
Página

4.1. Condición ................................................................... 224

••
4.2. Término ...................................................................... 227
4.3. Modo .......................................................................... 230
C. PRECARIEDAD COMO CLÁUSULA ACCIDENTAL INCORPORADA A LA AUTORIZA-

••
CIÓN .............................................................................................. 233
l. Casi una cláusula de estilo: excesos .......................................... 233
2. Su conexión con el principio de legalidad ................................. 234

••
1.1. Potestades regladas ..................................................... 234
1.2. Potestades discrecionales: su compatibilidad con la
actividad a realizar ..................................................... 235
3. Supuestos en que está justificada su inclusión ..........................
3.1. Situaciones de mera provisionalidad .........................
236
237
237 •
••
3.2. Medida favorable para el interesado ........................ .
4. Naturale1.a jurídica de las cláusulas de precario ...................... . 238
240

••
VI. Suspensión del otorgamiento de autorizaciones ..............................

VII. Remedios contra la invalidez: anulación .......................................... 242

••
A. PRECISIONES PREVIAS ........................................................................ 242
B. RECURSOS ADMINISTRATIVOS YJUDICIALES ............................................ . 244
C. REVISIÓN DE OFICIO Y ACCIÓN DE NULIDAD ............................................ 245
l. Régi,men general ..................................................................... 245

••
1.1. Presupuesto: existencia de una autorización nula de
pleno derecho ............................................................ 245
1.2. S�Jeción a procedimiento: su distinción de la correc-

••
c1on de errores ........................................................... 246
1.3. Requisitos ................................................................... 248
1.4. Límites ........................................................................ 249
2. Normativa sectorial .................................................................
0. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DERIVADA DE LA ANUI.ACIÓN DE l.A AUTO-
250
••
••
RIZACIÓN ........................................................................................ 251
l. Requisitos para su existencia ................................................... 253
1.1. Lesión antijurídica ..................................................... 253

••
1.2. Relación de causalidad ............................................... 255
2. Extensión de la indemnización ................................................ 257

••
CAPÍTULO 4
EJERCICIO DE 1A ACTIVIDAD
l. Eficacia de la autorización ................................................................ 261

••
A. VALIDEZ Y EFICACIA .......................................................................... 261
B. CONDICIONES GENERALES DE EFICACIA ................................................. 262

••
 ••
•:..e ÍNDICE GENERAL 17
Página

n. Sujeto autorizado: derecho a realizar una actividad sujeta a la libre

iniciativa .................................................... ........................................ 263
A. DERECHO A REALIZAR LA ACTMDAD. ...•..••.•. .•.•.•..•.•...• •...... ...•......••.....•• 263
l. En las condiciones fijadas en la normativa vigente («situación
esta_tuta1!c¡,»), c�n .respeto al contenido específico de la autorización
(«sztuaczon subjetiva») ............ ....................................... ......... 263
2. En ocasiones, también hay un «deber» de realizar la actividad .. 264
3. La modificación de la actividad autorizada o de sus condiciones

,'•.•
de ejercicio exige nueva autorización ........................................ 266
B. LIBRE INICIATIVA Y LIBERTAD DE EMPRESA EN EL EJERCICIO DE LA ACTMDAD •.• 266
l. La autorización no crea una relación espttcial de sujeción.......... 266
2. Desarrolla una actividad libre: la Administración no puede diri-
girla....................................................................................... 269
1 3. Las medidas que entrañen privación singular deben ser económi-
camente compensadas ... ... .... .. .................................................. 271
3.1. Fijación de precios ..................................................... 272
:e 3.2. Imposición de obligaciones de servicio público ....... 272

:e
273

••
4. Bienes, derechos y beneficios públicos ................................. .......

m. Administración: vigilancia, ordenación y sanción............................. 274

••
A. LAs POTESTADES DE LAADMINISTRACIÓN PROCEDEN DE LA NORMA, NO DE LA
AUTORIZACIÓN................................................................................. 274
B. F ACULTADES DE INSPECCIÓN······························································· 276

•• c.
D.
DEBER DE INFORMACIÓN• .••...•••.• .••••• •..••••.•••.•••.••..••.•.•...•.•..••.. ..... ..•....

ÜRDENACIÓN: DIRECTRICES DE EJERCICIO DE LA ACTMDAD•.•.•.••..••......•....

278
280

••
E. POTESTAD SANCIONADORA .•••.••••.... ••··•···•· ..•••..•. ................................. 280
F. SUSPENSIÓN DE LA AUTORIZACIÓN •.•. • .. .. .. .•.••.•..••.... .. ••..•.•.. .. ...•........•... 282

•• IV. Modificación del régimen jurídico de la actividad autorizada ........

A. CAMBIO NORMATIVO.•.•...•. •......• .•.••• .... . ••.•.•.....•........•.••.•.•...•.•...•.• .. ..•
283
283

••
l. R.egla general: deber de adaptación ........ .. ....... .............. ...... .. .. .. 283
2. Excepciones: dificultad o imposibilidad de adaptación a la nueva
normativa ...................... ...... .. .. .. ............................................ 287

••
2.1. Confianza legítima: alteración sustancial de las con-
diciones de ejercicio de la actividad ..................... ..... 287
2.2. Toler�ci� de las s�tuaciones jurídicas amparadas en

•••
-
la leg1slac1on antenor ................................................. 290
2.3. Revocación («remisión») .............................................. 290
B. CAMBIO DE CRITERIOS DE APRECIACIÓN (REMISIÓN) •.•.•.•..•..•............•.. ..••• 290
c.

••
CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS .............................................................. 291
l. Delimitación: cambio externo e imprevisible ............................... 291

•
18 ÍNDICE GENERAL

Página •
2. Exigencia de adaptación y sus límites ....................................... 291
••
••
D. LA •CLÁUSULA DE PROGRESO• EN LAS AUTORIZACIONES: DEBER DE REALIZAR
LA ACTMDAD APLICANDO LA MEJOR TECNOLOGÍA DISPONIBLE ..••••.......••.•.. 292

••
V. Transmisibilidad de las autorizaciones .............................. ............... 293

A. Su (RENOVADA) TRASCENDENCIA .......•. ...............•.• . .... •......•.•••.. .. .. ..•.••• 293

••
B. EXIGENCIAS v LÍMITES .•.....•.•....••• • ...•.....••... .....•....•...••..........••. . .•....... 295
l. Autorizaciones reales ............................................................... 295
2. Auto-rizaciones personales ........................................................ 296

•
3. Autorizaciones cuyo número esté limitado ................................. 298
4. Derechos de uso vinculados a la prestación de actividades de inte-
rés general .............................. ................................................ 299

VI. Responsabilidad administrativa patrimonial por daños causados

por el sujeto autorizado ............................ ............................... ......... 300
••
••
A. IMPUTACIÓN DE DAÑOS A LA ADMINISTRACIÓN ................................. ...•.. • 301
l. No es necesario que el daño sea directamente causado por una
organización administrativa .................................................... 301

••
2. Fundamento de la responsabilidad administrativa: específico deber
de control y vigi.lancia de la actividad autorizada ..................... 305

••
B. ANTIJURIDJCIDAD ......•.•........•..••••......•.•... •.. ............. ...••.•••..•.....••.•...• 31O
l. Sujeto autorizado .............. ...... ................................ .............. .. 311
2. Administración Pública ........................................................... 311

••
2.1. Correcciones al sistema de responsabilidad objetiva
o, directamente, recuperación de la idea de culpa .. 312
2.2. Deficiente ejercicio de las potestades administrativas. 315

••
3. Responsabilidad por riesgo ....................................................... 316

C. RELACIÓN DE CAUSALIDAD ................................................................. 317

••
l. Precisiones: causalidad, imputación objetiva y omisión .............. 318
2. Imputación objetiva del daño a la Administración ................. ... 319

•
D. CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES ................................................ 323

E. REsPONSABJLIDAD ADMINISTRATIVA Y EQUILIBRIO PRESUPUESTARIO ............ 324

••
CAPÍTULO 5
EXTINCIÓN

••
l. Cumplimiento .................................................................................... 327

A. TRANSCURSO DEL PLAZO ..........•...•..........•.............•..... ............... ....•... 327

••
B. REALIZACIÓN DE LA ACTMDAD AUTORIZADA .. .. •.•.....•..........•.... .......••.••.. 328

C. CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA .................... • ..•..........• . 328

••
 ÍNDICE GENERAL 19
Página

-.
n. Renuncia del sujeto autorizado 329

ID. Revocación (1) ................................................................................... 329

�-
A. DELIMITACIÓN ·•·••••·•·••··•·............................................. ••··•····•••·····••• 329
3 l. ¿Invalidez o ilegalidad sobrevenida? ........................................ 330
2. Motivos: razones de oportunidad y de legalidad ........................ 331
3.
B. PRINCIPIO GENERAL CONTRARIO A LA REVOCABILIDAD DE LOS ACTOS DECLA-
RATIVOS DE DERECHOS •...................................................................... 333
) C. Sus EXCEPCIONES: SUPUESTOS DE REVOCACIÓN •.•....•..••.••.•••.•....••••.•... •.•. 334
l. Cambio normativo ................................................................. . 334
2. Nuevos criterios de apreciación ................................................. 337
3. Cambio de circunstancias ....................... ................................. 339
4. Imposibilidad sobrevenida ........................................................ 343
5. Revocación indirecta: en particular, desafectación del bien dema-

••
nial ....................................................................................... 343
0. EN PARTICULAR, AUTORIZACIONES A PRECARIO ....................................... 344
l. Posición jurídica del titular de la autorización ......................... 344

·••• 2. Su necesaria declaración .........................................................

3. La cuestión de su indemnizabilidad .........................................
345
346

•• IV. Revocación (II): incumplimiento .................................. ......... ........... 348

A. Su RAZÓN DE SER ........••.........••.............•.......•........•.•.......•....•.•..•....• 348

••
B. EXIGENCIAS PARA QUE SE PRODUZCA EL INCUMPLIMIENTO ........................ 352
l. Existencia de una autorización válida ...... .. .... ... .................. .... 352
2. Legi.timación y declaración del incumplimiento .........................

••
352
c. NATURALEZA JURÍDICA ••... ··••••••••···••·•••••·•••••·•····•••·••·•••••··•·· •....•.•.•••.•• 354
l. Su distinción de las sanciones administrativas ......................... 354

••
2. ¿Es un supuesto de revocación? ............................................... 356
D. EFECTOS ........................................................................................ 357

••
Bibliografía ................................................................................................. 359

••
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 •• ABREVIATURAS

•• M
AENA
ATS
Actualidad Administrativa
Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea
Auto del Tribunal Supremo

••
CA Comunidad Autónoma
ce Código Civil
CE Constitución Española

•
CEE Comunidad Económica Europea
CMT Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
CNAF Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias

••
CTNE Compañía Telefónica Nacional de España
DA Documentación Administrativa
DAutorización Directiva 2002/20/CE, del PE y del Consejo, de 7-3-2002, relativa a la
autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas

••
DGAC Dirección General de Aviación Civil
DMarco Directiva 2002/21/CE, del PE y del Consejo, de 7 marzo, relativa a un
marco regulador común de las redes y servicios de comunicaciones

••
electrónicas
DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
DÓV Die Óffentliche Verwaltung

••
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt
EM Exposición de motivos
IEA Instituto de Estudios Administrativos
IEAL Instituto de Estudios de Administración Local
IEE Instituto de Estudios Económicos

••
IEP Instituto de Estudios Políticos
LCAP Ley 13/1995, de 18 mayo, de Contratos de las Administraciones Públi­
cas

••
LCaza Ley 1/1970, de 4 abril, de Caza
LCE Decreto 923/1965, de 8 abril, por el que se aprueba el texto articulado
de la Ley de Contratos del Estado
LCENFFS Ley 4/1989, de 27 marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y
de la Flora y Fauna Silvestres

••
LComercioDE Ley 1/2005, de 9 marzo, por la que se regula el Régimen de Comercio
de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero
LCostas Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas
LCultivosM Ley 23/1984, de 25 junio, de Cultivos Marinos

••
LDComp Ley 16/1989, de 17 julio, de Defensa de la Competencia
LEF Ley de Expropiación Forzosa, de 16-12-1954
LEnergNuc Ley 25/1964, de 29 abril, reguladora de la Energía Nuclear

••
LFCE Decreto 315/1964, de 7 febrero, por el que se aprueba el texto articu­
lado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
LGTel Ley 11/1998, de 24 abril, General de Telecomunicaciones

••
LHidrocarb Ley 34/1988, de 7 octubre, del Sector Hidrocarburos
LHL Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales
Llnd Ley 21/1992, de 16 julio, de Industria
LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de lajurisdicción Contencioso­
Administrativa

••
22 ABREVIATURAS

LMedFAS Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y Sociales

LMinas Ley 22/1973, de 21julio, de Minas
LNA Ley 48/1960, de 21julio, sobre Navegación Aérea
LOComM Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
LODE Ley Orgánica 8/1985, de 3 julio, reguladora del Derecho a la Educa­
ción
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1julio, del Poder Judicial
LOTI Ley 16/1987, de 30julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres
LPA Ley de Procedimiento Administrativo, de 17-7-1958

••
LPatrirnAP Ley 33/2003, de 3 noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas
LPCintegContam Ley 16/2002, de 1julio, de prevención y control integrados de la conta­

••
minación
LPE Ley de Patrimonio del Estado, texto articulado aprobado por Decreto
1022/1964, de 15 abril
Ley 16/1985, de 25junio, de Patrimonio Histórico Español

••
LPH
LPMM Ley 27 /1992, de 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina
Mercante
LPuertos Ley 27/1992, de 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina

••
Mercante
LrBRL Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de las Bases de Régimen Local
LRJPAC Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento

••
Administrativo Común
LRRUVS Ley 8/1990, de 25julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Va­
loraciones del Suelo

••
LS Ley 6/1998, de 13 abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones
LS/1976 Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana
LSElec Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico

••
LSPostal Ley 24/1998, de 13 julio, del Servicio Postal Universal y de Liberaliza­
ción de los Servicios Postales
LTSat Ley 37/1995, de 12 diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite

••
MAPA Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación
MMR Multimedia und Recht
NJW Neue juristische Wochenschrift

••
PCT Política Común de Transportes
PE Parlamento Europeo
PGOU Plan General de Ordenación Urbana
PJ Poder Judicial

••
RArmas Real Decreto 137/1993, de 29 enero, que aprueba el Reglamento de
Armas
RAP Revista de Administración Pública

••
RBEL Real Decreto 1372/1986, de 13 julio, que aprueba el Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales
RBEL (1955) Decreto de 27-5-1955, que aprueba el Reglamento de Bienes de las

••
Entidades Locales
RC Decreto 506/1971, de 25 abril, que aprueba el Reglamento de Caza
RCCE Decreto de 9-1-1953, que aprueba el Reglamento de Contratación de
las Corporaciones Locales
RCE Decreto 3410/1985, de 25 noviembre, por el que se aprueba el Regla­

••
mento General de Contratación del Estado
RCostas Real Decreto 1471/1989, de 1 diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento General para el desarrollo de la LCostas

••
 ABREVIATURAS 23
RDAF Revista de Derecho Administrativo y Financiero
RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RDP Revue de Droil Public

•
RDPH Real Decreto 849/1986, de 11 abril, que aprueba el Reglamento del
Dominio Público Hidráulico
RDpriv Revista de Derecho privado
RDU Real Decreto 2187/1978, de 23 junio, que aprueba el Reglamento de
Disciplina Urbanística
REDA Revista Española de Derecho Administrativo
RevDU Revista de Derecho Urbanístico
REVL Revista de Estudios de la Vida Local
RGU Real Decreto 3288/1978, de 25 agosto, que aprueba el Reglamento de
Gestión Urbanística
RIMINP Decreto 2414/1961, de 30 noviembre, que aprueba el Reglamento de
Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas

•
RISC Rivisla italiana per le scienze giuridiche
n RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
ROTI Real Decreto 1211/1990, de 28 septiembre, que aprueba el Reglamento
de la LOTI
RSCL Decreto de 17-6-1955, que aprueba el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales
RTDP Rivisla Trimestra/,e de Diritto Pubblico
SDC Servicio de Defensa de la Competencia
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STS Sentencia del Tribunal Supremo

••
:t TCE
TDC
Tratado de la Comunidad Europea
Tribunal de Defensa de la Competencia

••
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TrLAguas Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, por el que se apmeba el
Texto refundido de la Ley de Aguas
TrLOSSeg Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba

••
el Texto refundido de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenación
y Supervisión de los Seguros Privados
TrLS Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio, por el que se aprueba el

•
Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana
TrRL Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, por el que se aprueba

•
el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de
d Régimen Local
TS Tribunal Supremo
TUE Tratado constitutivo de la Unión Europea
VwVfGe Venvallungsverjahrengeselz
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 •• LA AUTORIZACIÓN ADl\llNISTRATIVA

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••
• INTRODUCCIÓN

•• « ••. Si por algún medio lograse escapar de la funesta Caribdis, ¿podré

rechazar a Escila cuando quiera dañar a mis compañeros?».

•
(Homero, Od., 12, 112-115) .

••
l. La autorización pertenece al repertorio tradicional de técnicas jurí­
dico-administrativas. Su utilización es cotidiana en un variado espectro
de la actuación pública. Y, sin embargo, sigue siendo una categoría re­

•
pleta de inseguridades. Entre Escila y Caribdis, su adecuada comprensión
exige superar la rigidez derivada de delimitaciones demasiado estrechas
de la institución y, sobre todo, del cada vez más extendido relativismo

••
jurídico. A este respecto, un sector doctrinal desconfia de la posibilidad
de trascender la variada fenomenología de la autorización, a fin de reco­
nocerla como categoría jurídica. En esta dirección también empujan el

••
creciente escepticismo en relación con la dogmática jurídica y el volunta­
rismo del legislador. El Derecho Administrativo contemporáneo -inse­
guro de sus fuerzas- parece tener que validar sus técnicas tradicionales,

•• (,'
que algunos dudan que puedan servir para el siglo XXI, que se abre tan
lleno de incertidumbres. De ahí que quiera buscar en una aparente ma­
yor flexibilidad una mejor capacidad de adaptación a la realidad cam­

•• biante
2. La primera cuestión que se suscita en relación con la autorización,

••
como decimos, es si estamos ante una categoría unitaria (capítulo 1 2 ). La
diversidad del objeto sobre el que recae puede hacer dudar de que nos
encontremos ante la misma técnica de intervención administrativa .

•• Pese a todas sus dificultades, puede sostenerse que la autorización es una

institución unitaria, que instrumenta el control preventivo del ejercicio

••
de una actividad por parte de otro sujeto. No obstante, a partir de aquí,
conviene separar los casos en que la Administración controla el ejercicio
de la competencia, o relaciones directamente vinculadas con ella. En

•
estos supuestos, se produce una actuación ad intra, con una problemática
específica, que se reconduce a las relaciones entre entes u órganos públi­
cos o relaciones de disposición pública. De ahí que convenga dejarlas

••
de lado en este estudio. En cambio, en las otras dos modalidades de
autorización -de policía y demanial- la Administración fiscaliza el ejerci­
cio de una iniciativa externa, lo que hace que sustancialmente compar­

••
tan naturaleza, principios y reglas de régimen jurídico .
3. En cuanto técnica de policía, la autorización es la llave para la realiza-
28 INTRODUCCIÓN

••
ción de aquellas actividades que -por sus características, contexto o con­
secuencias- requieren que la Administración verifique previamente su
compatibilidad con el interés general. En muchos ámbitos, la experien­

••
cia demuestra que los únicos controles efectivos son los preventivos. En
otro caso, la situación fáctica y sus eventuales secuelas dañosas, en la
práctica, con frecuencia, se imponen tanto a la Administración como a

••
los jueces.
La otra cara de la moneda es que el exceso de intervención debilita a
la iniciativa privada, que puede gastar largos meses en reunir todas las
autorizaciones exigidas. También debilita al Estado, ue ha de dedicar
una parte importante de sus recursos a mantener costosas estructuras de
••
••
control, muchas veces, inoperantes. Si se quiere fiscalizar todo, al final,
no se controlará nada, ni siquiera lo más importante. En este sentido,
es preciso encontrar un equilibrio entre el necesario control previo de

••
determinadas actividades y la aspiración a la mayor desregulación posi­
ble.
4. La autorización habilita también para la realización de aquellos apro­
vechamientos demaniales cuya intensidad o características específicas re­
quieran el control previo de la Administración. Se trata de conciliar el
••
••
carácter instrumental que tiene el aprovechamiento del dominio público
para la realización de no pocas actividades -en muchos casos, de mar­
cado interés general- con su necesaria afectación al uso de todos, que

••
es el fin primordial de esta categoría de bienes.
5. El principal punto de desencuentro en relación con la autorización

••
radica en su naturaleza jurídica, que separa a quienes defienden la con­
cepción tradicional -apegada a la preexistencia del derecho a realizar la
actividad- de quienes, en cambio, sostienen que la autorización tiene

••
efectos constitutivos, al menos en el caso de las discrecionales (capítulo
22).
A este respecto, es útil entrar en la trastienda histórica de la institución,

••
desde la que podemos descubrir más fácilmente sus perfiles actuales. A lo
largo del siglo XIX, la autorización se comprende de manera no siempre
suficientemente diferenciada de otras técnicas administrativas, especial­

••
mente la concesión. Las aportaciones doctrinales que se producen a fina­
les de dicho siglo, en los ámbitos italiano y alemán, constituyen el verda­
dero trampolín para la definición de una técnica de importancia

••
creciente, cuyos perfiles -pese a todo- todavía en nuestros días son ob­
jeto de discusión. La doctrina española se hace permeable al progreso
científico que experimenta la autorización en el continente europeo.
Con todas sus insuficiencias, las aguas de la autorización bajaron tranqui­
las hasta los años cincuenta del siglo XX, en que la comprensión clásica
••
••
empezó a ser revisada por algunos autores. El panorama doctrinal actual
aún sigue dominado por la resaca de la discusión que se suscitó en di­
chos años. A ello se ha venido a sumar la influencia creciente de algunos

••
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1 -- - - - - ---
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•
• INTRODUCCIÓN

sectores de inten1ención administrativa, como el ambiental, que también

29

discuten la preexistencia del derecho a realizar la actividad.

A pesar de la pluralidad, complejidad y, a veces, confusión normativa,
debe seguir manteniéndose lo esencial del concepto clásico de autoriza­
ción. Ello permite garantizar el interés general y, al mismo tiempo, signi­
fica una más sólida posición jurídica del ciudadano.
6. El régimen jurídico de la autorización administrativa plantea gran
riqueza de problemas, entre los que se encuentran los requisitos de vali­
dez (capítulo 3 11 ). En particular, hay que dar adecuada respuesta a la
exigencia frecuente de múltiples autorizaciones para desarrollar una
misma actividad, lo que exige racionalizar, coordinar e integrar la inter­
vención administrativa. Asimismo, hay que deslindar cuidadosamente el
contenido básico de la autorización de las eventuales cláusulas accidenta­

•
les que pueden adherírsele. Merece una mención especial la precariedad
administrativa, frecuentemente ligada a los usos del dominio público.
:r. El ejercicio de la actividad autorizada suscita también incertidumbres (capí­
tulo 42 ). De entrada, hay que recordar que se trata de una actividad
animada por la libertad, que la Administración puede ordenar, pero no
dirigir. Justamente por eso resulta disfuncional la comprensión de las
llamadas autorizaciones operativas. Por otra parte, hay que resolver ade­
cuadamente la dialéctica entre el mantenimiento de las situaciones jurí­
dico-patrimoniales creadas por la autorización y su necesaria adaptación
a las nuevas exigencias que demanda el interés general, que pueden
llevar a la modificación del régimen de ejercicio de la actividad. La trans­
misibilidad de la autorización es también un aspecto destacado, especial­
mente en aquellas cuyo número está limitado, cuya admisión puede dar
lugar a un valioso tráfico patrimonial. La responsabilidad patrimonial

•
-frente al titular de la autorización o respecto de terceros (culpa in vigi,­
lando o in eligendo)- constituye un elemento de cierre del sistema.
' Finalmente, atención especial merece la extinción de la autorización,
que se produce por múltiples causas, no siempre certeramente califica­
das por el legislador (capítulo 5 2 ). En particular, es preciso delimitar la
revocación administrativa, en sus distintas manifestaciones, así como los
supuestos de incumplimiento.
7. El autor es bien consciente de las limitaciones que presenta una obra
como la que el lector tiene en sus manos. Los aumentos que se obtienen
aplicando una lupa sectorial son inasequibles cuando se intenta una la­
bor de abstracción. Sin embargo, a cambio, la perspectiva que con ello
se alcanza -como en la ascensión en un globo aerostático-, permite iden­
tificar los contornos fundamentales de la realidad contemplada. Sin
duda, la entera construcción se pone a prueba en cada uno de los pre­
ceptos a través de los que cobra vida la autorización en la legislación
sectorial. Sin embargo, también es cierto que la comprensión institucio-
-- - 4 - - - - - - - -

30 INTRODUCCIÓN
•
•
nal de la autorización aporta el criterio que es necesario para su cabal
enjuiciamiento.
El Derecho es una ciencia práctica, hecha para resolver problemas,

••
dando a cada uno lo suyo, no una hueca construcción logicista. El es­
fuerzo por construir las categorías jurídicas aspira justamente a facilitar

••
dicha misión. No es una tarea sencilla. La delimitación de cualquier
institución jurídica es un deporte de riesgo. Con todo, justo es recono­
cerlo, la ya muy trabada doctrina española acompaña en cada vuelta del

••
camino, lo que disminuye considerablemente el reto de la aventura.

Valladolid, 2 de febrero de 2006

••
•
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•
CAPÍTULO 1
SU DELIMITACIÓN

J. La autorización como técnica de intervención administrativa

• A) Significado e importancia

8. Su relevancia. La autorización es una de las tradicionales técnicas de

intervención administrativa. En todo momento y lugar se _encuentran
manifestaciones de este instrumento de actuación pública, cuya impor­
tancia no ha dejado de crecer con el tiempo.
La incipiente Administración pública decimonónica se sirve ya de la au­

• torización como herramienta para el desarrollo de sus tareas de poli­

cía(l). La licencia se utiliza también tempranamente para permitir deter­

••
minados usos del dominio público. Con todo, la mayor expansión de la
autorización se produce con la superación del Estado liberal por el Es­
tado social de Derecho, que a lo largo del pasado siglo multiplica la

•
responsabilidad de los Poderes públicos en orden a garantizar que el
ejercicio de las actividades privadas sea conforme con las exigencias que
marca el interés general(2) .
Las dos últimas décadas del siglo XX se han caracterizado por un replie­

••
gue de la intervención pública, debido a la liberalización y desregulación
de servicios y actividades. Sin embargo, ello no ha significado la pérdida
de importancia de la autorización administrativa. Más bien, al contrario,

••
ésta ha ampliado su ámbito de aplicación, al ocupar parte del espacio
que antes correspondía a otras técnicas, como la concesión de servicios
públicos, o incluso, la concesión demanial.

••
En la actualidad, como decimos, la autorización sigue siendo uno de los
más característicos instrumentos de intervención administrativa, que se
aplica en un amplio espectro de la actuación pública: desde el control

•
del ejercicio de actividades privadas, hasta determinados aprovechamien­
tos del dominio público, pasando por el ejercicio de la competencia
administrativa.

••
�- Sus límites. La autorización representa un adecuado instrumento de
mtervención, de carácter preventivo, que protege el interés general, sin

•
(1) Vid. infra, en el capítulo 2º.
(2) GARRrno FALU., F., Tratado de Derecho
Administrativo, vol. II, 111 edic., Tecnos,
Madrid, 2002, pgs. 141 y ss. Vid. también
ALm, F., Tratado de los modos de gestión de las
Corporaciones Locales, Aguilar, Madrid, 1960,
pgs. 685 y SS •

•
32 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN
1

••
menoscabar la libre iniciativa. Esto explica que innumerables actividades
o aprovechamientos del dominio público se sometan a autorización ad­
ministrativa, cuyo contenido e intensidad varía en función de los intere­

••
ses en juego.
Sin embargo, el éxito de la autorización como técnica de intervención
no puede hacemos olvidar sus servidumbres y límites. La autorización
representa una traba para la actuación empresarial y una carga para la
Administración(3). Además, con frecuencia, el desarrollo de una inicia­
tiva se sujeta, no a una, sino a múltiples autorizaciones. La multiplicación

••
de procedimientos y controles formales que ello significa no siempre
parece encontrarse debidamente justificada. En otros términos, el con­
trol preventivo que instrumenta la autorización administrativa -como
cualquier otra intervención pública- sólo es legítimo en la medida en

••
que constituya una actuación necesaria y proporcionada. No hay que
olvidar que no todas las iniciativas tienen por qué sujetarse a controles
administrativos previos. Por otra parte, existen técnicas alternativas

••
-como, por ejemplo, la comunicación previa(4)- que también pueden
proteger los intereses en juego.

••
B) Sus dificultades: diversidad y unidad de las autorizaciones

10. La profusión en el empleo de la autorización administrativa no

impide que sobre ella aún se proyecten extensas zonas de penumbra. La

•
propia construcción de la autorización como categoría jurídica unitaria
es también objeto de discusión. Sus dificultades se presentan, tanto por
razones terminológicas, como -sobre todo- de fondo.
1. TERMINOLOGÍA

11. La dialéctica que acompaña a la autorización se ha visto propiciada

por la profusión terminológica que emplean la normativa, la jurispru­
•
dencia(5), y aún la propia doctrina. Se utilizan a este respecto expresio­

•
nes como autorización, permiso o licencia. Esta hemorragia terminológica
-GIANNINI habla de promiscuidad en el uso de los términos(6)- es tam­
bién compartida por los países de nuestro entorno(7).
La primera cuestión que se suscita entonces es si todos estos vocablos
aluden a una categoría unitaria o si, por el contrario, responden a dife­
rencias dogmáticas que deban ser tenidas en cuenta.

(3) Vid. infra. propio Otto MAYER-, de Konzession, que

(4) Vid. infra.
(5) STS de 11-10-1991 (RJ 1991, 7854).
(6) GIANNINI, M. S., Diritto Amministra-
tivo, volume secondo, Giuffre, Milano,
1970, pg. 1093.
(7) En el mundo jurídico alemán se
habla también de Erlaubnis, Ermachtigung,
tiene una naturaleza jurídica diversa (MA­
YER,0., Derecho administrativo alemán, tomo
11, Depalma, Buenos Aires, 1950, pg. 59,
nota 1). En Italia, también se emplean de­
nominaciones diversas: autoriu.azione, licenze
(ZANOBINI, G., Corso di Diritto Amministrativo,
volume quinto, Milano, Giuffre, 1950, pg.

••
Genehmigung, o incluso -como lamenta el 27).

•
 I. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA 33

A veces, se ha dicho que la distinción entre autorización, licencia y permiso

•
se debe al origen iusprivatista de estos términos. No han faltado autores
que, tras ello, han querido descubrir una dispar naturaleza de estas catego­
rías. En Italia, a comienzos de siglo, DoNATI distingue dos tipos de autoriza­
ciones: por un lado, las autorizaciones propiamente dichas, que comportan
una apreciación discrecional por parte de la Administración y, en conse­
cuencia, que tienen carácter negocia!; y, por otro lado, las autorizaciones
regladas -las licencias-, a las que falta dicho carácter negocial(8). Por su
parte, BENVENUTI ha entendido que la licenza edilizia no es una autorización,
sino un acto intermedio entre ésta y la concesión, al que denomina consen­
so(9).
También en nuestro país ha habido autores que, tras la variedad terminoló­
gica, han querido descubrir diferencias sustantivas. Así, ALVAREZ GENDÍN dis­
tingue dos categorías: por un lado, la autorización, que se reserva a la habili­
tación administrativa para el ejercicio de actividades ( «es todo acto
administrativo por el cual se deja ejercer un derecho a una persona o varias,
una vez demostrado que se reúnen los requisitos legales, por razón de poli­
cía ordinariamente»); y, por otro, el permiso administrativo, que se aplica
a la utilización del dominio público ( «es el que otorga el dominio público
a un particular con o sin trabas fiscales, y sin derecho de indemnización si
se retira») (10). El propio VrLLAR PALASí parece diferenciar las autorizaciones
en sentido estricto -de otorgamiento discrecional-, de las licencias y permi­
sos, de carácter reglado(ll). En el ámbito local, Ar.ar entiende que la licen­
cia se diferencia de la autorización -tan sólo recogida en el art. 17 RSCL-,
dando lugar a dos instituciones diversas(l2).

A despecho de estos intentos, la verdad es que los términos, en general,

son indistintamente utilizados por las normas, aparentemente, sin más
criterio que la rutina en su aplicación a unos y otros sectores. Como
después veremos, todos ellos se refieren a la misma técnica de interven­
ción administrativa(l3), para la que -de manera genérica- reservamos
la calificación de autorización.

12. Como una dificultad añadida, las normas no siempre utilizan la

expresión licencia o autorización en sentido propio, sino que la aplican
(8) DoNATI, Atto complesso, autorizzazione, (11) VILLAR PALAsí, J. L., Naturaleza y re­
approvazione, Archivio Giuridico «Filipo Se­ gulación de la concesión minera, RAP, núm. 1,

•
rafin», 1903, pgs. 42 y ss.
(9) BENVENUTI, I limiti dello ius aedifi­
candi e la natura giuridica della licenza edili­
zia. También SANDULU considera las autori­
zaciones como distintas de las licencias.
Contra la postura de BENVENUTI reaccionó
G1ANNINI en la RTDP, núm. 4, 1957, pg.
909. Estos trabajos son citados por ENTRENA
CUESTA en Las licencias en la legislación local,
REVL, núm. 107, 1959, pg. 642 y nota 2.
(10) ALVAREZ GENl>IN, S., Los contratos,
1950, pg. 92, nota 23.
(12) ALm, F., Tratado... , cit., pg. 693.
(13) En este sentido, MARTíN-RETORTI•
LLO BAQUER, s., Acción... , cit., pgs. 149 y ss.;
ENTRENA CuFsrA, R., Las licencias..., cit., 643;
ALDI, F., Tratado... , cit., pgs. 672-673; MANzA­
NEt>O MATEOS, J. A., El comercio exterior en el
ordenamiento administrativo español, IEAL,
Madrid, 1968, pgs. 401-402, quien -no obs­
tante-, como después veremos, distingue
las autorizaciones discrecionales de las

•
pg. 203 (citado por ALDI, F., Tratado... , cit., constataciones regladas.
pg. 672, nota 1) .
 ••
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34 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN ••

a técnicas muy diversas (habilitaciones normativas, certificaciones de ap­
titud).
Finalmente, la indeterminación a veces también es fruto de esta época
de mestizaje de culturas jurídicas en la que vivimos, especialmente visible
en el ámbito de la Unión Europea. Con frecuencia, el legislador estatal
procede a la mecánica incorporación a nuestro ordenamiento de normas
del Derecho comunitario, sin haber llevado a cabo su previa traducción
jurídica(l4).
- La LGTel/1998 denominó autorizaciones generales a lo que, en realidad, no
eran más que comunicaciones previas a la Administración, seguidas de ins­
cripción registra!, reservando la denominación de licencias individuales para
las auténticas autorizaciones administrativas(l5). La LGTel/2003 mantiene
la denominación de autorizaciones generales, en un contexto normativo en el
que ya no existen dudas de que se trata de comunicaciones previas (art.
6)(16).
- En idéntico sentido, la LSPostal denomina autorizaciones generales a lo que
constituyen comunicaciones previas, seguidas de inscripción registra! (arts.
9 y 10). En cambio, sttjeta a autorización administrativa -llamada singular­
la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio postal universal
(arts. 11 y ss.).
- La LComercioDE prevé la «autorización de emisión de gases de efecto inverna­
dero» (arts. 4 y ss.), aunque sin definir su objeto. Su calificación como
auténtica autorización administrativa exige que este título -en sí mismo­
habilite para la realización de la actividad de emisión, sin perjuicio de que
su titular adicionalmente tenga que disponer de los correspondientes «dere­
chos de emisión» (arts. 20 y ss.). En este sentido, hay que tener en cuenta
que el ejercicio de la actividad no se condiciona a la previa disponibilidad
de los derechos de emisión, que han de ser entregados en los cuatro meses
siguientes al final de cada año natural, «en cantidad equivalente a las emi­
siones totales verificadas de la instalación durante el año anterior» (art.
4.2.f). De no entenderse así -si la autorización de emisión no habilitase para
el ejercicio de la actividad-, no estaríamos en presencia de una auténtica

(14) El libro de ARRo\U J1MENEZ (Libre (15) MARTíNl!.Z LóPEZ-MUÑIZ, J. L., En

empresa y títulos habilitantes, Centro de Estu­
dios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2004) está lleno ele sugerencias, rezuma
buena construcción jurídica y expresa una
seria preocupación por la dogmática jurí­
dica. Se enfrenta además con el difícil reto
que plantea la progresiva construcción de
un Derecho Administrativo europeo. No
obstante, no comparto el énfasis que pone
en el concepto de título habilitante, que
-desde mi punto de vista- tiene un valor
puramente descriptivo. Lo verdadera­
mente relevante es definir con precisión las
categorías singulares que dicha denomina­
ción ª$ru�a: conces�ones,. aut�xi�aciones,
comumcac10nes previas e mscnpc1goes re­
torno a la nuroa regulación de los servicios esen­
ciales económicos en red. A propósito de la nueva
Ley general de telecomunicaciones y su sistema
conceptual, en SosA WAGNER, F. (Coord.), «El
Derecho Administrativo en el umbral del
siglo XXI. Homenaje al Prof. Dr. Ramón
Martín Mateo», tomo III, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, pgs. 2820-2821; FERNÁNDEZ
GARCÍA, M. Y., Estatuto Jurídico de los Servicios
Esenciales Económicos en Red, Ciudad Argen­
tina-INAP, Madrid-Buenos Aires, 2003, pgs.
524 y SS.
(16) LAGUNA DE PAZ, J. C., Teleconmnica­
riones: Regularión y Mercado, Thomson­
Aranzadi, Pamplona, 2004, pgs. 78 y ss.

•
gistrales.

•
• I. 1A AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

autorización, sino de un genérico reconocimiento de la capacidad para po­

35

der realizar la actividad de emisión ( 17) .

Por otra parte, los llamados «derechos de emisión», que habilitan para realizar
emisiones a la atmósfera, parecen tener naturaleza autorizatoria. Hay que
tener en cuenta a este respecto que -a través del Plan Nacional de asigna­
ción (arts. 14 y ss.)-, en realidad, el Estado ordena la actividad de emisión,

•
previendo la intensidad con que los distintos sectores o instalaciones po­
drán llevarla a cabo. En una palabra, la «asignación individualizada de dere­
chos de emisión» parece ser una autorización administrativa, caracterizada
por su temporalidad y transmisibilidad.

2. DIVERSIDAD DE SU OBJETO

13, Técnica interdisciplinar. La autorización es una técnica general del

Derecho, presente tanto en el ámbito público(l8), como privado(l9).
Esta ductilidad de la autorización no oculta, sin embargo, las diferencias
entre unas y otras, por razón del ámbito al que se aplican.
Todas las autorizaciones tienen en común el control preventivo que un

•
sujeto realiza respecto de la actuación de otro, con el fin de comprobar
que reúne las condiciones que permiten entender que dicho comporta­
miento no dañará sus intereses, o los de aquéllos cuya salvaguardia tenga
encomendada.
No obstante, la autorización -al proyectarse sobre las distintas ramas del
ordenamiento- adopta sus principios y reglas de régimen jurídico. De
ahí que su consideración universal tenga una utilidad escasa. En con­
creto, la peculiar posición de la Administración y el juego del principio
de legalidad distancian el régimen de las autorizaciones administrativas
de las que tienen lugar en el ámbito jurídico-privado.
14. "Ámbitos. La autorización administrativa -omnipresente en las nor­
mas-, tiene tres ámbitos específicos de proyección:
l. La autorización competencia[ es un instrumento de relación entre
órganos o entes públicos, generalmente expresión de relaciones
de jerarquía o tutela.

(17) Vid. infra. consentimiento que han de prestar los padres

(18) Así, en la Constitución se prevé la
necesaria autorización de las Cortes Gene­
rales para la suscripción de tratados inter­
nacionales (art. 94 CE), o para la celebra­
ción de acuerdos de cooperación entre CC
M no contemplados en sus propios estatu­
tos (art. 145.2 CE).
(19) Así, pueden encontrarse en el De­
recho de obligaciones (art. 1296 CC): auto­
rización judicial para la celebración de
para determinados actos de disposición
realizados por el hijo mayor de dieciséis
años (art. 164.3 CC); autorización judicial
para la renuncia por los padres de dere­
chos de los hijos, o para la enajenación o
gravamen de determinados bienes (art. 166
CC); autorización judicial para la realiza­
ción de actos de dominio respecto de los
bienes del ausente (art. 186 CC), así como
respecto de determinados actos del tutor

••
contratos, en los que se limita la rescisión
por lesión. Asimismo, en el Derecho de fa­
milia: autorización judicial en relación con
la filiación no matrimonial (art. 125 CC);
(arts. 271 a 273 CC); autorización judicial
en relación con determinados actos del ré­
gimen económico matrimonial (arts. 1320,
1377 CC), etc.

•
 -.•
36 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN •
••
2. La autorizac10n de jJolicía controla el ejercicio de una actividad
sujeta a la libre iniciativa y presidida por la libertad de empresa,
con el fin de verificar su compatibilidad con el interés general y,

••
en su caso, introducir las adaptaciones que sean necesarias.
3. La autorización demanial permite aprovechamientos del dominio

•
público cualificados por su riesgo, intensidad, escasez u otras cir­
cunstancias especiales.

••
15. Unidad. La diversidad del objeto de las autorizaciones, inevitable­
mente, diversifica su régimen jurídico. Se ha dicho, incluso, que la auto­
rización presenta «una heterogeneidad tal de variantes, que resulta im­
posible reconducirlo institucionalmente a una sola realidad» (20). Las
disparidaües normativas son tales «que resulta imposible trazar las líneas

••
generales de un régimen común que, sencillamente, no existe»(21). En
alguna ocasión, los Tribunales han compartido estos razonamientos:

STS de 30-1-2002 (RJ 2002, 1712) (22): «La autorización o licencia no consti­

••
••
tuye, pues, una realidad única sino plural. Y hablar del pluriverso de las
autorizaciones no es huera retórica sino escueta descripción de la realidad»
(FJ 52 ).

••
La riqueza de manifestaciones de la autorización, sin duda, constituye
una llamada a la cautela en el manejo de esta técnica(23). De entrada,
conviene dejar fuera a la autorización competencial, que no da lugar a

••
relaciones con los ciudadanos, sino puramente administrativas. Todo
ello explica su remisión a la teoría de la organización y su exclusión del
presente estudio(24).

••
Por otra parte, la diversidad de las autorizaciones -de policía y demania­

••
les- necesariamente ha de reflejarse en la normativa, que introduce re­
glas específicas para cada una de ellas. No obstante, lo mismo sucede
con otras técnicas de intervención administrativa, como los contratos,

••
que dan forma, tanto a la gestión de servicios públicos, como,..a las com-

(20) s. MARTÍN-R!::TORTILLO advierte

acerca de las dificultades de categorización
de las autorizaciones administrativas, siem­
pre apegadas a los concretos sectores de in­
••
rización, en «Enciclopedia Jurídica Básica»,
tomo I, Civitas, Madrid, 1995, pg. 712).
Vid. también MuNoz MACHADO, S., Tratado
di' Derecho Administrativo y Derecho Público Ge­

tervención: la autorización para la constitu­
ción y establecimiento de una entidad
bancaria -se dice- nada tiene que ver insti­
tucionalmente con la necesaria para la cir­
••
neral, tomo I, Thomson-Civitas, Madrid,
2004, pg. 1211.
(21) SANTAMARÍA PN>,OR, J. A., Prinrij,ios
d.e Derecho Administrativo General, vol. II, 1ª

culación y uso de los medicamentos y pro­
ductos sanitarios. Vid. Derecho Administrativo
Económico, vol. I, La Ley, Madrid, 1988, p�.
189 (cfr. pg. 193). En la misma línea, mas
••
edic., lustel, Madrid, 2004, pg. 267.
(22) La sentencia cuenta con dos votos
discrepantes.
(23) GARCÍA DI, ENHRRÍA, E. y F�:RNÁNDfZ

recientemente, LoPEZ MENUDO afirma que
«resulta prácticamente imposible dar una
definición universal de la misma [autoriza­
ción], habida cuenta a variedad de su ob­
••
RonRfcur.z, T. R., Curso de Derecho Adminis­
trativo, vol. II, 9 1 edic., Thomson-Civitas,
Madrid, 2004, pgs. 133-137.
(24) Vid. injra.

••
jeto y las fórmulas que encierra» (voz Auto-

•
••
• J. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

pras menores de la Administración, que se desarrollan prácticamente sin

37

procedimiento alguno .. P«:s� a su v�riedad, la auto�-ización o�rece �?ª

urdimbre conceptual y JUnd1ca suficiente, que permite su cons1derac1on
como categoría unitaria.
En concreto, todas las autorizaciones coinciden en los siguientes aspec­

•
tos:
I. La Administración lleva a cabo un control previo del ejerc1c10 de
actividades privadas. No se trata, por tanto, de una técnica infor­
mativa, sino de una fiscalización de la legalidad u oportunidad del
ejercicio de la actividad.
2. La razón de ser del control previo de la actividad, en unos casos, es
su potencial dañoso (para terceros o para el interés general) y, en
otros, la intensidad de uso que comporta.
3. La posición jurídica del particular se caracteriza por la preexistencia
del derecho a realizar la actimdad, en los términos previstos en la
normativa(25). En unos casos, ello es debido a su naturaleza pri­
vada, expresión del derecho constitucional a la libertad de em­
presa y, más genéricamente, al libre desarrollo de la personalidad.
En otros, el derecho al uso cornún especial -o incluso, a ciertos
usos privativos no cualificados del dominio público-, resulta de la
propia razón de ser de estos bienes: no se excluye el aprovecha­
miento general y se garantiza su mejor utilización al servicio de
todos. En este contexto, su sujeción a autorización administrativa
se explica por la necesidad de comprobar la existencia del derecho
y su extensión. La diferente naturaleza de las potestades adminis­
trativas -regladas o discrecionales- no altera la posición jurídica
del titular. Lo que cambian son los criterios de que puede servirse
la Administración para valorar si se dan o no las condiciones que
permiten el despliegue de la actividad. En una palabra, la autoriza­
ción no otorga derechos, sino que declara la posibilidad de su
ejercicio.
4. La autorización es un acto declarativo de derechos, que confiere
a su titular una situación jurídicamente protegi,da, sin perjuicio de
su necesaria adaptación a las cambiantes exigencias del interés
general.
La consideración de la autorización como institución unitaria es impor­
tante, ya que permite identificar un conjunto de reglas propias, que ayu­
dan a interpretar la normativa sectorial y a llenar los vacíos que ésta
pueda dejar. Desde esta perspectiva -por ejemplo- debe valorarse el cre­
ciente protagonismo que asume el título habilitante en la definición del
régimen jurídico de la actividad o la discutible extensión de la precarie­
dad administrativa a los usos especiales del dominio público que parece

• (25) Vid. infra.

•
38 CAPÍTULO 1.--SU DELIMITACIÓN •
derivarse del art. 92.4 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, del Patrimonio
de las Administraciones Públicas (LPatrimAP) (26).

C) Ámbito de aplicación

1. ACTMDADES SUJETAS A 1.A LIBRE INICIATIVA

••
1.1. La autorización como técnica de policía administrativa
••
••
«Entre los libreros pintorescos también se destacaba un tal Viñas... se
le ocurrió irse a Madrid a disfrutar de una pequeña renta que le daban
sus ahorros; pero su banquero americano quebró, y le dejó en la calle».

••
Pío BAROJA, Desde la última vuelta del camino. Final del siglo XIX y principios
del XX

16. Evolución. La autorización tradicionalmente ha sido considerada

una técnica de policía administrativa, lo que es consecuencia de la con­ ••
••
cepción clásica, que ve en ella la remoción de los límites establecidos
por la norma(27).

••
No obstante, a mediados del siglo pasado, un grupo de autores reac­
cionó, destacando que la autorización -en sus plurales manifestaciones­
no podía quedar acantonada en esta modalidad de actuación administra­

••
tiva. Eran los años de espectacular desarrollo del intervencionismo, que
hacía que los viejos conceptos del Derecho Administrativo se tambalea­
ran.
- En este contexto, VILLAR PALASí tempranamente llamó la atención acerca de
que las tradicionales técnicas de intervención -conectadas con la idea gene­
ral del ius politiae-, se resistían a limitarse en su virtualidad a una mera
norma policial, admisible sólo en la medida en que se aceptara el principio
clásico de la «libertad industrial descontrolada» (28).
- En este sentido, GARcÍA-TREVIJANO subraya la existencia de autorizaciones de
carácter positivo «y no simplemente policial» (29).
-A una más amplia definición de la policía apuntaba S. MARTíN-R.ETORTILLO,
al indicar que el concepto tradicional de esta actividad se había quedado
inservible para comprender toda la riqueza de las nuevas autorizaciones
operativas, con las que, no obstante, no es necesario «salirse del campo de
la policía para entrar en el más o menos dudoso de un servicio público, al t►c
que empieza por calificarse de impropio» (30). La debilitación del concepto
de autorización -dice este autor-, entre otras razones, se debía a su conside­
ración como elemento exclusivo de la función de policía, que, a su vez, se

(26) Vid. infra. (29) GARCÍA-TRF.VIJANO Fos,J. A., Aspectos

(27) Vid. infra, en el capítulo 2Q. de la Administración económica, RAP, núm.
(28) v,u.AR PALASi, J L., La actividad in­ 12, 1953, pg. 26.
dustrial del Estado en el Derecho administrativo, (30) MARTiN-RETORTII.LO S., Ac­

•
BAQUER,
RAP, núm. 3, 1950, pg. 129. ción... , cit., pg. 154.

•
• J. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
entendía en su sentido más restringido(31). Se reaccionaba con ello frente
39

a un concepto pobre de autorización, que la configuraba como una simple

condición previa para que el particular pudiera desarrollar un determinado
comportamiento, respecto del que la Administración adoptaba una con­
ducta casi meramente pasiva, removiendo los obstáculos iniciales mediante
un acto de escasa potencialidad. En definitiva -frente a la inercia de los
acontecimientos-, desde esta posición doctrinal se trata de resistir dogmáti­
camente a que el vigoroso expansionismo administrativo que se dejaba sen­
tir en aquellos años tuviera que conducir necesariamente al desplazamiento
de la autorización a favor de la técnica concesional.
- Dando un paso adelante, MANZANEDO entiende que la autorización no es
una técnica de la actividad administrativa de policía, sino de la función de
control (VIGNOCCHI)(32). Esta función se distingue de la policía por su dife­
rente teleología y por sus medios. Siguiendo a la doctrina italiana, entiende
que el control del Estado persigue la instauración de un orden económico y
social positivo, para lo que no sólo utiliza la determinación de límites negati­
vos al ejercicio de una actividad, sino todas las técnicas públicas o privadas
que sean aptas para este fin. A estas diferencias con respecto a la policía
administrativa, este autor aüade otras dos: primero, la competencia de la
policía tiene una base objetiva y territorial, mientras que la de control es
intuitu personae-, segundo, la policía es reglada y, en cambio, el control im­
plica siempre discrecionalidad. Combinando estas premisas, se concluye
que «la autorización constituye un control de actividades que descontroladas
podrían daüar al interés público, control no exclusivamente policial» (33).
-Aun fiel a la concepción clásica de la institución -como técnica que re­
mueve los obstáculos previos al ejercicio de los derechos-, DE LA CuÉTARA
admite las autorizaciones constitutivas, como actos administrativos que delimi­
tan el contenido de los derechos y, por tanto, que exceden del ámbito de
la policía administrativa(34). A su parecer, tampoco se mueven en el ámbito
de la policía las autorizaciones relativas al dominio público.
En último término, estas incertidumbres son proyección de las que afec­
tan a la propia actividad de policía: en sus orígenes, comenzó abarcando
la totalida,d de la actuación administrativa ( 35); pero después se vio prisio-
(31) MARTÍN RETORTILLO-BAQUER, S., Ac­ la industria, tomo primero, IEP, Madrid,
ción..., cit., pgs. 152 y ss.; ToRNos MAs, J., 1964, pg. 304.
Coml'Tcio interior y exterior, en MARTÍN-RETOR­ (33) MANZANEDO M4.TEOS, J. A., El comer­
Tll.LO BAQUER,S., .. Derecho Administrativo cio..., cit., pg. 406.
Económico», vol. 11, La Ley, Madrid, 1991, (34) DE LA Cuf:TARA MARTÍNEZ, J. M., La
pg. 630. actividad de la Administración, Ternos, Ma­
(32) MANí"..ANEDO MATEos, J. A., El comer­ drid, 1983, pgs. 253 y 259.
cio... , cit., pgs. 405-406. Entre nosotros -si­ (35) MEYER, G., Lehrbuch des deutschen
guiendo a la doctrina italiana-, V1LIAR PA­ Verwaltungsrechtes, Teil I, Duncker & Hum­
IAsi acepta la llamada función de control de blot, Leipzig-, 1883, pg. 58. Sobre la evolu­
actividades privadas, que comprende «to­ ción histónca del concepto de _policía,
�os los procedimientos preventivos necesa­ FUNK, F. X., Die Auffassung des Begrifjs Polizei
rios, de consentimiento de la Administra­ im vorigenJahrlmndert, Zeitschrift für die ge­
ción para que un particular pueda sammte Staatswissenschaft, Bd. XIX, pgs.
desarrollar una actividad detenninada a la 489 y ss.; VoN STEIN, L., Venvaltungslehre,
que, �n principio, está legitimado». VILIAR Teil 11, Stuttgart, 1866, pgs. 67 y ss.

•
PALAs1,J. L., La intervención administrativa en

•
40 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN
•
nera de una idea demasiado restrictiva, en la que parecían no encajar
las nuevas dimensiones de la intervención pública(36).

17. Reafirmacíón del criterio. Una lectura actual de la policía administra­

tiva resulta lo suficientemente comprensiva como para albergar la plura­
lidad de fines a los que sirven las autorizaciones. En nuestros días, esta
modalidad de intervención no puede quedar vinculada a la preservación
del orden público, entendido en su sentido más reductor(37). Por otra
parte, en el marco constitucional, tampoco puede fundamentar poderes
inespecíficos e indeterminados, residuo del Estado absoluto. La policía
es una actividad de ordenación y (de)limitación (GrERKE) de los derechos
y libertades de los ciudadanos, en garantía del interés general (siempre
difícil de definir) y, sobre todo, en garantía de los derechos y libertades
de los demás(38). La neorregulación no nos descubre nuevas técnicas,
ni-desde luego- nos sitúa ante un «nuevo» Derecho Administrativo(39).
Se trata simplemente de la aplicación de los tradicionales instrumentos
de intervención a sectores liberalizados. Si todo ello se toma en cuenta,
se comprende que la policía es capaz de abrazar a la autorización admi­

••
nistrativa en toda su riqueza de manifestaciones.

En esta línea -aun reconociendo la diversidad que las acompaña-, BERMEJO

••
afirma que las autorizaciones son siempre fruto de la actividad de policía,

(36) VII.LAR PALASÍ, J L., La actividad..., biet derselben. Jeder Verwaltimgszweig hat eine

cit., pgs. 58 y ss. y la b1bliografia citada en
la nota 6; GARRIDO FALL\, F., La evolución del
concepto jurídico de policía administrativa,
RAP, núm. 11, 1953 y en Tratado ... , vol. 11,
•
polizeiliche Seite (Unterrichtspolizei, Gewerbepoli­
zei, Forstpolizei, Sanitiitspolizei u.s. w.). DiP Ge­
sammheit de,jenigen polizeilichen Thiitigkeiten,
welche im Interesse einzelner Verwaltungszweige

••
11ª edic., pgs. 156 y ss.; NIETO, A., Algunas entwickelt werden, pflegt man a/,s Verwaltun8:­
precisiones sobre el concepto de policía, RAP, sjJolizei zu bezeichnen. Den Gegensatz dazu bzl­
núm. 81, 1976; DEL\ Cuf:TARA MARTÍNEZ, J. det die Siclzerheitspolizei im heutigen Sinne, d.h.

M., La actividad..., cit., pgs. 233 y ss.
(37) En realidad, se trata de no identi­
ficar esta modalidad de actuación con la
policía de seguridad. A finales del siglo
••
diejenige polizPiliche Thiitigkeit, welche nicht im
Interesse eines speciellen Verwaltungsgebietes ent­
wickelt wird, sondern den Schutz des Einzelnen
und des Gemeinwesens, sowohl gegen verbreche­

XIX, Georg MEYER definía la policía como
«diejenige Thiitigkeit der inneren Verwaltung,
welche sich a/,s Beschriinkung der personlichen
Freiheit der Einzelnen kussert und in der Form
von Zwang auftritt. Der Zweck dieser polizeili­
chen Thiitigkeit ist von.ugsweise, aber nicht auss­
•
rische Angriffe anderer Personen a/,s gegen Natu­
rereignisse zum Gegenstande hat». Cfr. op. cit.,
pgs. 59 y 67-68. /1,
(38) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­
pios..., vol. II, 1 ª edic., cit., pg. 249.
(39) LA.GUNA DE PAZ, J. C., Nuevo marco

chlieslich die Beseitigung von Gefahren...Die Po­
lizei in modemen Sinne ist daher nicht identisch
mit der alten Sicherheitspolizei. Nicht jede Mas­
sregel, welche die Abwendung von Gejahren bez­
weckt, hat einen polizeilichen Charakter...Ande­
rerseits werden polizeiliche Massregeln auch da
in Anwendung gebracht, wo es sich nicht um die
Abwendung von Gefahren, sondirn um positivP
Fordemng handelt... Die Polizei ist keine abges­
••
jurídico de las actividades liberalizadas, en
BAÑO LEÓN, J. M., CUMENT BARRERÁ, J.
(coords.), «Nuevas perspectivas del Régi­
men Local. Estudios en Homenaje al Profe­
sor J. M. Boquera Oliven,, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pgs. 1399 y ss. (también pu­
blicado en la «Revista de Derecho Adminis­
trativo», enero-diciembre 2000, núms. 33-
35, Editorial Depalma, Buenos Aires, pgs.

••
chlossene und selbstiindige Function der inneren 83 y ss.).
Verwaltung, sondern durchdringt das ganze Ge-

•
 • !. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATNA 41

• en la medida en que condicionan el ejercicio de derechos subjetivos, o bien

a·
la consolidación de intereses legítimos de los ciudadanos( 40) .
Llegados a este acuerdo, tiene menos importancia inclinarse por mante­
ner la denominación tradicional de la actividad de policía(41) o, por el
contrario, sustituirla por nuevas expresiones, como la de actividad de
ordenación(42). Lo trascendente es no olvidar que «el esquema estructural
de esa actividad [policía administrativa], las técnicas elaboradas para su
puesta en práctica y los condicio�amientos establecidos para el ejercicio,
mantienen en buena parte su vahdez»(43).
J. 2. Actividades comprendidas.

18. Libre iniciativa. Un gran número de iniciativas -empresariales, o

incluso, puramente domé:ti.cas- están sujetas a autoriz�ciones de activi­
dad, ambientales o urbamstJ.cas. Con ello, se trata de eJercer un control
preventivo sobre actuaciones privadas, sujetas a la libre iniciativa (art.
84.1 LrBRL, art. 5.b RSCL), pero que pueden incidir de manera particu­

•
larmente intensa en el interés general(44).
En cambio, la publificación de la actividad (art. 128.2 CE)(45) excluye
la autorización.
En este sentido, el art. 51 RSCL dispone que la municipalización o provin­
cialización con monopolio comportará para la corporación la facultad de
impedir el establecimiento de empresas similares dentro de su territorio,
así como la de expropiar 1'as que ya estuviesen instaladas, con rescate de
las concesiones. Por el contrario, la falta de municipalización impide a la
Administración denegar el otorgamiento de la autorización, siempre que el
particular reúna los requisitos exigidos para ello.

Así lo viene aplicando la jurisprudencia de manera reiterada:

- STS de 18-7-1986 (RJ 1986, 5516): denegación de licencia por tratarse de
una actividad, como la de matadero, parcialmente municipalizada, en régi­
men de monopolio.

(40) BERMEJO VERA, J. et alii, Derecho Ad­
ministrativo. Parte especial, 5ª edic., Civitas,
Madrid, 2001, pg. 60
(41) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
II, 1 P edic., cit., pg. 158.
(42) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­
pios... , vol. 11, P' edic., cit., pgs. 249 y ss.
(43) MAATíN-RETORTILLO BAQUER,S., Dere­
cho... , vol. I, cit., pgs. 184-185.
(44) DE LA CuÉTARA, J. M., La activi­
dad... , cit., pg. 258.
(45) Sobre la noción de servicio pú­
J. A., Servicio público: aproximación a su línea
evolutiva, en «Estudios en Homenaje al¡ro­
fesor LóPEZ Rooo, vol. II, Universida de
Santiago de Compostela, Universidad Com­
plutense, Consejo Superior de Investigacio­
nes Científicas, Madrid, 1972, pg. 236;
AruÑo ÜRTIZ, G., Economía y Estado. Crisis y
reforma del sector público, Marcial Pons, Ma­
drid, 1993, pgs. 299 y ss.; FERNÁNDEZ GARCÍA,
M. Y., Estatuto..., cit., pgs. 55 y ss. En este
sentido, la STS de 24-10-1989, que consi­
dera el servicio público como «una activi­

••
blico en sentido estricto, entre otros, dad cuya titularidad ha sido reservada en
GARCÍA L>E ENTERRÍA, E, La actividad indus­ virtud de una Ley a la Administración para
trial y mercantil de los municipios, RAP, núm que ésta la reglamente, dirija y gestione... » •

'
17, 1955, pgs. 116-117; MANZANEDO MATEOS,

•
42 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN •
••
-STS de 27-4-1988 (RJ 1988, 3237): revocación de lic·encia para la actividad
de mayorista, entre otras razones, por darse la circunstancia sobrevenida de
la municipalización con monopolio del servicio autorizado.
-STS de 30-9-1991 (RJ 1991, 7643): el Ayuntamiento alegó la municipaliza­
ción de la actividad en base a un acuerdo municipal adoptado cuarenta
años antes, lo que no fue aceptado por el T ribunal, ya que su vigencia no
sólo no fue acreditada por la Administración, sino que se vio reiterada­
mente contradicha por una práctica administrativa de indiscriminado otor­

••
gamiento de autorizaciones en dicho sector.

19. Los derechos y libertades fundamentales -incluidas las actividades que

••
constituyen el soporte necesario para su desarrollo-, comportan para los
ciudadanos ámbitos de autodeterminación, que los Poderes públicos han
de promover y garantizar. En algunos casos, su ejercicio ni siquiera
puede subordinarse a la previa obtención de una autorización adminis­
trativa, como -por ejemplo- ocurre con el derecho de reunión (art. 21.1
••
••
CE)(46). En otros casos, cabe su sujeción a autorización, siempre que
su imposición esté justificada, por tratarse de una medida necesaria y
proporcionada.
Además, podría decirse que la autorización constituye el grado máximo
de intervención admisible en este ámbito. En otros términos, el servicio
público -en principio- es contrario a los derechos y libertades funda­
mentales(47).

Es cierto que el ordenamiento avanza sin sosiego en la ,�uridificación» del

servicio público, que indudablemente se vincula a las libertades públicas, al
principio de legalidad y, en general, a los parámetros constitucionales que
han de encauzar la actuación de la Administración. Sin embargo -por su
propia naturaleza-, el servicio público arrastra todo un régimen jurídico,
que permite a la Administración dirigir y disponer ampliamente de la activi­
dad(48). En el servicio público, lo relevante es asegurar la efectividad de la
prestación, lo que se consigue con la aplicación de medios públicos. En
este contexto, hasta cierto punto, la libertad pasa a un segundo plano. Ello
hace que -como regla general-, el servicio público no sea la solución más

(46) STC 11/1981, de 8 abril; STC 36/
1982, de 16 junio; STC 115/1987, de 7 ju­
lio. GoNZÁLEZ PÉREZ, J., Derecho de reunión y
manifestación, Civitas, Madrid, 2002, pgs. 97
y SS.
(47) No es ésta una afirmación pací­
fica. La televisión ha sido un tema testigo
del enfrentamiento de las distintas posturas
doctrinales en relación con este tema (vid.
noticia de este debate en LAGUNA DE PAZ, J.
CoscuLLUELA MoNTANER, L. (coord.), «Estu­
dios de Derecho Público Económico», Li­
bro Homenaje al Prof. Dr. S. Martín-Retor­
tillo Baquer, Civitas, Madrid, 2003, pgs.
705-706.
(48) MARTÍNEZ LóPEZ-MUÑIZ, J. L., El sec­
tor eléctrico en España, en «Presente y futuro
del sector eléctrico», Revista del Instituto
de Estudios Económicos, núm. 4, 1991,

C., Televisión y Competencia, La Ley, Madrid,
2000). Las libertades públicas son un ám­
bito material constituc10nalmente excluido
del servicio público. MARTiNEZ LórEz-MuÑIZ,
••
pgs. 324 y 325 y Poderes de ordenación econó­
mica del Princijmdo de Asturias, en «Estudios
sobre el Proyecto de Estatuto de Autono­
mía para Asturias», Caja de Ahorros ele As­
turias, Oviedo, 1982, pg. 97. }

J. L., La publicatio de recursos y servicios, en

••
 I. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA 43

favorable para los derechos y libertades fundamentales(49). En cambio, no

hay inconveniente en su sujeción a previa autorización administrativa, espe­
cialmente cuando del incumplimiento de sus condicionamientos legales
puedan derivarse serios daños o perjuicios(50).

20. Servidos públicos en sentido amplio. Las autorizaciones constituyen

también el título administrativo que permite actuar en el ámbito de los
servicios públicos entendidos en sentido amplio, que se caracterizan por
no comportar la titularidad pública de la actividad ( 51).
- La expansión del concepto de servicio público -por influencia de la doc­
trina francesa e italiana-, tuvo lugar en nuestro país con la admisión del
servicio público virtual o impropio (DE VALLES)(52), referido a aquellas acti­
vidades que, por su especial importancia y significación social, se encuen­
tran sometidas a una intensa intervención pública, pero que no han sido
subjetivamente reservadas al Poder público: farmacias, taxis(53), centrales
lecheras, etc. (54).
- El concepto amplio de servicio público -incluso en su dimensión comunita­
ria europea- está extendido en nuestros días(55). En esta línea, DE LA CuÉ­
TARA entiende que los servicios públicos tienen por objeto actividades de
carácter prestacional, respecto de las que la Administración asume una res­
ponsabilidad especial, que consiste en garantizar su prestación regular y
continua(56). En concreto, el servicio público se definiría como «aquella

• (49) LAGUNA DE PAZ, J. C., Televisión pri­

vada: gestión indirecta de un servicio público,
en CREMADES,J., «Derecho de las Telecomu­
nicaciones», La Ley-Actualidad, Madrid,
1997, pgs. 448 y SS.
(50) Desde esta perspectiva, se justifica
-por ejemplo- el sometimiento a autoriza­
ción administrativa de la apertura y funcio­
namiento de centros docentes privados, na­
turalmente, siempre que la normativa
permita un razonable ejercicio de la activi­
dad, sin restricciones innecesarias. Con ca­
(52) La intervención en estas activida­
des se lleva a cabo a través de las autoriua­
zioni ut facias. DE VALLES, I servizi pubblici,
en ÜRLANDO, «Trattato», vol. VI, I, Milano,
1924, pgs. 252 y SS. (citado por FRANCHINI,
F., Le autorizzazioni... , cit., pg. 94, nota 164).
(53) La jurisprudencia califica esta acti­
vidad como «actividad privada reglamen­
tada y dirigida a la realización de un servi­
cio público» (STS de 5-4-1979 [RJ 1979,
1566)).
(54) Vid. sobre estas actividades, entre

•
rácter general, MARTíNEZ LórEz-MuÑ1z,J. L.,
n La regulación económica en España, en AR.IÑo
ÜRTIZ, G., DE LA CUÉTARA MARTíNEZ, J. M. y
MARTíNEZ LórEz-MuÑIZ, J. L., «El nuevo...»,
cit., pg. 238.
(51) En esta línea, S. MARTíN-RETORTI­
LLO -al dar razones de por qué la actividad
de farmacia está sometida a autorización y
no a concesión-, entre otras, señala que el
control por parte de la Administración del
ejercicio de la profesión no requiere la téc­
nica concesional, al admitirse las autoriza­
ciones operativas. MARTíN-REToRTILLO,S., Ac­
ción... , pg. 146. En esta línea, en la doctrina
italiana, vid. FRANCHINI, F., Le atttorizz.a­
otros, los trabajos de GARCÍA-TREVIJANO Fos,
J. A., Aspectos � la Administración económica,
RAP, num. 12, 19p3, pgs. 27 y ss.; V1uAR
PALASí, J. L., La intervención administrativa en
la industria, IEP, Madrid, 1964; ENTRENA
CUESTA, R., El servicio de taxis, RAP, núm. 27,
1958, pgs. 31 y ss.; GARRIDO FALIA, F., Tra­
tado..., vol. II, l P edic., cit., pgs. 445 y ss.;
GóMEZ FERRER, R., El régimen general de los
centros privados de enseñanza, RAP, núm. 70,
1973, pgs. 7 y ss.; MEILÁN Gn., J. L., Régimen
jurídico de las centrales lecheras, RAP, núm.
72; ARIÑo ÜRTIZ, G., Economía ..., cit., pgs.
306 y SS.
(55) ÜRARll, L., VANDAMME, J. y VAN DER

••
zioni ..., cit., pgs. 96 y ss. Más próxim<;> en el
_ _
tiempo, VILLALBA PÉREZ, F., La profeszon Jar­
macétttica, Marcial Pons, Madrid, 1996, pgs.
98 y SS•
Mt-:NSBRUGGHE, F., Vers un seruice public euro­
péen, Aspe, París, 1996.
(56) DE LA CuÉTARA MARTíNEZ, J. M., La
actividad... , cit., pg. 127.

•
44 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN
•
••
parte de la actividad administrativa en la que, por medios de Derecho Pú­
blico, se garantiza la existencia de determinadas prestaciones en la socie­
dad» (57). En sus últimas reflexiones sobre el servicio público, este autor

••
postula la sustitución del concepto subjetivo por otro de carácter objetivo y
formal: los servicios públicos pasarían a ser prestaciones con garantía públi­
ca(58).
- Recientemente, MoRELL ha defendido la configuración de los servicios im­

••
propios(59). El servicio público englobaría tanto a los monopolios de iure a
favor de la Administración (noción subjetiva), como a los servicios y activida­
des de interés público (noción objetiva)(60), también llamados servicios virtua­

••
les. Esta comprensión del servicio público tiene un carácter expansivo:
abarca a aquellas actividades que tienen por objeto la satisfacción de una
necesidad colectiva, destinada al público en general, realizada por particula­

•
res en base al despliegue de su propia autonomía, reconocida por la ley, y
previa una concreta legitimación para ello conferida por la Administración,
mediante el otorgamiento de la correspondiente autorización(61). Tam­
bién comprende a las que este autor denomina actividades particulares de
interés público, reglamentadas en base a la titularidad administrativa sobre

••
bienes demaniales, que en un lien indivisible han de ser utilizados por los
particulares para la realización de la actividad(62). La consecuencia de este 1
planteamiento es que, tanto «en el servicio público propio como en el vir­

••
tual, se encuentra en favor de la Administración una titularidad de cante­
nido organizat01io; una titularidad básica que incluye poderes y deberes caracteristi­
cos, en cada caso. Pero con el patrón común de una posición desde la que ha de
estructurar las actividades, Ejercer unas funciones directivas de las mismas (direc­
ción, planificación, coordinación, control), y una responsabilidad única o com­
partida por la satisfacción de la necesidad colectiva de que se trate( 63).

Como vemos, esta comprensión comporta veladas consecuencias de régi­

men jurídico. La configuración amplia del servicio público tiende a fun­
damentar la ampliación de los títulos de intervención y, consiguiente­
mente, a debilitar la posición de los particulares que operan en estas
actividades(64).
(57) DE LA CutrARA MARTíNEZ, J. M., La (61) MoRELL ÜGAÑA, L., Curso... , tomo
actividad..., cit., pg. 127. II, 4ª edic., cit., pgs. 163 y ss.
(58) Vid. los trabajos que este autor pu­ (62) A ello se refiere el art. 1.4 RSCL,
blica en ARIÑo ÜRTIZ, G., DE LA CuETARA al habilitar a los Ayuntamientos para que
MARTíNEZ, J. M. y MARTíNEZ LóPEZ-MUÑIZ, J. intervengan la actividad de los administra­
L., El nuevo..., cit., pgs. 57 y ss. dos en los «servicios de particulares desti­
(59) MoRELL ÜCAÑA, L., Curso de Derecho nados al público mediante la utilización es­
Administrativo, tomo II, 4ª edic., Aranzadi, pecial o privativa de bienes de dominio
Pamplona, 1996, pgs. 143 y ss. y 163 y ss. público, para imponer la prestación de
(60) El servicio público en sentido ob­ aquéllos debidamente y bajo tarifa». Vid.
jetivo se refiere a aquellas actividades en las también el art. 17.1 RSCL. MoRELL ÜCAÑA,
que «no siendo publico el sujeto que las L., Curso... , tomo II, 4ª edic., cit., pgs. 167
presta, sí lo es en cambio el que las recibe. son y SS.
actividades de prestación dirigidas a la co­ (63) MORELL ÜCAÑA, L., Curso... , tomo
lectividad en general, y aprovechadas por II, 4ª edic., cit., pg. 149.
cada uno según el nivel de sus propias ne­ (64) Entre las competencias que ten­

••
cesidades». MoRELL ÜCAÑA, L., Curso..., dría reconocidas la Administración en los
tomo II, 4ª edic., cit., pg. 147. servicios públicos impropios se encuentran

•
 I. lA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATlVA 45

Ello se refleja en las propias palabras de MoRELL, quien afirma que el «ele­
mento de mayor trascendencia, en la configuración de la idea del servicio
público, radica precisamente en esa relación especial de potestad que nace

•
entre la Administración y el particular que colabora en la realización del
servicio» (65). En esta línea, respecto de las actividades particulares de inte­
rés público que utilizan bienes demaniales, este autor expresa la dificultad
de seguir manteniendo «que estamos en presencia de una actividad pura­
mente privada, si bien fuertemente intervenida por la Administración. En
el fondo, y en la superficie, más parece responder a estos hechos la califica­
ción opuesta: la de que se trata de una actividad administrativa, en cuyo
desarrollo colaboran -eso sí, por imperativo del ordenamiento- los particu­
lares. Y que todo el énfasis que pueda ponerse en defender la atribución,
en el plano de los principios, de este ámbito de actuación a los particulares,
ha de trasladarse hacia un objetivo de menos vuelos, pero más necesitado
de atención: el de que este sistema de colaboración logre una cobertura,
alcance un sistema de seguridad jurídica equivalente al que otros sistemas
paralelos ostentan»(66).
Por otra parte, la imprecisión del servicio público virtual tiene una clara
vocación expansiva, extendiéndose a actividades que pueden ser de inte­
rés general, pero que nada tienen que ver con el servicio público.

STS de 2-3-1979 (RJ 1979, 1175): acaba aceptando que la instalación y ex­
plotación en una playa de unas hamacas, colchones, parasoles, así como de
un mueble mostrador desmontable constituye un servicio público impro­

•
pio(67). En definitiva, esta categoría acaba extendiéndose a todos los servi­
cios comprendidos en el art. 1.4 RSCL.
En resumen, habida cuenta de las connotaciones estatalistas y de diri­
gismo público que tiene el concepto de servicio público, no parece con-

•
las siguientes: admisión al ejercicio de la
actividad prestadora, que normalmente
será discrecional; determinación de los ca­
racteres de la prestación, así como de las
tarifas; control, inspección y sanción; facul­
tades reglamentarias, para completar el es­
tatuto jurídico básico de la institución; po­
deres directivos, pudiendo emanar
instrucciones sobre el modo de realización
de la actividad. MoRELL ÜCAÑA, L., Curso... ,
tomo II, 4 ª edic., cit., pgs. 163-164.
(65) MoRELL ÜC.AÑA, L., Curso... , tomo
rr, 4ª edic., cit., pg. 167.
(66) MoRELL ÜC.AÑA, L., Curso... , tomo
11, 4ª edic., cit., pg. 170.
(67) «... para que con rigor pueda pre­
dicarse de una actividad el carácter de ser­
v!cio público, no es suficiente que propor­
cione una utilidad al público, so pena de
desnaturalizar el concepto, sino que debe
exigirse que se trate de una actuación téc­
nica, dirigida al público, prestada de forma
regular y continua, encaminada a la satis-
facción de una necesidad pública, y cuya
titularidad esté atribuida a una Entidad Pú­
blica, lo que no es obstáculo para que la
gestión corresponda a un particular, notas
todas ellas que sirven para detectar lo que
no es un servicio público, sino simple­
mente, un servicio de interés público, expre­
sión que acoge aquellas actividades cuya ti­
tularidad no corresponde a una Entidad
Pública, sino que, permaneciendo en ma­
nos de los particulares, están destinadas al
público y en las que hay implicado un inte­
rés público capaz de justificar una interven­
ción administrativa por vía de reglamenta­
ción policial, actividades, en fin, conocidas
con el nombre de servicios públicos imj,ropios,
que no son objeto de convenio por alguno
de los procedimientos de selección del
contratista, sino que están sometidos a la
obtención de una autorización administra­
tiva previa... » (la cursiva es nuestra) (STS
de 2-4-1979 [RJ 1979, 1175]).

•
 tr
46 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN •
veniente su extensión a actividades que los ciudadanos puedan llevar
a cabo en ejercicio de sus derechos y libertades, aunque en ellas esté
comprometido el interés general en una medida importante(68). Desde
un punto de vista jurídico, no hay tertium genus. la actividad es pública o
es privada. Si lo que se quiere es señalar su trascendencia, puede ha­
blarse de actividades esenciales o de interés general, como elemento que
legitima y justifica intensas intervenciones públicas, pero no de servicio
público virtual o impropio(69).

••
2. APROVECHAMIENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO

21. Título habilitante. El dominio público sigue siendo uno de esos ámbi­
tos que aún no goza del (relativo) grado de pacificación que han alcan­
zado otras instituciones jurídico-públicas(70). En torno a la naturaleza
••
••
del dominio público sigue prendiendo una incesante controversia, que
enfrenta a quienes lo contemplan como una relación de propiedad
(HAuruou)(71) y a quienes -por el contrario- lo califican como un título
de intervención administrativa, como «un soporte jurídico de potesta­
des» (72). En cualquier caso, sobresalen las potestades que la normativa
atribuye a la Administración (art. 132 CE)(73) para garantizar el destino
del bien al fin que da razón de su especial régimen jurídico: uso general,
(68) MARTíNEZ LóPEz-MuÑIZ, J. L., La re­ ya defendida por BAI.LBÉ PRUNES, M., Domi­
gulación económica en España, en AR1Ño ÜR­ nio público, en «Nueva Enciclopedia Jurí­
TIZ, G., DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ,J. M. y MAR­ dica», tomo VII, Barcelona, 1955, pgs. 786
TÍNEZ LóPEZ-MUÑIZ, J. L., «El nuevo...», cit., y SS.
pgs. 187-188. (72) Crítico resr,ecto de la teoría clá­
(69) También en este sentido, ARIÑo sica del dominio publico, VILLAR PAI.ASi, J.
ÜRTIZ, G., Economía..., cit., pgs. 306 y ss. L., Apuntes de Derecho Administrativo. Curso
(70) Con carácter general, sobre el do­ 1966-1967, tomo X, Madrid, pgs. 22 y ss. En
minio público, vid. GARRIDO FALLA, F., Tra­ fechas más recientes, MARTINEZ LóPEZ-MUÑIZ
tado..., vol. II, 1 P edic., cit., pgs. 462 y ss.; sostiene «su cada vez más evidente diferen­
GUAITA MARTORELL, A, Derecho administrativo cia con respecto al derecho de propiedad
especial, vol. N, Librería General, Zaragoza, y su creciente comprensión como título pe­
1966, pgs. 321 y ss.; PAREJO ALFONSO, L., Do­ culiar de intervención pública en garantía
minio público: un ensayo de reconstrucción de del mejor uso y aprovechamiento de cier­
su teoría general, RAP, núms. 100-102, 1983, tos bienes esencia1es por todos o los más
pgs. 2379 y ss.; PARADA VÁZQUEZ, J. R., Derecho de los ciudadanos, directamente o a través
Administrativo, vol. III, 10ª edic., Marcial de la recepción y disfrute de las funciones
Pons, Madrid, 2004, pgs. 33 y ss.; MORELL y prestaciones públicas a los que aquéllos
ÜCAÑA, L., Curso de Derecho Administrativo, sirvan de base e instrumento necesario. Y
tomo I, 41 edic., Aranzadi, Pamplona, 1998, eso es precisamente lo que justifica la publi­

••
pgs. 517 y ss.; MARTiN-RETORTILLO BAQUER, s .. catio...» ( La publicatio..., cit., pgs. 698-699) .
Derecho de aguas, Civitas, Madrid, 1997, pgs. (73) Se ha dicho que la consagrnción
197 y ss.; SANTAMARÍA PN>,OR, J. A, Objeto y en el art. 132 CE de los principios cardina­ 11

ámbito. La tipología de los bienes públicos y el
sistema de competencias, en CHINCHILLA MARíN,
C. (Coord.), «Comentarios a la Ley 33/
2003, del Patrimonio de las Administracio­
nes Públicas», Thomson-Civitas, Madrid,
les del régimen del dominio público resta
SI<
importancia constitucional a su calificación
o no como propiedad, que no es necesaria
para dotarlo de su protección jurídica ca­
racterística. BARCELONA LLOP, J., La utiliza­

••
2004, pgs. 43 y ss.; MuÑoz MACHADO, S., Tra­ ción del dominio público por la Administración:
tado..., cit., pgs. 808 y ss. las reservas dominiales, Aranzadi, Pamplona,
(71) En nuestro país, esta doctrina es 1996, pg. 133.

••
 1. lA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA 47

servicio público (art. 5.1 LPatrimAP) o fomento de la riqueza nacional

(art. 339 CC)(74).
En este contexto, el título administrativo habilitante para el aprovecha­
miento del dominio público -licencia o concesión-, pese a lo que a
simple vista pudiera parecer, siempre ha resultado una cuestión discu­

•
tida. En concreto, la aplicación de la autorización al demanio público
fue denunciada por defecto y por exceso(75). Como vamos a ver, estas
dificultades se explican por la rigidez del RBEL, pero también por el
hecho de que la definición de los distintos tipos de uso descansa sobre
conceptos normativos indeterminados.
La aplicación de estos conceptos requiere de una apreciación o valoración
por parte de la Administración de las circunstancias del caso concreto(76).
Esto hace que, en muchos casos, la subsunción del supuesto de hecho sea
dudosa o discutible (zona de incertidumbre). En puridad, no puede decirse
que exista verdadera discrecionalidad, ya que la Administración no puede
elegir entre diversas consecuencias jurídicas. Sin embargo, el margen de
apreciación real de que dispone la Administración en estos casos hace que
se hable de discrecionalidad cognitiva o de juicio(77).
No hay que olvidar que la aplicación de una u otra técnica -licencia o
concesión- no es indiferente, ya que ambas se sujetan a un régimen
jurídico diverso(78).
22. Diversidad legislativa. La regulación de los usos del dominio público,
en gran medida, ha dejado de tener un tratamiento unitario en nuestro
Derecho. Sólo la normativa sectorial estatal (aguas, costas, carreteras)
-que es de aplicación preferente a la general (art. 84.3 LPatrimAP)­
ordena con detalle los distintos tipos de usos y las técnicas administrativas

(74) STC de 29-11-1988 (LAguas), FJ cuentra la explicación del exceso de autori­

142: «la incorporación de un bien al domi­
nio público supone no tanto una forma es­
pecífica de apropiación por parte de los
poderes públicos, sino una técnica dirigida
primordialmente a excluir el bien afectado
del tráfico jurídico privado, protegiéndolo
de esta exclusión mediante una serie de re­
glas exorbitantes de las que son comunes
en dicho tráfico iure privato... El bien de do­
minio público es así ante todo res extra com­
mercium y su afectación, que tiene esa efica­
cia esencial, puede perseguir distintos
fines: típicamente, asegurar el uso público
y su distribución pública mediante conce­
sión de los aprovechamientos privativos,
permitir la prestación de un servicio pú­
blico, fomentar la riqueza nacional (art.
399 del Código Civil), garantizar la gestión
y utilización controlada o equilibrada de
un recurso esencial, u otros similares».
(75) s. MARTíN-RETORTILLO BAQUER en-
zaciones administrativas en el art. 54.2
RDPH, que las sujeta al pago del canon
previsto en el art. 104 LAguas (Derecho...,
cit., pgs. 245 y ss.). LóPEZ PELLICER, J. A.,
Uso... , cit., pg. 645 y 648-649 y Sobre el uso
especial o privativo del dominio público. El c�so
espedfico de los quioscos en la vía jníbhca,
REVL, núm. 216, 1982, pgs. 749 y ss.; SANZ
RUBIALES, l., Los vertidos en aguas subterrá­
neas. Su régi.men jurídico, Marcial Pons, Ma-
drid, 1997, pgs. 111-112. .
(76) GALLEGO ANABITARTE, A. y MENEN­
OEZ REXAcH, A., Actos y jJrocedimiento adminis­
trativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, pg.
100.
(77) Jbidem.
(78) Lém:z PEU.ICER, J. A., Uso y aprove­
chamiento del dominio público loca� «Libro
Homenaje al profesor José Luis Villar Pa­
lasí», Civitas, Madrid, 1989, pg. 658.

•
48 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

habilitantes. En cambio, la regulación básica de la LPatrimAP, sorpren­

dentemente, tiene un alcance muy limitado. La Ley sólo exige título

•
habilitante para la ocupación del demanio o para la utilización que ex­
l
ceda del uso común general [art. 84 (B)], pero no impone la clasifica­
ción de los distintos usos del dominio público (art. 85), ni los títulos
jurídicos habilitantes. La regulación del aprovechamiento del dominio
público en el ámbito autonómico y local queda así, pues, entregada a la
normativa de las CC AA. Sólo en su defecto, se aplicaría supletoriamente
la legislación estatal.
2.1. Uso común especi,al.
23. Delimitaci,ón. Se define como aquel que -sin impedir el uso común­
entraña un exceso de utilización respecto del uso que corresponde a

••
todos, o bien un menoscabo de éste (art. 85.2 LPatrimAP). Ello se debe
a una serie de causas, señaladas en el propio precepto: peligrosidad,
intensidad de uso, preferencia en casos de escasez, obtención de una

••
rentabilidad singular u otras semejantes.
Hay que tener en cuenta que, por imperativo de las leyes fisicas, todos los

•
usos comportan una cierta limitación o exclusión de los demás. Esto sucede
incluso con el uso común general(79). Con mayor motivo, hay que recono­
cer que los usos especiales también restringen el uso común general(80).
De ahí que -a efectos de calificar los distintos tipos de uso del dominio
público- haya que adoptar la perspectiva adecuada. Es preciso atender a la
función que desarrolla el bien en su conjunto (calle, plaza o subsuelo), no
a los centímetros cuadrados sobre los que recae el uso, que -por imperativo
físico- son siempre objeto de una ocupación exclusiva.
24. Su razón de ser. La sujeción del uso común especial a la previa obten­
ción de una autorización (art. 86.2 LPatrimAP) se explica por la necesi­
dad de que la Administración:
- compruebe que no se ve perjudicado el fin primordial del dominio
público, que es su destino al uso de todos;
- asegure la protección del bien(81), de las personas o cosas;
(79) PAREJO ALFONSO, L., El régimen de la de protección del acuífero o unidad hi­

•••
utilización de los bienes y derechos de dominio drogeoló�ica en los que será necesario
público. Autorizaciones y concesiones, en CHIN­ autorización del organismo de cuenca para 1
CHILLA, C. (Coord.), «Comentarios a la Ley la realización de obras de infraestructura,

33/2003, del Patrimonio de las Administra­
ciones Públicas», Thomson-Civitas, 2004,
pg. 458.
(80) LórEz PELLICER, J. A., Uso... , cit.,
••
extracción de áridos u otras actividades e
instalaciones que puedan afectarlo». Con
este mismo propósito, el art. 63, párrafo 1 Q,
TrLAguas exige autorización para la trans­

pgs. 648 y SS.
(81) Así, éste es el caso que contempla
el art. 56.3 TrLAguas, que -en el supuesto
de que los recursos hidráulicos subterrá­
••
misión, total o parcial, de los aprovecha­
mientos de agua que impliquen un servicio
público o la constitución de gravámenes so­
bre ellos. «Toda modificación -dice el art.

••
neos de una zona estén sobreexplotados o 64 TrLAguas- de las características de una
en riesgo de estarlo- prevé que la Admi­ concesión requerirá previa autorización ad­
nistración pueda «determinar perímetros ministrativa del mismo órgano campe-

••
 •• l. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA 49
- o distribuya recursos escasos, de acuerdo con los principios de con-
currencia e igualdad.
En cambio, menos sentido tiene la calificación como uso especial de las
actividades que comporten una rentabilidad singular(82), sin perjuicio
de que -en muchos casos- esta será la consecuencia de un uso preferente
0 especialmente intenso del bien.
Como garantía del cumplimiento de la carga de solicitar la autorización,
la legislación suele tipificar como infracción administrativa la realización
de la actividad sin la previa obtención del correspondiente título habili­
tante(83).
25, Como contraprestación pecuniaria por el aprovechamiento espe­
cial del dominio público, las Administraciones públicas pueden exigir
precios públicos (art. 41.a) LHL).

•
u Así, la ocupación, utilización y aprovechamiento del dominio público-hi­
dráulico sujeto a autorización administrativa devengarán a favor del Orga­
nismo de cuenca un canon, destinado a la protección y mejora de dicho
dominio (art. 112.1 TrLAguas). Asimismo, los vertidos estarán gravados con
una tasa destinada al estudio, control, protección y mejora del medio recep­
tor de cada cuenca hidrográfica, denominada canon de control de vertidos
(art. 113 TrLAguas).

2.2. Determinados usos privativos.

26. Usos temporales con instalaciones desmontables o muebles. Se sujetan a
autorización administrativa los usos privativos en los que la ocupación se
efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles,
salvo que el aprovechamiento exceda de cuatro años (art. 86.2 LPatri­
mAP).
Esta solución es acertada, ya que permite romper la ecuación entre el

•
uso privativo y la concesión que mantiene el RBEL. La rigidez de este
criterio trató de ser salvada forzando los conceptos: no se consideraron
ocupaciones algunas que indudablemente lo eran. En este contexto, la
jurisprudencia tuvo que alumbrar una serie de criterios que permitían
excluir la concesión administrativa: solidez o no de las instalaciones; tran­
sitoriedad o permanencia; valor económico de lo construido, continui­
dad y rentabilidad(84). Estos parámetros fueron después recogidos en
tente». También aquí pueden inscribirse (83) Art. 116 TrLAguas. . .
las autorizaciones para el descubrimiento e (84) GARCÍA CAPDEPÓN, P. M., Dominio
investigación de bienes demaniales: aguas público y telecomunicaciones. Algunas cuestiones
subterráneas (arts. 73 y ss. TrLAguas). En sobre el uso del dominio público terrestre por los
d�finitiva, es la protección del dominio pú­ aperadores, en CHINCHILU. MARiN, C.
blico hidráulico lo que justifica la sujeción (Coord.), «Telecomunicaciones: estudios
d� los _vertidos a previa autorización admi­ sobre dominio público y propiedad pri­
nistrativa (arts. 100 y ss. TrLAguas). vada», Marcial Pons, Madrid, 2000, pg. 84.

••
(82) Este criterio se encuentra ya en la
legislación sectorial: art. 51.1 LCostas.
50 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

algunas leyes sectoriales estatales (art. 51 LCostas) y autonómicas (art.

202.4 LRL de Cataluña).
En la actualidad, la concesión demanial se reserva para los usos privativos
cuando la ocupación se efectúe con obras o instalaciones fijas, o bien
cuando la duración del aprovechamiento exceda de cuatro años (art.
86.2 y 3 LPatrimAP).
27. Ocupación de espacios en edificios administrativos. La ocupac1on por
terceros de espacios en los edificios administrativos del patrimonio del
Estado para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en
ellos o al público visitante, o para la explotación marginal de espacios
no necesarios para los servicios administrativos, requerirá autorización,
si se efectúa con bienes muebles o instalaciones desmontables (art. 89

••
LPatrimAP). No obstante, la Ley parece dar también la alternativa de
que el uso sea habilitado a través de un contrato público.

••
2.3. Usos normales.
28. La LPatrimAP prescinde de la clasificación entre usos normales y

•
anormales del dominio público, que había sido criticada por parte de la
doctrina(85). Entre otras razones, no siempre es fácil decidir cuándo
estamos ante un uso normal o anormal del bien (vertidos, uso del sub­
suelo para la construcción de infraestructuras, etc.). La diferencia «entre
lo que es normal o anormal en el régimen de uso de los bienes de
dominio público no siempre está clara, sino que es relativa y depende

•
de la evolución de las costumbres sociales» (86).
Hay bienes cuya (discutible) incorporación al dominio público encuen­
tra su razón de ser en la ordenación de su aprovechamiento individuali­
zado y excluyente por los particulares [minas(87), hidrocarburos]. En
estos casos -aunque se trate de usos normales-, la entidad de la actividad
y su permanencia en el tiempo pueden justificar su sttjeción a concesión
administrativa. En cambio, en otros casos, el carácter normal del aprove­
chamiento era un criterio complementario para decidir su sujeción a
autorización administrativa, especialmente cuando se referían al destino
secundario del bien (extracción de áridos). No obstante, la superación

(85) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol.
II, 111 edic. Tecnos, Madrid, 2002, pg. 526;
FERNÁNnEz AcEVEno, R, Utilización de los me­
nes y derechos públicos: estudio de su régimen
juridico (artículos 84 a 109), en MESTRJ:: DEL­
GADO, J. F. (dir.), «El régimen jurídico &'e­
neral del Patrimonio de las Administracio­
nes Públicas. Comentarios a la Ley 33/
2003, de 3 de noviembre», El Consultor, La
Ley-Actualidad, Madrid, 2004, pgs. 895-
897; GONZÁLF.Z Ríos, l., El dominio..., cit.,
(86) SÁNCHEZ MORÓN, M. (dir.), Los me­
nes públicos. Rigimen jurídico, Tecnos, Ma­
drid, 1997, pg. 60.; FERNÁNDEZ AcEVJmo, R.,
Utilización ..., cit., pgs. 895-896.
(87) GALLEGO ANABITARTE, A., MENÉNDEZ
REXACH, A. y DiAz LEMA, J. M., El Derecho de
Aguas en España, Madrid, MOPU, 1986, vol.
I, pg. 344; BARCELONA Lwr, J., La utiliza­
ción..., cit., pgs. 46 y ss.

••
pgs. 61 y SS.

•
 I. LA AUTORIZACIÓN COMO TÉCNICA DE INTERVENCIÓN ADMINISfRATIVA 51

de la rígida vinculación entre usos privativos y concesiones que lleva a

cabo la LPatrimAP hace menos necesaria esta distinción.
3. AUTORIZACIÓN PARA EL EJERCICIO DE 1A COMPETENCIA O DE FACULTADES SOBRE
DERECHOS ADMINISTRATIVOS ( «SU EXCLUSIÓN•)

29, La autorización encuentra también su expresión en el ejercicio de la

competencia administrativa. En estos casos, la autorización -típica manifes­
tación de una relación de tutela o jerarquía- es el acto por el que una
autoridad habilita a otra para el ejercicio de su competencia(88), previa
valoración de su legalidad o conformidad con el interés general. No se
trata, por tanto, de un mero requisito de eficacia, sino de una condición
de validez de la actuación.
Las razones por las que se somete a autorización administrativa el ejerci­

•
cio de la propia competencia son variadas:
- operaciones de envergadura o trascendencia superior a la ordinaria(89);
- garantía del respeto de las normas(90);
- salvaguardia del equilibrio financiero de enúdades locales e instituciona-
les(91);
- control de operaciones de empresas privatizadas, pero de interés gene-
ral(92), etc.
Estas autorizaciones quedan extramuros del presente trabajo, ya que su
objeto no es controlar la actuación de los particulares, sino el ejercicio
de la competencia: dan lugar a relaciones estrictamente administrativas,
que se explican por el juego de las técnicas de jerarquía y tutela. Todo

(88) BOQUERA ÜLIVER, J. M., Estudios... , las fórmulas prioritarias de aprovecha­

cit., pg. 289.
(89) El art. 12.2 TrLCAP -después de
declarar en su punto primero que los Mi­
nistros y los Secretarios de Estado son los
Órlf<lnos de contratación de la Administra­
cion General del Estado- exige la autoriza­
ción del Consejo de Ministros para la cele­
bración de contratos cualificados por su
relevancia económica, por su proyección
respecto de futuros ejercicios presupuesta­
rios, siempre que discrecionalmente así Jo
acuerde este órgano, o bien cuando así lo
estime el órgano de contratación. En estos
casos, la autorización del Consejo de Minis­
lros habrá de producirse con carácter pre­
vio a la aprobación del expediente de con­
tratación, que corresponderá al órgano de
contratación (art. 12.2, párrafo 2Q ,
TrLCAP).
(90) La autorización de la CA es tam­
bi�n requerida por el art. 75.3 TrRL para
adjudicar la explotación de los bienes co­
munales en pública subasta, en defecto de
miento de dichos bienes.
(91) Se someten a autorización admi­
nistrativa del Estado o de las CC AA deter­
minadas operaciones de crédito que las en­
tidades locales puedan concertar (art. 54
LHL). Los Organismos autónomos requie­
ren también la autorización de la entidad
local para concertar operaciones de cré­
dito (art. 55 LHL).
(92) La Ley 5/1995, de 23.3, somete a
previa autorización administrativa determi­
nadas actuaciones de eml?resas privatizadas
de interés general: decisiones que afecten
a la continuidad de la empresa en el desa­
rrollo de su actividad (art. 3.1), así como
los actos significativos de enajenación de su
capital (art. 3.2 y 3). La falta de esta autori­
zación arrastra consigo la nulidad de pleno
derecho de los correspondientes actos (art.
6). Este régimen se desarrollará específica­
mente para cada empresa mediante Real
Decreto (art. 4).

•
 ••
52 CAPÍTULO l.-SU DELIMITACIÓN •
ello hace que compartan presupuestos y notas de régimen jurídico con
las restantes autorizaciones(93), pero que también presenten una pro­
blemática propia, ya que dan lugar a relaciones entre órganos o entida­
des administrativas, no con ciudadanos.
30. Ejercicio de facultades sobre derechos administrativos. Como una forma
de protección de los intereses generales, la normativa somete determina­
das actuaciones de sujetos vinculados por relaciones jurídico-públicas
con la Administración a la previa obtención de una autorización. Este es
el caso, por ejemplo, de los titulares de contratos administrativos, que no
pueden cederlos a terceros, sin autorización administrativa [art. 114.2.a)
TrLCAP].
Las mismas razones que justifican la exclusión de las autorizaciones para
el ejercicio de la competencia valen también para dejar fuera de este
estudio a este otro tipo de autorizaciones.

11. Caracterización general

«En el tren no había revisores, ni interventores, ni policías. ¡Qué mara­
villa de orden y libertad!. .. Nada de pasar por una oficina ni de dar
explicaciones. Cuatro o cinco días después, el encargado del hotel le
decía a uno:
- Si quiere usted dejar su nombre por si llega alguna carta:
- Con mucho gusto -y daba uno la tarjeta y le ponían el nombre en el
casillero.
Verdaderamente, era un alarde de independencia y libertad».
Pío BAROJA, Desde la última vuelta del camino. Final del siglo XIX y principios
del XX.

31. Definición. La autorización es un acto mediante el que la Administra­

ción realiza un control preventivo de la legalidad u oportunidad del
ejercicio de una actividad en régimen de libre iniciativa (autorizaciones
de policía), de aprovechamientos cualificados del dominio público (au­
torizaciones demaniales) o de la propia competencia (autorizaciones
competenciales). Las dos primeras modalidades de autorización tienen
por objeto el control de actuaciones de los particulares. En cambio, las
autorizaciones competenciales son expresión de relaciones intra- e inte­
radministrativas. De ahí que -como acabamos de comentar- se dejen
fuera de este trabajo, reconduciéndose a la teoría general de la organiza­
ción y al ejercicio de la competencia.
Así las cosas -de acuerdo con la definición legal-, las autorizaciones son

(93) GARRIDO afirma que, tanto en las res, «el esquema jurídico del instituto es
autorizaciones de policía, como en las que fundamentalmente el mismo en uno y otro
insu·umentan el control de los Organismos caso». Tratado... , vol I, 13ª edic., cit., pg.

•
administrativos superiores sobre los inferio- 573.

•
 JI. CARACTER!ZACIÓN GENERAL 53
«actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los

•
qtte, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administra­
ción, se pennite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comproba­
ción de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público
ajectado»(94).
Desde una perspectiva más analítica, la autorización es un acto adminis­
trativo que declara el derecho a la realización de una actividad en régi­
men de libre iniciativa o a un aprovechamiento del dominio público,
previo control de su legalidad u oportunidad.

A) Acto administrativo

1. Su CARÁCTER UNILATERAL: DISTINCIÓN DEL CONTRATO

•• 32, Su distinción del contrato. Las autorizaciones son actos administrati­

vos(95) y-en cuanto tales- resoluciones de carácter unilateral(96). Esto

•
no impide que el título incorpore un clausulado específico, en el que se
repitan reglas de aplicación general (cláusulas iuris) o se introduzcan
cláusulas accidentales, que contribuyan a definir el régimen concreto al
que se sujete la actividad autorizada(97). Más aún, es ésta una tendencia

•
de importancia creciente(98), que seguramente sea lo que explica que
se haya sostenido que la autorización puede también instrumentarse a
través de la técnica contractual(99). Pues bien -frente a ello-, hay que

•
oponer dos argumentos:
n
(94) Art. 1.2 del Real Decreto 1778/ diciendo-, éste tampoco puede introducir
1994, de 5 agosto, por el que se adecuan a modulaciones singulares en su petición,

•
la LRJPAC los procedimientos de otorga­
ip miento, modificación y extinción de autori­
zaciones.
(95) BOQUERA ÜLIVER, J. M., Estudios so­
bre el acto administrativo, 5ª edic., Civitas,
Madrid, 1988, pgs. 69 y ss.
(96) En nuestra literatura jurídica es
constante esta comprensión de la autoriza­
ción. Desde un punto de vista dogmático,
algunos autores han hecho especial hinca­
pié en el carácter unilateral de la autoriza­
ción. En este sentido, A.1.s1 afirma que en la
autorización no existe nunca un contrato;
o lo que es lo mismo, si existe contrato, no
hay autorización. Esta técnica no puede
que ha de adecuarse a la norma (ALBI, F.,
Tratado..., cit., pgs. 684-685). En la doctrina
alemana, vid. esta formulación ya en FLEI­
NER, F., lnstitutionen des Verwallungsrechts, 8.
Aufl., Tübingen, 1928, pg. 409; en la doc­
trina italiana, ROMANO, S., Corso di Diritto
Amministrativo. Principi Generali, terza edi­
zione riveduta, Cedam, Padova, 1937, pg.
240.
(97) Vid. infra, en el capítulo 4n ,
(98) Vid. infra, en el capítulo 3n _
(99) MuÑoz MACHADO da cuenta de
cómo en el Derecho francés la utilización
de la autorización en el ámbito de la ges­
tión de servicios ha requerido «completar

•
dar lugar a una situación de obligaciones
1 )·ecíprocas entre la Administración y el su­
Jeto autorizado. El interesado -dice este au­
tor- no cumple una estipulación libre­
s. mente convemda, sino que se constriñe a
observar lo previsto en la normativa. En el
otorgamiento de la autorización, la Admi­
nistración se limita a comprobar si la situa­
ción subjetiva se ajusta a la norma y -en
la unilateralidad característica de la tecnica
autorizatoria con algunos elementos proce­
dentes del régimen de los contratos que
permiten a la Administración establecer las
condiciones a las que la actividad autori­
zada debe someterse en todo caso» ( Tra­
tado... , cit., pgs. 1212-1213). Por su parte,
en la doctrina argentina se ha hablado del
contrato de licencia, como instrumento

••
c_a_so de que así sea- a acceder a la preten­ para la gestión de servicios públicos. Se ha
sron del particular. Por lo demás -termina dicho que «la licencia consiste en un acto
 ••
54 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

•
••
l. Falta la estructura típica del contrato, que se basa en un intercam­
bio recíproco de prestaciones, en la que cada una de ellas es la
causa de la otra. En el caso de la autorización no hay intercambio

••
alguno de prestaciones, sino un control administrativo previo al
ejercicio de una actividad.
2. El consentimiento de las partes no tiene carácter constitutivo de
la relación jurídica(lOO), como ocurre en el contrato. En la autori­
zación, el consentimiento del beneficiario se manifiesta en la pro­
pia solicitud del título habilitante, pero en general opera como
condición de eficacia, no de validez del acto administrativo.
33. La naturaleza resolutiva de la autorización no excluye su posible
flexibilización a través de la terminación convencional del procedi­

••
miento (art. 88 LRJ-PAC).
Por otra parte, también cabe que la legislación se remita a la normativa
contractual pública para completar determinados aspectos del régimen

••
de las autorizaciones, especialmente el procedimiento de adjudicación.
Es evidente que la aplicación de dicha normativa no convierte al titular
de la autorización en un contratista de la Administración(lOl). Con

••
todo, ha de ser una remisión medida. Si no se pone cuidado, pueden
introducirse reglas que no sean conformes con la naturaleza de la autori­
zación, que difiere del contrato. Así ocurre, por ejemplo, con el régimen
de extinción.
2. Acro DECLARATIVO DE VOLUNTAD
34. La autorización es una declaraci,ón de voluntad dirigida a producir
determinados efectos jurídicos vinculantes. En concreto, el acto declara ••
••
el derecho a desarrollar una actividad, sin olvidar que -junto a ello-, en
algunos casos, la autorización comporta también el deber de llevarla a
cabo(102).
En el fondo, ésta es la comprensión que subyace al razonamiento de la STS
de 11-5-2001 (RJ 2001, 5693): « ... la verdadera "licencia" que autoriza la (
instalación es la primera de las dos antes citadas, para cuya emisión se estu­
dia el proyecto presentado, se recaban los preceptivos informes (urbanís­
tico, medioambiental, sanitario, municipal), se contrasta la viabilidad de
aquél y su adecuación a los instrumentos normativos correspondientes. Esta
primera autorización es la que permite precisamente la instalación del cam-

unilateral del Estado que genera relaciones
bilaterales con el licenciatario, relaciones
que no son preexistentes como en la auto­
rización, sino creadas ex novo [Ahora bien,]
cuando la licencia reviste naturaleza con­
tractual y su objeto es la explotación de un
servicio público, ella es, en el fondo, una
concesión con las modalidades peculiares
CAssAGNE, J. C., Evolución de los principios
aplicables a los servicios públicos, RAP, num.
1'54, 2001, pg. 450.
(100) GALLEGO ANABITARTE, A. y MENÉN­
DEZ REXAcH, A., Actos... , cit., pg. 71.
(101) FERNÁNDEZ GARciA, M. Y., Esta­
tuto... , cit., pgs. 542-543.
(102) Vid. infm, en el capítulo 4R.

••
que le imprima cada marco regulatorio».

•
 •• JI. CARACTERIZACIÓN GENERAL 55
pamento, de modo que la denominada "licencia de apertura"... no es, en
realidad, sino la verificación de que lo ejecutado se corresponde con el
proyecto aprobado y puede el campamento "comenzar a funcionar" ( ... )
La segunda intervención administrativa es pues, más que una verdadera
"licencia", la expresión o constatación de que, tras las oportunas comproba­
ciones, la actividad de camping y las instalaciones correspondientes, ya pre­
viamente autorizadas, se desarrollarán en los términos en que fueron apro­
badas» (FJ 5 11).
Naturalmente, la voluntad de la Administración no equivale a la autode­
terminación propia del mundo jurídico-privado, sino que es expresión
de la legalidad, al servicio del interés general(l03).

•
35. Distinción de otras técnicas. La calificación de la autorización como
declaración de voluntad permite su diferenciación de los actos adminis­
trativos que son declaración de conocimiento:
l. La autorización no es una declaración de conocimiento, que simple­
mente deje constancia jurídica de una situación, como ocurre con
las inscripciones registrales(l04). Con frecuencia, estos actos com­
pletan los requisitos previstos por la norma para desarrollar deter­
minadas actividades. Sin embargo, su contenido no es una declara­
ción administrativa de voluntad dirigida a producir el efecto de
permitir el desarrollo de una iniciativa concreta. Esto es precisa­
mente lo que sucede con la autorización administrativa, que -por
ello- tiene condición de validez del comportamiento.
2. La autorización tampoco es una acreditación administrativa de la ap­
titud para realizar determinadas profesiones o actividades (licencia
de caza(l05), permiso de conducir). Las acreditaciones de aptitud
declaran genéricamente la idoneidad del sujeto, pero no manifies­
tan una voluntad administrativa que directamente habilite para
llevar a cabo una determinada actuación. Ocurre que, con fre­
cuencia, el reconocimiento de capacidad es suficiente para poder

(103) Esta delimitación del acto admi­
nistrativo es claramente deudora de la
comprensión del negocio jurídico, cuya
traslación a las resoluciones administrativas
no está exenta de problemas, por lo que -a
caso concreto [frente a las actuaciones ma­
teriales y las normas], así como frente a
otras actuaciones jurídicas de la Adminis­
tración en las que no se remelve un caso
concreto, como son las informaciones, las

•
veces- abiertamente se rechaza. La «discu­
c sión sobre si los actos administrativos unila­
terales son negocios jurídicos o no, te­
niendo que introducir en el análisis
términos complejos y discutidos como son
la autonomía de la voluntad, discrecionali­
respuestas a consultas, las certificaciones,
los dictámenes, las propuestas, etc». GA­
LLEGO ANAn!TARTE, A. y MENÉNDEZ REXACH, A.,
Actos..., cit., g. 45. Vid. también BocANEGRA
l
SIERRA, R., ecriones sobre el acto administra­
tivo, 2 edic., Thomson-Civitas, Madrid,
ª

clad administrativa, legalidad de la Admi­ 2004, pgs. 33-34 y 53 y La teoría del acto ad­

•
i:istración, etc., corre el peligro de conver­ ministrativo, Juste!, Madrid, 2005, pgs. 43 y
tirse en una discusión estéril. Lo más SS.
a- in�eresante de esta cuestión es que ha per­ (104) Vid. infra.
mitido aislar un tipo de acto administrativo LAGUNA DE PAz,]. C., Libertad y pro­
(105)

••
que es la resolución administrativa por la piedad en el Derecho de caza, Marcial Pons,
que la Administración determina o fija un Madrid, 1997, pgs. 117 y ss.
56 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

•
••
realizar la actividad (circular con vehículos de motor). No obs­
tante, en otros casos, se requiere la previa obtención de una autori­
zación para poder llevarla a cabo (transporte por carretera de mer­

••
cancías peligrosas).

B) Control preventivo del específico interés público tutelado por la

••
norma
1. Su RAZÓN DE SER: RIESGO, INTENSIDAD DE USO O ASIGNACIÓN DE RECURSOS ESCASOS
36. Control. Por regla general, la iniciativa privada, en sus variadas mani­
festaciones, se desarrolla espontáneamente, sin más exigencias que el ••
••
respeto a las normas, que simplemente actúan como un condicionante
externo de la actividad. No obstante, hay actuaciones que requieren el
control previo de la Administración. Ello es debido a distintas razones:
1. El riesgo de que la actividad lesione los derechos de terceros, el
interés general y/o el bien demanial. A estos efectos, se toma en
••
••
cuenta que determinadas actuaciones -por sí mismas o por las
circunstancias en que se desarrollan- pueden incidir de forma sen­
sible en la realidad (territorio, recursos naturales) o poner en peli­

•
gro bienes jurídicos preciados (seguridad de las personas o cosas,
confianza legítima, etc.).
En muchos casos, los intereses a proteger resultan directamente de la
Constitución, especialmente de los principios rectores de la política
social y económica -recogidos en el capítulo 32 del Título I CE-, que
han de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actua­
ción de los Poderes públicos (art. 53.3 CE). La proyección de estos

••­
principios sobre el ordenamiento jurídico es extensa, aunque sin olvi­
dar que sólo pueden ser invocados ante la jurisdicción ordinaria de

..
acuerdo con las normas que los desarrollen (art. 53.3, in fine, CE)(106).
En otros casos, son los concretos bienes jurídicos tutelados por la nor­
mativa sectorial los que justifican I intervención pública. Desde este
prisma debe, pues, ser valorada la normativa que supedita a autoriza­

••
ción administrativa actividades de los particulares(l07).
En el caso de los usos del dominio público -además de los valores antes
indicados-, es también preciso garantizar su indemnidad. La Administra­

•
ción debe, pues, verificar que la iniciativa reúne las condiciones que
permiten presumir que su ejercicio no va a causar daños al interés gene­
ral o al propio bien demanial.
(106) STS de 22-11-1995 (RJ 1995, cén de bacalao a secadero también de di­
8578): el Tribunal rechaza la aplicación cho producto.
prevalente de los principios rectores (art. (107) STS de 4-10-1991 (RJ 1991,
43 CE) sobre el RIMINP, a efectos de valo­ 7848): conecta la finalidad del RIMINP de

••
rar la legalidad del otorgamiento de una protección de la salubridad pública con el
licencia de apertura de establecimiento art. 1.1 RSCL y ambos, a su vez, con el art.
para la ampliación de la actividad de alma- 43 CE. �

••
 11. CARACTERIZACIÓN GENERAL 57

2. La intensidad de uso que entrañan, como sucede con determinados

••
aprovechamientos especiales -o incluso, privativos- del dominio
público. En muchos casos, se trata de usos que resultan imprescin­
dibles para la realización de buena parte de las iniciativas sobre
las que descansa nuestra convivencia colectiva (desde el tendido
de infraestructuras para la prestación de servicios hasta los espa­
cios de carga y descarga en las ciudades). La previa intervención
de la Administración, no obstante, resulta necesaria para compro­
bar que con ello no se perjudica el fin primordial del dominio
público, que es su utilización por parte de todos.
3. Como una variante de la intensidad de uso, la necesidad de proce­
der a una adecuada asignación de recursos escasos, de acuerdo con
los principios de concurrencia e igualdad. Determinadas activida­
des o aprovechamientos del dominio público -por razones legales
o físicas- no admiten más que un número limitado de beneficia­
rios. En estos casos -en la medida en que la Administración sea
garante de la ordenación de la actividad o del bien-, se requiere
un control preventivo, que, a través de los procedimientos adecua­
dos, asigne esas capacidades escasas. Como decimos, este supuesto

•
puede también ser presentado como una versión del anterior, ya
que -de alguna forma- también representa un uso especialmente
intenso.

37. Control externo. La Administración realiza un control preventivo, no

sólo de iniciativas privadas, sino también públicas, que también se suje­
tan a autorización(l08). En este último caso, se requiere que el control
lo lleve a cabo una entidad u órgano distinto al que pretende realizar la
actividad. No tendría sentido exigir la autorización justamente al órgano
que tiene encomendada la competencia para otorgarla.
- La legislación urbanística exime de la carga de obtener la correspondiente
licencia a los «actos promovidos por el ayuntamiento en su propio término
municipal» [art. 97.2.c) Ley del Suelo de Castilla y León].
-STS de 22-10-2002 (RJ 2002, 9301): no tiene sentido exigir la autorización
para la realización de obras por razón de fuerza mayor sobre los bienes
inmuebles respecto de los cuales se esté tramitando un expediente para su
declaración como bien de interés cultural (art. 16.1 LPH), cuando es el

•
propio órgano competente para otorgarla el que solicita la licencia urbanís­
tica a la Administración municipal.

38. No tiene naturaleza sancionadora. A propósito de la autorización, la

Administración sencillamente despliega una actuación preventiva de
control. De ahí que -como es obvio- la denegación de su otorgamiento
o renovación no tenga naturaleza sancionadora.
(108) Vid. infra, en el capítulo 32 •

••
1 - -----• --- - - - -- -- - - - --
•
1
P?

58 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN •

•
STS de 21-12-1999 (RJ 2000, 1737): « ..• la denegación de la autorización de
explotación de máquinas recreativas y de la renovación de la inscripción en
el registro de empresas operadoras no es una manifestación del derecho
punitivo de la Administración, sino un acto de control administrativo sobre

••
la existencia o subsistencia de las circunstancias o condiciones exigibles
para el ejercicio de una actividad especialmente necesitada de intervención
administrativa».

2. ALCANCE: CONTROL DE LEGALIDAD O DE OPORTUNIDAD

••
••
39. Las facultades administrativas en el otorgamiento de autorizaciones
varían -en extensión e intensidad-, en función del tipo de potestad que
se ejercite(l09):
l. En las regladas, la Administración ha de limitarse a comprobar
que el solicitante cumple las condiciones previstas en la normativa,
como garantía del bien común. En este caso, los jueces pueden
controlar el fondo de la decisión administrativa(llO).
•
2. En las discrecionales, la norma encomiend a la Administración
la valoración ad casmn de la oportunidad del ejercicio de una acti­
vidad, dilucidando si es o no compatible con las exigencias con el
interés general. Los parámetros sobre los que se apoya este juicio
son tan plurales como dimensiones tiene el interés público en
los distintos ámbitos de responsabilidad de la Administración. El
elemento discrecional puede consistir en la necesidad de efectuar.
valoraciones técnicas, «siempre opinables y en cuy formulación
la Administración posee una cierta mayor prima de credibilidad
en principio, o bien en la estimación acerca de la compatibilidad
entre la actividad proyectada y el interés público»(lll).
Esta distinción requiere, no obstante, dos matizaciones importantes, que
enturbian su pureza clasificatoria, pero que destacan el real margen de
decisión que en la mayor parte de los casos corresponde a la Administra­
ción:
l. Los supuestos en los que la Administración se limita a comprobar
mecánicamente la preexistencia de requisitos objetivos y muy deta­
llados son excepcionales(112). En muchos casos, las autorizacio­
nes combinan elementos reglados, con la necesaria apreciación
de conceptos normativos indeterminados y aún de componentes
discrecionales, en una u otra proporción.
2. La aplicación de los conceptos normativos indeterminados puede ser con­
trolada por los Tribunales. No obstante, en estos casos -en la prác-

(109) Vid. infra. (112) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­

(110) STS de 27-6-1991 (RJ 1991, pios... , vol. II, 1 ª edic., cit., pg. 265.
5306).
(111) SANTAMARÍA PAsrOR, J. A., Princi­

••
pios... , vol. II, 1ª edic., cit., pg. 265.

•
 • U. CARACTERIZACIÓN GENERAL 59
ización de tica(ll3)- el margen de valoración de la Administración es muy
ipción en
l derecho
extenso( 114).
ativo sobre
exigibles STS de 21-2-2001 (� 2001, 3163): anula denegación de licencia urba­
tervención nística por razón de limitaciones en zonas de seguridad militar (Ley
8/1975), cuyajustificación no fue acreditada en el expediente: «pues
no suponiendo un obstáculo el edificio -ni por razones de vistas y
fuego-..., los eventuales ocupantes, sobre los que, en su caso, la Admi­
nistración puede desplegar otro tipo de controles que no sean los urba­
nísticos, se integran en una zona urbanizada, el paseo marítimo, plena­
mente incorporada en la vida de la ciudad y en la que concurren
razonablemente, a la vista de los edificios existentes, personas proce­
dentes de otros barrios y edificaciones ( ... ) Se acredita, pues, de lo
mprobar razonado y de la prueba practicada que, en este caso, no se afectan los
rmativa, fines concretos y precisos que justifican la existencia de la Zona de
s pueden seguridad» (FJ 92 }.

40. Desviación de poder. Las autorizaciones administrativas no pueden ser

utilizadas, al margen de la ley, como un medio para impedir o dificultar
una acti­ determinadas actividades o evitar futuras consecuencias dañosas para la
·as con el Administración.
ste juicio -STS de 28-11-1995 (RJ 1995, 8556): el Tribunal declara contraria a derecho
blico en la denegación de una licencia para la realización de obras de acondiciona-
ación. El
efectuar (113) A este respecto, FERNÁNDEZ FARRE­ por la norma, hay que concretar individua­
ulación RfS -razonando sobre las autorizaciones de lizadamente, f
en atención a las circunstan­
dibilidad transporte por carretera- señala que «el cias especíicas que concurran en caaa
hecho de que el otorgamiento sea reglado caso... en la medida en que la discrecionali­
atibilidad y no discrecional, nada significa acerca de dad no exime a la decisión administrativa
la precisión con que las correspondientes del controljurisdiccional y que la profundi­
normas hayan ftjado los requisitos y condi­ dad de ese control depende, en última ins­
ciones exigibles para el otorgamiento de tancia, de las circunstancias de cada caso,
los títulos habilitantes o, incluso, para el es­ la tradicional distinción vinculada al carác­
tablecimiento del servicio. De manera que, ter reglado o discrecional tiende a difumi­
en el caso de las autorizaciones, aun no narse o, cuando menos, a flexibilizarse. Por
siendo discrecional, bien puede suceder ello, una vez más, las calificaciones apriorís­
l
que la configuración normativa de esos re­ ticas necesariamente deben ser confronta­
quisitos y condiciones dote a la Administra­ das con el efectivo régimen jurídico de la
s ción de importantes márgenes de aprecia­ correspondiente actuación administrativa».
ción en orden a verificar su efectivo FERNÁNDEZ FARRERES, G., Los transportes por ca­
cumplimiento. El otorgamiento, en esos ca­ rretera y competencia, en la obra cofectiva
sos, no deja de ser reglado, ya que la Admi­ coordinada por este mismo autor «Trans­
nistración no puede denegarlo por razones portes y Competencia. Los procesos de li­
de mera conveniencia u oportunidad si el beralización de los transportes aéreo, marí­
s_olicitante reúne los requisitos. Pero la rea­ timo y terrestre y la aplicación del Derecho
lidad es que la decisión que se ha de adop­ de la Competencia», Thomson-Civitas, Ma­
tar no queda definitivamente predetermi­ drid, 2004, pgs. 446-447.
nada, al exigir un juicio previo acerca del (114) MARTÍN-RETORTILLO, S., Sistema... ,
cumplimiento de los mismos que puede cit., pgs. 149-150; CosCULLUELA MoNTANER,

••
A., Princi- llevar a muy diferentes apreciaciones y re­ L., Manual de Derecho Administrativo, Tomo
5. sultados finales. Situación ésta que aún se I, 16ª edic., Thomson-Civitas, 2005, pgs.
r otencia más cuando el otorgamiento se 333-336; MAGmE HERRERO, M., Límites consti­

•
vmcula a la observancia de determinadas tucionales de las Administraciones independien­
condiciones que, genéricamente previstas tes, INAP, Madrid, 2000, pgs. 259 y ss.
60 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN ••
miento de local para la actividad de sex-sho-p, habida cuenta de su carácter
reglado, sin que puedan manejarse en contra argumentos de naturaleza
social y moral.
-STS de 20-1-1995 (RJ 1995, 548): el Tribunal sanciona la desviación de
poder en que incurre la Administración, al denegar una autorización para
la construcción de un almacén en zona portuaria concesional, alegando
razones de protección histórico-artística. En realidad, se trataba con ello de SI
evitar una posible acción expropiatoria futura, ya que sobre dicho emplaza­ �
miento existía un proyecto de plan especial, que, no obstante, no había ido
seguido del acuerdo de suspensión del otorgamiento de licencias.

3. LíMITES: MERO CONTROL DE LA ACTIVIDAD (NEGACIÓN DE LAS LLAMADAS

AUTORIZACIONES OPERATIVAS)

41. Autorizaciones simples-operativas. La razón de ser de la autorización es

el control preventivo de determinadas actividades, no su dirección. De
ahí que la distinción comúnmente aceptada entre las autorizaciones sim­
ples y operativas parezca inconveniente.
Se dice que las autorizaciones simples(115) -a las que GARCíA-TRE\1JANO
llama negativas- emanan del «simple "poder de policía"», y en ellas la
Administración se limita a remover los obstáculos para el ejercicio de un
derecho, desinteresándose de la actuación de los autorizados(ll6). La
intervención de la Administración está sólo encaminada a producir el
resultado jurídico de autorizar(l17). Estas autorizaciones «se proponen
únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla
negativamente dentro de unos límites determinados»(118).
Frente a ellas -se dice- hay autorizaciones que se proyectan sobre las
actividades que en cada momento(119¿ se consideran especialmente
trascendentes para la vida colectiva, lo que justifica que se sujeten a una
esP.ec1al intervención administrativa (120).
Estas autorizaciones han sido denominadas de formas diversas. Autores
como Ar.B1 y ARlÑo -y aún la propia jurisprudencia(l21)-, las llaman
autorizaciones reglamentadas de servicios privados de interés general, o más sin­
téticamente, autorizaciones reglamentadas; GARCÍA-TREVIJANO las denomina
autorizaciones positivas(122). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina
(l 15) GARCÍA DE ENTERRÍA E. y FERNÁNDEZ guientes: suministros de electricidad, cul­
RODRÍGUEZ, T. R., Cttrso..., vol. II, 9 ª edic., tivo de tabaco, escuelas, bancos, hospitales,
cit., pg. 138. navegación aérea, farmacias, aprovecha­
(116) GARcíA-TREVIJANO Fos,J. A., Autori­ mientos forestales, establecimientos o acti­
zaciones..., cit., pgs. 281-282. vidades nocivos o peligrosos, etc.
(117) MANZANEDO MATEOS, J. A., El co­ (120) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FI-.RNÁN­
mercio..., cit., pg. 412. DEZ RooRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. 11, 9il
(118) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­ edic., cit., pgs. 138-139.
DEZ, T. R., Curso..., vol. II, 9ª edic., cit., pg. (121) STS de 31-10-1982 (RJ 1982,
138. 1688); STS de 17-6-1987 (RJ 1987, 6499).
(119) Así, se han sometido a este tipo (122) GARCiA-TREVlJANO Fos,J. A., Autori­

•
de autorizaciones actividades como las si- zaciones... , cit., pgs. 280 y ss.

•
 • !l. CARACTERIZACIÓN GENERAL 61

•
carácter opta por la expresión autorización operativa, vertida por GIANNINI(l23) e
turaleza
inicialmente aceptada entre nosotros por S. MARTíN-RETORTILLO(l24) .
ión de Se dice que la importancia de estas actividades justifica una cknsa inter­
�ública, o -en palabras de GARciA-TREVIJANO- un interesamiento
'n para
egando constante por parte de la Administración(l25). La norma no se limita
ello de simplemente a exigir el control inicial de su ejercicio, sino que -hasta
mplaza­ cie rto punto- trata de encauzar pasitiHam@nle....la actividad. Las autoriza­
bía ido óones operativas son siempre de funcionamiento y, por tanto, instauran
una relación ·urídica de tracto sucesivo entre la Administración y el su­
jeto autoriza o , que cimenta un status jurídico de supremacía espe­
cial (VrLLAR PALASí). El derecho no es reconocido de una vez por todas
-dice DE Lo\ CUÉTARA-, sino que, a lo largo del desarrollo de la actividad,
la autorización se condiciona al mantenimiento de las circunstancias y
motivos que justificaron su otorgamiento(l27). Para asegurar estos obje­

•
tivos, la Administración lleva a cabo un estricto control, vigilancia e ins­
es sim- pección del ejercicio de la actividad autorizada.
42. Un fondo de inseguridad doctrinal. La autorización operativa ofrece
E\1JANO una racionalización jurídica escasa. Advertía ALBr que se trataba de la
llas la modalidad de más reciente caracterización, «que todavía no ha logrado
de un una plena madurez jurídica, una perfecta delimitación que le permita
6). La desarrollarse con un contenido autónomo exactamente definido y con­
cir el cretamente diferenciado de otras especies, de las que se ha desprendido

•
ponen y con las que se puede confundir» (128). Desde los años sesenta del siglo
) otarla pasado, en que fueron escritas estas palabras, el tema aún sigue abierto,
Pº: lo que la depuración dogmática de esta categoría sigue siendo nece­
re las saria.

•
: mente A veces, se ha dudado de que las operativas sean auténticas autorizacio­
! a una nes: se situarían más bien en una situación intermedia, o incluso, pró­
xima las concesiones.
- En este sentido, de manera gráfica, GARciA-TREVIJANO las califica como actos
híbridos, que tienden un lazo o puente de unión entre las autorizaciones y
las concesiones. Se trata de «actosjurídicos, que si no son verdaderas conce­
siones en el sentido clásico del vocablo, son algo más que autorizaciones
(123) G!ANNINI, M. S., L 'interpretazionf' Cu�so... , vol. 1�, 9ª edic., cit., pg. _138; DE_t.A
dell'atto amministrativo e la teoria �widica ge­ CL'ETARA MARTINEZ,J. M., La actividad... , cit.,
nerale dell'ínterpretazione, Giuffre, Milano, pg. 262; ToRNos MAs, J., Comercio interior y
1939, pg. 243 e Intomo all'autoriuazione exterior, en MARTIN-RETORTII.LO BAQL'I:R, s.,
all'apertura di sfJortelli, «Banca, Borsa e titoli «Derecho Administrativo Económico», vol.
di credito», XIII, 1950, núm. 3, pg. 306 II, La Ley, Madrid, 1991, pg. 630.
(ambos citados por MARTÍN-Rf.TORTILL.O BA­ (125) GARciA-TREVIJANo Fos,J. A., Autori­
QUER, S., Acción administrativa sanitaria: la zaciones ..., cit., pgs. 280 y ss.
autorización para la apertura de Ja11nacias, (126) MoREu. OcAÑA, L., Curso... , tomo
RAP, núm. 24, 1957, pg. 153, nota 69). II, 4 ª edic_, pgs. 165-167.
1982,

••
(124) MARTÍN-Rl:.TORTILLO BAQUER,S., Ac­
l 499). ción... , cit., pg. 153; MANZANED0 MATEOS, J.
J. ., Autori- A., El comercio..., cit., pg- 412; GARCÍA DE EN­
TF.RRÍA, E. y FERNÁNDH RoDRÍGL'EZ, T_ R,
(127) DELA CUÉTARA Mo\RTÍNEZ,J. M., La
actividad... , cit., pg. 262.
(128) A1.m, F., Tratado... , cit., pg. 672.

••
 •
62 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

negativas, puesto que hay un interesamiento constante por parte de la Ad­

ministración»(129).
•
er

- Hasta tal punto concede importancia ALBI a la especificidad de estas autori­

zaciones que -en su opinión- dan lugar a una «institución independiente,
dotada de individualidad propia, que debe ser encuadrada en la cada ve
más amplia órbita de los modos de gestión»(130). En concreto, las autoriza­
ciones reglamentadas -aunque no se confunden con las concesiones- se
distinguen de las autorizaciones tradicionales en base a cuatro notas. Pri-©
mero, no persiguen un control puramente negativo, de mera supresión de
un límite para el ejercicio de una actividad, sino un cQntrol positivo, proyec­
tado hacia el futuro en el seguimiento del ejercicio de dicha actividad. «No
se limita a declarar que la actividad puede producirse, sino que estimando
útil y conveniente su desarrollo, la impulsa, la vigila, la encuadra en una
disciplina jurídica adecuada, que determina un conjunto de obligaciones
para el autorizado; es decir, la reglamenta»(131). Segundo, mientras que(i)
las autorizaciones tradicionales están presididas por un interés puramente
individual: el autorizado actúa en su propio provecho, sin contacto alguno
con el público, ya que no hay usuario; en cambio, las autorizaciones regla­
mentadas tienen por objeto una prestación a la colectividad, con lo que el
interés individual se ha transformado en social y económico. Tercero, la @.)
noción de peligro -esencial al concepto de autorización- se transforma ra­
dicalmente: las licencias tradicionales tratan de evitar riesgos individuales,
aunque de repercusión genérica; las licencias reglamentadas tratan de evi-
tar un peligro para los intereses generales de carácter económico o social.
Cuarto, mientras que la autorización tradicional comporta la obligación d�
pagar a la Administración una cantidad, en cambio, en la reglamentada, ei\V
precio -de carácter privado, aunque aprobado por la Administración- lo
pagan los usuarios.
- S. MAR.TíN-RETORTILLO destaca cómo en algunos casos la autorización, aban­
donando su significado originario, «tiene un cierto carácter concesio­
nal» (132). De hecho, la mayor parte de las autorizaciones propias de la
Administración económica tienen un cierto carácter concesional: la autori­
zación -dice este autor- «abre paso, desde luego, al ejercicio de una activi­
dad cuya titularidad no puede decirse ciertamente que corresponda con
carácter previo a la Administración; ahora bien, tampoco cabe considerar
que quien la pretende sea titular de un derecho subjetivo previo a ejercer
tal actividad, de modo que aún no otorgándosele la autorización para su
ejercicio mantenga incluso tal titularidad»(133). En relación con las autori­ 4
zaciones bancarias, este autor ha señalado que -aunque la actividad en prin­
cipio es libre- no puede decirse que aquéllas respondan a la configuración
tradicional de esta institución. En estos casos, «es dificil referir el concepto
tradicional de autorización como acto administrativo que lleva a cabo la
remoción de unos obstáculos para el ejercicio de un derecho que previa­
mente le corresponde al sujeto autorizado, a un acto administrativo, como
es el de la autorización para la creación de entidades bancarias, que incide

(129) GARcíA-TREVIJANO Fos,J. A., Autori­ (132) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., De•

•
zaciones... , cit., pg. 280. reclw..., vol. I, cit., pg. 193.
(130) ALilI, F., Tratado..., cit., pg. 685. (133) MARTíN-RETORTII.LO, S., Derecho... ,
(131) ALBI, F., Tratado... , cit., pg. 686. cit., pg. 193. lll

••
 II. CARACTERIZACIÓN GENERAL 63

en la constitución y organización de la entidad autorizada y que, además,

determina su status, su propia realidad jurídica. Estamos más bien ante un
acto de clara naturaleza organizativa que incorpora al sujeto autorizado a un com­
jJlejo orgánico determinado. La autorización para el ejercicio de la actividad
bancaria es además la que suministra a la entidad que ha de realizarla su
auténtico fiat creador(l34). La autorización de funcionamiento se sitúa así
«en las mismas fronteras que separan el genus autorizatorio del esquema
concesional propiamente dicho»(135). Con todo, este autor considera a las
autorizaciones operativas auténticas autorizaciones, «en razón de la perma­
nencia de la titularidad del derecho que se ejecuta en el autorizado», aun­
que se diferencian de los restantes tipos de autorizaciones «en que mientras
en estos casos la Administración actúa desde un plano colateral e indirecto
en relación con el acto que se autoriza, en las autorizaciones con funciones
operativas la Administración aporta directamente la actuación concreta de
un programa o de una directriz por ella previamente establecida. E incluso,
no hay duda que mediante propias y verdaderas autorizaciones, puede la
Administración llevar a cabo su función reestructuradora»(136).
- También en esta línea, DE LA CuÉTARA califica a las autorizaciones operativas
como una figura muy cercana a la concesión, especialmente en aquellas
actividades que están en camino de convertirse en servicios públicos, o res­
pecto de las áreas de los servicios públicos en las que no es necesario utilizar
la técnica concesional(l37).
- Por su parte, PAREJO destaca que hay autorizaciones «que, por su régimen,
se acercan mucho a verdaderas concesiones (que suponen un acto de trans­

•
ferencia de facultades al particular desde la Administración, que es la titular
de la actividad del derecho de que se trate). Hay aquí un salto cualitativo:
bien por las características sustantivas del derecho o la actividad objeto de
la intervención administrativa o, simplemente, por la limitación del número
de autorizaciones que es posible otorgar en la materia, la potestad de autori­
zación deja de construirse de forma reglada, para pasar a configurarse sobre
la base de conceptos jurídicos indeterminados, conceptos que otorgan
cierto margen de apreciación o, incluso, de forma discrecional (en diversos
grados), pasando el control administrativo a ser, incluso y en realidad, cons­
titutivo de un derecho que antes no podía decirse con propiedad y en rigor
que existiera plenamente en la esfera del ciudadano»(138).

43. Vacilaciones jurisprudencia/es. La falta de maduración doctrinal de las

autorizaciones operativas está en la base de las incertidumbres de los
pronunciamientos judiciales. Así, el clima proclive al desvanecimiento
(134) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., «el concurso de las fuerzas particulares,
Sistema... , cit., pg. 152 (la cursiva es nues­ que precisamente aparecerán modeladas y
tra). controladas por autorizaciones». MARTÍN­
(135) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN· R.ETORTILLO BAQUER, s.,
Acción..., cit., pg.
m:z RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 91 153.
edic., cit., pg. 142. (137) DE LA Cu1::TARA MARTíNEz,J. M., La
(136) El origen de la autorización ope­ actfoidad... , cit., pgs. 262-263.
rativa -dice este autor- aparece muy ligado ( 138) PAREJO At.FONSO, L., Derecho Admi­
al . fenómeno de la planificación econó­ nistrativo, Ariel, Barcelona, 2003, pg. 652.

•
mica, en el que el Estado puede reclamar

•
64 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

de las fronteras entre la autorización y la concesión -demanial, o incluso,

de servicio público- explica las vacilaciones jurisprudenciales:

•
- STS de 2-3-1979 (RJ 1979, 1175): las facultades con que cuenta la Adminis­
tración «para someter al particular autorizado a una serie de cargas y obliga­
ciones positivas en cuanto a la forma del ejercicio de su actividad (explota­
ción de hamacas, colchones y parasoles en playa), tan semejantes a la qtte
constituyen el clausulado de una concesión de servicios públicos [la cursiva es nues­
tra], que ha confundido a la Corporación demandada y al actor, hasta el
extremo de haber denominado concierto a lo que constituye una autoriza­

••
ción administrativa ...».
- STS de 29-3-1979 (RJ 1979, 1467), en un supuesto idéntico al anterior (adju­
dicación de quioscos, hamacas e instalaciones deportivas en playa), en cam­
bio, el TS constata la existencia de una concesión.
-STS de 31-10-1982 (RJ 1982, 1688)(139): después de constatar las dificulta­ '

••
des para delimitar la autorización reglamentada frente a la concesión admi­
nistrativa(140), opta por un camino pragmático, limitándose a la considera­
ción de las autorizaciones demaniales y «absteniéndose de generalizaciones
doctrinales que puedan incurrir en indeterminación y confusionismo». A

••
estos efectos, el Tribunal razona que «por regla general la diferenciación
entre las dos instituciones citadas se enfoca con la utilización de dos crite­
rios combinados que consisten, respectivamente, en la naturaleza, intensi­
dad y duración del uso del dominio público que se cede al adjudicatario y
en el carácter propio o impropio del servicio público de cuya gestión se

•
trata ... ». Al aplicar estos dos criterios, el Tribunal reconoce como caracterís­
ticas de la concesión administrativa las siguientes: «! 2 un uso intenso del
dominio público por parte del concesionario a quien se le cede de manera
permanente y estable; 2º la titularidad del dominio público en la Adminis­
tración concedente, cualidad que se deriva como normalmente concurrente
dada la intensidad del uso del dominio público que se cede; 3 2 instalaciones
ftjas que correspondan con la permanencia y estabilidad del uso concebido
y que generalmente quedan integradas en el dominio público desde el pri­
mer momento de vida de la concesión y revierten a dicho dominio a su
finalización; 42 gestión de un servicio público cuya prestación viene atri­
buida a la titularidad de la Administración concedente como propia de su
competencia y 52 remuneración del concesionario mediante precios que
participan de la naturaleza de tasas ftjas y predeterminadas... ». Por contra,

(139) Vid. también STS de 17-6-1987 ferencian de otras instituciones de gestión

(RJ 1987, 6499).
(140) «... entre los modos indirectos o
descentralizados de gestión administrativa
se incluye desde fecha relativamente re­
ciente la llamada "autorización reglamen­
tada de seniicios privados de interés pú­
blico" o más concisamente "autorización
reglamentada", cuya naturaleza específica
ha dado lugar a numerosos estudios de los
más autorizados tratadistas entre los cuales
indirecta y especialmente de la concesión
administrativa, de la cual procede y de la
que se ha ido paulatinamente separando
hasta constituir actualmente una figura au­
tónoma que, por no haber aún alcanzado
una plena madurez jurídica, continúa
dando lugar a conclusiones dispares res­
pecto a cual es la línea que la separa de
dicha concesión administrativa que han te­
nido reflejo en una oscilante jurispruden­

••
11
se ha suscitado una muy debatida polémica cia en la que a veces se ha llegado a solucio­
)
doctrinal, aún no superada, que hace en nes contradictorias ... » (STS de 31-10-1982
c t;
extremo dificil precisar las notas que la di- [RJ 1982, 1688]).

••
 11. CARACTERIZACIÓN GENERAL 65

estas características se encuentran ausentes de la autorización reglamen­

tada, en la que: «l 2 el uso del dominio público es menos intenso que en
la concesión y se cede de manera provisional y por poca duración; 2ll la
dminis­
�ro obliga­ Administración autorizante puede carecer de la titularidad del dominio pú­
blico y ostentar simplemente facultades de policía sobre él; 3!1 las instalacio­
La--'( explota­ nes no son ftjas, permaneciendo en la propiedad particular del autorizado
ª la que sin que opere la reversión; 4 Q el servicio no es de los propios de la Adminis­
es nues- tración autorizante, sino de carácter particular en el que hay implicado
' hasta el un interés público y 5º la remuneración del autorizado, aunque pueda ser
utoriza- sometida a tarifa si así lo exije el interés público, son precios susceptibles
de regirse por el sistema de comercio libre que corresponde a la naturaleza

•
privada del servicio gestionado». Estos razonamientos conducen al Tribunal
a la conclusión de que -en el caso objeto de la litis- la resolución adminis­
trativa tiene naturaleza autorizatoria y no concesional(l41).
ificulta­ -STS de 3-5-1994 (RJ 1994, 4106): las autorizaciones operativas «presentan
n admi­ como rasgo peculiar el que el acto autorizatorio de la Administración no
nsidera- se agota con la emisión del mismo, sino que el ente público autorizante
cumple una función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo
smo». A largo del tiempo, lo que en cierto modo aproxima este tipo de autorizacio­
ciación nes a la figura de la concesión administrativa».
os crite­
intensi­ - STS de 27-4-2001 (RJ 2001, 2867): «las autorizaciones llamadas "operativas",
atario y por contraposición a las simples, y que presentan como rasgo peculiar el
stión se que el acto administrativo no se agota con su emisión sino que se proyecta
acterís­ en una función de vigilancia respecto de la actividad autorizada a lo largo
enso del del tiempo... » (FJ 8 2).

44. Inadecuación de esta distinción. La categoría de las autorizaciones ope­

rrente rativas quizá sirva para subrayar la existencia de actividades sujetas a una
ciones
cebido regulación particularmente estricta. Es evidente que no todas las normas
el pri­ inciden con la misma intensidad en las actividades privadas. Sin embargo
o a su -por las razones indicadas en relación con los servicios públicos virtuales
o impropios-, para destacarlo, no parece oportuno crear esta catego­
ría(l 42). Como prueba, la racionalización que se ha hecho hasta ahora
de este tipo de autorizaciones alimenta una tendencia expansiva de los
poderes de la Administración, que llevan al sujeto autorizado a una situa­
ción muy próxima a la del concesionario. En este sentido, se ha dicho
gestión que las autorizaciones operativas «sin renunciar a la función primaria de
cesión
y de la control, que también canalizan, pretenden ir más allá de ella, encau­
arando zando y orientando positivamente la actividad de su titular en la direc­
1 ra au- ción previamente definida por planes o programas sectoriales, o bien,
anzado
ntinúa aunque de forma esquemática o, incluso, implícitamente, por la propia
ares res­
para de (141) Debe tenerse en cuenta que la (142) LAGUNA DE PAZ, J. C., voz «Autori­
e han te­ normativa entonces vigente era la Ley de zación administrativa», en MuÑoz MA­
spruden­ Costas de 26-4-1969, que no atribuía al CHAl)O, S., «Diccionario de Derecho Admi­

••
solucio­ Ayuntamiento la titularidad del dominio nistrativo», tomo I, Iustel, Madrid, 2005,
-10-1982 público de las playas, sino únicamente fa­ pgs. 278-279.
cultades de policía .

••
66 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

norma en cada caso aplicable»(143). Más aún -a pro ósito de las autori­
zaciones ambientales-, se ha dicho que las operativas instrumentan «una
cierta "publifü:ación encubierta" del sector o actividad, pues, aunque se
deja en manos de la iniciativa privada, se limita y somete, en aras de la
preservación del medio ambiente, a potestades de intervención, eneauza­ e

•
miento y control por la Administración, tanto más intensas cuanto mayo­
res sean los efectos nocivos de la actividad sobre el entorno o la degrada­
ción o escasez del recurso sobre el que opere» ( 144)
Frente a ello, es preciso insistir en que todas las autorizaciones tienen
una identidad sustancial( 145), que las separa de las concesiones adminis­
trativas. La normativa sectorial puede ser más exigente respecto de deter­
minadas actividades. Sin embargo, ello no muda la naturaleza de la inter­
•
••
vención, la posición jurídica del titular de la autorización, ni -desde
luego- permite a la Administración dirigir una actuación privada, sujeta

•
a la libre iniciativa y a la libertad de empresa.

Desde esta perspectiva, tampoco puede aceptarse la extensión del concepto

de concesión pretendida por V!LLAR PAIASí, que abarcaría también la lla­
mada concesión industrial, como tertium genus(l46): o son concesiones o son
autorizaciones(147).
Excluida la categoría de las autorizaciones operativas, pierde también
sentido la de las autorizadones simples.

4. CONSECUENCIAS

45. La autorización no es una técnica puramente informativa, que per­

mita a la Administración tener conocimiento de las actuaciones de los
ciudadanos. Se trata, como decimos, de un instrumento de conti"ol, que
im one a la Administración el deber de verificar la legalidad -y, en su
caso, oportunidad- del ejercicio de la actividad(l48). Si es necesario, se
(143) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­ doctrina aceptaba pacíficamente que -a di•
DEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9ª edic., cit., pg. ferencia de la concesión- la autorización,
138. que estaba además vinculada al concepto
(144) LOZANO CuTANDA, B., Derecho Am­ más reductor de policía administrativa, en­
biental Administrativo, 3 ª edic., Dykinson, trañaba una intervención meramente for­
Madrid, 2003, pg. 394. mal, en la que la Administración adoptaba

(145) Vn.tALBA Pf:REz, F., La profesión... ,
cit., pg. 99.
(146) VILIAR PAi.ASÍ, J. L., voz «Conce­
siones administrativas», Nueva Enciclope­
dia Jurídica Seix, Barcelona, 1952.
(147) GARRIDO FAl.l.A, F., Tratado..., vol.
I, 13ª edic., cit., pg. 570.
(148) Sin embargo, esto no siempre
fue considerado así. A finales de los años
•·
una conducta pasiva. Se trataba, pues, de
destacar la trascendencia de la autoriza­
ción, en cuanto técnica que permite valo­ CII.
rar la oportunidad del ejercicio de un dere­
·.1.
cho. La autorización no sólo permite
seleccionar a las personas que van a poder
realizar la actividad, sino también ase�urar
durante toda su vigencia su sometimiento
a un régimen jurídico adecuado. MARTÍN·

•
cincuenta, S. MARTÍN-RETORTII.LO tiene que RETORTll.LO BAQUER, S., Acción... , cit., pgs.
reaccionar frente a la minusvaloración de 147 y ss. En la doctrina italiana, FRANGHINI,
la técnica autorizatoria. Por entonces, la F., Le autorizzazioni..., cit., pgs. 98 y ss.
 ll. CARACTERIZACIÓN GENERAL 67

llega a una composición de los intereses en juego( 149), de manera que

la iniciativa privada resulte compatible con el bien común ( 150).
Ello significa que la actuación de la Administración necesariamente tiene
consecuencias jurídicas:
l. El otorgamiento de la autorización crea una situaciónjurídica pro­
tegida para su titular, que se manifiesta en el régimen de los actos
favorables.
nen 2. El ejercicio de la función de fiscalización puede ser fuente de res­
ms­ ponsabilidad patrimonial para la Administración.
ter­
ter­ e) Legalidad, libertad y eficacia: sólo las autorizaciones que sean
sde

•
necesarias

«Regla general: el gobierno jamás debe hacer lo que la sociedad sabe

y puede hacer por sí misma... ».
Manuel CoLMEIRO(l51).
46. Someter una actividad a previa autorización no es disminuir la liber­
tad, sino ordenarla. Como ha señalado una reiterada jurispruden­

•
a: ién cia(l52), la autorización administrativa no es contraria a la libertad eco­
nómica y, por tanto, tampoco a la libertad de empresa(l53). La iniciativa
privada -que puede ser ampliamente ordenada-, puede también ser su­

•
peditada a previa habilitación administrativa, en garantía del interés ge­
neral. Con todo -como cualquier otra intervención pública-, la exigen­
cia de autorización ha de tener su fundamento en la ley y resultar un
l medio necesario, eficaz y proporcionado para proteger los intereses im­
plicados.

•
su 1. EL PRJNClPlO DE LEGALIDAD Y SUS EXIGENCIAS
; o, se
47. Legalidad y su alcance. La supeditación de una actividad a la previa
a di- obtención de una autorización administrativa constituye una restricción
ción,
epto a los derechos de los ciudadanos; cuanto menos, a la libertad de empresa
, en- (art. 38 CE). La consecuencia es que sólo la ley puede imponer dicha
for­ exigencia (art. 53.1 CE), definir sus características, condiciones y límites.
taba
, de
riza- (149) FRANCHINI, F., Le autorizzazioni... , STS de 25-1-1960; STS de 4-4-1995 (RJ
valo­ cit., pg. 16. 1995, 2940).
ere­ (150) «Subordinare la realiz.zazione di inte­ (153) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, s., De­
mite ressi privati ad interessi pubblici». GIANNINI, M. recho Administrativo Económico, vol. I, La Ley,
oder S., Diritto. .. , volume secando, cit., pgs. Madrid, I 988, pg. 191. Sobre la libertad de
1097-1098. empresa, entre otros muchos trabajos,
(151) CoLMEIRO, M., Derecho Administra­ ARiÑo ÜRTIZ, G., Principios constitucionales de
RTÍN­ tivo español, tomo I, Imprenta de Hilario la libertad de empresa. Libertad de comercio e
pgs. Martínez, Madrid, 1850, pgs. 9, 10 y 11. intm-vencionismo administrativo, Marcial
CHINI, (152) Entre otras, las siguientes senten­ Pons-Idelco, Madrid, 1995.
cias: STS de 12-11-1957; STS de 17-2-1958;

•
68 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN
••
Así lo reflejan incluso nuestros más ancianos textos normativos. En este
sentido, el art. 8 RSCL dispone que: «Las Corporaciones podrán sttjetar a

•
sus administrados al deber de obtener previa licencia en los casos previstos por
la Ley, el presente Reglamento u otras disposiciones de carácter general.
Como es natural, la ley puede ser desarrollada por normas de carácter

••
reglamentario. El despliegue ordenado de determinadas actividades
( edificación, energía eléctrica) o usos del dominio público ( espectro ra­
dioeléctrico, aguas), en muchos casos, hace ineludible la planificación.

••
Con ello, se logra una progresiva concreción del mandato normativo y,
consiguientemente, una reducción de la discrecionalidad administrativa
de cara al otorgamiento de la autorización ( 154).
Las exigencias derivadas del principio de legalidad no son parangonables
con las del principio de tipicidad propio del ámbito sancionador. A este ••
••
respecto, basta con que la norma establezca los requisitos para ser titular
de la autorización -así como las causas que impiden su obtención-, pu­
diendo apelar para ello a conceptos normativos indeterminados que de­

••
ban ser concretado� por la Administración en el momento de su otorga­
miento.

•
STS de 21-12-1999 (RJ 2000, 1737): norma reglamentaria que facultaba a la
Administración para denegar el otorgamiento de autorizaciones (máquinas
recreativas y de azar) sobre la base de criterios relativamente indetermina­
dos, tales como la reiteración de infracciones en materia de juego e incum­ '
plimientos de las normas sobre competencia: « .•. no cabe exigir con el rigor
propio del principio de tipicidad imperante en el ámbito del derecho puni­

••
tivo la precisión de aquellos incumplimientos cuya existencia puede dar
lugar a la falta de autorización o renovación de la misma en relación con
la actividad del juego... se respeta en grado suficiente el principio de seguri­
dad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos jurídicos

••
indeterminados y apreciación de circunstancias concurrentes habitual en la
técnica jurídica puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto
determinante de la procedencia de denegar la autorización por ser revela­

••
dor de la ausencia de los requisitos necesarios para el desarrollo en condi­
ciones socialmente aceptables de tan delicada actividad. Dada la multiplici­
dad de circunstancias que pueden concurrir en cada caso no parece

••
inadecuada la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados utilizada,
favorecida por la utilización del término potestativo "podrá" o "pudiendo",
que llama a realizar una labor ponderativa de especial cuidado en atención

••
a las circunstancias concurrentes de toda índole, para observar si las infrac­
ciones o incumplimientos, tienen la trascendencia suficiente para revelar
una inadecuación por parte de la empresa explotadora para la actividad

•
realizada, puesto que puede, a pesar de concurrir dichas infracciones o
incumplimientos, acordarse la autorización o renovación si no se aprecia
dicha inadecuación».

••
No obstante, el desarrollo reglamentario debe ser conforme con los prin-

(154) CASAll<> CASADO, L., Los vertidos en ción administrativa, Comares, Granada,

••
aguas continentales. Las técnicas de interven- 2004, pgs. 130-131.

•
••
11. CARACTERIZACIÓN GENERAL 69
cipios de legalidad, favor libertatis, así como con la razón de ser de la
intervención administrativa.

STS de 6-2-2002 (RJ 2002, 888): exigencia por parte de una Orden ministe­
ríal de la presentación de documentación adicional, que entraña el estable­
cimiento de nuevos requisitos, no previstos en el Real Decreto que regula
la materia: «cualquier restricción a los derechos de libertad de estableci­
miento y libre prestación de servicios debe ser interpretada restrictiva­
mente, por ser contraria al espíritu que inspira la norma y a las disposicio­
nes del Tratado. La propia autorización que se exige para operar en el
ámbito postal de que se trata, ya es de por sí una auténtica limitación que
contraría la liberalización del sector y puede constituirse en una barrera de
entrada de operadores, que menoscaba la competencia. Si la misma se justi­
fica, en primer término, por el hecho de asegurar que la actividad a que se
r dedican o van a dedicarse las empresas no interfiere en la de los servicios
básicos, encomendados de forma exclusiva al organismo autónomo "Co­
rreos y Telégrafos", y, en segundo lugar, por comprobar que los solicitantes
reúnen los requisitos de capacidad y se encuentran al corriente en el cum­
plimiento de sus obligacíones tributarias y de seguridad social, cualquiera
otra restricción que quiera imponerse, y que no vaya encaminada a lograr
estas finalidades, superaría sin duda, no sólo los límites de la delegación,
sino también los objetivos de liberalización que se pretenden (FJ 32 )».

2. NECESIDAD, PROPORCIONALIDAD Y EFICACIA

48. La sujeción de una actividad a autorización administrativa tiene las

siguientes consecuencias:

l. Entraña una restricción a la libre iniciativa. El TJCE ha reconocido

que el sometimiento de una actividad a autorización administra­
tiva constituye una restricción a la libre prestación de servicios,
por lo que deberá ser una medida necesaria, proporcionada, ba­
sada en requisitos objetivos y no discriminatoria:
«Las disposiciones del artículo 4, en relación con el artículo 1, del Regla­
mento (CEE) n2 3577/92 del Consejo, de 7 de diciembre de 1992, por el
que se aplica el principio de libre prestación de servicios a los transportes
marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo), única­
mente permiten someter la prestación de servicios regulares de cabotaje
marítimo con destino u origen en islas o entre islas a la obtención de
una autorización administrativa previa si:

- puede demostrarse la existencia de una necesidad real de servicio pú­

blico, debida a la insuficiencia de los servicios regulares de transporte
n- en una situación de libre competencia;

••
éla, - se demuestra asimismo que dicho régimen de autorízación administra­
tiva previa es necesario y proporcionado al objetivo perseguido;

••
70 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

- el referido régimen se basa en criterios objetivos, no discriminatorios

•
y conocidos de antemano por las empresas interesadas» (155).

De ahí que -cuando no esté suficientemente justificada-, la autori­

zación represente un entorpecimiento inútil para la iniciativa pri­
vada. El simple retraso en la puesta en práctica de la actividad
(con frecuencia, de meses) lleva consigo costes económicos no
desdeñables para el sector privado, que en muchos casos después
repercute a usuarios y clientes.

•••
2. La autorización es burocráticamente gravosa para la Administración,
que ha de desarrollar un completo procedimiento para su otorga­ a
miento. La multiplicación de intervenciones entretiene a la Admi­
nistración -que debe ocuparse con igual energía de lo importante

••
y de lo menos importante- y entraña un generoso gasto de recur­
sos públicos.

••
De hecho, la legislación liberalizadora de los años ochenta y noventa
supuso la supresión de no pocas autorizaciones. Entre las medidas que
a partir de 1995 impulsó el Gobierno francés para la reforma del Es­

••
tado se encontraba la supresión de las autorizaciones innecesarias, dis­
minuyendo con ello la relación de más de cuatro mil que fueron detec­
tadas en el país vecino(l56). Se trataba de avanzar hacia el objetivo de
«mejorar la calidad del Estado», para lo que había que hacerle más

•
sencillo, facilitando la vida de las personas. La pregunta es: ¿cuántas
autorizaciones prescindibles perviven en nuestro ordenamiento jurídi­
co? (157).

3. La intervención pública puede llevar consigo el riesgo de lesión de

los derechos de los ciudadanos.
En este sentido -en relación con un sector caracterizado de la interven­
••
ción pública, como es el urbanismo-, se ha dicho que «son de tal enti­
dad los intereses en juego y tantos los abusos cometidos, que todos los
controles son pocos. Y como mínimo el que supone la sujeción a licen­
cia para verificar si la actividad proyectada por el administrado se ajusta
o no a la ordenación vigente en un momento dado (....) [Ahora bien, a
continuación se añade:] No es que esto suponga mucho. Pues como todos
los controles e intervenciones administrativas acaban sustituyendo la
arbitrariedad de los particulares por la de los políticos y funciona­
rios»(158).

(155) STJCE de 20-2-2001, asunto Ana­
lir y otros (G-205/1999) (líneas regulares
de cabotaje marítimo), núm. 1 del Fallo.
En cambio, en la STJCE de 13-5-2003,
asunto «acción de oro» (C-463/00), el Tri­
bunal declara contraria a la libertad de cir­
culación de capitales la Ley española 5/
1995, relativa al régimen de interización
administrativa de empresas privatizadas.
Vid. también STS de 20-6-2002 (RJ 2002,
9555); STS de 1-7-2002 (RJ 2002, 10974).
(156) DocuMENTOS INAP, Dossier de in­
formación sobre la reforma del Estado en Fran­
cia, INAP, Madrid, 1995, pgs. 7 y ss. y 36.
(157) Vid. infra, en el capítulo 4°.
(158) GoNZÁLEZ Pí-:REz, J., Nueuo réghnen
de las licencias de urbanismo, 2ª edic., El Con­
sultor, Madrid, 1992, pg. 109.

••
 111. ELEMENTOS ACCIDENTALES: CLASES DE AUTORIZACIONES 71

49, Así las cosas, no deben establecerse más limitaciones a la libertad

que las estrictamente imprescindibles para garantizar el concreto interés
general que esté en juego(l59). La intervención pública en la actividad
de los ciudadanos ha de ajustarse a los principios de congruencia con
los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual (art.
84.2 LrBRL, art. 6.1 RSCL). Habrá de escogerse siempre la intervención

•
menos restrictiva para la libertad individual (art. 6.2 RSCL)(160). La
és
exigencia de autorización ha de justificarse debidamente y -además­
debe ser objeto de una interpretación restrictiva. En cada caso, no puede
dejar de hacerse la pregunta de si el sometimiento de la actividad a
autorización resulta necesaria y proporcionada.
-STS de 17-10-1995 (RJ 1995, 7512): denegación de una licencia municipal
para la instalación de vallas publicitarias: «el principio de libertad de em­

•
presa consagrado en la Constitución exige que la norma prohibitiva sea
concisa y expresa y deberá interpretarse de modo restrictivo siempre dado
el carácter de normas limitativas de derechos».
- STS de 21-12-1999 (RJ 2000, 1737): posibilidad de denegar la autorización
por la comisión de determinadas infracciones administrativas: «La medida
impeditiva del ejercicio de la actividad, desde el punto de vista de la propor­
cionalidad, parece adecuada al fin perseguido, pues la explotación del
juego por medio de máquinas reviste una trascendencia social, como dice
la sentencia de este Tribunal de 14 de abril de 1992 (recurso número 1196/
1990) y recoge la sentencia impugnada, que hace necesario un exhaustivo
control administrativo y regulación minuciosa, dado el gran impacto que la
misma tiene sobre las economías de un gran sector de la población, cuyo
nivel económico es inferior al de la media nacional, a lo que hay que añadir
las consecuencias adictivas negativas para la salud y la posibilidad de fraude
que un desarrollo inadecuado de la misma, susceptible de ser revelado por
la concurrencia del supuesto previsto en la norma reglamentaria que esta­
mos considerando, sería proclive a favorecer. .. ».
En otros términos, no todas las actividades que de alguna forma puedan
comprometer el interés general han de someterse a previa autorización.
Si se considera necesario el control preventivo de la Administración,
pueden también tomarse en cuenta otras técnicas de protección del inte­
rés general, como la comunicación previa( 161).

111. Elementos accidentales: clases de autorizaciones

5_0. _Hay una serie de elementos contingentes en el régimen de las auto­
nzac10nes, cuya presencia o no alimenta la variada tipología de esta téc­
nica de intervención administrativa.

(159) MARTÍNEZ LóPEZ-MUÑJZ, J. L., La (160) STC 206/1990, de 13 diciembre,

•
rrgularión..., en ARIÑOÜRTIZ, G., DE LA Cuí-:. FJ 6g . Vid. también MARTÍNEZ LóPEz-MuÑIZ,
J.
:ARA MARTíNi::z, M. y MARTÍNEZ Lón:z-Mu. J. L., Poderes..., cit., pg. 97.
J.
NIZ, L., «El nuevo... », cit., pgs. 210-211. (161) Vid. infra.

•
 ••
72

A)
CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

Relación instantánea o de tracto sucesivo

••
51. Autorizaciones por operación. Su objeto es la realización de una actua­
ción concreta y determinada(162). La Administración lleva a cabo un ••
••
control inicial de la actividad, con el fin de comprobar que su ejercicio
no es contrario al interés general, seguido de la correspondiente vigilan­
cia de su desarrollo. La relación entre la Administración y el sujeto auto­
rizado se mantiene tan sólo durante el tiempo que se emplea en la reali­
zación de dicha actividad, por lo que no se crea un vínculo permanente
entre ambos. De ahí su calificación como autorizaciones de tracto instan­
táneo.
Con todo, no hay que olvidar que -aunque la relación jurídica creada
por la autorización se circunscriba a un limitado período de tiempo-,
en cambio, sus efectos pueden ser perdurables. •
Esto es lo que sucede, por ejemplo, con las licencias urbanísticas de obras
o parcelación: su objeto es la realización de una operación concreta, trascu­ •
•
rrida la cual se extingue la relación jurídica autorizatoria, pero sus efectos
se mantienen en el tiempo.
52. Autorizaciones de funcionamiento. Estos actos habilitan para realizar
una actividad -o un aprovechamiento especial del demanio- de manera

•••
indefinida, o cuanto menos, durante un amplio espacio temporal (auto­
rizaciones de tracto sucesivo). Estas autorizaciones crean una relación jurí­
dica continuada entre la Administración y el sujeto autorizado(163), de­
bido a que el ejercicio de la actividad se prolonga en el tiempo.
-STS de 27-3-1985 (RJ 1985, 1671): «la moderna doctrina suele distinguir

••
dos tipos de licencias bien diferenciadas: las de operación, en las cuales el
Ente que las otorga se desentiende de la ulterior actividad del sujeto autori­
zado, y las de funcionamiento, en las que dada la influencia que la actividad a

•
desarrollar tiene para el interés público, se mantiene un constante intervencionismo
de la Administración para supervisar si se está prestando en forma adecuada, de tal
manera que surgen con motivo de la licencia una relación permanente de ambos
sujetos con el fin de proteger en todo caso el interés público frente a vicisitudes y
circunstancias que a lo largo del tiempo puedan surgir, lo que permite que se puedan
realizar correcciones y adaptaciones de la licencia concedida cuando así lo exija el

••
normal funcionamiento del servicio, lo que en definitiva supone una aplicación
específica de la facultad que el artículo 1 2 del Reglamento de Servicios de
las Corporaciones Locales establece en favor de los ayuntamientos... ». Con

••
todo, no deben inducir a confusión las palabras del Tribunal de que las
autorizaciones por operación permiten a la Administración desentenderse
de la ulterior actividad del sujeto autorizado: lo que ocurre es que el objeto
de la autorización no es una actividad desarrollada a lo largo del tiempo,

••
sino una actuación concreta.

J. L.,

••
(162) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y F�:RNÁN­ (163) MEII.ÁN GIL, Sobre la determi­
()EZ RooRiGUF.Z, T. R., Curso... , vol. II, 9 1 nación... , cit., pgs. 82 y ss.
edic., cit., pgs. 139-142.

••
 •
III. ELEMENTOS ACCIDENTALES: CLASES DE AUTORIZACIONES 73

_ STS de 20-1-1988 (RJ 1988, 318): retirada por parte de la Administración

de una cartelera publicitaria que no contaba con la oportuna licencia, aun­
que sí pagase el impuesto correspondiente: declara que la autorización cuya
carencia se discute da lugar «a una relación permanente con la Administra­
ción -licencia de funcionamiento- que se caracteriza por la necesidad de
disciplinar el futuro, debido a la influencia que dicha actividad tiene para
el interés público que exige un constante intervencionismo de la Adminis­
tración, de ahí que, precisamente por su naturaleza, las Ordenanzas prevén
su limitación a plazo determinado... »(164).
En realidad, la calificación de que estas autorizaciones crean una rela­
ción jurídica continuada entre la Administración y el sujeto autorizado
puede resultar equívoca. Esto no significa -como a veces se ha soste­
nido ( 165 )- que la Administración pueda asumir una función más con­
formadora de la actividad. En estos casos, la razón y alcance de la inter­
vención administrativa es la misma que en las autorizaciones por
operación. Cuestión distinta es que -en la medida en que se trata de
desplegar una actividad a lo largo del tiempo- las exigencias que reclama

•os
el interés general respecto de la actividad autorizada puedan ir cam­
biando ( 166). De ahí que -como veremos con detalle en el capítulo 42-
la Administración «en todo momento puede acordar lo preciso para que
la actividad se ajuste a las exigencias del interés público a través de una
continuada función de policía, que no se agota con el otorgamiento
de la licencia, sino que permite acordar el establecimiento de medidas
correctoras y la revisión de éstas cuando se revelen ineficaces» (167).
)
• B) Eventual limitación del número de autorizaciones
l. Pueden estar limitadas. El carácter ilimitado de los títulos administra­
tivos a otorgar ha sido elevado por algunos autores a elemento
definitorio de la categoría: el concepto de autorización debe res­
tringirse a los supuestos en los que no hay restricción del número
de posibles beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni dis­
crecionalidad en su otorgamiento(168). «En general -dice PA­
RADA-, en todos aquellos casos en que se da una limitación de la
actividad, el número reducido parece transmutar la idea del dere­
cho o posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un dere­
cho, o a ser admitido al ejercicio de una actividad o profesión, en
la contraria de que se trata de un privilegio que la Administración
crea para el administrado; en suma, de una concesión»(l69).
Sin embargo, la limitación del número de autorizaciones no muda su

(164) Vid. también la STS de 9-2-1987 (168) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho Admi­
(RJ 1987, 2916). nistrativo, vol. I (Parte General), 15 ª edic.,
(165) FRANCHINI, F., Le atttarizzazioni... , Marcial Pons, Madri�, 2094, pgs. 381-382.
cit., pgs. 67 y ss.; MARTÍN-RETORTII.LO BAQUER, (169) PARADA VAZQUEZ, R., Derecho... ,

••
i­ S., Arción... , cit., pgs. 152-153. vol. I, 15ª edic., cit., pg. 382 (la cursiva es
t:¡ (166) Vid. infra, en el capítulo 4g . nuestra).
(167) STS de 19-1-1996 (RJ 1996, 286).

•
74 C'.APÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

naturaleza jurídica. En muchos casos, las autorizaciones no se encuen­

••
tran limitadas; pero -en otros- sí lo están, o tradicionalmente lo han
estado(l70). La limitación del número de autorizaciones (licencias mu­
nicipales) -dice S. MAR.TíN-REToRTILLO- no les hace perder su carácter
peculiar(171). También en estos términos, ALBI razona que -aunque las
autorizaciones reglamentadas, en principio, se otorgan a todo el que las
solicite-, cabe su restricción, por razones de interés genera1(172).
53. Normativa. Nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general,
admite la limitación del número de autorizaciones. ••
- En relación con las autorizaciones demaniales, el art. 92.1 LPatrimAP con­
templa la posibilidad de que su número se encuentre limitado, en cuyo ••
••
caso se otorgarán «en régimen de concurrencia y si ello no fuere proce­
dente, por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitantes,
mediante sorteo, si otra cosa no se hubiese establecido en las condiciones

•
por las que se rigen». Esta circunstancia limita también la posibilidad de
transmisión de las autorizaciones (art. 92.2 LPatrimAP).
- En relación con las autorizaciones de policía, el art. 13.3 RSCL dispone que:

••
«No serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgablesfuere limi­
tado. Por su parte, la legislación sectorial ofrece numerosos ejemplos en los
que las autorizaciones están limitadas (farmacias, taxis, etc.) (173).
Lo que ocurre es que -como reconoce el propio PARADA-, con la limita­
ción de las autorizaciones, lo que cambian son sus reglas, ya que resulta ••
••
obligado su otorgamiento a través de un procedimiento que garantice la
igualdad de oportunidades(l74). Ahora bien, la restricción de su nú­
mero, o el carácter discrecional de su otorgamiento, no alteran la posi­

••
ción jurídica del interesado, caracterizada por la titularidad de un dere­
cho subjetivo o de un interés legítimo(l75).

••
C) Su carácter reglado o discrecional

54. Discusión doctrinal. La autorización administrativa -también en este

••
aspecto- ha sido objeto de consideraciones contrapuestas en la doctrina:
l. Una postura tradicional ha sido la consideración de las autoriza­
ciones como actos discrecionales por naturaleza, al entender que es

(170) La entrada en vig-or de los Regla­ viajeros en autobús y de autorizaciones de

mentos comunitarios , que impulsan la libe­
ralización del transporte por carretera, es­
tán suponiendo la eliminación de toda
limitación cuantitativa para el otorga­
••
transporte de mercancías por carretera.
(171) MARTÍN-RETORTILLO, s., Acción... ,
cit., pg. 153, nota 69.
(172) ALBI, F., Tratado... , cit., pg. 690;

••
miento de autorizaciones. Vid. el Real De­ BERMEJO v�:RA,J. et alii, Derecho... , cit., pg. 49.
creto 1136/1997, de 11 julio, por el que se (173) VILI.ALBA Pf:REZ, F., La, profesión...,
modifica parcialme11te el ROIT y -en su cit., pg. 105.

••
desarrollo- sendas Ordenes, de 23-7-1997, (174) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho...,
en materia de autorizaciones de transporte vol. I, 15ª edic., cit., pgs. 381-382.
discrecional y privado complementano de (175) Vid. infra, en el capítulo 3°.

••
 III. ELEMENTOS ACCIDENTALES: CLASES DE AUTORIZACIONES 75

consustancial a esta técnica la composición entre el interés público

y el privado.
- Esta posición ha sido sostenida en la doctrina italiana, ligada a la com­
prensión de la autorización como un acto a través del que la Adminis­

•
tración valora la oportunidad del ejercicio de un derecho(l76). En
consecuencia, quedan extramuros de la autorización los actos que sim­
plemente comportan una actuación administrativa de comprobación y

•
que, por tanto, presuponen un derecho subjetivo a favor del peticiona­
' rio, siempre que éste reúna las circunstancias objetivas predetermina­
das por la ley(177) .
- En la doctrina española, el carácter discrecional de la autorización ha
sido también destacado por una pluralidad de autores. La autorización
-dice Rovo VILLANOVA- «se diferencia de la concesión en que ésta crea
un derecho que no existía antes de este acto administrativo, pero se
parece en que una y otra son actos discrecionales»(178).

• -Asimismo, VILLAR PALASi entiende que la autorización en sentido estricto

-o autorización propiamente dicha- es de otorgamiento discrecional,
mientras que la licencia y el permiso «deben otorgarse en todo caso,
siempre que el administrado solicitante cumpla las condiciones o requi­

•
sitos fijados de antemano»(179).
- En esta línea, GARciA-TREVIJANO también es partidario de restringir las
autorizaciones a los actos discrecionales, aunque reconoce la existencia
de concesiones y autorizaciones vinculadas, en cuyo otorgamiento y
contenido la Administración carece de potestad discrecional(l80).
«Cuando determinada posición jurídica de un administrado le viene
reconocida directamente de la Ley, y la Administración es un simple
vehículo vinculado para comprobarla, el acto administrativo de ésta no

••
es discrecional, no es, por tanto, negocia!. En buena técnica -dice este
autor- habría que reservar las palabras concesión y autorización para
los actos discrecionales-negociales y en los casos de vinculación hablar

•
tan sólo de "Comprobaciones jurídicas". Las normas, sin embargo, utili­
zan ambos vocablos equivocadamente»(l81) .
- Es éste también el partido que toma MANZANEDO, quien destaca que es
preciso distinguir las autorizaciones de las constataciones regla­
das(182). Las primeras, necesariamente dan lugar a una labor adminis­
trativa de composición entre el interés público y privado y, en conse­

•
cuencia, son por naturaleza discrecionales. En las segundas, la

(176) DoNATI, Atto... , cit., pgs. 42 y ss.;
ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I,
Milano, pg. 265. En esta línea, la autoriza­
ción -dice FRANCHINI- «e típico atto discrezio­
nale, rispetto al quale e quindi dato all'Ammi­
nistrazione il potere di scelta, sia pure entro
determínate limiti, Jra le possibili soluzioni che si
prospettano nell'attuazione della norma al caso
Derecho Administrativo, 21 il edic., Librería
Santarén, Valladolid, 1948, pg. 102.
(179) VILLAR PAi.ASÍ, J. L., Naturaleza ...,
cit., pg. 92, nota 23.
(180) GARcíA-TREVIJANO Fos,J. A., Autori­
zaciones y concesiones en el dominio marítimo,
«Revista Española de Derecho Marítimo»,
núm. 3, 1963, pg. 279.

••
concreto. Cfr. Le autorizzazioni..., cit., pg. 46.
(177) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol.
I, 13il edic., cit., pg. 572.
(178) Rovo VtLLANOVA, A., Elementos de
(181) GARCÍA-TREVJJANO Fos,J. A., Autori­
zaciones ..., cit., pgs. 279-280.
(182) MANZANEDO MATE.OS, J. A., El co­
mercio..., cit., pgs. 440 y ss.

•
76 CAPÍTULO 1.--SU DELIMITACIÓN

••
Administración se limita a comprobar si el derecho cuyo ejercicio pre­
tende el interesado reúne o no los requisitos preestablecidos en la
norma; en caso afirmativo, su otorgamiento resulta inexcusable. De ahí
que las constataciones regladas se consideren cargas en sentido técnico­
jurídico. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, no sólo las consta­

••
taciones regladas, sino todas las autorizaciones tienen la configuración
de cargas en sentido técnico-jurídico(l83).
En esta línea, algunos han destacado que en las autorizaciones demania­

•. '
les la regla es la discrecionalidad(l84).
2. No han faltado tampoco autores que -en el extremo contrario­

••
defienden que las autorizaciones son actos reglados por naturale­
za( 185).

••
- PARADA entiende que el concepto de autorización debe limitarse a los
casos en que no hay restricción en cuanto al número de beneficiarios
posibles, ni discrecionalidad en su otorgamiento, mientras que la con­
cesión debería aplicarse a los supuestos en que la normativa permite

••
la discrecionalidad en su otorgamiento, o limita el número de benefi­
ciarios(l86). Así, «se debe partir, por ser más garantista, de la existen­
cia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorización y consi­

••
derar ésta como un acto de control reglado que determina si se cumplen
las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma... Por ello,
en la mayor parte de los casos la cuestión de su otorgamiento o denega­
ción se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce
en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del

••
ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros
en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de
discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización. No existi­

•
rían, en definitiva, autorizaciones o licencias discrecionales (MANZA­
NEDO) » (187).En cambio, la concesión debe referirse a «los demás su­
puestos en que la legislación permite claramente la discrecionalidad
en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio
del derecho o actividad en función de condiciones legalmente defini­
das» ( 188).

••
- PAREJO entiende que la autorización «se emplea para todos aquellos
supuestos en que el control preventivo actuado se limita a la estricta
comprobación objetivo:iurídica de la observancia de las condiciones y

(183) Vid. infra, en el capítulo 3Q.

(184) ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
cias..., cit., pgs. 651 y ss.
(185) FLEINER destacó que el otorga­
miento de las autorizaciones no depende
de la libre voluntad de la autoridad, ya que
el ciudadano tiene un derecho subjetivo a
su obtención (FLEINER, F., pg. 327 citado
por Auu, F., Tratado... , cit., pg. 678).
(186) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho... ,
vol. I, 15ª edic., cit., pgs. 381-382.
nuestra). También SALA defiende el carác­
ter reglado de las autorizaciones, si bien,
como excepción, admite la existencia de
autorizaciones discrecionales (SAU. ARQUER,
••
J. M., La revocación de los actos administrativos
en el Derecho españo� IEA, Madrid, 1974, pgs.
150-151, 173-174, nota 92).JlMÉNEZ BLANCO
se pronuncia por el carácter reglado de las
licencias locales (Rigimen..., cit., pgs. 1189
y ss.).
(188) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho... ,

••
(187) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho..., vol. I, 15ª edic., cit., pg. 382.
vol. I, 15ª edic., cit., pg. 381 (la cursiva es

•
 III. ELEMENTOS ACCIDENTALES: CLASES DE AUTORIZACIONES 77

los requisitos normativamente definidos con carácter general, es decir,

en que dicho control se construye en términos de potestad reglada. La
autorización, en este sentido, es un acto reglado y debido (a dictar
según, estrictamente, el cumplimiento o no de la pertinente regula­
ción), declarativo (porque se limita a comprobar dicho cumplimiento
o incumplimiento, sin constituir situaciones jurídicas algunas y, en par­
ticular, sin otorgar derecho alguno, porque éste ya preexistía en la
esfera del correspondiente administrado) y favorable (porque remueve
la prohibición normativa de ejercicio de la actividad o del dere­
cho)» ( 189).

Esta conclusión también se ha llevado a las autorizaciones demaniales, o

-al menos- a alguna de ellas.
- El carácter reglado del uso común especial fue defendido por LóPEZ
PELLICER, a partir de los arts. 76 y 77.1, in.fine, RBEL(l90).

- Por su parte, MORELL destaca que la autorización no tiene el carácter

discrecional y revocable que a veces se le asigna, particularmente
cuando la utilización especial de la dependencia demanial constituye
el soporte del ejercicio de una libertad(l91). En su opinión, la raíz del
problema se encuentra en la amplitud con que la ley, la doctrina y la
jurisprudencia configuran los usos especiales del dominio público, entre
los que también admiten aquellos que impiden la concurrencia de
otros usos individuales y que, por tanto, no deberían ser considerados
usos comunes, sino privativos(l92). La consecuencia de esta confusión
-dice este autor- es la degradación del derecho al uso especial del
dominio público, respecto del cual se ha llegado a predicar que nadie
tiene derecho a su utilización, sino que ésta es resultado de un acto
específico de tolerancia por parte de la Administración, constituido
por la correspondiente autorización, de otorgamiento discrecional y
revocable.

• 55. Carácter reglado o discrecional. Frente a una y otra posición, lo cierto

es que el carácter reglado o discrecional no es una nota definitoria de
la autorización.
- En esta línea, S. MARTíN-REToRTILLO -de la mano de una parte de la doctrina
italiana- subraya que lo relevante en la autorización es «la necesidad de
que el ejercicio de un determinado derecho sea subordinado al consenti­
miento de otro sttjeto, en este caso la Administración pública, no importando

(189) No obstante, también constata
que hay autorizaciones que, «por su régi­
men, se acercan mucho a verdaderas con­
cesiones». PARJ-;¡o AuoNso,L., Derecho... , cit.,
pgs. 650 y 652.
tránsito público», que sólo habrán de co­
municarse por escrito a la autoridad guber­
nativa, la cual además solamente podrá
prohibirlas por razones de orden público o
peligro para las personas y bienes (art. 10

'· •
(190) Lól'EZ PELI.ICER, J. A., Uso..., cit., de la LO 9/1983, de 15.7). MoRELL Oc�o\ÑA,

••
pg. 651. L., Curso... , tomo I, 4ª edic., cit., pg. 562.
(191) Se citan en este sentido las reu­ (192) MoRELL OcAÑA, L., Curso... , tomo
niones y manifestaciones «en lugares de I, 4ª edic., cit., pgs. 560-561.

••
78 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

sustancialmente que la apreciación realizada por la voluntad autoriz.ante sea o no

discrecional( 193).
•
- También GARRIDO FALLA destaca que las autorizaciones pueden consistir
tanto en la valoración de la oportunidad del ejercicio de un derecho (dis­
crecionales), como en la mera comprobación de las circunstancias previstas

••
en la norma como condicionamientos para el ejercicio de dicho derecho
(regladas)(194).

••
- No puede, pues, establecerse un principio general, sino que hay que estar
a lo que en cada caso decida la normativa vigente (AI.a1)(195).
En definitiva, es la naturaleza de las potestades administrativas lo que

••
transmite a las autorizaciones su carácter discrecional o reglado. En algu­
nos casos, las normas confieren a la Administración un amplio margen
de valoración para apreciar lo más conforme con el interés general. En

••
cambio, en otros, la normativa configura potestades regladas [urba­
nismo(l96), actividades clasificadas(l97), etc.].

••
Con todo, siempre que sea posible, la normativa debe tender a configurar
potestades regladas(l98). Desde esta perspectiva, en ocasiones, se ha de­
nunciado la acusada discrecionalidad con que se configuran las autorizacio­

••
nes en los sectores despublificados, que se subordinan al cumplimiento de
requisitos abiertos e inconcretos, que debilitan la posición jurídica del inte­
resado en la obtención de la autorización( 199).

••
(193) MARTÍN-RETORTILLO BAQUF.R,S.,Ac­ mento de Servicios de las Corporaciones
ción ..., cit., pg. 147, nota 57 (la cursiva es Locales ... ,, (STS de 3-2-1986 [RJ 1986,
nuestra) y la bibliografía italiana allí citada 1221]). Vid. también la STS de 14-7-1995

y pgs. 149-150.
(194) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol.
I, 13ª edic., cit., pg. 572; ENTRENA CUESTA,
R., Las licencias ..., cit., pgs. 651 y ss.; DE LA
••
(RJ 1995, 5999).
(198) Como dice MARTíNEZ LóPEz-Mu­
Ñrz,un adecuado tratamiento de las liberta­
des postula que las autorizaciones, inclui­

CutTARA MARTÍNEZ,J. M., La actividad ..., cit.,
pgs. 260 y ss.; BERME;JO VERA, J. et alii, Dere­
cho..., cit., pg. 49.
(195) ALm, F., Tratado..., cit., pgs. 678-
••
das las que se proyectan sobre actividades
esenciales, sean más regladas que discrecio­
nales, en la medida en que deben «estar
dirigidas a garantizar la libertad y no a

••
679. guiar a la libertad con criterios de oportu­
(196) Las autorizaciones urbanísticas nidad más o menos propiamente políti­
tradicionalmente han sido configuradas cos». Vid. La regulación ..., en .AR.IÑo ÜRTIZ,

como actos reglados. Entre otras muchas,
en este sentido, la STS de 21-11-1995 (RJ
1995, 8341). GoNZÁLF.Z PÉREz,J., Nuevo régi.­
men de las licencias de urbanismo, 2;i edic.,
••
G., DE LA CUÉTARA MARTíNEZ, J. M. y MARTí­
NEZ Lórr.z-MuÑrz, J. L., «El nuevo... », cit.,
pg. 238.
(199) Así, el art. 4 de la Ley 34/1992

Abella, Madrid, 1992, pgs. 106-107 y 141 y
SS.
(197) «La potestad que el Reglamento
de 30 de noviembre de 1961 confiere a los
••
(derogada por Hidrocaib) somete a autori­
zación administrativa las actividades de re­
fino, transporte y almacenamiento, cuyo
otorgamiento se subordina a la acredita­

Alcaldes para intervenir las denominadas
"actividades molestas, insalubres, nocivas y
peligrosas" tiene carácter reglado según
una constante jurisprudencia y ha de ejer­
•
ción de requisitos de capacidad técnica y
financiera suficientes, seguridad de los
aprovechamientos, estudio previo de im­
pacto ambiental y coherencia con los principios

••
citarse, por ende, de acuerdo con las nor­ de planificación energética. Pues bien -en pa­
mas que regu�ex:i los preexistentes derechos labras de SALA ARQUER-, «la inclusión en to­
que los admm1strados pretendan actuar, dos estos casos del requisito de la "coheren­

••
del modo menos restrictivo de la libertad cia con los principios de planificación
individual según el artículo 6 del Regla- energética" tiene como consecuencia -acle-

•
. - -- -- - -- -- - --

' ·-- - -

• 111. ELEMENTOS ACCIDENTALES: CLASES DE AUTORIZACIONES

Por otra parte, si bien se miran las cosas, en las autorizaciones regladas
79

tampoco falta una composición entre el interés público y el privado,

representado por la iniciativa que se somete a autorización. Lo que sucede
es que esta valoración no la hace discrecionalmente la Administración con

•
ocasión del otorgamiento de la autorización, sino que viene previamente
definida por la propia norma, que tan sólo ha de ser aplicada .

D) Temporalidad

56. Su admisión. Los usos del dominio público -y, en consecuencia, las
autorizaciones demaniales- siempre han estado sujetos a límites tempo­
rales. En cambio -frente a ello-, a veces se ha negado que las autorizacio­

•
nes de policía puedan estar sometidas a límites temporales(200).
Con todo, desde un punto de vista dogmático, no h3:y inconveniente en
admitir la sujeción de la autorización a límites temporales, siempre que
se disponga un plazo suficiente para realizar la actividad. La previsión
de exigüos plazos convertiría a la autorización en un título inseguro,

•
incompatible con la estabilidad que reclaman la mayor parte de las ini­
ciativas, que comportan inversiones y se desarrollan a lo largo del
tiempo. Sin embargo -dentro de estos límites-, la temporalidad del título
habilitante, en muchos casos, puede ser una auténtica exigencia(201).
Ello puede obedecer a distintas razones:
- Presunción de que en un lapso temporal dado se van a satisfacer las
exigencias que justifican el sometimiento de la actividad a autoriza­
ción(202).
- En el período inicial, se puede otorgar una autorización provisional,
que pasa después a convertirse en definitiva.

más de convertir en vinculante para el sec­
tor privado dicha planificación- el que la
resolución en orden al otorgamiento o de­
negación quede supeditada a la libre apre­
ciación de la Admmistración acerca de lo
que es o no coherente; esa coherencia se
pone además en relación con los "princi­
pios" de la planificación, y no con medidas
o determinaciones concretas, lo que au­
menta aún más, si cabe, el grado de subjeti­
vismo de la decisión» (SALA ARQUER, J. M.,
La liberalización... , cit., pg. 94). Todo esto
-dice este autor- puede estar justificado en
las autorizaciones de refino, más vinculadas
con la planificación energética, pero esta
desmesurada discrecionalidad no tiene, en
cambio, justificación razonable en relación
ción con la red de comercialización con
que cuente cada empresa, que no es objeto
de planificación (La liberalización... , cit.,
pgs. 94-95).
(200) En este sentido, Vru.AR PALASí,
dialécticamente, ha dicho que si «la autori­
zación es una pura remoción de límites,
pierde su sentido una autorización tempo­
ral, que es perfectamente posible en nues­
tro Derecho... ». VILLAR PALAS!,]. L., voz Con­
cesiones administrativas, cit., pg. 697.
(201) En este sentido, BERMEJO de ma­
nera gráfica ha dicho que hay autorizacio­
nes indefinidas, aunque revocables, y auto­
rizaciones temporales, aunque renovables.
BERMEJO VERA,]. et alii, Derecho... , cit., pg. 49.
(202) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­

••
con las autorizaciones de almacenamiento DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9 ª
y transporte, actividades que están en rela- edic., cit., pgs. 145.

•
80 CAPÍTULO 1.--SU DELIMITACIÓN

••
- La primera autorización puede concederse por un período corto de
tiempo, previéndose después renovaciones más prolongadas(203).
- Imposición de un ritmo para el ejercicio de la actividad autoriza­
da(204).
- Otorgamiento de la autorización con fines de investigación o experi-
mentales(205).
••
•
Como es normal, la autorización no confiere a su titular un derecho que
se proyecte en el tiempo más allá del período contemplado en la norma­
tiva vigente o en el propio título habilitante(206).
57. La normativa contempla sin reparos la temporalidad de las autoriza­
ciones:
- En este sentido, el art. 15.2 RSCL dispone que las autorizaciones ••
••
«referentes a actividades personales podrán limitarse a plazo deter­
minado». Las normas sectoriales establecen el concreto lapso tempo­
ral de vigencia de cada autorización.
- Lo mismo ocurre en relación con las autorizaciones demaniales: «ha­
brán de otorgarse por tiempo determinado. Su plazo máximo de

•
duración, incluidas las prórrogas, será de cuatro años» (art. 92.3
LPatrimAP), sin perjuicio de los casos especiales previstos en la pro­
pia Ley (art. 90)(207).
Cumplido el plazo, las autorizaciones podrán ser prorrogadas, como re­
flejo de los principios de proporcionalidad y economía procesal.

••
STS de 7-4-2005 (RJ 2005, 3886): invocando estos principios, el TS destaca
l•
(203) Las licencias de explotación de riendas, en principio, tendrán preferencia

••
transporte aéreo se otorgan la primera vez para la obtención de la correspondiente
por el plazo de un año, pudiendo reno­ autorización de instalación y explotación
varse después por períodos de cinco años de cultivos marinos, que se otorgará discre­

••1
(art. 9 OM de 12-3-1998). cionalmente por un período de diez años

(204) Así, el art. 35 TrLS, relativo a los
plazos para la edificación, dispone lo si­
guiente:
«l. El acto de otorgamiento de la licen­
cia ftjará los plazos de iniciación, interrup­
-�
(art. 5 LCultivosM).
(206) Entre las innumerables senten­
cias que podrían citarse en este sentido,
vid. las siguientes: STS de 2-3-1979 (RJ
1979, 1175); STS de 17-6-1987 (RJ 1987,

ción máxima y finalización de las obras, de
conformidad en su caso, con la normativa
aplicable.
2. El derecho a edificar se extingue por in­
cumplimiento de los plazos fijados, mediante
su declaración formal, en expediente trami­
tado con audiencia del interesado».
(205) El art. 19 LCultivosM -con el fin
de estimular la iniciativa en cultivos mari­
••'
6499); STS de 15-7-1991 (RJ 1991, 6166);
STS de 30-11-1995 (Rl 1995, 8582).
(207) El art. 79 RBEL ya disponía que:
«En ningún caso podrá otorgarse conce­
sión o licencia alguna por tiempo indefi­
nido...». La jurisprudencia relacionó este
precepto con el art. 80.3 RBEL, para decla­ 1
rar el carácter improrrogable de las conce­ l
siones o licencias para ef disfrute de bienes

••
••
nos- prevé el otorgamiento de autorizacio­ de dominio público (STS de 15-12-1995 .]

nes temporales «para efectuar experiencias [RJ 1995, 9469]). La normativa estatal, de
sobre nuevos cultivos marinos o mejora de manera casuística, recoge esta exigencia en
los existentes». Los que realicen estas expe- múltiples leyes sectoriales.

••
 Ill. ELEMENTOS ACCIDENTALES: CLASES DE AUTORIZACIONES 81
que la «interpretación sistemática de la regulación jurídica de los aprove­
chamientos de los recursos de la Sección A, que establecen la Ley de Minas
y el Reglamento General para el Régimen de la Minería, permite apreciar
que no se revela incompatible, con los principios generales que informan

•
el ordenamiento minero, el reconocimiento de la facultad del titular de
una autorización para la explotación de dicha clase de recursos de solicitar
la prórroga, una vez transcurrido el tiempo de duración, siempre que no
se modifiquen los demás presupuestos que concurren en el otorgamiento
y se acredite la continuación en la titularidad del derecho de aprovecha­
miento y se justifique la inalterabilidad de las condiciones necesarias para
la protección del medio ambiente».
Como es natural, la prórroga debe mantenerse dentro de los límites de
la autorización inicial.

STS de 31-1-2001 (RJ 2001, 1601): la autorización «impone restringirla a lo

previamente otorgado sin variar su objeto, ya que por su propio significado
se solicita para extender en el tiempo la facultad que inicialmente se osten­
taba en virtud de la autorización», de modo que «la ampliación del objeto
exigiría una nueva autorización que amparase la ampliación y que estaría
sometida a los trámites previstos por ella».

•
Como excepción, no podrán prorrogarse las autorizaciones que -por tra­
·o - tarse de recursos limitados- deban ser objeto de nueva licitación pública.

c
• E) Carácter potestativo u obligatorio de la conducta autorizada

58. Ha habido autores que han sostenido que el carácter potestativo

del ejercicio de la actividad autorizada es un rasgo definitorio de esta
técnica administrativa.

Ello resulta -dice MANZANEDO- de la propia naturaleza de la autorización,

en cuanto declaración de juicio, y no de voluntad: la Administración no
manifiesta su voluntad de que se realice la actividad autorizada(208). La
autorización lleva consigo el principio dispositivo: el sujeto no está obligado
a desarrollar la actividad, o lo que es lo mismo, de su pasividad no puede
deducirse responsabilidad alguna.
Efectivamente, en muchos casos, la norma tan sólo persigue el control
inicial de la actividad, por lo que -otorgada la autorización-, le resulta
indiferente si el particular la desarrolla o no.

59. Sin embargo, las cosas no siempre son así. Hay supuestos en que
las conductas autorizadas no son de realización potestativa para su titu­
lar(209). El carácter esencial de las actividades, o la limitación del nú­
mero de autorizaciones, pueden cimentar un auténtico deber de realizar-

••
(208) MANZANEDO MATEOS, J. A., El co­ (209) MARTíN-Rl,:TQRTILLO BAQUER, S.,
mercio... , cit., pgs. 404 y 417. op. cit., pgs. 151-152 .
82 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

las(210). En estos casos, la autorización no supone un simple derecho,

sino -como decimos- también un auténtico deber de llevarlas a
cabo(211). La autorización -aunque es expresión de un derecho preexis­
tente- tiene también carácter constitutivo del deber de su titular de ejer­
cer la actividad.

F) Carácter real, personal o mixto

60. Hay autorizaciones que tienen carácter real, en las que lo decisivo
para su otorgamiento son las condiciones del objeto (licencias urbanísti­
cas)(212). En algunos casos, la autorización se vincula a los concretos
objetos o instrumentos a través de los que va a realizarse la activi­
dad(213); en otros, por el contrario, se desvincula de ellos, ligándose
directamente a la empresa(214). El carácter real de la autorización afecta
a su régimen jurídico: en especial, a su transmisión, así como a la posibili­
dad de que su objeto pueda ser embargado(215).
61. En las autorizaciones de carácter personal, en cambio, el centro de
atención se sitúa en las cualidades personales del peticionario. Ello ex­ ••
••
plica que la actividad deba ser ejercida por su titular, salvo disposición
reglamentaria o acuerdo en contrario (art. 14.1 RSCL). Se trata de auto­
rizaciones intuitu personae, por lo que, cuando un tercero realice la activi­

•
dad autorizada, «deberá reunir las cualidades necesarias para conseguir
por sí mismo una licencia y obtener la aprobación del Organismo que
la hubiere otorgado» (art. 14.2 RSCL).
62. En la práctica, sin embargo, la mayor parte de las autorizaciones
son de carácter mixto. Ello es así porque no siempre es fácil decidir ••
••
cuándo una autorización tiene carácter personal y cuándo real, máxime
si se tiene en cuenta que muchas de ellas combinan las características de
ambas, por lo que, en principio, acumulan también sus exigencias de
régimen jurídico(216).
••
••
(210) Vid. infra, en el capítulo 4g. a las autorizaciones de transporte discrecio­
(211) MoRELL OcAÑA, L., Curso... , tomo nal y privado complementario de viajeros
II, 4ª edic., cit., pg. 166. en autobús- sustituye el anterior régimen
(212) MAYER, O., Derecho administrativo de autorizaciones referidas a cada autobús
alemán, tomo II, Depalma, Buenos Aires, concreto por el de autorizaciones vincula­
1950, pgs. 66 y ss.; GARCÍA DE ENTERRíA, E. das a la empresa transportista (art. 3), lo
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. I l., que permite llevar a cabo la actividad con
91 edic., cit., pg. 146. todos aquellos autobuses que cuenten con

-�•
(213) En desarrollo del art. 110.1 la necesaria habilitación administrativa
ROTT, la Orden de 23-7-1977 -relativa a para circular. I;
las autorizaciones de transporte de mer­ (215) Vid. el art. 28.4 de la Orden de p

••
cancías por carretera-, en su art. 1, párrafo 23-7-1997, que indirectamente admite esta .l
2g, dispone que dichas «autorizaciones ha­ posibilidad. e
bilitaran para la realización del transporte (216) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­
con un vehículo concreto, cuya identifica­ DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. II, 9ll
ción deberá figurar en aquéllas».
(214) La Orden de 23-7-1977 -relativa
edic., cit., pg. 146.
••
••
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 83

Con frecuencia, a medida que se reduce el número de licencias -y, por

tanto , de sujetos habilitados para realizar la actividad-, la importancia
de las cualidades subjetivas aumenta. En cambio, en algunos casos, ésta
1
•• se difumina a medida que crece el número de autorizaciones. El plura­
lismo efectivo en la prestación de la actividad, a veces, de alguna forma,
«objetiva» la autorización, ya que es menos trascendente la «fiabilidad»

••
subjetiva de su titular.

IV
IV. Su distinción de técnicas afines
s
A) Concesión administrativa

63. Dificultades. Es clásica la distinción entre la autorización y la conce­

sión, lo que no es óbice para que el legislador, la jurisprudencia y la
propia doctrina -con frecuencia- confundan sus perfiles. Por otra parte,
desde algunas posiciones, se ha destacado que la evolución del ordena­
miento jurídico no permite mantener la distinción sobre bases firmes.

En este sentido, SANTAMARÍA sostiene que «la evolución legislativa ha termi­

nado por difuminar por completo los límites entre la autorización y la con­
cesión», lo que se debe a razones estrictamente políticas(217). Se argu­
menta en este sentido que hay múltiples autorizaciones que operan en
supuestos en los que no preexiste derecho del particular autorizado; existen

•
concesiones que operan sobre actividades que no han sido objeto de publica­
tio; y, finalmente, hay servicios públicos que ejercen los particulares me­
diante autorización. A ello se añade -dice este autor- que el régimen jurí­
dico de autorizaciones y concesiones se ha aproximado. Se ha borrado la
distinción de ambas figuras basada en el carácter más enérgico y continuado
de los poderes de intervención propios de la concesión, ya que la ley ha
creado autorizaciones respecto de las que la Administración ejerce un segui­
miento y vigilancia permanentes, con poderes más constrictivos que los que

•
acompañan a la mayoría de las concesiones. La consecuencia es que el
legislador utiliza una u otra técnica según pretenda «aparentar» un mayor
o menor nivel de intervención en la actividad controlada, pero «la preexis­
ci tencia o no de un derecho en el patrimonio del particular, el carácter decla­
rativo o constitutivo de una y otra y el carácter más o menos enérgico de
las potestades de intervención son extremos que el legislador diseña, des­
pués, a su capricho» (218).

(217) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­ en su naturaleza de acto unilateral, en la

pios..., vol. II, l ª edic., cit., pgs. 263-264. discrecionalidad de la Administración a la
(218) Jbidem, pg. 272. En relación con hora de su otorgamiento o en el carácter
las autorizaciones demaniales, FERNÁNDEZ limitativo del uso que habilitan... Y en cual­

••
1 AcEvmo sostiene que la LPatrimAP ha in­ quier caso, el e�TOr_ �n la califi��ción del
esta tentado, pero no logrado, la clarificación acto como autonzac1on o conces1on carece
entre las autorizaciones y concesiones de­ de consecuencias invalidantes como ha te­

••
maniales. «Las fronteras entre ambos títu­
�� los siguen siendo, pues, poco nítidas por
cuanto tienen numerosos puntos en co­
mún: coinciden en el carácter constitutivo,
nido ocasión de subrayar expresamente la
jurisprudenci�... ». FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.,
Utilización..., cit., pgs. 904-905.
84 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

Si se vence el comprensible desaliento inicial, parece especialmente justifi­

cado el esfuerzo por identificar y afianzar el criterio de distinción entre
ambas técnicas, en la confianza de que, con ello, no se contribuye a soste­
ner un vano edificio dogmático, sino que se consolidan los instrumentos
de intervención pública y se protegen los derechos de los ciudadanos.
64. Conjunción de criterios. La distinción entre la autorización (de policía
y demanial) y la concesión (de servicio público y demanial) está llena de •
•
matices. De ahí que el deslinde no se obtenga a partir de un único
criterio, sino con ayuda de varios, que -aunque en sí mismos pueden
resultar insuficientes-, en su conjunto, poliédricamente aportan las pers­
pectivas necesarias para lograr la separación de ambas categorías.
1. CARÁCTER DECLARATIVO O CONSTITUTIVO

65. Concesión: constitutiva. Siguiendo a la doctrina italiana, se ha dicho

que hay dos tipos de concesiones(219):

•
l. Traslativas: transfieren a su titular el ejercicio de facultades que
son propias de la Administración, tanto en la gestión del senricio
(concesiones de servicio público), como en la utilización del domi­
nio público (concesiones demaniales).
2. Constitutivas: crean nuevos derechos o facultades a favor de los
particulares.
Frente a ello, GARRIDO FALLA advierte que sólo las concesiones traslativas res­
ponden rigurosamente a las exigencias de dicho concepto: «implican la
subrogación del particular en las facultades de gestión o disfrute de que la
Administración pública es titular en relación con el servicio público o el
dominio público (concesión de servicios públicos y concesiones sobre el
dominio público)» (220). La concesión amplía la esfera de su titular, al su­
poner la transferencia de facultades de un ente público a un particular,
otorgándole algo que -por su relación con el dominio o con el servicio
público- originariamente correspondía a la Administración(221). En

••
cambio, las llamadas concesiones constitutivas se reconducen a categorías ju­
rídicas distintas de la concesión, o incluso, pueden dar lugar a categorías
nuevas entre los actos que amplían la esfera o capacidad jurídica de los

••
particulares (nacionalidad, etc.)(222).
(219) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol. del órgano legislativo (nacionalidad, título

••
I, 13i edic., cit., pgs. 569-570. nobiliario, etc.); y de las concesiones de dere­
(220) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol. chos subjetivos -mezclando las demaniales

.-
I, 13ª edic., cit., pg. 569. con las de cambio de nombres y apellidos-,
(221) ENTRENA CuFsrA, R., Las licen­ mediante las que no se trataría de otorgar

.:••
cias... , cit., pgs. 650-651. una posición estable, sino un derecho par­
(222) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol. ticular (GARCÍA-TREVIJANO Fos,J. A., Autorizo.­
I, 13ª edic., cit., pg. 569. Se ha hablado ciones... , cit., pgs. 280-281). Extender la téc­

también de las concesiones de status, por me­
dio de las cuales el administrado adquiere
un derecho que no tenía, en virtud de un
acto discrecional de la Administración o
••
nica de la concesión a todos estos casos
parece un exceso, que haría inoperativa la
categoría.

•
 •
IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 85

Con todo, no parece oportuno hablar de dos géneros de concesiones,

traslativas y constitutivas. En rigor, todas las concesiones son traslativas
-permiten al concesionario ejercer actividades o aprovechar bienes cuya
titularidad corresponde a la Administración-, pero también constitutivas:
otorgan al particular un derecho ex novo, del que antes no era titular.
Nadie tiene derecho a la gestión indirecta del servicio público o a la
utilización privativa del dominio público (salvo que ése sea el uso normal
de dicho dominio o que -por Ley- se encuentre accesoriamente vincu­
lado a la realización de una actividad de interés general). La Administra­
ción concedente conserva la titularidad del servicio y del dominio pú­
blico y, con ella, las potestades de policía necesarias para asegurar el
cumplimiento de las condiciones de la concesión, la prestación regular
del servicio y la indemnidad del bien.
66. Autorización: declarativa. Como acabamos de ver, las concesiones tie­
nen un efecto constitutivo, de otorgamiento de derechos ex novo, mien­
tras que las autorizaciones tienen carácter declarativo y no suponen

•
transferencia de potestades(223). Las autorizaciones simplemente proce­
den a la remoción de límites al ejercicio de facultades que ya correspon­
dían a su destinatario. Se encuentra, pues, aquí un primer criterio de
distinción entre ambas.
No obstante, como matización, hay que tener en cuenta que -en los
casos en que la legislación sectorial reconozca el derecho a la ocupación
r -
del dominio público (servicios públicos o actividades de interés gene­
l
ral)(224)- la concesión demanial tendrá un carácter declarativo, no
ee constitutivo.
2. PREEXISTENCIA O NO DEL DERECHO

67. Autorización: preexistencia del derecho. De acuerdo con la concepción

tradicional, el criterio de distinción se basa en la preexistencia del dere­
cho a realizar la actividad sujeta a autorización administrativa(225). En
cambio -en principio-, nadie tiene derecho a la gestión indirecta de
servicios públicos o al uso privativo del dominio público.
- En este sentido, GARRIDO FALLA insiste en que la concesión habilita a su
titular para el ejercicio de un derecho o facultad originariamente adminis­
trativos: la concesión es la única fuente de legitimidad para el ejercicio de
dicha actividad(226). En cambio, en la autorización, el derecho del sujeto
autorizado preexiste, por lo que aquélla no es más que un requisito para
su ejercicio.
- S. MARTíN-R.ETORTILLO destaca que la autorización aumenta la capacidad de
sus titulares, pero -a diferencia de la concesión ( «nada preexiste en el parti-

J.

••
(223) MANZANEDO MATEOS, A., El co­ (225) Vid. infra, en el capítulo 22•
mercio..., cit., pg. 437. (226) GARRJoo FALLA, F., Tratado... , vol.
(224) Art. 29.1, párrafo lg LGTel I, 13a. edic., cit., pgs. 570-571.
2003.

••
86 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN ••
cular antecedentemente a la posible concesión»)- ello no significa el surgi­
miento de un derecho nuevo, sino tan sólo de la posibilidad de su ejercicio:
se trata de actualizar la gestión personal y propia de un derecho del cual
es ya titular el administrado (227).
Con todo -como veremos en el capítulo siguiente-, desde mediados del
siglo pasado, no toda la doctrina acepta la comprensión clásica de la ••
••
autorización.
-Al parecer de Ar..BI, se trata ésta de una opinión basada en «una noción
jurídicamente inasequible», que además negaría la intercambiabilidad en

••
la utilización de estas técnicas, que parece admitir(228). Para este autor, los
criterios de diferenciación son los siguientes: la autorización reglamentada
se formaliza en un acto, la concesión en un contrato; en las actividades

••
autorizadas, los medios materiales para la prestación de la actividad son
privados y siguen siendo privados, mientras que en la concesión los bienes
se integran en el dominio público, reconociéndose el derecho de reversión;

•
la autorización reglamentada se otorga a todo el que lo solicita -aunque
también cabe su limitación-, mientras que la concesión, cuanto menos, im­
plica exclusividad, si no monopolio; las autorizaciones, salvo excepción, se

••
otorgan a instancia de parte, mientras que las concesiones se otorgan por
iniciativa pública.
- La distinción basada en la preexistencia del derecho del particular a realizar
la actividad sometida a autorización es también negada por MANZA­
NEDo(229). A este respecto, este autor destaca que -antes del otorgamiento 9
de la autorización discrecional- no puede identificarse derecho subjetivo
alguno; mientras que -por otra parte- pueden existir concesiones regladas,
que configuren un derecho subjetivo a su otorgamiento(230). La distinción
de estas dos categorías no puede, pues, descansar en la posición jurídica
del solicitante.

68. Concesión: derecho a su obtención. Es verdad que -si se admite la con­

•·
cepción clásica de la autorización- puede decirse que el particular tiene 1
.(

derecho a realizar la actividad. El problema es que este criterio, que •1

identifica plenamente a las autorizaciones, en algunos casos, puede tam­
bién predicarse de las concesiones. La preexistencia del derecho a obte­

•:
ner el título administrativo y, por tanto, a realizar la actividad o a utilizar
el bien, a veces, se reconoce también en las concesiones(231). Como

•:
••
hemos visto, éste es el caso de las concesiones demaniales vinculadas a
las de servicio público (o a actividades de interés general): el concesiona­
rio de un servicio público que precise de la utilización del dominio pú­

••
blico como soporte fisico para la realización de su actividad tiene dere-

(227) MAATiN-RETORTILLO BAQUER, S., Ac­ el derecho subjetivo a obtener una conce­

ción... , cit., pgs. 148-149.
(228) ALBI, F., Tratado..., cit., pgs. 690-
691.
(229) MAN7.ANEDO MATF.OS, J. A., El co­
••
sión a los titulares de permisos de investiga­
ción de hidrocarburos que descubren yaci­
mientos en cantidades comerciales.
MANZANEDO MArnos, J. A., El comercio... , cit.,

••
mercio... , cit., pgs. 423-424. pgs. 423-424.
(230) Se pone a estos efectos el ejem­ (231) MAN7..ANEDO MArnos, J. A., El ro­
plo de la Ley de 26-12-1958, que reconoce mercio..., cit., pgs. 423-424.

1
J ••
 -- - - - - -
- - - - - - -- -

• IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES

cho a 9ue la Administración le otorgue la correspondiente concesión

87

demanial.
- En este
_ sentido, el art. 91.4 LPatrimAP dispone que «Las autorizaciones y con­
cesiones que habiliten para una ocupación de bienes de dominio público que
sea necesaria para la ejecución de un contrato administrativo deberán ser
o_torgadas por la Administración que sea su titular, y se considerarán acceso­
r�as de aquél». En consecuencia, estas «autorizaciones y concesiones estarán
vmcula?�s _ a dicho contrato a efectos de otorgamiento, duración y vigencia Y
transm1s1bili dad, sin perjuicio de la aprobación e informes a que se refieren
los apartados anteriores de este artículo». Más aún, no «será necesario obte­
ner estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato administrativo ha­
bilite para la ocupación de los bienes de dominio público » .
- En la legislación sectorial, el art. 26.1 LGTel/2003 dispone que: «Los opera­
dore� �endrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación d l
d�mimo p úblico en la medida en que ello sea necesario para el estableC1- �
m ento de la
i red pública de com unicaciones electrónicas de que se
trat� » (232). En este sentido, la normativa (am biental, urbanística, etc.) «de­
bera, en todo caso, reconocer el derecho de ocupación del dominio público
0 1� propiedad privada para el despliegue de las redes públicas de com uni­
cacion�s electrónicas, de conformidad con lo dispuesto en este título» (art.
29.1, parrafo 12 , LGTel/2003). Lo mismo sucede en el sector postal(233) y
en el de hidrocarburos (234).

3. LIMITACIÓN DEL NÚMERO DE TÍTULOS HABILITANTES

69. . L'.1 e�ent ual restricción de títulos tampoco aporta un criterio seguro

•
de_ �hsunció� entre la autorización y la concesión administrativa. En prin­
c1p10 , e_stas ultimas son limitadas, pe ro pueden ensancharse tanto como
lo consientan las características de la actividad o del medio, de manera
que se Il�g�e a una pluralidad real de concesionarios, entre los que
puede existir una efectiva competencia(235).
De hecho, n 1;1�stra legislación tradicionalmente prohibía la exclusivida?
de la prestac1on de l servicio, salvo ue una ley expresamente lo auton-
q
. (232) l..AGu�'." DI! PAZ,J. C., T l.ecomunica­ res del dominio público no podrán, a estos
ciones: Regulaaon y Mercado e Thomson efectos, dar un trato discriminatorio al ope­
Aran�adi, Pamplona, 2004, pgs. 135 y ss.­ rador citado, respecto del otorgado a otros
GARCIA DE ENTERRÍA, E., DE IA QUADRA-SA ; operadores» (art. 23.4 LSPostal).
CEDO, T. (Coords.), Comentarios a la L­
L G e (234) Art. 103 de la Ley 34/1988, de 7
neral de T_elecomunicaciones. L 32/2003 de­ ey
octubre, del Sector Hidrocarburos.
3 de noviembre, Thomson-Civi ey ,
tas, Madrid, (235) ARIÑO ÜRTIZ, G., Economía..., cit.,
2004, pgs. 415 y SS. pgs. 337 y ss.; LAGUNA DE PAZ, J. c., Rigi,­
(233) «Asimismo, se atribuye al opera men... , cit., pgs. 248-249. GARCÍA-TREVIJANO,
dor, al _q�e se encomienda la prestación­ aun admitiendo la posibilidad de que los
d_el �erv1c10 postal universal para el estable servicios públicos fueran prestados con o
c1m1ento de la r�? postal pública, el dere­

•
cho .ª la oc�pac1on del dominio público,­
ci ., mediante la instalación de buzones destina
dos ª. dep?sitar los envíos postales, previa­
sin exclusiva, sin embargo, entendía que
no era posible decir «que actúan en com­
petencia, porque no son comerciantes co­
rrientes y actúan ab inilio en el campo del

••
l co- auto�1z!lc1on_ ?el _órgano competente de la monopolio». GARCíA-TREVIJANO Fos,J. A., As­
Admin1strac10n titular de aquél. Los titula p ectos ... , cit., pgs. 24-25.
-
88 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

zase (art. 64 LCE y art. 199, párrafo 1º, RCE). En la misma línea, el art.
10 RCCL sancionaba la nulidad de las cláusulas que implicasen monopo­
•
lio, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley. La situación
de competencia -siempre que ello sea técnicamente posible- debe tradu­
cirse en una gestión más eficaz y en una mejor prestación del servicio al
usuario.

4. PUBLICATIO

70. Autorizadón de policía. La publicatio es el criterio que permite distinguir

•
la autorización de policía de la concesión administrativa(236). Las activida­
des calificadas como servicios públicos quedan incorporadas a la esfera pú­
blica(237), vedadas a los particulares(238), salvo que éstos obtengan una
previa concesión administrativa(239). La concesión tendrá entonces carác­
ter traslativo, al suponer la transferencia a los concesionarios de unas facul­
tades o poderes de actuación que antes no tenían (240). Por el contrario, las
autorizaciones administrativas tan sólo controlan preventivamente el ejerci­
cio de actividades privadas, sujetas a la libertad de empresa. En resumen,
las autorizaciones operan sobre actividades propias de la iniciativa privada,
mientras que las concesiones son el instrumento por el que los particulares
intervienen en ámbitos públicos(241). Dicho en otros términos, la conce-

(236) Este criterio es generalmente RCE, que -antes de proceder a la contrata­

aceptado en nuestra doctrina. Vid. los tra­
bajos citados por MANZANEDO MATEOS, J. A.,
El comercio..., cit., pgs. 432-433, nota 679.
ción del servicio- exige la promulgación de
una norma en la que se declare «que la ac­
••
••
tividad de que se trate queda asumida por

Recientemente, FERNÁNDEZ FARRERES, G., co­
mentario al art. 15, en GARCÍA DE ENTERRÍA,
E., DE LA QUADRA-SALCEDO, T., «Comentarios
a la Ley General de Telecomunicaciones»,
••
el Estado como propia del mismo». De
acuerdo con el art. 128.2 CE, la publicatio
debe ser hecha mediante ley formal.
(240) A.RIÑO ÜRTIZ, G., Economía..., cit.,

Civitas, Madrid, 1999, pgs. 103 y ss. y nota
5.
(237) VILI..AR PALASi, J. L., voz «Conce­
siones administrativas», cit., pgs. 691 y ss.
••
pg. 288.
(241) Esta elemental correlación entre la
naturaleza de la actividad y la técnica jurídica
aplicable, sin embargo, no siempre es tomada

••
(238) La concesión -dice MEilÁN- no en cuenta por la normativa. Así, las leyes de caza
necesariamente debe ir referida a la idea de Extremadura (art. 20.3) y Aragón (art. 20.3 y
de la titularidad previa de la Administra­ 17.1 del reglamento) -apartándose del criterio

ción. Lo que en todo caso se necesita es
una previa publicatio, que este autor en­
tiende en sentido amplio, en la medida en
que también incluye el establecimiento de
••
tradicional, recogido en el art. 15.5 de la Ley de
Caza de 1970, y seguido por ou·as normas auto­
nómicas-, requieren una concesión para la
constitución de cotos de caza. El acotamiento

prohibiciones que afecten a sectores con­
cretos de actividad, con lo que las activida­
des no dejan de ser privadas, pero colocan
a 9uien las realiza en una situación de suje­
••
no es una forma de utilización del dominio pú­
blico, ni puede entenderse que la caza ha sido
�l!blificada, po� lo qu� no se ju��ca la _c'!nce­
s10n como tecmca de mtervenc1on adm1mslra­

cion especial respecto de la Administra­
ción. Vid. Sobre la detenninación... , cit., pgs.
96-97.
(239) La asunción de la titularidad pú­
••
tiva (LAGUNA DE PAZ, J. C., Libertad... , cit., pgs.
218-219). En cambio, la concesión esta justifi­
cada respecto de los cotos fluviales (art. 42 de la
Ley de Pesca) (GIL ROBLES, A., El ejercicio del dl'1"f·

••
blica de una actividad exige un acto formal cho de pesca en aguas continentales: en torno a los ro­
de publicatio (VILLAR PALASí, J. L., La interoen­ tos intensivos de pesca, REDA, núm. 7, 1975, pgs.
ción... , cit.). Así se desprende del art. 197 586 y ss.).

••
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 89

sión supone acción privada en esferas públicas, mientras que la autorización

(de policía) implica control público sobre esferas privadas(242).
71. Autorización demanial. La publicatio no sirve, en cambio, como crite­

••
rio de distinción entre la autorización y concesión demanial, ya que la
titularidad del dominio público -por definición- corresponde a la Admi­
nistración.

;u
• 5. CRITERIO FORMAL: ¿RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA •VERSUS• CONTRATO?

72. Concesión demanial: discusión. La distinción entre la autorización y la

concesión podría basarse en la diferente técnica utilizada: las autorizacio­
nes son siempre actos administrativos(243), mientras que -para un am­
plio sector de la doctrina- las concesiones se vehiculan a través de contra­
tos administrativos.
Con todo, es éste un criterio endeble. La técnica que da forma jurídica
a la concesión demanial es una cuestión largamente discutida(244). Es
verdad que una numerosa corriente doctrinal atribuye carácter contrac­
tual a la concesión demanial(245), pero otra no menos consistente consi­
dera que se trata de un acto unilateral necesitado de aceptación(246). La

• jurisprudencia refleja ambas posturas(247) .

GARRIDO FALLA parece incluso advertir que, hasta cierto punto, la forma
jurídica es relativa: en el fondo, «no hay ningún obstáculo que se oponga
teóricamente a que en las concesiones demaniales se utilice una técnica
contractual; será el Derecho positivo el que resolverá la cuestión en uno
u otro sentido» (248). Todo ello sin olvidar que las consecuencias de la
opción por una u otra técnica son distintas: diferente régimen de extin-
(242) MAN7.ANEDO MATEOs,J. A., El comer­ esencialmente por su naturaleza contrac­
cio..., cit.,pg. 434. tual y estable, la concesión demanial viene
(243) Vid. supra. considerada mayoritariamente,a pesar de la
(244) Vid. noticia de las distintas postu­ terminología empleada por el artículo 62
ras en CARO-PATÓN CARMONA,I.,El derecho a re­ del Reglamento de Bienes de �as �ntidadf:S
gar. Entre la planificación hidrológi.ca y el mer­ Locales (1956), como una autentica auton­
cado del agua, Marcial Pons, Madrid, 1997, zación o permiso de policía cuya condición
pgs. 194y ss.; GARCÍA PÉREZ,M.,La utilización predominante es la de ser unilateraly preca­
del dominio público marítimo-terrestre. Estudio es­ ria con la consecuencia de que en ella la Ad­
pecial de la concesión demanial, Marcial Pons, ministración tiene un más amplio margen
Madrid,1995, pgs. 142y ss. de discrecionalidad que no puede descono­
(245) La STS de 29-9-1980 establece cerse al enjuiciar la licitud de las cláusulas
que de la concesión de dominio público que impone para su adjudicación,sometida
surge «una relación inequívocamente con­ a normas y princip!�s distintos_d� los que_go­
tractual, onerosa y recíproca». En la doc­ biernan la conces1on de serv1c1os pubhcos
trina, vid. LAruENTE BENACHF.s, M., La conce­ por estar ésta dotada de una superior inten­
sión de dominio público. Estudio especial de la cionalidad jurídica determinante de un tra­
declaración de su caducidad, Montecorvo, Ma­ tamiento más rigurosamente regl��o»._,
drid,1988, pgs. 36y ss. (247) GARCÍA PÉREZ, M., La 1tt1l1zacwn... ,
(246) En este sentido, puede citarse la cit., pgs. 148 y ss.
STS 12-4-1985 (RJ 1985, 2204): «mientras la (248) GARRIDO FALI.A, F., Tratado... , vol.
concesión de servicios públicos se caracteriza 11, 1 P edic., cit., pgs. 531-532.

•
90 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

ción de la relación jurídica; aplicación o no del principio del equivalente

económico del contrato.
Con todo, lo cierto es que la resolución administrativa parece más con­
forme con la relación jurídica subyacente a la concesión demanial, que
no es la propia de los contratos. A este respecto, hay que tomar en cuenta
los dos siguientes argumentos:
l. El contrato requiere que la concurrencia de voluntades tenga ca­
rácter constitutivo de la relación. No basta, pues, con que conflu­
yan dos voluntades, sino que ambas han de ser elemento configu­
rador de la relación y, por tanto, actuar como condición de validez
del negocio jurídico. Pues bien, no parece que sea éste el caso de
las concesiones demaniales, en las que sólo hay un acto unilateral
de la Administración, de gestión del dominio público. La voluntad
del particular -manifestada ya en la solicitud de la concesión­
opera más como presupuesto de eficacia que de validez de la rela­
ción.
2. En el contrato ha de existir una relación equilibrada de prestacio­
nes, en la que cada una de ellas sea la causa de la otra. Es esencial
al contrato la interdependencia de las prestaciones y su mutua
exigibilidad (no son exigibles de forma independiente) (249). No
es éste tampoco el caso de las concesiones demaniales, en las que
no hay prestaciones recíprocas: la Administración sencillamente
habilita para el uso privativo del bien (250). A cambio, el concesio­
nario no siempre paga un precio público por su utilización y,
cuando lo hace, éste no equivale a la contraprestación propia de
un contrato.
73. La LPatrimAP no se pronuncia expresamente sobre la naturaleza
de la concesión, pero -en la línea de algunas leyes sectoriales anteriores­
introduce algunas reglas que son propias del contrato:

••
1. El art. 100 LPatrimAP -al recoger las causas de extinción de conce­
siones y autorizaciones administrativas- prevé que las concesiones
sean objeto de rescate, previa indemnización, mientras que las au­

••
torizaciones son objeto de revocación unilateral.
2. La Ley prevé el mutuo acuerdo como causa de extinción (de la

•
concesión) (251), lo que sólo tiene sentido si se parte de su natura­
leza contractual, pues los actos administrativos se extinguen siem-

(249) AR1Ño ÜRTIZ, G., «El contrato ad­
ministrativo en el Derecho español», Re­
vista Intemacional de Ciencias Administrati­
vas, núm. 20, 1969, pgs. 78-79; DE LOS
Mozos ToUYA, I. M., Educación en libertad y
(250) CARO-PATÓN CARMONA, l., El dere­
cho... , cit., pg. 198.
(251) Idéntica causa de extinción se
contempla también en el art. 78.1.f) LCos­
tas.

••
concierto escolar, Montecorvo, Madrid, 1995,
pgs. 336-337.

l •
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 91

•
nte pre por decisión unilateral de la Administración, que puede ser
instada a solicitud de parte.
on- 3. La Ley exige la formalización de la concesión (como los contra­

•
tos): si fuese un acto administrativo, no habría nada que formali­
zar.
74. En resumen, la distinción basada en la diferente técnica aplicable
ca- no proporciona un criterio seguro de separación entre la autorización y
flu- la concesión demanial, ya que nada impide que esta última se instru­
mente a través de un acto administrativo. Más bien -como hemos adver­
tido- esta es la solución técnica más conforme a la relación jurídica
subyacente.

B) Comunicación previa

75. La comunicación previa a la Administración es una intervenc1on

pública de baja intensidad, que permite proteger el interés general, con
una mínima carga burocrática, para el particular y para la propia Admi­
nistración.
La comunicación previa es una técnica conocida en nuestro ordena­
miento jurídico. No obstante, carecemos de una regulación general de
esta figura(252), lo que hace que su régimen dependa en gran medida
de lo que disponga en cada caso la normativa sectorial aplicable. Con
todo, hay una serie de rasgos caracterizadores de esta figura, que respon­
den a su naturaleza de técnica de control preventivo de una actividad
privada(253).
1. CARACTERIZACIÓN GENERAL

•
u leza
:r es- 76. Control preventivo. La comunicación previa es una técnica de control
preventivo. El interesado debe notificar formalmente a la Administración
su intención de poner en marcha la actividad. Se trata de una carga en
sentido técnico:jurídico. En consecuencia, la realización de la actividad
sin su previa notificación sitúa al interesado en situación de ilegalidad y
obliga a la Administración a impedir su desarrollo.
La normativa europea de comunicaciones electrónicas impone las llamadas
autorizaciones generales como técnica exclusiva de control para el acceso
a la actividad. El «suministro de redes o servicios de comunicaciones electró­
nicas sólo podrá someterse a una autorización general» (art. 3.2 DAutoriza­
ción), sin perjuicio de las específicas obligaciones que puedan imponérseles
., • dere-
(252) En cambio, el Derecho italiano nistrativa de veto su.jeta a plazo, Marcial Pons,
contiene una regulación general de esta Madrid, 2001, pgs. 209 y ss.; ARRovo J1MÉ.NEZ,

•
técnica, por lo que se ha destacado la opor­ L., Li/Jre empresa ... , cit., pgs. 348 y ss.
tunidad de su regulación en la LRJPAC. (253) LAGUNA DE PAz,J. C., Telecomunica­
NúÑEZ LOZANO, M. C., Las actividades comu­ ciones... , cit., pgs. 77 y ss.

••
nicadas a la Administración. La potestad admi-
92 CAPÍTULO 1.--SU DELIMITACIÓN

(art. 6.2 DAutorización), o de los derechos de uso de radiofrecuencias y

números que precisen para desarrollar su actividad (art. 5 DAutorización).
El resultado es que los interesados en la explotación de redes o servicios de
comunicaciones electrónicas -con anterioridad al inicio de la actividad­
simplemente deben notificarlo fehacientemente a la CMT, en los términos
que se determinen mediante Real Decreto, sometiéndose a las condiciones
previstas para el ejercicio de la actividad que pretendan realizar (art. 6.2
LGTel/2003). Están exonerados de este deber quienes exploten redes y
presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autopresta­
ción. Cuando la CMT constate que la notificación no reúne los requisitos
exigidos, dictará resolución motivada en un plazo máximo de quince días,
no teniendo por realizada aquélla (art. 6.3 LGTel).
Este mismo régimen se ha llevado también a los servicios postales. Las activi­
dades no incluidas en el servicio postal universal se prestarán también en
régimen de libre competencia (art. 4.2 LSPost), previa obtención de lo que
la Ley denomina autorización general (art. 9 LSPost), que consiste en la
obligación de comunicación previa, acompañada de la inscripción en el
registro administrativo correspondiente (art. 10 LSPost).
La notificación engendra para la Administración el deber de fiscalizar la
iniciativa comunicada, con el fin de contrastar su conformidad con las
exigencias normativas, lo que -en su caso- puede significar la prohibi­
ción de la actividad(254). Esta fiscalización no constituye una actuación
puramente material, sino una comprobación que comporta una califica­
ción jurídica, aunque el procedimiento sea muy elemental y no necesa­
riamente se formalice en un acto. En cualquier caso, debe quedar cons­
tancia documental de lo actuado, por elemental que sea.
Se ha dicho que las «autorizaciones generales» entrañan un «cambio de
paradigma», que consiste en que el control inicial que se operaba mediante
la licencia deja ahora paso a una fiscalización permanente del desarrollo
de la actividad, que la comunicación facilita(255). Frente a ello, hay que
insistir en que la comunicación previa es una técnica de control preventivo,
que debe contribuir a impedir el desarrollo de actividades que no cumplan
los requisitos previstos en la normativa. Por otra parte, la Administración
dispone de las genéricas facultades de policía, que le permiten controlar el
desarrollo de la actividad, sin que a estos efectos tenga relevancia alguna el
que la intervención inicial de la Administración se haya producido a través
de una autorización o una comunicación previa.
Adicionalmente, la comunicación previa también permite a la Adminis­
tración recabar información acerca del número de empresas que inter­
vienen en la actividad, y la extensión con que lo hacen(256).
77. El ejercicio de la actividad no se supedita a un acto administrativo previo
de conformidad. La comunicación previa informa a la Administración del

(254) NúÑF.7. LOZANO, M. C., Las activi­ Union. Was mujl Deutschland iindern?, MMR
dades..., cit., pgs. 26-27. Beilage, 4/2002, pg. 8.

••
(255) ScHÚTZ, R. y ATTENDORN, T., Das (256) ScHU�'TER, en TKG Kommentar,
neue Kommunikationsrecht der Etiropiiisclum C.H. Beck, cit., pg. 108.

•
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 93

propósito de iniciar una determinada actividad, permitiéndole reaccio­

nar en caso de que no sea conforme con el ordenamiento jurídico. Con
ello, se ejerce un control efectivo sobre la actividad, pero se elude el
tener que dictar un acto administrativo que formalmente reconozca su
adecuación a la legalidad. Tras la notificación, si ha lugar, la empresa
podrá iniciar su actividad.
La comunicación previa no necesariamente supone una reducción del
control público. Con todo, requiere una mayor diligencia de la Adminis­
tración, ya que -como la actividad no se supedita a la previa obtención
de un acto- se corre el riesgo de que se pongan en marcha actividades
ilegales.
78. Actuaciones administrativas de comprobación. La notificación irá acom­
pañada de la entrega de la información necesaria sobre la actividad a
desarrollar, así como de los datos que acrediten su personalidad. En caso
de que la comunicación sea incompleta o contenga datos erróneos, la
Administración debe requerir al interesado para que subsane las defi­
ciencias advertidas (art. 71.1 LRJPAC)(257). El requerimiento suspende
el plazo para controlar la actividad notificada. Si el interesado no subsana
los defectos advertidos, se produciría la caducidad de sus actuaciones.
La comunicación previa obliga a la Administración a realizar las actuacio­

•
nes de comprobación que estime necesarias. A estos efectos, el art. 39.1
s- LRJPAC impone a los ciudadanos el deber de «facilitar a la Administra­
ción informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo en los
casos previstos por la Ley».
Se ha dicho que la comunicación previa en todo caso da lugar a la inicia­
ción de un procedimiento administrativo, encaminado a fiscalizar el pro­
e
yecto comunicado por el particular(258). Desde luego, es éste el caso
cuando -tras las comprobaciones iniciales- la Administración contemple
la posible introducción de modificaciones en la actividad proyectada o
su prohibición. La Administración podrá pedir al interesado aclaraciones

•
l ulteriores y deberá salvaguardar su derecho de audiencia.
tr
En caso de que la Administración no encuentre objeciones a la iniciativa
comunicada, habrá de desarrollar un procedimiento elemental(259),
(257) NúÑEZ LozANo, M. C., Las activi­ cías del caso concreto y la conveniencia o
clades... , cit., pgs. 133-134. no de iniciar el procedimiento». La Juris­
(258) NúÑEZ LmANo, M. C., Las artivi­ prudencia ha reconocido que este tramite
clades... , cit., pgs. 113 y ss. y 128 y ss. no forma parte del procedimiento, sino
(259) Este procedimiento no debe que es un simple precedente (STS de 24
confundirse con las actuaciones previas septiembre y de 2-10-1976 [RJ 1976,
contempladas en el art. 69.2 LRJPAC, que 4971)), que no interrumpe el .elazo de
permite al órgano administrativo -con an­ prescripción (STS de 22-2-1982 [RJ 1982,
teiioric\ad al acuerdo de iniciación- la 502)). GONi'.ÁI.E7. PtREZ, J., J\,fanual de Procedi­
apertura de un «período de información miento Administrativo, Civitas, Madrid, 2000,
previa con el fin de conocer las circunstan- pg. 286.
94 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

que deje constancia de lo actuado(260). Lo que ocurre es que -por

definición- dicho procedimiento no concluye con una resolución admi­
nistrativa. Así se desprende del art. 42.1, párrafo 3 Q, LRJPAC, que excep­
túa de la obligación de resolver y notificar los «procedimientos» relativos
al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunica­
ción previa a la Administración. Con ello queda rota la ecuación entre
procedimiento y acto administrativo, se economizan trámites y tiempos.
Por otra parte, en algunos casos la comunicación previa va seguida de
una inscripción registra! (art. 7 LGTel), que constituye una actuación
administrativa de carácter declarativo, diferenciada de las actuaciones de
comprobación previa, aunque vinculada a éstas.

79. Efectos: momento a partir del que puede ejercerse la actividad. En las comu­
nicaciones previas, la norma puede contemplar un plazo para que la
Administración ejerza el control inicial de la actividad, que no podrá
desarrollarse hasta que aquél transcurra ( comunicación previa con potes­
tad de veto sujeta a plazo). Sin embargo, también cabe que la ley permita
al interesado iniciar la actividad tan pronto como haya sido comunicada,
sin perjuicio del control que pueda ejercer la Administración a lo largo
de su ejercicio.
Con todo, no parece que la normativa deba permitir el inicio inmediato
de la actividad, lo que haría de ésta más una técnica de conocimiento
que de control preventivo(261). Debe tenerse en cuenta que la interven­
ción de la Administración se produciría de forma simultánea al desarro­
llo de la actividad, que no podría prohibirse ab initio. De ahí que -si lo
que se pretende es un control previo-, la norma deba contemplar un
plazo de carencia, que permita a la Administración impedir que se pon­
gan en marcha actuaciones perjudiciales para el interés general. Por otra
parte, la existencia de dicho plazo es también garantía para el empresa­
rio, a quien .l}O beneficia la inseguridad sobre la licitud del ejercicio de
la actividad. Esta era la solución prevista en la normativa anterior(262).
Con todo, es evidente que una regulación inadecuada desperdiciaría las
ventajas de simplificación administrativa asociadas a esta técnica(263). A
estos efectos, resulta decisivo que el plazo de comprobación previa (y el
de inscripción registra!) sea razonable, de manera que se gane en celeri-

(260) NúÑEZ LOZANO, M. C., Las activi­
dades ... , cit., pg. 137.
(261) NúÑEZ LOZANO, M. C., Las activi­
dades... , cit., pgs. 73 y ss.
(262) La Orden de autorizaciones ge­
nerales de 1998 contemplaba un plazo
para que la Administración practicase el
control inicial y la inscripción registra), sin
la que no podía realizarse la actividad. Así
-en el plazo de veinticuatro días a contar
practicar de oficio la inscripción en el Re­
gistro Especial de Autorizaciones Generales (art.
4.3 de la Orden Ministerial de 22 septiem­
bre 1998). Una vez practicada la inscrip­
ción registral, la CMT debía notificárselo al
interesado, momento a partir del cual po­
día comenzar la prestación del servicio o el
establecimiento o explotación de la red
( art. 4.4 de 1998).
(263) NúÑEZ LOZANO, M. C., Las activi­

••
desde la recepción de la notificación, con dades... , cit., pgs. 199 y ss.
la documentación precisa-, la CMT debía

•
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 95

dad, pero que también se permita a la Administración llevar a cabo un

control efectivo de la actividad. De acuerdo con las reglas generales pre­
vistas en nuestro ordenamiento jurídico, la Administración podrá am­
pliar el plazo normativamente establecido para fiscalizar la actividad co­
municada, siempre que resulte una medida necesaria y proporcionada
(art. 42.6 LRJPAC)(264).
Por otra parte, una vez más, hay que advertir que, iniciada la actividad,

•
la Administración puede en todo momento ejercer sus potestades de
policía administrativa para controlar la adecuación de su desarrollo: el
particular puede apartarse de lo comunicado; puede producirse un cam­
bio de circunstancias; o la Administración puede advertir su error al no
haberse opuesto a la actuación del particular. Estos casos, como veremos,
generan consecuencias jurídicas diversas.

2. Su DISTINCIÓN RESPECTO DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS

80. Las comunicaciones previas coinciden con las autorizaciones en

que ambas son técnicas de control preventivo, que desencadenan el de­
ber de la Administración de fiscalizar la iniciativa sometida a su con­
trol(265). En este sentido, se ha dicho que las comunicaciones previas
constituyen «una modalidad aligerada de la técnica autorizatoria» (266).
Sin embargo -como ya hemos advertido-, estamos ante dos institutos
diversos. A diferencia de la comunicación previa, la autorización da lugar
a un acto administrativo, que constituye precisamente el título habili­
tante para el desarrollo de la actividad.
La dispar naturaleza de una y otra técnica se mantiene también en el
caso de que la autorización se entienda otorgada por silencio administra­
tivo positivo:
l. El silencio expresa el incumplimiento de la Administración del
deber de resolver y notificar(267). Por el contrario, la comunica­
ción previa no obliga a dictar acto administrativo alguno, salvo
cuando haya de presentar reparos a la actividad proyectada.
2. El otorgamiento de la autorización es un acto administrativo decla­
rativo de derechos -aunque sea presunto-, lo que dota a su desti­
em­ natario de una protección jurídica con que no cuenta en el caso
crip­ de las actividades comunicadas(268). No obstante, la comunica­
elo al ción previa seguida de inscripción registra! permite al interesado
po­
vic10 o el obtener un acto administrativo certificante.
.e . red

••
(264) NúÑEZ LOZANO, M. C., Las activi­ (266) SANTAMARÍA PM>-rOR, J. A., Princi­
[. ctivi- dades... , cit., pgs. 140-141. pios... , vol. 11, i a edic., cit., pg. 271.
(265) NúÑEZ Lo7..ANO, M. C., Las activi­ (267) Ibídem, pgs. 89 y ss.
dades... , cit., pg. 94. (268) Vid. injra.

••
96 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

••
C) Otras técnicas

l. ADMISIÓN

81. Concepto. En sentido amplio, la admisión es un acto, definitivo o

de trámite, por el que la Administración acuerda la incorporación del •
••
ciudadano a determinadas organizaciones, reconoce su derecho a parti­
cipar en procedimientos administrativos (de selección de .personal, de
contratistas, etc.), a obtener determinadas prestaciones públicas o a utili­

••
zar los servicios públicos(269).
En sentido estricto, la admisión es un acto administrativo cuyo efecto con­

••
siste en incorporar a un individuo a una determinada colectividad o
corporación jurídico-pública(270), de la que a partir de ese momento
pasa a formar parte (colegio profesional, etc.) (271).
82. Su distinción respecto de la autorización. Tradicionalmente, la distin­
ción entre la autorización y la admisión se ha basado en dos crite­
••
••
rios(272):
l. Se ha dicho que la diferencia entre ambas técnicas se encuentra
en el carácter reglado de la admisión, frente al carácter potestativo

••
con que pueden otorgarse las autorizaciones administrativas(273).
Éste es el criterio que ya sostiene GASCÓN Y MARíN, para quien la Admi­
nistración -siempre que se den las condiciones previstas en las leyes­

••
no puede negar las admisiones, mientras que las autorizaciones no se­
rían de otorgamiento obligatorio, sino meramente facultativo(274).
Con todo, no es éste un criterio que pueda aceptarse, ya que
-como hemos visto- las autorizaciones pueden ser tanto regladas
como discrecionales. Por otra parte, no puede excluirse la posibili­
dad de que las admisiones sean también discrecionales.
2. Combinado con el argumento anterior, también se ha dicho que
••
••
(269) EscRJBANO CouADo, P., El usuario ducción, «pero en los que la misma mani­
ante los servicios públicos: precisiones acerca de festación está prevista como constitutiva a
su situación jurídica, RAP, núm. 82, 1977, los fines de la posible originación de una
pgs. 131 y ss.; RM:Ro YsERN, E., La protección ulterior relación jurídico administrativa».

del usuano de los seroicios públicos, RAP, núm.
87, 1978, pgs. 217 y ss.; GARRIDO FALLA, F.,
Tratado... , vol. II, 11il edic., cit., pgs. 442 a
••
GARCÍA ÜVIEDO, C., Derecho Administrativo,
tomo I, 7 ª edic., EISA, Madrid, 1959, pg.
230.
(272) MARTÍN MATEO entiende que las

445; AruÑo ÜRTIZ, G., Economía... , cit., pg.
348.
(270) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
I, 13il edic., cit., pg. 568.
••
admisiones pueden reconducirse, sm ma­
yores violencias, a la técnica autorizatoria.
Vid. Silencio positivo y actividad autorizantr,

(271) De ah1 que GARcíA ÜVJEDO inclu­
yese las admisiones en las categorías inter­
medias de actos administrativos -que no
son negociales, ni simples-, sino que con­
••
RAP, núm. 48, 1965, pg. 213.
(273) ALm, F., Tratado... , cit., pg. 673,
nota 3.
(274) GASCÓN Y MARiN, J., Tratado... ,

•
sisten en declaraciones de voluntad cuyo tomo I, cit., pgs. 192-193.
contenido se agota con el hecho de su pro-

•
 ••
IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 97

la distinción entre ambas técnicas se basa en la existencia o no de

un derecho preexistente .
- Royo V1U.ANOVA incluye la admisión -junto con la autorización y la con­
o cesión- entre los negocios jurídico-públicos que aumentan la esfera
el jurídica de los particulares(275). Sin embargo, a diferencia de los res­
tantes negocios, la «admisión es el acto por el cual la Administración da
eficacia a un derecho particular a requerimiento de éste, sin que tenga
libertad para negarlo. No depende de su potestad discrecional como la
autorización y la concesión(276). «La autorización se parece a la admisión
en que no crea el derecho, sino que permite su ejercicio suprimiendo
n­ las limitaciones que impiden su actuación (Ranelletti, Santi Romano),
pero se diferencia en que la autorización puede denegarse(277).

•
o
fo - Siguiendo a este autor, FERNÁNDEZ DE VELASCO entiende que los actos de
admisión son los que «declaran la existencia del requisito necesario
para el ejercicio de un derecho o de una facultad» (278). «A diferencia
del caso de la admisión, tenemos los de autorización, en los cuales no
se crean derechos, sino que se permite su ejercicio suprimiendo las limitaciones
que impiden su actuación(279). Como se ve, en el fondo, no está claro el
criterio de distinción que mantiene este autor. De sus últimas palabras
parece desprenderse que las autorizaciones no crean derechos para el
particular, en tanto que las admisiones -a ellas se contraponen- sí lo
hacen. Sin embargo, la admisión parece también configurarse como
un requisito para la eficacia de un derecho que ya tiene el particular.
En consecuencia, ambas técnicas parecen presuponer la preexistencia
de un derecho del particular, tanto a ser admitido -a un servicio o a
se- una actividad-, como a obtener la autorización de que se trate.
- En la doctrina italiana, FRANcESco entendió que mientras la autoriza­
ción consiente el ejercicio de un derecho del que el sujeto es titular,
en cambio, la admisión «constituye el derecho del cual, con anteriori­
dad, sólo poseía el sujeto una especial capacidad abstracta de adquisi­
ción» (280).
- En palabras de ALB1, las admisiones comprueban que ciertas personas
poseen los requisitos legales necesarios para ejercitar determinados de­
n ani-
rechos personales(281).
ti - Por su parte, ENTRENA entiende que la diferencia entre estas técnicas se
1 una
s ·va». encuentra en la preexistencia o no del derecho a realizar la activi-
nhtivo,
. 9'tr./, pg. (275) Rom V1LLANOVA, A., Elementos..., rrocarriles, correos y telégrafos, etc. (vid.
cit., pgs. 100 y SS. op. cit., pgs. 101-102).
(276) ROYO VILLANOVA, A., op. cit., pg. (277) Rovo V1uANOVA, A., op. cit., pg.
101. Así -dice este autor- la enseñanza gra­ 102.
tuita implica el derecho del ciudadano a (278) FERNÁNDEZ DE VEL.ASCO, R., El
llevar a sus hijos a las escuelas públicas, por acto..., cit., pg. 165.
lo que, cumplidos los requisitos legales, la (279) FERNÁNDEZ DE VELASCO, R., El
Administración tiene que admitirles. Lo acto..., cit., pgs. 165-166 (la cursiva es nues­

••
mismo ocurre con el derecho de los ciuda­ tra).
danos a aspirar a cargos públicos en con­ (280) ALm, F., Tratado... , cit., pg. 673,
cursos y oposiciones, el derecho de pesca nota 3.
en las aguas fluviales, el disfrute de los fe- (281) ALm, F., Tratado..., cit., pg. 673.
98 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

dad (282). El destinatario de la autorización era ya titular del derecho,

que podrá ejercitar a partir de la obtención de dicho título administra­
tivo. En cambio, la admisión sitúa al beneficiario en un nuevo status, que
le lleva a una nueva posición de sujeción especial. El sttjeto admitido no
tenía con anterioridad los derechos que la nueva situación le permite

••
ejercitar. A lo único que tenía derecho -dice ENTRENA- es a que se dictase
el acto de admisión. Es lo que ALESSI expresa como el derecho a tener derecho
a la correspondiente prestación.

••
Así las cosas, no parece que la distinción entre la autorización y la admi­
sión pueda basarse por completo en ninguno de los dos criterios tradicio­
nalmente empleados. Su diferencia es más bien de carácter estructural:
1. La admisión persigue inmediatamente el objetivo de integrar al
particular en un grupo o colectivo, al que acompaña un status ••
••
jurídico complejo, compuesto de derechos y obligaciones. En mu­
chos casos, el ingreso del particular en el colectivo o corporación
de que se trate le permitirá desarrollar determinadas actividades.

••
Sin embargo, la incorporación no persigue directa y específica­
mente habilitar para la realización de la actividad (por ejemplo,
para el ejercicio de una profesión colegiada, aunque sea un presu­

••
puesto de ésta), ni se reduce sólo a ella (posibilidad de participar
en el gobierno y gestión de la profesión).

••
2. La autorización habilita directamente para el ejercicio de una activi­
dad determinada, sin perjuicio de que, con frecuencia, con ello se
someta también a un ordenamiento sectorial complejo, no muy

••
alejado del status que puede acompañar a las admisiones.
En resumen, puede decirse que la admisión incorpora (a un status o grupo),
pero no habilita, mientras que la autorización habilita, pero no incorpora.
2. APROBACIÓN
••
••
83. Aprobación. La eficacia de determinadas actuaciones se supedita a
su aprobación por parte de la Administración pública competente, que
controla la legalidad y -a veces- también la oportunidad de la decisión

••
adoptada(283). En algunos casos, la aprobación se configura como una
técnica de relación administrativa: instrumenta la fiscalización que ejerce
un órgano respecto de la actuación de otro (284). En otros casos, la apro­

••
bación se orienta a la iniciativa privada, cuyos proyectos o planes de
actuación (seguridad, prevención de riesgos, infraestructuras, etc.) han
de ser previamente aprobados por la Administración(285).
(282) ENTRENA CUESTA,
cias..., cit., pg. 650.
R., Las licen­ talaciones industriales peligrosas y conta­
minantes han de adecuar su actividad, así ••
••
(283) BOQUERA ÜLIVER,J. M., Estudios... , como la prevención de riesgos, a lo que es­
cit., pgs. 290 y SS. tablezcan los correspondientes planes de
(284) BocANEGRA SIERRA, R., Lecciones... , seguridad, que habrán de someterse a la
cit., pgs. 50-51. ajJTobación y revisión peliódica de la Admi­
(285) El art. 11 Llnd prevé que las ins- nistración competente.

_\
•:
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 99

84. Diferencias con la autorización. En ocasiones, se ha defendido que las

aprobaciones tienen carácter autorizatorio. Se ha dicho en este sentido
que sólo se diferencian de las autorizaciones en el momento en que
tiene lugar la fiscalización, ya que las consecuencias que ambas producen
par a los actos a los que se dirigen -desde la perspectiva de la eficacia­
son idénticas(286). Sin embargo -pese a pertenecer a un género pró­
ximo-, lo cierto es que entre ambas técnicas existen diferencias:
l. La autorización es un acto de voluntad: reconoce la posibilidad
I• de desarrollar una determinada actividad o un uso especial del
dominio público. Por el contrario, la aprobación simplemente es
un acto de fiscalización o control, que -en general- afecta a suje­
tos previamente habilitados para actuar.
2. Las autorizaciones son siempre actos preventivos, mientras que las
aprobaciones pueden también dictarse a posteriori, una vez que el
acto sujeto a aprobación ha sido ya producido.
3. La autorización es condición de validez de la actuación (art. 67.4
LRJPAC), mientras que la aprobación constituye una simple con­
dición de eficacia del acto administrativo (art. 57.2 LRJPAC)(287).
El acto sujeto a aprobación es válido, pero no podrá surtir efectos
• en tanto no reciba la pertinente aprobación administrativa(288).

•,,
3. DISPENSAS Y EXENCIONES DEL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

85. Dispensas. Se trata de «actos administrativos que exoneran a una

determinada persona de cumplir una obligación establecida de manera
general en la ley o de reunir ciertos requisitos de capacidad también
generalmente exigidos para la realización de determinadas actuacio­
nes» (289).

�-
86. Diferencias con la autorización. A veces, se ha tratado de reconducir
la dispensa a la técnica autorizatoria, entendida en sentido amplio(290).
e
Sin embargo, entre ambas existen diferencias(291):
l. La dispensa excepciona, en el caso concreto, las exigencias genera-
ee
:• (286) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., Ac-
dón... , cit., pg. 150; MARTÍN MATEO, R, Silen-
sitada de aprobación. BOQUERA ÜLIVER, J.
M., Estudios..., cit., pg. 291, nota 15.
ne do... , cit., pgs. 212-213.
(287) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­ n·
(289) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
I, 13ª edic., cit., 573.
DEZ, T. R., Curso..., vol. II, 9ª edic., cit., pg. (290) El caracter excepcional que,
• 134; GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol. I, 13ª como vamos a ver a continuación, acom­
a-• edic., cit., pg. 573; ENTRENA CUESTA, R, Las paña a la dispensa -dice MARTÍN MATEO- no
sí. licendas..., cit., pg. 650. significa su exclusión de la técnica autoriza­
!S- (288) En la doctrina italiana se ha di­ toria, entendida ésta en sentido amplio.
le cho que la aprobación da lugar a un acto Vid. Silencio..., cit., pg. 213.
la. administraúvo complejo, compuesto por la (291) FRANCHINI, F., Le autarizzazioni... ,

••
IÍ-
.
declaración de voluntad aprobatoria que se ci l., pgs. 30 y SS.
funde con la declaración de voluntad nece-
100 CAPÍTULO !.-SU DELIMITACIÓN

les previstas en la normativa. En otros términos, permite el ejerci­

cio de actividades que (al menos bajo ciertas circunstancias) no
son ilícitas, o bien libera del cumplimiento de una obligación a la
que están sometidos la generalidad de los ciudadanos(292). Esto
significa que la dispensa tiene un matiz graciable o -cuanto me­
nos- de excepcionalidad(293).
••
Frente a ello, la autorización opera sobre actividades que, en sí
mismas, son lícitas. La norma sencillamente exige el control previo
de una actividad que los ciudadanos tienen derecho a empren­

2.
der(294).
La dispensa tiene carácter constitutivo, al otorgar a su beneficiario ••
••
un derecho que antes no tenía. En cambio, la autorización tiene
carácter declarativo de un derecho preexistente(295).

••
87. Exenciones. En una categoría próxima a las dispensas se encuentran
las exenciones del cumplimiento de obligaciones. Es éste el caso de las
licencias y permisos que contempla la normativa de funcionarios (arts.

••
69 y ss. LFCE)(296). A través de estas técnicas, se exonera a los funciona­
rios del cumplimiento de sus obligaciones, en los supuestos previstos en
la ley. Si se admite que la exención del cumplimiento de obligaciones
da lugar a una categoría jurídica distinta de la dispensa es por el carácter
normal con que aquélla esta prevista en el ordenamiento jurídico, frente
a la excepcionalidad característica de esta última.
En cualquier caso, tampoco cabe la confusión entre la autorización y la
exención, de la que la separa su carácter constitutivo.
••
•
c
4. INSCRIPCIONES EN REGISTROS ADMINISTRATIVOS

88. Delimitación. Las inscripciones en registros administrativos, clasifica­

ciones e inventarios son actos de conocimiento(297), que se incluyen en t

.,
la actividad administrativa de constancia, mediante la que la Administra­
ción, o el particular, formulan declaraciones de hechos y actividades,
.2
formalizándolas para un mejor cumplimiento de la finalidad específica­
mente policial(298). A través de las inscripciones se deja constancia for­

mal de determinadas personas, bienes, actividades o situaciones(299).
(292) FERNÁNDEZ m:: VELASCO cita a estos
efectos la dispensa del servicio militar o del
pago de impuestos académicos. Vid. El
acto..., cit., pg. 166.
(293) SANTAMARÍA DE PAREm�'i- definía los
actos de gracia y dispensa, como actos «por
los cuales la Administración recompensa
servicios, exime del rigor de la ley por cir­
.,•
•·
(295) Vid. infra, en el capítulo 2g.
(296) SÁNC:HEZ MoRÓN, M., Derecho de la
función Jníblica, Tecnos, Madrid, 1996, pgs.
.:
189 y SS.
(297) GARRIOO FALLA, F., Tratado... , vol.
I, 13ª edic., cít., pg. 575.
(298) MoREI.I. ÜCAÑA, L., Curso..., tomo
e:
II, 4ª edic., cit., pgs. 36 y 41 y ss.

••
cunstancias no previstas, perdona cargas (299) Mrnu:u. Üc:AÑA, L., Curso..., tomo
por calamidades públicas, etc." (cfr. II, 4ª edic., cit., pgs. 41 y ss.
Curso... , 6 ª edic., cit., pg. 66).

) •
(294) ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
cias..., cit., pg. 651.

·l •
_l,
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 101

La naturaleza, función y efectos de las inscripciones es dispar:

- publicidad material, con la consiguiente presunción de exactitud;
- publicidad formal, con una función informativa, al servicio de la
mejor ordenación administrativa de la actividad(300);
- legitimación del titular de la inscripción;
- o incluso, aplicación de un régimen jurídico definido(301).
2. Su distinción de la autorización. Se trata de técnicas jurídicas diversas:
l. La autorización es un acto de voluntad; la inscripción, un acto de
conocimiento.

• 2. La autorización es independiente de la inscripción. No obstante,

aquéllas, con frecuencia, se inscriben en registros administrativos
-incluso de oficio, sin solución de continuidad respecto de su otor­
gamiento-, como un medio para tener conocimiento de sus titula­
res(302). En estos casos, la revocación de la autorización va tam­
bién seguida de la cancelación de la inscripción registral. Por otra
parte, las inscripciones no se reducen a la constancia de las autori­
zaciones, sino que también reflejan otras técnicas de intervención,
como las comunicaciones previas(303).
5. TíTULOS, CERTIFICADOS PROFESIONALES YDE APTITUD

•• 89. Los títulos profesionales acreditan la capacitación técnica para el desa­

rrollo de determinadas actividades que, en atención a su relevancia so­
cial, requieren una formación educativa específica(304). Por su parte, el
certificado de profesionalidad-sin perjuicio de la acreditación de capacida­
l-• des profesionales a través del sistema educativo- tiene por finalidad cons­
tatar la competencia profesional adquirida mediante distintos medios de
capacitación profesional (acciones de formación profesional ocupacio­
nal, programas de escuelas taller y casas de oficios, contratos de aprendi­
zaje, acciones de formación continua o experiencia laboral) (305). Final-

• (300) Vid. el Censo Nacional de Caza y

Pesca (art. 35.3 LCENFFS); Orden del Mi­
nisterio del Interior, de 23-4-1997, por la
que se concretan determinados aspectos en
materia de empresas de seguridad.
(301) La inclusión de un bien o una es­
pecie en el registro puede ser presupuesto
de su calificación jurídica, que -a su vez­
desencadena un régimen concreto. Así, el
Catálogo Nacional de Especies Amenazadas de­
caso, la licencia de caza (art. 35.4, párrafo
segundo, LCENFFS).
(302) Vid. el Real Decreto 1133/1997,
de 11.7, por el que se regula la autoriza­
ción de las ventas a distancia e inscripción
en el Registro de empresas de ventas a dis­
tancia.
(303) LAGUNA DE PAz,J. C., Teleconmnica­
ciones..., cit., pgs. 87 y ss.
(304) Los títulos profesionales se regu­

••
termina la imposibilidad de cazar las espe­
cies en él mcluidas (arts. 31 y 33.1
LCENFFS). Así ocurre también con el Re­
gistro Nacional de Infractores de Caza y Pesca,
lan en el Real Decreto 676/1993, de 7
mayo (RJ 1993, 1578).
(305) Vid. el Real Decreto 797/1995,
de 19 mayo, que establece directrices sobre

••
cuya certificación de antecedentes será re­ los certificados de profesionalidad.
quisito necesario para conceder, en su

•
102 CAPÍTULO 1.-SU DELIMITACIÓN

mente, los que podemos llamar certificados de aptitud (permiso de

conducción, licencia de caza, etc.), que acreditan la capacidad para reali­
zar determinadas actuaciones que pueden generar riesgos para terceros
o para el entorno.
90. Similitudes y diferencias. Los títulos y certificados profesionales pue­
den guardar cierta similitud con las autorizaciones de policía, en la me­
dida en que suponen el reconocimiento de aptitudes para la realización

••
de determinadas actividades.
SANTAMARÍA PASTOR lleva las acreditaciones personales -junto con las homolo­
gaciones- a la actividad de comprobación, por medio de la cual la Administra­

••
ción realiza un «trámite de mera comprobación del cumplimiento de deter­
minados requisitos de aptitud o idoneidad que ha de reunir una persona o
un objeto; requisitos que son necesarios para la realización de una concreta
actividad o profesión, o para la utilización o circulación del bien y que, por

••
su carácter objetivo, son objeto de una constatación puramente re­
glada» (306). Este autor reconoce que los límites entre las comprobaciones
y las autorizaciones -especialmente, las regladas- son un tanto difusos(307).

••
El criterio de distinción no se encuentra en el carácter presuntamente auto­
mático de las comprobaciones, ya que todas ellas -incluso las más simples­
requieren una labor valorativa. La distinción -sigue diciendo- se basa en la

••
amplitud del margen de apreciación de que dispone la Administración a la
hora de valorar la idoneidad de los requisitos. Este margen está objetivado
en las comprobaciones, mientras que en las autorizaciones el proceso de

••
comprobación incorpora necesariamente una cierta valoración adicional
acerca de la conveniencia pública de la actividad.
Con todo, el principal rasgo diferencial se encuentra en que estos títulos

••
y certificados son actos que contienen una pura declaración de conoci­
miento. En sí mismos, no habilitan para el ejercicio de una actividad
concreta -que es lo característico de las autorizaciones-, sino que tan

••
sólo acreditan la aptitud necesaria para llevarla a cabo. En cambio, la
autorización entraña una manifestación de voluntad de la Administra­
ción, que directamente habilita para el ejercicio de una actividad. A ello

••
no obsta el que, en muchos casos, la simple acreditación de la capacidad
necesaria para realizar una actividad sea ya condición suficiente para
poder realizarla(308). Sin embargo, en otros casos, sigue siendo necesa-
(306) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­
pios... , vol. 11, 1 ¡ edic., cit., pg. 258-259.
denomina autorizaciones (art. 10), en ri­
gor, no son tales, sino el reconocimiento ••
••
(307) Ibidem, pgs. 259-260. de la aptitud necesaria para desarrollar de­
(308) Es éste el caso de las licencias de terminadas actividades.
caza y pesca, que sólo reconocen la aptitud Es éste también el caso de los transportes
de su titular para realizar la actividad. Ocu­ internacionales de mercancías por carre­

••
rre que tradicionalmente ha bastado la po­ tera liberalizados, que no requieren la pre­
sesión de la licencia para poder cazar y pes­ via obtención de una autorización, sino
car en zonas «libres». La Orden de 17-6- que basta una habilitación genérica, que re­

1997 determina los títulos náuticos habili­
tantes, así como las condiciones que permi­
ten dirigir embarcaciones de recreo. Aun­
que en alguna ocasión la norma los
••
sulta de su inscripción en el registro corres­
pondiente, o bien de la titularidad de otras
autorizaciones administrativas. Vid. tam­
bién la Orden de 7-3-1997, por la que se

••
 IV. SU DISTINCIÓN DE TÉCNICAS AFINES 103

ria la obtención de la correspondiente autorización para operar en el

sector de que se trate(309).
6. HABILITACIONES, HOMOLOGACIONES Y CERTIFICACIONES

91. Delimitación. La Administración desarrolla una actividad de evalua­

ción o certificación de la conformidad de determinados productos o
servicios, cuya finalidad es verificar el cumplimiento de concretos requisi­
tos o especificaciones técnicas(310).
- Las habilitaciones son constataciones administrativas -que se realizan
al inicio o, periódicamente, durante el transcurso de la actividad-, a
través de las cuales la Administración constata que determinados
instrumentos o aparatos reúnen las condiciones normativas exigidas
para su aplicación (inspección técnica de vehículos).
- Muy próximas están también las homologaciones, mediante las que la
Administración acredita que determinadas industrias, técnicas o pro­
ductos reúnen los requisitos exigidos por la normativa y, en conse­
cuencia, que pueden ser legalmente aplicados. A efectos de la Llnd,
se entiende por homologación la «Certificación por parte de una
Administración Pública de que el prototipo de un producto cumple
los requisitos técnicos reglamentarios» (art. 8. 7).
- Finalmente, las certificaciones se definen en el art. 8.6 Llnd como la
«actividad que permite establecer la conformidad de una determi­
nada empresa, producto, proceso o servicio con los requisitos defini­
dos en normas o especificaciones técnicas». Las certificaciones son
realizadas por organismos independientes y hacen referencia a nor­
mas voluntarias(311). En cambio, las homologaciones son realizadas
por la Administración, en base a normas obligatorias. En este sen-
desarrolla el capítulo N del título N del reas -pese a su denominación-, simple­
ROTT, en materia de otorgamiento de au­ mente regula la habilitación para la
torizaciones de transporte internacional de realización de esta actividad (art. 2.c). Di­
mercancías por carretera. cha habilitación, por sí misma, no confe­
(309) La Orden de 23-7-1997 -que de­ rirá ningún derecho de acceso a rutas o
sarrolla el capítulo primero del título II del mercados específicos (art. 3.2, párrafo se­
ROTT, en materia de expedición de certifi­ gundo). Las autorizaciones para la presta­
cados de capacitación profesional-, regula ción de servicios de transporte aéreo están
la obtención de la acreditación administra­ previstas en el Reglamento CEE 2408/92,
tiva de las condiciones exigidas para el ac­ del Consejo, de 23-7-1992, relativo al ac­
ceso a la profesión de transportista, pero ceso a las compañías de la Comunidad a
no prejuzga las autorizaciones que en cada las rntas aéreas intracomunitarias.
caso puedan resultar necesarias para reali­ (310) IZQUIERDO CARRASCO, M., La seguri­
zar la actividad de que se trate. dad de los productos industriales. Régi,men jurí­
En relación con el transporte aéreo, la dico-administrativo y j1rotecdón de los consumido­
habilitación para la realización de la activi­ res, Marcial Pons, Madrid, 2000, pgs. 156 y ss.
dad no libera de la necesidad de obtener (311) FUENTES I GASsó, J. R., HIDALGO 1
la previa autorización administrativa. Así, el MOYA, J. R. y M01.F.s I Pl.AZA, R. J., La seguri­
Reglamento CEE 2407/92, del Consejo, de dad de los productos. Tres perspectivas de análi­

•
23-7-1992, relativo al otorgamiento de li­ sis, Ariel, Barcelona, 2001.
cencias de explotación a las compañías aé-

• ¡
104 CAPjTULO 1.--SU DELIMITACIÓN

••
tido, se critica la definición del art. 8.6 Llnd, que -se dice- no ex­
presa la entidad del certificador y, además, sólo debería referirse a
especificaciones técnicas de carácter voluntario.
92. Diferencia con las autorizaciones. Como vemos, se trata de una técnica
cercana a las autorizaciones reales(312). Sin embargo, MARTíNEZ LóPEZ­
MuÑ1z -aunque reconoce que resultan equivalentes a éstas y que sus efec­
tos son similares- entiende que las homologaciones encajan más bien en
•
las constataciones regladas, de carácter eminentemente técnico, constitu­

••
yendo un acto administrativo de juicio, más que declarativo de voluntad,
lo que las distinguiría de las autorizaciones en sentido estricto(313). De
hecho, la normativa diferencia claramente las autorizaciones y las habili­

•
taciones(314).

(312) Vid. supra la posición de SANTA­
MARÍA PASTOR.
(313) MARTÍNEZ LóPEZ-MUÑIZ, J. L., La
regulación económica en España, en AruÑo ÜR­
TIZ, G., DELA CuÉTARA MARTiNEz,J. M. y MAR­
TÍNEZ Lól'EZ-MUÑIZ, J. L., «El nuevo... », cit.,
pg. 244.
(314) El art. 21.2 de la Orden de 23-7-
1997 dispone que: «Los autobuses con los
que se realice eí transporte sólo podrán con­
siderarse amparados por la correspondiente
autorización cuando se encuentren matri­
culados y habilitados para circular, se halle
vigente la última inspección técnica perió­
dica que legalmente les corresponda... ».

j
 •
• CAPÍTULO 2
NATURALEZA JURÍDICA

l. Una cuestión disputada: su trascendencia

••
«If scientific method could institute sorne degree of arder in chemistry,
in physics, in astrophysics, in astronomy and so forth, why did we have
to be plunged into this dreadful chaos of conflicting opinions, with not
a thread to guide us?» .

••
Isaiah Berlin, Freedom and its betrayal.

93. Planteamiento. La naturaleza jurídica de la autorización administra­

tiva es una cuestión discutida, que enfrenta a los que sostienen su carác­

•• ter declarativo y a quienes entienden que tiene efectos constitutivos (al

menos, alguna de ellas).

••
Es un tema espinoso, como lo prueban discrepancias doctrinales mante­
nidas durante décadas y recurrentes incertidumbres jurisprudenciales.
Sin embargo -como vamos a tratar de justificar-, la concepción clásica

••
es la que mejor responde a la naturaleza de la autorización, como técnica
que instrumenta el control preventivo del ejercicio de la iniciativa pri­
vada. Las autorizaciones son actos que sencillamente declaran que el par­
ticular reúne las condiciones que la normativa exige para desarrollar una

••
actividad a la que tiene derecho (en los términos previstos en la ley). No
" es obstáculo para ello, ni la eventual limitación del número de títulos
habilitantes (no todos los solicitantes podrán obtener la autorización),

••
ni que la Administración disponga de facultades discrecionales para su
otorgamiento (es decir, para apreciar la concurrencia de las condiciones
previstas en la normativa). No hay que olvidar a este respecto que el

••
derecho de libre iniciativa no es absoluto, sino que sólo se reconoce en
las condiciones previstas en la ley.

•
94. La naturaleza declarativa de la autorización -vinculada a la idea del

��,-.­­
derecho preexistente- pone de manifiesto la razón de ser de la interven­
ción administrativa y la situación jurídica en que se encuentran la Admi­
nistración y el ciudadano:
,s.
1. En el caso de las autorizaciones de policía, refleja el carácter privado
de la actividad. El punto de partida es que los ciudadanos se ven
amparados por un derecho constitucional de libre iniciativa para

•
actuar en todos aquellos ámbitos que no hayan sido publificados,
aunque su ejercicio pueda supeditarse a la previa obtención de

•
una autorización. Con ésta, se trata de comprobar que la concreta

j
106 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
••
•
iniciativa reúne las condiciones previstas en la normativa, o bien
de seleccionar la que mejor satisface el interés general (autoriza­
ciones limitadas en número) y, en su caso, de imponer las necesa­

•
rias adaptaciones.
2. En el caso de las autorizaciones demaniales, pone de manifiesto la
razón de ser de la intervención pública: llevar a cabo un control
del uso especial (o privativo) del dominio público, asegurando su
protección, su aprovechamiento ordenado y su destino al fin al
que se orienta el régimen demanial. Los usos especiales o privati­
vos del dominio público no son, pues, una concesión graciosa de
la Administración, ni las autorizaciones demaniales son actos de
pura tolerancia, a precario.
95. Su trascendencia. En el marco constitucional, es la ley la que traza el
régimen de la actividad y, por tanto, la que define los derechos de los
••
••
ciudadanos, sus condiciones y límites. No obstante, con frecuencia, la
aplicación de las normas deja un no desde11able margen de apreciación
a la Administración. De ahí la trascendencia de contar con una construc­
ción dogmática que exprese que la intervención administrativa, sencilla­
mente, controla el ejercicio de la iniciativa privada, asegurando el interés

••
de todos, pero restringiendo la libertad sólo en lo indispensable ( 1).
- La idea del derecho preexistente -destaca DE LA CuÉTARA- presenta una gran

••
utilidad como límite a la autoridad del Poder público. «Sirve como criterio
orientador a la hora de valorar la actuación administrativa que concede o
no la autorización. El enfoque ha de ser forzosamente distinto en cuanto a

••
la intensidad del poder que se concede a la Administración si se acepta la
idea de que sólo se está controlando al particular en función de unos crite­
rios que afectan al ejercicio de sus derechos, o si, por el contrario, se parte

•
de la premisa de que la Administración puede crear y configurar el derecho
del particular por un poder específico que le concede el Ordenamiento.
En los casos -muy frecuentes- en que la norma no precisa concretamente
el significado de la autorización, el resultado puede ser muy diferente si se

••
parte de una u otra premisa: piénsese en la posibilidad de condicionar,
imponer cargas accesorias y, en general, de darle un carácter creativo o no
al acto autorizante» (2).
- La discrecionalidad administrativa que con frecuencia comporta esta valora­
ción necesariamente debe partir del principio pro libertate: la potestad autori­
••
••
zatoria -en sí misma y en sus efectos- ha de aplicarse e interpretarse de
manera restrictiva, en favor de la máxima expansión posible de la libertad
sometida a supenrisión administrativa(3). En suma, el particular -dice

••
MEil.ÁN- se encuentra en una situación de sujeción general, «en la cual
sólo desde fuera, por vía de determinación general, puede modificarse la

(1) Vid. infra.
(2) Di:: LA CuÉTARA MARTÍNEZ, J. M., La
actividad... , cit., pg. 259.
(3) MARTíNEZ LóPi::z-MuÑ1z,J. L., La regu-
••
[ación económica en España, en AR1Ño ÜRTIZ,
G., DE u Cuf:TARA MARTiNEz,J. M. y MARTÍNt•:z
LóPEz-MuÑtz, J. L., «El nuevo... », cit.,
pg. 238.

••
 l. UNA CUESTIÓN DISPUTADA: SU TRASCENDENCIA 107

situación del autorizado, siempre en virtud de la composición de intereses

públicos y privados que el mecanismo conlleva»(4).
- La comprensión de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante
es más garantista: la autorización debe considerarse un acto de control re­
glado, que determina si se cumplen las exigencias previstas en la normati­
va(5).

El carácter declarativo de la autorización es, pues, lo que corresponde a

la naturaleza jurídica de la actividad, mientras que la concesión encaja
en los sectores publificados. Afirmar el carácter constitutivo de la autori­
zación sería introducir un elemento distorsionante, que alimentaría una
dinámica más favorable a la intervención que al derecho cuyo control se
articula. A este respecto, no hay que olvidar la extensión que tienen

�-
las autorizaciones en nuestro ordenamiento jurídico. La mayor parte de
actividades industriales -o incluso, algunas puramente domésticas- se
sujetan a licencias urbanísticas, ambientales o de actividad. En último
término, la efectividad de buena parte de los derechos constitucionales_
dependería de una intervención de la Administración de carácter consti­
tutivo.
s. Lo mismo sucede en relación con los aprovechamientos del dominio
público sujetos a autorización administrativa . No hay que perder de vista
l
. que dichos usos resultan imprescindibles para la realización de muchas
). de las actividades de las que depende el normal desenvolvimiento de
nuestra vida colectiva.

:••.
l
. Además, el carácter constitutivo de las autorizaciones favorecería la pre­
cariedad de las situaciones jurídicas sobre las que se asientan dichos usos.
Las autorizaciones tenderían a ser títulos esencialmente «vulnerables»,

·•• como se dice que sucede con las ambientales y demaniales(6). La prueba
está en las amplias posibilidades de modificación o revocación de estas

•
autorizaciones que la legislación más reciente reconoce a la Administra­
ción, excluyendo expresamente toda indemnización(7).

•
En resumen, se revela con ello la trascendencia de mantener la natura­
leza declarativa de la autorización, habida cuenta de su estrecha vincula­
ción con el derecho de libre iniciativa, en sus más amplias manifestacio­

••
nes. Por lo mismo, el reconocimiento del derecho al uso común especial
del dominio público fortalecería la posición jurídica del particular -y la
satisfacción de innumerables necesidades colectivas-, sin perjudicar la

••
protección ni el destino principal del bien .

(4) MEII.ÁN GIL, J. L., Sobre la determina­ dad de las Administraciones Públicas en la pre­

••
ción. .. , cit., pg. 98 . vención de daños ambientales, Montecorvo,
(5) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho... , vol. I, Madrid, 2001, pg. 75; CASADO CASADO, L.,
15ª edic., pg. 381. Los vertidos... , cit., pg. 376.
(6) GALERA Rooruco, S., La responsabili- (7) Vid. infra, en el capítulo 52 •

•• 1

_l
108 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

11. Autorizaciones de policía

A) La autorización en la historia: su evolución jurídico-dogmática

«Me parece que hasta haber leído uno todos los libros antiguos no
tiene motivo para preferir los nuevos».
MoNTESQUIEU, Cartas Persas.
96. En todo tiempo pueden encontrarse aplicaciones de la autoriza­
ción. Sin embargo, su construcción jurídico-dogmática es reciente. A lo
largo del siglo XIX, la autorización se comprende de manera no siempre
suficientemente diferenciada respecto de otras técnicas, especialmente
la concesión administrativa. Para su definición, hay que esperar hasta
finales de este siglo, momento en que se producen importantes aporta­

•
ciones doctrinales, en los ámbitos italiano y alemán.
1. LA AUTORIZACIÓN EN EL SIGLO XIX

1.1. Las primeras décadas del Estado constitucional

••
••
«Tres mozos, capitaneados por el maestro Calleja, rapaban semanal­
mente las barbas de un centenar de liberales de los más recalcitrantes.
Allí se discutía, se hablaba del Rey, de las Cortes, del Congreso de
Verana, de la Santa Alianza».
Benito Pérez Galdós, La fontana de oro.
••
••
97. Las primeras décadas del Estado constitucional no permiten una
racionalización suficiente de la autorización como técnica de interven­
ción administrativa.
Así, en vano intentará buscarse en la obra de Alejandro ÜLIVÁN el menor
atisbo de construcción jurídica en relación con la autorización. Al analizar
••
••
la materia administrativa, este autor se refiere a los fines generales de poli­
cía administrativa, que justifican la intervención de la Administración (8). Se
hacen referencias a la inspección administrativa, o incluso, a determinadas
concesiones (minas, terrenos pantanosos para su desecación, etc.), pero la

••
autorización no figura como una categoría jurídica diferenciada.

1. 2. La autorización a mediados de siglo

«La Administración es cual otro ángel tutelar del hombre, porque a
cada paso que damos en la sociedad corresponde un acto administra­ ••
•
tivo que nos ampara o nos reprime».
Manuel CoLMEIRO (9).

••
(8) ÜLIVÁN, A., De la Administración pú­ (9) Co1.MEIR0, M., Derecho... , tomo I,
blica con relación a España, 1843 (reeditado cit., pg. 8.
por el IEP, Madrid, 1954), pgs. 79 y ss.

••
=---= -- -. - - - -- - -
 II. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 109

••
98. A mediados del siglo pasado, la autorización administrativa se pro­
yecta ya claramente sobre sus dos ámbitos característicos: la policía y
el dominio público. Además, puede decirse que la comprensión de la
institución que se tiene en este momento, en lo sustancial, coincide con

•
la actual. Su construcción jurídico-dogmática, sin embargo, resulta toda­
vía insuficiente, lo que se explica por las carencias de una época en
la que aún se están esbozando las líneas maestras del Derecho público
continental. En cuanto al uso de los términos, la expresión autorización
se utiliza indistintamente con la de licencia y, a veces, también con la
de permiso. La autorización aparece también empleada en un sentido
impropio, equivalente a potestad, o bien como habilitación a las autori­
dades inferiores para el ejercicio de actuaciones determinadas(lO).

99. En su Derecho Administrativo espa1iol, CoLMEIRO nos dice que el fin de

la administración es la satisfacción de las necesidades materiales y morales de
los pueblos, presentes y futuras(ll). De ahí se desprende que la acción
administrativa tenga que ser antes preventiva que represiva, por ser esta
última más análoga a la acción judicial. En este marco, este autor va
dando cuenta de cómo la autorización administrativa, como un acto de
imperio(l2), es utilizada de manera casuística por la Administración,
principalmente como una técnica de la policía, en sus distintas manifes­
taciones: sanitaria interior(l3); de orden público(l4); beneficencia(l5);
mendicidad(l6); enseñanza(l7); espectáculos públicos(l8); ejercicio de
(10) Puede citarse en este sentido la op. cit., pgs. 333 y ss.; licencias de armas,
necesaria autorización: al gobernador para pgs. 338 y ss.; permisos para organizar rifas,
litigar, representando en juicio a la provin­ pg. 344).
cia; a los ayuntamientos para litigar y com­ (15) Parece c¡ue las corporaciones que
prometer su propiedad; para que los esta­ dirigen establecimientos particulares de
blecimientos de beneficencia vendan o beneficencia habían de ser autorizadas por
permuten sus bienes; a los jefes políticos para el gobierno (CoLMEIRO, M., Derecho... , tomo
organizar «compañías o partidas sueltas de I, cit., pg. 461); el alcalde concedía las li­
escopeteros» para la persecución de cua­ cencias para las cuestaciones públicas y do­
drillas de malhechores, etc. Crn.MEIRO, M., miciliarias (pg. 469).
Derecho... , tomo I, cit., pgs. 94 y 97 y 353- (16) La mendicidad no podía ejercerse

••
354.
s (11) CoLMEIRO, M., Derecho... , tomo I,
3. cit., pg. 9.
(12) CoLMEIRO, M., Derecho..., tomo I,
cit., pg. 43.
(13) Así, se exige autorización adminis­
trativa para: la apertura de escuelas (COL.­
MEIRO, M., Derecho... , tomo I, cit., pgs. 305 y
306); exhumación y traslación de cadáveres
(pgs. 309-310); ejercicio de las profesiones
médicas, elaboración y venta de medicinas
(pgs. 324-325).
(14) Así, se exijen pasaportes («docu­
sin licencia de las autoridades administrati­
vas, que debían constatar el estado de po­
breza y sus motivos. Crn.MEIRO, M., Dere­
cho... , tomo I, cit., pgs. 470 y 472-473.
(17) Se necesitaba una autorización
previa del gobierno para el establecimiento
de un colegio privado de segunda ense­
ñanza. Crn.MEIRO, M., Derecho... , tomo I, cit.,
pg. 311.
(18) Los alcaldes tenían atribuida la
competencia para conceder o denegar per­
miso «para toda clase de diversiones ú�li­
cas» (Crn.MEIRO, M., Derecho..., tomo f, cit.,

••
••
mentos que habilitan llªra viajar por el in­ pg. 153). Se requería también autorización
terior, o por el extranJero») y pases ( «que previa para la constitución de teatros y
habilitan para viajar dentro del radio de compañías ambulantes (pgs. 524-525).
ocho leguas del domicilio») (Cm.MEIRO, M.,

••
- ---- - -- -�- � ' - -- - -

f"'2 ••
110 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
••
••
profesiones por extranjeros(l9); imprenta(20); creación de compañías
mercantiles, ferias y mercados(21); carruajes públicos(22).

••
Su falta de racionalización -que, a veces, lleva a su confusión, siquiera
terminológica con la concesión(23)- no impide que, como acabamos de
decir, la razón de ser de la autorización administrativa haya sido ya in­

••
tuida en esta época. En el contexto y mentalidad del siglo XIX, el someti­
miento de determinadas actuaciones a la previa obtención de una autori­
zación administrativa se explica por la necesidad de comprobar que la

••
iniciativa privada no daña a terceros o al interés general. Salvando las
distancias, no otra es la razón que justifica las autorizaciones en nuestros
días.
-Así, refiriéndose a los establecimientos insalubres menos perjudiciales- Cor.,.
MEIRO razona que «si requieren una autorización previa, es sólo por adquirir ••
••
certeza de que sus operaciones no molestarán al vecindario» (24).

- En relación con la licencia de armas, se precisa que los ,�efes políticos no

••
concedan dicha licencia sino a los vecinos que se hallaren empadronados
en los libros de su barrio respectivo, si al propio tiempo inspiran completa
confianza de que no harán uso punible de las armas» (25). Estas licencias
estaban sometidas a un plazo temporal que expira el último día del año,
debiendo ser renovadas antes de que se cumpliera dicho plazo.

-También era precisa licencia o permiso para la mendicidad, cuya justificación

la encuentra CoLMEIRO en las siguientes razones: «El permiso para implorar
la piedad del público es una garantía en favor de la sociedad y del mendigo:
••
•
de aquélla, porque la ley no puede consentir que con el manto de la indi­
gencia y de la incapacidad física, se oculten vicios horribles, costumbres
depravadas y tal vez se maquine contra el estado: de éste, porque distin­
guiendo el verdadero pobre del mendigo de profesión, la caridad pública

(19) Los extranjeros transeúntes no
podían ejercer las artes liberales, ni los ofi­
cios mecánicos, sin autorización de los gefes
j,olíticos. COLMEIRO, M., Derecho..., tomo I,
cit., pg. 541.
men jurídico del servicio de aut�taxis, Tirant
••
••
lo Blanch, Valencia, 2002, pgs. 49-50.
(23) Las Leyes de ordenación bancaria
de 28-1-1856 emplean los términos autori­
zación y concesión para la creación de enti­

(20) Era necesaria licencia para la pu­
blicación de escritos relativos al dogma y
la moral cristiana. CoLMEIRO, M., Derecho...,
tomo I, cit., pg. 547.
••
dades bancarias, pero su régimen jurídico
refleja la situación propia de un concesio­
nario. FERNÁNDEZ RooRíGUEZ, T. R., Los pod.e­
res públicos de ordenación bancaria y eficacia

(21) Así, se necesitaba autorización ad­
ministrativa para la constitución de compa­
ñías mercantiles. CoLMETRO, M., Derecho...,
tomo II, cit., pgs. 152 y ss y 156 y ss.
••
preventiva, en «Libro Homenaje al Profesor
José Luis Villar Palasí», Civitas, Madrid,
1989, pg. 402; MICHAVJLA NúÑEz,J. M., Aut�
rizaciones, en MARTíN-RF.TORTJLLO BAQUER, s.

(22) El Real Decreto de 13-5-1857, que
aprueba el Re$lamento para el servicio de
carruajes desunados a la conducción de
viajeros, establece la obligación de obtener
la correspondiente licencia del Goberna­
••
(dir.), «Estudios de Derecho público ban­
cario», Ceura, Madrid, 1987, pgs. 203 y ss.
(24) CoLMEIRO, M., Derecho..., tomo I,
cit., pg. 31 l.
(25) CoLMETRO, M., Derecho..., tomo I,

••
dor de la provincia donde esté domiciliada cit., pg. 339.
la empresa. BoTELIA CARRETERO, J., El régi-

- - - - --
- - .. ---· -
 T

II. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 111

será más liberal y sus dones se repartirán entre un número menor de necesi­
tados»(26).
- En relación con los colegios privados de segunda enseñanza, se exige tam­
bién una previa autorización del gobierno «que si otorga este grado de
libertad, no por eso renuncia a dirigir la educación, y menos á ejercer su
derecho supremo de inspección y vigilancia»(27).
- También se justifica la conveniencia de la obtención de una previa autoriza­
ción para la apertura de un teatro en los siguientes términos: «La autoriza­
ción previa tiene dos objetos, uno impedir que los espectáculos se multipli­
quen hasta el extremo de distraer al pueblo de sus tareas habituales,
robándole el tiempo consagrado al trabajo; y el otro proteger a la escena
contra los vicios que la mancharían, si el gobierno la abandonase al azar de
los esfuerzos privados y a la ciega lid de la concurrencia»(28).
- En definitiva, la autorización administrativa para la constitución de compa­
ñías comerciales es garantía «de que una empresa no es una red tendida a
la credulidad del público, ni el objeto de la especulación ilícito o imagina­
rio, ni hay un mero proyecto, una idea sin fundamento alguno, sino un
negocio positivo; y en fin, asegura que los capitales anunciados existen en
efecto, y son proporcionados al tamaño de la empresa, y ofrece a los socios
medios de ejercer una justa vigilancia en la administración de sus intere­
ses»(29).

1.3. Escasos avances en el último cuarto de siglo

100. En el último cuarto de siglo XIX, la autorización aún no había
adquirido carta de naturaleza como categoría jurídico-pública específica.
Así lo refleja el Diccionario de Legislación y Jurisprudencia EscrucHE, cuya voz

•
autorización se centra en su dimensión jurídico-privada. En concreto, se
define como la prestación del consentimiento para que una persona
haga alguna cosa que no podría hacer sin este requisito(30) .

••
La relevancia pública de la autorización estriba en su exigencia respecto
de determinadas actuaciones de la Administración (enajenaciones de
bienes municipales, autorización para litigar, etc.), o incluso, como ex­

••
presión de un fuero privilegiado de los empleados públicos, que -hasta
la Constitución de 1869(31)-, sin ella, no podían ser procesados judicial­
mente por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. Por su

••
parte, la licencia se aplica a los servidores públicos, para significar su
(26) CoLMEIRO, M., Derecho... , tomo I, (31) El art. 30 de la Constitución de

••
cit., pgs. 470-471. 1869 dispuso que no sería necesaria la a�­
(27) CoLMEIRO, M., Derecho... , tomo I, torización previa para procesar ante los tri­
cit., pg. 503 . bunales ordinarios a los funcionarios públi­
(28) COL.MEIRO, M., Derecho... , tomo I, cos, cualquiera que fuera el delito que

••
cit., pg. 524. cometiesen. La escasa efectividad de este
(29) CoLMEJRo, M., Derecho... , tomo II, precepto motivó la aprobación de la orden
cit., pg. 152. circular de 11-6-1870, que recordó la impe­
(30) EscRICHt, J., Diccionario razonado de ratividad de dicho mandato. EscR1c1-m, J.,

••
Legislación y Jurisprudencia, voz Autorización, Dicciona·1io..., tomo I, cit., voz Autorización
tomo I, Imprenta de Eduardo Cuesta, Ma­ para procesar, pgs. 922-923.
drid, 1874, pgs. 920 y ss.

• - - - -- ---
1
- - - -
112 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

separac1on total del servicio (licencia absoluta), o bien el permiso para

•
••
dejar por algún tiempo el servicio activo o diferir la toma de posesión
de un destino (licencia temporal)(32). Finalmente, la autorización se aplica
al control preventivo de determinadas actividades, como la licencia para

••
el uso simple de armas y de caza(33). En cualquier caso, como decimos,
aún no se ha avanzado en la construcción dogmática de esta técnica de
intervención administrativa.

101. Como reflejo de este estado de cosas, SANTAMARÍA DE PAREDES en su

Curso de Derecho Administrativo -al clasificar los actos en que se desen­ ••
••
vuelve la potestad ejecutiva-, no incluye las autorizaciones administrati­
vas(34). Mayor racionalización jurídica se aprecia respecto de la conce­
sión, técnica que cobra una gran trascendencia en el siglo XIX, en el
que es aplicada a los grandes servicios públicos(35) y a la construcción
de obras públicas(36).

••
A nivel normativo, el ordenamiento sigue utilizando, no obstante, la au­
torización como técnica característica de la policía administrativa.

••
2. IMPULSO DOGMÁTICO: APORTACIONES EN EL CAMBIO DE SIGLO

102. A finales del siglo XIX, en los ámbitos germánico e italiano, tienen
lugar una serie de aportaciones doctrinales que desencadenan el proceso

••
de configuración dogmática de la autorización como categoría jurídico­
administrativa específica, con contornos bien definidos(37).

••
No siempre es fácil abstraer la posición resultante de una sucesión de
autores, que -a lo largo del tiempo- marcan una etapa en la evolución
de la doctrina jurídica. A la dificultad connatural al pluralismo, se une

••
el hecho de que, con frecuencia, los avances se acompañan de pequeños
retrocesos, lo que inevitablemente enturbia el razonamiento. Con todo,
en términos generales, puede decirse que las distintas construcciones

••
doctrinales en torno a la autorización, en el fondo, estaban menos en­
frentadas de lo que en principio pudiera parecer: «sus disparidades son

••
(32) EscRICHE, J., Diccionario... , tomo I, torización en MAYER, O., Deutsches Verwal­
cit., voz Licencia, pgs. 930 y ss. tungsrecht, I, 3. Auflage, 1924, pgs. 239 y ss.
(33) EsCRICHE, J., op. cit., pgs. 935 y SS. (la primera edición de Leipzig es de 1896);

Vid. también LAGUNA DE PAZ, J. C., Liber­
tad... , cit., pgs. 100 y ss.
(34) SANTAMARÍA DE PAREDES, V., Curso de
Derecho Administrativo, fr1 edic., Estableci­
••
RANELLETTI, O., Concetto e natura delle autoriz.­
z.az.ione e concessioni, Giurisprudenza Ita­
liana, vol. IV, 1894, pgs. 7 y ss. Vid. una
síntesis de estas posiciones en GARCÍA DE EN­

••
miento tipográfico de Ricardo Fé, Madrid, TERRÍA, E. y FF.RNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.,
1903, pgs. 64 y SS. Curso... , vol. 11, 9ª edic., cit., pgs. 135-136.
(35) SANTAMARÍA DE PAREDES, v., Curso... , En la doctrina española, vid. también GA­

6ª edic., cit., pgs. 504 y ss.
(36) SANTAi",IARÍA DE PAREDES, V., Curso... ,
6ª edic., cit., pgs. 706 y ss.
(37) Vid. la doctrina clásica sobre la au-
••
RRIDO FALLA, F., Los medios... , cit., pgs. 26 y
ss.; MANZANEDO MArnos, J. A., El comercio...,
cit., pgs. 379 y ss.; MEILÁN GIL, J. L., Sobre la
determinación... , cit., pgs. 59 y ss.

••
 II. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 113

meramente de perspectiva (y, sin duda, de ideología y de talante polí­

tico»)(38). De hecho, entre ellas, existía una amplia coincidencia:
1. En la definición de la posición jurídica del particular: en unos
casos, se admite -con matices- la preexistencia del derecho a reali­
zar la actividad (RwEu.Ern); mientras que, en otros, se reconoce
el derecho subjetivo a obtener la correspondiente autorización, al
menos respecto de las regladas (MAYER)(39).
2. En la calificación de la naturaleza de la actividad: la afirmación de
que la actividad sometida a autorización resulta prohibida se ve
matizada por la consideración de que no es ésta una técnica ni
excepcional, ni graciosa, sino un control público respecto del ejer­
cicio de actividades que la norma contempla como propias de los

-·•
ciudadanos (MAYER). Con ello, esta posición se acerca a la que
destaca que las autorizaciones simplemente hacen posible el ejer­
cicio de una actividad lícita en sí misma (RANELLETII).
2.1. Doctrina italiana

•• 103. Desde el comienzo, la doctrina italiana -y muy especialmente la

jurisprudencia(40)- parecen construir la autorización como un acto que
habilita al particular para el ejercicio de un derecho del cual ya es titular.

·••
;e
Con todo -quizá debido a la conciencia de la variedad de las autorizacio­
nes-, esta delimitación, con frecuencia, se ve también acompañada de
elementos extraños, incluso contradictorios, que parecen remitir al ca­

•
rácter constitutivo de algunas de ellas. Todo esto hace que la compren­
sión de la evolución de esta técnica jurídico-administrativa no resulte del
todo diáfana en la doctrina italiana.

•• 104. Especial influencia ha tenido la obra de Oreste RANELLETII, quien

-a finales del siglo pasado- define la autorización como una declaración

••
de voluntad, en virtud de la cual un órgano de la Adminisu;-ación permite
que un sujeto de Derecho ejercite un deber o un poder, previa compro­
bación de que dicho ejercicio es compatible con el interés general(41).

•• (38) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­

pios... , vol. 11, 1ª edic., cit., pgs. 261-262.
Vid. también ARRom JIMÉNEZ, L., Libre... ,
desde un punto de vista teórico se ha con­
formado la delimitación entre la figura au­
torizatoria y la concesional». FoRTES

••
cit., pgs. 377 y ss .
(39) En esta línea, FoRTES MARTÍN des­
taca que -pese al distinto enfoque em­
pleado por ambos autores- se lle$ª a la
MARTÍN, A., El régimen jurídico de la aut�za­
ción ambiental integrada, La Ley-Actualidad,
Ecoiuris, Madrid, 2004, pgs. 68-69.
(40) GIANNINI, M. S., Diritto... , volume

••
misma consecuencia: «la autorización ca­ secondo, cit., pgs. 1093 y 1096-1097.
rece de contenido propio, de modo que la (41) RANELLETTI, O., Concetto... , cit., pgs.
autorización no atnbuye nada nuevo al par­ 7 y ss., Capacita e volanta nelle mttorizzazioni

••
ticular que no tuviera con carácter previo
en su esfera jurídica. El derecho, cuyo ejer­
cicio la autorización permite salvando las
barreras existentes al mismo, no es otor­
e concessioni amministrative, RISG, 1894 (17),
Facolta create dalle autorizzazioni e concessioni
amministrative, RISG, 1895 (19); GIANNINI,
M. S., Diritto... , volume secondo, cit., pg.

••
gado ex novo por la autorización. Es éste 1093. En la doctrina española, vid. una sín­
pues el elemento distintivo sobre el que tesis en GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ
114 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

La autorización sería, pues, un acto que «permettono a date persone l'esercizio

di un diritto» ( 42). En consecuencia, tendría una naturaleza meramente
declarativa: removería los obstáculos para el ejercicio de una actividad a la
que el particular tiene derecho, pero que -por razones de interés público­
la norma somete al previo control y habilitación administrativa. El desenvol­
vimiento de determinadas actividades privadas se subordina a la previa ob­
tención de un permesso o licenza administrativa, como medio para la tutela
del interés general, frente a los peligros que, en otro caso, podría compor­
tar el ejercicio descontrolado de dicha actividad. A estos efectos, la Adminis­
tración debe valorar en el caso concreto en qué medida el otorgamiento o
denegación de la autorización resulta compatible con el interés general.

••
La autorización «rimuove il limite che la legge ha posta condizionatamente
all'eserzicio o all'acquisto del diritto( 43). La autorización vendría a excepcionar
para el beneficiario la prohibición general establecida por la norma de

••
policía, confiriéndole potestad jurídica para el ejercicio de un derecho del
que ya era titular. De esta forma, la autorización se separa de la concesión,
que tiene un carácter constitutivo de nuevos derechos.

••
Con todo, el propio RANELLETTI acaba admitiendo que, a través de las autori­
zaciones, no sólo se permite el ejercicio, sino también la adquisición de dere­
chos: «Sano gli atti che in singoli casi concreti permettono a date persone l'eserzi­

••
cio o l'acquisto di un diritto( 44). Al otorgar la autorización -sigue, pese a
todo, diciendo este autor-, la Administración «rimuove il limite che la legge
ha pasto condizionatamente all 'esercizio o all 'acquisto del diritto( 45) .

105. Recogiendo esta semilla, ya en 1903 DoNATI aporta la siguiente

definición de la autorización: declaración de voluntad por la que un ••
••
ente u órgano de la Administración pública permiten que otros sttjetos
ejerciten un derecho o poder propio, previa valoración de la oportuni­
dad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sttjeto

••
autorizante debe tutelar(46).

RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. 11, 9ª edic., J. L., Soúre la detenninación conceptual de la

cit., pgs. 135-136. Vid. también GARRIDO FA­
u..., F., Los medios..., cit., pgs. 26 y ss.; MAN­
ZANEDO MATEOS, J. A., El comercio..., cit., pgs.
379 y ss.; Mrn.ÁN G1L,J. L., Soúre la detennina­
••
autorización y la concesión. A prof1ósito del régi­
men jurídico de las Centrales Lecheras, RAP,
núm. 71, 1973, pgs. 59 y ss.; Aun, F., Tra­
tado..., cit., pg. 676.

••
dón... , cit., pgs. 59 y ss.; Ar.m, F., Tratado..., ( 43) RANELLETTI, O., Teoria degli atti...,
cit., pg. 676. cit., pg. 22.
( 42) RANELLETTI, O., Teoria degli atti am­ ( 44) R<\NELLETTI, O., Teoria degli atti...,

••
ministrativi speciali, 7ª edic., Giuffre, Mi­ cit., pg. 21.
lano, 1945, pg. 21. El concepto de autoriza­ (45) RANELLETTI, O., Tearia degli atti...,
ción había sido formulado en su trabajo cit., pg. 22.
Teoria delle autorizzazioni e concessioni ammi­ ( 46) "< uelle dichiarazioni di volanta, con­
f

nist.rative, Parte I, Concetto e Natura, 1893,
pgs. 7 y ss. En la doctrina española, una
síntesis en GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­
DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. 11, 9 ª
••
cretate in un atto per se stante, colle quali ·un
soggetto o un organo Jacoltizza un altro soggetto
od organo all'esercizio di un potere di cui questi
sia investito, previa valutazione sommaria di•­

edic., cit., pgs. 135-136; GARRIDO FALIA, F.,
Los medios de la polida y la teoría de las sancio­
nes administrativas, RAP, núm. 28, 1959,
pgs. 26 y ss.; MANZANrno MATEos, J. A., El
••
ll 'opp artunita e utilitd di tale esercizio nel caso
particolare, in rapporto all 'inll1resse che il sog­
getto od mgano autorizzante deve tutelare» (Do­
NATI, Atto..., cit., pg. 22).

••
comercio..., cit., pgs. 379 y ss.; MEll.ÁN G1L,

•
 II. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 115
106. En esta misma línea, Santi ROMANO configura la autorización como
un acto que « da facolta al soggetto autorizzato di esercitare un proprio potere
o diritto, che preesiste all'autorizzazione, ma allo stato per dir cosi poten­
ziale, in modo che non si puó esercitare se prima l'autorita competente, consta­
tando che ci sano dei motivi che gi,usti.ficano tale esercizio o almeno che non ci
sono motivi in contrario, non lo pennette(47). Como vemos, este autor parece
mantener la concepción tradicional de la autorización, como un acto
que faculta al particular para ejercitar un derecho del cual ya es titular,
aunque en estado potencial, ya que sin la previa habilitación administra­
tiva no puede ejercitarse(48).
Sin embargo -a continuación-, RoMANo califica también como autoriza­
ciones aquellos actos a través de los cuales «non si elimena soltanto un limite

•
all'esercizio di un potere o di un diritto, ma, piu propriamente, si toglie, per una
persona o per un caso detenninato, il divieto genera/e che la legge fa di certi atti,
pur consentendo che tale divieto non sia assoluto e possa ad esso derogarsi... » (49).
De esta forma, se siembra la duda de si la naturaleza de estas autorizacio­
nes es diversa de las anteriores, que -como acabamos de ver- descansan
en el reconocimiento del derecho preexistente del particular a realizar
la actividad. Con ello, se dificulta también la distinción de la autorización
respecto de la dispensa(50). Por otra parte, este autor incluye las autori­
zaciones -junto con las admisiones, concesiones, dispensas y aprobacio­
nes- entre las manifestaciones de voluntad «costitutive o innovative». Se
trata de actos administrativos «che costituiscono nuovi poteri o diritti, tolgono
limiti, conferiscono efficacia ad atti e, in genere, ampliano la sfera gi,uridica delle
persone cuí si rivolgono»(51).

•!l.
.•�•.•
1-
).
107. Más fiel a la comprensión clásica parece V1GNOCCHI, quien define
la autorización como un acto permisivo que remueve los límites impues­
tos a los particulares para el ejercicio de poderes o facultades inherentes
a derechos que les son propios(52). Esta misma delimitación es aceptada
por A.M. SANDULLI(53).
:
(47) ROMANO, S., Corso..., cit., pgs. 240- dimenti stabiliti dalla legge, che vieta in generale
241 (el subrayado es nuestro). qualche atto: p. es., dagli impedimenti a contra­

••
(48) En cambio, la concesión presu­ rre matrimonio. Qualcuno le ha considerate, in

••
pone «che l'amministrazione trasmette ad altri
un suo potere... essa costituisce un nuovo diritto
o potere a vanta�o di altri. In altri termini, la
concessione implica una perdita o limitazione del
questo caso, como autorizzazioni. Ma sembra che
se ne distinguano, giacche queste presuppongono
un obbligo negativo verso l'amministrazione,
non impedimenti, per dir cosi� oggettivi. E, del

••
cedente e, insieme, un acquisto del cessionario, resto, e dubbio se le dispense in materia matrimo­
e, quindi, un certo rapporto di successione fra niale siano veri atti amministrativi». ROMANO,
l'uno e l'altro». ROMANO, S., Corso... , cit., pgs. S., Corso... , cit., pg. 242.

••
239-240.
(49) ROMANO, S., Corso..., cit., pg. 241.
(50) Si las dispensas «hanno l'effetto di
far venire meno l'obbligo di una prestazione..., e
(51) ROMANO, S., Corso..., cit., pg. 243.
(52) V1cNoCCHI, G., La natura giuridica
dell'autorizzazione amministrative, Cedam, Pa­
dova, 1944.

••
facile distinguerle dalle autorizzazioni, che per­
mettono l'esercizio di un diritto o esoncrano da
un obbligo negativo, cioe di non compiere certi
atti. Altre volte, pero si hanno dispense da impe-
(53) SANDULLI, A. M., Manuale di Diritto
Amministrativo, Eugenio Jovene, Napoli,
1952, pgs. 240-241.

••
 ·r ••
116 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA ••
••
108. La autorización no sólo debe ser contemplada desde la perspectiva
del derecho del particular, sino -como destaca FRANCHINI- también desde
la óptica del interés público protegido(54). La autorización permite la

••
puesta en práctica de un derecho cuya titularidad corresponde ya al
particular, pero cuyo ejercicio ha de ser contrastado con el interés gene­
ral(55). La autorización es el acto que «reintegra lo stato di liberta... , permet­

••
tendo che il diritto del privato possa prod11rre i suoi naturnli e logici. ejfetti»(56).
En este sentido, la norma no establece una prohibición general que
pueda ser excepcionada mediante la correspondiente autorización, sino
que la actividad que constituye su objeto se considera en sí misma lícita.

••
La autorización constata que, en el caso concreto, su ejercicio no es con­
trario al interés general(57). En definitiva, la autorización remueve los
límites que -en atención a la satisfacción de un interés público particu­

••
lar- la norma había establecido al ejercicio de un derecho, sin perjuicio
de que la tutela pública no termine con su otorgamiento, sino que se
prolongue durante el desarrollo de la actividad, pudiendo situar al parti­
cular en una relación especial de sujeción(58).

•
109. También Guido ZANOBINI sigue definiendo la autorización corno
un acto que simplemente remueve un límite o una prohibición que la
ley ha impuesto al ejercicio de un derecho del particular(59). En conse­

••
cuencia, la autorización no confiere a su titular derecho o facultad al­
guna, aunque incrementa su esfera jurídica.

••
110. Como vemos, la comprensión clásica de la autorización se man­
tiene, aunque la doctrina más próxima a nuestros días ponga en cuestión
su vigencia. En palabras de GIANNINI(60), la variedad de las autorizaciones

••
no permite su simple reconducción a la categoría del acto permisivo del
ejercicio de un derecho «presentano una gamma molto 1icca, e che non si
possono ridurre al semplice modello del /atto permissivo dell'eserci.zio di un diritto,
como inteso dalla giurisprudenza»(61). Este autor habla así de autorizacio­
nes constitutivas (aittorizzazioni costitutive) (62) y permisivas (autorizzazioni
••
••
permissive) (63). En el concepto amplio que mantiene de autorización in­
cluye también las dispensas, definidas como actos que exoneran del cum­
plimiento de un deber o de una obligación.
111. Por su parte, ALEssr afirma que la autorización dispensa discrecio-
••
••
(54) FRANCHINI, F., Le autoriu.azioni..., nistrativo, volume quinto, Giuffre, Milano,
cit., pgs. 14 y SS. 1950, pgs. 27 y SS.
(55) FRANCHINI, F., Le autoriu.azioni..., (60) G1ANNINI, M. S., Diritto..., volume
cit., pgs. 33 y ss. seconclo, cit., pgs. 1093 y ss.

(56) FRANCHINI, F., Le autoriz.zazioni...,
cit., pg. 13.
(57) FRANCHINI, F., Le au.toriu.azioni...,
cit., pgs. 27 y SS.
••
(61) G1ANNINI, M. S., Diritto..., volume
secondo, cit., pg. 1096.
(62) GIANNINI, M. S., Diritto..., volume
secondo, cit., pgs. 1105 y ss.

••
(58) FRANC:HINI, F., Le auloriu.azioni..., (63) G1ANNIN1, M. S., Diritto..., volume
cit., pgs. 38 y SS. y 85 y SS. secando, cit., pgs. 1118 y ss.
(59) ZANonINI, G., Corso di Diritto Ammi-

••
 T

11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 117

nalmente, en el caso concreto, la prohibición que la ley ha previsto en
abstracto, una vez valorada la efectiva y concreta posibilidad de daño de
la actividad de que se trate(64).
2. 2. Doctrina alemana
«Las autoridades no consienten el comercio ambulante descontrolado.
La venta al por menor de ungüentos, libretas, sexo, cordones de zapa­
tos y otras naderías que precisamos en nuestra vida cotidiana está sujeta
a licencia».
Alfred PoLGAR, Muchacha de dieciséis años.

112. En la literatura alemana, en 1883, en su Lehrbuch des deutschen Ver­

waltungsrechtes, Georg MEYER incluye las autorizaciones (Erlaubnisserthei­

•
lungen) entre los actos administrativos de naturaleza jurídico-pública
(staatsrechtliche Natur)(65). Las autorizaciones (Concessionen) se contrapo­
nen a los mandatos y prohibiciones policiales (polizeiliche Geboten u.nd Ver­
boten). Se trata de actos de policía a través de los que se permite a alguien
el ejercicio de determinadas actuaciones(66). El presupuesto es, por
tanto, la existencia de una limitación legal a la genérica libertad de actua­
ción. La autorización permite a su titular la realización de actuaciones
l que, con carácter general, están prohibidas a los restantes ciudadanos.
• De ahí que deba ser otorgada sólo a personas determinadas. La autoriza­
ción -sigue diciendo MEYER- no da lugar a ningún derecho privado, sino
a una habilitación pública (offentliche Befugniss)(67).
113. En 1895, SEYDEL niega que las autorizaciones tengan contenido al­
guno, destacando con ello su carácter puramente declarativo(68). Este au­
tor parte del principio de libertad industrial, garantizado por el Derecho
privado, que excluía la competencia de la Administración para impedir o
�­ autorizar el ejercicio de la industria. En consecuencia, la Administración
i. no autoriza, sino que -simplemente- declara en cada caso si la actividad del
:•
•
particular se encuentra dentro de los límites fijados por la ley.
114. En esos mismos años, Otto MAYER -en su Derecho Administrativo
alemán- define la autorización como un acto administrativo que levanta
-•
la prohibición previamente establecida por la norma de policía, tras la

••
• comprobación de que el ejercicio de la actividad inicialmente prohibida,
(64) ALESSI, R., Instituciones de Derecho
!.
Administrativo, tomo II, Bosch, Barcelona,
1970, pgs. 469-470.
(65) Mrn:R, G., Lehrbuch... , cit., pgs. 27
y 65.
(66) «Die Concessionen sind poliuiliche.
Acle, durch welche jemand die Vornahme bes­
timmter Handlungen gestattet wird». MEmR,
G., op. cit., pg. 65.
(67) Frente a ella, otros actos como la
concesión de derechos mineros (Verlei.hung
des Bergbaurechtes) o de patentes (Paten­
tertheilung) confi�ren derechos frente. a
otras personas pnvadas. MEYER, G., op. cll.,
pgs. 69-70.
(68) SrnlEL, Das Gewerbepolizeirecht nac/1
der Reichsgewerbeordming, 1895, pg. 69 (ci­
tado por SALA ARQUER,j. M., La revocación... ,
cit., pgs. 240-241).
 118 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

en el caso concreto, no entraña perjuicios para el interés general(69).

En sus propias palabras, se trata de una situación de «prohibición policial
con reserva de autorización» (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt).
Así las cosas, la autorización «significa simplemente el restablecimiento de
la libertad; no tiene contenido propio. No da a quien lo obtiene nada
que ya no tuviera sin él»(70). El otorgamiento de la autorización supone
que «la prohibición general se torna sin efecto para ese caso; la libertad
se restablece como si no existiera la prohibición»(71). En cambio, su
denegación significa el mantenimiento de la prohibición para el particu­
lar, por lo que tal acto debe considerarse como una limitación de la
libertad del sujeto(72).
Desde estos presupuestos, en el caso de que la norma defina una potes­
tad reglada, el particular es titular de un derecho público subjetivo al
otorgamiento de la autorización. En cambio -si se configura una potes­
tad discrecional-, el particular tiene «sólo una posibilidad, una espe­
ranza que, según la delimitación de los intereses que deben tomarse en
cuenta y según las circunstancias exteriores del asunto, tiene más o me­
nos probabilidad de realizarse» (73). Todo ello hace que la autorización
sea una figura jurídica de perfiles nítidamente diferenciados de la conce­
sión, pese a que, a veces, se haya confundido con ella(74).
La autorización -dice MAYER- no tiene carácter excepcional. Al contrario,
la «prohibición de policía con reserva de permiso se dirige a las manifes­
taciones de la vida individual que no son consideradas en absoluto como
perturbadoras del buen orden de la cosa pública, pero que pueden pre­
sentar una perturbación según la persona de la cual emanan, según la
manera como la empresa está instalada, administrada y dirigida» (75).
Es este riesgo -a comprobar en cada caso concreto-, lo que justifica la
intervención de la Administración.
Con todo, este autor es también consciente de la intensidad de la inter­
vención administrativa que supone el sometimiento de una actividad a
previa autorización. La «prohibición con reserva de permiso es el ataque
más fuerte a la libertad que puede hacerse en nombre del sólo interés
de la vigilancia; y cuanto más amplia es la facultad de descartar la prohi-

(69) MAYER, O., Deutsches Verwaltung­
srecht, Leipzig, 1896, pgs. 295 y ss. (tomado
de MANZANEDO, pg. 380, supra citado). Vid.
también, en castellano, su Derecho adminis­
trativo alemán, tomo 11, Depalma, Buenos
Aires, 1950, pgs. 59 y ss.
(70) MAYER, O., Derecho..., cit., pg. 66.
(71) MAYER, 0., Derecho... , cit., pg. 65.
(72) MAYER, O., Derecho... , cit., pgs. 64 y
SS.
(73) MAYER, 0., Derecho... , cit., pg. 63.
zession se emplee como sinónimo de per­
miso de polic1a y que se utilice casi general­
mente en dicho sentido, debido a que se
ha tomado de una época en la cual no exis­
tían aún motivos para distinguir con exacti­
tud las instituciones jurídicas. La concesión
( Verleihung) es, en efecto, una institución
jurídica determinada y bien delimitada, de
naturaleza completamente distinta a la del
permiso de policía». MAYER, O., Derecho....
cit., pg. 59, nota l.

••
(74) Por ello -dice este autor-, «hay (75) MAYER, O., Derecho... , cit., pg. 60.
que deplorar vivamente que la palabra Kon-

= - - -- - - - - - -- -
•
 T

11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 119

bición, cuanto más libertad tiene la autoridad para la apreciación, tanto

más grave resulta este atentado» (76). En consecuencia, la intervención
pública debe ser estrechamente considerada desde los parámetros de la
proporcionalidad.

115. En el marco de su concepción de los derechos públicos subjetivos,

Georg JELLINEK se pronuncia también por el carácter declarativo de dere­
chos de las licencias(77). En la concesión (konz.ession) -dice este autor­

•
tiene lugar el otorgamiento de un konnen, ya que la capacidad del indivi­
1 duo resulta ampliada respecto a los demás. En cambio, la licencia (Erlaub­
niss) supone un dürfen, pues con ella no se amplía la capacidad, sino que
únicamente se permite su ejercicio.
116. Esta comprensión unitaria de la autorización es después recondu­
cida por Richard THOMA a dos institutos distintos(78): por un lado, el
deber de solicitar la autorización (Erlaubniseinholungsgebot); y, por otro,
la verdadera reserva de autorización (echter Erlaubnisvorbehalt)(79). Más
tarde, este autor sustituye esta última denominación por la de dispensa
de policía (poliz.eiliche Dispensation), también llamada autorización excep­
cional (Ausnahmebewillingung). En su opinión, la construcción de MAYER
sólamente es de aplicación al supuesto de prohibición bajo reserva de
autorización excepcional, con la que trata de preservarse el bien común
(guten Ordnung des Gemeinwesens).
117. A comienzos del siglo XX, también Fritz FLEINER razona que el
legislador puede prohibir que determinadas actuaciones se lleven a cabo
sin la previa autorización de policía(80). A diferencia de la situación
propia del Poliz.eistaat, en el Estado moderno, como regla general, el
individuo debe poder llevar a cabo libremente las actividades sujetas a
limitaciones de policía, sin tener que someterse a autorización adminis­
: r- trativa. Como excepción, la Ley puede prohibir determinadas actuacio­
nes de los particulares sin la previa obtención de dicha autorización. De
esta forma, este autor acepta el brocardo de MAYER, que caracteriza estas

•
situaciones como de «prohibición policial bajo reserva de autorización».
1 El legislador parte de la consideración de que determinadas actuaciones
de los particulares pueden resultar especialmente perjudiciales para el
interés general. La imposición de una prohibición permite a la Adminis­
tración evitar desde el comienzo el riesgo de que dicho resultado dañoso
se produzca.

(76) MAYER, O., Derecho... , cit., pg. 62.
(77) jELUNEK, G., Syslcm der subjekliven
offentliclzen rechlP, Mohr, Tübingen, 1905,
pgs. 107 y ss.; SALA ARQUER,J. M., La rrooca­
ción... , cit., pgs. 241-242.
DiP Unterscheidung zwischen priivenlivem Ver­
bol mil Erlaubnisvorbehalt itnd repressivem Ver­
bol mil Befreiungsvorbehalt, DOV, núm. 10,
1997, pg. 406, nota 47.
(79) GROMITSARIS, A., cit., pg. 406.

••
(78) THOMA, R., Der Poliz.eibefPhl im. Ba­ (80) Fi.l'INER, F., Inslilittionen... , cit., pgs.

••
dischen Rechl, Erster Teil, Tübingen, J.C.B. 405 y SS.
Mohr, 1906, pgs. 341 y ss.; GROMITSARIS, A.,

•
120 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

••
Con todo, FLEINER reconoce que el ciudadano tiene un derecho público
subjetivo (subjektives R.echt) a la autorización, siempre que el ejercicio de
su actividad no contradiga ninguna de las exigencias establecidas en la
norma de policía(81). En esta línea, critica que la autorización con fre­
cuencia sea denominada Konzession, lo que no responde a su naturaleza
jurídica. La autorización de policía no confiere al ciudadano ningún
derecho nuevo (Die Polizeierlaubnis verleiht dem Bürger kein neues R.echt),
sino que simplemente declara que no existen limitaciones de policía que
impidan la actividad proyectada(82).

••
118. Hacia la mitad del siglo XX, Emst FoRSTHOFF incluye las autoriza­
ciones ( Genehmigungen, Erlaubnisse) -junto con las concesiones (Konzessio­
nen, Verleihungen)-, entre los gestaltenden Verwaltungsakte, que se caracteri­

••
zan por crear, modificar o extinguir una situación o una relación jurídica
concreta(83).

••
119. En la literatura alemana actual siguen distinguiéndose -aunque
no siempre de manera estricta- la autorización (Erlaubnis o Kontrollerlaub­
nis) y la autorización excepcional o dispensa (Ausnahmebewilligung)(84).
En ambos casos, se trata de actos administrativos que en el supuesto
concreto levantan una prohibición legal y permiten el desenvolvimiento
••
••
de un determinado comportamiento o actuación.
- En la autorización (Erlaubnis), el legislador prohíbe determinadas
actuaciones o comportamientos -no porque no deban realizarse con

••
carácter general-, sino porque la Administración debe comprobar
previamente si, en el caso concreto, resultan contrarios a la norma
(Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Se trata, por tanto, de una restricción
provisional y preventiva a la libertad general de actuación que se

••
reconoce a los ciudadanos.
-Por el contrario, en la autorización excepcional (Ausnahmebewilli­

••
gung, Dispens o Befreiung) el legislador con carácter general prohíbe
un comportamiento por su carácter socialmente perjudicial, o al me­
nos no deseable, sin perjuicio de que excepcionalmente pueda ser

••
eliminada dicha prohibición. No se trata, por tanto, de una prohibi­
ción preventiva bajo reserva de autorización (praventives Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt), sino de una prohibición represiva bajo reserva de

••
dispensa (repressives Verbot mit Be.freiungsvorbehalt).
(81) FLEINER, F., Jnstitutionen... , cit., pg. tungsrechts, l. Band, 6. Aufl., C.H. Beck,

408.
(82) FLEINER, F., op. cit., pgs. 410-411.
Con todo, reconoce que es éste un punto
discutido. En contra, cita autores como
••
München, 1956, pgs. 186-187.
(84) MAuRER, H., Allgemeines Verwaltung­
srecht, 12. Auflage, C.H. Beck, München,

LANDMANN-ROHMER y BüHLER (vid. pg. 410,
nota 21).
(83) FoRSrHOFF, E., Lehrbuch des Verwal-
••
1999, pgs. 212-213. Vid. también FRIAUF,
Das Verbot mil Erlaubnisvorbehalt, JuS, 1962,
pgs. 422 y SS.

••
 II. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 121

3. LA DOCTRINA ESPAÑOLA HASTA 1A PRIMERA MITAD DE SIGLO XX

«Nada ya nos resulta ajeno en esos años».
T. R. FERNÁNDEZ(85).

120. La doctrina española no es ajena al progreso científico que, como

hemos visto, experimenta la autorización con el cambio de siglo. Antonio

•
Rovo VILlANOVA, en sus Elementos de Derecho Administrativo, sitúa a la autori­
zación, permiso o licencia entre los medios de policía(86). De esta
forma, la autoridad administrativa no prohíbe de manera absoluta el
desarrollo de ciertas actividades, pero supedita su ejercicio a la previa
comprobación de que queda asegurado el interés público. La autoriza­
ción no siempre consolida derechos subjetivos perfectos (licencia para

•
establecer una fábrica), sino que a veces da lugar a situaciones de mero
interés legítimo, en todo momento subordinadas a las conveniencias del
tráfico (licencia para instalar un puesto de periódicos en la vía pública).
121. Por su parte, FERNÁNDEZ DE VELASco define la autorización como un
acto administrativo que no crea derechos, sino que permite su ejercicio,
al suprimir las limitaciones que impiden su actuación(87). Este autor

•
incorpora, pues, la doctrina clásica de la autorización, aunque no acierta
a proporcio!}ar el criterio de distinción respecto de las concesiones admi­
nistrativas. Estas se definen como «actos unilaterales que producen con­
secuencias recíprocas para concedente y concesionario, sin que exista
entre ellos una relación de tipo contractual, sino más bien la que resulta
de una situación reglamentaria, o sea ftjada libremente por la Adminis­
tración; y manteniéndose por parte de ésta la facultad de modificarla o

•
suspenderla en el caso de que lo requirieran las necesidades de orden
administrativo» (88). Las concesiones se configuran, pues, como actos
unilaterales con consecuencias bilaterales o recíprocas(89) .
122. En su Tratado de Derecho Administrativo, GASCÓN Y MAfúN simple­
mente se refiere a las autorizaciones al desarrollar la clasificación de los
actos administrativos(9O). Las autorizaciones «permiten el goce de cier­
tos derechos al particular» y no son obligatorias, sino facultativas para la
Administración. Al mismo tiempo, este autor incluye las autorizaciones

e
• (85) Este autor se refiere a la prolífera­
ción de revistas jurídicas, así como a la in­
tensa actividad editorial que se produce en
los últimos años del siglo XIX y los prime­
k,. ros del XX, que propicia la traducción de
todo lo importante que se publica fuera y
g-· nos permite recuperar en poco tiempo el
11, terreno perdido. Vid. Una Crónica de la Le­
Derecho Administrativo, 21 ª edic., Librería
Santarén, Valladolid, 1948, pg. 344.
(87) FERNÁNDEZ DE VEl.ASCO, R, El acto
administrativo, Librería General de Victo­
riano Suárez, Madrid, 1929, pgs. 165-166.
(88) FERNÁNDEZ DE VELASCO, R., El acto... ,
cit., pgs. 166-167.
(89) FERNÁNDI::Z DE VELASCO, R., El acto... ,

••
F, gislación y la Ciencia Jmidica en la España
2, Contemporánea, Cuadernos Civitas, Thom­
son, Madrid, 2003, pg. 60 .
(86) Rovo VILLANOVA, A, Elementos de
cit., pg. 128.
(90) GASc:óN v MARíN, T., Tratado de Dere­
cho Administrativo, tomo [, 13 ª edic., Edito­
rial Reus, Madrid, 1955, pg. 192.

••
 T ••
122 CAPÍTULO 2.-NATURALEZA JURÍDICA

entre los actos constitutivos; pero sorprende que no las relacione entre
los medios de policía(91).
•
4. REVISIÓN DEL CONCEPTO A FINALES DE LOS AÑOS CINCUENTA Y EN LOS SESENTA
••
••
123. Intervencionismo. Con todas sus insuficiencias, las aguas de la autori­
zación permanecieron tranquilas en nuestro país hasta finales de los
aúos cincuenta del siglo XX, en que la concepción tradicional comenzó
a ser revisada por algunos autores. El incremento del intervencionismo

••
del Estado -por esos años en plena expansión- parecía dejar estrecha a
la autorización, tal como venía siendo delimitada desde comienzos de
siglo. De ahí que una corriente doctrinal -con uno u otro alcance- im­

•
pulse un replanteamiento de la naturaleza de la autorización (de poli­
cía).
124. Ajuste de la comprensión tradicional En principio, VILLAR PAusí se
muestra partidario de la comprensión clásica de la autorización, que
presupone la preexistencia del derecho a realizar la actividad y, por
••
••
tanto, tiene naturaleza declarativa. Sin embargo, al mismo tiempo, este
autor siembra la semilla de la crisis conceptual, al aceptar la difumina­
ción de la distinción entre la autorización y la concesión, debida al inter­

••
vencionismo en el sector industrial.
Con una perceptible influencia de la doctrina italiana, VILu\R PALASí lleva a

••
cabo un esfuerzo de delimitación de la naturaleza jurídica de esta institu­
ción(92). En términos generales, este autor defiende el concepto tradicio­
nal de autorización, ligada a la denominada Jundón de control de actividades
privadas (FRANCHINI), que abarca «todos los procedimientos preventivos ne­

••
cesarios, de consentimiento de la Administración para que un particular
pueda desarrollar una actividad determinada a la que, en principio, está
legitimado» (93). De esta forma, la autorización se define «como una decla­
ración de voluntad con la que un sujeto o un órgano de la Administración

••
pública permite que otros ejerciten un Derecho o un poder propio, previa
valoración de la oportunidad de tal ejercicio, en relación al interés especí­
fico que el sttjeto autorizado debe tutelar» (DoNATI, FRANCHINI)(94).
La autorización se distingue así de los actos de habilitadón -incluidas las ad­
misiones-, de naturaleza constitutiva, que no suponen en todo caso en el
particular «un substrato preexistente de derecho subjetivo, válido, aunque

•·•·
no operante, como elemento de legitimación para la actividad a la que se
le habilita»(95). También se separa de los permisos -como actos próximos a
las llamadas concesiones constitutivas-, que tienen naturaleza constitutiva,
expansionan y amplían la esfera jurídica del particular(96). Frente a estas

••
técnicas, la autorización se «inserta en una esfera de libertad, cuyo ejercicio

(91) GASCÓN y MARiN, J., Tratado..., (94) VIU.AR PAi.ASÍ, J. L., La interum-
tomo I, cit., pgs. 447-448. ción..., cit., pg. 304.

••
(92) VII.LAR PAi.ASÍ, J. L., La interven- (95) VII.LAR PAIASÍ, j. L., La intn-uen-
ción..., cit., pgs. 303 y ss. ción..., cit., pg. 305.
J. L., La inte111en- j. L., La intr111en-

••
(93) VILLAR PAi.ASÍ, (96) VILLAR PALASÍ,
ción..., cit., pg. 304. ción..., cit., pg. 306-307.

•
 • 11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 123

•
1 está, sin embargo, coartado por la necesidad de obtener» dicho título admi­
nistrativo(97). «La autorización implica un juicio de valor, un contraste y
confrontación entre el derecho subjetivo y el interés público singular que
se contempla, para cuya tutela se sujeta a necesaria autorización el ejercicio
del derecho. Formalmente no se trata de un acto gravoso, sino de beneficio
al particular, pero no amplía la esfera de sus derechos subjetivos ni lo hace
por medio de una minoración de la esfera jurídica de la Administración.. .
La autorización es así concebible como un acto reintegrativo de la libertad...
Las facultades inherentes al derecho subjetivo... estaban ya potencialmente
en el derecho preexistente. Pasan a ser actuales, con posibilidad de su ejer­
cicio por la autorización» (98). La autorización es, pues, simplemente un
presupuesto necesario para la legitimidad de la actuación del particular
autorizado, que es de naturaleza enteramente privada. La diferencia entre
la autorización y la licencia -sigue diciendo- estriba en que esta última «no
sirve a una composición de intereses, sino que se ciñe a la mera declaración
de licitud(99).
Como vemos, de sus anteriores palabras puede deducirse que V1u.AR PALASí
es partidario de la concepción tradicional de la autorización. Con todo,
acto seguido -también de la mano de la doctrina italiana (SANDULLI, FRAN­
CHINI)-, este autor advierte acerca de la crisis conceptual de la catego­
ría( 100). El incremento del intervencionismo, especialmente en la actividad
económica, contribuye a la difuminación de las fronteras entre la autoriza­
ción y la concesión(lOl). Así, en la autorización indusu-ial -aunque es una
autorización en sentido técnico- no puede decirse que exista un derecho
subjetivo preexistente, «sino sólo una libertad industrial, término radical­
mente distinto del de derecho subjetivo». En consecuencia, estas autoriza­
ciones se definen como actos constitutivos de los derechos de libertad (KoRMANN).
La autorización -termina diciendo- «no implica tanto una remoción de lími­
tes, el apartamiento de la prohibición genérica en el caso concreto, cuanto

�•-
la creación de un deber positivo de alcanzarla, antes de ejercitar la activi­
dad»( 102).
Por su parte, Vru.AR PAI.ASí advierte acerca de las necesarias matizaciones
que hay que hacer en nuestro Derecho a la teoría de la autorización, tal
como había sido definida por los autores italianos y alemanes. «Esta concep­
ción, que prima Jacie se nos aparece como puramente lógica, y por ello
con validez universal -dice este autor-, choca directamente con nuestra
normativa en puntos de detalle»(103).
1e
:•
A estos efectos, este autor entiende que la ftjación de límites temporales a

(97) V1LLAR PAIASi, J. L., La interven­ (101) V1uAR PAIASí, J. L., La actividad

••
l. ción... , cit., pgs. 307 y ss. industrial del Estado en el Derecho administra­

••
(98) V1LLAR PAIASi, J. L.,
ción..., cit., pgs. 307-308.
(99) VILLAR PALASí, J. L.,
ción..., cit., pg. 310.
La interven­ tivo, RAP, núm. 3, 1950, pg. 67, nota 26; y
voz Concesiones administrativas, «Nueva Enci­
La interven­ clopedia Jurídica Seix», vol. IV, Barcelona,
1952, pgs. 696 y SS.

••
(100) ViLLAR PALASí, J. L., La interven­ (102) VILI.AR PALASí, J. L., La interven­
ción..., cit., pgs. 303 y 314 y ss. También ción..., cit., pgs. 319-320.
Mm.ÁN advierte de las dificultades para (103) VILL.AR PAIA�í, J. L., voz Concesio­

••
mantener la pureza de la distinción entre
intención y concesión, debido a una reali­
dad extraordinariamente multiforme. Vid .
Soúre la... cit., pgs. 59 y ss. y 84 y ss .
nes administrativas, cit., pg. 697. Vid. tam­
bién la distinción entre la concesión y la
autorización demanial en su trabajo Natu­
raleza..., cit., pgs. 90 y ss.

••
- -
- -�- ---�-- -- - -- - -- - ---- - -- � r
. --._I
•
124 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
••
la autorización -que son admisibles en nuestro Derecho- es incoherente
con esta construcción jurídica. Por otra parte, «al otorgar la autorización,

••
no queda ya excluida toda actividad administrativa, sino que por el mismo
clausulado de la autorización -similar al de una concesión- el incumpli­
miento de las condiciones lleva aparejada la caducidad del permiso, de
análoga forma a lo que sucede en las concesiones» (104). La propia función
de la autorización policial -dice este autor- es la tutela del interés público,

•
forzando a la actividad económica y social a seguir los derroteros más conve­
nientes para las necesidades públicas. Ello hace que se difuminen las fronte­
ras entre la autorización y la concesión(105). En resumen, en su opinión,

••
la doctrina clásica de la autorización no sirve en nuestro país, al ser califi­
cada por V1LIAR como «construcción logicista ele espaldas a la realidad jurí­
dica y social», también del ordenamiento italiano.
Esta conclusión, sin embargo, no le lleva a negar la distinción conceptual

••
entre ambas, ni a prescindir de un esfuerzo de categorización, que permita
comprender la realidad(l06), pese a las cautelas con que este autor reco­
mienda siempre tratar las categorías jurídico-administrativas. La diferencia

••
esencial entre la autorización y la concesión se encuentra, a su juicio, «en
el carácter excluyente y privativo que es inherente a la segunda,,. «La idea
central de la distinción, que configura el concepto ele la concesión adminis­

•
trativa y permite lograr su unidad, es con ello la noción del privilegio rega­
lístico, como lex in privos lata... un uso o derecho excluyente, que es justa­
mente lo que tipifica la concesión frente a la autorización»(l07).

125. Abandono de la comprensión clásica. Dando un paso adelante, otro

grupo de autores se aparta de la comprensión tradicional de la autoriza­ ••
••
ción.
En este sentido, MARTíN MATEO resta importancia práctica a la afirmación

••
de la preexistencia del derecho a realizar la actividad, destacando que lo
relevante es la intervención de la Administración, otorgando el título
habilitante. Al mismo tiempo -al entender desbordada la comprensión

••
tradicional de la actividad de policía(l08)-, parece pronunciarse por el
carácter constitutivo de algunas autorizaciones.

••
La tesis tradicional de la autorización empieza a ser cuestionada por MA.RTíN

(104) VJLI.AR PAi.ASÍ, J. L., voz Concesio­ ción (sentencia de 8 octubre 1925), y, en

nes administrativas, cit., pg. 697.
(105) «Así, la efecuva creación de un
Derecho gue supone hoy la autorización,
el condic1onam1ento continuativo de la
••
definitiva, la distinta perspectiva de fun­
ción social frente a la libertad económica
descontrolada, suponen de suyo el derrum­
bamiento de las antiguas murallas que se­

misma, su caducidad por incumplimiento,
el valor económico que implica, la discre­
cionalidad en su denegación (sents. de 28
noviembre 1927 y 7 abril 1943) y el carác­
ter reglado de su otorgamiento (sents. de
4 diciembre 1917 y 5 octubre 1918), la in­
••
paraban el concepto de autorización de la
concesión». VILL.AR PAi.Así,]. L., voz Concesio­
nes administrativas, cit., pg. 697.
(106) V1u.AR PALASÍ, J. L., voz Concesio­
nes administrativas, cit., p gs. 696 y ss.
(107) VtLLAR PA.1.Así, J. L., voz Concesio­

••
tangibilidad de la autorización, una vez nes administrativas, cit., pg. 698.
otorgada y en situación de cumplimiento (108) Vid. supra, en el capítulo 12.
de condiciones, respecto a la administra-

••
& = -� - -- - - - -.____-�- �--- - -
 T 11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 125
MATEo(l09). De entrada, este autor destaca que bajo el nomen de autoriza­
ción se incluyen supuestos sensiblemente diferentes, que dan lugar a inter­
venciones administrativas heterogéneas (autorizaciones implícitas y fiscaliza­
ciones orgánicas), mientras que dejan de incluirse en esta técnica
actividades que sí responden a su estructura (aprobaciones, dispensas, ad­
misiones).
Centradas así las cosas, critica después la consu·ucción de la autorización
como remoción de los límites para el ejercicio de un derecho preexistente.
En sus palabras, la titularidad previa del derecho carece de trascendencia
práctica, ya que es necesario el concurso de la Administración. «Lo decisivo
es el pronunciamiento de la Administración o de los Tribunales que revisen
sus actos; sin ello, el derecho podrá quizá existir, cabe admitir que tal su­
ceda, pero no será posible que sus manifestaciones sometidas a control pa­
sen de constituir una mera expectativa»(110). La autorización será, por
tanto, «la declaración administrativa de la concurrencia de las condiciones
necesarias para el ejercicio de 1;1-na actividad... Sin prejuzgar, pues, la pre­
existencia de un derecho, su ejercicio vendrá supeditado a la correspon­
diente declaración administrativa sobre su compatibilidad con el bien pú­
blico, declaración que a estos limitados efectos al menos, puede tener una
cierta trascendencia constitutiva» (ÜRT<.>LANI)( 111).
A todo ello, se añade que la compleja y variada actividad autorizatoria -que
sobrepasa la actividad de policía, en su restringido sentido tradicional-,
respecto de muchas de sus manifestaciones, no permite mantener el con­
cepto tradicional de autorización(ll2). La Administración no actúa sóla­
mente despejando unos presuntos obstáculos que impiden la libre expan­

•
sión de los derechos subjetivos del particular, sino que crea el marco en el
que éstos se pueden ejercer, si es que no surgen por su actuación. Con e�lo,
se relativizan las fronteras que separan la autorización del servicio público
y de la concesión, apareciendo «zonas mixtas de influencia recíproca en las
que no es fácil detectar las respectivas posiciones de la Administración y de
los administrados». En definitiva, todo ello -dice MARTÍN MATEO- impide
«seguir considerando la autorización como el ejercicio de facultades excep­
cionales, que permiten unas actividades cuya legitimidad intrínseca hunde

•
sus raíces en el sistema de libertades garantizado por las Constituciones
liberales» ( 113).
También T. R. FERNÁNDEZ, a propósito de la legislación industrial, destaca
la crisis del concepto tradicional de autorización administrativa, supe­
rado por el nuevo intervencionismo económico, con limitación de opera­
dores, que sitúa el interés público -y no tanto a la libertad- en el primer
plano.
Este autor llama la atención acerca de las dificultades de continuar mante­
niendo el concepto tradicional de autorización, cuya vigencia ha querido

·o-·
(109) MARTÍN l\1Arno, R., Silencio... , cit., (112) MARTÍN MATEO, R., Silencio... , cit..
pgs. 212 y SS. _ pgs. 214 y SS.
o-
••
.. _ • . . •
(llO) MARTIN IvLrn::o, R., Sllmcw... , cit., (113) MARTÍN Muw, R., Silencw... , cit.,
pg. 213. pg. 215.
(111) MARTÍN l\1An:o, R., Silencio... , cit.,
pg. 214.

••
 ••
126 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

ser salvada mediante su flexibilización y adaptación a la realidad cambiante,

que se manifiesta en la aceptación de la transmisibilidad de las autorizacio­
•
•
nes, así como de su contingentación(114). En su opinión, este proceso ha
desembocado en una crisis del esquema tradicional de la autorización, res­
pecto del cual está justificada una crítica frontal (MARTíN MATEO). También

•
en este autor pesa decisivamente la consideración de la complejidad de la
intervención administrativa -especialmente en el mundo económico-, en
relación con muchas de cuyas manifestaciones no encaja el concepto tradi­
cional de autorización: «sólo forzando los esquemas puede seguirse ha­
blando de remoción de los límites que impiden el ejercicio de las liberta­
des».
La autorización -dice T. R. FERNÁNDEZ, razonando sobre la legislación indus­
trial de los años sesenta- es un concepto construido en unas circunstancias

•
históricas en las cuales la libertad no era un mero principio informador,
sino un verdadero régimen jurídico(ll5). Sin embargo -fruto del interven­
cionismo público, en unos años en que estaba en auge la planificación

•
indicativa-, el significado de la libertad industrial ha cambiado: ésta no es e
más que una declaración genérica de capacidad; lo importante no es el 1

derecho o la libertad preexistentes, sino el interés público, que antes fun­

cionaba como simple límite. Por otra parte, la legislación hace que la autori­
zación industrial (inscripción) no sea una simple remoción de límites para
el ejercicio de una libertad, sino que -al limitar el número de empresarios
autorizados- sitúa a su titular en una situación de ventaja efectiva, que les
convierte en colaboradores cualificados de la Administración en la consecu­

••
ción de los objetivos ftjados en el plan. En definitiva -dice este autor-, la
intervención administrativa en la instalación de nuevas industrias «está más
cerca de la idea concesional que de la técnica autorizatoria, dada la posición

••
o status privilegiado que el industrial adquiere a consecuencia de la inscrip­
ción o de la autorización de su industria»(116).
Finalmente, MANZANEDO sostiene que el particular no es titular de un

••
derecho subjetivo preexistente, que es incompatible con la discrecionali­
dad administrativa, consustancial a las autorizaciones. Es sólo titular de
un interés legítimo a la adquisición futura del derecho, que se perfeccio­
nará con el otorgamiento de la autorización.
En opinión de este autor, en primer lugar, la autorización no puede confi­
gurarse como una técnica que venga a excepcionar una situación de prohi­
bición general, ya que, con normalidad, el ordenamiento prevé la posibili­
dad de que los particulares -previa obtención del título administrativo­
•
puedan realizar la actividad correspondiente(ll7). En segundo lugar, tam­
poco puede entenderse que el particular es titular de un derecho preexis­
tente, que resulta incompatible con la discrecionalidad administrativa que
indefectiblemente acompaña a las autorizaciones, por ser su función la
composición de los intereses particulares con el interés público a salvaguar-

(114) FERNÁNOF.Z RODRÍGUEZ, T. R., Ins­ (116) FF.RNÁNDEZ RonRicuFz, T. R., Ins­
cripciones y autorizaciones industriales, RAP, cripciones ..., cit., pg. 444.
num. 52, 1967, pgs. 421 y ss. (117) MAN7ANF.DO MATEOS, J. A., El co­

••
(115) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Ins­ mercio... , cit., pgs. 379 y ss.
cripciones... , cit., pgs. 439 y ss.

•
 11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 127
dar en dicha actividad(ll8). El particular es titular de un simple interés
legítimo a la adquisición futura del derecho, que con el otorgamiento de
la autorización se transfor�a en un poder c�ncreto. De ahí que ésta no sea
presupuesto para la eficacia del derecho, smo presupuesto legal para su
existencia (conditio iuris) y, en consecuencia, ni es un acto constitutivo ni
declarativo de derechos. En tercer lugar, la autorización no es tanto una
remoción de límites, sino más bien lo contrario: la imposición de limitacio­
nes.

•
l
B) La autorización en la actualidad: su discusión

126. En nuestros días, la polémica en torno a la autorización no ha

amainado. Las discusiones se han centrado, sobre todo, en la autoriza­
ción de policía, que se entiende que incide más ampliamente sobre la
actividad de los ciudadanos. En cambio, la discusión relativa a la autoriza­
ción demanial -hasta cierto punto- ha quedado en un segundo plano,
seguramente, por el prejuicio infundado de que, al ser bienes de titulari­
dad pública, el ciudadano tiene una posición más débil frente a la Admi­
nistración.
El principal punto de desencuentro doctrinal sigue radicando en la natu­
raleza de la autorización y, consiguientemente, en la posición jurídica
del particular frente a la Administración otorgante. En concreto, existen
tres planteamientos:
1. Planteamiento clásico: preexistencia del derecho a realizar la acti­
vidad, que la autorización sólo declara.
2. Posturas intermedias: parten de la preexistencia del derecho a rea­
lizar la actividad, que -con unos u otros matices- después corri­
gen, especialmente en el caso de las autorizaciones discrecionales.

••
Negación de la preexistencia del derecho a realizar la actividad,
... 3.
lo que hace que la autorización tenga carácter constitutivo.
1. PREEXISTENCIA DEL DERECHO A REALIZAR LA ACTIVIDAD
1-
127. La comprensión tradicional de la autorización no ha dejado de
ser mantenida por un sector de la doctrina. En los años sesenta -pese a
que soplan vientos de cambio-, S. MARTíN-RETOR TILLO declara no preten­
der «revisar, ni siquiera en parte, la configuración tradicional de la auto­
rización administrativa». La autorización aumenta la capacidad de los
sujetos a los que se dirige, pero sin que tal aumento determine el surgi­
miento de un «nuevo derecho, sino tan sólo en la posibilidad de su
ejercicio» (119).
(118) MANZANEDO distingue entre las (119) MARTÍN·RliTORTII.LO BAQUER, S., Ac­
autorizaciones, necesariamente discrecio­ ción... , cit., pg. 148.
nales, y las constataciones regladas. Vid. in­
fra.

•
. - . - -- -- 1
 •
128 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

Desde estos presupuestos, S. MARTiN-RETORTILLO reacciona frente a la ten­

•
dencia expansiva que -en un momento de incremento de funciones y activi­

•
dades públicas- estaba sufriendo la idea concesional, en detrimento de la
autorización administrativa. Para ello, sale al paso de una serie de causas

•
que han contribuido a un cierto debilitamiento y cercenamiento de esta

••
técnica(l20). Así, se pone de manifiesto cómo la variedad de régimen que
acompaña a las distintas autorizaciones (carácter reglado o discrecional,
potestativo o no de la conducta, intervención a priori o a posteriori, etc.) no

••
perjudica la unidad de técnica administrativa, «en razón de la titularidad del
derecho que se ejercita, y de la posición que respecto al mismo ofrece la conducta de
la Administración». Frente a la concesión, los actos autorizatorios -entre los
que incluye también las aprobaciones- presuponen «la titularidad de un
derecho en el administrado, cuya gestión personal y propia se trata precisa­

••
mente de actualizar». En definitiva, este autor rechaza que la autorización
deba ser considerada una técnica exclusiva de la función de policía, enten­
dida además en su sentido más restringido y débi1(121). Ello supone revalo­

••
rizar el papel de la autorización, que no ha de entenderse como una inter­
vención meramente formal, ya que valorar la posibilidad del ejercicio de
un derecho tiene la mayor trascendencia.

128. También DE IA CuÉTARA acepta la configuración de la autorización

como la remoción de límites para el ejercicio de un derecho preexis­ ••
tente, sin que a estos efectos tenga relevancia alguna la eventual discre­
cionalidad administrativa en el otorgamiento de la autorización. Mante­
••
••
ner lo contrario situaría al particular «en la débil posición de quien
carece de derecho a algo» ( 122).

••
Es, pues, preciso distinguir la existencia de un derecho y el control de su
ejercicio. La autorización no suprime el derecho de los particulares, sino
que lo que pretende es que dicho derecho se ejerza de modo compatible

••
con intereses superiores. En caso de eventual denegación de la autoriza­
ción, el derecho permanece latente hasta un posible cambio de las circuns­
tancias que motivaron la denegación. La admisión por parte de este autor

••
de autorizaciones constitutivas se explica por su comprensión extensiva del
servicio público. En estos casos, la llave para el ejercicio de algunas activida­
des publificadas sigue siendo la autorización, a la que el particular no tiene

••
derecho, por no tener derecho a realizar la actividad que constituye su
objeto.

••
129. La autorización -dice MARTÍNEZ LóPEZ-MUÑIZ-, es un acto adminis­
trativo de efectos declarativos y no constitutivos: el derecho a ejercer la
actividad no nace de la autorización, sino que ya es propio del sujeto.

••
En general, ello es así porque se lo habrá reconocido expresamente el
ordenamiento jurídico -al menos en términos genéricos-, o bien, in-

••
(120) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., Ac­ (122) DELA CuÉTARA MARTÍNEZ,J. M., La
ción ... , cit.,pgs. 149 y ss. actividad..., cit., pgs. 261 y ss.
(121) Vid. supra en el capítulo l 2 .

••
 II. AUTORJZACIONF.S DE POLICÍA 129
cluso, por ser parte de algún derecho fundamental o libertad públi­
ca(l23).

«El ordenamiento ha prohibido ese ejercicio del derecho de que se trate sin
el control administrativo preventivo que comporta la necesidad de contar
previamente con la pertinente autorización, por lo que -dice este autor­
el acto declarativo en que ésta consiste tiene el efecto de hacer cesar tal
prohibición, haciendo realmente posible el disfrute, el ejercicio efectivo del
derecho. Más que remover o suprimir esa prohibición "técnica" -que ahí
está mientras quien debe no somete adecuadamente a la potestad autori­
zante su proyecto de actuación-, lo que la actuación hace es justamente
ponerle fin por cumplirse con ella su única razón de ser, que no es, de
ningún modo, negar la existencia -siquiera sea inicial- de un derecho o de
una libertad, ni obstaculizarla por razones sustantivas, sino exclusivamente
garantizar que ese derecho o esa libertad no se ejerzan sin que la Adminis­
tración compruebe previamente, de modo suficiente, su ajuste a Derecho
bajo la determinada perspectiva que justifique tal cuidado» (124). En conse­

•
cuencia, la autorización -sigue diciendo- simplemente declara la conformi­
dad con el ordenamiento jurídico del ejercicio de un derecho preexistente,
previa verificación administrativa de que, atendiendo a la normativa secto­
rial correspondiente, así es(l25).

130. ToRNos reacciona frente a la idea de que el carácter discrecional

de la autorización convierta la posición jurídica del ciudadano en la de

•
mero titular de un interés legítim o.

Cuando hay un derecho fundamental implicado -en el caso que estudia se

trata de la actividad de venta ambulante, conectada con la libertad de em ­
presa-, «hay que ver qué papel puede jugar legítimamente la discrecionali­
dad» (126). El administrado -dice este autor- es titular de un derecho al
ejercicio de la venta ambulante, que puede condicionarse en su ejercicio, y
que se concretará al obtener la autorización, pero al que la norma adminis­
trativa no puede reconvertir en un mero interés legítimo. Sin embargo, más
adelante -al analizar la autorización administrativa para poder llevar a cabo
una actividad ferial-, ToRNos afirma que la discrecionalidad que acompaña
a este acto sitúa «a quien se dirige a la Administración en la posición de
interesado, carente de derecho subjetivo a exigir de la Administración un

•
acto de contenido positivo»(l27).

131. La autorización -dice BOCANEGRA- es el «acto por el que se com­

prueba la inexistencia de obstáculos al ejercicio de un derecho ya pre-

(123) MARTÍNEZ LóPEZ-MUÑIZ, J. L., La LórEz-MuÑ1z, J. L., «El nuevo... », cit., pgs.
regulación económica en España, en .ARrÑo ÜR­ 237-238.
TIZ, G., Di:: LA CUÉTARA MARTíNEZ, J. M., MAR­ (125) FERNÁNnEz GARCÍA, M. Y., Esta­
TÍNEZ LórEz-MuÑrz, J. L., «El nuevo ... », cit., tuto... , cit., pg. 532.

••
pgs. 237-238. (126) ToRNos MAS, J., Comercio... , cit.,
(124) MARTÍNEZ Lórtz-MuÑ1z,J. L., La re­ pgs. 631-632.
gulación económica en España, en AruÑo ÜRTIZ, (127) ToRNos MAs, J., Comercio... , cit.,
G., DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ,j. M., MARTÍNEZ pg. 674.

••
130 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

existente en el patrimonio jurídico del particular y se permite, por tanto,

•
••
su ejercicio, levantando la prohibición genérica existente» (128).
2. POSTURAS INTERMEDIAS: PREEXISTENCIA DEL DERECHO, CORREGIDA EN LAS

••
AUTORIZACIONES DISCRECIONALES

132. Hay una serie de autores que mantienen posturas que pueden

••
calificarse como intermedias: parten de la preexistencia del derecho a
realizar la actividad, pero -con unos u otros matices- después corrigen
esta calificación, especialmente en el caso de las autorizaciones discrecio­

••
nales.
133. La concepción clásica de la autorización, en lo sustancial, es aco­

••
gida por GARRIDO FALLA. No obstante, este autor distingue entre el dere­
cho a realizar la actividad y el derecho a obtener la autorización: la afir­
mación de la preexistencia del derecho se hace así compatible con el

••
reconocimiento de un mero interés legítimo a la obtención de la autori­
zación, cuando ésta sea discrecional.

••
Este autor admite la delimitación de la autorización que proporciona FRAN­
CHINI, quien (en la línea de DoNATI) la define como una declaración de
voluntad mediante la que un sujeto o un órgano de la Administración per­

••
mite que otros ejerciten un derecho o poder propio, previa valoración de
la oportunidad de tal ejercicio, en atención al interés específico que el
sujeto autorizante debe tutelar(l29). De esta definición se desprenden las
notas características de la autorización. En primer lugar, presupone un de­

••
recho o facultad preexistente en el sujeto autorizado. La intervención admi­
nistrativa suprime los obstáculos para el ejercicio de determinados dere­
chos, levantando para el sujeto autorizado la limitación establecida por la

••
norma de policía(l30). En segundo lugar, toda autorización consiste fun­
cionalmente en la valoración de la oportunidad del ejercicio de un derecho
(discrecionales), o bien en la comprobación de las circunstancias objetivas

••
previstas por la ley como condicionamientos de dicho ejercicio (regla­
das)(l31).
GARRIDO FALLA reconoce que el derecho a realizar la actividad es un derecho

••
de los ciudadanos, que es consecuencia de la naturaleza misma de la activi­
dad: no se trata de un sector o espacio social publificado, sino simplemente
ordenado por normas de policía(l32). De acuerdo con los preceptos consti­

••
tucionales, se trata, por tanto, de un ámbito regido por el principio de
libertad de empresa (art. 38 CE) y, en general, de libre desenvolvimiento
de la personalidad (art. 10.1 CE). Cuestión distinta es el derecho a la obtención

(128) BoCANEGRA SIERRA, R., Lecciones so­

bre el acto administrativo, 2 ª edic., Thomson­
Civitas, Madrid, 2004, pg. 50.
(129) FRANCHINI, F., Le autorizzazioni...,
cit., pg. 10.
(130) STS de 2-4-1982: la autorización
ción de los obstáculos establecidos por el
ordenamiento jurídico para el ejercicio de
su derecho. ••
••
(131) GARRIDO FALI.-\, F., Tratado... , vol.
I, 13ª edic., cit., pgs. 570-573.
(132) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol.

••
no supone transferencia de facultades ad­ II, lP edic., cit., pg. 177.
ministrativas al particular, sino la elimina-

•
 JI. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 131

••
de la autorización, que depende de que la iniciativa privada reúna o no las
condiciones que la norma considera indispensables para su compatibilidad
con el interés general, que pueden ser objeto de una apreciación reglada

•
o discrecional por parte de la Administración. En este contexto, la autoriza­
ción no confiere ningún derecho ex novo al particular, sino que se limita a
remover los obstáculos que impone la norma de policía para el ejercicio de
alguno de los que ya estaban en su patrimonio jurídico(133).
Ahora bien, en el caso de potestades discrecionales «no cabe esgrimir en
vía jurisdiccional un derecho subjetivo», ya que con ellas simplemente esta­

•
mos en presencia de intereses legítimos o derechos condicionados( 134).
Todo ello, naturalmente, sin renunciar al control judicial de su ejerci­
cio(135). En definitiva, el particular no tendría un auténtico derecho subje­
tivo a la obtención de la autorización, sino un interés legítimo o un derecho
condicionado.
134. T. R. FERNÁNDEZ define la autorización como «un acto de la Admi­
nistración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una
actividad privada, aunque inicialmente prohibida con fines de control
administrativo de su ejercicio, constituyendo al propio tiempo la situa­
ción jurídica correspondiente» (136). Con todo, la preexistencia del de­
recho solamente puede defenderse en las autorizaciones regladas (como
ocurre con las urbanísticas). En cambio, en el caso de potestades discre­
cionales, no existe un derecho subjetivo, sino un poder genérico de de­
senvolvimiento de la personalidad.
Atendiendo a la creciente complejidad de la intervención pública, a la am­
plia discrecionalidad administrativa y a la frecuente limitación del número
de licencias, este autor destaca el carácter cada vez más ilusorio de la exis­
tencia de un derecho preexistente, que en la mayor parte de los casos «no
es un derecho subjetivo propiamente tal, sino solamente un poder genérico
de libre desenvolvimiento de la personalidad cuya concreción encuentra,
precisamente, en la autorización ya otorgada su título específico de concre­
ción y contenido... La crisis del esquema tradicional se ha hecho especial­
mente aguda a partir del momento en el que, rebasando el ámbito propio
del orden público..., en función del cual fue pensado dicho esquema, la
autorización se ha visto trasplantada al complejo campo de las actividades

(133) Vid. Los medios... , cit., pg. 27; Tra­
tado... , vol. 11, 10ª edic., cit., pgs. 141 y ss.
También en el mismo sentido ENTRENA
CUESTA, R., Las lir.encias..., cit., pg. 649; PA­
REJO ALFONSO, L., Derecho... , cit., pg. 650;
PANTAJ.EÓN Pruno, A. F., comentano al art.
611, en «Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales», dirigidos por Ma­
nuel .ALBADALE;JO, Edersa, Madrid, 1987, pg.
262.
(134) GARRIDO FALLA, F., Tratado ... , vol.
11, 11 ª edic., cit., pg. 177.
(135) En este capital aspecto ha insis­
1991. Vid. también FERNÁNDEZ FARRER.ES, G.,
La subvención: concepto y régimen jurídico, Ins­
tituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983,
pgs. 632 y ss.; DíAZ LEMA, J. M., Subvencionrs
y crédito oficial en España, Instituto de Estu­
dios Fiscales-Instituto de Crédito Oficial,
Madrid, 1985, pgs. 141 y ss. Sobre el con­
trol judicial de la potestad discrecional en
Francia, SunRA DE BIEUSSES, P., La potestad
discrecional, DA, núm. 239, 1994, pgs. 31 y
SS.
(136) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­
DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9ª

••
tido recientemente T. R. FERNÁNDEZ en Arbi­ edic., cit., pg. 137.
trariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid,

•
132 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
••
económicas, en el que se le hace jugar sistemáticamente un papel que no
se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que
se extiende a la regulación misma del mercado, con el propósito decidido
de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido
de unos objetivos previamente programados o al menos, implícitamente
definidos en las normas aplicables ... En estas circunstancias hablar de un
derecho preexistente no sólo es excesivo, sino que está en abierta contradic­
ción con la realidad de las cosas,_ que muestra con toda claridad hasta qué
punto difieren las posiciones del sttjeto autorizado antes y después de la
autorización»(l37). La configuración clásica del derecho preexistente no

••
es un elemento definitorio de las autorizaciones, sino sólamente de las de
carácter reglado(l38). La autorización -dice este autor- es un acto que
viene a levantar para el beneficiario una prohibición general previa que
actúa sobre actividades que la norma considera como propias de los particu­
lares, lo cual es suficiente para distinguirla de las concesiones, que operan
a partir de una previa publicatio, que hace que los Poderes públicos ostenten
sobre el sector una titularidad primaria de la que disponen libremente.

••
En cambio -en el caso de las licencias urbanísticas-, este autor sostiene que
responden «enteramente a la concepción clásica -que aquí sigue siendo
válida- de esta clase de actos, con los que la Administración remueve los

••
obstáculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del que ya es
titular el sujeto autorizado, previa comprobación de que dicho ejercicio no
pone en peligro interés alguno protegido por el ordenamiento. En reali­
dad, el propietario tiene un derecho preexistente, el de propiedad... El

••
derecho a edificar no se concede, pues, por la licencia, se tiene ya desde el
momento en que se cumplen en plazo los deberes legales, si bien para
su ejercicio concreto es preciso superar el control preventivo en que todo

••
mecanismo autorizatorio consiste»(139).

135. También MoRELL parece distinguir situaciones en las que el parti­

••
cular es titular de un derecho subjetivo de aquellas en que es solamente
titular de un interés legítimo.

••
La autorización administrativa es definida por MORELL como «un acto que,
con carácter discrecional o reglado, habilita al particular para el ejercicio
de una situación jurídica activa suya, a los efectos de coordinar el interés

••
particular y el público»(140). La autorización es, pues, un acto habilitante,
una condictio iuris, que permite al particular ejercer una situación jurídica
activa que le es propia, que puede consistir en un derecho preexistente, un

••
mero interés legítimo a obtener la autorización o en una libertad(l41).
La intervención de la Administración -que puede tener carácter reglado o
discrecional- incide en la situación jurídica del particular, bien respetán-

(137) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­

DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9ª
edic., cit., pg. 136.
(138) GARCÍA m-: ENnRRiA, E. y FERNÁN­
DEZ RonRic:u1,z, T. R., Curso... , vol. II, 9 ª
edic., ci�.. pg. 137; Jrr.n::NE7; B1.ANco, A., Rfgi­
nual de Derecho Urúan.í.stico, 18ª edic., El Con­
sultor, La Ley-Actualidad, Madrid, 2005,
pgs. 208-209. ••
••
(140) Moru-:1.1. OcAÑA, L., Curso... , tomo
II, 4ª edic., cit., pg. 67.
(141) MoREt.L ÜCAÑA, L., Curso... , tomo

••
mr:n..., cit., pgs. ll8°5-ll86. II, 4ª edic., cit., pgs. 67 y ss.
(139) FERNÁNDEZ RonRí<:UEZ, T. R., Mn-

l •
 11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 133

·•
dala en su integridad, o bien despojándola de aquellas facultades o conteni­
dos que sean contrarios al interés público.

•
136. Una posición intermedia parecer ser también la mantenida por
BERMEJO, quien parte de la genuina naturaleza de la autorización como
un acto de remoción de límites para el ejercicio de derechos subjetivos
de los particulares ( 142). Aunque en la concepción clásica la Administra­
ción se limita a una mera comprobación del ajuste de la actividad a la
legalidad, las modernas técnicas de autorización -dice este autor- res­
ponden más al esquema de las prohibiciones generales singularmente
removibles. En estos casos, la autorización vendría a levantar la prohibi­
ción genéricamente establecida.
137. PAREJO parte de la consideración de las autorizaciones como actos
reglados y declarativos, que otorgan un derecho que ya preexiste en el
solicitante. Con todo, también constata la existencia de autorizaciones
próximas a las concesiones, discrecionales, de carácter constitutivo.
Con claridad admite este autor que la autorización opera sobre actividades
y derechos de titularidad privada(143). La consecuencia es que la autoriza­
ción no incide sobre la actividad o el derecho mismo, sino exclusivamente
sobre su ejercicio. La autorización se emplea en los casos en que el control
preventivo que la Administración lleva a cabo «se limita a la estricta compro­
bación objetivo:iurídica de la observancia de las condiciones y los requisitos
normativamente definidos con carácter general, es decir, en que dicho con­
trol se construye en términos de potestad reglada» (144). De ahí se des­
prende que la autorización es un acto reglado, debido, declarativo -al no
otorgar un derecho que ya preexiste en el solicitante- y favorable, ya que
remueve la prohibición normativa de ejercicio de la actividad o del derecho.
Ahora bien, a continuación, este autor destaca que no todas las autorizacio­
nes responden a este modelo ideal, diferenciándose en la intensidad del
control administrativo y las características de la materia. Desde esta perspec­
tiva, se distinguen tres tipos de autorizaciones: primero, las aprobaciones,

�­
:.
homologaciones, verificaciones y autocertificaciones; segundo, las clásicas

.,.
autorizaciones, de carácter reglado, que representan un acto de mera com­
) probación de los requisitos legales para el legítimo ejercicio del derecho
que se pretende; tercero, las autorizaciones, próximas a las concesiones, de

·-••
carácter discrecional, en las que el acto administrativo pasa a ser, «incluso
y en realidad, constitutivo de un derecho que antes no podía decirse con
propiedad y en rigor que existiera plenamente en la esfera del ciuda­

•·•
dano» (145). Todo ello explica que no sea posible reconducir la enorme
variedad de regulaciones de las autorizaciones a un único régimen sustan­
tivo. En opinión de PAREJO, hay autorizaciones cuyo régimen se acerca mu­
cho a verdaderas concesiones, en relación con las cuales parece que el acto
administrativo de otorgamiento contribuiría a la definición de la activi-

(142) BERMEJO VERA, J. et alii, Derecho... , (144) PARF,JO ALFONSO, L., Derecho... , cit.,

••
).
5ª edic., cit., pg. 60. . pg. 650.
).
(143) PAJU-;¡o ALFONSO, L., Derecho... , clt., (145) PARFJO ALFONSO, L., Derecho... , cit.,
pgs. 650-654. pg. 652.

••
i
••
- - -

134 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

••
•
dad (146). Las características sustantivas del derecho o la actividad objeto
de control, o bien la limitación del número de autorizaciones, transforman
cualitativamente estas autorizaciones: dejan de ser regladas y tienen el carác­

••
ter constitutivo de un derecho que propiamente no tenía antes el ciudada­
no.

•
3. NEGACIÓN DEL DERECHO PREEXISTENTE: CARÁCTER CONSTITUTIVO DE l.A
AUTORIZACIÓN

138. El abandono de la concepción clásica de la autorización adminis­

trativa ha sido defendido por algunos autores, no tanto desde un intento
de reconstrucción general de la categoría, sino más bien a la luz de la

••
concreta normativa sectorial que analizan.
Así, en relación con las actividades clasificadas, se ha negado el carácter

••
declarativo de la autorización, que disciplina hacia el futuro el ejercicio
de la actividad, sujeta a una normativa cambiante.

FERNÁNDEZ FARRERES: «La tradicional concepción del "derecho preexistente"

a la obtención de la licencia o autorización en la medida en que se cumplan
••
••
y observen los requisitos exigidos para su otorgamiento, suponiendo éste,
además, el pleno agotamiento de los efectos de la licencia -lo que explicaría
la relación "derecho preexistente-remoción de límites"- no termina de ade­
cuarse plenamente a la licencia de apertura referida a establecimientos e

••
instalaciones en los que se desarrollan actividades clasificadas con arreglo
al RAMINP» (147). La licencia de apertura -sigue diciendo- se dirige a disci­
plinar hacia el futuro el funcionamiento de las instalaciones y el desarrollo

•
de las actividades en ella ejercitadas. En consecuencia, el status creado al
amparo de la licencia no queda congelado en el tiempo, sino condicionado
a los cambios normativos que puedan producirse.

En relación con la licencia de caza, parte de la doctrina mantiene la com­

prensión tradicional de la autorización(l48), mientras que otra parte
alude a su carácter constitutivo.
••
••
- BOQUERA entiende que el art. 3.1 de la Ley de Caza de 1970 parece configu­
rar la licencia como una condición de la existencia del derecho a cazar y
no como un simple requisito formal para su ejercicio. En consecuencia, la

(146) PAR�O AuoNso, L., Derecho... , cit.,
pg. 652.
(147) FERNÁNDEZ FARRERES, G., Industria,
en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., «Dere­
cho... », vol. II, cit., pg. 465.
(148) RocA RocA, E., Regulación admi­
nistrativa de la caza y de la pesca fluvial en el
RES LúPEZ, F., Derecho español de caza, Ma­
drid, Ed. Revista de DerechoJudicial, 1965,
pg. 38; DE LOS Mozos, J. L., Precedentes histó­
ricos y aspectos civiles del Derecho de caza,
RDPriv, núm. 4, 1972, pg. 300; GRAu FER­
NÁNDEZ, S., Derecho de caza, ICONA, Madrid,
1973, pgs. 55-56; PANTALEÓN PRJETO, A. F.,

Reino de Marruecos, RAP, núm. 42, 1963,
pgs. 457-458; PELLISE PRATS, B., Caza, Nueva
EnciclopediaJurídica, tomo III, Barcelona,
Seix, 1951, pg. 941; GARCÍA LAVERNIA,J., Fw-
••
comentario al art. 611, cit., pg. 260. Vid.
todo ello en LAGUNA DE PAz,J. C., Libertad...,
cit., pgs. 103 y ss.

••
 ll. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 135
Ley «da la impresión de querer convertir a la licencia de caza en un ele­
mento constitutivo del derecho a cazar» (149).

3.-.
••
- También en esta línea, partiendo de su origen histórico, LóPEZ RAMóN ra­
zona su carácter constitutivo: surge ligada a una concepción nobiliaria de_
la venatio, como un acto de concesión regia, no como la remoción de obsta­
culos al ejercicio de un derecho preexistente. En la actualidad -dice este

s
• autor-, la licencia mantiene su carácter constitutivo: crea el derecho a cazar
por un tiempo. Sería, por tanto, una técnica próxima o similar a la conce­
sión, de la que únicamente se distinguiría por la ausencia de publicatio(l50) •
En relación con la autorización ambiental integrada, se ha negado la pre­
existencia del derecho a realizar la actividad, debido a su carácter discre­
cional y a su temporalidad.
- LóPEZ JuRADo y Rmz DE APoDACA entienden que la comprensión del derecho

•
preexistente resulta desmesurada respecto de las autorizaciones ambienta­
les(l51)
- «El derecho preexistente -dice FoRTES MARTiN en tono apodíctico- consti­
tuye una entelequia jurídica que ha sustentado utópicamente toda la cons­
trucción de la autorización administrativa... la cambiante realidad desde el
punto de vista ambiental, obliga de forma inexorable a superar el dogma
del d_!:!recho preexistente en la construcción de la autorización administra­
tiva. Este fue un aspecto que en su momento contribuyó en gran medida a
potenciar y ensalzar las virtudes de la autorización administrativa, tanto
como hoy día contribuye precisamente a su desgaste... El reto de la autoriza­
ción ambiental integrada por tanto es precisamente éste: dar cuenta que
resulta factible todavía tratar de solventar los problemas ambientales de los
albores del siglo XXI con uno de los instrumentos tradicionales de interven­
ción administrativa más significativos concebidos en el siglo XIX. La autori­
zación ambiental integrada está llamada así a cumplir una acción ciclópea,
como es la de rebasar ciertos dogmatismos jurídicos y mostrar su plena
funcionalidad como instrumento de control también en materia de protec­

•
1- ción ambiental... La lógica ambiental determina pues esta depuración del
edificio autorizatorio clásico. Por tanto no resulta factible pretender elucu­
brar sobre su acomodación a fórmulas idealistas y adjetivas, como la del
derecho preexistente, que tuvieron su sentido en un momento dado y que
son insostenibles en la actualidad, pese a la resistencia de muchos, incluida
la propia jurisprudencia»(152).
la
- REVUELTA PÉREZ razona que la discrecionalidad de la autorización ambiental
integrada «parece reñida con la afirmación de la preexistencia de un dere-
5,
t. (149) BoQUl!RA ÜLJVER, J. M., Asf1ectos DE APollAC.A ESPINOSA, A., La autorización am­
:a, administrativos df la Ley de Caza, REVL, biental integrada: estudio sistpmático de la Ley
núm. 177, 1973, pgs. 34 y ss. (cfr. p. 37) y 16/2002, de prevención y control integrados de
El condicionamiento de las licencias, RAP, la contaminación, Civitas, Madrid, 2002, pg.
núm. 37, 1962, pgs. 177-178. 152.
(150) L<>PF.;t, lu.MúN, F., La protección de (152) FoRTES MARTÍN, A., El régimen jurí­
la fauna en el Derecho espaiiol, Sevilla, Insti­ dico de la autorización ambiental integrada, La

••
tuto García Oviedo, 1980, pgs. 48 y ss. Ley-Actualidad, Ecoiuris, Madrid, 2004,
(151) Lt'm:z:JURAllO EscRIBANo, B. y Ru1:,; pgs. 409 y 545-546.

' -- - -- --- ----- --:;;

 ••
136 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
í ••
••
cho» (153). De ahí que esta autorización -más que como remoción de los
límites al ejercicio de un derecho preexistente- puede calificarse como
constitutiva de derechos para su titular. Adicionalmente, se dice que la limi­

••
tación temporal de estas autorizaciones las aproxima a las concesiones, «en
la medida en que un acto que incide en la esfera jurídica de los particulares
casa en principio mejor con una configuración temporal tendencialmente
indefinida, sin perjuicio de la posibilidad de revocación por cambio de cir­
cunstancias» (154).

••
- «Tradicionalmente -dice SANz RUBIALES- se ha venido entendiendo que la
autorización "levante el obstáculo para el ejercicio de un derecho preexis­
tente". Ahora bien, teniendo en cuenta que la atmósfera, el aire, es un bien

•
colectivo, dificilmente se puede aceptar que los particulares ostenten un
previo derecho a contaminarla, derecho que reconocería la autorización
ambiental... Al igual que en el caso de los vertidos (donde los particulares

••
tienen derecho únicamente a realizar vertidos no contaminantes, de grado
cero)... y las autorizaciones de vertido en aguas superficiales otorgan el
derecho a utilizar el poder depurador del agua..., la asignación de la cuota

••
de emisión no reconoce un derecho previo, sino que lo otorga; más en
concreto, lo "transfiere"... »(155).
En relación con las licencias de auto-taxis, BOTELLA niega su carácter de­

••
clarativo, debido a la limitación de su número.
En concreto, afirma que « ... la licencia para ejercer la actividad del servicio

••
de auto-taxis sólo puede ser solicitada una vez que la misma haya sido
creada por la autoridad correspondiente. Por ello, podemos afirmar que
no existe un derecho subjetivo por parte del ciudadano a que le sea otor­

•
gada una licencia de auto-taxi...» (156).
En relación con la licencia de explotación de transp01te aéreo, RoDRiGUEZ-CAM­
-aunque parte del carácter privado de las actividades sujetas a autori­

••
POS
zación, que se consideran propias de los particulares- rechaza su carácter
declarativo (157).

••
Este autor afirma que la distinción tradicional entre autorización y conce­
sión se ha visto superada, lo que significa «una evidente crisis en aquellos
presupuestos que durante años funcionaron como dogmas... hoy día nadie

••
discute que los rasgos típicamente característicos de una y otra técnica no
son sino mera abstracción, pues con frecuencia se entremezclan, dando
lugar a subclases tan peculiares que distan notablemente de los presupues­

••
tos conformadores de aquellas categorías conceptuales. Buena muestra de
ello son las autorizaciones discrecionales y las denominadas operativas, pues

••
(153) REVUELTA P1�REZ, l., El control inte­ (156) BOTELLA CARRETERO, J., El régi­
grado de la contaminación en el Derecho espa­ men..., cit., pgs. 218-219.
ño� Marcial Pons, Madrid, 2003, pgs. 281 y (157) RODRÍGUEZ-CAMPOS GoNZÁLEZ, S.,
(282). La liberalización del transporte aéreo: alcanr:e y

••
SS.
(154) Jbidem, pgs. 283-284. régi.men jurídico, Marcial Pons, Madrid,
(155) SANZ RUBIALES, l., Una aproxima­ 2005, pgs. 124 y SS.
ción al nuevo mercado de derechos de emisión de

••
gases de efecto invernadero, REDA, núm. 125,
2005, pg. 55.

- -
- - -- - -- - 1 ... --
- ·-
 11. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 137

con ellas hablar de un derecho preexistente está en abierta contradicción

con la realidad, que evidencia hasta qué punto difieren las posiciones del
sujeto autorizado antes y después de la autorización ... cuando la norma
reconoce a la Administración poderes de decisión [ ... ] se desvanece la ima­
gen del Derecho preexistente, y la intervención administrativa, más que a
comprobar o declarar una previa situación jurídica, parece venir a confor­
marla» ( 158).

C) Su carácter declarativo: habilitación para el ejercicio de un derecho

preexistente
J. LA LEY DEFINE EL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD, CUYA OBSERVANCIA LA
ADMINISTRACIÓN CONTROLA, A TRAVÉS DE LA AUTORIZACIÓN

139. Es la ley la que define el régimen jurídico de la actividad. Con excepción

de las libertades fundamentales, inherentes a la persona, en nuestro sis­
tema, no hay derechos al margen de la ley. La autorización es una técnica
que, justamente, permite a la Administración controlar de manera pre­
ventiva el cumplimiento de las exigencias previstas en la norma. Esto
explica que las autorizaciones administrativas también puedan servir
como instrumento de políticas más o menos intervencionistas, que pue­
den incluso estar animadas por la idea de conformar el sector.
- Como refleja la doctrina española de los años sesenta del siglo pasado, la
autorización fue utilizada como instrumento de una política intervencio­
nista en lo económico, que aspiraba a conformar los distintos sectores sobre
los que se proyectaba la actuación administrativa. Con todo, era la propia
norma la que reducía la libertad en estos ámbitos, al servicio de un diri­
gismo gubernamental.

•
- En algunas leyes sectoriales actuales, la autorización puede utilizarse tam­
bién con ánimo conformador del sector, como refleja el art. 49 LOTI.
Frente a ello, lo único que puede hacerse es destacar el valor de la libre
iniciativa y contrastar las razones que, hic et nunc, pueden justificar que
el legislador haya dispuesto una regulación tan intervencionista. En este
contexto, la comprensión del carácter declarativo de la autorización no re­
suelve, pero -como vamos a ver- ayuda.
- El proceso de liberalización de las telecomunicaciones se hizo no sólo con
normas, sino también con «compromisos» con el sector(l59). En telefoní�
móvil, un nuevo operador por cada nueva generación tecnológica. La Admi­
nistración «garantizaba» el negocio a todos, a cambio de que hiciesen el

.•
esfuerzo inversor que reclamaba el interés general. Sin duda, fue un pro­
ceso dirigido desde la sombra. Se trataba de pasar del monopolio ª. l_a com­
petencia, lo que en todos los países se ha revelado como una �uest10n mu­
cho más compleja de lo esperado. En otros términos, el Ieg1slador -:por
, más que hablase de libertad- no renunció (razonablemente) a conducir el
l.
•
proceso

(158) Ibidem, pgs. 125-126.

•
(159) LAGUNA DF. PAZ,J. C., Telecomunicaciones... , cit., pgs. 161-163.
 ••
138 CAPÍTULO 2.-NATURALEZA JURÍDICA
•
•
140. La ley debe favorecer la libertad. De acuerdo con nuestra Constitu­
c1on, la interpretación favorable a la libertad -antes que de ninguna 1
técnica jurídica- resulta de la propia naturaleza privada de la actividad.
Esto no significa que deba primar la libre iniciativa frente a cualquier

•
otra m�nifestación del interés general. Ningún derecho es incondicio­
nado. Esa es, justamente, la tarea del legislador: llevar a cabo una ade­
cuada composición entre los derechos individuales y el interés de todos.

••
Hay bienes jurídicos que pueden justificar restricciones a la actuación
privada, por razones ambientales, urbanísticas, culturales, económicas,
etc. En una palabra, la intervención pública debe también asegurar la

•
efectividad de los derechos de los demás, pero -por imperativo constitu­
cional- sacrificando en la menor medida posible la libertad.
2. EL MARGEN DE APLICACIÓN DE LA LEY: IMPORTANCIA DE UNA CONSTRUCCIÓN

••
DOGMÁTICA DE LA AUTORIZACIÓN QUE RECONOZCA LA PREEXISTENCIA DE LA
LIBERTAD

« ... en Mozart, como en Bach, Haydn y Beethoven, hay un solo temj10

••
correcto, natural, para cada pieza, y cualquier otro suena -y se siente­
equivocado, mientras que en las obras de Wagner, Bruckner, Mahler,
Strauss y muchos ou·os compositores románticos y posrománticos, son

••
posibles tempi muy diferentes».
Sir Georg Solti, Memorias.

••
141. La ley -no la autorización- es la pieza maestra del sistema. No
obstante, aceptado el carácter subordinado de la autorización, hay que
reconocer también la importancia práctica que tiene la adecuada articu­

••
lación de los instrumentos de que se sirve la Administración para aplicar
los principios de la ley. En general, la norma no gobierna por sí misma,
ni desde sí misma, sino a través de la Administración, que la hace efec­

••
tiva. La Ley puede «sonar» de formas muy distintas, según cómo la inter­
prete la Administración. En este sentido, es valioso contar con una cons­
trucción dogmática de la autorización que -en todos los aspectos de su
régimen jurídico-, recuerda que preexiste la libertad, sin perjuicio de

••
que ésta deba también acomodarse a lo que demande el interés general.
El diablo está en los pequeños detalles. Al final, los grandes principios

••
mueren o viven en el mísero acto administrativo. De ahí que, en su
modestia, el carácter declarativo de la autorización, ayude a buscar la
solución más favorable a la libertad y más conforme con el interés gene­

••
ral. Una política intervencionista resultará aún más restrictiva si se consi­
dera que la autorización es una técnica comodín, que lo mismo sirve
para una cosa que para su contraria, y -desde luego- si se parte de la

••
idea de que la autorización no reconoce, sino que otorga derechos.
Por supuesto que el legislador puede dificultar esta tarea. De hecho, lo
hace con entrega. Nada puede impedir que -como en el cuento de Lewis
Carroll- escriba en el boletín oficial que las autorizaciones son constituti-

••
 T
II. AUTORIZACIONES DE POLICÍA 139

vas y que las concesiones se aplican a sectores liberalizados. No obstante,

el papel de la dogmática jurídica está justamente en construir un sistema,
que pueda ser utilizado al servicio de las distintas políticas públicas, pero
respondiendo a las exigencias de un modelo constitucional que se funda­
menta en la libertad personal(l60).
3. Su APLICACIÓN A LAS DISTINTAS CLASES DE AUTORIZACIONES
142. La evolución dogmática de la autorización administrativa nos ha
puesto de manifiesto las dificultades de construcción de esta categoría.
Ello explica que -como hemos visto- la posición de la doctrina no sea
pacífica. Más aún, puede constatarse una nutrida tendencia -especial­
mente, alimentada desde enfoques sectoriales- a negar el carácter decla­
rativo de la autorización. Con todo, debe seguir manteniéndose el carác­
ter declarativo de la autorización. El título administrativo simplemente

•••
habilita para el ejercicio de una actividad que el ciudadano tiene dere­
cho a emprender, siempre que cumpla las condiciones previstas en la
normativa. Lo que ocurre es que, en unos casos, la Administración se
limita a llevar a cabo un mero control reglado de la actividad, mientras

••
que -en otros- dispone de facultades discrecionales para verificar la ade­
cuación de la concreta iniciativa al interés general.

••
3.1. Autorizaciones regladas
143. Buena parte de la doctrina sostiene la preexistencia del derecho
del particular a la realización de la actividad, al menos, en las autorizacio­

••
nes regladas, en las que la Administración se limita a la comprobación
de circunstancias predeterminadas, en presencia de las cuales necesaria­
mente tiene que otorgar el título habilitante.

•• Cuestión distinta es que la mayor parte de potestades regladas se cons­

truya sobre la base de conceptos normativos indeterminados, cuya valora­

••
ción por parte de la Administración en cada caso concreto arroja un no
pequeño margen de apreciación(l61). En la práctica, en muchos casos,
esto pone sobre el tapete una problemática no muy distante de la de las

••
autorizaciones discrecionales.
144. Jurisprudencia. En el caso de autorizaciones regladas, son reitera­

••
dos los pronunciamientos del TS en los que se reconoce la preexistencia
del derecho del particular a realizar la actividad:
- STS de 26-9-1980 (RJ 1980, 3452): licencia de apertura de un estableci­

•••
miento para la venta al por menor de automóviles: «la licencia municipal
es, tal y como expresa la sentencia de la Sala 4e del TS de 4 junio 1975, la
simple constatación de que el ejercicio de un derecho subjetivo preexistente en �l

••
patrimonio del administrado va a desenvolverse dentro de los límites establee1-

(160) MARTÍNEZ LórEz-MuÑ1z,J. L., Intro­ (161) Vid. supra, en el capítulo 1, e in­

••
ducción al Derecho Administrativo, Ternos, fra, en el capítulo 3g .
Madrid, 1986, pg. 172 .

•- -- - . . -. . - -· - - -- :;.. -- -- .
 ••
140 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

dos por la normativa aplicable, de lo que deriva su carácter eminentemente

reglado..., lo que quiere significar que la actividad administrativa no es algo
•
libre y gracioso, sino de otorgamiento obligado cuando la petición del parti­
cular reúne los requisitos exigidos para poder estimarla como adecuada a
la Ley u Ordenanzas... » (cursiva nuestra).
- STS de 21-12-1983 (RJ 1983, 6802): licencia de apertura de un estableci­
miento de hostelería: «la única razón tenida en cuenta para la denegación
de esta licencia de apertura de una Hostelería-bar, ha sido la oposición de
los vecinos del establecimiento, de cuya voluntad no depende el que el
ejercicio lícito de una actividad industrial o comercial pueda desarrollarse
o no, ya que, como en j1rincipio existe libettad para tal ejercicio, constitutiva de un

•
auténtico derecho subjetivo, sólo circunstancias objetivas y contrastadas pueden
oponerse a su autorización, como son la peligrosidad, la insalubridad, la
nocividad, las molestias, si es que no son corregibles por medios técnicos
adecuados, o, por último, las urbanísticas ... » ( cursiva nuestra).

••
- STS de 30-9-1991 (RJ 1991, 7643): licencias municipales de apertura e insta­
lación de establecimientos: las define como «declaraciones de voluntad por
las que la Administración permite a un sttjeto el ejercicio de un derecho subje­
tivo, J1revia valoración de la legalidad de tal ejercicio (cursiva nuestra) (162).

••
-STS de 4-4-1992 (RJ 1992, 2130): licencia de apertura de un café-bar: la
licencia municipal, «como acto de control preventivo, no es constitutiva,
sino meramente declarativa de un derecho preexistente del administrado ya atri­

••
buido por el Ordenamiento urbanístico y por el derecho civil, por lo que
su otorgamiento o denegación se ha de efectuar dentro de la más estricta
legalidad, pues la Administración no es libre para decidir si otorga o no la
licencia, puesto que el contenido del acto ha de ser por entero reglado»

••
(cursiva nuestra).
-STS de 24-4-1992 (RJ 1992, 3933): licencia de apertura de gimnasio: «sim­

••
plemente remueve los obstáculos que, en su caso, pudieran limitar el ejercicio de un
derecho subjetivo ( cursiva nuestra).
No obstante, no faltan sentencias que reaccionan enérgicamente frente

••
a esta comprensión de la autorización:

STS de 30-1-2002 (RJ 2002, 1712)(163): la doctrina elaborada en relación

••
con las licencias urbanísticas no sirve en relación con otras autorizaciones
(máquinas recreativas): «desde una concepción de las licencias o autoriza­
ciones ya superada que explicaba su estructura, bien como una forma de
restablecimiento de la libertad inicial (la autorización levanta la prohibición
previamente establecida por la norma de policía), bien como un acto decla­

••
rativo de un derecho preexistente (el peticionario tiene un derecho cuyo
libre ejercicio permite la autorización, la cual viene a ser, de este modo,
una forma de remover un obstáculo preventivo que obstaculiza, por razones

••
de interés público, ese libre ejercicio). (... ) Estas explicaciones, no sirven
ya hoy para entender la compleja realidad actual, y por eso ha podido ha­
blarse de crisis de ese esquema tradicional, crisis que viene determinada por

(162) En idéntico sentido, STS de 4-10-

1991 (RJ 1991, 7642).
(163) La sentencia se acompaña de dos
votos discrepantes. ••
••
 II. AUTORIZACIONES DE
POLICÍA 141

·•••
la ap licación cada vez más frecuente de la técnica autorizatoria al mundo de
las relaciones econ ómicas. ( ... ) La autorización O licencia no constituye,
pues, una realid ad úni 7a_ sin<:> plural. y hablar del pluriverso d e las autori!a­
ciones no es huera retorica smo escueta descripción de la rea lidad» (FJ 5 ) .

•
3.2. Autorizaciones discrecionales
145. Como hemos visto, un sector de la doctrina entiende que la pre­
existencia del derecho a realizar la actividad no puede sostenerse en las
autorizaciones discrecionales. En estos casos -se dice-, el particular no
es titular de un derecho subjetivo, sino de un interés legítimo a su obten­
ción, que se concreta con su otorgamiento. En el fondo, lo que sucede
es que la distinción entre el derecho subjetivo y el interés leg�timo. _es
relativa(l64). En ambos casos, sobresale la existencia de una s1tuac1on
jurídica activa fren_te a 1� Administración. Lo que ocurre es qu� 1� presen­
cia de facultades d1screc10nales, necesariamente, exige la preVIa mterven­
ción de la Administración, que identifique y concrete el derecho, e!1
los términos previstos_ en la_ ley. Esto aceptado, parece prefe�ible segmr
sosten iendo la preex1stenc1a del derecho subjetivo, que permite destacar
los siguientes aspectos:
J. La Administración controla e l ejercicio de actividades sujetas a la libre
iniciativa. Nuestra Constitución consagra un sistema de libertades,
que incluyen el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art.
10.1), la propiedad privada (art. 33) y la libertad de empresa (art.
38). Se define, pues, un espacio de libre iniciativa respecto de
todas aquellas actividades que no hayan sido f ormalmente reserva­
das a los Poderes públicos (art. 128.2 CE). Desde esta perspectiva,
no puede decirse que el derecho a realizar la actividad surja con
el otorgamiento de la autorización administrativa, sino que es una
consecuencia de su naturaleza privada.
2. La discrecionalidad no excluye la preexistencia del derecho a realizar_ la
actividad. Estas potes�ades no cambian la posición jurídica de! cm­
dadano, que necesanamente viene definida por un ordenamiento
jurídico que la Admini stración sencillamente aplica. La discrecio­
nalidad sólo incide en los criterios con los que la Administración
debe verificar si el particular -en las concretas circunstancias­
tiene o no derecho a realizar la actividad y, por tanto, a obtener
la autorización. No_ hay que_olvidar a este respecto los logros alcan­
zados por la doctrma y JUnsprudencia que han vinculado pl ena ­
mente la discrecionalidad administrati�a al principio de legalidad.
La discrecionalidad no deja de ser aplicación de la ley, que e.n un
sistema de libertades es el único instrumento capaz de defimr los
derec hos de los ciudadanos.

(164) GARCÍA DE ENTt::RRÍA, E. Y FERNÁNDE7.. RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9ª edic., cit.,
pgs. 36 y SS.
 ••
- - - - - - -�--

142 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

••
3. La actuación contraria a Derecho de la Administración hace surgi,r un
derecho subjetivo impugnatorio. Desde el principio de legalidad -que
es la clave de bóveda de todo el régimen de la Administración-,

••
no hay una diferencia sustantiva entre el derecho subjetivo y el
interés legítimo, dado que éste se traduce en un derecho subjetivo
reacciona! o impugnatorio.
Debe tenerse en cuenta que la distinción entre el derecho subjetivo
y el interés legítimo es relativa, como refleja un elemental excurso ••
••
por el Derecho comparado (165). En el caso español, la legislación
jurisdiccional tradicionalmente lo ha reducido a un simple pro­
blema de legitimación procesal: «ninguna otra diferencia separa

••
luego en cuanto al régimen procesal los dos casos de la pretendida
diferencia de legitimación, lo que vendría a subrayar en la inten­
ción de los redactores el carácter puramente accesorio de este úl­

••
timo requisito» (166). En realidad, los llamados intereses legítimos
no son sino, digamos, un tipo específico de derecho subjetivo (reac­
ciona! o impugnatorio) (ubi rernrnedium, ibi ius)(l67).
Así las cosas, si el particular reúne las condiciones previstas en la norma­
tiva -aunque éstas tengan que ser discrecionalmente apreciadas por la
••
•
Administración-, puede aceptarse que es titular de un derecho subjetivo
a la realización de la actividad y, consiguientemente, a la obtención de
la autorización.
146. jurisprudencia. Las potestades discrecionales son menos comunes

••
que las regladas. Esto también explica que apenas existan pronuncia­
mientos judiciales sobre la naturaleza de este tipo de autorizaciones. Ade­
más, en los escasos pronunciamientos, los Tribunales tienden a negar la

••
preexistencia del derecho a realizar la actividad.
STS de 7-6-1990 (RJ 1990, 4843): licencia de exportación: «El derecho a la

••
exportación nace así una vez otorgada la correspondiente licencia [discre­
cional], con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 2426/1979, de 14 de
septiembre, por lo que la simple expectativa de quien la solicita, no significa

••
que el acuerdo denegatorio prive de un derecho preexistente».
3.3. Autorizaciones limitadas en su número
147. El carácter declarativo de la actividad tampoco se desvanece en el
caso de que las autorizaciones estén limitadas en su número. Una vez más,
••
••
se pone con ello sobre el tapete la frágil distinción entre el derecho
subjetivo y el interés legítimo, que -como hemos visto- tiene una relevan­
cia sobre todo procesal. Ciertamente, no todos podrán realizar la activi­

••
dad, sino sólo los que estén en mejores condiciones de llevarla a cabo.

(165) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­ (166) Ibídem, pg. 43.

••
DEZ RODRÍGUEZ, T. R, Curso... , vol. II, 9 ª (167) Ibídem, pgs. 43 y ss.
edic., cit., pgs. 36 y ss.

•
 III. AUTORIZACIONES DEMANIALES 143

• En este sentido, el derecho a realizar la actividad sólo alcanza a aquellos

que -por sus condiciones subjetivas o por el precio que estén dispuestos

••
a pagar en la correspondiente subasta- sean merecedores del título habi­
litante. Sin embargo, como decimos, esto no trastoca la naturaleza decla­
rativa de la autorización, sino que sólo afecta al alcance de los titulares

••
del derecho. Lo mismo sucede con los servicios o prestaciones públicas
cuando -por razones coyunturales o estructurales- la actividad no pueda
llegar a todos. Ello no es obstáculo para seguir manteniendo el derecho
de acceso al servicio, en condiciones de igualdad(l68).

••
148. El ejercicio de estas actividades se ve animado por el derecho de
libre iniciativa y la libertad de empresa.

•• STS de 7-6-2005 (RJ 2005, 5887): «la mera aproximación de una farmacia
a un Centro de Salud, puede hacerse y no constituye abuso de derecho,

••
siempre que no exista norma concreta que lo prohíba, no se acredite la concurren­
cia de alguna circunstancia, información privilegiada o cualquier otra que
posibilite la apreciación del abuso de derecho, y en fin no quede sin la
atención farmacéutica adecuada el núcleo, los usuarios del servicio farma­

••
céutico a quienes atendía la farmacia que se pretende trasladar» (cursiva
nuestra) (FJ 2 2)(169) .

•• 111. Autorizaciones demaniales

•• A) Evolución jurídico-dogmática

••
149. 1. A mediados del siglo XIX, la autorización administrativa se utiliza
ya como técnica que habilita a los particulares para utilizar el dominio
público. La autorización se exige así en determinados usos relativos al

••
demanio hídrico(l70), caminos(l71), montes(l72) y minas(l73). En
este ámbito, sin embargo, la autorización no termina de distinguirse con
nitidez de la concesión, como lo demuestra el uso indistinto de los térmi­

••
nos que con frecuencia se hace( 174).
2. En el último cuarto del siglo, sigue también presente la autoriza-

••• (168) SANTAMARÍA PASTOR, J.

pios... , vol. II, cit., pgs. 335-336.
(169) Vid. también STS de 18-4-2005
(RJ 2005, 3904).
A., Princi­ administrativas para la realización de cortas
en los montes del Estado. CoLMEIRO, M., De­
recho... , tomo II, cit., pgs. 66 y ss.
(173) CoLMEIRO, M., Derecho..., tomo II,
(170) CoLMEIRO, M., Derecho..., tomo II, cit., pgs. 74 y SS.
cit., pgs. 42 y SS. (174) Así, en relación con la concesión

•
(171) Los alcaldes concedían licencia o
permiso para construir y reedificar en zo­
nas contiguas a caminos y vías públicas.
CoLMEIRO, M., Derecho..., tomo II, cit., pg.
de obra pública -que se define en términos
equivalentes al actual contrato de obra pú­
blica-, se alude a la autorización como título
administrativo necesario. CoLMEIRO, M., De­

••
24. recho... , tomo II, cit., pg. 36.
(172) Eran necesarias autorizaciones

•
 ••
144 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

•
ción ( 175), acompañando a la concesión, que en este ámbito ad­
quiere una especial relevancia y una mayor construcción jurídi­
ca ( 176).
3. Relativa desatención en el siglo XX. Con el cambio de siglo, la preocu­
pación dogmática por la autorización demanial sigue en segundo
••
••
plano. Seguramente, ello es debido a que la titularidad pública de
los bienes no hacía necesario fundamentar los poderes de inter­
vención de la Administración, como sucedía en las actividades su­

••
jetas a la policía administrativa, en las que se reconocía un derecho
de iniciativa a favor de los ciudadanos. En el dominio público, la
concesión acapara todos los esfuerzos doctrinales. De ahí que la

••
autorización demanial crezca a la sombra de la de policía, que
canaliza la mayor parte de las inquietudes dogmáticas. En la actua­
lidad, en buena medida, la discusión se centra en si la compren­

••
sión y reglas propias de la autorización de policía pueden trasla­
darse a la demanial.

B) Discusión actual
150. Naturaleza constitutiva. En nuestros días, la naturaleza de la autori­
zación demanial sigue dividiendo a la doctrina. Está extendida una co­
••
•
rriente de opinión que niega la existencia de un derecho subjetivo a los
usos del dominio público que requieren autorización administrativa,
salvo -para algunos autores- en los casos en que dichos usos se encuen­

••
tren reglamentados. Desde esta postura -excepto en los supuestos recién
mencionados-, la autorización demanial no vendría a declarar el dere­
cho al uso del dominio público, sino a constituirlo.

•
- GARRIDO FALLA entiende que las autorizaciones demaniales son meros actos
de tolerancia para un uso especial del dominio, al que el particular no tiene
derecho, salvo que dicho uso esté reglamentado, en cuyo caso puede existir

••
un derecho a la obtención del permiso(l77). Por tanto, el derecho al uso
especial del dominio público se reduciría a aquellos casos en que así lo
reconoce la normativa.

••
- GARCÍA PÉREZ destaca que es «inevitable rechazar, por superado, el criterio
de la preexistencia de derechos para diferenciar las figuras de la autoriza­
ción y la concesión»(l78). En este contexto, el uso especial difícilmente

••
puede considerarse una simple modalidad de uso común, sino que está más
cerca del uso privativo( 179). La autorización demanial respondería más a
las características de una concesión que a las de una autorización: tendría

(175) Así, en materia de aprovecha­

mientos de aguas, corresponde a los gober­
nadores dar autorización para establecer
puentes y barcas de paso con destino al ser­
vicio público. SANTAMARÍA DE PAREDES, V.,
Curso... , 6ª edic., cit., pgs. 545.
(177) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
11, 11ª edic., cit., pg. 530.
••
••
(178) GARCÍA PÉREZ, M., La utilización... ,
cit., pg. 85.
(179) GARCÍA PÉRF.Z, M., La utilización...,
cit., pgs. 79 y ss.; DESDENTADO DAROCA, E., El

••
(176) SANTAMARÍA DE PAREDES, V., precario..., cit., pgs. 72-73.
Curso... , 6ª edic., cit., pgs. 539 y ss.

•
 111. AUTORIZACIONES DEMANIALES 145

li­
• carácter constitutivo y su otorgamiento sería discrecional. En otros térmi­
nos, la autorización demanial sería una especie de «concesión menor», que
se distinguiría de la concesión demanial en la intensidad de la utilización
que permite al ciudadano.
- FERNÁNDEZ AcEVEDO sostiene que «nadie tiene derecho a efectuar un uso
potencialmente peligroso o intensivo del dominio público, pues ello su­
pone, en alguna medida, limitar las posibilidades de utilización de los de­
más interesados, lo que claramente se opondría a la afectación del bien ...
Precisamente es dicha afectación, o mejor, su defensa, la que impone la
intervención de los poderes públicos con el fin de salvaguardar, en lo posi­
ble, la indemnidad del bien de que se trate y su uso por todos los ciudada­
nos en idénticas condiciones» (180). No obstante -sigue diciendo este au­
tor-, en dos casos sí puede hablarse de un derecho a la utilización especial:
primero, cuando dicha utilización esté previamente reglamentada y prevista
con carácter general (GARRIDO FALLA); segundo, cuando se exija una tasa

••
por el aprovechamiento especial, así como cuando lo imponga el derecho
de propiedad civil. «En todos estos supuestos, siempre que el interesado
cumpla con los requisitos legales, la Administración no podrá impedir váli­
damente la utilización especial de que se trate, lo que es tanto como decir
que el particular tiene derecho a la misma y, en su caso, al otorgamiento
de la autorización» (181). La consecuencia de este planteamiento es que
«el esquema autorizatorio clásico diseñado por RANELLETTI no resulta de
aplicación a las autorizaciones demaniales toda vez que, como se dijo, en
línea de principio nadie tiene derecho a realizar un uso especial o un uso
privativo del dominio público... Por tanto, salvo excepciones la autorización
demanial no se limita a declarar que el concreto aprovechamiento cuyo
ejercicio se pretende no contradice el Ordenamiento jurídico, sino que
crea o constituye un derecho a favor de un sujeto conforme a criterios de
interés público, sin perjuicio de que dicho derecho se repute más o menos
inestable» (182).
s
- CASADO CASADo -en relación con la autorización de vertido-, razona que «no
r responde al concepto tradicional de autorización administrativa forjado por

•
RANELLETTI como derecho preexistente, sino que se trata de una institución
).
a caballo entre la autorización y la concesión, cuya naturaleza es constitutiva
(el que solicita la autorización no es titular de derecho alguno al ver­
tido)» (183). «El solicitante de la autorización no es titular de derecho al­
). guno al vertido... Nadie dispone en su esfera patrimonial del derecho a
!. realizar vertidos contaminantes ... , sin perjuicio de que deba reconocerse el
derecho a que se tramite la autorización e, incluso, a que se otorgue, previo
¡. establecimiento de una serie de condiciones... el otorgamiento de la autori­
l.
zación no genera derechos adquiridos para el titular, habida cuenta que la
Administración puede modificarla, revocarla o suspenderla para garantizar
su adecuación a las nuevas circunstancias normativas, técnicas o de otra ín­
dole y el equilibrio entre el interés privado y el público... Por otra parte, nece­
sariamente el número de autorizaciones de vertido que pueden otorgarse es
restringido. La capacidad de absorción de la naturaleza y su poder depurador

(180) FERNÁNDEZ AcEVEDO, R., Utiliza­ (182) lbidem, pgs. 900-901. .

ción..., cit., pg. 887. (183) CASADO CASADO, L., Los vertidos...,
(181) Ibídem. cit., pg. 262.
 •
146 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
•
•
es limitado. De ahí que no pueda reconocerse el derecho a efectuar vertidos
contaminantes a un número ilimitado de personas, por mucho que cumplan
los requisitos establecidos en la normativa vigente» (184). La consecuenci a es
que «las autorizaciones de vertido poseen algunos rasgos que las separan de
las autorizaciones y que las acercan más a las concesiones administrativas. En
ellas se entrecruzan elementos de unas y otras técnicas» ( 185).

151. Naturaleza declarativa. En la doctrina también se encuentran pro­

nunciamientos que -implícita o explícitamente- reconocen el derecho
al uso común especial del dominio público y, con ello, el carácter decla­
rativo de estas autorizaciones. En general, estos autores ponen el acento
en que el uso común especial no es sino una modalidad del uso común,

••
así como en la vinculación de dichos usos con el propio interés general.
- Marcello GAETANO razona que el uso común extraordinario del dominio pú­
blico por parte de los particulares tiene la misma naturaleza que el uso común

••
ordinario(l86). Su sujeción a autorización policial no confiere derechos, sino
que es una simple condición de ejercicio de un derecho preexistente.

••
- ENTRENA destaca que en el uso común del dominio público -incluido el
especial- el usuario «no hace sino ejercitar un derecho público subjetivo
del que ya es titular, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto del uso

•
anormal o del uso privativo, que únicamente podrá efectuarse a través de
la correspondiente concesión demanial» (187).
- MoRELL se opone a la general comprensión de las autorizaciones demaniales

•
como actos discrecionales y a precario(l88), y a que el uso del dominio
público resulta necesario para la realización de numerosas actividades, in­
cluidas algunas que son soporte de libertades públicas. Este autor reacciona
frente a la consideración de las licencias demaniales como meros actos de
tolerancia, constatando que «determinados usos comunes especiales están social­
mente tipificados, precisamente, por su necesariedad: por expresar y asumir con­

••
ductas individuales constitutivas de la trama social. De ahí que no pueda
ampararse su desenvolvimiento en la mera tolerancia de la Administración
propietaria» (189). Un ejemplo a este respecto -dice este autor-, lo consti­

••
tuye el estacionamiento de vehículos en las vías urbanas o la ordenación de
la carga y descarga. De ahí que la autorización administrativa no tenga con
carácter general las notas de discrecionalidad y revocabilidad que a veces se
les asigna(l90). Debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, la utilización

••
especial de la dependencia demanial constituye el soporte del ejercicio de
una libertad (reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público),
no sujetándose a autorización administrativa, sino a mera comunicación

••
previa. Por otra parte, el otorgamiento de la licencia ha de ser aplicación
de la norma administrativa, con carácter reglado.

(184) Ibídem, pg. 382.
(185) Jbidem, pgs. 386-387.
(186) CAETANO, M., Manual de Direito
Administrativo (citado por FREITAS oo AMA­
RAL, D., A Utilizafii.o do Domínio Público pelos
(187) ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
cias... , cit., pg. 649.
(188) Vid. infra, en el capítulo 4° .
(189) MoRELL ÜCAÑA, L., Curso... , tomo
I, 4ª edic., cit., pg. 562.

••
Particulares, Coimbra Editora, Lisboa, 1965, (190) lbidem.
pg. 136).

•
 ,t

III. AUTORIZACIONES DEMANIALES 147

- <?oNZÁLEZ PÉREZ -�ª
destac�do q1;1e los particulares os�entan el d�recho subje­

••
avo a la obtenc1on de la licencia para un uso especial del dommio público
pero no sobre un bien concreto(l91). En este sentido, como es obvio, ei
titular de la licencia no ostenta un poder sobre el bien demanial que le
faculte para ejercer las acciones posesorias y medios de protección propios
de los derechos reales(l92).

••
152. Jurisprudencia. La discusión doctrinal se traslada a la actuación de
los Tribunales, que -reflejando unas u otras posiciones doctrinales- tiene
una línea indecisa.
Así, en alguna ocasión, el TS ha sostenido que la autorización demanial

••
es un acto unilateral de mera tolerancia.

STS de 25-9-1981 (RJ 1981, 3821): en relación con la licencia para un apro­

•
vechamiento especial de la vía pública por medio de la construcción de un
badén (art. 59.1 RBEL de 1955) y frente a los argumentos esgrimidos por
el particular de estar al corriente de pago de la tasa y de los perjuicios que

••
con su revocación se le causarían, el Tribunal declara que: «el uso especial
del dominio público municipal no es más que un acto unilateral de tolerancia por
parte de la Administración que origi,na una situación de posesión precaria esencial­

•
mente revocable, como se hacía constar en la licencia al indicarse expresa­
mente "... a reserva de decretar su caducidad cuando el interés general así
lo aconseje ... ", interés general que, en el supuesto de litis, se pone de mani­

••
fiesto con sólo tener en cuenta la regulación del tráfico en el lugar de
situación del local... que evidencia la peligrosidad que supone la entrada y
salida de vehículos al inmueble, una de cuyas maniobras debe realizarse
marcha atrás» (cursiva nuesa·a) .

•• El TS también ha declarado que -aunque no hay un derecho específico

a la utilización especial del dominio público- se puede tener derecho a

••
su obtención cuando el uso especial esté reglamentado .

••
STS de 26-2-1990 (RJ 1990, 1283): «nadie tiene un derecho específico a la utiliza­
ción especial del dominio público, siendo en general potestad de la administra­
ción al permitirlo o no mediante el otorgamiento o denegación de una
autorización, ya que estas autorizaciones demaniales son auténticos actos

••
de tolerancia para el uso especial del dominio al que el particular no puede
alegar derecho alguno, y por ello son actos administrativos unilaterales dis­
crecionales y revocables por implicar una situación jurídica discrecional y

••
revocable, por implicar una situación jurídicamente de precario para el
autorizado; pero esa regla general quiebra cuando el uso especial está reglamentado,
en cuyo caso se puede tener derecho a su obtención y en la forma que la reglamentación

••
indique, como ocurre en el caso de los accesos a carreteras, que no se puede

(191) GoNZÁl.EZ PÉREZ, J, Los derechos RRETERO PÉREZ, A., Configuración jurídica y

••
reales administrativos, pgs. 32 y ss. En cam­
bio, no parece que la licencia demanial
pueda constituir un derecho real (adminis­
trativo) a favor del sujeto autorizado. CA-
presupuestaria de las ol,ras públicas, REVL,
núm. 163, pgs. 428 y ss.
(192) LórEz PELLICER, J. A., Uso... , cit.,
pgs. 654-656.

••
- - - - - - -- -- - - - - - -- - -- . .
 •
148 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
•
•
olvidar que también constituyen u n derecho de colindancia» (cursiva nues­
tra) (193).

••
C) Su carácter declarativo: derecho al uso común especial del dominio
público

••
153. Derecho al uso común especial. Es posible defender la existencia de
un derecho al uso común especial del dominio público -que sigue
siendo uso común(l94)-, previa comprobación por parte de la Adminis­

••
tración de que ello no perjudica la dependencia demanial, ni impide su
utilización por parte de todos, que es la razón de ser de esta categoría
de bienes.

••
A este respecto, deben tomarse en cuenta los siguientes argumentos:
l. El uso común especial del dominio público es una variante del uso

•
común. En relación con los bienes entregados al uso público, el
régimen del dominio público encuentra precisamente su explica­
ción en garantizar su disponibilidad a favor de los ciudadanos. De

••
ahí se desprende la necesidad de reconocer a los particulares el
derecho al uso común especial del dominio público(l95), que
-por definición- no perjudica el uso común general. Ciertamente

••
-por razón de las leyes físicas-, todo uso comporta una cierta «ex-
clusión» espacio-temporal de los demás, que simultáneamente no
pueden ocupar los mismos centímetros cuadrados(l96). Sin em­

••
bargo, esto aceptado, el uso especial del dominio público no cam­
bia la disponibilidad del bien al uso común por parte de todos.

••
2. El uso común especial del dominio público es imprescindible para
llevar a cabo actividades particulares (acceso a garajes) o industria­
les (carga y descarga, prestación de servicios en lugares de esparci­

••
miento) de las que depende la vida cotidiana de las personas. Una
vez más, hay que advertir acerca de la necesidad de liberarse del
infundado prejuicio de que el uso especial o privativo del dominio

••
público sirve al interés particular (egoísta) del beneficiario. Nume-

(193) STS de 21-11-1981 (RJ 1981, derechos de dominio públiro. Autorizaciones y

5263). concesiones, en CHINCHILLA MARíN, C., «Co­
(194) FREITAS oo AMAIW., D., A. Utiliza­ mentarios a la Ley 33/2003, del Patrimo­

••
fao... , cit., pgs. 49 y SS. nio de las Administraciones Públicas»,
(195) PAREJO destaca que el uso espe­ Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pgs. 459 y
cial «sigue siendo un uso común (un uso 462.
perteneciente a la ciudadanía) ...». No obs­ (196) En este sentido, se ha dicho que

tante, más adelante, concluye que la autori­
zación no es «un acto puramente declara­
tivo, ya que constituye a favor de su
destinatario una situación individualizada
••
la comratibilidad entre el uso común espe­
cial y e uso común general es siempre rela­
tiva (el vado limita parcialmente el tránsito
peatonal por la acera y excluye el aparca­

que no se encontraba antes en la esfera del
correspondiente sujeto. No responde, por
tanto, a la figura típica o modelo de la au­
torización administrativa». PAREJO ALFONSO,
L., El régimen de la utilización de los bienes y
••
miento). GoNZÁLEZ Ríos, I., El dominio Jní­
blico municipal. Régimen de utilización por [ns
particulares y compa1iías prestadoras de st'roi­
cios, 2ª edic., Comares, Granada, 2005, pgs.
18-19.

••
 • 111. AUTORIZACIONES DEMANIALES 149

•
rosas iniciativas que sostienen nuestro bienestar y la satisfacción
de nuestras necesidades colectivas precisan de la utilización del
dominio público. De ahí que el uso especial -y aún privativo del

•
dominio público(l97)- también contribuya a servir al interés ge­
neral. La autorización es precisamente garantía de que la iniciativa
reúne las condiciones que permiten presumir que ello va a ser así

-•
o, cuanto menos, que el uso especial o privativo no va a perjudicar
! el destino principal del bien.
3. La utilización del dominio público puede resultar necesaria para
la prestación de servicios públicos o actividades de interés general.

•
�-
A este respecto, no hay que olvidar que uno de los principios
tradicionales de nuestro Derecho público es el de accesoriedad
del uso del dominio público respecto del servicio público. De ahí
) que la legislación sectorial [por ejemplo, de telecomunicacio­
nes (198), sector eléctrico(199) sector postal(200) o hidrocarbu­
ros (201)] reconozca a los concesionarios de servicios públicos, o
incluso, a las empresas que desarrollan actividades de interés gene­

-·
!.

!• ral, el derecho a utilizar el dominio público necesario para realizar

;e
su actividad. En la mayor parte de los casos, el uso requerido com­
portará una ocupación duradera, o con transformación del bien,
sujeta a concesión demanial. No obstante, estos usos también po­
drían estar sujetos a autorización administrativa. En todo caso -si
se reconoce incluso el derecho al uso privativo del dominio pú-
blico-, no hay ninguna razón para negar el derecho al uso común
especial.
4. La limitación del número de autorizaciones, es decir, el hecho de
que no todos los que lo soliciten puedan realizar el aprovecha­
miento, no niega la preexistencia del derecho, sino que cambia sus
reglas, obligando a aplicar criterios objetivos de selección(202).
Esta �omprensión es también trasladable a los usos privativos sujetos a
licencia, cuya inestabilidad y temporalidad no compromete el destino
principal de la porción de dominio público afectada.
154. Autorización: carácter declarativo. Como hemos visto, la afirmación
del carácter declarativo de la autorización demanial también es una cues­
tión disputada. Con todo -si se parte del derecho al uso común especial
(197) FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., Utiliza­ mediante la instalación de buzones destina­
ción..., cit., pgs. 889 y ss. dos a de\Jositar los envíos postales, previa
(198) Art. 26.1 LGTel. LAGUNA DE PAZ, autorización del órgano competente de la
J. C., Telecomunicaciones..., cit., pgs. 134 y ss. Administración titular de aquél. Los titula­

.••
(199) A.rt. 54.2 LSElec.
(200) «Asimismo, se atribuye al opera­
dor, al que se encomienda la prestación
del servicio postal universal para el estable­
cimiento de la red postal pública, el dere­
; cho a la ocupación del dominio público,
res del dominio público no podrán, a estos
efectos, dar un trato discrimmatorio al ope­
rador citado, respecto del otorgado a otros
operadores» (art. 23.4 LSPostal).
(201) Art. 103 LHidrocarb.
(202) Vid. supra, en el capítulo 12•
150 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA
•
••
del dominio público-, la consecuencia natural es que la autorización
demanial no tiene carácter constitutivo del derecho al aprovechamiento, 1
sino meramente declarativo. Esto no significa amparar cualquier preten­

••
sión de uso especial del dominio público, sino solamente aquellas que
entren dentro de los márgenes de la ordenación legal. En relación con
los usos del dominio público su<;ede lo mismo que respecto del ejercicio

••
del derecho de libre iniciativa. Este no presta cobertura a cualquier ma­
nifestación del libre albedrío, sino sólo a aquellas permitidas por la
norma, que es el instrumento a través del que, en un Estado de Derecho,
se hace la composición entre el interés público y la libertad individual.

D) Precariedad y dominio público

155. La precariedad de las autorizaciones puede provenir directamente
de la norma. Con frecuencia, esta previsión se incorpora también al co­
•
rrespondiente título, como cláusula iuris. No obstante, con ello, no se
añade contenido sustantivo alguno, sino que -simplemente- se repite
una regla que emana de la ley. Más adelante veremos la problemática

•
que suscita la precariedad como consecuencia de la incorporación de
cláusulas accidentales en la autorización(203).

••
l
l. LA PRECARIEDAD NO ES CONSUSTANCIAL AL USO DEL DOMINIO PÚBLICO

156. La utilización del dominio público ha estado tradicionalmente un­

•
cida a la precariedad administrativa. En general, se acepta que la conce­
sión demanial otorga a su titular un auténtico derecho real. En cambio,
un importante sector de la doctrina sostiene que las autorizaciones de­
maniales son meros actos de tolerancia, salvo que la normativa reconozca

•
el derecho al aprovechamiento correspondiente.
-Aunque nada dice al respecto el RBCL (1955), parece propio de la natura­
leza de las licencias demaniales -apunta ENTRENA- que se otorguen a preca­

•
rio, pues, como la jurisprudencia ha destacado en innumerables ocasiones,
«la Administración no puede enajenar su derecho a ordenar los bienes
demaniales de la forma más conveniente al interés público» (204).
- En este sentido -dice GARRIDO FALLA-, las autorizaciones demaniales son
meros actos de tolerancia para un uso especial del dominio, al que el parti­
cular no tiene derecho, salvo que dicho uso esté reglamentado, en cuyo

••:
caso puede existir un derecho a la obtención del permiso(205). De ahí que
las licencias para usos especiales del dominio público, con carácter general, (

sean revocables. Esto hace que el sujeto autorizado se encuentre en una

••
situación jurídica de precario: el derecho del usuario se limita a poder utili­
zar el dominio en la forma permitida, en tanto la autorización esté vigente.
En este contexto, algunas sentencias contraponen las autorizaciones

(203) Vid. infra, en el capítulo 3Q.

(204) ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
(205) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol.
II, lP edic., cit., pg. 530. ••
••
cias..., cit., pg. 673.

•
 III. AUTORIZACIONES DEMANIALES 151

-como títulos usualmente otorgados a precario- frente a las concesiones

demaniales, caracterizadas por su mayor estabilidad.
- STS de 29-1-1985 (RJ 1985, 890): las licencias para usos especiales se subordi­
nan a las conveniencias del interés superior, por lo que -si se pretende una
habilitación más perdurable, de duración ftja y determinada- puede acu­
dirse a la concesión, siempre que se considere conveniente.

, .•
:l. - STS de 6-4-1987 (RJ 1987, 4236): las licencias para usos especiales tendrán
carácter «revocable por razones de interés público y en general sin derecho
a indemnización», frente al uso privativo que «debe ser objeto de concesión
administrativa de la que nacen verdaderos derechos subjetivos para el con­

•
cesionario, que en caso de revocación harán surgir el correspondiente dere­
cho de resarcimiento de daños y perjuicios» .

•-•
e 157. Frente a ello, hay que entender que la precariedad no es consustan­
cial al uso del dominio público. Lo que el régimen del demanio impide
es la adquisición del derecho de propiedad, pero no de otros derechos
de uso (206). En principio, el otorgamiento de una autorización dema­

••
nial reconoce a su titular un derecho subjetivo perfecto, por lo que su
eventual revocación representa un despojo patrimonial, que ha de ser
compensado. La autorización sólo se entenderá otorgada a precario
cuando:
- lo disponga la Ley,
1-•
- lo declare el título habilitante (cláusula de revocación),
- o cuando inequívocamente se desprenda de las circunstancias concu-

•
rrentes.
Por otra parte -como ha destacado LEGUINA-, no hay que olvidar que la
finalidad del precario no está en asegurar la exoneración de la responsa­
bilidad patrimonial de la Administración, haciendo decaer el derecho
del particular a obtener una justa indemnización (207). Su justificación
sólo se encuentra en la protección del dominio público. La precariedad
-dice este autor- permite evitar que las utilizaciones secundarias, consti­
tuidas por aprovechamientos privativos o usos anormales del dominio
público, se erijan en obstáculos insuperables para la finalidad primaria
de éste: «se trata de impedir que la consolidación de aprovechamientos
privativos y de usos anormales provoque de facto un cambio de afectación
de la propiedad demanial de su destino normal y principal».
El juego de la precariedad se puso a prueba a propósito de la variación
del trazado de las líneas telefónicas, telegráficas y eléctricas sobre terre-
(206) Vid. la doctrina citada por RAP, núm. 68, 1972, pgs. 32-33, que en la
MARTÍN MATEO, R., La cláumla .... cit.. pgs. nota 29 remite al trabajo de MARTÍN MATEO,
106-107. ya citado. También en esta línea SA½S HER­
(207) LEGUINA VILLA, J., Instalaciones de NÁNDEZ, J., Régimen... , cit., pg. 389.
líneas eléctricas y precariedad ad111inistmtiva,

••
152 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA •
nos de dominio público (208). Se entendió que las líneas eléctricas eran
beneficiarias de una servidumbre de paso(209), o de una concesión de

••
obras públicas, extrayéndose de ahí la consecuencia de que la totalidad
de la línea estaba sujeta a una situación de precariedad, que permitía la
modificación de los tendidos por voluntad unilateral de la Administra­
ción, sin indemnización alguna(210). Estas insuficiencias fueron supera­
das por la Ley de 18-3-1966 y su normativa de desarrollo. Se reconoció
así la primacía económica y jurídica de la autorización industrial para la ••
instalación de líneas eléctricas, con la consiguiente accesoriedad del uso
del dominio público. Al mismo tiempo, se trasladó a la Administración
••
••
el coste derivado de la variación del tendido de las líneas, siempre que
hubiera sido por ella acordada(211).
2. LA LEGISLACIÓN DE PATRIMONIO GENERALIZA LA PRECARIEDAD EN LOS USOS DEL
DOMINIO PÚBLICO

158. En la normativa reguladora de los distintos bienes, con una u otra ••

extensión, se encuentran supuestos de precariedad en los usos del domi­
nio público.
••
••
- El art. 55.3 TrLAguas prevé que cuando «existan caudales reservados o com­
prendidos en algún plan del Estado que no sean objeto de aprovecha­
miento inmediato, podrán otorgarse concesiones a precario que no consoli­

••
darán derecho alguno ni darán lugar a indemnización si el Organismo de
cuenca reduce los caudales o revoca las autorizaciones(2 l 2).
- El art. 76.3 RDPH -en relación con la autorización para derivaciones de

(208) PÉREZ ÜLEA, M., Las concesiones de

dominio público a título de precario, RAP,
núm. 24, 1957, pgs. 187 y ss.; LEGUINA VILLA,
J., Instalaciones... , cit., pgs. 9 y ss.; SALAS HER­
NÁNDEZ, J., Régi.men... , cit., pgs. 389 y ss.;
SAINZ MORENO, F., La cláusula de precario en
la autorización para tender líneas eléctricas sobre
dominio público, REDA, núm. 21, 1979, p�s_.
industrial de conducción y transporte de
energía eléctrica; reconocimiento del be­ ••
••
neficio expropiatorio para imponer servi­
dumbres forzosas de paso sobre fundos pri­
vados; y licencia de uso especial de bienes
de dominio público. LEGUINA VILLA,]., Insta­
laciones... , cit., pgs. 13 y ss.; SAJNZ MORENO,
F., La cláusula... , cit., pg. 277. STS de 17-

••
274 y ss.; DE LA VALLINA VELARDE, J. L., Régi­ 10- 1978 (RJ 1978, 3690).
men jurídico administrativo del servicio público (211) LEGUINA VILLA, J., Instalaciones... ,
telefónico, Madrid, 1971. cit., pgs. 39 y SS.

(209) Su calificación como servidum­
bres, sustentada por la jurisprudencia, ha­
cía recaer los gastos de las variaciones ope­
radas en los tendidos de las líneas sobre el
••
(212) STS de 16-4-2003 (RJ 2003,
3921): la incorporación de una cláusula de
precario en una concesión de aguas deter­
mina que «la adjudicataria no tiene dere­

titular del bien demanial (fundo sirviente).
En contra de esta calificación, MARTÍNEZ
UsERos, Improcedencia de servidumbres sobre
dominio público, en «Estudios dedicados al
Profesor García Oviedo», vol. I, Sevilla,
1954, pgs. 137 y ss.; LEGUINA VILLA, J., Insta­
•
cho a ser indemnizada ni, en general, a ha­
cer valer derecho alguno si como
consecuencia de previsiones de Planes del
Estado o de las Comunidades Autónomas
que se puedan aprobar en el futuro o de la
afectación el aprovechamiento que se con­

••
laciones... , cit., pgs. 30 y ss. cedía a los prioritarios de la Sociedad "Hi­
(210) En las llamadas «concesiones de droeléctrica de Cataluña" -que es la priori­
líneas eléctricas» -dice LEGUINA- no había taria-, hubiera alguna disminución del

••
una concesión, sino tres actos administrati­ caudal concedido o se llegara a la anula­
vos distintos: autorización de la actividad ción de la concesión».

•
•• III. AUTORIZACIONES DEMANIALES 153
agua de carácter temporal que no pretendan un derecho al uso privativo
de ella-, en «el caso de que la solicitud se estime compatible con las previ­
siones del Plan, se concederá sin más trámites la autorización, que no podrá
otorgarse por un plazo superior a dos años, en la que .se hará constar que
se concede a precario, pudiendo quedar revocada si el Organismo de
cuenca lo cree conveniente para una mejor gestión del dominio público
hidráulico».
- El art. 55 LCostas prevé que: « l. Las autorizaciones podrán ser revocadas
unilateralmente por la Administración en cualquier momento, sin derecho
a indemnización, cuando resulten incompatibles con la normativa aprobada
con posterioridad, produzcan daños en el dominio público, impidan su
utilización para actividades de mayor interés público o menoscaben el uso
público.

2. Extinguida la autorización, el titular tendrá derecho a retirar fuera del

dominio público y de sus zonas de servidumbre las instalaciones correspon­
dientes y estará obligado a dicha retirada cuando así lo determine la Admi­

•
nistración competente, en forma y plazo reglamentarios. En todo caso, es­
tará obligado a restaurar la realidad física alterada» .
El art. 100.2 de la Ley 48/2003, de 26.11, de Régimen Económico y Presta­
ción de Servicios de los Puertos de Interés General, prevé que las autoriza­
ciones «se otorgarán, a título de precario, con sujeción al correspondiente
pliego de condiciones generales de autorizaciones de ocupación del domi­
nio público portuario que apruebe el Ministro de Fomento y, cuando el objeto
de la autorización sea una actividad comercial o industrial, al pliego de
condiciones generales de la actividad o del servicio que, en su caso, apruebe
Puertos del Estado y a las condiciones particulares que determine la Autori­
dad Portuaria».
La cuestión es que la nueva LPatrimAP parece haber generalizado la
precariedad de las autorizaciones demaniales, que pueden ser revocadas
en cualquier momento, por causas virtualmente abiertas, sin derecho a
indemnización (art. 92.4) (213). La doctrina que se ha ocupado del tema,
así lo destaca.
A este respecto, FERNÁNDEZ AcEVEDO subraya que la LPatrimAP, «inspirada
en una normativa sectorial prácticamente unánime en este aspecto, impone
el carácter precario a todas las autorizaciones demaniales sin excepción, habilitando
a la Administración para revocarlas unilateralmente, en cualquier momento
y sin que el particular tenga derecho a indemnización alguna. La nueva
regulación introduce, además, una serie de matices que refuerzan por de­
más las facultades administrativas tradicionales en este campo, sometiendo,
en consecuencia, al beneficiario a un régimen que le sitúa en una posición aún
más inestable e insegura... Por tanto, el acto no puede decirse que otorgue un verda­
dero derecho, antes bien se trata de una mera tolerancia de carácter provisional(214).

(213) Vid. infra, en el capítulo 5g .

(214) FERNÁNDI,'.7. AcF.VEDO, R., Utilización ... , cit., pg. 909 (la cursiva es nuestra) .

•
 - � - - - =- =
-

154 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

••
••
159. En los últimos años, la defensa de la precariedad se encuentra
sobre todo en relación con la protección del ambiente. La doctrina espe­
cializada tiende a escorar su razonamiento hacia la consideración exclu­

••
siva del deber de protección de los recursos naturales, olvidando que
también existe un derecho a su aprovechamiento (art. 45 CE), de cuya
efectividad no sólo dependen libertades individuales, sino también las

••
condiciones materiales de nuestra convivencia colectiva. En este con­
texto, las normas ambientales suelen reconocer amplísimos poderes a
favor de la Administración, que -con frecuencia- degradan la posición

••
del sujeto autorizado a la titularidad de un derecho a precario.
La norma que declare la precariedad del uso ha de someterse al juicio de
constitucionalidad, que -entre otros aspectos- controlará la justificación,

••
necesidad y proporcionalidad de la decisión legislativa. No obstante, más
allá de este improbable lance, sólo cabe llamar la atención acerca de la

••
inconveniencia de la generalización de la precariedad, que convierte a
las autorizaciones en títulos inciertos e inestables, incompatibles con la
seguridad que reclaman las cuantiosas inversiones que hacen posible la

••
realización de múltiples actividades de interés general.

IV. Deber de solicitar la autorización

A) Es condición de legalidad de la actuación

160. Validez.. Las actividades sometidas a autorización administrativa no
••
••
pueden ser realizadas sin su previa obtención(215). Afirmar el carácter
declarativo de la autorización no significa que sea ésta una intervención
contingente, que puede o no darse, o incluso, que pueda entenderse

••
subsanada con el cumplimiento de otras obligaciones colaterales(216).
El control previo que realiza la Administración es imprescindible para
comprobar la conformidad de la iniciativa con el interés general.
Desde esta perspectiva, es claro que la autorización es condición de vali­
dez del comportamiento. Como excepción, en alguna ocasión parece ••
••
haberse llevado al plano ele la eficacia (V1u.AR PALASí)(217). No obstante,
la mayor parte de la doctrina reconoce que aquélla actúa como requisito
de validez de la actuación.
(215) Entre otras muchas, STS de 2-12-
1995 (RJ 1995, 9008); STS de 22-11-1995
una posición de derecho subj�tivo y, de
otro, el acto de autorización. Este realiza
••
••
(RJ 1995, 8577); STS de 28-2-1995 (RJ un esencial elemento constitutivo del su­
1995, 1725); STS de 28-2-1995 (RJ 1995, puesto de hecho imprescindible para que
1727). puedan ejercitarse potestades y facultades,
(216) Vid. infm. a través de la cuales actúa el derecho subje­
tivo». VILLAR PAi.ASÍ, J. L., La intervención ad­

(217) No obstante, esta posición pa­
rece después matizada por el propio autor,
al sostener que «el supuesto de hecho para
el ejercicio lícito de una potestad o una facul­
••
ministrativa en la indust1ia, cit., pg. 309 (la
cursiva es nuestra). Vid. también voz Conce­
siones administrativas, cit., pg. 696.

••
tad implica, de un lado, la existencia de

•
 l

IV. DEBER DE SOLICITAR !.A AUTORIZACIÓN 155

- Frente a la idea de que la autorización opera en el plano de la eficacia y
no de la validez reacciona GARRIDO FALI.A, advirtiendo que con ello se con­
funde «la función que la autorización cumple respecto del derecho cuyo
ejercicio se autoriza, con la función que cumple respecto a actos concretos
que, como consecuencia de tal ejercicio se realiza» (218). La falta de autori­
zación administrativa convierte en nulos los actos jurídicos en que se tra­
duzca la actuación del particular.
- Fiel a la concepción clásica de la autorización, S. MARTíN-REToRTILLO en­
tiende que ésta afecta a la validez del comportamiento(219).
- Por su parte, MANZANEDO -de acuerdo con su visión del carácter constitutivo
de la autorización administrativa- entiende que ésta «no es presupuesto
para la eficacia del ejercicio de un derecho preexistente, sino presupuesto
legal para la existencia del derecho(220). De ahí que la autorización deba ser
calificada como una conditio iuris.
- La autorización -dice MoRELL- no agota su eficacia en la mera remoción del
obstáculo legal que impedía el ejercicio de un derecho del particular, sino
que es el título jurídico habilitante de dicho ejercicio. Ciertamente -reconoce este
autor-, no se trata de una legitimación indirecta, ya que no se crea una titula­

••
ridad derivada de otra que previamente perteneciera a la Administración,
como sucede con la concesión(221). Estas autorizaciones generan una titula­
ridad originaria a favor del particular. Se trata de un supuesto de legitimación

•
directa conferida por la Administración mediante un acto de eficacia constitu­
tiva.
Así las cosas, pueden hacerse las siguientes precisiones:
-En el supuesto de que se produzca un cambio sustancial de la activi­
dad autorizada, el interesado deberá presentar una nueva solicitud;
en su caso, limitada a las partes o aspectos afectados por la modifica­
ción(222).
-Se necesita una nueva autorización -o una ampliación de la exis­
tente- para la extensión de la actividad a ámbitos no cubiertos por
el primitivo título habilitante.
Art. 5.3 TrLOSSeg expresa que: «También será precisa autorización ad­
ministrativa para que una entidad aseguradora pueda extender su activi­
dad a otros ramos distintos de los autorizados y para la ampliación de una
autorización que comprenda sólo una parte de los riesgos incluidos en
un ramo o que permita a la entidad aseguradora ejercer su actividad en
un territorio de ámbito superior al inicialmente solicitado y autorizado....
La ampliación de la autorización administrativa estará sujeta a que la en­
tidad aseguradora cumpla los requisitos previstos en la Ley».
-La realización de «actividades complementarias» no está amparada
(218) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol. (221) MoREl.1. ÜCAÑA, L., Curso... , tomo
I, 13ª edic., cit., pg. 573, nota 56. II, 4ª edic., cit., pgs. 166-167.

••
(219) MARTíN-REToRTtl.LO BAQUER, S., Ac­ (222) Vid. injra, en capítulo 42•
ción..., cit., pg. 150.
(220) MANZANEDO MATEos, J. A., El co­
mercio..., cit., pg. 406.

••
156 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

por la licencia, sobre todo, cuando -por las molestias que ocasiona­
se acuerda el traslado de la actividad principal.

STS de 5-3-2002 (RJ 2002, 3418): «la entidad recurrente, en respuesta

a las reiteradas peticiones del Ayuntamiento sobre los ruidos y sobre la
necesidad de medidas correctoras, incluso con apercibimiento de reti­
rada de licencia, propuso el traslado de la actividad a otro lugar, y es
a consecuencia de todo ello por Jo que el Ayuntamiento le ftja un
plazo para el cese de la actividad, incluso superior al que la entidad había
propuesto, y si ello es así, como las actuaciones muestran, y la actividad
que realizaba y para la que tenía licencia es trasladada, es claro, que con

••
posterioridad no puede continuar ejerciendo la actividad, ni incluso
aunque se refiera, como dice, a una actividad complementaria, manipula­
ción de rollitos de aluminio, pues para ello en su caso, como refiere la

••
sentencia recurrida, tenía que solicitar la oportuna licencia, con independencia
de la actividad principal que se ha trasladado» (F] 22) ( cursiva nuestra).

161. Ilegalidad. La autorización es, pues, la llave de la actividad: sin su

previa obtención, la actuación resulta prohibida, ha de ser clausurada y,
eventualmente, sancionada por la Administración(223).
••
STS de 27-2-1996 (RJ 1996, 1820): «... la actividad sometida a la intervención
de la Administración a través de la preceptiva licencia previa comporta el
••
••
derecho y deber de impedir que de ejercerse aquélla sin contar con la
autorización se decrete la suspensión, previa audiencia del interesado, de
no incidir un peligro inminente que aconseje la omisión de este trámite ... ».

••
Además -en la medida en que la actuación se traduzca en actos jurídi­
cos-, los viciará de nulidad(224). Así se desprende, en último término,
del art. 6.3 CC: «los actos contrarios a las normas imperativas y a las

•
prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca
un efecto distinto para el caso de contravención».

••
En cualquier caso, ello no impide que en un momento posterior el parti­
cular pueda solicitar la autorización correspondiente(225).

••
162. Autorización ilegal. Sólo las autorizaciones válidas pueden dar co­
bertura legal a las iniciativas a ella sometidas. Con todo, la autorización
ilegal es un acto declarativo de derechos. De ahí que sea preciso proce­

••
der a su previa anulación, utilizando los cauces previstos en el ordena­
miento jurídico(226).

(223) El art. 31.2.a Llnd considera in­
fracción grave la «puesta en funciona­
miento de instalaciones, careciendo de la
correspondiente autorización, cuando ésta
••
tranjeros en las aguas bajo jurisdicción es­
pañola, y los buques españoles.
(224) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
I, 13ª edic., cit., pg. 573, nota 56. Vid. EN­

••
sea preceptiva de acuerdo con la corres­ TRENA CUESTA, R., El acto administrativo com­
pondiente disposición legal o reglamenta­ plejo... , pg. 668.
ria». Vid. también art. 4 de la Ley 53/1982, (225) STS de 12-12-1995 (RJ 1995,
de 13.7, sobre infracciones que en materia 9460).

••
de pesca marítima cometan los buques ex- (226) Vid infra, en el capítulo 32•

•
•• IV. DEBER DE SOLICITAR LA AUTORIZACIÓN 157

••
163. Actos promovidos por el órgano que tiene encomendada la tutela del interés
público de que se trate: exención. La autorización es un control externo, que
realiza una entidad u órgano ajeno al que pretende realizar la activi­

••
dad(227). De ahí que no tenga sentido exigir la autorización administra­
tiva justamente al órgano que tiene encomendada la competencia para
otorgarla

•• B) No sustituibilidad de la autorización

164. Supuestos. La falta de autorización no queda sanada por otros posi­

•
bles comportamientos o actuaciones administrativas:
l. Se requiere la licencia específicamente exigida para la actividad
de que se trate, y no para otra diferente, aunque pueda estar más
o menos relacionada con la principal.

•
STS de 20-3-1996 (RJ 1996, 3373): se había obtenido una licencia para
la instalación de una visera de protección de vehículos, pero no la
específica autorización para el aparcamiento o estacionamiento habi­
tual y permanente de autobuses.
2. El pago de impuestos o tasas no puede suplir a la preceptiva licen­

••
cia.

STS de 20-1-1988 (RJ 1988, 318): «el abono de cualquier tasa o derecho
no implica la autorización correspondiente por ser distinto su alcance
y significado en Derecho, ya que el hecho de que los efectos de la licencia
no sean constitutivos, no impide que la Administración deba comprobar
previamente que el ejercicio del derecho que se pretende llevar a cabo

••
está dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes estable­
cidos en la Ley del Suelo o en los Planes de ordenación, por ello la
inclusión en la matrícula del Impuesto Municipal de la Publicidad no
es suficiente ni puede sustituir a la licencia municipal de Obras... »

• 3. La negligencia, ignorancia o mera tolerancia de la Administración

respecto al ejercicio de una actividad sin autorización no la legi­

•
,- tima, ni genera expectativas jurídicas o derechos subjetivos(228).
- STS de 15-12-1995 (RJ 1995, 9469): desalojo policial (vía de hecho) de
un mercadillo que no contaba con licencia -aunque había dispuesto

•
de ella en aüos anteriores-, que realiza su actividad durante algún
tiempo con el conocimiento y la tolerancia municipal, satisface impues­
tos municipales, y en el momento de la prohibición tenía en tramita­
ción un expediente de regularización del mercadillo. A este respecto,
el TS sanciona que mientras no se obtiene la autorización, se ostenta
tan sólo «un interés legítimo y una expectativa de derecho tanto más
cuanto que el expediente de regularización estaba en curso que no se

••
(227) Vid. suj,ra, en el capítulo 12 •
(228) STS de 16-1-1996 (RJ 1996, 160); STS de 20-3-1996 (RJ 1996, 3373) .

••
158 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

hubiera perfeccionado sino al adquirir el auténtico derecho subjetivo

al obtener un acto municipal habilitante».
- STS de 27-2-1996 (RJ 1996, 1820): la mera tolerancia de la Administra­
ción en la represión de una actividad realizada sin autorización no
comporta ningún derecho para el administrado.
4. Cuando se trate de actividades permanentes o de tracto sucesivo,
no puede adquirirse el derecho a su continuación por prescrip­
ción.
5. La intervención administrativa no puede ser sustituida por los Tri­
bunales.
STS de 15-7-2002 (RJ 2002, 9417): «si el actor considera que se han pro­
ducido cambios sustanciales que afectan a las circunstancias por las cua­
les fue denegada la autorización (como la aprobación definitiva de un
Plan de Carreteras favorable a su proyecto), lo que debe es deducir una
nueva solicitud, siendo inadecuado intentar obtener la autorización en
vía judicial si antes no se ha interesado administrativamente» (FJ 62 ).

C) Legalización de actuaciones

165. Actuaciones sin autorización. Las actuaciones realizadas sin la pre­

ceptiva autorización resultan ilegales, dan lugar a la imposición de las
correspondientes sanciones y obligan a la restauración de la legalidad
infringida. Sin embargo, el ordenamiento jurídico no puede amparar un
automatismo ciego que -sin beneficio alguno- produzca consecuencias
dañosas.
De ahí que, con frecuencia, la normativa prevea la posibilidad de que el
particular legalice su situación, a través de la solicitud de la autorización,
como decimos, con independencia de la imposición de la correspon­
diente sanción administrativa.
Ésta es la solución que ofrece la legislación urbanística. Así -en el caso de
actuaciones no amparadas por licencia urbanística u orden de ejecución,
pero compatibles con el planeamiento-, el art. 118 de la Ley de Castilla y
t
León 5/1999, de 8.4, de Urbanismo, prevé que -con independencia de la t
t
••
imposición de las correspondientes sanciones- la Administración requiera
al infractor para que, en un plazo determinado, solicite la correspondiente
licencia, o bien se ajuste a sus condiciones (art. 184.3 TrLS/1976).

166. Licencia ilegal: convalidación y sus límites. La ilegalidad de la actua­

ción puede resultar también de la anulación de la autorización que le
servía de fundamento jurídico. A estos efectos, el art. 67 LRJ-PAC prevé
la convalidación de los actos anulables, mediante la subsanación de los
vicios de que adolezcan. No obstante, este remedio tiene también sus
••
t

límites:

•
l. La «posibilidad de que la Administración convalide los actos anu-

•
 • -----c. - - - -

• IV. DEBER DE SOLICITAR lA AUTORIZACIÓN 159

••
lables, subsanando los vicios de que adolezcan, deja de operar, en
sí misma, una vez que el acto ha sido anulado jurisdiccionalmen­
te» (229).

•• 2. No se puede convalidar una autorización cuando tenga que modi­

ficarse de tal forma el presupuesto de hecho que «lo que surge es

•• una realidad distinta de la anterior» y, por tanto, «la necesidad de

tramitar un nuevo procedimiento para el otorgamiento de la
nueva licencia... » (230).

•• STS de 4-2-2004 (RJ 2004, 828): licencia de obra, instalación y apertura

••
de estación de servicio: el TS niega la posibilidad de subsanar la nuli­
dad de la licencia con la adquisición por el interesado de unos nuevos
terrenos que, añadidos a los ya existentes, cumplan con el requisito de

••
parcela mínima exigido por la norma. A este respecto, el Tribunal ra­
zona que «lo que surge es una realidad distinta de la anterior, necesitada, por
ello, de un nuevo proyecto, a valorar por las Administraciones competen­
tes, pues lo que no cabe es descartar que esa nueva realidad imponga
o aconseje variaciones en las instalaciones antes proyectadas y/o en sus
vías de acceso y salida, ni descartar tampoco la necesidad o convenien­

•
cia de valorar la incidencia de la estación sobre el terreno incorporado
a ella (... ) En definitiva, surge la necesidad de trarnitar un nuevo procedi­
'
miento para el otorgamiento de la nueva licencia... » (cursiva nuestra) (FJ
5º ).

D) La autorización es una carga

167. El art. 8 RSCL habla del deber de obtener previa licencia en los
supuestos previstos en la normativa. Con todo, la autorización es una
carga en sentido técnico:jurídico, ya que su solicitud sólo se impone en
el caso de que el particular quiera realizar el comportamiento previsto
en la norma(231).

•• La carga es una situación jurídica híbrida entre el poder y el deber. En la

concepción tradicional, consiste en la imposición al titular del derecho de

•
la adopción de un determinado comportamiento, que actúa en interés pro­
pio, pues su omisión -que no entraña ilegalidad alguna- comporta para el
interesado una consecuencia dañosa, al privarle de un determinado efecto

(229) STS de 4-2-2004 (RJ 2004, 828),
FJ 52•
(230) STS de 4-2-2004 (RJ 2004, 828),
FJ 5 2•
(231) Así lo ha entendido MANZANrno
respecto de las constataciones regladas, que
GARCÍA m: ENTF.RRiA, E., FERNÁNDEZ RooRi­
GUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 4ª edic., cit., pg.
138. Se ocupa de la cuestión con detalle
MACERA, B. F., El deber industrial de respetar el
ambiente. Análisis de una situación pasiva de
Derecho público, Marcial Pons, Madrid, _1998,

••
-en realidad- son autorizaciones regladas pgs. ] 36 y SS.
(El comercio... , cit., pg. 441). Vid. también

•
 ••
••
�

160 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

•t
jurídico favorable (232). Es claro que la voluntariedad que impone la carg a
es relativa, ya que -tomada la decisión de actuar- deben cumplirse sus exi­
gencias, pues, en otro caso, el comportamiento podrá ser sancionado(233).

V. Acto favorable
168. Su calificación. Como han destacado unánimemente la doc­
•t
trina(234) y la jurisprudencia(235), las autorizaciones amplían la esfera
jurídica del particular y, en consecuencia, tienen el carácter de actos t
administrativos favorables(236). Todo ello sin olvidar que se enmarcan
en una intervención administrativa constrictiva, que supedita el ejercicio
t
de una actividad a la obtención del título correspondiente(237). 4
En nuestro Derecho no existe una definición legal de los actos favorables,
t
a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos(238). La t
(232) Es ésta una construcción de ori­
g en alemán, desarrollada ampliamente por
CARNELUTTI en el Derecho italiano.
Grn.DSCHMIDT, J., Prozess als Rechtslage. Eine
nistrado permitiéndole ejercer la caza de
modo privativo y excluyente, respecto ele
toda otra persona no autorizada en la zona
delimitada como tal» (STS de 26-11-1991
•t
t

Kritik des Prozessualen Denkens, Scientia Ver­
lag Aalen, Darmstadt, 1962, pgs. 335 y ss.
(reimpresión del trabajo aparecido en Ber­
lín en 1925) y Tearía general del proceso, La­
bor, Barcelona, 1936, pgs. 82 y ss. En la
doctrina italiana,CARNEI.UTTI, Sistema del di­
ritto procesale c:ivile, I,Padova,1936,pgs. 53
y ss. y II,pgs. 4 y ss.; MICHELI,G. A.,La carga
de la pmeba, Ediciones Jurídicas Europa­
[RJ 1991,8286]). También las resoluciones
negativas,de exclusión de determinados te­ 41
rrenos o enclaves, dan lugar a actos favora­
bles (STS de 10-10-1990 [RJ 1990, 9037]). t
En cambio,no pueden reputarse actos pro­
pios de la Administración los supuestos en 411
que ésta -sin comprobar la certeza o exacti­ 41
tud de los datos aportados por los particu­
lares, y sobre la base de ellos- dicta actos, 41

América, Buenos Aires, 1961, pgs. 59 y ss.
En nuestra doctrina, GARCÍA-TREVJJANO Fos,
J., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I,
3ª edic., Revista Editorial de Derecho Pri­
••
eventualmente favorables J>ara los adminis­
trados (STS de 19-4-1988 [RJ 1988,3382]). 41
LAGUNA DE PAz,J. C.,Libertad..., cit.,pg. 223.
Vid. infra.

vado, Madrid, 1974, pgs. 574 y ss.; SANTA­
MARÍA PASTOR, J. A.,Fundamentos..., cit., pg.
900-901; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. II, 9ª edic.,
cit.,pgs. 27-28; DE LA CutrARA MARTÍNEZ, J.
••
(237) La autorización,que en sí misma
es un acto favorable -dice GARCÍA DE ENTE­
RRÍA-, sólo se aprecia en su verdadero sen­
tido si se considera que la regulación pre­
via que somete la actividad a autorización

M.,La actividad ..., c;:it., pg. 60.
(233) MACERA,B. F.,El deber..., cit.,pgs.
131 y SS.
(234) FRANCHINI, F., Le autorizzazioni...,
••
administrativa es una técnica de limitación
de derechos. Vid. Curso..., vol. II, 9ª edic.,
cit., pg. 102; BOCANEGRA SIERRA, R., Leccio­ 41
nes..., 2ª edic.,cit.,pg. 50.

cit., pg. 80; ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
cias..., cit., pg. 650 y Curso..., vol. I/1, 1 P
edic., cit., pg. 170; GARRIDO FALLA, F., Tra­
tado..., vol. I, 13ª edic., cit., pgs. 570 y ss.;
•
(238) El parágrafo 48.1, párrafo se­
gundo, VwVfGe define los actos declarati­
vos de derechos (begünstigende Venualtung­
sakte) como los que constituyen o declaran

PAREJO AI.FONSO, L.,Derecho..., cit.,pg. 650.
(235) STS de 20-3-1991 (RJ 1991,
2008): la licencia de obras es un acto re­
glado y declarativo de derechos.
••
un derecho o una ventaja jurídicamente
protegida. Se entiende por derecho, cual­
quier derecho público subjetivo, esto es,
cualquier interés individual al que el orde­

(236) Así, por ejemplo, no cabe duda
de que la resolución administrativa que au­
toriza la constitución de un coto de caza es
un acto administrativo favorable, «en
cuanto amplía la esfera jurídica del admi-
••
namiento depara tutela jurídica (ERICHSEN,
H.-U.,Das Venualtungshandeln, cit.,pgs. 243-
244). WoLFF también considera actos favo­
rables los que eliminan una carga que
grava un derecho o interés del particular

••
•
• V. ACTO FAVORABLE 161

•
LRJ-PAC simplemente se refiere a ellos con ocasión de la precisión de algu­
nos aspectos del régimen jurídico de los actos administrativos: retroactivi­
dad (art. 57.3), revocación (art. 105.1). Con todo, su delimitación no resulta

•
problemática(239), sin perjuicio del carácter relativo con que hay que admi­
tirla(240). En palabras del Consejo de Estado, actos favorables para los des­
tinatarios «son aquellos que hayan enriquecido su patrimonio con un dere­
cho antes inexistente o hayan liberado un derecho efectivo de los mismos
que preexistiese de algún límite de ejercicio» (241).
Entre éstos, la doctrina distingue los actos constitutivos -que crean y otor­

••
gan derechos- de los declarativos, que se limitan a reconocer y declarar
derechos previos de sus destinatarios(242). «Los primeros aumentan las dis­
ponibilidades jurídicas de los administrados; los segundos, ni aumentan ni

•
disminuyen dichas disponibilidades (véase la Sentencia de 9 de marzo de
1962), lo cual no quiere decir que sean actos inocuos, pues la declaración
de su existencia fortalece a los derechos»(243). A estas dos clases de actos
habría que añadir los actos «que ni crean ni declaran derechos, sino que
liberan a un derecho de un límite establecido a su ejercicio».
Así, pues, la autorización es un acto favorable, que simplemente libera
al derecho de los límites que pesaban sobre su ejercicio. No puede desco­
nocerse, sin embargo, que -con ello- la autorización se ve también acom­
pañada de un cierto carácter declarativo: el reconocimiento formal, ex­
preso y circunstanciado del derecho del particular a realizar la actividad
que constituye su objeto.
En esta línea, en la doctrina alemana, MAuRER ha matizado el carácter favo­
rable de la autorización (Kontrollerlaubnis) (244). Indudablemente, desde un
punto de vista formal, es un acto administrativo favorable. Ahora bien,
desde una perspectiva material -dice este autor-, la autorización simple­
mente restituye la libertad de actuación (edificación, iniciativa empresarial,
etc.). La autorización otorga al particular algo que constitucionalmente ya
tiene reconocido. En cambio, la dispensa (Ausnahmebewilligung) permite -en
supuestos excepcionales- un comportamiento prohibido por la ley. En con­
secuencia, esta última es un acto favorable, tanto desde un punto de vista
formal como material.
Esta precisión acierta a resaltar la específica naturaleza de la autorización
administrativa. Sin embargo, la amplia delimitación de los actos favorables
que se sostiene en nuestro país nos permite sin más mantener esta califica­
ción jurídica, ya que en ella también se engloba la supresión de restriccio-

(WOLFF, H. J., Verwaltungsrecht, I, 6. Aufl., (243) BOQUERA ÜLIVER, J. M., Estudios... ,

C.H. Beck, München, 1965, pg. 275).
(239) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ
RooRíGUEZ, T. R., Curso de Derecho Adminis­
trativo, vol. I, 12ª edic., Thomson-Aranzadi,
Pamplona, pg. 576-578.
(240) GARCÍA-TREVIJANO, J. A., Los ac­
tos... , cit., pgs. 220-221.
(241) Dictamen del Consejo de Estado
de 5-11-1969, expediente núm. 25.471.
cit., pg. 349. . .
(244) MAURER, H., Allgememes..., cit.,
pgs. 209 y ss. Debe tenerse en cuenta que
la distinción entre actos favorables y de gra­
vamen es formulada por primera vez por
W. TELI.INEK en 1908 en su monografia Der
Fehlerhafte Staatsakte und seine Wirkungen (ci­
tado por GARCÍA-TREVI.JANO, J. A., Los actos... ,
cit., pg. 219).

•
(242) BOQUERA ÜLIVER, J. M., Estudios... ,
cit., pgs. 349-350.

•
162 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

nes o limitaciones que afectan a los derechos de los particulares, como

ocurre con la autorización.

169. Efectos. En cuanto acto favorable, la autorización despliega una

serie de consecuencias:
l. En principio, los actos favorables no necesitan ser motivados, ya
que el art. 54.1.a) LRJ-PAC tan sólo sujeta a esta exigencia a los
actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, como
ocurre con la denegación de la autorización.

Con todo, en el ámbito estatal, el art. 3.2 del Real Decreto 1778/1994,
de 5 agosto, prevé que las resoluciones de los procedimientos de otor­
gamiento, modificación o extinción de autorizaciones sean en todo
caso motivadas. Con ello -como dice la exposición de motivos-, «se
refuerzan los principios de objetividad y transparencia de la actuación
administrativa, y se posibilita una plena tutela de los derechos e intere­
ses legítimos de los ciudadanos».
2. Una vez dictado el acto, la Administración debe amparar el ejerci­
cio de la actividad (245). A este respecto, el titular de la autoriza­
ción se ve protegido por las garantías con que el ordenamiento
jurídico envuelve a este tipo de actos, en particular, frente a su
anulación y revocación (246).
3. La autorización consolida también la posición jurídica de su titu­
lar. Es función propia del acto administrativo la «salvaguardia de
la estabilidad de las relaciones jurídicas entre la Administración y
los ciudadanos» (247). Esto es lo que ocurre con la autorización,
cuyo carácter declarativo de derechos resulta vinculante para la
Administración, salvo en los casos de precariedad, que hay que
reconducir a límites estrictos (248). El solicitante «a través de la
licencia alcanza una cierta seguridad en su inversión y posible­
mente también protección frente a eventuales responsabilida­
des» (249).
Ésta es una diferencia importante respecto de las actividades suje­
tas a comunicación previa, en las que -si no hay oposición de la
Administración-, el particular no tiene un acto administrativo que

••
declare su derecho a realizar la actividad.
(245) STS de 9-6-1989 (RJ 1989, 4639): (247) R., Leccionl's so­

••
BOCANEGRA SIERRA,
nulidad del acuerdo municipal de clausura bre el acto administrativo, Civitas, Madrid,
de establecimiento, habida cuenta de que 2002, pg. 25.
una decisión judicial había reconocido el (248) Vid. infra, en el capítulo 3u _

otorgamiento a favor del particular de una
licencia de apertura y funcionamiento de
oficina comercial.
(246) Vid. infra, en los capítulos 32 y 52•
••
(249) BULl.lNGER, M., La Administración,
al ritmo de la economía y de la sociedad, DA,
núm. 234, 1993, pg. 95.
 VI. SUS LÍMITES: SALVO EL DERECHO DE PROPIEDAD Y SIN PERJUICIO DE TERCEROS 163

••
VI. Sus límites: salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio
de terceros

••
170. Las autorizaciones se otorgan siempre salvo el derecho de propiedad
y sin perjuicio de tercero (nemo dat quod non habet), cláusula que se encuentra
también en las concesiones(250). Así lo establece el art. 12.1 RSCL: «las

••
autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de
propiedad y sin perjuicio del de tercero». Más explícitamente, el art. 10
RSCL dispone que: «Los actos de las Corporaciones locales por los que

••
se intervenga la acción de los administrados producirán efectos entre la
Corporación y el sujeto a cuya actividad se refieran, pero no alterarán las
situaciones Jurídicas privadas entre éste y las demás personas.

•• Los efectos de la autorización se limitan, pues, al plano de las relaciones

jurídico-públicas entre la Administración y el sujeto autorizado(251). La

••
autorización se otorga a quien invoca las titularidades privadas que pue­
dan ser necesarias para desarrollar la actividad. Ahora bien, estas relacio­
nes permanecen al margen de la intervención administrativa. Las cuestio­

••
nes de propiedad o -más genéricamente- los derechos necesarios para
el despliegue de la actividad son ajenos a la competencia administra­
tiva(252). La Administración, al otorgar la autorización, no prejuzga los

••
títulos jurídico-privados que proporcionan al particular los medios para
desarrollar la actividad, ni le otorga derechos que antes no tuviera. «Por
eso, la licencia [ urbanística] ni da ni quita derechos, limitándose a per­
mitir a quien ya los tuviera su libre ejercicio»(253).

••
-STS de 16-12-2002 (RJ 2003, 377): «la actuación del Ayuntamiento al otor­
gar una autorización de reparación y acondicionamiento de un camino pú­
blico... que se otorgó con la explícita condición de que se hacía sin perjuicio
de terceros, dejando a salvo el derecho de propiedad ajena y remitiendo a

•
la responsabilidad de los solicitantes cualquier exceso que pudiesen come­
ter en la ejecución de la misma» (FJ 411).
-STS de 23-7-2002 (RJ 2002, 8814): el otorgamiento al heredero, Licenciado

••
en Farmacia, de una licencia administrativa para continuar la actividad es
independiente del reparto de la herencia y su incidencia en la propiedad y
disponibilidad del local: el problema estrictamente privado acerca de la
propiedad y posesión de la farmacia es indiferente para la concesión de la
licencia administrativa.
En principio, para obtener la autorización, el solicitante no tiene que
justificar la titularidad de los derechos necesarios para realizar la

••
actividad, salvo que la norma así lo exija(254). La Administración

(250) VILL.AR PALASí, J. L., La eficacia de (253) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Ma­
la concesión y la cláusula «sin perjuicio de terce­ nual..., 18ª edic., cit., pg. 213.
ros», RAP, núm. 5, 1951, pgs. 147 y ss. (254) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Ma­
(251) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­

••
nual..., 18ª edic., cit., pg. 213.
piosu, vol. 11, 1ª edic., cit., pgs. 269-270.
(252) STS de 4-10-1983 (RJ 1983,
5827)

•
164 CAPÍTULO 2.-NATURALEZAJURÍDICA

sencillamente debe «partir de las situaciones de hecho y de las apa­

riencias de titularidad existentes» (255). Por lo mismo, la Administra­
ción debe denegar la autorización cuando resulte evidente que el
solicitante no dispone de los derechos privados necesarios para realizar
la actividad. No obstante -como exige la jurisprudencia-, las circuns­
tancias en las que se funden las dudas razonables sobre la titularidad
jurídico-privada deben estar debidamente acreditadas, pues, de otro
modo, con la sola invocación de la carencia de derechos, la Adminis­
tración tendría vía libre para denegar, casi a su arbitrio, las licencias
que pudieran solicitarse(256).
171. Se ha dicho que esta cláusula es una reminiscencia histórica de los
tiempos en que las titularidades públicas y privadas no se hallaban deslin­
dadas tan claramente como en nuestros días(257). Esto explicaba la con­
veniencia de hacer declaración expresa de que la intervención adminis ­
••
trativa no incidía en las relaciones jurídico-privadas. En nuestros días,
41

••
sin embargo, esta cláusula puede considerarse superflua, ya que es evi­
dente que la autorización ni prejuzga ni incide sobre las relaciones jurí­
dico-privadas entre el solicitante y terceros(258). No obstante, no hay
que olvidar que, con frecuencia, incluso las propias normas asumen una
cierta función didáctica, repitiendo reglas cuya vigencia está ya suficien­
t
••
temente asegurada por el ordenamiento jurídico. De ahí que la Adminis­
tración -si bien no debe verse obligada a incluir siempre esta cláusula­
pueda hacer uso de ella cuando la complejidad de la situación aconseje
explicitar los límites de la intervención pública.
411
••
•
411
4
t
••
••
(255) STS de 14-7-1992 (RT 1992,
6160); STS de 7-5-1998 (RJ 1998, 3620).
(257) SANTAMARÍA PA�TOR, J. A., Princi­
pios... , vol. II, l ª edic., cit., pg. 270.
t
•
(256) FERNÁNDEZ RonRiGUEZ, T. R., Ma­ (258) Ibidem.
nual... , 18ª edic., cit., pgs. 213-214.

••
 ••
•
CAPÍTULO 3
VALIDEZ

••
•• l. Elemento «subjetivo»: competencia y requisitos

•• A) Administración: competencia
172. Las autorizaciones se otorgan por la Administración pública que
sea responsable de la tutela del orden público en el ámbito sectorial de

•• que se trate (autorización de policía), o que sea titular de la porción de

dominio público afectada (autorización demanial)(1).

••
A este respecto, cabe hacer las siguientes precisiones:
1. La legislación atribuye la potestad autorizatoria no sólo a las Admi­

••
nistraciones territoriales, sino también a las entidades públicas ins­
trumentales (entes públicos empresariales, organismos de cuenca,
etc.)

••
2. En los supuestos de fusión o absorción, la Administración que
resulte competente asume la responsabilidad de continuar la rela­
ción jurídica autorizatoria(2).

•• 3. Con frecuencia, la realización de una actividad requiere la obten­

ción de una pluralidad de autorizaciones -u otros títulos-, que

••
pueden proceder de Administraciones públicas distintas( 3). En
este caso, cada Administración -desde su particular círculo de
competencias-, habrá de intervenir para que la actividad proyec­

••
tada pueda ser llevada a cabo .
173. Autorizaciones con vigencia estatal o supranacional. En ocasiones, el

•
ordenamiento jurídico aprecia la necesidad de asegurar que la compe­
tencia local para el otorgamiento de la autorización no obstaculiza el
ejercicio de la actividad a nivel estatal.

Así, en relación con los servicios funerarios, el art. 22 del Real Decreto-ley

•• 7/1996, de 7 junio, sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fo-

(1) ENTRF.NA Cui,:srA, R., Las licencias...,

•
cit., pg. 648. Sobre la competencia de las
Administraciones locales para el otorga­
miento de las autorizaciones, J1Mí::NF.Z
BLANCO, A., Rigi,men gmeral de las licencias,
en MuÑoz MAcHADO, S., «Tratado de Dere-
cho Municipal», vol. II, Civitas, Madrid,
1988, pgs. 1195 y SS.
(2) STS de 18-7-1986 (RJ 1986, 5516):
municipio absorbido por otro.
(3) Vid. infra.

••
 t
166 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

mento y Liberalización de la Actividad Económica(4), dispone que los

Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servi­
•
41

cios, pero precisando que los operadores que obtengan de cualquier Ayun­
tamiento la autorización podrán realizar en todo el territorio español la
actividad asociada a sus funciones principales, consistente en el traslado de
cadáveres, cumpliendo en cada caso los requisitos establecidos en las nor­
mas de policía sanitaria mortuoria aplicables.
Por lo mismo, la validez de las autorizaciones puede también tener carác­
ter supranacional. Especialmente relevante resulta la eficacia transnacio­
nal de las autorizaciones en el ámbito de la Unión Europea.
-Así -de acuerdo con el art. 5 TrLOSSeg-, la actividad aseguradora se somete
a la previa obtención de una autorización administrativa. Esta autorización
tendrá un ámbito de vigencia supranacional: «será válida en todo el Espacio
Económico Europeo» (art. 5.5). La autorización concedida por cualquiera
de los Estados miembros permite, pues, a la entidad aseguradora ejercer
sus actividades en los restantes Estados miembros en régimen de derecho
de establecimiento. No obstante, en determinados casos, se prevé un meca­
nismo de consulta previa con la autoridad supervisora del Estado miembro
afectado (art. 5.4.bis).
- En el ámbito del transporte aéreo, el Reglamento CEE 2407/1992, del Con­
sejo, de 23-7-1992, establece normas comunes relativas al otorgamiento y
mantenimiento de licencias de explotación por parte de las compañías aéreas
de la Comunidad, con la consiguiente obligación de los Estados de admitir
las otorgadas por otros Estados miembros. La licencia -válida para todo el
territorio comunitario- es otorgada por el Estado de establecimiento [em­
presas que en su territorio «tengan su principal centro de actividad y, en
su caso, su domicilio social» (art. 4.1.a)]. En el Derecho interno, esta norma
ha sido desarrollada por la OM de 12-3-1998, de normas para la concesión
y mantenimiento de licencias de explotación a las compañías aéreas. Por
su parte, el Reglamento CEE 2408/1992, del Consejo, de 23 julio, relativo
al acceso de las compañías aéreas de la Comunidad a las rutas aéreas intra­
comunitarias. Este último ha sido desarrollado en el Derecho interno por
la OM de 27-11-1997, que regula la autorización de servicios aéreos intraco­

•t
munitarios y el registro de sus tarifas.
t
B) Sujeto autorizado

l. Su ALCANCE: PERSONAS PRNADAS Y PÚBLICAS

••
'•
174. El sujeto autorizado es la persona -fisica o jurídica- titular de la
autorización. A este respecto, conviene hacer las siguientes precisiones:
l. Como regla, se sujetan a la carga de solicitar la correspondiente

••
autorización, no sólo las personas privadas, sino también las Admi­
nistraciones y empresas públicas. Con todo, la normativa sectorial

••
(4) En su redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 noviembre, de reformas para el
impulso a la productividad.

••
 •• l. ELEMENTO «SUBJETNO•: COMPETENCIA Y REQUISITOS 167

•
puede liberar a las entidades públicas de dicha carga, especial­
mente cuando se trate de la constnicción de infraestructuras u
obras públicas de interés general.
- El_ art. 164.5 LOTI dispone que: «Las empresas que exploten ferroca­

••
�nles ?e transporte público no precisarán autorizaciones, permisos o
h�enc1as administrativas para las obras de conservación y entreteni­
miento de sus líneas e instalaciones y demás servicios auxiliares directa­

••
mente relacionados con la explotación ferroviaria» .
- El art. 19.3 LPuertos establece que las «obras de nueva construcción,
r�paración y conservación que se realicen en dominio público portua­
no por las Autoridades Portuarias no estarán sometidas a los actos de
control preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1 b), de la

••
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local,

•;e
por constituir obras públicas de interés general» .
2. La validez de la autorización se condiciona a que el solicitante

•-·
reúna las condiciones previstas en la normativa.

�-
STS de 3-7-2002 (RJ 2002, 6444): autorización de demolición se consi­

-•
dera nula si la Junta de Compensación solicitante no se encontraba
legalmente constituida.
3. En principio, el interesado puede ser titular de varias autorizacio­
nes. No obstante, las normas también pueden establecer restriccio­
nes a este respecto, animadas por el propósito de favorecer la com­
petencia o de distribuir recursos o disponibilidades escasas.
4. En ocasiones, la normativa permite que varias personas compartan
la titularidad de la autorización.

STC 109/2003, de 5.6.: «El art. 4 de la Ley 16/1997, declarado básico,

según hemos ya constatado, dispone en su apartado 1 que "la transmi­

••
sión de las oficinas de farmacia únicamente podrán realizarse a favor
de otro u otros farmacéuticos". De la lectura de esta norma básica se
desprende con claridad que la transmisión de las oficinas de farmacia

••
ha de poder realizarse en régimen de cotitula1idad, puesto que aquélla
puede operar a favor de "otros farmacéuticos"» (FJ 11 2) •
5. Dentro de ciertas condiciones, una misma autorización puede
abarcar la actividad que se desarrolle en distintas instalaciones.

••
,. «La autorización de emisión de gases de efecto invernadero, si así lo
solicita su titular, podrá cubrir una o más instalaciones, siempre que
éstas se ubiquen en un mismo emplazamiento, guarden una relación
de índole técnica y cuenten con un mismo titular» (art. 4.3 LComercio­
DE)(S).

••
(5) En relación con la calificación de propósito ele las dificultades terminológi­
la intervención administrativa en la LCo­ cas en relación con la autorización .
mercioDE, vid. infra, en el capítulo P, a

•• �--·
t ·¡.� ..,·
 ••
168 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ •
2. REQUISITOS: SU RAZÓN DE SER Y LÍMITES

175. Requisitos. En atención a los intereses generales implicados, para

ser titular de la autorización -y, consiguientemente, poder realizar la
••
••
actividad-, con frecuencia, se exige el cumplimiento de requisitos:
-Subjetivos: nacionalidad española o de la Unión Europea(6).

••
- Profesionales: titulación, experiencia o capacitación profesional.
- Económicos: capital social mínimo, solvencia y garantías financie-

••
ras(7), prestación de fianza(8), específicas exigencias contables, via­
bilidad económica de la actividad, etc.

STJCE de 20-2-2001, asunto Analiry otros (C-205/1999): «El Derecho

comunitario no se opone a la facultad de un Estado miembro de incluir
••
••
entre los requisitos para el otorgamiento y el mantenimiento de una
autorización administrativa previa, como medio para imponer obliga­
ciones de servicio público a un armador comunitario, un requisito que

••
permita evaluar su solvencia, como la exigencia de que esté al corriente
del pago de sus deudas tributarias o de _seguridad social, proporcio­
nando así al referido Estado miembro la posibilidad de controlar la
"capacidad de prestación del servicio" de dicho armador, siempre y

••
cuando tal requisito se aplique de forma no discriminatoria» (núm. 2
Fallo).

••
STS de 27-4-2001 (RJ 2001, 2867): «con el control administrativo de la
rentabilidad del proyecto de instalación de un nuevo Casino de Juego
no se conculca el derecho a la libertad de empresa, porque sólo con­

•
lleva un control externo de la actividad empresarial con el fin de com­
probar que se dan los requisitos para su ejercicio, previstos en la convo­
catoria del concurso conforme a lo reglamentariamente dispuesto, lo

••
que no supone más que una manifestación de la actividad administra­
tiva de policía con el fin de proteger los intereses de los usuarios del
Casino, pero no coarta la libertad empresarial para llevar a cabo tal

••
actividad económica en el territorio de una Comunidad Autónoma,
porque tanto su iniciación como su sostenimiento, dirigiendo y planifi­
cando su actividad, serán decididos libremente por el empresario, todo
ello en condiciones de igualdad pero con sujeción a las normas sobre

••
autorizaciones administrativas para la instalación de Casinos de Jue­
gos... » (FJ 9 Q).

(6) En el transporte aéreo, la obten­
ción de una licencia de explotación se su­
pedita a que la propiedad de la empresa
corresponda a nacionales de la Unión Eu­
ropea (art. 4.2 Reglamento 2407/1998 y el
••
miento de la autorización, las normas pue­
den prever la prestación por el interesado
de fianzas o garantías, que aseguren el
cumplimiento de las obligaciones y respon­
sabilidades de que va acompañada la habi­

••
art. 4.2 y 3 OM de 12-3-1998). litación administrativa para la realización
(7) Arts. 16 y ss. TrLOSSeg. de la actividad (art. 51 ROTT).
(8) Como requisito previo al otorga-

••
 ••
••
l. ELEMENTO «SUBJETNO•: COMPETENCIA Y REQUISITOS 169

- Materiales: disponibilidad de aeronaves(9), plan de operaciones(10)

o programa de actividades(ll), etc.

•
-Jurídicos: determinadas formas societarias(l2), dedicación prioritaria
o exclusiva del objeto social de la empresa a la actividad de que se trate .

•
Las normas también pueden reclamar exigencias de honorabilidad como
requisito para la obtención de determinadas autorizaciones(l3). Como
siempre, el problema es la definición de un concepto tan vago como éste .
La normativa trata de objetivar esta exigencia, que -básicamente- presu­
pone la ausencia de responsabilidad penal, así como no haber sido reitera­

••
damente objeto de sanciones administrativas en dicha actividad , o por in­
cumplimiento grave y reiterado de la normativa fiscal y laboral(l4).

••
Más problemática es la exigencia de buena conducta(l5). La Ley 68/1980,
de 1 diciembre, que regula la expedición de certificados e informes de
conducta ciudadana, en su art. 1, prevé que éstas se limiten a la acredita­

••
ción de antecedentes penales, complementada con una declaración per­
sonal del afectado sobre determinados extremos (procesamiento, aplica­
ción de medidas de seguridad o de peligrosidad social, condena en juicio

••
de faltas, sanción administrativa por hechos que guarden relación directa
con el asunto de que se trate)(16). Sin embargo, la propia Ley también
prevé que normas de rango legal puedan disponer un contenido distinto

••
para las certificaciones e informes de conducta ciudadana (art. 1)(1 7).
(9) Art. 5.2.a) de la OM de 12-3-1998. condiciones de remuneración y trabajo de

••
(10) Los solicitantes de una licencia de
explotación (transporte aéreo) deben pre­
sentar un plan de operaciones, que -como
mínimo- comprenda los dos primeros años
la p rofesión, tiempos de conducción, etc.
(15) Como requisito previo a la �bten­
ción de la licencia de caza, la Ley exige la
presentación de un certificado expedido

••
de explotación, en el que se especifiquen por el Registro Nacional de Infractores de
las actividades comerciales previstas, con Caza y Pesca (art. 35.4, párrafo 22,
todas sus implicaciones económicas, finan­ LCENFFS). Su exigencia se justifica en la

••
cieras, así como la evolución previsible del necesidad de que la Administración pon­
mercado y las inversiones a realizar (art. dere «la peligrosidad de cada solicitante;
6.2.b OM de 12-3-1998). deducida de sus eventuales antecedentes al
(11) Art. 12 TrLSSeg. respecto, que reflejan su manera de condu­

••
(12) Art. 7 TrLSSeg.
(13) MARTíN-RETORTILLO BAQUER, L., Ho­
norabilidad y buena conducta como requisito
para el ejercicio de f;rofesiones y actividades,
cirse, su acatamiento a las leyes o su falta
de escrúpulos» (STC 102/1995, de 26.6, FJ
28º). En relación con la licencia de armas,
con carácter previo a su otorgamiento, los

•••
RAP, núm. 130, 1993, pgs. 23 y ss.
(14) Así, en relacion con el transporte
por carretera, el art. 3.2 de la Directiva 96/
26, del Consejo, de 29-4-1996 -que regula
el acceso a la profesión de transportista de
mercancías y de viajeros por carretera, así
órganos encargados de la instrucción del
procedimiento deben realizar un informe so­
bre la conducta y antecedentes del interesado
(art. 97.2 RArmas).
(16) CoLOM PAf>TOR, B., La exigencia de
motivación en la denegación de los certificados

··••
¡e como el reconocimiento recíproco de los de buena conducta (Sentencia del Tribunal Su­
diplomas, certificados y otros títulos-, re­ fmmo de 5 de febrero de 1981), REDA, núm.
mite a los Estados la f�ación de los requisi­ 31, 1981, pgs. 736 y SS.

••
tos de honorabilidad, pero establece unos
criterios que habrán de ser tomados en
cuenta: condena penal grave; infracción
grave y reiterada de la normativa relativa a
(17) GARCÍA DE ENTF.RRÍA, E. y FERNÁNOF.Z
RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9ª edic.,
cit., pgs. 25-26; SAJNZ MORENO, F., S�"!e la
apreciación de la buena conducta en funcwn del

•
- -- - -

-- - - - _ - -

170 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
••
La posibilidad de que la Administración decida sobre el otorgamiento
de determinadas autorizaciones, a la vista, tanto de los antecedentes del
interesado, como del informe de conducta, ha sido avalada por el TC,

••
siempre que se cumplan dos condiciones:
-que resulte necesario(l8), por venir razonablemente impuesto por

••
el interés público que trata de protegerse(l9);
- que la valoración sea específica: no puede aceptarse la apelación a un
concepto abstracto de buena conducta, referido al comportamiento

••
general del individuo en sus relaciones sociales o jurídicas(20), sino
que debe ir orientado a comportamientos que guarden una directa y
razonable relación con la finalidad que la norma persigue, o con las

••
consecuencias jurídicas concretas que deriven de su incumplimiento.
176. Actívídades esencíales. La selección del beneficiario de la autoriza­

••
ción debe cuidarse especialmente cuando se trate de actividades esencia­
les o de interés general, sobre todo, si aparecen vinculadas a grandes·
infraestructuras. Hay que tener en cuenta que este tipo de actividades

••
tienden a configurar mercados con estructura oligopólica, requieren
grandes inversiones y su prestación no puede improvisarse. En estos ca­
sos, la entrada y salida del mercado no es inmediata, por lo que hay

••
que garantizar que los operadores establecidos reúnan unas condiciones
mínimas de fiabilidad y compromiso en la asunción de unas prestaciones
de las que dependen elementos esenciales de nuestra forma de vida.

••
Se trata con ello de «asegurar que quienes decidan ofertar su actividad
prestacional en estos servicios lo hagan con la responsabilidad de atenderlos
sin solución de continuidad y con los niveles de calidad mínima que se

••
ftjen, sin negarlos arbitrariamente a ninguna persona, asumiendo este com­
promiso por el tiempo mínimo que resulte razonable determinar. La Admi­
nistración ha de velar por que el servicio esté siempre debidamente aten­

••
dido. Y habida cuenta de la importancia de las inversiones y de los medios
instrumentales que hay que emplear en estos servicios -lo que dificulta un
movimiento muy ágil de entrada y salida en las actividades correspondientes

interés general y la responsabilidad patrimonial

de la Administración, REDA, núm. 13, 1977,
pgs. 3 29 y ss., donde se comenta la STS de
19-1-1977; y, del mismo autor, De nueuo so­
/Jre el requisito de buena conducta, REDA,
núm. 23, 197 9, pgs. 64 9 y ss.
(18) En su sentido más abstracto -dice
junto, sea de �rupos sociales más restringi­
dos». En senudo más estricto, «la inobser­
vancia de buena conducta puede in terpre­ ••
••
tarse como comportamiento ilícito o anti­
jurídico del sujeto afectado» (STC 114/
1987, de 6julio, FJ 4g).
(19) STC 114/1987, de 6julio, FJ 4g.

••
el Tribunal-, la buena conducta «hace re­ (20) STS de 21-6-1985 (RJ 1985, 5 68 4),
ferencia no tanto a la actuación del ciuda­ que anula la denegación del permiso de ar­
dano en el seno de relaciones jurídicas mas a un ciudadano en base a anteceden­

concretas, cuanto al comportamiento glo­
bal del individuo, incluso en sus relaciones
privadas, enjuiciable desde una perspectiva
metajurídica, de acuerdo con los valores
••
tes y circunstancias no previstos en la nor­
mativa (antecedentes por delitos de tráfico
rodado, rumores no probados de alterca­
dos durante pleno municipal por razones

••
morales arraigados o con las pautas de ideológicas).
conducta, sea de la colectividad en su con-

•
 7

••
••
l. ELEMENTO •SUBJETIVO•: COMPETENCIA Y REQUISITOS 171
a diferencia de lo que puede ser, en la mayor parte de sus escalones, si

••
no en todos, por ejemplo, un senricio tan esencial como el abastecimiento
alimentario, que no necesita ordinariamente de muy intensa regulación
"social"-, se requieren garantías que, al tiempo que aseguren la atención
de las necesidades de los ciudadanos, no susciten falsas expectativas en em­

•
presas eventualmente interesadas en dedicarse a ellos en una u otra medida.
Es importante que el marco legal favorezca en alta medida la estabilidad
económica de las empresas que actúan en esos servicios, aun cuando no

•
deba suprimirse todo espacio de riesgo» (21) .

177. Sus límites. La observancia de estos requisitos trata de garantizar

••
que la actividad se desarrollará minimizando los riesgos para las personas
o las cosas. No obstante, no hay que olvidar que también representan
una cortapisa para la libre iniciativa. De ahí que la exigencia, en cada

••
caso, de uno u otro tipo de requisitos deba justificarse adecuadamente
y resultar una medida no discriminatoria y proporcionada para alcanzar
los objetivos de que se trate. En este sentido, sólo �xcepcionalmente las

••
autorizaciones pueden estar penetradas por el ánimo de conformar el
sector, controlar la oferta e incidir en su estructura.

•• En este sentido, el art. 49 LOIT prevé que el acceso a la actividad pueda

restringirse o condicionarse cuando concurran determinadas circunstancias
económicas vinculadas a la correcta prestación y funcionamiento de los
servicios(22). Por su parte, el art. 115, párrafo 111, ROTI prevé que -en

•
••
función de la situación del mercado- para el otorgamiento de autorizacio­
nes de transporte público de mercancías en vehículos pesados y de viajeros
en autobús podrán establecerse requisitos referidos a los siguientes aspec­

••
tos: concentración empresarial; dimensión mínima de las empresas o de las
estructuras de gestión en que éstas se integren; aumento de flota o actividad
que éstas hayan previamente experimentado; necesidades de cubrir deman­

••
das debidamente acreditadas; nivel de cumplimiento de las obligaciones
empresariales. Cuando el desequilibrio entre la oferta y la demanda así lo
justifique-, excepcionalmente, podrán establecerse restricciones cuantitati­
vas al otorgamiento de autorizaciones (art. ll5, párrafo 22 , ROTI) .

•• 3. CRITERIOS DE PREFERENCIA

••
178. En ocasiones, el ordenamiento jurídico introduce criterios de pre­
ferencia de cara al otorgamiento de las autorizaciones, lo que se debe a
distintas razones:

•• - Situaciones objetivas de las que se desprende una mayor vinculación

con la actividad a realizar:

•• El art. 71 TrLAguas recoge la preferencia a favor de los propietarios

de los terrenos afectados por las peticiones de investigación de aguas

•• (21) MARTíNEZ LóPEZ-MUÑIZ,

gulación..., cit., pgs. 211-212.
J. L., La re­ (22) FERNÁNDEZ FARRERES,
portes..., cit., pgs. 449-451.
G., Los trans­

••
172 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•
subterráneas para el otorgamiento de las correspondientes autorizacio­
nes de investigación.
- Preferencia a favor de determinadas empresas o colectivos relaciona-

••
das con la actividad sujeta a autorización:
El art. 7 LCultivosM, que otorga preferencia a las empresas o explota­

••
ciones promovidas por las Cofradías de Pescadores, cooperativas de
cultivos marinos y organizaciones de productores para la obtención
de autorizaciones para la instalación, explotación y funcionamiento de

••
cultivos marinos en zonas de dominio público.

4. INHABILITACIONES

••
179. La comisión de determinadas infracciones puede inhabilitar para
la obtención de autorizaciones administrativas, siempre que entre ambas
medie una directa y razonable relación.
En este sentido, la STC 114/1987 declara la legitimidad de que el orde­
namiento jurídico derive determinadas consecuencias gravosas del in­ ••
••
cumplimiento de deberes jurídicos de trascendencia pública, a condi­
ción de que así lo exija razonablemente el interés general que pretende
protegerse, y con independencia de las consecuencias sancionadoras que

•
resulten aplicables.
En esta misma línea, se ha manifestado también la jurisprudencia:

••
STS de 21-12-1999 (RJ 2000, 1737): « ••. puede imponerse por la norma el
requisito del cumplimiento de ciertos deberes para obtener determinados
beneficios, siempre que dicha exigencia guarde una directa y razonable

••
relación con la finalidad perseguida por la norma o con las consecuencias
jurídicas concretas que se deriven de su incumplimiento».

11. «Procedimiento» (1): concurrencia de autorizaciones

180. En general, las normas encomiendan a la Administración pública
la tarea de verificar la conformidad de la iniciativa privada con el interés

••
general, en sus distintas vertientes. Con frecuencia, cada norma sectorial
añade una nueva autorización. El resultado es que una misma iniciativa
normalmente está sujeta a múltiples autorizaciones: de actividad, am­

••
bientales (autonómicas y/o locales), urbanísticas, de inicio de actividad
y demaniales. Inevitablemente, se plantea con ello la cuestión de si esta
inflación de controles administrativos constituye un instrumento eficaz y

••
garante de los intereses en juego. A este respecto, hay que aplicar un
triple test:

••
l. Justificación: si todas las autorizaciones están justificadas, es decir,
si no es posible simplificar la intervención administrativa, elimi­
nando controles que resulten redundantes.

••
2. Coordinación: si las distintas intervenciones administrativas están

•
 ••
••
ll. «PROCEDIMIENTO• (!): CONCURRENCIA DE AUTORIZACIONES 173

debidamente coordinadas, al servicio de una más eficaz actuación

•
pública.
3 Integración: si todas o alguna de las autorizaciones pueden inte­

••
grarse procedimentalmente, reduciendo con ello la carga de tra­
mitación administrativa .

A) Desregulación: eliminación de autorizaciones innecesarias

•• 181. En la mayor parte de los casos, la sttjeción de la actividad a la

previa obtención de una autorización administrativa está justificada. Mu­

••
chas iniciativas (industriales) comportan un uso del suelo, utilizan recur­
sos naturales o bienes de dominio público, y afectan a la seguridad, tran­
quilidad y salubridad pública. Ello explica que -como decimos-, con

••
frecuencia, una misma actividad esté sujeta a autorizaciones urbanísticas,
de actividad y ambientales. Además -como un nuevo elemento de com­
plicación-, en un Estado descentralizado, las competencias suelen corres­

•• ponder a distintas Administraciones públicas. El resultado es la multipli­

cación de las autorizaciones.

••
Con todo, la experiencia también demuestra que la intervención admi­
nistrativa alimenta una tendencia expansiva. El riesgo no suele estar
tanto en la desatención de algún aspecto de interés general por falta de
intervención administrativa, sino -justo al contrario- en la proliferación

••
de autorizaciones. La protección del interés público no se consigue mul­
tiplicando los controles administrativos. El exceso de intervención debi­
lita a la Administración, que se desgasta en una interminable sucesión

••
de controles inoperativos, y dificulta la iniciativa privada, sujeta a una no
desdeñable carga burocrática, gravosa en tiempo y dinero.

••
En consecuencia, hay que someter al ordenamiento jurídico a un pro­
ceso de continua revisión, que potencie los controles necesarios y eli­
mine los superfluos.

•• Así, como muestra, la Ley 11/2002, LPCintegContam, deja subsistente la

••
licencia municipal de actividades clasificadas (art. 11.2.b). Se trata ésta de
una opción normativa difícilmente justificable, ya que la finalidad de ambos
tipos de licencias -autorización ambiental integrada y licencia de activida­

••
des clasificadas- es la misma(23). Esto explica que, con buen criterio, algu­
nas CCM hayan suprimido la licencia de actividades clasificadas. En este
sentido, el art. 24 Ley de Castilla y León 11/2003, de 8.4, de Prevención

••
Ambiental, excluye del régimen de licencia ambiental las actividades sujetas
a autorización ambiental.

••
(23) RF.VLIEl.TA PÉREZ, I., El control integrado de la contaminación en el Derecho español,
Marcial Pons, Madrid, 2003, pg. 131.

•
174 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
B) Coordinación de autorizaciones independientes
1. PRIORIDAD TEMPORAL DE UNAS AUTORIZACIONES SOBRE OTRAS

182. Su previsión. Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico ha esta­

blecido un régimen de prioridad en el otorgamiento de determinadas
autorizaciones administrativas: ••
••
l. Actividad sobre la de obras:
El art. 22.3 RSCL dispone que «no se concederá el permiso de obras
sin el otorgamiento de la licencia de apertura si fuere procedente». De

••
ahí que -como sanciona una reiterada jurisprudencia-, la licencia de
obras se subordine siempre a la de apertura(24).

••
2. Ambiental sobre la de actividad:
En la línea del veterano RIMINP, el art. 11.2 LPCintegContam dispone

••
que el otorgamiento de la autorización ambiental integrada precederá
a las demás autorizaciones sustantivas que sean obligatorias. Tampoco
podrá otorgarse la autorización ambiental integrada sin la previa emi­
sión de la declaración de impacto ambiental por parte del Estado,
cuando éste sea competente para ello (art. 28 LPCintegContam).

••
3. Patrimonio histórico sobre la urbanística:
El art. 23.1 LPH configura la autorización de la Administración cultural

••
como presupuesto para el otorgamiento de la licencia urbanística.
4. Vertidos sobre la de actividad o de apertura:

5.
El art. 260.2 RDPH establece la precedencia de las autorizaciones de
vertido respecto de las licencias de apertura o actividad.
Demanial sobre la urbanística:
••
El art. 2 del Real Decreto 2187/1978, de 23.6, que aprueba el Regla­
mento de Disciplina Urbanística dispone que:
••
••
«l. Cuando los actos de edificación y uso del suelo y aquellos otros
previstos en este Reglamento se realizaren por particulares en terrenos
de dominio público, se exigirá también licencia, sin perjuicio de las
autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del
ente titular del dominio público.

••
2. La falta de autorización o concesión o su denegación impedirá al
particular obtener la licencia y al órgano competente otorgarla»(25).
A estos efectos, entre la documentación a presentar hay que incluir copia

••
de las autorizaciones previas exigidas por el ordenamiento jurídico.

(24) Enu·e otras muchas, STS de 7-6- (25) STS de 20-11-2002 (RJ 2002,

••
1984 (RT 1984, 4622); STS de 16-5-1989 (RJ 10345).
1989, 3723); STS de 27-3-1990 (RJ 1990,
10563); STS de 24-6-1992 (RJ 1992, 5521).

••
 •• l

••
••
II. •PROCEDIMIENTO• (!): CONCURRENCIA DE AUTORIZACIONES 175

183. Independencia de las distintas autorizaciones. Las autorizaciones -pese

••
a estar interrelacionadas- siguen siendo independientes(26). La jurispru­
dencia ha extraído de ello las siguientes consecuencias:
l. La actividad sólo puede realizarse válidamente si se obtienen todas

•• las autorizaciones.

STS de 21-2-2001 (RJ 2001, 3163): «cuando para la realización de una

••
determinada actividad se necesita la concurrencia de permisos o autori­
zaciones de varias entidades u organismos, cada uno con privativas y
específicas competencias en razón de las finalidades de interés público
que respectivamente tutelan y tales permisos se tramitan con indepen­

•
dencia, es necesario que todos ellos concurran para que la actividad
pueda desarrollarse legalmente, siendo obligación de cada entidad u
órgano velar por el cumplimiento de la exigencia que a él le atañe»
(FJ 42) (27).

•• 2. Cada autorización debe regirse por su normativa, que atiende a

su propia finalidad, sin que la Administración pueda examinar
cuestiones distintas de aquellas a las que específicamente se refiere

•
la autorización de que se trate. De ahí que -por ejemplo- la Admi­
nistración no pueda aprovechar el trámite de la licencia de instala­
ción, de apertura o de primera utilización para tratar de solucio­

••
nar los vicios de que adolezcan las obras -cuyas infracciones han
podido prescribir-, pues ello daría lugar a un supuesto de desvia­
ción de poder.

•• STS de 22-1-1986 (RJ 1986, 65): denegación de la licencia de primera

utilización por infracción de la licencia de obras y falta de adecuación

••
de la obra realizada a la normativa urbanística: «no es posible utilizar
un procedimiento indirecto para que aquello que, en su momento y
por el cauce legal adecuado no se corrigió o sancionó resulte práctica
e irreversiblemente sancionado por una decisión que ni siquiera dio

••
ocasión para que lo indebidamente hecho de acuerdo con la licencia
se intentara legalizar, ni admisible es que, a través de aquél, se invalida­
ran los efectos legitimantes de la licencia sin observar el procedimiento

••
establecido por el Ordenamiento urbanístico para la anulación, revoca­
ción o revisión de la misma»(28) .

••
3. El otorgamiento de la licencia de obras con infracción de la nor-

(26) En supuestos de exigencia de la gen, Duncker&Humblot, Berlín, 1984;

••
previa obtención de plurales autorizacio­
nes, a otorgar por distintas Administracio­
nes públicas, en relación con la problemá­
tica de la vinculación de unas autoridades
GAENTZSCH, NJW, 1986, pgs. 2787 y ss.;
ÜRTLOFF, NJW, 1987, pg s. 1665 y SS.
(27) STS de 29-11-1996 (RJ 1996,
8551); STS de 18-3-1999 (RJ 1999, 2444):

••
por otras, ERICHSEN, H.-U., Das Verwaltung­
shandeln, en ERICHSEN, H.-U., MARTENS, w:,
«Allgemeines Verwaltungsrecht», 8. Aufl.,
de Gruyter, Berlín, 1988, pgs. 220-221. Vid.
STS de 22-7-1988 (RJ 1988, 6345) .
(28) STS de 29-3-1989 (RJ 1989, 2427):
denegación de licencia de apertura por in­
fracción, ya prescrita, de lo autorizado por

••
también JARASS, H., Konkurrmz, Konzentra­ la licencia de obras; STS de 27-3-1990 (RJ
tion und Bindungswirkung von Genehmigun- 1990, 10563) .

•
 ••
176 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

mativa vigente (art. 22.3 RSCL) no obliga a la Administración a

••
otorgar la subsiguiente licencia de apertura.
STS de 7-6-1984 (RJ 1984, 4622): De «los planos y memoria adjuntados
con la solicitud de licencia de obras se deducía de forma clara y termi­

••
nante que el destino de diversas plan tas del edificio era el de garaje­
aparcamiento» (29).

••
4. La alteración del orden cronológico del otorgamiento de las licen­
cias «no constituye motivo de anulación, siempre que, al final,
ambas resulten procedentes» (30).
184. Coordinación. La prioridad temporal en la obtención de unas auto­
rizaciones respecto de otras es un mecanismo adecuado para coordinar ••
•
y racionalizar la intervención administrativa. Indudablemente, significa
una garantía para el interesado, que elimina el riesgo de ver denegada
la licencia ambiental o de apertura, una vez realizadas las obras o estable­

••
cida la industria. Al mismo tiempo, responde al principio de eficacia, al
evitar desarrollar actuaciones administrativas que no van a llegar a buen
término(31).
Con todo -a fin de evitar una excesiva dilación temporal-, todas las auto­

••
rizaciones administrativas deben poder solicitarse simultáneamente, si
bien sólo podrán otorgarse de acuerdo con la prelación establecida, o
incluso, condicionadas a su obtención(32).
2. SOLICITUD DE INFORMES A LOS ÓRGANOS COMPETENTES PARA EL OTORGAMIENTO
DE LAS RESTANTES AUTORIZACIONES •
185. La coordinación también puede conseguirse previendo que el ór­
gano que tramite el procedimiento solicite informes a los que sean com­
petentes para el otorgamiento de las restantes autorizaciones.
••
••
- En este sentido, la LPCintegContam no incluye a las autorizaciones urbanís­
ticas en la autorización ambiental integrada. No obstante, el art. 12.1.b)
LPCintegContam exige que la solicitud de autorización ambiental inte­

••
grada acompañe informe del Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la
instalación, acreditativo de la compatibilidad del proyecto con el planea-

(29) Entre otras, vid. también STS de
27-6-1979 (RJ 1979, 2990); STS de 22-3-
1980 (RJ 1980, 2715).
(30) STS de 24-3-2000 (RJ 2000,
••
tema de los procesos de decisión adminis­
trativa (NIETO GARCÍA, A., La «nueva»
organización del desgobierno, Ariel, Barcelona,
1996, pg. 81).

10363); STS de 3-6-1998 (RJ 1998, 4381).
(31) Entre nosotros, SAI.A ha estudiado
la contradicción de actos interdependien­
tes como un supuesto de revocacion de he­
••
(32) Así sucede en relación con la au­
torización ambiental integrada y las licen­
cias urbanísticas y sectoriales. LóPEz:JuRADo
EscrunANo, F. B. y Ru1z DE APooACA Esr1NosA,

••
cho, sin respetar las formas y garantías le­ A., La autorización ambiental integrada: estu­
galmente establecidas (SALA ARQUER, J. M., dio sistemático de la Ley 16/2002, de prevención
La revocación..., cit., pgs. 186 y ss.). Por su y control integrados de la contaminación, Civi­

••
parte, NIETO ejemplifica en las autorizacio­ tas, Madrid, 2002, pgs. 324-325 y 333-334.
nes las dificultades para la integración in-

•
 •
• II. •PROCEDIMIENTO• (I): CONCURRENCIA DE AUTORIZACIONES 177
miento urbanístico. Si el info1me urbanístico fuera negativo -con indepen­

••
dencia del momento en que se haya emitido, pero siempre que se haya
recibido en la CA con anterioridad al otorgamiento de la autorización am­
biental integrada-, el órgano competente para otorgar dicha autorización
dictará resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivará las

•
actuaciones (art. 15, párrafo 22, LPCintegContam). Asimismo, se prevé que
el Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación emita un in­
forme sobre la adecuación de la instalación analizada a todos aquellos as­

••
pectos que sean de su competencia (art. 18 LPCintegContam). De no emi­
tirse el informe en el plazo señalado, se proseguirán las actuaciones. No
obstante, el informe emitido fuera de plazo pero recibido antes de dictar

••
resolución deberá ser valorado por el órgano competente de la CA.
- El art. 22.3 LSElec prevé que -en el procedimiento de otorgamiento de
concesiones y autorizaciones para el uso de agua para la producción de

••
energía eléctrica o necesario para el funcionamiento de unidades de pro­
ducción no hidráulicas instado por particulares- será preceptivo el informe
previo de la Administración competente en materia energética que deba

••
autorizar, conforme a lo dispuesto en la presente Ley,· las citadas unidades
de producción. Las autorizaciones y concesiones hidráulicas no podrán ser
otorgadas cuando sea desfavorable el informe emitido por la Administra­

••
ción competente para autorizar las unidades de producción.

186. En todo caso, el informe es un puro acto procedimental, que no

declara derecho alguno a favor del solicitante de la autorización.

••
STS de 16-3-2001 (RJ 2001, 2997): construcción sobre suelo no urbanizable
de edificios aislados destinados a vivienda familiar en lugares en los que no
exista la posibilidad de formación de núcleo de población: «El informe
del Ayuntamiento sobre la petición, antes de remitir el expediente a la

••
Administración autonómica (conforme al artículo 44.2 del RGU) no es un
acto declarativo de derechos sino un simple acto de trámite; dicho informe
no impide al Ayuntamiento resolver conforme a la Ley cuando, en su caso,
resuelva sobre la petición de licencia de obras posterior a la autorización

••
autonómica. La autorización de la Comunidad Autónoma -que contenía ya
la advertencia de un posible incumplimiento del requisito de parcela mí­
nima- no vinculaba al Ayuntamiento en el ejercicio de sus competencias

••
urbanísticas ni, menos aún, tenía que ser recurrida por él» (FJ 312) •

3. CONDICIONAMIENTO DE LA EFICACIA A LA PREVIA OBTENCIÓN DE OTRAS

••
AUTORIZACIONES

187. Una nueva forma de coordinar autorizaciones independientes es

••
la exigencia de que la eficacia de alguna de ellas se condicione a la previa
obtención de otras autorizaciones.
-Art. 103, párrafo JI!, TrLAguas dispone que «Las autorizaciones administra­

••
tivas sobre establecimiento, modificación o traslado de instalaciones o in­
dustrias que originen o puedan originar vertidos, se otorgarán condicionadas
a la obtención de la correspondiente autorización de vertido» .
-Art. 61 LCostas: «Las autorizaciones administrativas sobre establecimiento,

••
 ••
178 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

modificación o traslado de instalaciones o industrias que originen o puedan

•
••
originar vertidos al dominio público maríúmo-terrestre se otorgarán condicio­
nadas a la obtención de las correspondientes autorizaciones de vertido y
concesiones de ocupación de dicho dominio».

••
4. TRAMITACIÓN COMÚN DEL PROCEDIMIENTO, MANTENIENDO RESOLUCIONES
INDEPENDIENTES

••
188. Una mayor coordinación se produce con la integración procedi­
mental de todas o alguna de las autorizaciones necesarias para desarro­
llar la actividad, sin perjuicio de su subsistencia como títulos indepen­

••
dientes. En general, la simplificación procedimental se conjuga con el
necesario ejercicio de las competencias por las distintas Administracio­
nes a través de informes preceptivos, por medio de los cuales el órgano

••
que asume la tramitación del procedimiento impulsa su desarrollo. Con
ello, se mantiene la sustantividad de los distintos títulos administrativos,
que son objeto de resolución independiente, pero se comparten trámites.
procedimentales.
- En este senúdo, el art. 150 del Real Decreto 1471/1989, de 1 diciembre, ••
••
por el que se aprueba el Reglamento General para el desarrollo de la Ley
22/1988, de 28 julio, de Costas (RCostas), prevé la tramitación común de
las autorizaciones o concesiones autonómicas y de las necesarias para la

••
ocupación del dominio público maríúmo-terrestre, de competencia estatal.
Ambas solicitudes se presentarán ante el órgano competente de la CA,
acompañadas de la documentación correspondiente (art. 150.2 RCostas).
El órgano competente de la CA tramitará el proyecto, recabando los infor­

••
mes que sean precepúvos (art. 150.3 RCostas). La CA solicitará informe a
la Administración del Estado, lo que supondrá la conformidad inicial de la
Comunidad en relación con el proyecto de que se trate (art. 150.4 RCostas).

••
El informe incluirá su pronunciamiento sobre la viabilidad de la ocupación
y las condiciones bajo las que se otorgaría. El informe deberá ser emitido
en el plazo de dos meses, contados desde el momento en que se disponga

••
de toda la documentación precisa. Transcurrido dicho plazo sin haberse
evacuado, se proseguirá la tramitación del expediente (art. 151 RCostas).
El órgano competente de la CA ofertará conjuntamente al peticionario las

••
condiciones a que se supeditan las autorizaciones autonómicas y estatales
(art. 150.5 RCostas). En caso de que aquél acepte las condiciones en su
totalidad, el órgano competente de la CA remiúrá el expediente -con su

••
propuesta- a la Administración del Estado, a los efectos de que pueda otor­
gar el correspondiente título habilitante para la ocupación del dominio
público (art. 150.6 RCostas). Una vez otorgada ésta, el órgano competente
de la Administración estatal devolverá el expediente, junto con el título

••
concesional, al órgano remitente, a fin de que otorgue la autorización de
su competencia, dando traslado de ésta a aquél (art. 150.7 RCostas).
- En esta misma línea, la LPCintegContam prevé la sustitución del procedi­
miento municipal para el otorgamiento de licencia de actividades clasifica­
das por el seguido para la concesión de la autorización ambiental integrada,

••
salvo en lo referente a la resolución definitiva de la autoridad municipal
(art. 29.1 LPCintegContam). A estos efectos, la autorización ambiental inte-

•
••
•• ll. •PROCEDIMIENTO• (1): CONCURRENCIA DE AUTORJZACIONES 179

••
grada será, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando impli­
que la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, así
como en lo referente a los aspectos medioambientales.

••
-Asimismo, debe citarse el procedimiento previsto en los arts. 123-124 ROTT
para el otorgamiento coordinado de la licencia municipal para la actividad
de auto-taxi y la autorización autonómica de transporte interurbano. Con

••
frecuencia, los interesados solicitan ambas autorizaciones.

C) Integración de autorizaciones

•• 1. TRAMITACIÓN DE UN ÚNICO PROCEDIMIENTO Y UNA SOLA RESOLUCIÓN

••
189. Integración. El mayor nivel de coordinación administrativa se consi­
gue cuando autorizaciones administrativas antes independientes se inte­
gran en un único procedimiento y son objeto de una resolución única.

••
La normativa ofrece algunos ejemplos a este respecto_.
- La Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de la conta­

••
minación (LPCintegContam), prevé la inclusión en la autorización ambien­
tal integrada de las tres siguientes autorizaciones sectoriales: vertido de
aguas residuales; producción y gestión de residuos; y emisiones a la atmósfe­

•
ra(33)

El contenido de la autorización de emisión de gases de efecto invernadero

podrá incorporarse a la autorización ambiental integrada, en las condiciones
que determinen las CCAA (disposición adicional lª LComercioDE).
••
·•
- El art. 205.4 RCostas prevé que la emisión del informe -preceptivo y vincu­
lante- por parte del Estado supondrá el otorgamiento de la autorización
necesaria para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre en los
dos siguientes casos: autorizaciones de vertidos industriales y contaminantes
al mar desde tierra; y autorizaciones para cultivos marinos.
- Lo mismo se prevé en el art. 22.2 LSElec en relación con la integración de
autorizaciones y concesiones. Así -cuando el Estado sea competente tanto
en materia hidráulica como energética-, el otorgamiento de la autorización
de unidades de producción y de la concesión para el uso de las aguas que
aquéllas han de utilizar podrá ser objeto de un solo expediente y de resolu­
ción única, con la participación de los Departamentos ministeriales o, en
su caso, organismos de cuenca competentes, en la forma y con la regulación
que reglamentariamente determinen, sin perjuicio de las competencias pro­
pias de cada Departamento.

190. Informes vinculantes. La integración de procedimientos tiene un

límite: no puede menoscabar el ejercicio de la competencia por parte
de las autoridades que la tengan atribuida como propia.

(33) LórEz:JuRADo EscRJBANO, F. B., Ru1z cial Pons, Madrid, 2003; FoRTES MARTÍN, A.,
DE APODACA ESPINOSA, A., La autorización..., El régimen jurídico de la autorización ambiental
cit.; REVUELTA PÉREZ, l., El control integrado de integrada, La Ley-Actualidad, ecoiuris, Ma­
la contaminación en el Derecho español, Mar- drid, 2004 .

•
180 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•
En este sentido, la STC 204/2002, de 31 octubre, declara la inconstituciona­
lidad del art. 166.3 de la Ley 13/1996, LMedFAS, que eximía de la lic;encia
municipal de obras (nueva construcción, reparación y conservación) a las
actuaciones realizadas por AENA en el aeropuerto y su zona de servicio.

••
A este respecto, los informes vinculantes permiten la integración de pro­
cedimientos sin menoscabo de las competencias de las Administraciones
implicadas.
- STC 40/1998, de 19 febrero (LPuertos): el TC admitió la posibilidad de
que un informe preceptivo sustituyese a la licencia municipal de obras res­ ••
••
pecto de las instalaciones ubicadas en los puertos de interés general, sin
con ello vulnerar la autonomía local.
- STC 9/2001, de 18 enero: el TC -al enfrentarse con la Ley gallega 11/1993,
de Pesca- admite que «la necesaria intervención del Estado para autorizar

••
la ocupación del demanio se produce no a través de la concesión o del acto
específico correspondiente, sino mediante la emisión de un informe "con
carácter preceptivo y vinculante"» (FJ 162 ).

Las normas suelen prever que la oposición a estos informes vinculantes

por parte de los interesados tenga lugar mediante la impugnación de
••
••
la resolución que ponga fin al procedimiento de otorgamiento de la
autorización. En este caso, el órgano competente para otorgar la autori­
zación debe dar traslado del recurso a los órganos que hubiesen emitido

•
los informes, con el fin de que los interesados presenten alegaciones,
que serán vinculantes para la resolución del recurso (34).

•
191. Valoración. Es indudable que la integración de autorizaciones antes
independientes contribuye a la coordinación de la actuación administra­
tiva. Con todo, a este respecto, deben hacerse dos advertencias:
1. La integración procedimental -por sí misma- no necesariamente
conduce a una mayor simplificación y eficacia administrativa.

•
Desde luego, no se consigue por el mero hecho de reunir las dis­
tintas intervenciones en un macroprocedimiento, cuyo desarrollo
puede exigir muchos meses de tramitación.
2. El procedimiento administrativo va indisociablemente unido al
ejercicio de la competencia. En este sentido, la intervención no
siempre podrá reducirse a la emisión de un informe vinculante.
•
••
Además -como infra veremos-, los informes plantean una rica pro­
blemática, especialmente en los casos de falta de solicitud o de
emisión de los de carácter preceptivo y vinculante, que la norma­

••
tiva sectorial no siempre resuelve adecuadamente.

(34) En este sentido, el art. 23 Ley de Castilla y León 11/2003, de Prevención Am­

••
biental.

•
••
•
lll. •PROCEDIMIENTO. (11): TRÁMITES 181
2. RESOLUCIÓN ÚNICA CON TRAMITACIONES SEPARADAS

••
192. También cabe que autorizaciones independientes se fundan en
una única resolución administrativa, sin perjuicio de su tramitación en
piezas separadas.

•• En este sentido, el art. 99.1.d) de la Ley de Castilla y León 5/1999, de

Urbanismo, prevé que -cuando además de licencia urbanística se requiera

••
licencia de actividad-, ambas serán objeto de resolución única, sin perjuicio
�e la _tramitac�ó_n de piez':5 s�pa7adas. La propuesta de r�solución de la
hcenCJa de ac�1vidad t�ndra pno ndad, por lo que si procediera denegarla,

••
se notificará sm necesidad de resolver sobre la licencia urbanística; en cam­
bio, si procediera otorgar la licencia de actividad, se pasará a resolver sobre
la urbanística, notificándose en forma unitaria.

•• 111. «Procedimiento» (11): trámites

•• « ... con la int�rven_ción ad!llinistr�tiva no hay programació? posible,

dado que las hcenc1as y las mspecc1ones... se retrasan indefimdamente .
La experiencia demuestra que no hay forma de calcular cuándo se va
a obtener el último papel; como también se sabe que es técnicamente
imposible cumplir con todos los requisitos legalmente exigidos; por
cuya razón un inspector celoso puede paralizar, con un reglamento en
la mano, cualquier proceso».
A. NIETO, La «nueva» organización del desgobiemo, Ariel, Barcelona, 1996,
pg. 219.

A) Reglas generales

1.
••
lNDISPONIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO

••
193. El procedimiento es una exigencia inexcusable de la actuación
administrativa [art. 105.c) CE]. Su inobservancia determina la invalidez
••
•
de la autorización; en grado de nulidad radical, cuando se produzca una
omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido [art.
62.1.e) LRJPAC]. Como es natural, se exige la aplicación del concreto
procedimiento previsto en la normativa para cada actuación, sin que la
l. Administración pueda �partar_se de la� exigencias legales, u omitir trámi­

·•
,. tes esenciales, con la simple mvocac1ón de principios generales, como
el de proporcionalidad entre el derecho reconocido y la tramitación

-·•
administrativa requerida.
!.
STS de 13-7-2001 (RJ 2001, 6757): «Aunque las instalaciones lo sean sólo
para los meses de verano Y. t�nga_n J?Or tanto vocación de provisionalidad

-• (terrazas de verano en domm10 publico portuario), lo cierto es que tempo­

rales o no pueden resultar actividades m olestas por los ruidos y malos olores
que produzcan... En este s�ntido es conforme a derecho la razón de de�idir

••
de la Sentencia, que consiste en que se omitieron los trámites esenCJales

•
 ••
182 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
•
•
del procedimiento aplicable, como son la información pública y la notifica­
ción a los vecinos así como la solicitud de informe de la Comisión Califica­
dora (... ) No se ha producido por lo demás la vulneración del principio de

••
proporcionalidad que se alega, pues, a más de que la Sentencia manifiesta
que sería posible realizar todos los trámites procedimentales si se convocara
el concurso de instalación de terrazas de verano con la necesaria anticipa­

••
ción, lo cierto es que si se tienen en cuenta estrictamente y en sus propios
términos las declaraciones de la Sentencia, ésta no exige que se tramite
íntegramente el procedimiento, sino más bien que no se omitan los trámites
esenciales del mismo que garanticen el interés público protegido por el

••
Reglamento de Actividades Molestas» (FJ 2 2).

2. COOPERACIÓN: POSIBILIDAD DE ENCOMENDAR lA TRAMITACIÓN DE lA

•
AUTORIZACIÓN A UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DISTINTA

194. En algún caso, la normativa contempla la posibilidad de que el

••
órgano competente encomiende a una Administración distinta la tramita­
ción de las autorizaciones. En este sentido, el art. 17.d), in fine, TrLAguas
-desarrollado por el art. 53.1 y 2 RDPH-, permite al Estado encomendar a

••
las CC AA la tramitación de las autorizaciones correspondientes al domi­
nio público hidráulico (35).

•
195. Calificación jurídica. Lo primero que hay que hacer es calificar jurí­
dicamente esta técnica, que no parece tener encaje en los moldes de
colaboración preestablecidos:

••
l. Para empezar, no se trata de un supuesto de delegación de atribu­
ciones (art. 13 LRJPAC), ya que no hay transferencia del ejercicio
de la competencia, que corresponde en todo caso a su titular, sino

•
sólo el encargo de la tramitación del expediente administrativo.
2. Tampoco parece que se trate de un supuesto de encomienda de
gestión (art. 15.1 LRJPAC), de carácter más limitado que la previ­
sión del art. 17.d) TrLAguas, que contempla el encargo de la tra­

••
mitación del expediente administrativo.
En resumen, parece que estamos ante un supuesto de colaboración ma­

•
terial en el ejercicio de competencias administrativas.
196. Ré¡j,men jurídico. Aunque el art. 17 TrLAguas no esté habilitando

••
una transferencia del ejercicio de la competencia, este precepto debe
ser interpretado en la línea de las limitaciones que impone el art. 15.2
LRJPAC:

••
1. Si la encomienda de la tramitación del expediente se produce
entre dos Administraciones públicas distintas, requerirá la previa

••
(35) No obstante, el art. 53.3 RDPH tado o en el caso de que éstas deban lle­
dispone que la «tramitación de expedien­ varse a cabo en cauces que delimiten el te­
tes de esta naturaleza corresponderá al Or­ rritorio de dos o más Comunidades

••
ganismo de cuenca, cuando se trate de Autónomas».
obras que ejecute la Administración del Es-

•
 •• III. «PROCEDIMIENTO• (11): TRÁMITES 183
firma de un convenio interadministrativo de colaboración, en el
que se ftjen los términos de la relación.

•• 2. La norma prevé que la CA pueda asumir íntegramente la tramita­

••
ción del expediente, incluidas las relaciones con los interesados:

•••
el órgano autonómico formulará propuesta de resolución al Orga­
' nismo de cuenca, quien -a su vez- comunicará a la CA la resolu­
ción que se dicte, para su notificación al interesado (art. 15.1
RDPH) .

••
3. La competencia resolutoria formalmente se mantiene en el órgano
titular de la competencia, ya que sólo se prevé la colaboración
de las CCM en la tramitación de las autorizaciones. Con todo, se

••
entenderá que la resolución es conforme con la propuesta formu­
lada, cuando en el plazo de tres meses -contados a partir de la

•••
fecha de entrada de esta última en el Organismo de cuenca-, éste
no hubiera comunicado la resolución a la CA (art. 53.2 RDPH) .
4. No sería posible encargar la tramitación material de los expedien­

•:e
tes a una entidad jurídico-privada. Hay que recordar a este res­
pecto que nuestro ordenamiento jurídico no permite que las fun­
ciones públicas sean -formal o materialmente- encomendadas a

•
sujetos que no tengan la condición de Administraciones públicas.
197. Valoración. En materia de organización, las soluciones son buenas
o malas en función de los resultados. En este sentido, la posibilidad
de encomendar a una Administración pública distinta la posibilidad de
tramitar algunos trámites procedimentales es interesante sobre el papel.
Mucho más problemático resulta el encargo de la tramitación completa
del procedimiento a una Administración pública distinta, como está pre­
visto en la legislación de aguas. A este respecto, deben tenerse en cuenta
dos consideraciones:
l. La amplitud de la previsión legal: no se prevé la encomienda de

• 2.
concretas tareas o estudios, sino la tramitación de las autorizacio­
nes, lo que hace que su legalidad resulte dudosa.
El encargo de tramitación de estos expedientes parece reclamar

•
una cierta estabilidad en el tiempo. Su tramitación requiere una
Administración especializada, que no se puede improvisar, y que
es justamente la propia del Organismo de cuenca estatal. No cabe
esperar que las CC M en cuyo territorio existan Organismos de
cuenca estatales sean capaces de tramitar este tipo de autorizacio­
nes. Lo contrario pondría de manifiesto una ineficiente asignación
de recursos.

••
En resumen, no se adivinan las razones por las que una Administración
especializada, como es el Organismo de cuenca estatal, puede renunciar
a la tramitación material de los expedientes.

••
 T ••
184 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ •
••
3. SIMPLIFICACIÓN

198. El procedimiento tiene una particular relevancia en la actuación

••
administrativa como garantía, no sólo de los derechos de los ciudadanos,
sino también del acierto de la intervención(36). Justamente, por ello, el
procedimiento ha de ser lo menos gravoso posible. La simplificación faci­

••
lita la iniciativa privada (con frecuencia, sujeta a una auténtica carrera de
obstáculos burocráticos) y permite una mayor eficacia en la actuación de
la Administración (37). En una palabra, se trata de evitar la impresión que

••
pueden dar los procedimientos, como una «serie de trámites y de interven­
ciones reiteradas y sucesivas, a veces sin justificación de ningún tipo. Hay
todo un ir y venir de los expedientes administrativos que genera una situa­

••
ción que, desde luego, es poco de racional lo que tiene» (38).
Además, en determinados ámbitos de la actuación administrativa, la cele­
ridad es una exigencia acentuada, sin la que no podrían protegerse los
intereses en juego.

••
STS de 23-5-2005 (RJ 2005, 4382): «Esta regulación procedimental, que rige
el procedimiento específico de oferta pública de adquisición de valores en
los supuestos de exclusión de su negociación bursátil (Real Decreto 1197 /

••
1991), inspirado en la simplificación de los trámites, que no se revela in­
compatible con los principios procedimentales que garantiza el artículo 105
de la Constitución..., al ser inadecuado la transposición a este reglamento de las
disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos contenidas en la

••
referida Ley procedimental común, que harían funcionalmente inviable el ase­
guramiento de los intereses públicos y privados que pretende salvaguardar la in­
tervención reguladora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores»

••
(cursiva nuestra) (FJ 5 2).

199. Naturalmente, la simplificación administrativa también tiene sus

••
límites. Se trata de hacer más eficiente la actuación de la Administración,
no de restarle los atributos necesarios para la satisfacción del interés
general.
En todo caso, la interpretación de las reglas procedimentales debe ser

•
conforme con los principios generales del Derecho: «los titulares de un
derecho deben ejercerlo sin sobrepasar los límites propios del derecho

••
(36) La trascendencia del procedi­ necesidad de fortalecer el propio aparato
miento administrativo ha sido destacada re­ estatal, liberándole de mil intervenciones
cientemente por PoNCE SOLÉ, J., Deber de inoperantes que a nada conducen y tam­

buena administración y derecho al procedimiento
administrativo debido. Las bases constituciona­
les del procedimiento administrativo y del ejerci­
cio de la discrecionalidad, Lex Nova, Vallado­
lid, 2001.
(37) «Puede resultar r.aradójico, pero
••
p�co garantizan nada ( ... ) No es el Esta�o
mas fuerte porque su aparato sea mas
grande y más complejo su operar. Todo Jo
contrario (... ) Simplificar para fortalecer. Y
simplificar es también reducir». MARTÍN-Rt•:­
TORTILLO BAQUER, S., De la simplificación... ,

••
la reducción y simplificación de la organi­ cit., pg. 37.
zación y de los procedimientos administra­ (3B) MARTiN-RETORTILJ.O BAQUER, S., De
tivos vienen requeridas directamente por la la simplificación... , cit., pg. 27.

••
 •
•• IIl. •PROCEDIMIENTO• (11): TRÁMITES

de que se trate, y siempre bajo las exigencias de la buena fe (art. 7.1

185

CC), sin tratar de procurar un resultado imposible porque ello implicaría

la realización de actos en fraude de ley, por tanto, prohibidos (art. 6.4

-:•i••
��­-
del CC)»(39).
4. CAMBIO DE NORMATIVA DURANfE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

200. Regla: normativa vigente en el momento del otorgamiento. Un supuesto

límite se plantea cuando entre la solicitud de la autorización y la resolu­
ción del expediente se producen cambios normativos. A este respecto,
-·

•-•
el interés general reclama el otorgamiento de la autorización de acuerdo
con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la
sensibilidad actual acerca de los valores a proteger.

•�-
20 l. Matizaciones. Con todo, no hay que olvidar que la aplicación de la
s. nueva normativa puede provocar perjuicios al solicitante, especialmente

/.
cuando ésta establezca requisitos o condiciones más estrictos para su
obtención. Esto explica que, en algunos casos, se matice el alcance de la
regla general:
l. En el ámbito urbanístico, la jurisprudencia viene sancionando la
aplicación de la legislación vigente en el momento de dictar la
j.
resolución, salvo que el expediente se resuelva fuera de plazo, en
cuyo caso la normativa aplicable será la vigente en el momento de
presentación de la solicitud(40).

•
L-.
- STS de 30-11-2004 (RJ 2004, 8197): «la doctrina jurisprudencial relativa
))
a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supues­
tos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del
procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y
armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías
del ciudadano, de otro. Las primeras, demandan la aplicación de la
norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por
ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o refle­
jado las necesidades actuales de la ordenación urbanística. Las segun­
das, en cambio, pueden demandar la aplicación de la norma vigente
al tiempo de la solicitud de la licencia si la decisión sobre ésta, por causa
imputable a la Administración y no al peticionario, se demora más allá
del plazo que para resolver establece la norma procedimental, pues se
evita, así, que tal dilación menoscabe el principio de seguridad jurídica,
o que se utilice como medio para posibilitar la modificación normativa y
privar al peticionario de los derechos de que disponía» (FJ 511 ).

(39) STS de 5-10-1992 (RJ 1992, 7761),
que denuncia la ausencia de buena fe en
una solicitud de ampliación de una licen­
cia, amparándose en el silencio administra­
tivo positivo.
(40) STS de 25-5-2001 (RJ 2001, 3797);
STS de 10-2-1998 (RJ 1998, I202); STS de
4-3-1992 (RJ 1992, 3217); STS de 1-12-1992
(RJ 1992, 9737); STS de 2-6-1993 (RJ 1993,
4512); STS 29-6-1993 (RJ 1993, 489(>); STS
de 3-11-1995 (RJ 1995, 8062). Vid. FERNÁN­
OEZ RooRiGUEZ, T. R., Manual... , 18 ª edic.,
cit., pg. 211.

••
186 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
-Además, en el ámbito urbanístico, el TS razona que ello se debe al
carácter reglado de las licencias urbanísticas, que no permiten que
quede al arbitrio de la Administración «eludir la aplicación de la nor­

••
mativa procedente a través del expeditivo procedimiento de dilatar la
decisión con trámites que pueden ser innecesarios o con una actividad
que pueda dar lugar a la vigencia de un régimen urbanístico nuevo
que impida la concesión» (STS de 26-5-1986; STS de 2-2-1989).
Naturalmente, la aplicación de la normativa vigente en el mo­

••
mento de la solicitud sólo tendrá lugar cuando la tramitación
del expediente se haya retrasado por causa imputable a la Admi­
nistración, no cuando se deba a la deficiente actuación del inte­

••
resado (por ejemplo, solicitud sin la previa cumplimentación de
un trámite preceptivo) (41).
Con todo -ni siquiera en el supuesto de retraso de la Administra­
ción- parece razonable que ésta pueda otorgar una autorización

•
de acuerdo con una normativa que ha sido sustituida. Cuestión
distinta es que el cambio legislativo pueda significar para el su­
jeto que ya ha cursado una solicitud un perjuicio en sus intereses
legítimos, que debe ser adecuadamente compensado.
En esta línea -pese al retraso de la Administración-, la STS de 29-1-
2003 (RJ 2003, 695) sanciona la legalidad de exigir los requisitos im­
••
••
puestos por una norma que entró en vigor durante la tramitación del
procedimiento de otorgamiento de la autorización (para desarrollar la
actividad de seguros). El Tribunal no toma en cuenta a estos efectos

••
que la nueva norma preveía un plazo de cinco años para la adaptación
de las entidades que estuvieran ya en funcionamiento en el momento
de su entrada en vigor. La solución no es desacertada. En cambio, es

•
más discutible que el TS no advierta que el retraso puede causar daños
al solicitante: «la retroactividad, caso de existir, tendría su apoyo en
una Ley formal que autoriza, por lo demás, las actualizaciones en cada
momento. De aquí que... tenga escasa importancia a los efectos preten­

••
didos el que la Administración se haya retrasado en resolver el expe­
diente pues, aunque lo hubiese hecho en momento anterior, siempre
la modificación ulterior de la norma habría obligado a la actualización

••
del capital de la sociedad recurrente... » (FJ 22 ).
2. En algunos casos, la normativa parece tomar en cuenta la entidad
del cambio y aceptar que las autorizaciones se otorguen conforme
a la normativa vigente en el momento en que los procedimientos
hayan sido iniciados.
••
Esta es la solución que adopta la Ley 16/2002, de 1.7, de Prevención y
Control Integrados de la Contaminación (disposición transitoria 2ª Ley
de Castilla y León 11/2003), bien que previendo un plazo para la nece­ ••
••
saria renovación y adaptación de la autorización ambiental.

STS de 30-11-2004 (RJ 2004, 8197), FJ 5 g .

••
(41)

•
 •• lll. •PROCEDIMIENTO• (11): TRÁMITES

••
5. INCORPORACIÓN DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

202. Desde hace años, la Administración viene incorporando medios

electrónicos para la tramitación de los procedimientos y resoluciones
administrativas. El acto puede grabarse en soportes magnéticos y ser

•• transmitido a través de Internet. Se trata de un proceso progresivo, lla­

mado a tener gran importancia en el futuro. No sería de extrañar que

••
el soporte electrónico sustituyera buena parte de los trámites que hoy se
realizan en papel. No obstante -desde un punto de vista jurídico-, su
introducción no plantea grandes problemas dogmáticos. De hecho, su

•
posibilidad estaba ya tempranamente prevista en la propia LRJPAC:
-El art. 45 LRJPAC permite la utilización de «técnicas y medios elec­
trónicos, informáticos y telemáticos» ( 42).

•• - El art. 38 LRJPAC prevé la informatización de los registros adminis­

trativos.

••
-Hay que entender que el art. 59 LRJPAC permite la práctica de noti-
ficaciones a través de las nuevas tecnologías .

••
Estas previsiones han sido desarrolladas por el RD 263/1996, de 16.2,
por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas
y telemáticas por la Administración General del Estado .

•• B) Iniciación

••
l. CONSULTA PREVIA

203. Las Administraciones deben facilitar a los interesados información

••
acerca de las exigencias necesarias para la obtención de la autorización.
Con ello, se trata no sólo de encauzar a los ciudadanos, sino también de
evitar la presentación de solicitudes -con frecuencia, acompañadas de

••
documentación, estudios e informes-, así como la iniciación de trámites
procedimentales que carecen de toda viabilidad.
En esta línea, el art. 35.g) LRJPAC reconoce a los ciudadanos el derecho

••
a «obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos
o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actua­
ciones o solicitudes que se propongan realizar» ( 43).

•• La consulta previa estaba ya prevista en el art. 4.2 de la Orden de 15-3-1963,

por la que se aprueba una Instrucción que dicta normas complementarias

••
para la aplicación del RIMINP, que dispone que «Con el fin de evitar gastos
inútiles, los solicitantes que tengan alguna duda respecto al emplazamiento,

••
( 42) AGIRREAZKUENAGA, l. y CHINCHILLA, (43) El Real Decreto 208/1996, de 9 fe­
C., "El uso de medios electrónicos, infor­ brero, regula los seivicios de información
máticos y telemáticos en el ámbito de las administrativa y atención al ciudadano.

•
Administraciones Públicas", REDA, núm .
109, 2001, pgs. 35 y SS .

1,

• 11
188 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
requisitos o límites que precise el ejercicio de determinada actividad, según
las características concretas por ellos señaladas, podrán presentar una solici­
tud de consulta ante la Alcaldía respectiva, previa a la concesión de licencia

••
municipal, que será evacuada dentro del plazo máximo de quince
días» (44).

2.

••
lNICIATIVA: INSTANCIA DE PARTE O DE OFICIO

204. La mayor parte de las autorizaciones se otorgan a solicitud de los

interesados, lo que -como vamos a ver- está en consonancia con la aplica­

••
ción regular del procedimiento de adjudicación directa(45).
La Administración no es una mera recipiendaria de la solicitud del parti­

••
cular, sino que ha de desarrollar un papel activo en el procedimiento:
-establecimiento de modelos de solicitudes (art. 70.4 LRJPAC);

••
- subsanación y mejora de la solicitud (art. 71 LRJPAC);
-impulso de oficio del procedimiento en todos sus trámites (art. 74.1
LRJPAC);
- realización de oficio de los actos de instrucción necesarios (art. 78.1
LRJPAC). ••
205. En caso de limitación del número autorizaciones, con frecuencia,
es la propia Administración la que -de oficio-, promueve el procedi­ ••
••
miento para su otorgamiento.
206. El solicitante deberá acompañar la documentación necesaria para

••
acreditar el cumplimiento de los requisitos subjetivos y objetivos exigidos
por la normativa. A este respecto, conviene hacer algunas precisiones:
- El particular tiene derecho a no presentar los documentos que ya estuvieran
en poder de cualquier órgano de la Administración actuante (art. 35.f

••
LRJPAC) (46).

( 44) DoMPER FERRANDO, J., Las licmcias apartado f) del artículo 35 de la Ley 30/

municijJales de medio ambiente versión la licen­
ria de actividades clasificadas, en EsTEVE
PARDO, J., «Derecho del medio ambiente y
Administración local", Civitas, Madrid,
••
1992, de Régimen Jurídico de las Adminis­
traciones Públicas y del Procedimiento Ad­
ministrativo Común, siempre que haga
constar la fecha y el órgano o dependencia

1996, pg. 473.
(45) «No se concibe una actuación de
oficio de la Administración en esta materia,
que iría contra la propia esencia de la insti­
••
en que fueron presentados o, en su caso,
emitidos, y cuando no hayan transcurrido
más de cinco años desde la finalización del
procedimiento a que correspondan. En los

tución, porque si es la libertad individual
la que la autorización garantiza, resultaría
absurda una autorización impuesta". Atm,
F., Tratado... , cit., pg. 677.
••
supuestos de imposibilidad material de ob­
tener el documento, debidamente justifi­
cada en el expediente, el órgano compe­
tente podrá requerir al solicitante su

••
( 46) «Cuando los documentos exigidos presentación o, en su defecto, la acredita­
a los interesados por la normativa aplicable ción por otros medios de los requisitos a
ya estuvieran en poder de cualquier órgano que se refiere el documento, con anteriori­

••
de la Administración actuante, el solici­ dad a la formulación de la propuesta de
tante podrá acogerse a lo establecido en el resolución» (art. 2 RD 1778/1994, de 5.8).
 - - ■ ---
7

III. •PROCEDIMIENTO• (II): TRÁMITES 189

•
- La normativa puede limitar la documentación a presentar inicial­
mente con la solicitud (proyecto básico). Sólo en caso de que el
interesado reúna las exigencias legales, la Administración exigirá la
justificación del cumplimiento de los restantes requisitos previstos
en la normativa o el desarrollo completo del proyecto (técnico).
Además de en la legislación urbanística, esta posibilidad se contempla
en el art. 42.1 LCostas: «Para que la Administración competente re­
suelva sobre la ocupación o utilización del dominio público marítimo­

••
terrestre, se formulará el correspondiente proyecto básico, en el que se
ftjarán las características de las instalaciones y obras, la extensión de la
zona de dominio público marítimo-terrestre a ocupar o utilizar y las

••
demás especificaciones que se determinen reglamentariamente. Con
posterioridad y antes de comenzarse las obras, se formulará el proyecto
de construcción, sin perjuicio de que, si lo desea, el peticionario pueda
presentar éste y no el básico acompañando a su solicitud» .

••
Se ti-ata de evitar que el solicitante incurra en gastos desproporcio­
nados sin tener seguridad del otorgamiento de la autorización .

••
STS de 17-3-2004 (RJ 2004, 3292): « ... algunos son elementos de un
elevado coste -vehículos de lujo, contratación de conductores experi­
mentados, seguros con primas muy altas-, cuya adquisición "ex ante"
de obtener la autorización supone un gravamen difícil de acometer

••
ante la eventualidad de que la autorización no se conceda. Debe te­
nerse presente que su otorgamiento no es automático, al existir una
cierta discrecionalidad en su concesión ( ... ) Imponer un enorme coste

••
sin garantías de que fructifique la petición, alejaría a los operadores
económicos con grave detrimento para el establecimiento de este servi­
cio de alquiler de coches» (FJ 32 ) •

3. ADJUDICACIÓN DIRECTA •VERSUS» CONCURRENCIA

•• 207. Adjudicación directa. Salvo que el número de autorizaciones esté

limitado, el procedimiento normal para su otorgamiento es la adjudica­

••
ción directa.
Hay que tener en cuenta que muchas licencias tienen por objeto iniciati­
vas singulares, o incluso, puramente domésticas, que sólo afectan al soli­

•• citante. Por otra parte, las actividades de mercado se desarrollan en régi­

men de competencia, no sólo porque con ello se deja más espacio a la

••
libertad, sino también porque -según la experiencia- ésta es la fórmula
que permite una más eficaz garantía del interés general. De ahí que .-en
un sistema de libertades- la regla debe ser la no limitación del número

••
de autorizaciones, de manera que puedan desarrollarse todas las iniciati­
vas. En consecuencia, salvo que existan razones de interés general que
aconsejen su restricción (urbanísticas, ambientales, culturales, etc.), han

••
de otorgarse tantas autorizaciones como solicitudes existan, siempre que
cumplan los requisitos previstos en la normativa. De hecho, en algunos
casos, las normas prohíben expresamente que las autorizaciones se otor-

••
190 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ •
guen en régimen de monopolio, o que vayan acompañadas de derechos
exclusivos.
El régimen jurídico de las actividades competitivas -dice AruÑo refiriéndose
básicamente a actividades despublificadas- debe estar presidido por la liber­
tad de entrada y pluralidad de ofertas en los servicios(47). Cualquier opera­
dor que reúna los requisitos tendrá derecho a construir, explotar, comprar
y vender las instalaciones necesarias para realizar la actividad de que se
trate. La autorización deberá tener carácter reglado y limitarse al control
de las condiciones técnicas, económicas y profesionales que, en cada caso,
el ordenamiento establezca.
En las autorizaciones demaniales, el art. 92.1 [B] LPatrimAP establece la
regla general de su otorgamiento directo a los peticionarios que reúnan
las condiciones requeridas por la normativa, salvo que su número se
encuentre limitado.
••
••
208. La igualdad (ante los privilegios y cargas públicas) es un principio
básico en el régimen jurídico de las Administraciones públicas, enrai­
zado a nivel constitucional (arts. 14 y 9.2 CE). Las normas refieren expre­

••
samente este principio a la actividad de intervención de la Administra­
ción (art. 84.2 LrBRL, art. 2 RSCL). Sus exigencias han sido
suficientemente destacadas por la doctrina y la jurisprudencia(48). No
hace falta, pues, insistir en que el otorgamiento de las autorizaciones ha
de respetar este principio, que proscribe toda discriminación carente de
••
••
justificación objetiva y razonable (49) .
STS de 30-5-1995 (RJ 1995, 4333): anula la denegación administrativa de
otorgamiento de una autorización (puesto de venta en un mercadillo) y

••
ordena al Ayuntamiento su concesión, sobre la base del principio de igual­
dad: en las mismas condiciones, se habían otorgado las licencias a otras
personas, sin que la Administración justificara objetiva y razonablemente la
denegación.

••
No obstante, es éste un principio limitado, que -como la jurisprudencia
constitucional ha confirmado, en la línea ya mantenida por el TS- no
rige cuando se invoca como término de comparación una situación ile­

••
gal(50). Por otra parte, no debe confundirse con el precedente adminis-
(47) ARIÑo ÜRTIZ, G., DE lA CutrARA (50) Entre otras, STC de 30-3-1981;

MARTÍNEZ, J. M. y MAR1iNEZ LórEz-MuÑ12, J.
L., El nuevo..., cit., pg. 27.
(48) SUAY°RJNCóN,J., El principio de igual­
dad en la justicia constitucional IEAL, Ma­
••
STC 37/1982, de 16 junio. SuAY °RJNCÓN, J.,
El principio... , cit., pgs. 190 y ss. «Esta juris­
prudencia -dice NIETO refiriéndose espe­
cialmente al ámbito administrativo sancio­

drid, 1985.
(49) El art. 7 LCultivosM otorga prefe­
rencia a las empresas o explotaciones pro­
movidas por las Cofradías de Pescadores,
••
nador- es formalmente correcta, pero
quebranta el principio de igualdad, es in­
sensible a la realidad social y abandona a
los ciudadanos en manos de las represalias

cooperativas de cultivos marinos y organi­
zaciones de productores para la obtención
de autorizaciones para la instalación, ex­
plotación y funcionamiento de cultivos ma­
•
del �stado L de sus func\onarios». NIETO
GARCIA, A., a «nueva" ..., Cit., pg. 184.

••
rinos en zonas de dominio público.
 Ill. •PROCEDIMIENTO• (11): TRÁMITES 191

trativo -que no vincula a la Administración-, aunque su desconoci­

miento sin justificación suficiente puede ser indicio de una actuación
pública arbitraria. Como argumento colateral, en ocasiones, la jurispru­

••
dencia ha tomado en consideración la práctica seguida por la Adminis­
tración en el otorgamiento de autorizaciones(51) .

•
209. Concurrencia: limitación del número de autorizaciones. No siempre es
posible o conveniente el otorgamiento de un número ilimitado de auto­
rizaciones. La restricción de títulos reclama entonces arbitrar unos pro­

••
cedimientos que garanticen su otorgamiento de manera transparente y
de acuerdo con criterios objetivos, proporcionados y razonables, asegu­
rando la selección del más apto para realizar la actividad(52).
Así lo exige la normativa:

•• - Con carácter general, el art. 84.2 LrBRL hace llamamiento expreso a los
«principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justifi­
cativos y respeto a la libertad individual» .

••
- Por su parte, el art. 92.1 [B] LPatrimAP -como excepción a la regla
general del otorgamiento directo de la autorización- prevé la aplica­
ción del régimen de concurrencia cuando su número su encuentre
limitado, o incluso, por sorteo, en el caso de que no tengan que
valorarse condiciones especiales en los solicitantes.

•• - Estos principios son también incorporados a la legislación sectorial.

••
Así, como muestra, el art. 3.2 de la Ley 16/1997, de 25 abril, dispone
que «La autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con
arreglo a los principios de publicidad y transparencia, previo el proce­

••
dimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas, en
el que se podrán prever la exigencia de fianzas o garantías, que -sin
perjuicio del respeto a la seguridad jurídica y la correcta tramitación
de los procedimientos- aseguran un adecuado desarrollo, en tiempo}'

••
forma, de las actuaciones» .
En todo caso, hay que recordar las palabras, cargadas de realismo, de

•
PARADA, quien señala que no está de más mantener un sano escepticismo
acerca de la eficacia real de los procedimientos de selección (de contra­
tistas)(53). La efectiva protección de los intereses generales depende no

••
sólo de las normas, sino también del adecuado funcionamiento de las
instituciones y, en último término, de una despierta conciencia social.

•
(51) En la STS de 30-9-1991 (RJ 1991, mérito y capacidad (art. 23 CE), en cuanto
7643), en la que se discute si un determi­ el contratista -especialmente, el concesio­
nado servicio se encuentra o no municipa­ nario de un servicio público- es un colabo­

••
lizado, entre otros argumentos, el Tribunal
destaca la práctica administrativa de indis­
criminado otorgamiento de autorizaciones
en dicho sector.
rador permanente de la Administración,
que participa en el ejercicio de funciones
públicas.
(53) PARADA VÁZQUEZ, T. R., Derecho... ,

•
(52) En relación con la contratac1on vol. I, 15ª edic., cit., pg. 291.
pública, se añade incluso el principio de
192 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

210. En ocasiones, la normativa favorece la presentación de proyectos en

••
concurrencia, como medio para alumbrar la solución más conveniente
para el interés general.

••
Así, el art. 72.1 y 2 RDPH: «l. En el anuncio de la información pública, si
se trata de autorizaciones de siembra, plantaciones o de corta de árboles
nacidos espontáneamente, se advertirá la posibilidad de presentar peticio­

••
nes en competencia e incompatibles con la petición inicial.
2. En el caso de que se formularan peticiones en competencia con la ini­
cial e incompatibles con ella, se resolverá sobre la base de dar preferencia

••
al propietario colindante con el cauce, salvo que se haya presentado peti­
ción en competencia por alguna entidad pública y para fines de utilidad
pública, en cuyo caso se dará preferencia a la misma. Si la adjudicación no

••
se hiciera a favor del peticionario inicial, el adjudicatario vendrá obligado
a indemnizar al primero los gastos realizados, debidamente justificados».

••
211. Sorteo. En el caso de que todos los interesados hubieren de reunir
las mismas condiciones y que, en consecuencia, de la pluralidad de ofer­
tas no fuese posible extraer criterios de selección, el procedimiento a
seguir habrá de ser el sorteo [art. 92.1 (B) LPatrimAP](54). Nada hay
que objetar al sorteo como ultima ratio. Con todo, el precepto transcrito
••
••
se olvida de la subasta como procedimiento para el otorgamiento de
autorizaciones, que puede resultar adecuado, especialmente cuando vaya
a obtenerse un rendimiento económico de la actividad a realizar.

C) Tramitación
••
212. La tramitación sigue las reglas específicas establecidas para cada
autorización, aplicándose en su defecto las normas generales. En este
••
•
sentido, cabe recordar que las autorizaciones no tienen por qué hacer
uso de todos los trámites e institutos procedimentales, sino sólo de los
que vengan prescritos por la normativa aplicable o resulten necesarios

••
para la correcta resolución del expediente.
Más aún, debe tenerse en cuenta que las omisiones procedimentales

••
tienen una relativa relevancia anulatoria. Así sólo «aquellos vicios que
producen indefensión de las partes o aquellas omisiones procesales de
verdadero alcance sustancial, por quebrantar el derecho de defensa de

••
los interesados o por privar de algún elemento esencial de conocimiento
pueden producir la nulidad del acto administrativo» (55).

••
(54) Éste es también el criterio que se rán por licitación y, si no fuera posible,
encontraba en el art. 77.2 RBEL: «Las li­ porque todos los autorizados hubieren de
cencias se otorgarán directamente, salvo si reunir las mismas condiciones, mediante

••
por cualquier circunstancia se limitare el sorteo».
número de las mismas, en cuyo caso lo se- (55) STS de 26-6-1990 (RJ 1990, 5704).

•
 "

111. •PROCEDIMIENTO• (11): TRÁMITES 193

••
l. INFORMES

213. Razón de ser. Los informes proporcionan al órgano competente los

elementos de juicio necesarios para resolver. Como es natural, los infor­

•
mes son elementos de juicio, que apoyan, pero que no sustituyen, a la
resolución administrativa correspondiente(56), ni -por tanto- pueden
considerarse actos declarativos de derechos(57). Salvo disposición ex­
presa en contrario, los informes son facultativos y no vinculantes (art.
83.1 LRJPAC). De ahí que el instructor deba solicitar cuantos vengan

••
exigidos por las normas, así como los que estime necesarios para resol­
ver.
214. Efectos. La solicitud de informes preceptivos y determinantes del

••
contenido de la resolución permite suspender el transcurso del plazo
máximo legal para resolver y notificar, por el tiempo que medie entre la
solicitud y su recepción [art. 42.5.c) LRJPAC]. La suspensión en ningún
caso podrá exceder de tres meses. La petición y recepción del informe
deberán ser comunicadas a los interesados.

• 215. La falta de solicitud de informes tiene los siguientes efectos en la

resolución del procedimiento:

•• 1. Informes facultativos. no viciará la resolución administrativa, salvo

que -por las circunstancias concurrentes- se entendiera que su

••
consideración resultaba determinante para el correcto ejercicio de
la competencia administrativa.

••
2. Informes preceptivos: constituye un vicio esencial del procedi­
miento, que determina la invalidez de la resolución que pueda
dictarse. No obstante, a este respecto, se plantea la cuestión de su

••
calificación jurídica -nulidad o anulabilidad- y, en este último
caso, la posible eficacia convalidadora de los informes preceptivos
emitidos a posteriori(58) .
216. La falta de emisión de informes tiene la siguiente incidencia en el

••
procedimiento y en la resolución que, en su caso, pueda recaer:
l. Informes facultativos: el art. 83.3 LRJPAC permite la continuación

••
del procedimiento. Su omisión -en principio- no viciará la resolu­
ción que en su momento pueda recaer.

••
(56) Aunque los informes «se mues­
tran favorables a su otorgamiento [subven­
ción], ello no implica sin más que sea con­
cedida» (STS de 4-7-2001, FJ 32 [RJ 2001,
acto pueda ser revisado en vía administra­
tiva (Validrtz y eficacia de los actos administrati­
vos, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 251 y
ss.). En cambio, CIERco SEIRA niega toda vir­

•••
5405]) . tud convalidadora a los informes emitidos
(57) STS de 16-3-2001 (RJ 2001, 2997). con posterioridad a la resolución adminis­
(58) BELADÍEZ ROJO admite la convalida­ trativa (El ejercicio extemporáneo de la función

•
ción ex post cuando el informe se evacue consultiva, RAP, núm. 158, 2002, pgs. 105 y
antes de que se agoten las vías para que el ss.)

•
 ••
194 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
••
2. Informes preceptivos. en caso de no emisión del informe en el plazo
señalado, la Ley dice que «se podrán proseguir las actuaciones
cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en
los supuestos de informes preceptivos que sean determinante$ para
••
••
la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrum­
pir el plazo de los trámites sucesivos» (art. 83.3 LRJPAC).
Como se ve, la Ley favorece la continuación del procedimiento,

••
atendiendo al carácter puramente instrumental de los informes y
a la obligación de resolver que tiene la Administración (art. 42
LRJPAC). Ahora bien, la cuestión es si esta regla rige también en

••
el caso de los informes preceptivos determinantes:
-Puede interpretarse que -a la vista del tenor literal del art. 83.3

••
LRJPAC- la suspensión del procedimiento no es un imperativo,
sino una facultad que asiste al órgano competente, que podrá
decidir también la continuación del procedimiento y aún resol­
ver sin contar con el informe preceptivo determinante. En este
caso, si el órgano competente decide no suspender la tramita­

••
ción del procedimiento, se entiende que deberá recabar por
otros medios los elementos de juicio que debía aportar el in­
forme, ya que la Administración no puede resolver con un cono­
cimiento deficiente del asunto(59). En esta interpretación, pre­
valece la obligación de resolver que tiene la Administración (art.
••
••
42 LRJPAC) frente a la consideración del carácter determinante
del informe.
-Sin embargo, desde otro punto de vista, también se ha dicho

••
que la Administración no puede válidamente resolver sin la emi­
sión del informe preceptivo y determinante(60).

••
-En abstracto, no parece fácil tomar partido por una u otra inter­
pretación, ya que ambas aportan elementos atendibles. En con­
secuencia, parece que habrá de estarse a las circunstancias del
caso concreto para valorar hasta qué punto el carácter determi­
nante del informe lo hace de consideración inexcusable.
3. Informes vinculantes. el procedimiento no podrá continuar en el
caso de informes vinculantes, ya que -en realidad- son una forma
••
••
de compartición de la competencia decisoria(61). No obstante, las
normas no siempre respetan este límite y permiten la continua­
ción del procedimiento (art. 19.2 y 3 LPCintegContam).

••
4. Informes extemporáneos. serán válidos, siempre que lleguen. al ór­
gano competente antes de dictar la resolución correspondiente.

(59) CIERco SEIRA, C., El ejercicio..., cit.,
pgs. 94 y SS.
(60) GARRIDO FALIA, F. y FERNÁNDEZ PAS­
J. M., Régimen Jurídico y Procedimiento
••
las Leyes 30/1992 y 4/1999, 3ª edic., Civitas,
Madrid, 2000, pg. 319.
(61) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­

•
TRANA, jJios..., vol. II, 1 ª edic., cit., pgs. 65-66.
de las Administraciones Públicas. Un estudio de

•
 III. •PROCEDIMIENTO.. (II): TRÁMITES 195

Lo relevante es, pues, que éste tenga la posibilidad de ilustrar su

actuación con el informe, aunque sea a destiempo. Con todo, el
art. 83.4, párrafo 2º, LRJPAC dispone que «el informe emitido

••
fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la corres­
pondiente resolución». Esta regla no se entiende, ya que los infor­
mes sólo deben solicitarse cuando resulten necesarios para resol­

••
ver adecuadamente. Mucho más, en el caso de informes
preceptivos, determinantes y vinculantes, en los que -por impera­
tivo legal- la Administración ha de tomar en cuenta el informe .
217. Evaluación de impacto ambiental. Como un cualificado trámite proce­
dimental, se incluye la evaluación de impacto ambiental respecto de

••
aquellos procedimientos de otorgamiento de autorizaciones que tengan
por objeto actividades que puedan tener una incidencia negativa sobre
el medio ambiente(62).

•• Se ha dicho que la declaración de impacto ambiental -al integrarse en

la autorización- forma parte de un acto administrativo complejo, com­
puesto por la emisión de las declaraciones de voluntad del órgano am­
biental y del órgano que tiene la competencia sustantiva(63). Con todo,
en realidad, la evaluación de impacto ambiental es un informe precep­

••
tivo, no vinculante, que se inserta en el procedimiento administrativo de
otorgamiento de la autorización(64).

••
2. INFORMACIÓN PÚBLICA

218. La normativa puede prever la necesaria apertura de un período de

•
información pública, con el fin de que la Administración pueda recabar
información o puntos de vista de terceros ajenos al procedimiento.

••
3. DERECHO DE AUDIENCIA

219. Omisión del trámite. En algunas autorizaciones administrativas no

••
figuran en el procedimiento -ni son tenidos en cuenta- otros hechos,
alegaciones o pruebas que los aducidos por los interesados. De ahí que,
en estos casos -de acuerdo con el art. 84.4 L�PAC-, la Administración

•• pueda prescindir del trámite de audiencia. Su exigencia no tendría ma­

yor sentido y, además, ralentizaría el procedimiento.

•• (62) RosA MoRENO, J., Régimen juridico

de la evaluación de impacto ambiental, Tri­
vium, Madrid, 1993; LóPEZ GoNZÁLEZ, J. l.,
(64) LAGUNA DF. PAz,J. C., Die Umweltver­
triiglichkeitsprüfimg in Sjmnien, en CzF,
cttowsK1, P. y HENDLER, R., «Umweltvertra­

•
El régimen juridico de la evaluación de impacto glichkeitsprüfung, Landwirtschaft und
ambienta� Revista Andaluza de Admimstra­ Umweltschutz», Zweiten Warschauer Gesprii­
ción Pública, ng 4, 1990. che zum Umweltrecht, Richard Boorberg,
(63) MoNTORo CHINER, M. J., Objetivos, Stuttgart, 1996.

••
naturaleza y límites de la declaración de impacto
ambiental de las infraestructuras públicas,
REDA, núm. ll0, 2001, pgs. 182-183 .

•
196 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

220. Trámite necesario. En cambio, en otros casos, el desarrollo del pro­

•
cedimiento incorpora nuevos elementos de valoración, en relación con
los que ha de poder pronunciarse el solicitante. Frente a ello, no puede
oponerse el principio de simplificación procedimental, por más que éste
••
••
pueda ser un principio también necesario para proteger los intereses en
juego.

••
STS de 23-5-2005 (RJ 2005, 4382): «Este pronunciamiento, que reconoce el
derecho de los interesados a participar en el procedimiento autorizatorio
de las ofertas de adquisición de acciones, en caso de exclusión de la nego­

••
ciación, aún limitado, en razón de las características del procedimiento, se
infiere del derecho de protección jurídica que se garantiza como derecho
fundamental en las cláusulas del derecho a la tutela judicial efectiva que
consagra el artículo 24 de la Constitución, que se expande en las relaciones

•
entre los ciudadanos y la Administración, de conformidad con las cláusulas
constitucionales contenidas en los artículos 1 y 103 de la Constitución, que
enuncia el principio de vinculación de la Administración a las reglas ordina­
mentales del Estado de Derecho» (f<_J 52).

••
Asimismo, la actuación administrativa puede afectar a derechos o intere­
ses de terceros, a los que la Administración tiene que dar ocasión de
defenderse. A este respecto, hay que recordar que son interesados no
sólo los que promuevan el procedimiento, en cuanto titulares de dere­
chos o intereses legítimos, sino también los que tengan derechos o inte­
reses legítimos que puedan verse afectados por la resolución (art. 31
LRJPAC).
••
STS de 25-2-2002 (RJ 2002, 10192): «es evidente que una asociación sindical
de los trabajadores de las empresas que van a realizar esa reestructuración
[transmisión de activos o cesión de títulos de la empresa] ... tiene interés
••
••
legítimo a participar en los procedimientos administrativos que a ese res­
pecto se incoen. Y esto es así, porque de la legalidad o ilegalidad del acto
que los ponga término derivará, de modo inmediato, un efecto positivo
(obtener un beneficio) o negativo (evitar un perjuicio) actual o futuro,
pero cierto, para ellos (STS de 6 de junio de 2001), pues en modo alguno

••
cabe entender indiferente para los trabajadores de estas empresas una trans­
formación como la que Telefónica, SA estaba llevando a cabo, de la que
era parte fundamental la autorización para la cesión de los títulos habilitan­

••
tes para la prestación del servicio de telecomunicaciones y que, suponía,
entre otras cosas, el cambio de empresario. Posee, pues, la recurrente -o,
lo que es lo mismo, los trabajadores que integran esa asociación sindical­

••
un interés concreto, cualificado, de naturaleza profesional, acentuado por
la relevancia que constitucionalmente tienen los sindicatos en lo que se
refiere a la defensa de los intereses de los trabajadores (SSTC 311/2000
[RTC 2000, 311], 7 [RTC 2001, 7], 24 [RTC 2001, 24] y 84/2001 [RTC

•
200 l, 84]), en virtud del cual se le debió tener por personada en el procedi­
miento administrativo» (FJ 52 ).

••
221. La falta de audiencia de los interesados invalidaría el procedi-

•
 ••
•

•• 111. «PROCEDIMIENTO .. (11): TRÁMITES

miento, salvo que éstos -de hecho- hubieran tenido oportunidad de

197

defender sus derechos.

STS de 22-10-2002 (RJ 2002, 9303): «El precepto citado pretende garantizar

••
el derecho de oposición a la instalación de una actividad a quienes por
enconu·arse especialmente cercanos a ella pueden sufrir especialmente los
efectos de su autorización. Por tanto, cuando dicho derecho, aunque sea

•
por otros medios, resulta respetado en el concreto procedimiento que se
contempla es evidente que el fin que el precepto protege queda cumplido.
En el asunto litigioso es patente que los recurrentes, aunque no han sido
citados personalmente en el procedimiento de otorgamiento de la licencia

••
impugnada, pese a ser propietarios contiguos, han podido actuar en el pro­
cedimiento de autorización, formular reclamaciones y realizar cuantos actos
han entendido necesarios para la defensa de sus derechos. De este modo,

••
el incumplimiento del artículo 30 [RIMINP] invocado se ha convertido en
irrelevante, razón por la que no puede prosperar el submotivo alegado» (FJ
32)

•• No obstante, hay supuestos dudosos, como ocurre con los procedimien­

tos administrativos complejos, en los que intervienen distintos órganos,

•
en algunos casos, acompañados de garantías de independencia funcio­
nal, con funciones de instrucción (SDC) o informe (TDC). Se plantea
la cuestión de si debe reconocerse el derecho de audiencia a propósito

••
de la intervención de cada uno de los órganos administrativos que inter­
vienen. El TS ha entendido que ello supondría una duplicación innece­
saria de este trámite. A este respecto, hay que tener en cuenta que -a

••
diferencia del procedimiento sancionador- el art. 84.1 LRJPAC sólo
exige poner de manifiesto a los interesados el expediente, una vez ins­
truido e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolu­

••
ción ( 65). Además, se razona que el art. 89 .1 LRJPAC permite a la Admi­
nistración decidir todas las cuestiones que plantee el expediente,
incluidas las conexas. Nada hay que objetar a este razonamiento, siempre
que la intervención del órgano decisorio no tome en cuenta nuevos ele­
mentos de juicio y se realice exclusivamente sobre aspectos incorporados

•• al expediente, respecto de los que ya hayan podido pronunciarse los

interesados. En otro caso, no parece posible suprimir el derecho de au­

••
diencia, justamente en la fase decisoria del procedimiento, que puede
cambiar radicalmente el sentido de la resolución administrativa, introdu­
ciendo elementos de valoración y condiciones no previstas hasta ese mo­

••
mento.

(65) STS de 15-12-2005: «A diferencia referido sólo exige que la audiencia de los

••
de Jo que ocurre en los procedimientos
sancionadores en los que la propuesta de
resolución ha de ser notificada a los intere­
sados (en los términos del artículo 19 del
interesados se lleve a cabo una vez instrui­
dos los procedimientos y antes de dictar la
propuesta de resolución. Una vez dictada
ésta, el referido precepto legal no exige

••
Real Decreto 1398/1993, de 3 de agosto,
Re�lamento de Procedimiento para el ejer­
cicio de la potestad sancionadora), el régi­
men general que prevé el precepto legal
que sean oídos ulteriormente sobre su con­
tenido (cualquiera que sea su signo, o in­
cluso si dicho contenido se rectifica a pos­
teriori) los interesados» (FJ 5g ).

•
198 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
STS de 7-11-2005 (RJ 2005, 7717): «Esta regulación procedimental compleja
que ofrece el Reglamento de desarrollo de la Ley 16/1989, en lo referente
a control de las concentraciones económicas, no exige, para ser compatible
con el derecho de audiencia del interesado que garantiza el artículo 105 c)
de la Constitución, la duplicidad del trámite de audiencia a los interesados,

••
mediante la concesión de un nuevo trámite de audiencia tras la remisión
del dictamen por el Tribunal de Defensa de la Competencia al Consejo de 411
Ministros ... , al revelarse superfluo e innecesario, en razón de la naturaleza

••
de la actividad administrativa que se despliega en el ejercicio de esta fun­
ción de control tuitivo del Derecho de la Competencia, que se inscribe en
la potestad discrecional, y de las características funcionales de independen­

••
cia de la que participan los órganos de defensa de la competencia intervi­
nientes, por lo que no puede determinarse fundadamente que esa omisión
impida al acto alcanzar su fin» (FJ 5 2 ).

••
4. ALEGACIONES DE LOS INTERESADOS

222, En todo caso, subsiste el derecho general que asiste a los interesa­

••
dos de aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de
audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente

••
al redactar la correspondiente propuesta de resolución (art. 79.1
LRJPAC).

••
Asimismo, en todo momento podrán los interesados alegar los defectos
de tramitación y, en particular, los que supongan paralización, infracción
de los plazos u omisión de trámites que puedan ser subsanados antes de

••
la resolución definitiva del asunto (art. 79.2 LRJPAC).

D) Terminación: resolución

1. RESOLUCIÓN EXPRESA
•
••
223. El otorgamiento de la autorización, de ordinario, es fruto de una
resolución administrativa expresa. A este respecto, conviene destacar al­
gunos aspectos.
1.1. Motivación.
224. Importancia. La motivación tiene particular relevancia como instru­ ••
••
mento para facilitar el control judicial del otorgamiento o denegación
de la autorización. La expresión de las razones que fundamentan la deci­
sión de la Administración constituye una de las mejores garantías para

••
la efectividad del control judicial, que -en gran medida- se asentará
sobre el juego de los principios generales del Derecho.

••
225. Stt exigencia. De entrada, hay que preguntarse si las autorizaciones
pertenecen al género de los actos administrativos que deben ser motiva­
dos. A este respecto, hay que tener en cuenta que la LRJPAC no obliga

••
más que a motivar algunos actos administrativos. En concreto -por su

•
 • III. ,PROCEDIMIENTO• (II): TRÁMITES 199

••
especial relación con las autorizaciones-, cabe recordar los siguientes
supuestos:

••
-Los que «limiten derechos subjetivos o intereses legítimos» [art.
54.1.a) L�PAC]. E n consecuencia -salvo previsión normativa ex­
presa:-, e1;1 principio, no se exige la motivación del otorgamiento de

••
autonzac1ones, aunque sí su denegación.
-Los qu� se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes
o del dictamen de órganos consultivos [art. 54.1.b) LRJPAC].

•• STS �e 2-4-2002 (RJ 2002, 9844) y STS de 7-11-2005 (RJ 2005, 7717):

•
a�_tonzación del Consejo de Ministros de una operación de concentra­
c10n empresarial: «La regla general de que han de ser motivados los
actos administrativos que se separen del dictamen de órganos consulti­
vos (artículo 54.1.c de la Ley 30/1992) reviste una especial importancia

••
en materia de concentraciones de empresas, dada la singular función
que el legislador ha atribuido, en primer lugar al Servicio de Defensa
de la Competencia y, más tarde y sobre todo, al Tribunal de Defensa de
la c_o_mpetencia, en cuanto organismo administrativo específicamente
habilitado para calibrar los efectos nocivos de operaciones de esta natu­
raleza. Si el Consejo de Ministros, a la vista del dictamen emitido por
_
aquel �rgano, quiere separarse de él, ha de explicar concretamente
por _que adopta esa decisión, de modo que la motivación exigible no
es so!o la general relativa al acto sino la específica relativa a la discre­
pancia con el órgano consultivo» (FJ 6g).
-Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales [art.

•• 54.1.f) LRJPAC].
- Los que deban serlo en virtud de disposición normativa expresa [art.

••
54.1.f) LRJPAC]. En este sentido -para la Administración del Es­
tado-, se exige en todo caso la motivación de la resolución que
ponga fin a estos procedimientos (art. 3.2 Real Decreto 1778/1994) .

•• - Cuan?º las autorizaciones se otorguen a través de procedimientos

selectivos y de concurrencia competitiva, la normativa parece impo­

••
ner la motivación de los actos que pongan fin a dichos procedimien­
tos «de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen
sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el

••
procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte» (art.
54.2 LRJPAC) .

••
226. Efectos. La motivación no representa una exigencia meramente for­
mal, sino una condición de validez del acto administrativo. Su ausencia,
o su cum1;>limiento puramente formulario y deficiente, puede determi­

••
nar la nuhdad de la resolución.
No obstante, la motivación expresada en la resolución administrativa
puede entenderse completada (no sustituida) con los informes y pro­

•• puestas que constan en el expediente.

200 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•t
STS de 22-2-2005 (RJ 2005, 2601): «La sentencia de la Sala de instancia ha
incurrido en error jurídico al calificar de insuficientemente motivada la
resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fo­

••
mento de 6 de mayo de 1997 porque esta decisión, que debe integrarse con
los informes técnicos que constan en el expediente administrativo y con la
propuesta de resolución formulada por la Subdirección General de Conser­
vación y Explotación de 14 de abril de 1997, que contiene una pormenori­

••
zada relación de las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes, que
ratifica el propio Director General, expresa de forma precisa la causa jurí­
dica que motiva la denegación de construcción de la estación de servicio

•1
proyectada» (FJ 42 ).

1.2. Terminación convencional

227. La LRJPAC dio entrada a la terminación convencional como
modo de finalización del procedimiento, previsión que parece responder ••
••
«a una intuición válida y a un deseo sano de "normalizar", reconducién­
dola a la legalidad, una praxis negociadora que, por habitual, no puede
seguir desconociéndose» (66).
En las condiciones previstas en el art. 88 LRJPAC, las Administraciones
públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, siem­
••
•
pre que ello facilite la satisfacción del interés público que tengan enco­
mendado. La terminación convencional constituye así una oportunidad
de modular el carácter estrictamente unilateral de las autorizaciones ad­

••
ministrativas, siempre que las correspondientes normas sectoriales pre­
vean esta posibilidad (art. 88.1 LRJPAC) (67). Como límite, no obstante,
los acuerdos a que eventualmente pueda llegarse no han de ser contra­

••
rios al ordenamiento, no han de versar sobre materias no susceptibles
de transacción (art. 88.1 LRJPAC), ni suponer alteración de las compe­
tencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilida­
des que correspondan a autoridades y funcionarios en relación con el

••
funcionamiento de los servicios públicos (art. 88.4 LRJPAC)
Aunque no se trata de un supuesto de terminación convencional, puede

••
citarse la STS de 30-4-1979: declara la nulidad de un convenio entre la
Administración y un particular, por el que -a cambio de una indemniza­
ción- aquélla se comprometía a otorgarle una licencia de edificación, a

••
(66) GARCÍA m: ENTERIÚA, E. y FERNÁNDEZ y ss.; GoNZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho adminis­
RooRÍGUI•:z, T. R., Curso... , vol. I, 12i edic., trativo español. El acto y el procedimiento admi­
cit., pg. 685; y Curso... , vol. II, 4i edic., cit., nistrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, pgs. 826

pgs. 498 y ss. Sobre el tema, DELGADO PIQUE­
RAS, F., La terminación convencional del Proce­
dimiento Administrativo, Aranzadi, Madrid,
1995; MENÉNDEZ REXACH, A., Procedimientos
••
y ss.; DE PALMA DEL TE.so, A., Los acuerdos pro­
cedimentales en el Derecho Administrativo, Ti­
rant monografias, Valencia, 2000.
(67) A su vez, la disposición adicional

administrativos: finalización y ejecución, en LE­
GUINA V1uA, J. y SÁNCHEZ MoRóN, M., «La
nueva LRJPAC», Ternos, Madrid, 1993; PA­
REJO ALrnNso, L., Eficacia y Administración.
••
4ª TrLCAP sttjeta a las reglas contenidas en
dicha norma los contratos que se formali­
cen al amparo de lo establecido en el art.

••
88 LRJPAC, siempre que tengan por objeto
Tres estudios, MAP, Madrid, 1995, pgs. 155 materias reguladas en ella.

•
 •• III. •PROCEDIMIENTO• (11): TRÁMITES

impedir construcciones próximas, a cambiar la calificación jurídica de un

201

••
terreno y a revocar un acuerdo municipal anterior. El Tribunal entendió
«que el objeto del contrato está fuera del tráfico jurídico, pues son las mis­
mas potestades administrativas de ejercicio rigurosamente reglado las que
la Corporación compromete y enajena al margen de toda legalidad... »(68) .

•• 228. Dentro de este marco, el art. 5 del Real Decreto 1778/1994, de 5

agosto -por el que en el ámbito estatal se adecuan a la LRJPAC los

•• procedimientos de autorizaciones-, contempla la terminación conven­

cional del procedimiento, que podrá aplicarse siempre que, atendiendo

••
a la naturaleza de la actividad, las respectivas normas reguladoras así lo
prevean (art. 5.1, párrafo l 2). A estos efectos, «los solicitantes o el órgano
competente para la instrucción del procedimiento podrán, en cualquier
momento anterior a la propuesta de resolución, proponer un acuerdo
referido al objeto de la autorización» (art. 5.2).

• No obstante, la norma ha querido dejar la última palabra al órgano

competente, quien -alcanzado el acuerdo- deberá resolver «con libertad

••
de criterio» (art. 5.3). Atendiendo a la naturaleza de la actividad adminis­
trativa -que compromete potestades públicas-, la norma rechaza, pues,
que los acuerdos puedan resultar vinculantes para el órgano competente

••
para otorgar la autorización. Formalizado el acuerdo, «producirá iguales
efectos que la resolución del procedimiento» (art. 5.4). No está, pues,
claro si la autorización ha de otorgarse en todo caso por resolución unila­

•
teral del órgano competente, aunque recoja el contenido del acuerdo.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que algunos autores se han
pronunciado por una comprensión estricta de la terminación convencio­
nal, que sólamente cabría identificar en el caso de acuerdos finalizadores
del procedimiento que sustituyan a la resolución unilateral(69). En los

•• demás casos, no estaríamos en presencia de actos de terminación, sino

de instrucción, que -incluso cuando tienen carácter vinculante- sólo fi­

••
jan los datos a tener en cuenta en el acto de resolución del procedi­
miento (GoNZÁLEZ NAVARRO).
Hasta el momento se ha hecho un uso escaso de la terminación conven­
cional. Sin embargo, es indudable que su introducción puede aportar
flexibilidad al procedimiento administrativo para el otorgamiento de au­
torizaciones, lo que puede resultar especialmente adecuado en relación
con las discrecionales, o incluso, respecto de las autorizaciones regladas,
siempre que su modulación trate de evitar la denegación que en otro
caso habría que acordar(70).
2. ÜTORGAMIENTO TÁCITO: SU DISTINCIÓN DE LA MERA TOLERANCIA

229. No puede excluirse la posibilidad de que la autorización sea otor-

(68) GoNZÁLF.Z NAVARRO, F., Derecho..., ción... , cit., pgs. 177-178; GON7.ÁLEZ NAVARRO,
cit., pg. 830. F., Derecho..., cit., pg. 829.
(69) DELGADO PIQUERAS, F., La termina- (70) Vid. infra.
202 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
gada de manera tácita. Este será el caso cuando de la actuación de la
Administración inequívocamente se desprenda el otorgamiento implí­
cito de una autorización(71).
El art. 15 bis.2 LDComp -bajo la rúbrica de autorización tácita- dispone
que habrá de entenderse que la Administración no se opone a la operación ••
••
de concentración, cuando -transcurrido un mes desde la notificación al
SDC- ésta no se hubiera remitido al TDC.
En todo caso, no debe confundirse el otorgamiento tácito con la mera

••
tolerancia administrativa, que -como viene señalando una reiterada juris­
prudencia- no equivale a la concesión de la autorización: «ni el trans­
curso del tiempo o la tolerancia municipal ni el pago de tributos, incluso

••
municipales, pueden implicar la existencia de un acto tácito de otorga­
miento de la licencia» (72).

••
3. AUTORIZACIONES PROVISIONALES

230. Razón de ser. En algunos casos, cabe el otorgamiento provisional

••
de la autorización, de vigencia limitada en el tiempo, en tanto la Admi­
nistración procede a su otorgamiento definitivo, siempre y cuando se
reúnan los requisitos previstos en la normativa(73). Su puesta en práctica

••
puede obedecer a distintas razones:
- establecer un período de prueba, que permita asegurarse de que su

••
titular reúne las condiciones para llevar a cabo la actividad;
- facilitar la adaptación a los requisitos impuestos por una nueva nor­
mativa (vertidos)(74);

••
- verificar la situación jurídica y fáctica (práctica del necesario des-
linde)(75), etc.
231. Límites. Como su propio nombre indica, este tipo de autorizacio­

•
nes han de otorgarse de forma excepcional, dado que -si fuesen la regla­
fallaría el sistema general de control administrativo de la correspon­
diente actuación. Además, las autorizaciones provisionales han de tener

••
una vigencia limitada en el tiempo, ya que se configuran como una situa­
ción puente hacia el reconocimiento definitivo del derecho o, por el
contrario, a su negación(76).
(71) STS de 11-1-1994 (RJ 1994, 296).
(72) STS de 18-7-1986 (RJ 1986, 5519);
STS de 5-5-1987 (RJ 1987, 5225); STS de
(75) STS de 4-3-2002 (RJ 2002, 1870).
(76) Las autorizaciones provisionales
de vertido se explican por el intento de fa­ ••
••
31-1-1990 (RJ 1990, 642); STS de 20-5-1991 cilitar la legalización de un gran número
(RJ 1991, 4360); STS de 29-7-1992 (RJ de vertidos ilegales. Sin embargo, carecen
1992, 6212); STS de 23-3-1992 (RJ 1992, de previsión legal, se han convertido en la

3229).
(73) Art. 27 de la Orden de 23-7-1997
(autorizaciones de transporte público para
vehículos pesados).
••
regla general, parecen haber perdido su
carácter transitorio y han querido equipa­
rarse a las autorizaciones definitivas de ver­
tido. CASADO CASADO, L., Los vertidos..., cit.,

••
(74) CASADO CASADO, L., Los vertidos... , pgs. 346 y SS.
cit., pgs. 346-347.
 ••
• E) Silencio administrativo
Ill. •PROCEDIMIENTO• (11): TRÁJ\.IITES 203

•• l. Sus PRESUPUESTOS

••
232. El silencio no es una alternativa a la resolución administrativa y,
por ello, no es una forma de terminación del procedimiento(77). La
Administración está siempre obligada a dictar resolución expresa en to­

••
dos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de
iniciación (art. 42.1, párrafo ! 2 , LRJPAC). Así las cosas, el silencio es una
presunción legal que sustituye la ausencia de pronunciamiento expreso

••
por parte de la Administración.
233. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa

••
será el ftjado por la norma reguladora del correspondiente procedi­
miento, que no podrá exceder de seis meses, salvo que la ley o una
norma comunitaria disponga lo contrario (art. 42.2 LRJPAC). Cuando
las normas no ftjen el plazo máximo para recibir la notificación, éste
será de tres meses (art. 42.3 LRJPAC).

• En relación con la Administración del Estado, el plazo máximo para la

resolución de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extin­

••
ción de autorizaciones será el que establezca su normativa reguladora y, en
su defecto, el de tres meses (art. 3.1 Real Decreto 1778/1994). Además,
dichas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa, excepto en los su­

••
puestos determinados en las normas correspondientes (art. 3.3 Real De­
creto 1778/1994) .

••
234. Las Administraciones deben publicar y mantener actualizadas, a
efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación
de los plazos máximos de duración, así como de los efectos que produzca

••
el silencio administrativo (art. 42.4, párrafo 12 , LRJPAC).
2. PROCEDIMIENTOS INICIADOS A INSTANCIA DEL INTERESADO

••
2.1. R.egla general
235. Sentido del silencio. En los procedimientos iniciados a instancia del

••
interesado, la regla es el silencio administrativo positivo, salvo que una
norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario Europeo establezca
lo contrario (art. 43.2 LRJPAC).

•• Como excepción, el silencio tendrá carácter desestimatorio en los si­

guientes casos (art. 43.2 LPJPAC):

••
l. Ejercicio del derecho de petición (art. 29 CE).
2. Aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se trans-

•• (77) .ARzoz SANTISTEBAN, X., La obligación de resolver y de notificar y el silencio administra­

tivo, Marcial Pons, Madrid, 2001.

•• 1

_I
204 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
firieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio
público o al servicio público. En relación con la utilización del
dominio público, se ha discutido el alcance de este supuesto: algu­

•
nos interpretaron que el silencio negativo sólo se refería a los usos
privativos, mientras que otros entendieron que abarcaba también
a los usos especiales del dominio público (78). Esta última parece
la interpretación más razonable.
3. Procedimientos de impugnación, salvo que el recurso de alzada ••
••
se haya interpuesto contra la desestimación por silencio de una
solicitud.

•
236. Efectos. El art. 43.5 LRJPAC declara que tiene efectos erga omnes.
«Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se po­
drán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier per­
sona, física o jurídica, pública o privada».
La producción de efectos comienza desde el vencimiento del plazo má­
ximo en que deba dictarse y notificarse la resolución expresa sin que

•
ésta se haya producido. Su existencia puede ser acreditada por cualquier
medio de prueba, incluido el certificado acreditativo del silencio produ­
cido, que puede solicitarse del órgano competente para resolver y que
deberá emitirse en el plazo máximo de quince días (art. 43.5 LRJPAC).
Con todo, los efectos son distintos en función del carácter del silencio (art. ••
••
43.3 LRJPAC). La estimación tiene la consideración de acto administrativo
finalizador del procedimiento. En cambio, la desestimación por silencio
no es un acto administrativo, sino una pura ficción legal, que tiene los solos

••
efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso que re­
sulte procedente (79). Esto tiene diversas consecuencias:
- El silencio administrativo no puede dar lugar a actos consentidos.
- En los casos en que deba entenderse desestimada la solicitud, la
resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará
por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio
••
••
[art. 43.4.b) LRJPAC].
- En los casos en que deba entenderse estimada la solicitud, la resolu­
ción expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse en

•
sentido confirmatorio [art. 43.4.a) LRJPAC]. No obstante, no hay que
olvidar que el art. 62.1.f) LRJPAC califica como nulos de pleno dere­
cho los actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se ad­

••
quieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos
esenciales para ello. En este supuesto, la Administración debería se­
guir el procedimiento de revisión de oficio para anular el acto que

(78) CASADO CASADO, L., Los 11midos... ,

cit., pg. 262.
1995 (RJ 1995, 2501); STS de 28-10-1996
(RJ 1996, 9582); STS de 2-10-1997 (RJ ••
••
(79) STC 6/1986, de 21 enero; STC 1997, 7742).
204/1987, de 21 diciembre; STS de 18-3-

•
 •
••
••
III. •PROCEDIMIENTO» (ll): TRÁMITES 205

deba entenderse estimado por silencio administrativo (art. 102

LRJPAC) (80) .

••
- En los casos de silencio administrativo negativo no rigen los plazos
preelusivos para resolver (art. 46.1 LJCA): no puede apreciarse ex­
temporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración in­

••
cumple su obligación de resolver(81) .
2.2. Imposibilidad de adquirir por silencio facultades contrarias a la

••
normativa vigente
237. Su carácter disfuncional. No es infrecuente que las normas prevean

••
la imposibilidad de entender adquiridas por silencio administrativo fa­
cultades en contra de la normativa vigente.

••
-Art. 242.6 TrLS 1992 [B]: «En ningún caso se entenderán adquiridas por
silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planea­
miento urbanístico» .

••
- Art. 36.2 Ley de Castilla y León 11/2003, de 8 abril, ele Prevención Am­
biental: «El otorgamiento de una licencia de apertura o de una autorización
de inicio de la actividad por silencio administrativo positivo no concede
facultades al titular en contra de las prescripciones de esta Ley, de sus nor­
mas de desarrollo y de la legislación sectorial aplicable o de los términos

••
de la autorización o licencia ambiental»
Sin duda, el legislador sectorial es sensible a la necesidad de proteger el
interés general frente a una regla tan comprometida como la del silencio

••
administrativo positivo, que aparentemente quiso generalizar el art. 43
LRJPAC. No obstante, lo hace de una forma disfuncional, que desvirtúa

••
(80) AA W, Régimen jurídico de las Ad­ cioso-administrativo del Tribunal Superior de
ministraciones Públicas y Procedimiento Admi­ justicia de Mad·rid de 25 de noviembre de 1999
nistrativo, 3ª ed., Thomson-Aranzadi, Pam­ (recurso 261/1999), REDA, núm. 105, 2000,

••
plona, 2004, pg. 308.
(81) Existe una confusión acerca de la
existencia o no de plazos para recurrir el
silencio administrativo negativo. De
pgs. 127 y ss.). Vid. noticia de las distintas
opiniones doctrinales en CANO CAMl'OS, T.,
Silencio administrativo negativo y plazos para
recurrir (Un estudio crítico clr la normativo vi­

••
acuerdo con la interpretación literal de los
arts. 48.2 y 4, 115.1 y 117.1 LRJPAC y del
art. 46.1 LJCA, la impugnación de los actos
desestimados por silencio administrativo se
gente a la luz de la recientejurisjnudencia Cons­
titucional), REDA, núm. 122, 2004, pgs. 257
y ss. Con todo, en la reciente STS de 23-1-
2004 -que resuelve el recurso de casación

••
stueta a los plazos preclusivos previstos en en interés de Ley núm. 30/2003-, el Tribu­
dichos preceptos. Frente a ello, otro sector nal razona que, tras la configuración del
doctrinal razona que la configuración del silencio negativo como una ficción (Ley 4/

••
silencio administrativo como una ficción
jurídica a favor de los particulares, unido
al deber que pesa sobre la Administración
de resolver, impide entender que la deses­
1999), éste ha dejado de estar incluido en
el ámbito de aplicación del art. 46.1 LJCA.
En consecuencia, la impugnación de solici­
tudes desestimadas por silencio administra­

••
timación por silencio administrativo está
sujeta a plazos preclusivos (GARCÍA or,: ENTE­
RRiA, E., La inPxistencia de plazo pa.ra remrrir
el silmcio administrativo en vía contenri.oso-ad­
tivo dej_aría de est�r sujeta a plazos preclusi­ _
vos. PF.RF.Z ANDRE.s, E. M., Una sentencia
trascendental sobre la inexistencia dP f1la:r.o fmra
interponer el recurso contencioso-administrativo

•
ministrativa. Derogación del art. 46.1 LJCA . frente al silencio administrativo negativo, RAP,
Un Auto de la SPcción 5 2 de la Sala de lo conten- núm. 164, 2004, pgs. 201 y ss.
 ••
T

206 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

la figura del silencio, en perjuicio justamente de quien está prevista esta

•
••
institución: el ciudadano. Con esta regla, en la práctica, se permite que
la Administración haga dejación de la específica posición de garante de
la legalidad que le atribuye la normativa -que sujeta la actividad a la

••
previa obtención de una autorización-, sin consecuencia alguna para
ella. El incumplimiento del deber de resolver que pesa sobre la Adminis­
tración (art. 42.1, párrafo l 2, LRJPAC), de hecho, tiene la paradójica

••
consecuencia de trasladar íntegramente al solicitante la responsabilidad
de valorar la conformidad de su iniciativa con el ordenamiento jurídico.
Esto puede situar al ciudadano en una situación paralizante, ya que

••
-como la experiencia enseña todos los días- lo que sea o no conforme
con la normativa vigente, en la mayor parte de los casos, dista de ser
evidente. Más aún -aunque pueda parecer clara la adecuación de la ini­
ciativa-, en la práctica, en modo alguno es indiferente saber si dicha
valoración es también compartida por la Administración. Si no fuera éste
••
••
el caso, el solicitante correría con el riesgo de que -en cualquier mo­
mento- la Administración dictase una orden de cese de la actividad. Ello
obligaría al interesado a iniciar una larga, costosa y -a la postre- siempre

••
incierta defensa jurisdiccional de su derecho. Dicho sin rodeos, la carga
de tener que defender el propio derecho no siempre es proporcionada
a los beneficios que de éste resultan. De ahí la trascendencia de que el

••
solicitante pueda tener un conocimiento cierto de cuál es la posición de
la Administración, lo que -en función de las circunstancias concurren­
tes- puede incluso ser determinante de su decisión de actuar o no.
La nueva normativa europea de defensa de la competencia que ha entrado
en vigor en 2004 ( «paquete de modernización») está animada por el propó­
sito de descentralizar y simplificar la aplicación de estas normas, trasladando
al interesado la carga de valorar si su comportamiento es o no legal(82). El
•
anterior Reglamento núm. 17, del Consejo, de 6-2-1962, creó un régimen

••
centralizado de aplicación de los arts. 81-82 TCE, basado en la intervención
previa de la Administración comunitaria(83). Frente a ello, la normativa
vigente sustituye del deber de notificación previa por un sistema de excep­
ción legal directamente aplicable. Los acuerdos, decisiones y prácticas con­

••
templados en el art. 81.1 TCE están permitidos o prohibidos en función de
que cumplan o no los requisitos del art. 81.3 TCE, sin que sea necesaria
decisión previa alguna a tal efecto (art. 1.1 y 2 Reglamento 1/2003). Asi­

•
mismo, la explotación abusiva de una posición dominante (art. 82 TCE)
resulta también prohibida sin necesidad de decisión previa al respecto (art.
1.3 Reglamento 1/2003). En definitiva -como decimos-, las empresas han

(82) LAGUNA DE PAZ, J. C., El Derecho de

la Competencia a la luz del Dererho Administra­
tivo, en AA W, «Legislación y Políticas de
Competencia en la Comunidad Andina»,
Indecopi, Lima, 2005, pgs. 159-160.
(83) El régimen centralizado de aplica­
munitarias por los órganos jurisdiccionales
y las autoridades de competencia de los Es­
••
••
tados miembros, y ademas el sistema de no­
tificación que comporta impide a la Comi­
sión concentrar sus recursos en la
represión de las infracciones más graves.

••
ción del R. 17: «Por una parte, frena la apli­ Por otra parte, ocasiona a las empresas cos­
cación de las normas de competencia co- tes importantes» (EM, núm. 3, R. 1/2003).

•
 • 111. •PROCEDIMIENTO» (11): TRÁMITES 207

•• de valorar por sí mismas la legalidad de sus actuaciones, sin perjuicio de la

previsión de mecanismos para reducir la incertidumbre derivada de la falta
de intervención de la Comisión. No obstante, esta decisión normativa se

••
produce en un contexto (normativo, institucional y práctico) muy distinto
al de las Administraciones nacionales y, sobre todo, en estos casos, la inacti­
vidad de las instituciones públicas no expresa el incumplimiento de deber

••
alguno, como sí sucede en el caso del silencio administrativo.

238. Carácter negativo del silencio. En este contexto, de entrada, no pa­

rece que esta regla, que menudea en la legislación sectorial, pueda en­

••
tenderse como una excepción a la propia institución del silencio. La
consecuencia de este planteamiento sería que la inactividad de la Admi­
nistración, en su caso, no equivaldría tampoco a un acto administrativo

•
presunto, de contenido negativo.
Con ello, se empeoraría aún más la situación del solicitante, dificultando
cualquier intento de derivar responsabilidad patrimonial a la Administra­

••
ción, que se habría lavado las manos, sin otorgar ni denegar (presunta­
mente) la actuación. Este sería el caso, por ejemplo, si -a instancia de
terceros interesados- los Tribunales acabasen negando parcialmente el

•
derecho del solicitante a realizar la actividad. El interesado no podría
alegar que su actuación se amparaba en un acto administrativo presunto.
Lo mismo sucedería si -movido por el convencimiento de que la Admi­

•• nistración considera su solicitud contraria al ordenamiento jurídico- el

interesado dejase de llevar a cabo actuaciones que pudieran ser para él
fuente de responsabilidad frente a terceros (insuficiente capacidad para

•• la prestación de servicios a los que puede incluso estar normativamente

obligado). El particular no podría descargarse de responsabilidad ale­

••
gando un acto desestimatorio presunto de la Administración .
En definitiva, hay que entender que con estas previsiones el legislador
sectorial no establece una excepción al régimen del silencio administra­

•
tivo, sino que extiende su carácter negativo a todas las solicitudes contrarias al
ordenamiento jurídico.

••
La razón la encuentra la jurisprudencia en que el silencio administrativo
positivo «comporta ciertos riesgos para el interés público porque pueda
dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en

••
una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico ... [por lo que] el
silencio no puede ser utilizado como cauce para obtener derechos con­
trarios a la Ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otor­
gado por silencio lo que no puede expresamente concederse por resultar
contrario al ordenamiento jurídico» (84). Como matización -a fin de no

••
dejar sin virtualidad alguna a la regla del silencio positivo-, los Tribuna­
les exigen que la contradicción con el ordenamiento jurídico sea clara y
terminante ( 85).

•• (84) STS de 4-4-1997 (RJ 1997, 2745).

(85) STS de 13-11-1986 (RJ 1986,
6403). AA W, Régimen jttridico..., cit., 3ª
edic., pg. 301.

•
 '.t"" ••
208 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

No obstante, en este contexto, se olvida que el art. 62.1.f) LRJPAC intro­

•
••
duce una importante corrección frente a los riesgos que puede tener
para el interés general el silencio administrativo positivo, al calificar
como nulos de pleno derecho los actos -expresos o presuntos-, contra­

••
rios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieran facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para ello.
239. Consecuencias. El resultado de esta regulación -como decimos- es
que el interesado se ve sumido en una delicada situación de incertidum­

•
bre, que justamente viene provocada por el incumplimiento de la Admi­
nistración de su deber de resolver. La eventual exigencia de responsabili­
lidad patrimonial de la Administración basada en dicho incumplimiento

••
resultará incierta, muchas veces insuficiente y, sobre todo, costosa de
obtener.

•
3. PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE OFICIO

240. Como hemos visto, la Administración también puede iniciar el

••
procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones.
241. Silencio negativo. En los procedimientos de los que pudiera deri­

••
varse el reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones
jurídicas individualizadas -que es el caso de las autorizaciones-, los inte­
resados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus
pretensiones por silencio administrativo, una vez vencido el plazo má­

••
ximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa (art. 44.1
LRJPAC).
En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por

••
causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para
resolver y notificar la resolución (art. 44.2, 22 párrafo, LRJPAC).

••
. Como es natural, la desestimación de la solicitud por silencio administra­
tivo puede ser objeto de los recursos administrativos (arts. 115 y 117
LRJPAC) y contencioso-administrativos (art. 46.1 LJCA) correspondien­

••
tes.

IV. Elemento «objetivo» (I): presupuesto de hecho, finalidad,

adecuación al f"m
242. La autorización es una declaración de voluntad, que sólo puede ••
producirse en presencia del presupuesto de hecho previsto en la norma,
con la finalidad preestablecida por el ordenamiento jurídico y siendo el
••
••
acto adecuado al fin.

A) Presupuesto de hecho

243. El otorgamiento de la autorización únicamente puede tener lugar

••
•
 IV. ELEMENTO -OBJETIVO• (1): PRESUPUESTO DE HECHO, FINALIDAD, ADECUACIÓN AL FIN 209

si se dan los presupuestos de hecho contemplados en la norma, que son

••
distintos para cada uno de sus tipos:
l. Cumplimiento de los requisitos -subjetivos y objetivos- previstos

••
en la normativa para el desarrollo de una actividad sujeta al princi­
pio de libre iniciativa (autorización de policía) .
2. Uso especial del dominio público que no excluya el uso común

••
general, o uso privativo temporal y que no suponga transforma­
ción del bien (autorización demanial) .
Con todo, no siempre es fácil determinar si se da o no el presupuesto

•• de hecho que permite el otorgamiento de la autorización.

STS de 23-3-2005 (RJ 2005, 2865): «las circunstancias de hecho que hay que

••
tener en cuenta en la aplicación de las normas sobre apertura de farmacia
son las que concurren en el momento de la solicitud y no las que sobreven­
gan después de ésta» (86); el mayor número de farmacias respecto al cupo

••
que se produzcan como consecuencia de factores o sucesos posteriores a
una petición deberán reajustarse cuando tengan lugar ulteriores peticiones,
pero no puede incidir en el enjuiciamiento de la conformidad o disconfor­

••
midad a derecho del acto impugnado (FJ 32) •

244. Control judicial. El presupuesto de hecho es un elemento reglado

••
de la autorización y, en consecuencia, sometido a control judicial(87) .

- STS de 4-2-2004 (RJ 2004, 828): licencia de obra, instalación y apertura

••
de estación de seivicio: el TS niega la posibilidad de subsanar la nulidad de
la licencia con la adquisición por el interesado de unos nuevos terrenos
que, añadidos a los ya existentes, cumplan con el requisito de parcela mí­
nima exigido por la norma. A este respecto, el Tribunal razona que «una

••
vez alcanzada la superficie de parcela requerida, y alcanzada, además, sólo
en uno de los márgenes de la carretera y no en los dos en los que antes
iban a levantarse las instalaciones de la estación de servicio, lo que surge es

••
una realidad distinta de la anterior, necesitada, por ello, de un nuevo proyecto, a
valorar por las Administraciones competentes, pues lo que no cabe es des­
cartar que esa nueva realidad imponga o aconseje variaciones en las instala­

••
ciones antes proyectadas y/ o en sus vías de acceso y salida, ni descartar
tampoco la necesidad o conveniencia de valorar la incidencia de la estación
sobre el terreno incorporado a ella (... ) En definitiva, surge la necesidad de

••
tramitar un nuevo procedimiento para el otorgamiento de la nueva licencia...» (cur­
siva nuestra) (FJ 52).
- STS de 15-2-2001 (RJ 2001, 2873): el dato de si el local está o no dentro

••
del perímetro del núcleo forma parte como elemento determinante del
derecho de la peticionaria a la apertura de farmacia: «la farmacéutica recu­
rrente tiene en efecto derecho a abrir la farmacia en el local solicitado

•• (86) STS de 5-10-1993 (RJ 1993, 7441):

hay que tener en cuenta las circunstancias
de hecho que concurran en el momento
puedan producir sean susceptibles de inci­
dir sobre la petición anterior.
(87) GARCÍA DF. ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ

••
de la petición, sin que las alteraciones o RooRiGUEZ, T. R., Curso..., vol. I, 12 ª edic.,
cambios que después de aquella fecha se pg. 557-558.

•
210 C'.APÍTULO 3.-VALIDEZ

siempre que se cumplan los requisitos de distancia, pues de un examen de

los autos se deduce que la calle Aranzal donde se pretende abrir la farmacia

•
se encuentra dentro del núcleo delimitado, como lo muestra un examen
de los planos incorporados a las actuaciones tanto ante el Tribunal Superior

•
de Justicia como en apelación» (FJ 32 ).

B) Finalidad
••
••
245. El elemento teleológico del acto administrativo «es aquello que
pretende la voluntad del titular del poder administrativo con los efectos
jurídicos que unilateralmente crea e impone» (88). Como es sabido, el
fin del acto no es el interés público en abstracto, sino un fin con­

••
creto(89), considerado de interés general. La razón de ser de la autoriza­
ción es permitir a la Administración el control preventivo del específico
interés público previsto en la norma(90).
La denegación de una licencia de edificación tiene por fin evitar que se
construya una determinada obra en un sitio determinado, lo que favorece
el ordenado crecimiento de la ciudad, que es un objetivo de interés públi­
co(91).
••
Cualquier desviación de dicho fin por parte de la Administración viciaría
el acto de nulidad (art. 63.1 LRJPAC).

C) Adecuación al fin: causa

••
246. El acto en que la autorización consiste ha de ser adecuado al
fin(92). De entre todos los posibles, la Administración ha de escoger el ••
••
medio que resulte idóneo para alcanzar el objetivo que cada actuación
administrativa persigue. Desde esta perspectiva, ha de enjuiciarse la even­
tual inclusión de cláusulas accidentales, así como el uso de la discreciona­
lidad administrativa en el otorgamiento de la autorización. La actuación

••
de la Administración ha de ser contrastada con los principios de propor­
cionalidad(93), pro libertate, etc.

V. Elemento «objetivo» (11): contenido

••
••
A) Contenido básico: delimitación, dificultades y consecuencias
247. Delimitación. La autorización tiene un contenido básico, que es aquel
que resulta necesario para identificar la actividad que constituye su ob­
jeto: sin él no sería recognoscible como tal. A este respecto, hay que
(88) BOQUERA
cit., pg. 78.
ÜLIVER, J. M., Estudios..., (91) BOQUERA ÜLIVER,
cit., pg. 78.
J. M., Estudios... , ••
s.,

••
(89) MARTÍN-RETORTILLO BAQUF.R, El (92) FRANCHINI, F., Le autoriz.wz.ioni...,
exceso de poder como vicio del acto administra­ cit., pgs. 44-45.
tivo, pgs. 166 y ss. (93) FRANCHINI, F., Le autoriz.z.az.ioni... ,
(90) Vid. supra, en el capítulo 1Q. cit., pg. 27.

••
 ••
••
V. ELEMENTO •OBJETIVO• (II): CONTENIDO 211
tener en cuenta que el contenido es el que se infiere del propio acto,
que -anómalamente- puede no coincidir con la calificación que nomi­
nalmente lleve.

•• STS de 13-10-2005: a pesar de que el Secretario del Ayuntamiento califica

•
el acto como licencia de construcción, el TS llega a la conclusión de que
lo que se aprobó con dicho acto no fue una licencia, sino las obras de
urbanización del terreno: se trataba de un suelo carente de urbanización,
como también lo evidencia el que la empresa constructora -una vez urbani­

••
zadas las parcelas- solicitó la correspondiente licencia de construcción (FJ
32)

•
En la mayor parte de los casos, el contenido básico de la autorización
resulta directamente de la norma, que define en qué consiste la activi­
dad, sus condiciones y límites. Esto no empece para que la autorización

••
pueda después reproducir alguna de sus reglas, a través de cláusulas iuris.
Además del contenido básico, la autorización también puede incorporar

••
un contenido específico (cláusulas accidentales). Este no es esencial para
definir la actividad de que se trate, pero es necesario para adaptar la
concreta iniciativa a las exigencias que marca el interés general.

•• STS de 6-3-1991 (RJ 1991, 1981): «es perfectamente distinguible el otorga­

miento condicionado de las licencias, es decir, la subordinación de las mismas

••
a algún acontecimiento futuro o al cumplimiento de determinados requisi­
tos, y las condiciones de las obras autorizadas por las licencias, o sea, los límites
en que éstas han de realizarse para que puedan entenderse amparadas por

••
el acto autorizatorio ... » •

248. Dificultades. Bien puede comprenderse que no siempre resulta fá­

••
cil distinguir el contenido básico del acto de sus cláusulas accidentales
(KoRMANN) (94) .
1. Desde un punto de vista material -más allá del trazado inequívoca­

••
mente definitorio de la actividad o aprovechamiento-, no es posi­
ble distinguir las cláusulas accidentales del contenido básico del
acto. Es el juego del principio de legalidad lo que hace que una

•• misma regla, en unos casos, se considere contenido básico ( si es

impuesta por la norma, como constitutiva del derecho de iniciativa

••
de que se trate) y, en otros, contenido accidental (si su inclusión
es decidida por la Administración, como un medio para adaptar
la concreta iniciativa a las exigencias del bien común) .

••
2. A ello se añaden las dificultades para identificar las distintas cláu­
sulas accidentales, que muchas veces aparecen genéricamente
identificadas como condiciones. Con frecuencia, la normativa y la

•• (94) VELASCO CABALLERO, F., Lru cláusulru..., cit., pg. 146.

••
212 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
•
jurisprudencia califican como tales a determinaciones accidentales
que tienen naturaleza de modos, o incluso de cargas (95).
•
•
••
249. Consecuenci.as. La distinción entre el contenido básico y accidental
de la autorización puede tener consecuencias jurídicas. La invalidez del
contenido esencial indefectiblemente determina la de la autorización
en su conjunto, mientras que la que afecta al contenido accidental no
necesariamente lleva consigo esta consecuencia, salvo que -en las cir­
••
••
cunstancias concretas- dicho contenido resulte tan relevante que sin él
no pueda válidamente llevarse a cabo la actividad.

••
Así, la jurisprudencia ha entendido que el art. 185 TrLS 76 sólo se aplica
al contenido básico de la autorización, pero no a sus condiciones(96). En
unos casos, el TS ha considerado que lo incumplido no era el contenido

••
básico de la autorización, sino una condición (licencia de obras con la limi­
tación de no construir a menos de un metro de uno de los linderos de la
finca) (97). Sin embargo, en otros casos, el Tribunal aplica el art. 185 TrLS,

••
aparentemente, al admitir que no se trata de una auténtica condición (obli­
gación de no paralizar las obras, una vez iniciadas, por un plazo superior a
seis meses)(98).

B) Determinaciones accidentales
••
1. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
••
250. La calificaci.ón jurídica del contenido del acto administrativo no está
exenta de dificultades, lo que no es sino continuación de la discusión
••
••
que sobre estos extremos se mantiene en relación con el negocio jurí­
dico-privado.

••
- A principios del siglo XX, KoRMANN trasladó al acto administrativo la cons­
trucción privada del negocio jurídico, que se configurará como un negocio

••
(95) La doctrina alemana de principios condición, ya que la pared de referencia
de siglo destacó ya esta práctica. MA\'ER, O., no formaba parte de las obras autorizadas,
Deulsrhes Verwaltungsrecht, vol. I, Leipzig, sino que era algo extraño a ellas, sólo to­

1896, pg. 298_;JELLINF.K, W., Ven_valtungsrecht,
3. Aufl., Berlm, 1931, pg. 261, MAuNz, Ver­
waltung, Hamburg, 1937, pg. 189. En la
doctrina italiana, FRANCHINI, F., Le autorizza­
••
mado en consideración a fin de lograr un
ensanchamiento de la calle. La conseet1en­
cia fue la inaplicación del art. 185 TrLS/
1976.

zioni... , cit., pgs. 57 y ss.
(96) STS de 6-3-1991 (RJ 1991, 1981).
(97) STS de 6-3-1991 (RJ 1991, 1981):
••
(98) STS de 5-10-1988: el Tribunal se
refiere a la obligación de no paralizar por
más de seis meses las obras, una vez inicia­
das, como una de las condiciones de la li­

•
la limitación de no construir a menos de
un metro de uno de los linderos de la finca cencia, aunque aplica los arts. 185 TrLS y
no integraba el contenido básico de la li­ 31 RDU.
cencia de obras, sino que constituía una

••
 • V. ELEMENTO •OBJETIVO, (II): CONTENIDO 213

•
jurídico-público(99). Así se explica que se hable de elementos esenciales y
accesorios del acto administrativo, lo que refleja la escolástica clasificación
tripartita del negocio jurídico, que distingue los elementos essentialia seu

••
mbstantialia, naturalia y accidentalia.
- Frente a esta clasificación se han alzado fuertes críticas desde las filas del
Derecho privado(lOO). A este respecto, DíEz-PICAZO distingue los elementos
esenciales del negocio jurídico y los elementos accidentales, «que no son
exigidos por el tipo negocia! a través del que las partes quieren la satisfac­
ción de sus intereses, sino que son añadidos a él por voluntad ele las mismas.

••
Estos elementos son la condición, el término y el modo(lOl).
- Desde el ámbito jurídico-público, se ha puesto de manifiesto la discutible
asimilación entre el acto administrativo y el negocio jurídico-privado(l02).
En este sentido, GoNZÁLEZ MARIÑAS propone su consideración como cláusulas

•·•• voluntarias del acto administrativo, que a su vez se bifurcan en dos géneros:
sustantivas y accesorias(l03). Por una parte, las cláusulas sustantivas-expre­
sión de una potestad discrecional-, que inciden sobre el objeto del acto, en

:•
-•
general, afectando a su perfección y validez: condiciones, términos, modos
o reservas. No son componentes accesorios, dado que añaden un quid no­
vum al objeto del acto. Por otra parte -dice este autor-, el acto puede tam­
bién ser modulado con cláusulas accesorias, que no inciden sobre su objeto,

••
l
afectando sólamente a su eficacia, no a su validez. Nos encontramos ante
ellas cuando el comienzo o cesación de la eficacia del acto se supedita, bien
a un evento futuro e incierto, extrínseco al acto, o bien a la llegada de un
momento futuro, pero cierto. Se trata, por tanto, de condiciones y términos,
tanto suspensivos como resolutorios. La inclusión de estas cláusulas -se ter­
mina diciendo- no necesariamente debe estar amparada en una potestad
administrativa discrecional, sino que sería título suficiente la posición cons­
titucional de la Administración (art. 103 CE), como garante de la satisfac­
ción del interés general, y la legislación general (art. 45.1 LPA).
- También VEI.Asco denuncia la confusión existente entre los elementos y
el contenido del acto administrativo, que en buena medida traduce la exis-

• (99) KORMANN, K., System der rechtsges­

chaftlichen Staatsakte, Berlín, 1910. Da
cuenta de la concepción del acto adminis­
trativo de este autor GARRIDO FALIA, F., Tra­
tado... , vol. 1, 13ª edic., cit., egs. 539 y SS. El
concepto de negocio jurídico es introdu­
cido en el Derecho público por Otto MA­
YER, siendo aceptado por LABAND. Vid. todo
ello en VEU\SCO CABALLERO, F., Las cláusulas
accesorias del acto administrativo, Tecnos, Ma­
drid, 1996, i¡igs. 45 y ss. Vid. también Luc1-
FRED1, R., L atto amministrativo nei suoi ele­
menti accidentali, Milano, 1949 y Spunti
construttivi per una teoria del contenuto degli
atti amminzstrativi, en «Scritti giuridici in
onore di Santi Romano», Padua, 1939.
(100) No obstante, esta clasificación es
criticada por la propia doctrina civilista. DE
CASTRO Y BRAVO, F., El ne�ocio jurídico, Insti­
tuto Nacional de Estudios Jurídicos, Ma­
drid, 1971, pg. 54.
(101) DiEz-P1cAZo, L., Guu.óN, A., Sis­
tema de Derecho Civi� vol. I, 10ª edic., Tec­
nos, Madrid, 2001, pg. 518.
(102) Entre las críticas formuladas
desde la óptica concreta del tema que nos
ocupa, GONZÁLEZ MARJÑAS, P., Una n�eva
perspectiva, jurídico--pú�lica, fªra el estU;d�o de
las cláusulas voluntanas de acto admmzstra­
tivo, en «Libro Homenaje al Profesor José
Luis Villar Palasí», Civitas, Madrid, 1989,
pgs. 517 y ss.; VELASCO CABALLERO, F., L�s
cláusulas... , cit., pgs. 37 y 44 y ss.: el neg�c�o
jurídico es «origen histórico y sustento te'!".co
del acto administrativo... El acto admm1s­
trativo no es un neg-ocio jurídico. Pero este
último es el arquetipo del acto jurídico (pg.
54).
(103) GoNZÁLEZ MARIÑAS, P., Una
nueva..., cit., pgs. 517 y ss.

•
 •
214 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
•
•
tente en el propio negocio jurídico(l04). Siguiendo a GALLEGO ANABITARTE,
acepta que el contenido del acto administrativo se descompone en: conte­
nido básico; cláusulas iuris; y cláusulas accesorias.

Sería bueno que acordaramos un mismo lenguaje, para poder referirnos

a este fenómeno con alguna seguridad. Como hemos visto, en el ámbito ••
••
jurídico-público, la utilización del concepto de cláusulas accesorias contra­
puesto al contenido básico del acto administrativo, está muy extendida,

••
pero no parece la más correcta(l05). Es verdad que es accesorio lo que
-en abstracto- no es necesario para hacer recognoscible a la actividad
de que se trate. Sin embargo, la expresión «accesorio» puede transmitir
la idea equivocada de que estas cláusulas tienen un carácter secundario
o adjetivo, lo que -en modo alguno- se corresponde con la realidad.

••
Por una parte, la inclusión de estas cláusulas no es caprichosa para la
Administración, que no actúa ad libitum. Sólo debe incorporarlas cuando
sean necesarias y proporcionadas, pero -en este caso- no puede dejarlas
de lado. Su anulación, en algunos casos, puede comportar la de la autori­
zación misma, que puede no ser viable sin su inclusión. Por otra parte,
la presencia de estas cláusulas puede suponer un condicionamiento muy
importante (económico y de recorte de facultades) para el ejercicio del
••
••
derecho de que se trate. Su incorporación -por ejemplo, la determina­
ción de las medidas correctoras que eviten daños al ambiente- no puede
decirse que tenga un carácter accesorio respecto del contenido del acto.
En conclusión, es preferible abrazar la distinción que mantiene DíEZ­
PrCAZO entre el contenido esencial y accidental(l06).
••
(104) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las..., cit., pgs. 55 y ss.
(105) La expresión «determinaciones
accesorias de la voluntad» es una etiqueta
mino vienen a ser, por voluntad de las par­
tes, requisitos de eficacia de la voluntad
negocia!. En la condición quedarían afecta­
dos los efectos del negocio, porque se sus­
••
••
jurídica -dice DíEz-P1CAZo- que no parece penden hasta que se produzca el evento
correcta. «En una voluntad condicional no puesto como condición, o se resuelven en
es admisible distinguir una voluntad princi­ el mismo caso. En el término, el despliegue
pal (querer los efectos del nesocio) y otra de los efectos o la cesación de éstos (según

voluntad secundaria o accesoria (quererlos
dependientes del cum plimiento de la con­
dición). La voluntad condicionada es
única, y lleva en sí misma otra dirección:
••
sea inicial o final) está estructuralmente li­
gado con el momento temporal fijado, que
necesariamente ha de llegar... El modo,
por el contrario, no participa de esa natu­

o un no querer si no se produce el evento
condicionante (cuando fa condición es po­
sitiva, es decir, de que se dé dicho evento),
o un no querer si ocurre (cuando la condi­
••
raleza de la condicion o del término. La
adquisición por el favorecido con la libera­
lidad y gravado al mismo tiempo por la
prestación que el atribuyente ordena que

••
ción es negativa, o sea, que no llegue a rea­ realice, se da inmediatamente. No está su­
lizarse el evento). La "determinación acce­ bordinada al cumplimiento del modo...
soria de voluntad" cabría en todo caso (en realidad) el modo es requisito de efica­

a plicada al modo, porque aquí sería posi­
ble detectar junto a la voluntad de hacer la
liberalidad, por ejemplo, otra dirigida a la
consecución de finalidades lícitas mediante
una prestación que se impone al favore­
cido... En realidad, la condición y el tér-
••
cia del negocio, porque ha de realizarse
para que la adquisición devenga firme,
irrevocable». DíEZ-PlC.AZO, L., GULLÓN, A.,
Sistema ... , cit., pgs. 518-519.
(106) Ibidem.

••
 ••
••
V. ELEMENTO •OBJETIVO• (II): CONTENIDO 215
2. Su IMPORTANCIA CRECIENTE: DESPU\ZAMIENTO DEL RÉGIMEN DE LA ACTMDAD DE
LA NORMA AL ACTO

•• 215. Tendencia creciente. No siempre que las normas hablan del clausu­
lado de la autorización lo hacen en sentido propio. A veces, sencilla­

••
mente, aluden al régimen normativo por el que se rige la actividad, que
puede también tener su reflejo en la autorización, a través de cláusulas
iuris. Con todo -por influencia del Derecho comunitario europeo-, pa­

••
rece apuntarse una tendencia en la legislación a que el régimen jurídico
de la actividad se vea crecientemente determinado por la propia autori­
zación

• Como muestra, puede citarse el art. 92.7 LPatrimAP, que dispone que el
acuerdo de autorización de uso de bienes y derechos demaniales incluirá,

••
al menos:
- El régimen de uso del bien o derecho;

••
- El régimen económico a que queda sttjeta la autorización;
- La garantía a prestar, en su caso;
- La asunción de los gastos de conservación y mantenimiento, impuestos,

•
tasas y demás tributos, así como el compromiso de utilizar el bien según
su naturaleza y de entregarlo en el estado en que se recibe;

••
- El compromiso de previa obtención a su costa de cuantas licencias y
permisos requiera el uso del bien o la actividad a realizar sobre el mis­
mo.

••
- La asunción de la responsabilidad derivada de la ocupación, con men­
ción, en su caso, de la obligatoriedad de formalizar la oportuna póliza
de seguro, aval bancario, u otra garantía suficiente.

••
- La aceptación de la revocación unilateral, sin derecho a indemnizacio­
nes, por razones de interés público en los supuestos previstos en el
apartado 4 de este artículo.
- La reserva por parte del ministerio u organismo cedente de la facultad
de inspeccionar el bien objeto de autorización, para garantizar que el
mismo es usado de acuerdo con los términos de la autorización.
- El plazo y régimen de prórroga y subrogación que, en todo caso, reque­
rirá la previa autorización.
- Las causas de extinción.

También a título de ejemplo, el art. 251.1 RDPH (redacción Real Decreto

606/2003, de 23 mayo) -bajo la rúbrica «condicionado de las autorizaciones
de vertido» (107)- dispone que las autorizaciones de vertido establecerán
las condiciones en que éstos deberán realizarse, concretando especialmente
los siguientes extremos:

(107) Vid. también el art. 58.l LCostas.

216 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
a) Origen de las aguas residuales y localización geográfica del punto de
vertido.
b) El caudal y los valores límite de emisión del efluente, determinados

••
con arreglo a las siguientes reglas generales:
1ª Las características de emisión del vertido serán tales que resulten ade­
cuadas para el cumplimiento de las normas de calidad ambiental del
medio receptor. Se podrá establecer una aplicación gradual de aquéllas

•
••
hasta su completa consecución.
2ª Se exigirán valores límite de emisión para los parámetros característicos
de la actividad causante del vertido.

••
3ª Los valores límite de emisión no podrán alcanzarse mediante técnicas
de dilución.
c) Las instalaciones de depuración y evacuación que el Organismo de

••
cuenca considere suficientes para cumplir la normativa sobre la calidad
del agua del medio receptor.
d) Las fechas de iniciación y terminación de las obras e instalaciones, fases

••
parciales previstas y entrada en servicio de aquéllas, así como las medi­
das que, en caso necesario, se deban adoptar para reducir la contami­
nación durante el plazo de ejecución de aquéllas.

••
e) Los elementos de control de las instalaciones de depuración y los siste­
mas de medición d�l caudal y de la toma de muestras, así como la
periodicidad en la que es obligatorio analizar y acreditar los parámetros

••
y condiciones del vertido, así como cualesquiera otras declaraciones y
acreditaciones a que venga obligado ante el Organismo de cuenca.
f) El plazo de vigencia de la autorización.

•
g) El importe del canon de control de vertidos que corresponda en aplica­
ción del artículo 113 del texto refundido de la Ley de Aguas, especifi­
cando el precio unitario y sus componentes.

••
h) Las causas de modificación y revocación de la autorización.
i) Las actuaciones y medidas que, en casos de emergencia, deban ser pues­
tas en práctica por el titular de la autorización.
j)
••
En su caso, el establecimiento de los programas de reducción de la
contaminación para la progresiva adecuación de las características del
vertido a los valores límite de emisión a que se refiere el párrafo b)

••
anterior, así como sus correspondientes plazos.
k) Cualquier otra condición que el Organismo de cuenca considere opor­
tuna en razón de las características específicas del caso y del cumpli­

••
miento de la finalidad de las instalaciones de depuración y evacuación
252. Consecuenda: desplazamiento del centro de gravedad de la norma al acto.

••
El mayor protagonismo del título habilitante en el régimen de la activi­
dad, muy común en el Derecho anglosajón, también tiene antecedentes
en nuestro ordenamiento jurídico (RIMINP), bien que con un alcance

••
mucho más limitado. La cuestión es -como decimos- que la más reciente
l:gislación favorece esta tendencia, lo que no está exento de consecuen­
cias.
Sin duda, ello supone una mayor flexibilidad en la intervención adminis-
••
•
 V. ELEMENTO •OBJETIVO• (II): CONTENIDO 217

••
trativa, que no se limitará a trasladar un régimen estereotipadamente
ftjado en la norma, sino que podrá adaptarlo a cada iniciativa concreta .
Sin embargo, como contrapartida, esto también supone avanzar en la
desregulación de la actividad e incrementar la discrecionalidad adminis­

•
trativa. La normativa cede mayor relevancia a la autorización y, con ello,
a la propia Administración de cara a la concreción del régimen jurídico
efectivamente vigente en cada caso.
De ahí que deba hacerse una interpretación estricta de la posibilidad de
que la Administración defina en la propia autorización el régimen jurí­

••
dico de la actividad, que -sobre todo- debe estar contenido en la norma.
En un Estado de Derecho, la ley -no la Administración- debe trazar las
condiciones y límites del ejercicio de la libertad. De ahí que, el régimen

••
de la actividad deba resultar de la norma, en su caso, desarrollada por
los correspondientes planes sectoriales, cuya aprobación no siempre se
produce. Vamos a verlo más despacio, a la luz del principio de legalidad.
3. Su CONEXIÓN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

•• 253. De entrada, la cuestión a resolver es si la Administración puede

introducir en la autorización cláusulas accidentales que definan el régi­

••
men jurídico de la actividad. A estos efectos, el contenido de la autoriza­
ción puede agruparse en tres categorías:

••
(1) cláusulas que son una reiteración de exigencias normativas (cláu­
sulas iuris) ;
(2) cláusulas accidentales que concretan en cada autorización exi­

••
gencias genéricamente previstas en la normativa;
(3) y cláusulas accidentales que incorporan reglas de ejercicio de la

••
actividad que no vienen impuestas por la normativa.
3.1. Inclusión de exigencias normativas (cláusulas «iuris»)

•
254. Las autorizaciones pueden reproducir las genéricas exigencias
previstas en la normativa (cláusulas iuris), que -en cuanto tales- resultan
directamente vinculantes(l08). Estas cláusulas, en sí mismas, no tienen
contenido decisorio, ya que -al incorporarse al acto- no hacen sino repe­
tir lo que la norma ya dispone. En consecuencia, su inclusión no plantea
problema alguno desde la perspectiva del principio de legalidad, ya que
no modifican la posición jurídica del particular: ni amplían, ni reducen
sus derechos. Además, en caso de discrepancia entre la cláusula incorpo­
rada a la autorización y la norma, prevalecería esta última.
Como muestra de las dificultades derivadas de la incorporación de la clasifi-

-•• ( 108) FRANCHINI, F., Le autorizzazioni.. . ,

pss, 55_y ss.; Bo�UERA ÜLIVER, J. M., El
cit.,
condiaonamzento ..., cit., pgs. 176-177; GA-
LLECO ANABITARTE, A. y DE MARCOS FERNÁN­
DEZ, A., Derecho Administrativo. Materiales,
vol. I, Madrid, 1989, pgs. 351 y ss.

•
 ••
218 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
•
••
cación del negocio jurídico-privado, la doctrina discute acerca de la delimi­
tación de las cláusulas accesorias respecto de las cláusulas iuris. Algunos
autores admiten que estas últimas pueden también comportar una actua­

••
ción administrativa de concreción de lo dispuesto en la norma con carácter
general(l09). En cambio, otros entienden que -cuando una decisión admi­
nistrativa necesita ser concretada- estamos en presencia de cláusulas acceso­

••
rias( 110).
La jurisprudencia refleja esta situación, empezando por la indeterminación
en los términos empleados: en general, las cláusulas iuris se denominan

••
conditiones iuris, aunque también cargas modales, condiciones resolutorias, cláu­
sulas o condiciones revocatorias( 111). Esta diversidad anticipa el hecho de que
el TS mantiene un concepto elástico de cláusulas legales, que en cada caso
aplica con distinta extensión. Así, entiende por tales: las que están autoriza­
das o previstas por la legalidad; las que imponen correcciones para compati­
bilizar lo solicitado con lo dispuesto en la norma; o incluso, las que no son
incompatibles con el derecho del particular a obtener el título administra­ ••
••
tivo correspondiente(112).

3. 2. Concreción en la auto1ización de exigencias genéricamente previstas en la

••
normativa.
255. S1, previsión. Con frecuencia, las normas definen el ejercicio lícito

••
de la actividad en base a criterios genéricos, más o menos determinados,
remiten a umbrales límite (de aprovechamiento o gravamen) o exigen
la adopción de determinadas medidas, que han de especificarse después

••
para cada actuación. En este contexto, se encomienda a la Administra­
ción la concreción de dichos parámetros con ocasión del otorgamiento
de la autorización.

Esto es precisamente lo que sucede con el art. 92.7 LPatrimAP, que -mez­
clando cláusulas iuris y cláusulas que requieren concreción por parte de la ••
••
Administración- vuelca sobre la autorización la precisión de los aspectos
más relevan tes del aprovechamiento demanial.

••
La falta de determinación de dichas medidas en la autorización puede
acarrear su invalidez.

••
STS de 18-1-2002 (RJ 2002, 9841): fuación de medidas para casos de emer­
gencia en autorización de vertidos: «la obligación reglamentaria de que las
autorizaciones de vertidos precisen qué medidas, en concreto, debe adoptar
la empresa autorizada ante casos de emergencia. Siendo cierto que esta

••
prevención no puede agotar todas las hipótesis previsibles (la Sala de instan-

(109) GALLEGO ANABITARTE, A. y DE MAR­
COS FERNÁNDEZ, A., Derecho... , cit., pg. 355.
(110) VE!ASCO CABALLERO, F., Las cláttStL­
las... , cit., pgs. 62 y ss. Esta tesis es rebatida
por su maestro en el Prólogo a esta obra,
••
precisión o concreción administrativa pos­
terior (pg. 22).
( 111) GALLEGO ANABITARTE, A. y DE MAR­
COS F1,RNÁNDEZ, A., Derecho... , cit., pg. 371.
(112) GALLEGO ANA!l!TARTE, A. y DE MAR­

••
afirmando el carácter de cláusulas legales COS FERNÁNDEZ, A., Derecho ... , cit., P,$S· 369 y

••
de todas aquellas que se incluyan por dis­ ss.; VELAsc:o CABALLERO, F., Las claumlas... ,
posición normativa, aunque necesite una cit., pgs. 64-65.

•
 ' - - - -- -
-- .

• --:....� - -- --- - ---- - - -"'=:-"-------..- -- - --------=-- - -

•• V. ELEMENTO «OBJETIVO• (11): CONTENIDO

cia reconoce, con el Abogado del Estado, que sería imposible un repertorio
219

••
exhaustivo de soluciones a adoptar en cada caso), también lo es que el
precepto reglamentario quedaría vacío de contenido si admitiéramos, como
hace la Confederación Hidrográfica al acordar la autorización en los térmi­

••
nos de la cláusula sexta, que las actuaciones requeridas en caso de emergen­
cia son aquellas que unilateralmente y por su propia iniciativa decida poner
en práctica la empresa causante de los vertidos, con la sola obligación de

•
comunicarlas "ex post facto" a la Administración .
Entre la exhaustividad imposible y la omisión de toda medida singular en
el acto autorizatorio hay una escala intermedia de actuaciones que la Admi­

•
nistración debe exigir en aquel acto para dar cumplimiento al mandato
reglamentario que analizamos. La Sala de instancia lo interpreta adecuada­
mente, insistimos, cuando destaca cómo este mandato normativo no es res­
petado por una cláusula -la sexta del acto autorizante- que no impone en
realidad medida alguna"(... ) tendente a evitar una eventual contaminación

•
de las aguas por los vertidos generados en la industria ante posibles fallos
(... ) en las instalaciones de depuración (que) superen los límites autoriza­
dos", situación de emergencia que, entre otras posibles, debe contemplarse

••
y ser objeto de tratamiento específico en la resolución que autoriza el ver­
tido» (FJ 3º ) .

••
256. Consecuencias. La necesidad de que la Administración concrete en
cada autorización exigencias genéricamente definidas en la norma nos
lleva al territorio pantanoso de los conceptos normativos indetermina­

••
dos. Su aplicación deja un no despreciable margen de apreciación a
la Administración, que ha de definir en cada caso las condiciones de
compatibilidad de la actividad. En la práctica, la concreción en cada

••
autorización de cláusulas vagamente definidas en la normativa no puede
decirse que carezca de contenido decisorio (discrecionalidad cognitiva) .
La discrecionalidad tampoco está ausente cuando se hace una apelación

••
a criterios técnicos (discrecionalidad técnica), por más que deban ser con­
cretados por normas de desarrollo o planes sectoriales, lo que -por otra
parte- no siempre acaba produciéndose .

•• En esta línea, la jurisprudencia -refiriéndose a la llamada discrecionali­

dad técnica- ha trazado claramente los límites del control jurisdiccional

••
de estos conceptos, que en ningún caso pueden amparar que el juez
sustituya la valoración subjetiva de la Administración por la suya propia,
en base a criterios de oportunidad o de discrecionalidad técnica. En los

••
conceptos normativos indeterminados -junto a las zonas de certeza posi­
tiva y negativa- se distingue un llamado «halo o zona de incertidumbre».
En éste, no se aplica sin más la presunción iuris tantum de validez de

••
los actos administrativos, ni tampoco la vieja doctrina que otorgaba a la
Administración el «beneficio de la duda» en los casos complejos, en los
que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los

••
hechos y un conocimiento técnico preciso. Ahora bien -si se trata de
conceptos que implican la utilización de criterios valorativos ( «más venta­
joso», «más conveniente»)-, para que el Tribunal pueda rectificar la

•
220 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•
apreciación de la Administración tiene que acreditar que ésta ha obrado
con arbitrariedad o irrazonabilidad(ll3).

••
En estos casos, por tanto, el riesgo es trasladar materialmente la decisión
administrativa sobre las actuaciones a realizar al parecer técnico, que
-como con frecuencia sucede- no es unívoco e incoloro, sino bien sujeto

••
a preferencias y valoraciones subjetivas.
En este sentido, el art. 9 de la Ley 10/1998, de 21.4, de Residuos, somete a

••
autorización administrativa la instalación, ampliación y modificación sustan­
cial o traslado de las industrias o actividades productoras de determinados
residuos, que parece tener carácter reglado, pero reconociendo amplias
facultades a la Administración para determinar las condiciones de ejercicio

••
de la actividad:
«(... ) 2. Estas autorizaciones determinarán la cantidad máxima por unidad
de producción y características de los residuos que se pueden generar, para

••
lo que se tomarán en consideración, entre otros criterios, la utilización de
tecnologías menos contaminantes, en condiciones económica y técnica­
mente viables, así como las características técnicas de la instalación de que

••
se trate. Entre los criterios que se utilicen para decidir estas tecnologías
menos contaminantes se dará prioridad al principio de prevención en mate­
ria de residuos.

•
3. Las autorizaciones sólo podrán ser denegadas en aquellos casos en los
que no estén suficientemente acreditadas las operaciones a realizar con los
residuos, o cuando la gestión prevista para los mismos no se ajuste a lo

••
dispuesto en los planes nacionales o autonómicos de residuos ( ...) ».
Como puede comprenderse, de nada sirve declarar el carácter reglado
de la autorización, si -a continuación-, en la práctica, se reconocen a
la Administración amplias facultades valorativas para ftjar los límites y
condiciones de ejercicio de la actividad(ll4). De ahí la necesidad de que
las normas concreten en la mayor medida posible los parámetros técni­ ••
cos a tomar en cuenta, a cuyos efectos pueden utilizar tanto reglamentos
generales, como específicos para el ámbito o territorio de que se trate
••
••
(planes urbanísticos, hidrológicos de cuenca, de residuos, etc.).
La intensidad de la modalización de las autorizaciones puede incluso
estar sujeta a una graduación temporal: determinadas limitaciones se van

••
desvaneciendo a medida que pasan las primeras fases de ejercicio de la
actividad ( 115)

••
3.3. Incorporación a la autorización de reglas de tjercicio de la actividad no
previstas en la normativa

••
257. A diferencia de las anteriores, hay otras cláusulas cuya inclusión
no viene exigida por la norma, pero que pueden ser introducidas por la
(114) Vid. supra, en el capítulo 1°.

(113) STS de 25-5-1998 (RJ 1998,
4486) y STS de 19-7-2000 (RJ 2000, 7428).
Vid. CoscuLLUELA MoNTANER, L., Manual...,
cit., tomo I, 16 ª ed., pgs. 333-336.
••
(115) MARTÍN-&TORTJU.O BAQL'ER, S.,
Sistema..., cit., pg. 151.

••
• V. ELEMENTO •OBJETIVO• (II): CONTENIDO 221

Administración, a fin de conseguir la mejor adernadón de la actividad

autorizada a lo ue demanda el interés eneral(ll6). Como vamos a ver,
la cuestión que se suscita es ec1 ir cuando pueden ser introducidas
estas cláusulas.
Por otra parte, se da por supuesto que est ' sul e ser e�

•
ismas legales: su contenido ha de ser e lícito, etermina y �-
___;.( 117). No obstante, la eventual ilegalida clausu a accidental no
vicia la autorización, salvo que ésta haya sido un elemento determinante
para su otorgamiento(ll8) o, sencillamente, la actividad no resulte posi­

•
ble sin ella. Esta solución no es sino aplicación del principio general de
conservación de los actos administrativos (art. 64.2 LRJPAC) .

a) Autorizaciones discrecionales

• 258. No pueden imponerse cláusulas que contradigan lo dispuesto en

la ley, o que no sean conformes con la natur 1 ·

••
autorización. Sin embargo - entro de estos límites-, en el caso de las
potestades discrecionales, en general, se admite que la Administración
pueda incorporar cláusulas accidentales, siempre que sean necesarias

••
proporciona�s( 119). Corresponde a la Administración la carga e moti­
varcle manera suficiente su decisión.
- La posibilidad de su introducción -dice DE LA CuÉTARA- se fundamenta
en el principio de que quien puede lo más., denegar su otorgamiento,
debe también poder lo menos: condicionar las autorizaciones(l20).
Con todo, frente a este principio se alzaría otro: «cuando la ley quiso,
dijo; cuando no quiso, calló». Este principio, unido al de tipicidad del

••
acto -sigue diciendo este autor-, nos llevaría a admitir las cláusulas
accesorias tan sólo cuando estén previstas en la norma .

••
- Más favorable a su introducción -aunque sólo respecto de los actos
discrecionales- se muestra GARciA-TREVIJANO, quien destaca que, salvo
que exista una clara prohibición normativa(l21), cuando la norma ca­
lla, debe presumirse la posibilidad de la Administración de incluir estas

(116) La característica definitoria de una escala de cláusulas accesorias, ordenadas

las cláusulas accesorias -dice FRANCHINI- es por su gravedad, de más a menos: condi­

••
su "non essenz.iale presenz.a nell'atto». Con
todo, este autor advierte que -hasta cierto
punto- la distinción tiene un valor relativo:
también las cláusulas accesorias son esen­
ción suspensiva, término inicial, término fi­
nal, condición resolutoria, reserva de revo­
cación, reserva de modificación y modo.
Vid. Las cláusulas..., cit., pgs. 241-242.

••
ciales cuando se abandona la abstracción y
se considera el acto en concreto. Le autoriz­
zazioni..., cit., pg. 51 y nota 94.
(117) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 236-237.
(120) DE LA CuÉTARA MARTÍNEZ, J. M., La
actividad..., cit., pg. 263.
(121) Sólo la prohibición expresa con­
tenida en la norma o la especial naturaleza
del acto -dice FRANCHINI- pueden impedir

••
(118) Vt-:IASCO CABAI.LF.RO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 296 y ss. y 334 y ss.
(119) Desde la perspectiva del princi­
pio de proporcionalidad, VELAsco formula
a la Administración la introducción ele
cláusulas accesorias. Vid. Le rmtorizzaz.ioni...,
cit., pg. 50.

•
222 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
T1 •
•
cláusulas(l22). En todo caso, las cláusulas accesorias -dice este autor­
deben responder al fin del acto y a su contenido típico.
�

••
- Más aún, VElASCO ha puesto de manifiesto la e istencia del principio
{pro condzctzhlque fundamentaría un auténtico de er de 1 dministra­
c1on de con icionar el acto a ministrativo antes e <lene arle: lo que

••
«tra 1cionalmente se ha definido como facultao de condicionar ha de­
venido, por exigencia del principio de proporcionalidad, en obligación
de condicionar»(l23). Como límites a la introducción de cláusulas ac­
cesorias, se destacan por este autor: «la necesaria conexión que ha de
mediar entre las cláusulas accesorias y el fin de la norma, para evitar

••
la desviación de poder; la correlación entre la cláusula accesoria y el
contenido principal del acto; la necesaria consideración de intereses
de terceros; la competencia del órgano administrativo, que ha de ex­

••
tenderse también al contenido de las cláusulas; y la naturaleza del acto
administrativo, que ha de ser compatible con las cláusulas accesorias
que se introduzcan».

b) Autorizaciones regladas ••
259. Doctrina. La posición doctrinal más extendida niega la posibilidad
de incluir cláusulas sustantivas (accidentales) en los actos reglados(l24). ••
No obstante -frente a ello-, también se ha sostenido que, en algunos
casos, su admisión puede actuar en claro beneficio del ciudadano( 125).
••
La inclusión de cláusulas accesorias en los actos reglados puede admitirse
-dice VEl.ASco- cuando con ello trate de suplirse la carencia de un requisito ••
••
· ' ·' ....,
le 1 or tanto, se er ·
..9tro caso, a na que d�r(l26). Con todo, ha de ser ésta una decisión
proporoonada. ha de tratarse del incumplimiento de una exigencia norma­

••
tiva secundaria; � se refiera .:a.l futur:o; y, con ello, no hañrte perjudicarse
'derechos o-intereses legítimos de terceros. Además -sigue diciendo este
autor-, la flexibilización del principio de legalidad que de esta forma se

••
produce sólo admite: condiciones suspensivas que sirvan para poder otorgar
el acto (cuando el solicitante no cumpla los requisitos legales); limitada­
mente términos iniciales (aunque no es la cláusula más adecuada para que

••
se satisfaga un requisito que aún no se cumple, ya que pospone la eficacia,

(122) GARCÍA-TREVIJANO Fos,J. A., Los ac­ RADA VÁZQUl::7., R., Derecho... , vol. I, 15• edic.,

tos administrativos, Civitas, Madrid, 1986,
pgs. 168 y SS.
(123) VEl.ASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 224-225.
••
cit., pgs. 128.
(125) BOQUERA ÜUVER,J. M., El condicio­
namiento... , cit., pg. 186; GoNZÁLEZ MAR!ÑAS,
P., Una nueva... , cit., pgs. 525-526; Vi::LASco

••
(124) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol. CAnAU.ERO, F., Las cláusulas..., cit., pgs. 202
I, 13 ª edic., cit., pg. 597; ENTRENA CuE.!>TA, y SS.
R., Las licencias... , cit., pgs. 652-653; GARCÍA (126) VEI.ASCO CABALLERO, F., Las cláusu­

••
DI:. ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. las... , cit., pgs. 203 y ss.
R., Curso... , vol. 11, 9ª edic., cit., pg. 143; PA-

•
 •
••
V. ELEMENTO •OBJETIVO• (II): CONTENIDO 223

pero no obliga a su cumplimiento); cláusulas modales y, a lo sumo, reservas

de modificación(127).
La admisión de estas cláusulas en una potestad reglada pondría de mani­

•
fiesto el carácter flexible de la dicotomía reglado-discrecional(128), o lo
que es lo mismo, reflejaría la relatividad de la distinción entre los con­
ceptos normativos indeterminados y la discrecionalidad administrati­

••
va(l29).

260. Normativa y jurisprudencia, en la práctica, en determinados casos,

••
parecen aceptar la posibilidad de inclusión de cláusulas accidentales en
actos reglados.

••
- Así, las licencias sometidas al RIMINP -de acuerdo con una reiterada
jurisprudencia-, son de carácter reglado y, sin embargo, la norma permite
su modalización con cláusulas propuestas por los servicios técnicos que in­

•
tervienen en el expediente administrativo (art. 33). Su cumplimiento opera
«no como condición suspensiva, sino como resolutoria, en caso de inejecu­
ción de las medidas correctoras establecidas en el acuerdo de otorgamiento

••
de la licencia; siendo este carácter de la condición el que explica que la
autorización constituye un acto previo, y la comprobación de la realización
de tales medidas una diligencia a practicar "a posteriori"...» (130). Las medi­

••
das correctoras a adoptar «deben ser establecidas de manera concreta, sin
ambigüedades y sin que sirva una alusión genérica a las que exija la activi­
dad..., ya que esta indeterminación o indefinición del alcance de dichas

••
medidas hacen al condicionamiento inidóneo para alcanzar el fin que persi­
gue la propia norma al configurar la licencia»(131). El incumplimiento
de las condiciones a que se sujeta la autorización puede dar lugar a su
extinción(l32).

•• - En el ámbito urbanístico, como es normal, la jurisprudencia ha recono-

••
(127) Aunque con estos límites, la justi­
ficación de la inclusión de cláusulas acceso­
rias en los actos reglados, admitida por la
jurisprudencia, la encuentra este autor in­
administrativo (1932) (citado por GARRIDO
FALLA, F., Tratado..., vol. I, 13ª edic., cit., pg.
561). La distinción es asimismo relativizada
por GALLEGO ANAIIITARTE, A., Derecho..., cit.,

••
cluso en una interpretación flexible del
principio de legalidad, que ha de permitir
la optimización de la Constitución. La actua­
ción de la Administración no viene sólo de­
pg. 336. Vid. también VE!.ASC:O CABALLERO,
F., Las cláusulas... , cit., pgs. 206 y 210.
(129) BOQUERA ÜLJVER, J. M., Estudios...,
cit., pgs. 101 y ss. Vid. infra en el capítulo

••
terminada por el principio de legalidad, lg
sino por todo el texto constitucional, cuyas (130) STS de 9-12-1980 (RJ 1980,
normas y principios pueden constituir el 4990). Vid. también STS de 14-7-1995 (RJ

•
fundamento normativo directo para la in­ 1995, 5999) .
clusión de cláusulas accesorias en los actos (131) STS de 14-7-1995 (RJ 1995,
reglados. VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­ 5999).
las..., cit., pgs. 214 y ss. (132) STS de 29-3-1995 (RJ 1995,

••
(128) Desde antiguo, nuestra doctrina
puso de manifiesto Ia relatividad de esta
distinción: los actos administrativos son
más o menos reglados y más o menos dis­
2713): orden de cierre de almacén de dro­
gas y productos químicos, que -pese a los
sucesivos requenmientos- incumplió la
condición que incluía la licencia de no su­

••
crecionales. En este sentido, AruAs DE VE­ perar la cantidad de 100 Kg de productos
LASCO, Lo discrecional y lo reglado en el acto mflamables depositados.

•
224 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
•
••
cido que el art. 178.2 TrLS 76(133) no impide la incorporación de cláusulas
iuris, ya que «no son sino explicitaciones de las exigencias del ordenamiento
jurídico que se incorporan a la autorización concreta en calidad de parte

••
integrante de ella...» (134). En este sentido, se considera admisible el otorga­
miento de una licencia de construcción condicionada a su ajuste tanto al
planeamiento vigente como al proyectado, por resultar ésta una exigencia

••
de la normativa urbanística (art. 120.1, inciso final, RD 2159/1978)(135).
En cambio, en general, se niega la posibilidad de que se introduzcan cláusu­
las accidentales(l36). No obstante, algún autor ha observado que -además

••
de conditiones iuris-, la incorporación de cláusulas voluntarias a las licencias
urbanísticas es una práctica frecuente, admitida por la jurisprudencia(l37).
Además, en algunos casos, la normativa autonómica permite que sean las
licencias las que ftjen los plazos para iniciar y terminar las obras, dentro de

••
los límites máximos previstos en la Ley (Madrid, Baleares).
- El art. 15 LCaza de 1970 configura las licencias para la constitución de

••
cotos de caza como actos reglados. No obstante, la Administración podía
introducir cláusulas accidentales que suplieran las deficiencias apreciadas
en la solicitud(l38). En este sentido -a fin de evitar «lesionar otros intereses

••
cinegéticos, públicos o privados» (art. 15.5 LCaza), sin con ello tener que
denegar el acotado-, la Administración podía imponer cláusulas accidenta­
les, vinculantes para el particular(l39).

4. TIPOS DE CLÁUSULAS ACCIDENTALES

••
••
4.1. Condición

261. Delimitación. La condición es un suceso futuro o incierto -o un

(133) «Las licencias se otorgarán de

acuerdo con las previsiones de esta Ley, de
los Planes de ordenación urbana y Progra­
mas de Actuación Urbanística y, en su caso,
de las Normas Complementarias y Subsi­
de las cláusulas accidentales debe valorarse
a la luz de la concreta normativa. SÁNCHEZ ••
••
GASCÓN -después de plantearse la cuestión
de si sería posible la constitución de un
coto para una o varias especies, de manera

diarias del Planeamiento».
(134) STS de 9-10-1995 (RJ1995, 7221).
(135) STS de 13-12-1995 (RJ 1995,
9348).
••
que las demás pudieran ser cazadas libre­
mente- niega esta posibilidad, especial­
mente a la vista del art. 17.3.a) Decreto
506/1971: la declaración de coto de caza

(136) En contra, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
T. R., Manual... , 18ª edic., cit., pgs. 210-211;
DELGADO BARRIO, J., Problemas jurídicos de las
licencias urbanísticas en el Texto Refundido de
••
«llevará inherente la reserva del derecho
de caza de todas las especies cinegéticas
que existan en el coto» (SÁNCHEZ GASCÓN,
A., El Derecho de caza en España. De los terrenos

la Ley del Suelo, en M W «Curso sobre el
Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26-
6-1992», Gerencia Municipal de Urba­
nismo, Ayuntamiento de Madrid, Madrid,
••
y de las piezas de caza, Ternos, Madrid, 1988,
pg. 82). En cambio, la STS de 25-7-1990 (RJ
1990, 5905), en la que el TS avala la imposi­
ción por parte de la Administración, en el

••
1993, pgs. 107-108. momento de autorización del acotado, de
(137) GoNZÁLEZ MARIÑAS, P., Una determinadas «condiciones complementa­
nueva..., cit., pg. 525 (STS de 18-10-1980 rias», consistentes en la prohibición de de­

[RJ 1980, 3917]).
(138) LAGUNA DE PAZ, J. C., Libertad...,
cit., pgs. 221-222.
(139) Naturalmente, la admisibilidad
••
terminadas modalidades de caza (monte­
rías y ganchos), motivadas por la escasa
extensión superficial del acotado.

•
 • V. ELEMENTO •OBJETIVO• (II): CONTENIDO

suceso pasado que los interesados ignoran (art. 1113 CC)(140)- del que
225

se hace depender la eficacia del acto administrativo(141). Lo relevante

es, por tanto, la incertidumbre que afecta a la condición: no basta el

••
carácter futuro del evento, sino que se requiere una dosis de inseguridad
sobre su producción(l42). El momento a partir del cual se produce el
comienzo o el fin de la eficacia de la autorización no está, pues, prefijado

•• \
de antemano, ya que depende de la incierta producción de un determi­
nado acontecimiento(143).

•• 262. Las condiciones pueden agruparse en distintas clases:

l. Suspensivas y resolutorias: en función de si aplazan o ponen término
a la producción de efectos del acto. En realidad, de acuerdo con
este criterio, pueden distinguirse tres supuestos:

•• - Las suspensivas hacen depender el comienzo de los efectos de

la autorización del cumplimiento de la condición (art. 1114 CC).

••
Cuando éste acontece, la autorización deviene inmediatamente
eficaz, sin necesidad de que esta circunstancia sea declarada por
parte de la Administración( 144).

•• - Las resolutorias vinculan el cese de los efectos de la autorización

al cumplimiento de la condición. Éste determina la extinción de

••
la autorización, pero no tiene carácter sancionador ni revocato­
rio(145). Las condiciones resolutorias permiten asegurar que
-ante un eventual cambio de circunstancias-, la autorización no

••
va a ser un obstáculo para el interés general. Con todo, en nues­
tro ordenamiento quizá tengan menor relevancia, habida cuenta
de la amplitud con que la normativa reconoce la potestad de

••
modificación o revocación de la autorización ante un cambio
objetivo de las circunstancias(l46).

••
-Finalmente, también cabe que la condición sólo afecte a una
parte del negocio, a una concreta estipulación( 147). En este
caso, el acto como tal no queda suspendido ni resuelto en virtud

•• (140) ENTRENA CUEl>TA, R, Las licen­

cias... , cit., pg. 661; BOQUERA ÜLIVER, J. M.,
El condicionamiento... , cit., pgs. 174 y ss.; VE­
todas las circunstancias de hecho-, al final,
se pronuncia por la aceptación de la condi­
ción de pasado. VELASCO CABALLERO, F., Las

••
LASCO CABALLERO, F., Las cláusulas..., cit., cláusulas... , cit., pg. 77.
pgs. 76 y SS. (142) DíEz-P1CAzo, L., GuLLÓN, A., Sis­
(141) En este punto, VELASCO -con tema..., cit., pg. 519.

•
apoyo en la doctrina alemana- duda de
que esta extensión de la condición pueda
ser admitida en relación con el acto admi­
nistrativo: dictar un acto con una condi­
ción referida al pasado es una fonna de no
resolver, lo que está prohibido por el art.
(143) GALLEGO ANABITARTE, A., MENÉN­
DEZ REXACH, A., Acto... , cit., pg. 111.
(144) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 108 y ss.
(145) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 87 y ss.

:e
••
42.1 LRJPAC. Con todo, por razones prácti­ (146) VEI.Asc:o CABALLERO, F., Las cláusu-
cas -a fin de evitar el gravamen despropor­ las..., cit., pg. 80. ,.
cionado que supondría para el particular la (147) DiEz-PICAZO, L., Gu1.1.óN, A., Sis­
dilación del procedimiento hasta conocer tema..., cit., pg. 520.

•
 •
226 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
de la condición. En realidad, la condición lo que hace es prever
variantes alternativas, a las que se liga un régimen jurídico di­
verso ( 148). La autorización tendrá, pues, diferentes contenidos,

••
en función de que se produzca o no la condición.
2. Potestativas, casuales y mixtas: en función de la naturaleza del evento

••
que es puesto como condición ( 149). Cabe, pues, distinguir tres
condiciones:
-Las potestativas descansan sobre un hecho dependiente de la

••
voluntad de una de las partes.

En realidad, en el Derecho Civil se distinguen las «puramente potestati­

vas», cuyo cumplimiento depende del mero arbitrio del obligado; de

••
las condiciones «potestativas», en las que operan sobre la voluntad una
serie de motivos que son de libre apreciación, pero que representan
intereses, dificultades o apetencias a tomar en cuenta para mover aqué­

••
lla en un sentido u otro (el deudor que se obliga a pagar cuando
pueda) (150). Como puede comprenderse, la distinción no es sencilla,
aunque resulte relevante, ya que el art. 1115 CC anula la obligación

••
cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del obligado.
-Las casuales subordinan los efectos de la autorización a un he­
cho que no depende de la voluntad de las partes.

••
En este sentido, el art. 103, párrafo l !!, TrLAguas establece que «Las
autorizaciones administrativas sobre establecimiento, modificación o
traslado de instalaciones o industrias que originen o puedan originar
vertidos, se otorgarán condicionadas a la obtención de la correspondiente
autorización de vertido.

El art. 16, párrafo 2 9 , LCultivosM dispone que -en el caso de que en

el plazo de un mes no hayan sido revisadas las obras para el estableci­ •
••
miento de un cultivo marino en zona de dominio público- la Adminis­
tración competente, previa conformidad expresa del interesado, podrá
«autorizar la iniciación de la explotación condicionando la autorización

••
definitiva al dictamen posterior de los citados servicios».
- Las mixtas son aquellas cuyo cumplimiento depende de la volun­
tad de las partes -o de alguna de ellas- y de un tercero.
3. Positivas y negativas: en función de que la condición consista en la
alteración del estado de cosas existente en el momento del otorga­ ••
••
miento de la autorización, o -justo lo contrario- en su manteni­
miento ( 151).

••
(148) Ibídem. (151) DíEz-PlCAZO, GuLLÓN, A., Sis­
(149) DiEz-P1c:Azo, Guu.óN, A., Sis­ tema... , cit., pgs. 521-522.
tema... , cit., pgs. 520-521.

••
( 150) DiEz-P1cAZo, Guu.óN, A., Sis­
tema... , cit., pg. 520.

•
 V. ELEMENTO •OBJETIVO• (11): CONTENIDO 227
263. R.égi,men jurídico:

•
l. La autorización sujeta a condición obliga desde su otorgamiento
-tanto a la Administración, como a su titular-, sin perjuicio de
que la situación jurídica se encuentre en un estado de pendencia
(DE CAsTRO), mientras se verifica o no su cumplimiento(l52).

•
2. La fase de pendencia dura hasta que se produzca o no el evento
en que la condición consiste, en el plazo ftjado en la autorización,
o en su defecto, en el que «verosímilmente se hubiese querido

•
señalar atendiendo a la naturaleza de la obligación» (art. 1118,
párrafo 22 , CC)(153).

••
3. En principio, la condición produce efectos ipso iure. Con todo, en
el Derecho Administrativo -por razones de seguridad jurídica y de
ponderación de los intereses en juego-, la jurisprudencia viene

•
exigiendo una declaración expresa del cumplimiento de la condi­
ción resolutoria, previa audiencia del interesado(l54). Se trata
éste de un acto reglado, en el que (salvo supuestos excepcionales)
la Administración debe declarar la extinción de la relación jurí-
dica autorizatoria. En cambio, la condición suspensiva produce sus

•• efectos automáticamente, sin que se requiera la declaración de la

Administración(155).

••
4. Se tendrá por cumplida la condición (resolutoria) «cuando el obli­
gado impidiese voluntariamente su cumplimiento» (art. 1119 CC).
5. De acuerdo con la doctrina civil, una vez cumplida la condición,

••
se produce la retroacción de los efectos al momento de su otorga­
miento, sin perjuicio del mantenimiento de los que hayan sido
generados de buena fe durante el período de pendencia(l56). En

••
el ámbito administrativo -en el caso de condiciones resolutorias-,

•;e
se ha dicho que la retroacción de los efectos debe extenderse al
momento en que aquélla se cumple, no cuando se declara(l57).
En las condiciones suspensivas, la eficacia ex tune de su cumpli­

•••
miento tiene la consecuencia de proteger la situación jurídica de
su titular desde el momento de su otorgamiento, sin que pueda
ser desconocida por actos posteriores.

•:• 4.2. Término.

·•
264. Delimitación. El término es una cláusula accidental que incide so­
bre la eficacia jurídica de la autorización. En concreto, determina el
momento temporal en que finalizan (término final) o se inician los efectos

·•• (152) DíEz-PICAZO, L., GuLLÓN, A., Sis­

tema... , cit., pg. 522.
(155) Ibídem, pg. 109.
(156) DíEZ-PJC.AZO, L., GULLÓN, A., Sis­

•
(153) DíEz-P1CAzo, L., GuLLÓN, A., Sis­ tema... , cit., pgs. 524-525 .
tema... , cit., pgs. 523-524. (157) VELASCO CA!IALLERO, F., Las cláusu­
(154) VELASCO CABALLERO, F., Las cláttstt· las ... , cit., pg. 108.
las... , cit., pgs. 95 y ss.
 ••
228 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
del negocio jurídico (término inicial)(l58), o bien el lapso temporal
(plazo)(l59) cubierto por la autorización. Así, pues, las autorizaciones
pueden someterse a una determinación temporal, referida al comienzo

•
de los efectos jurídicos del acto (dies a quo), al término de éstos (dies ad
quem), o bien a ambos(l60).

••
El art. 15.2 RSCL prevé que las licencias «referentes a actividades personales
podrán limitarse a plazo determinado». Como es natural, esto no significa
que las autorizaciones de carácter no personal no puedan ser sometidas a
término(l61).
A diferencia de la condición, el término se refiere siempre a un mo­
mento o acontecimiento futuro, pero cierto, entendiendo por tal aquél
que necesariamente ha de venir, aunque se ignore cuándo (art. 1125
CC). En algunos casos, se conoce la fecha precisa en que se producirá
el evento (una fecha del calendario) (certus an et quando), mientras que,
••
••
en otros, se sabe que se producirá, pero se ignora cuándo (muerte de
una persona) (certus an incertus quando). Si la incertidumbre consiste en
si ha de llegar o no el día, la obligación será entonces condicional(162).
La delimitación del término respecto de la condición o del modo pre­
senta algunos problemas:
•
••
l. Es característica del término la determinación del período de vi­
gencia de la autorización, por lo que las cláusulas que ftjen plazos
a los cuales no se vincule directamente la eficacia de la resolución

••
no son términos, sino modos o cargas [art. 187.f) RDPH] (163).
2. Las autorizaciones también pueden incorporar plazos de caduci­

••
dad, que ftjan el momento en el que el derecho reconocido por la
resolución administrativa ha de comenzar a ejercerse, o bien el pe­
ríodo durante el que la actividad autorizada ha de desarrollarse sin
interrupción(l64). En estos casos, lo esencial no es el tiempo, sino
la actuación del particular durante dicho plazo, por lo que no esta­

•
mos en presencia de un término, sino de una condición resoluto­
ria(165) (o un modo). De esta forma, la eficacia de la autorización
se condiciona a que el particular ejercite el derecho antes de una

••
fecha, o bien durante un determinado período de tiempo(l66).
265. El término no suele incluirse como cláusula accidental en las auto-
(158) Díi-:z-P1cAzo, L.,
tema... , cit., pgs. 526 y ss.
Guu.óN, A., Sis­ (164) VELAsco CABALLERO, F.,
las... , cit., pgs. 80 y ss.
Las cláusu­
••
••
(159) GALLEGO ANAillTARTE, A., MENÉN- (165) VE1Asco CABALLERO, F., Las cláusu­
DE7. REXACH, A., Acto... , cit., pg. 110. las... , cit., pg. 81.
(160) Al.m, F., Tratado... , cit., pg. 682. (166) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
(161) Al.111, F., Tratado..., cit., pg. 682. las... , cit., pg. 82; Di::JESús y LONGAS, El insti­

(162) FRANCHINI, F., Le a11torizza1.ioni... ,
ci�., pgs. 62-�3; VaAsco CABALLERO, F., Las
clausulas... , cit., pgs. 189-190.
(163) GALLEGO ANABITARTE, A., MENÉN­
••
tuto de la caduridad de las licimrias de oúras,
R.DU, núm. 109, 1988, pg. 121; Lól'EZ P1-:1.1.1-
CER, J. A., Régimen y condicionamiento de las
licencias ·urbanísticas, RDU, núm. 85, 1983,

••
DEZ REXAcH, A., Acto... , cit., pg. 110. pg. 91, nota 30.

•
••
•• V. ELEMENTO «OBJETIVO• (JI): CONTENIDO 229

••
rizaciones, ya que normalmente el período de vigencia de la resolución
administrativa integra el contenido básico del derecho que se
otorga(l67). Con frecuencia, este contenido se incorpora después a la

••
propia autorización, a través de cláusulas iuris, que son eficaces por su
previsión normativa, aunque no consten en el acto y el particular desco­
nozca su existencia. No obstante, en algunos casos, la Administración

• incluye en la resolución administrativa un término, como cláusula acci­

dental, que no integra el contenido necesario de la autorización(l68).

••
266. . En relación con su régimen jurídico, pueden destacarse las siguien­
tes reglas:

••
l. La autorización existe desde su otorgamiento, aunque los derechos
y eventuales obligaciones que de ella resulten se encuentren aplaza­
dos en su ejercicio y en su cumplimiento (término inicial)(169) .

••
2 En algunos casos, el término es esencial, por lo que la actuación ha
de desarrollarse necesariamente a su llegada(l70). La prestación
ejecutada fuera de este término no satisface el interés que la auto­

••
rización estaba llamada a producir y, en consecuencia, su cumpli­
miento extemporáneo equivale a un auténtico incumplimiento.
3. La extinción derivada de los plazos de vencimiento o términos

•• resolutorios resulta inexorable (salvo eventuales prórrogas), lo

que la distingue de la extinción por prescripción y caducidad,
siempre ligadas a la acción u omisión del titular del derecho( 171).

••
En el Derecho Público, el concepto de caducidad resulta de dificil pre­
cisión. En relación con las concesiones administrativas, L\FuENTE ha
puesto de manifiesto el distinto significado y alcance con que el con­
cepto de caducidad de la concesión es utilizado por la normativa
como(l72): vencimiento del plazo(l73); incumplimiento del beneficia­

••
rio(l 74); desaparición del bien o renuncia del beneficiario(l75) .

(167) GALLEGO ANABITARTE, A. y MENÍ,N­ cia también emplea el concepto de caduci­

•
llEZ REXACH, A., Acto..., cit., pg. 110.
(168) FRANcHINI, F., Le autorizzazioni...,
cit., pg. 64 y nota 123; VEl.ASCO CABALLERO,
F., Las cláusulas..., cit., pg. 69.
dad en su significado de extinción por
cumplimiento del término final de disfrute
de la concesión. LAFuENn: BENACHf��. M. M.,
La concesión ... , cit., pgs. 89-90.

•
(169) DiEz-P1c:Azo, L. y GULLÓN, A., Siste­ (174) El art. 78.1.a) LCostas recoge
mau, cit., pg. 527. como causa de extinción del derecho a la
(170) DiEz-PIC.AZO, L. y GuLLóN, A., Siste­ ocupación del dominio público el «Venci­
mau, cit., pg. 527. miento del plazo de otorgamiento». En

••
(171) CABALLERO SÁNCHEZ, R., Prescripción cambio, la caducidad -prevista también
y caducidad en el ordenamiento administrativo, como causa de extinción de la autorización
McGraw-Hill, Madrid, 1999, pgs. 53 y ss. demanial [art. 78.1.h) LCostas]- se decla­

•
(172) LAFUENTE BENACHES, M. M., La
concesión de dominio público. Estudio especial
de la declaración de su caducidad, Monte­
corvo, Madrid, 1988, pgs. 85 y ss.
rará en los supuestos de incumplimiento
de las condiciones normativas o de las es­
pecíficamente incorporadas a la resolución
(art. 79 LCostas). Vid. también los arts. 51

••
(173) El art. 100 TrLPau·imAP prevé la
declaración de caducidad de las concesio­
nes o autorizaciones por «vencimiento del
plazo». Excepcionalmente, la jurispruden-
y 64 LAg.
(175) LAFUENTE BENACHES, M. M., La
concesión... , cit., pgs. 87-88.

•
 ••
230 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
••
Desde un punto de vista doctrinal, la caducidad como forma de extin­
ción se ha aplicado a: incumplimientos graves del particular( 176); desa-
parición de los factores que permiten garantizar la finalidad pública '•
de la concesión demanial( 177); cumplimiento del término final y con-
dición resolutoria(l78). •

Más aún, con carácter general, CABALLERO concluye que es imposible

construir una teoría unitaria de la caducidad en el Derecho Adminis­ ••
••
trativo(179). El ordenamiento jurídico-administrativo maneja tres for­
mas de caducidad: caducidad-carga (no realización de una actuación
necesaria para el ejercicio de una posición jurídica activa); caducidad­

••
perención (terminación anticipada de procedimientos y procesos como
consecuencia de la inactividad); caducidad-sanción (incumplimien­
to)(l80).

4. La llegada del término final determina la extinción ipso iure de la

autorización, sin necesidad de declaración administrativa(l81). ••
••
4.3. Modo
267. La delimitación del modo es esquiva en el propio Derecho Civil, en

••
el que representa una carga o gravamen que acompaña siempre a una
liberalidad(l82). El gravado con el modo está así obligado a cumplir
una determinada conducta, o a realizar un determinado comporta­
miento. En caso de incumplimiento, la consecuencia será la revocación
o devolución de lo obtenido.
••
••
Estas dificultades se tra,;ladan al ámbito jurídico-público, en el que se
define el modo como «obligaciones de realizar, tolerar u omitir determi­
nadas actuaciones de la Administración, vinculadas al derecho otor­

••
;I gado» (183). A efectos de su delimitación, conviene tomar en cuenta las
·I siguientes consideraciones:
j;

••
il (176) GARciA-TREVIJANO Fos,J. A., Cadu­ (178) VEI..Asco CABALLl:'.RO, F., Las cláusu­
·¡ cidad de las concesiones hidráulicas, RAP,
'I
las..., cit., pgs. 71-72.
núm. 16, 1955, pg. 267. (179) CABALLERO SÁNCHEZ, R., Prescrifr

fÍ
(177) Desaparición del objeto conce­
.1 dido, inidoneidad sobrevenida del objeto
concedido para su utilización por el conce­
sionario, desaparición del concesionario o
•
ción... , cit., pgs. 89 y ss.
(180) Ibídem, pgs. 96 y ss.
(181) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pg. 71.

incumplimiento de las obligaciones esen­
ciales del concesionario. LArnENTE BENA­
CHES, M. M., La concesión... , cit., pgs. 93 y ss.
DoMíNGUEZ-BERRUETA estudia la caducidad
••
(182) DíEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sis­
tema... , cit., pgs. 528 y ss.
(183) GALLEGO ANABITARTE, A. y DE MAR­
COS, A., Derecho... , cit., {>g, 342. En términos

••
en la concesión de servicios públicos, que sustancialmente coincidentes, VEI.ASCO de­
se aplica tanto al incumplimiento del con­ fine el modo como «una obligación de ha­
cesionario como a la situación de imposibi­ cer, no hacer o soportar, integrada en un

lidad de la prestación. DoMÍNGUEZ-BERRUETA
DEjuAN, M., El incumplimiento de la concesión
de semicio /JÚblico, Montecorvo, Madrid,
1981, pgs. 472 y SS.
••
acto administrativo favorable, que comple­
menta la situación jurídica básica definida
por el acto administrativo». Vl!:LASCO CABA­
LLERO, F., Las cláusulas... , cit., pg. 115.

••
•
V. ELEMENTO «OBJETIVO• (11): CONTENIDO 231

l. El modo sólo tiene cabida en los actos administrativos favora­

••
bles( 184), como en todo caso son las autorizaciones(l85).
2. Un sector de la doctrina ha sostenido que el modo es un acto
administrativo independiente. Con todo, parece que el modo sí

••
forma parte del contenido (accidental) de la autorización, ya que
contribuye decisivamente a la definición del derecho.

••
- Entre nosotros, GALLEGO ANABITARTE, siguiendo a la doctrina alemana,
entiende que -a diferencia de la condición y el término- el modo no
integra el contenido del derecho, sino que constituye una obligación

••
que se añade al derecho otorgado(l86) .
- Más matizadamente, VELASCO CABALLERO afirma que el modo no �s abso­
lutamente independiente, sino relativamente autónomo (KRUGER),

•
contribuyendo a adaptar el acto típico al caso concreto. El modo no
es, pues, un acto administrativo distinto, sino que, dentro de éste, es
un instrumento de adaptación de la resolución administrativa al caso

••
concreto: corrige el contenido del acto principal, eliminando, previ­
niendo o aminorando sus efectos negativos para el interés general o
terceros; garantiza el cumplimiento de los fines generales previstos en

•
la normativa; compensa, reduce o equilibra el contenido favorable del
acto; complementa su fin típico; se adhiere al acto administrativo prin­
cipal, con un contenido distinto(l87).

••
3. El modo y la condición aparecen frecuentemente confundidos en
la normativa y jurisprudencia, que en general sólo se refieren a
estas últimas. En formulación clásica, la diferencia entre el modo

••
y la condición suspensiva estriba en que el modo obliga, pero no
suspende, en tanto que la condición suspende, pero no
obliga(l88). Por su parte, la diferencia entre el modo y la condi­

••
ción resolutoria radica en que el incumplimiento del modo deter­
mina la posibilidad de revocar el acto, mientras que el incumpli­
miento de la condición provoca ipso iure su extinción.

• 4. Por lo que se refiere a la distinción entre el modo y el término,

hay que destacar que la obligación de iniciar la actividad en un

••
plazo determinado no es un término, sino un modo(l89).
5. Cuando el modo viene directamente impuesto por la norma, se
trata de una cláusula iuris y no de una cláusula accidental.

••
(184) A veces, se ha negado la posibili­ (185) Vid. supra, en el capítulo 22•
dad de inclusión de modos en los actos ad­ (186) GALLEGO ANABITARTE, A. y DE MAR­
ministrativos (subvención), por entender COS, A., Derecho... , vol. I, cit., pg. 343.

••
que sólo caben en negocios¿·urídicos gra­
tuitos (FERNÁNDEZ FARRERES, ., La subven­
ción..., cit., pg. 264). En cambio, VELASCO
sostiene que, en el Derecho público, el
(187) VELASco CABALLERO, F., Las cláusu­
las..., cit., pgs. 117 y SS. y 266 y SS.
(188) BOQUERA ÜL.IVER,J. M., El condicio­
namiento. .., cit., pg. 175.

••
modo es propio de los actos favorables, no
de los gratuitos, que -por definición- no
existen en este ámbito (op. cit., pgs. 116-
117 y 266-267).
(189) FRANCHINI dice que en este caso
no estamos en presencia de un término,
sino de una obligación condicionada. Le
autoriz.zazioni..., cit., pgs. 65 y ss.

•
232 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

268. Su importancia. Los modos -como cláusulas accidentales o, en su

••
caso, como cláusulas iuris- son frecuentes en el Derecho Administrativo.
- Las medidas correctoras para la obtención de la licencia de apertura del
RIMINP son modos (arts. 29 y ss.)(190).

••
- En la autorización de vertidos, la exigencia de progresiva adecuación de las
características del vertido en los plazos ftjados: «Cuando se otorgue una
autorización o se modifiquen sus condiciones, podrán establecerse plazos y

••
programas de reducción de la contaminación para la progresiva adecuación
de las características de los vertidos a los límites que en ella se ftjen» (art.
100.3 TrlAguas).

••
- En relación con la autorización de centros de enseñanza no universitaria,
el art. 35.2 del Real Decreto 1004/ 1991, de 14 junio, prevé que la autoriza­
ción para centros de formación profesional de grado medio -en el marco

••
de las exigencias normativas-, concrete el número de puestos escolares, así
como el número máximo de grupos de alumnos que puedan recibir ense­
ñanza en un ciclo formativo en turnos distintos.
- En relación con los centros autorizados para impartir educación infantil, el
art. 10.2 del Real Decreto 1537/2003, de 5 diciembre -que establece los
requisitos mínimos de los centros que impartan enseñanzas escolares de
régimen general-, prevé que «El número de puestos escolares de los centros
••
•41
docentes que impartan Educación Infantil se ftjará en las correspondientes
disposiciones por las que se autorice su apertura y funcionamiento, te­
niendo en cuenta el número máximo de alumnos por unidad escolar que

••
se establece en el apartado anterior, y las instalaciones y condiciones mate­
riales establecidas en este Real Decreto».

269. Régi,men jurídico. Con frecuencia, las normas prevén la retirada de

la autorización como una medida más que puede adoptar la Administra­
ción ante el incumplimiento de su clausulado.
Así, el art. 38 RIMINP -ante la omisión por parte del particular de las medi­
••
••
das ordenadas- prevé que la Administración pueda imponer una multa, o
bien la retirada temporal o definitiva de la licencia, a las que califica como
sanciones.
No obstante, el incumplimiento del modo no necesariamente debe signi­

•
ficar la revocación de la autorización(l91), aunque esa sea la consecuen­
cia en los casos más graves. La respuesta administrativa debe modularse
con ayuda de los principios generales, especialmente el de proporcionali­

••
dad(192). El incumplimiento puede también desencadenar el ejercicio
de la potestad sancionadora por parte de la Administración(193).

••
(190) No obstante, la jurisprudencia una cláusula de revocación (Dererho... , cit.,
tiende a calificarlos como condiciones: STS pg. 343).

,.
de 14-7-1995 (RJ 1995, 5999). (192) VEL.ASC:o CABALLERO, F., Las cláusu­

(191) GAi.LEGO ANADITARTE y DE MARCOS
han sostenido que el incumplimiento del
modo sólo excepcionalmente da lugar a la
resolución del acto, que debe ir unida a
•
las... , cit., pgs. 129 y ss.
(193) MANZANEDO MATEOS, J. A., El co­
mercio... , cit., pgs. 412 y ss.

•
 •• C)
V. ELEMENTO «OBJETIVO• (ll): CONTENIDO

Precariedad como cláusula accidental incorporada a la autorización

233

• 270. La precariedad puede ser directamente impuesta por la ley. Sin

embargo, también puede resultar del propio título habilitante, merced

••
a la inclusión en la autorización de la correspondiente cláusula acciden­
tal. Con ello, la Administración se asegura la posibilidad de imponer las
modificaciones que en cada momento exija el interés general, incluida
su eventual revocación(l94). El titular de la autorización realiza una acti­
vidad legítima y amparada por un título, mientras no concurra un interés
público prevalente y así lo declare formalmente la Administración(195).

••
En cambio, no se consideran cláusulas de precario las que se incorporan
al acto con un contenido repetitivo o meramente recordatorio de lo
que la norma dispone con carácter general y que -en consecuencia- no
configuran un nuevo supuesto revocatorio(l96). En estos casos no esta­

••
mos en presencia de cláusulas accidentales, sino de cláusulas iuris.
1. CASI UNA CLÁUSULA DE ESTILO: EXCESOS

•• 271. La inclusión de cláusulas de precario en los correspondientes títu­

los habilitantes ha sido una práctica administrativa extendida. Su utiliza­

••
ción se ha convertido en muchos casos en una cláusula de estilo, de
aplicación indiscriminada, con el único propósito de conseguir que la
Administración tenga en todo momento las manos libres para modificar,

••
o incluso, revocar la autorización, sin indemnización .
- En los años cincuenta del siglo pasado, Cirilo MARTíN-RETORTILLO denunció

••
ya que las cláusulas de precario en el ámbito municipal constituyen en algu­
nos casos «mera rutina o una corruptela del lenguaje, si no es viciosa repeti­
ción de formularios anacrónicos que aún se conservan en algunas Secreta­
rías» ( 197)

•• -Al poco tiempo, MARTÍN MArno, en un trabajo lleno de nervio, se enfrenta

a la utilización de la precariedad en el Derecho Administrativo -concepto

••
que califica de equívoco y peligroso- «supone a menudo un simple intento
de evasión por parte de la Administración de otros controles, un episodio
más en la eterna lucha contra las inmunidades de poder, en la propensión

••
a la conquista de situaciones exentas, en la trayectoria proclive de la huida
de la legalidad ... Es por ello explicable que la posibilidad de introducción
de cláusulas de precario en los instrumentos administrativos apenas se men­

••
cione en la legislación básica de esta rama jurídica y se deslice sólo por los

( 194) GARCÍA DE ENTF.RRÍA, E. y FERNÁN­ autorizaciones y concesiones en precario,

••
DF.Z RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. I, 12 ª
edic., cit., pg. 674-675. VELASCO habla de la
reserva de modificación, a la que -siguiendo
a la doctiina alemana-, califica como una
Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 68.
(196) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pg. 183.
(197) MARTÍN-RETORTILLO GON7.Ál.EZ, c.,

••
reserva de revocación parcial. VEI.Asco CABA­
LLERO, F., Las cláusulas... , cit., pgs. 186 y ss.
(195) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
rio administrativo. Un estudio de las licencias,
Algo sobre el precario administrativo municipal,
Instituto GARCÍA Oviedo, Sevilla, 1956, pg.
6.

• -
:. ---� � - - � -- -- . - - - --- ---- -- -- - - - -- -
234 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
intersticios conscientemente violentados de la normativa administrativa de
segundo grado... es en el campo de la práctica administrativa donde florece
y prolifera, sobre todo en nuestra nación, llegándose a convertir la precarie­

••
dad en una cláusula de estilo introducida al amparo de la pretendida auto­
nomía negocia! y de las facultades discrecionales de la Administración,
como si en efecto los particulares pudiesen oponerse simplemente al desis­

••
tir de tales negocios y no viniesen obligados, si es que desean obtener deter­
minados objetivos, a pasar por las horcas caudinas de la Administra­
ción» ( 198).

- Debe insistirse en esta última idea, ya que -como también pone de mani­
fiesto T. R. FERNÁNDEZ-, aunque, aparentemente, la revocación tiene su ori­
gen en un pacto, de hecho, el particular no se encuentra en condiciones ••
••
de discutir la inclusión o no de dicha cláusula(l 99).
Con todo, la denuncia de estos excesos no debe llevar al extremo contra­

••
rio, es decir, a rechazar cualquier función del precario en el Derecho
Administrativo:

••
- Por una parte, éste «no es un mero artilugio al servicio de fines
desviados de la Administración, sino una institución que cumple una
función de satisfacción de los intereses públicos» (200). Hay situacio­

••
nes en las que está justificado el otorgamiento de una autorización
a precario.
- Por otra parte, la cláusula de precario se dirige a debilitar la con­
fianza del particular en la permanencia indefinida del acto(201),
pero -dentro de estos límites- el titular de la autorización goza de
••
••
una cierta protección, que le permitiría reaccionar frente a actuacio­
nes administrativas puramente arbitrarias(202).

••
2. Su CONEXIÓN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
272. La incorporación a la autorización de cláusulas de precario, como

••
cualquier otra actuación administrativa, debe ser contrastada con el prin­
cipio de legalidad.

••
1.1. Potestades regladas
273. Mediante la inclusión de cláusulas de precario en la autorización,

••
la Administración puede tratar de fortalecer su posición jurídica, de ma­
nera que pueda más fácilmente garantizar lo que en cada momento sea
oportuno para el interés general. Sin embargo, la Administración no
(198) MAATíN MATEO, R, La cláusula de
precario en las concesionP.s de dominio público,
(200) DESDENTADO DAROCA,
rio..., cit., pg. 18.
E., El preca­
(201) VEI...-.sr.o CARALLERO, F., Las cláu.m­ ••
••
RAP, núm. 56, 1968, pgs. 93-94.
(199) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­ lasu, cit., pg. 154.
OEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. I, 12 ª (202) Vid. infra.
edic., cit., pg. 674.

•
• V. ELEMENTO «OBJETNO• (II): CONTENIDO

goza de libertad negocia}, que le permita apartarse de lo dispuesto en la

235

legislación, incluyendo cláusulas contra legem(203).

••
En consecuencia -salvo que la precariedad venga impuesta directamente
por la ley-, estas cláusulas son improcedentes en el ejercicio de potesta­
des regladas(204). Si la norma ha fijado un catálogo de supuestos revoca­
torios, éstos no podrán ser ampliados mediante una cláusula de reserva
de revocación libremente decidida por la Administración. Como matiza­
ción, esta prohibición podría levantarse en el caso de que la inclusión
de la cláusula de precario fuese beneficiosa para el particular, al permitir
el otorgamiento de una autorización que, en otro caso, habría que dene­
gar(205). Por esta vía, tampoco podrá excluirse la indemnización(206).

•• 274. El consentimiento del interesado no debe poder desplegar ninguna

función legitimadora. Como antes veíamos, el particular no disfruta de

••
libertad negocia} frente a la Administración, ya que -si precisa del uso
del dominio público- no tiene más alternativa que aceptar las condicio­
nes que ésta le imponga. La falta de impugnación de la cláusula de

•
precario, en rigor, sanaría los vicios de una autorización puramente anu­
lable. Sin embargo, en la práctica, esta consecuencia puede resultar de­
masiado rígida, por lo que debería atemperarse con los principios gene­
rales del Derecho(207) .

•• 1. 2. Potestades discrecionales: su compatibilidad con la actividad a realizar

••
275. En el caso de potestades discrecionales, la respuesta debe ser mati­
zada(208). Sólo debe optarse por el otorgamiento de la autorización a
precario cuando ello sea la medida menos lesiva y el acto produzca en

••
su conjunto más beneficios que perjuicios(209). A estos efectos, hay que
tener en cuenta lo siguiente:
1. Las cláusulas de precario no están justificadas cuando simple­

••
mente respondan a un intento de fortalecer la posición jurídica
de la Administración y, consiguientemente, de debilitar la del par­
ticular, al que en muchos casos se busca privar de toda indemniza­

••
ción(21O). Desde esta perspectiva, no puede admitirse la inclusión

••
(203) Alguna jurisprudencia había sos­
tenido la posibilidad de que la Administra­
ción incluyera cláusulas de precario no pre­
vistas en la Ley: STS de 13-11-1957 (RJ
(207) A este respecto, se ha dicho que,
por regla general, los Tribunales eluden el
pronunciamiento apriorístico sobre la lega­
lidad de estas cláusulas: prefieren esperar a

•
1957, 3122); STS de 22-3-1958 (RJ 1958,
1356).
(204) GARciA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­
DEZ RooRiGUEZ, T. R., Curso... , vol. I, 12 ª
ver qué conflicto produce en el caso con­
creto su aplicación por parte de la Admi­
nistración. DF.SDENTADO DAROCA, E., El preca­
rio..., cit., pg. 124.

••
edic., cit., pg. 674; DESDENTADO DAROCA, E.,
El precario..., cit., pg. 112.
(205) Vid. injra.
(206) GARciA-TREVIJANO Fos,J. A., Los ac­
tos..., cit., pg. 180; VEL.Asco CABALLERO, F.,
Las clátLSulas... , cit., pgs. 259 y 263.
(208) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
rio..., cit., pgs. 113 y ss.
(209) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
rio... , cit., pgs. 140-141.
(210) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las..., cit., pg. 258.

••
236 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

de genéricas reservas de revocación en actos que configuren situa­

ciones jurídicas con vocación de estabilidad(211).

••
2. También deben excluirse reservas de revocación en blanco: ésta ha de
referirse a concretas circunstancias de interés público, de concu­
rrencia previsible(212).

••
3. No hay que perder de vista que la precariedad de la autorización
(concesión) puede resultar incompatible -o, cuanto menos, in­
conveniente- con la actividad a realizar:
- En los servicios públicos, «la precariedad absoluta de la autoriza­
ción puede lesionar no sólo el legítimo interés patrimonial de ••
••
la empresa concesionaria, sino también el interés público al que
sirve» (213). Lo mismo ocurre con las autorizaciones para la rea­
lización de actividades accesorias, pero necesarias para la presta­

••
ción del servicio público por parte del concesionario(214). En
estos casos, el otorgamiento a precario de la autorización puede
perjudicar, no sólo el patrimonio de la empresa, sino el propio

••
interés general.
- Fuera del servicio público, la precariedad puede también resul­

•
tar incompatible con la función económica de la actividad auto­
rizada, que -como correlato a las inversiones requeridas- puede
exigir garantía de estabilidad en el título administrativo(215).
3. SUPUESTOS EN QUE ESTÁ JUSTIFICADA SU INCLUSIÓN
••
••
276. Como hemos razonado, la generalización de la precariedad admi­
nistrativa no está justificada y, además, puede resultar inconveniente para
el interés general. Las cláusulas de precario -siempre que no cuenten

••
con un respaldo normativo expreso- deben aceptarse muy restrictiva­
mente. Sólo resultan admisibles cuando su inclusión esté suficiente­
mente justificada por razones de interés público, sea necesaria y propor­

••
cionada.
(211) MARTÍN MATEO, R., La cláusula..., cit., pg. 280. La STS de 17-10-1978 (RJ

cit., pg. 108; VElA�co CABALLERO, F., Las
cláusulas..., cit., pgs. 260-261.
(212) Por lo mismo -se ha dicho-, no
es admisible la reserva de modificación de
••
1978, 3690) -comentada en el trabajo re­
cién citado- considera incompatible con el
servicio público eléctrico la inclusión en la
autorización demanial municipal de una

•
cláusulas esenciales del acto, sino que ésta cláusula de precariedad, que, por razones
ha de referirse preferentemente al modo de interés público, permitía a la Adminis­
y moverse dentro de los siguientes límites: tración, en cualquier momento, exigir a la

••
tomar en cuenta circunstancias concretas, empresa la variación del tendido aéreo o
con un contenido previsible; no afectar sus­ su soterramiento, sin indemnización algu­
tancialmente al resto del acto; y no excluir na.

,.
radicalmente la confianza del particular en (214) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­

la permanencia inalterada del acto. VE­
LASCO CABALLERO, F., Las cláusulas... , cit.,
pgs. 261 y 264-265.
(213) SAJNZ MORENO, F., La cláusula... ,
•
rio..., cit., P�- 139.
(215) Vid. este razonamiento referido
a la concesión en MARTÍN MATEO, R., La
cláusula... , cit., pg. 108.

••
 ••
• V. ELEMENTO •OBJETNO• (11): CONTENIDO 237

••
3.1. Situaciones de mera provisionalidad
277. El campo propio de las autorizaciones a precario son las situacio­

••
nes provocadas por circunstancias excepcionales, efimeras por su propia
naturaleza y planteamiento(216). Lo mismo puede decirse cuando en el
momento de otorgamiento de la autorización se aprecie una elevada

••
probabilidad de que en un futuro próximo se produzca un cambio tal
de circunstancias que haga desaparecer la causa del acto(217).
Ha de tratarse de actividades meramente coyunturales, que requieran
escasas inversiones, en las que el otorgamiento a precario de la autoriza­

••
ción, pese a todo, resulta la solución más favorable para los ciudadanos.
Del lado de la Administración, la inclusión de estas cláusulas garantiza
la posibilidad de modificar o revocar la autorización, de manera llana y

••
libre de cargas, cuando así lo exija el interés general.
STS de 28-3-2001 (RJ 2001, 6614): la autorización para ocupar determinado

••
local situado en las dependencias municipales «ha sido meramente preca­
ria, en circunstancias cuyo carácter provisional y transitorio eran sobrada­
mente conocidas y admitidas por [el beneficiario] ... la situación de disfrute

••
en precario se ha declarado extinguida en virtud del interés público evi­
dente que representa la necesidad de instalar determinados servicios muni­
cipales en dichas dependencias, cuyo carácter prioritario con relación a los

••
fines de educación musical no puede ser discutido ... » (FJ 3º ) .

3. 2. Medida favorable para el interesado

••
278. En algunos casos, no se dan las condiciones para autorizar el desa­
rrollo pleno de la actividad, por lo que habría que rechazar las solicitu­
des. A este respecto, cabe el otorgamiento de la autorización a precario,

••
como medida más favorable para el interesado, ya que permite realizar
una actuación que, en otro caso, habría que denegar(218). En esta línea,
la jurisprudencia ha destacado que las autorizaciones provisionales cons­

•• tituyen una manifestación del principio de proporcionalidad(219). Se

trata de evitar restricciones en el ejercicio de los derechos que no estén

•
justificadas, en clara aplicación del principio pro libe1tate. Por otra parte,
a este respecto, puede utilizarse el argumento «ad maiore ad minus»:
quien puede lo más (denegar), debe también poder lo menos (otorgar

••
con condiciones)(220).
La contrapartida es que el cese en estas actividades puede producirse en
cualquier momento -por decisión motivada de la Administración, ya que

•• (216) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN•

DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , vol. I, 12 ¡
(218) ENTRENA CuFSfA,
cias..., cit., pg. 661.
R., Las licen­

••
edic., cit., pg. 674. (219) STS de 7-2-1987 (RJ 1987, 2908);
(217) FERNÁNDEZ AcE\'EDo, R., Soúrr. la fi­ STS de 29-3-1994 (RJ 1994, 2409).
gura jurídica del precario administ.rativo (con (220) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
esj1ecial referencia a su aplicación al dominio I, 12 ª edic., cit., pg. 459.
fníblico), REDA, núm. 126, 2005, pgs. 275-
276.

••
238 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
••
t

otra cosa no consiente el principio de interdicción de la arbitrariedad

de los Poderes públicos (art. 9.3 CE)(221)-, sin que el particular tenga
derecho alguno a indemnización(222).
279. Licencias urbanísticas provisionales. La precariedad administrativa ha
ido tradicionalmente ligada a las licencias urbanísticas que permitían
usos y obras contrarias al plan, de carácter provisional y que no dificulta­
sen su ejecución, que debían cesar y ser demolidas cuando la Administra­
ción lo decidiera (art. 58.2 TrLS/1976; art. 136.1 TrLS 92)(223). En la
actualidad, el art. 17 LS sigue previendo el otorgamiento de licencias a

•
precario en algunos casos:
En primer lugar, para autorizar la realización de usos y obras provisionales
en suelo comprendido en sectores o ámbitos ya delimitados para su desarro­

••
llo inmediato, en tanto no se apruebe el planeamiento de desarrollo y que
deberán cesar y ser demolidas cuando lo acuerdo el Ayuntamiento con-es­
pondiente, sin derecho a indemnización. En segundo lugar, para autorizar

••
en el resto del suelo urbanizable los usos que la ley permite sobre suelo no
urbanizable, antes de su inclusión en sectores o ámbitos para su desarrollo.
En uno y otro caso, la introducción de cláusulas de precariedad en licencias

••
regladas impide la adquisición de un derecho subjetivo al uso o a la obra,
que no pasa a integrarse plenamente en el patrimonio del sujeto (224).

••
4. NATURALEZA JURÍDICA DE lAS CLÁUSULAS DE PRECARIO

280. Como ha destacado la doctrina, la precariedad administrativa no

es parangonable con la del Derecho Civil(225). No obstante -a partir de
aquí-, la naturaleza jurídica de las cláusulas de precario resulta una cues­

••
tión discutida. A este respecto, de entrada, puede destacarse lo que no son
estas cláusulas:

••
l. No dan lugar a una situación de mera tolerancia, cuyo cese podría
exigir la Administración en cualquier momento, sin que su titular
pudiera oponer derecho alguno(226). El acto administrativo con

••
(221) STS de 14-6-1994 (RJ 1994, (RJ 1989, 7368); STS de 26.7 de 1994 (RJ
4627). 1994, 5622).
(222) En relación con los procedi­ (223) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­

••
mientos de autorización de actividades cla­ rio ..., cit., pg. 58.
sificadas, la jurisprudencia ha reconocido (224) Jbidem, pg. 58.
la aplicabilidad del art. 58.2 TrLS/1976, (225) MARTÍN MATEO, R, La cláusula... ,
que autoriza usos y obras de carácter provi­ cit., pgs. 101 y ss.; LEGUINA VILLA, J., Instala­

••
sional, siempre que no dificulten la ejecu­ ciones..., cit., pgs. 31 y ss.; VELASCO CABA-
ción de los planes, y sin perjuicio de su de­ LLERO, F., Las cláusulas ..., cit., pgs.: FERNÁN-
molición cuando lo acuerde el DEZ AcEVEDO, R., Soúre... , cit., pgs. 265 y ss.

Ayuntamiento. Por tanto, en la primera
fase del expediente de otorgamiento de la
licencia de instalación, apertura y funcio­
namiento de una actividad clasificada (art.
••
(226) Vid. la crítica a la jurisprudencia
del TS que -en una línea netamente civi­
lista- equiparaba el precario a la mera tole­
rancia (STS de 27-9-1965), en MARTÍN MA­

30.1 RIMINP), debe insertarse el procedi­
miento previsto en el art. 58.2 TrLS/1976.
En caso de otorgamiento de la licencia,
ésta lo será a precario. STS de 16-10-1989
••
TEO, R., La cláusula..., cit., pgs. 116 y ss.;
LEGUINA VILLA, J., Instalaciones ..., cit., pgs. 31
y SS.

••
• V. ELEMENTO •OBJETIVO• (11): CONTENIDO 239

•
reserva de revocación confiere al particular un derecho subjetivo,
aunque revocable(227). La Administración no puede actuar capri­
chosa o arbitrariamente, por lo que la revocación sólo puede pro­

•
ducirse en presencia de las circunstancias contempladas en el tí­
tulo habilitante .

•
2. No constituyen supuestos de revocación-sanción, ya que no actúan
ante incumplimientos del particular: el juego de la precariedad es
independiente de la conducta del afectado(228).

•• 3. No son condiciones resolutorias potestativas, ya que lo que prima

no es tanto el acaecimiento eventual de determinados hechos,

••
cuanto su apreciación y valoración por parte de la Administra­
ción(229). La extinción no se produce de manera necesaria
-como ocurre con la condición-, sino en virtud de una decisión

••
discrecional de la Administración (230). Esto explica sus distintos
efectos: la reserva de revocación sólo es eficaz a partir del mo­
mento en que es ejercida por la Administración, mientras que el
incumplimiento de la condición resolutoria tiene carácter retroac­
tivo (desde que aquél se produce), y en ningún caso da lugar a

•• indemnización(231).
281. Una vez que sabemos lo que no son las cláusulas de precario, hay
que despejar la incógnita de lo que son. La doctrina ha considerado que
las cláusulas de precario se encuadran en la teoría general de la revoca­

••
ción de los actos administrativos, en la medida en que con ellas se trata
de permitir a la Administración la modificación o extinción unilateral,
por razones de oportunidad, de una situación jurídica administrativa

••
(MARTÍN MATEO)(232).

En concreto, las cláusulas de precario se explican desde la perspectiva de la

••
causa del negocio jurídico-administrativo: su inclusión comporta la salvedad
causal de que, por el momento, el acto es compatible con el interés público,
pero que -ante un cambio de circunstancias- puede dejar de serlo en el

••
futuro-, en cuyo caso podrá ser revocado(233). Una modificación de las
circunstancias hace, pues, alterarse la causa determinante del acto, justifi­
cando su modificación o retirada por parte de la Administración. De esta
forma -dice este autor-, al conectarse esta posibilidad revocatoria con un

••
elemento esencial del acto administrativo, puede ser admitida sin obstáculo

(227) VELASCO CABALLF.RO, F., Las cláusu­ zona la distinción de la reserva de revoca­

••
las..., cit., pg. 155. ción respecto de otras figuras como el
(228) MARTíN MATEO, R., La cláusula..., término, el retracto convencional y la ino­
cit., pgs. 97-98. ponibilidad de negocio jurídico (pgs. 156 y

••
(229) MARTÍN MATEO, R., La cláusula..., ss.)
cit., pg. 98. (232) MARTiN MATEO, R., La cláusula...,
(230) VELASco CABALLERO, F., Las cláusu­ cit., p gs. 94 y ss.
las..., cit., pg. 156. (233) MARTÍN MATEO, R., La cláusula...,

•
(231) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­ cit., pgs. 100 y SS •
las..., cit., pg. 157. Este autor también ra-

•
240 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ
t
••
•41
y sin quebranto de la seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de la
confianza en las declaraciones negociales.
Frente a ello, DESDENTADO sostiene que las cláusulas de precario no consti­

••
tuyen un supuesto de revocación, ya que la extinción del acto no se debe
a la injerencia externa de la Administración, sino que forma parte de su
propio contenido(234). Esto explica que no haya lesión patrimonial.

La licencia confiere a su titular el derecho al uso del dominio público du­

rante un período determinado, por lo que su revocación entraña una priva­ ••
••
ción patrimonial, que ha de ser económicamente compensada. En cambio,
la extinción de la autorización otorgada a precario no representa una inje­
rencia externa, sino que forma parte del contenido de la autorización: el

••
propio acto administrativo está contemplando la extinción de sus efectos
cuando se den las circunstancias previstas. En consecuencia, el acto admi­
nistrativo que declara el cese del aprovechamiento demanial no representa

••
una extinción anormal o anticipada del derecho, sino una extinción normal
del título administrativo habilitante(235). En otros términos, no hay una
auténtica revocación, es decir, no hay privación patrimonial y, por tanto,
no hay nada que indemnizar(236). El dato diferencial de las autorizaciones

••
a precario es justamente que la Administración puede declarar su extinción
sin necesidad de acudir a la revocación administrativa: el cumplimiento de
la condición o del término del que depende la eficacia de la autorización

••
determinará su extinción(237). Como complemento, sólo cabe advertir que
la Administración no puede declarar la extinción de la situación jurídica
creada por la autorización ad libitum, sino única y exclusivamente cuando

••
el interés general así lo exija(238).
En el fondo, las discrepancias que resultan de esta última posición se

••
explican por el manejo de un concepto muy reducido de revocación,
que no se compadece con el que es generalmente admitido(239). A este
respecto, no hay que olvidar que la revocación no siempre se produce

••
como una ingerencia externa, ajena al contenido de la autorización, sino
también como reacción frente al incumplimiento de su propio clausu­
lado (revocación-sanción). Por otra parte, tampoco es esencial a la revo­

••
cación el concepto de lesión patrimonial, ya que -justamente, en el su­
puesto de cambio de circunstancias- no surge el deber de indemnizar.

VI. Suspensión del otorgamiento de autorizaciones

282. Medida cautelar. La suspensión temporal del otorgamiento de auto­
rizaciones administrativas es una medida cautelar, que puede resultar •
••
indicada siempre que se inicie o desarrolle una actuación -normativa o
ejecutiva- de cuya resolución dependa la viabilidad de las nuevas solicitu-

(234) DESDENTADO DAROC'.A, E., El preca­ (237) DFSDENTADO DAROC'.A, E., El preca­
rio..., cit., pgs. 77 y ss. rio..., cit., pg. 94.

••
(235) STS de 6-5-1996 (RJ 1996, 4108). (238) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
(236) STS de 20-2-1985 (RJ 1985, rio..., cit., pg. 50 y 94-95.
1182). (239) Vid. infra, en el capítulo 52 •

••
 •• ...,,...

• VI. SUSPENSIÓN DEL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIONES 241

••
des. Se trata de evitar la consolidación de situaciones jurídicas que pue­
dan resultar contrarias a las futuras reglas .

••
- La tramitación del nuevo planeamiento urbanístico aconseja la suspensión
del otorgamiento de licencias hasta su aprobación. Así Jo ha dispuesto tradi­
cionalmente la legislación estatal y ahora se recoge en la normativa autonó­
mica.

••
- Art. 12.5 LCostas: «La providencia de incoación del expediente de des­
linde implicará la suspensión del otorgamiento de concesiones y autoriza­
ciones en el dominio público marítimo terrestre y en su zona de protección,
a cuyo efecto deberá publicarse acompañada de plano en que se delimite
provisionalmente la superficie estimada de aquél y de ésta».

••
- STS de 23-3-2005 (RJ 2005, 2865): debe acordarse la suspensión de la
tramitación de un expediente de apertura de farmacia, en tanto no recaiga
resolución sobre otros de análoga naturaleza referentes al mismo núcleo

••
de población, siempre que ello sea necesario para determinar la prioridad
temporal determinante del mejor derecho para obtener dicha autorización;
esta solución es preferible al otorgamiento de la autorización condicionada

•
al posterior resultado de otros expedientes; cuando haya población sufi­
ciente para otorgar las farmacias solicitadas, no debe declararse la suspen­
sión, sino el derecho de los peticionarios a obtener la autorización de aper­
tura, sin condicionamiento alguno (FJ 32).

•• El acuerdo de suspensión de la tramitación del procedimiento impide

que la autorización pueda entenderse otorgada por silencio administra­

•
tivo, siempre que se adopte antes del transcurso del plazo que la Admi­
nistración tiene reconocido para resolver(240).

••
283. El otorgamiento de una autorización desconociendo la suspensión
determina su invalidez. Como es natural, esto no prejuzga el eventual
derecho del particular a obtenerla cuando se levante la suspensión(241) .

• 284. Naturaleza reglamentaria. El acto de suspensión de licencias supone

la inaplicación temporal del régimen general previsto en la normativa

••
vigente. De ahí que -en el ámbito urbanístico- el TS haya extraído la
consecuencia de que dicho acto participa de la naturaleza reglamentaria
de los planes, lo que p ermite, no sólo su impugnación directa, sino tam­
bién su impugnación indirecta, a través de los concretos actos aplicativos
que eventualmente denieguen la licencia (STS de 7-11-1988) (242).

•• 285. Indemnización. La suspensión representa en sí misma una restric­

Cion (necesaria) de los derechos de los ciudadanos. Esta medida puede

••
entrañar un daño específico respecto de quienes tuvieran en tramitación
licencias en el momento de acordarse la suspensión de su otorgamiento,
que debe ser compensado.

•• (240) STS de 7-3-2005 (RJ 2005, 2978),

FJ 5 Q .
(242) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho... ,
vol. III, 10ª edic., cit., pg. 487.

•
(241) STS de 23-11-1995 (RJ 1995,
8343)
242 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•ti
Así lo prevé el art. 53.1, in fine, de la Ley de Castilla y León 5/1999, de 8.4,
de Urbanismo, que reconoce el derecho a indemnización del particular por
los gastos realizados en concepto de proyectos y tasas.

VII. Remedios contra la invalidez: anulación

••
A) Precisiones previas
••
••
286. Las autorizaciones pueden haber sido otorgadas con vicios que las
hagan nulas o anulables. La invalidez de los actos administrativos está
plagada de incertidumbres. De ahí la conveniencia de sentar una serie

••
de precisiones previas:
l. Ilegalidad e invalidez. Las autorizaciones contrarias a la normativa
vigente son ilegales, lo que -como regla- determina también su

••
invalidez(243). Los actos inválidos hacen inexigibles las situacio­
nes jurídicas por ellos contempladas y -si ya hubieran producido
efectos- legitiman para instar o llevar a cabo su destrucción. Sólo

••
como excepción, determinados actos ilegales no se consideran in­
válidos y sus efectos jurídicos son protegidos por el ordenamiento
(irregularidades no invalidantes). En resumen, legalidad y validez

••
son conceptos íntimamente relacionados, pero no enteramente
coincidentes: todos los actos legales son válidos, pero no todos los
actos ilegales son inválidos(244).
2. La validez del acto hay que referirla al momento en que éste surge
a la vida jurídica, ya que su existencia es instantánea(245). Una ••
••
vez dictado, lo que pervive no es el acto como tal, sino sus efectos
(autorizaciones por operación), o la relación jurídica por él
creada (autorizaciones de funcionamiento). Desde estos presu­

••
puestos hay que contemplar la exigencia de que la situación ampa­
rada por el acto sea en todo momento conforme con la normativa
vigente(246). El incumplimiento de esta regla no afecta ya a la

••
validez del acto, que -si nació válido- no puede después contami­
narse con una invalidez sobrevenida (salvo en el supuesto de re­
troactividad normativa). Son los efectos del acto los que pueden

(243) Sobre este tema general, SANTA­
MARÍA PASTOR, J. A., La nulidad de pleno dere­
cho de los actos administrativos. Contribución a
la teoría de la ineficacia en el Derecho público,
••
cuenda ordinaria de la ilegalidad, sino una
rara excepción (A. NIETO). La Administra­
ción no podría actuar si se adoptara una
actitud invalidante rigurosa. El principio

IEA, 1975; BELADiEZ ROJO, M., Validez. y efica­
cia de los actos administrativos, Marcial Pons,
Madrid, 1994; BACA ÜNETO, V. S., «La invali­
dez de los contratos públicos», Universidad
••
de conservación del acto -su vocación de
permanencia- hace que la invalidez única­
mente se produzca cuando resulte imposi­
ble la conservación del acto. BELADÍEZ RoJo,

••
de Valladolid, tesis doctoral, pro manus­ M., Validez...., cit., pgs. 41 y ss. y el Estudio
cripto; REnoLLO Pu1G, M., La presunción de va­ preliminar de A. NIETO, pgs. 9 )' ss.
lidez, REDA, núm. 128, 2005, pgs. 587 y ss. (245) Vid. infra, en el capítulo 5°

••
(244) En tono hiperbólico (o no), se (246) Vid. infra, en el capítulo 4°
ha dicho que la invalidez no es la conse-

•
 •
••
VIL REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANULACIÓN 243

verse afectados por una ilegalidad, invalidez o ilegitimidad sobre­

venida (BACA)(247).

•
3. Efectos de la invalidez. La invalidez de una autorización comporta la
inexigibilidad de cara al futuro de la situación jurídica por ella
amparada, así como la ilegitimidad de los efectos ya producidos,

••
que han de ser eliminados. No obstante, en ocasiones, el ordena­
miento jurídico puede tutelar los efectos de actos administrativos
declarados nulos(248), cuando su eliminación resulte contraria a

••
los principios de justicia, equidad o confianza legítima. Por otra
parte, en general, la eliminación de los efectos de un acto inválido
requiere su anulación, administrativa o judicial, ya que -mientras

••
no se declare su invalidez-, seguirá produciendo efectos(249).
4. Efectos ex tune. Buena parte de la doctrina y la jurisprudencia en­
tienden que los efectos de la declaración de invalidez tienen carác­

••
ter ex tune, en el caso de actos nulos de pleno derecho, pero sólo
ex nunc, en el caso de actos anulables (250). Sin embargo -frente
a ello-, puede sostenerse que la declaración de invalidez de la

••
autorización, absoluta o relativa, produce efectos ex tunc(25 l).
Esto es así porque la (discutida) distinción entre la nulidad de
pleno derecho y la anulabilidad -aunque basada en criterios sus­

•• tantivos-, sólo tiene consecuencias procesales: el ordenamiento

jurídico siempre deja abiertas vías para la impugnación de los ac­
tos nulos; mientras que en los anulables el principio de seguridad

•• jurídica prevalece sobre el de legalidad, por lo que sólo resultan

atacables en breves lapsos temporales (252). En consecuencia, los
efectos de la declaración de invalidez de un acto anulable son

•• también ex tune, se retrotraen al momento en que fue dictado. No

hay razón para que el perjudicado tenga que soportar las conse­
cuencias de un acto inválido, que sólo se eliminarían desde la
fecha de interposición del recurso o desde la fecha de declaración

••
de la anulabilidad. Por tanto -salvo que entren en juego otros
principios-, hay que eliminar los efectos ilegales derivados de un
acto contrario al ordenamiento jurídico .

•• 5. Legi,timación. La nulidad de pleno derecho puede ser apreciada de

oficio, por la Administración o por los Tribunales, mientras que

•• (247) BACA ÜNETO, V., La invalidez... ,

cit., pgs. 62-63.
(248) BACA ÜNETO, V. S., La invalidez...,
(251) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nuli­
dad... , cit., pgs. 184-185; GALLEGO ANABI-
TARTE, A., MENÉNDEZ REXAcH, A., Acto... , cit.,

••
cit., pgs. 30-31.
(249) Ibídem, pgs. 34-35.
(250) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
1, 13 ª edic., cit., pg. 583; BOQUERA ÜUVER,j.
pg. 213; BELADiEZ RoJo, M., Validez... , cit.,
pg. 63; CANO CAMPOS, T., La invalidez... , cit.,
pgs. 217 y ss.; BACA ÜNETO, V. S., La invali­
dez..., cit., pgs. 445 y ss.

••
M., Estudios soúre el acto administrativo, 7"
edic., Civitas, Madrid, 1993, pg. 115; EN­
TRENA CuESTA, R., Curso de Derecho Adminis­
trativo, 1/1, 13ª edic., Tecnos, Madrid,
(252) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La nuli­
dad... , cit., pgs. 195 y ss.; BACA ÜNETO, V. S.,
La invalidez... , cit., pgs. 79 y ss. y 445 y ss.

•
1999, pgs. 226-227.

.. . - - - ---� -- - -
 ---- ••
244 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ ••
••
la anulabilidad ha de ser alegada por los interesados. Salvo en
los supuestos en que el ordenamiento jurídico reconoce la acción
popular, se requiere, pues, la titularidad de un derecho subjetivo

••
o interés legítimo para poder canalizar una pretensión jurídica
frente a la Administración, tanto en el caso de las autorizaciones
nulas como anulables. Con todo, en la práctica, no es fácil decidir

••
hasta dónde llega el círculo de los interesados, que no se reducen
al titular de la licencia, sino que alcanzan a todos aquellos que
-directa o indirectamente- se vean afectados por ella o por la
actividad que ampara.
6. Invalidez parcial. La anulación de una cláusula accidental ilegal no
tiene por qué arrastrar a la autorización, que -expurgada de dicho ••
••
vicio- puede seguir desplegando sus efectos (art. 64.2
LRJPAC)(253). Sólo cuando la cláusula viciada sea tan importante
que -sin ella- el acto no hubiera sido dictado, su anulación deter­

••
minará también la del acto(254). En otros términos, la cláusula
nula sólo vicia a la autorización en su conjunto cuando resulte un
elemento determinante para su otorgamiento(255).

B) Recursos administrativos y judiciales

•
••
287. Iniciativa del interesado. Las autorizaciones -como cualquier otro
acto administrativo- gozan de una presunción iurís tantum de validez
(art. 57.1 LRJPAC). Los interesados pueden, pues, instar la anulación de
una autorización inválida a través de la interposición del correspon­

••
diente recurso administrativo y, en su caso, judicial.
A este respecto, pueden recordarse los siguientes aspectos generales:

•
- Son interesados los titulares de derechos subjetivos o intereses legíti­
mos (art. 31 LRJPAC).
- El recurso administrativo permite a la Administración volver sobre

••
sus actos y ejercer un control pleno de la legalidad de su actuación,
cualesquiera que sean los vicios implicados. Lo mismo puede decirse
en relación con el recurso contencioso-administrativo.
- El recurso -administrativo y/ o judicial- tiene carácter prioritario res­
pecto de otros instrumentos para restaurar la legalidad, como la revi­
•
••
sión de oficio, que sólo cabe frente a los actos que hayan puesto fin
a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo (art.
102.1 LRJPAC).

••
- Con frecuencia, las autorizaciones son otorgadas por órganos que

(253) STS de 17-10-1978 (RJ 1978, fiere sólo a una parte del acto, éste será

3690). Vid. supm.
(254) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
rio... , cit., pgs. 143-144.
(255) Esta regla recuerda a la del art.
••
nulo en su totalidad cuando la parte nula
fuera tan esencial que, sin ella, la Adminis­
tración no lo hab1ia dictado. Vi,;LASco CABA­
LLERO, F., Las cláusulas... , cit., pg. 297.

•
44.lV VwVfG: si la nulidad (radical) se re-

•
1•
 VII. REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANULACIÓN 245

ponen fin a la vía administrativa, por lo que -frente a ellas- tan sólo
cabe el recurso potestativo de reposición [art. 116, en relación con
el art. 109.c) LRJPAC] y/o los recursos contencioso-administrativos.

•• 288. Iniciativa de la Administración. La revisión de oficio está limitada a

los actos nulos de pleno derecho (art. 102.1 LRJPAC). Los actos anula­

•
bles de gravamen pueden también ser «revocados» (en realidad, anula­
dos) por la Administración (art. 105.1 LRJPAC). En cambio, los actos
favorables meramente anulables no pueden ser invalidados por la propia
Administración, sino que tienen que ser declarados lesivos para el interés

•
público y posteriormente impugnados ante la jurisdicción contencioso­
administrativa (art. 103.1 LRJPAC).

••
C) Revisión de oficio y acción de nulidad

289. El ordenamiento jurídico faculta a la Administración para revisar

••
sus propios actos, pudiendo retirar, por sí misma, una autorización pre­
viamente otorgada que esté afectada por un vicio de nulidad de pleno
derecho. Esta potestad no sólo puede ser ejercida de oficio por la Admi­

••
nistración competente, sino también a instancia del interesado, en lo
que desde hace años -doctrina y jurisprudencia- han fundamentado una
auténtica acción de nulidad.

•• 1. RÉGIMEN GENERAL

••
290. La Administración está equipada con potestades de revisión de ofi­
cio, que le permiten eliminar actos suyos anteriores contrarios al ordena­
miento jurídico (art. 102 LRJPAC) (256). En el ámbito local, el art. 16.2

••
RSCL se refiere a la revocación por en·or en el otorgamiento de la autorización, lo
que ha sido comúnmente interpretado como error de derecho, es decir,
como invalidez del acto administrativo (257). Este precepto ha de ser consi­

••
derado en el marco de la legislación estatal, que es de aplicación general.
1.1. Presupuesto: existencia de una autorización nula de pleno derecho

•• 291. Nulidad. La autorización ha de haber sido otorgada con infracción

••
(256) BOCANEGRA SIERRA, R., La revisión
de oficio de los actos administrativos, IEAL, Ma­
drid, 1977; GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
1, 13ª edic., pgs. 665 y ss.; GARCÍA DE ENTE­
men Jurídico de las Administraciones Pú­
blicas y del Procedimiento Administrativo
Común», Ternos, Madrid, 1993, pgs. 282 y
ss.; CUCHILLO Fo1x, M., La revisión de oficio y

••
RRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.,
Curso... , vol. I, 12ª edic., cit., pgs. 659 y ss.;
GARRIDO FALLA, F., FERNÁNDEZ PA�TRANA, J.
M., Régi.menjurídico y procedimiento de las Ad­
la revocación en la LRJPAC, en ToRNos MAs,
J., «Administración pública y procedi­
miento administrativo. Comentanos a la
Ley 30/1992», Bosch, Barcelona, 1994, pgs.

••
ministraciones públicas Un estudio de la Ley
30/1992, 2 ª edic., Civitas, Madrid, 1995,
pgs. 229 y ss.; GóMEZ-FERRER MoRANT, R., La
revisión de oficio, en LEGUINA VILLA, J.,
347 y SS •
(257) ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
cias... , cit., pg. 672; GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y

•
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. I,
SÁNCHEZ MoRÓN, M., «La nueva Ley de Régi- 12ª edic., cit., pg. 673.
246 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•
••
del ordenamiento jurídico. Es éste un dato cierto, que no depende de
la apreciación subjetiva de la Administración, sino que es susceptible
de ser contrastado con la normativa aplicable: o existe infracción del

•
ordenamiento jurídico o la autorización es legal. De ahí que el Tribunal
pueda entrar a valorar la adecuación de la decisión administrativa, con
la consecuencia de que -llegado el caso- puede rechazar la anulación

••
de la autorización.
STS de 30-9-1991 (RJ 1991, 7643): el Tribunal razona que el error en el otorga­

••
miento de la licencia es un concepto jurídico indeterminado, «que debe lle­
narse de contenido atendiendo a criterios objetivos sólidos», de manera que
la jurisdicción «debe verificar el análisis y valoración del hecho o hechos obje­
tivos y de sus circunstancias, prestando atención a datos ciertos y seguros, tal

••
como aparezcan reflejados en el expediente administrativo». En esta senten­
cia -después de un análisis exhaustivo del expediente-, el TS llegó a la conclu­
sión de que la autorización no fue otorgada erróneamente.
En otros términos, si la resolución es válida, no podrá procederse a su
anulación, sino -eventualmente- a su revocación. ••
292. Nulidad de pleno derecho. Como hemos visto, los actos favorables
meramente anulables no son susceptibles de revisión de oficio, sino que
la Administración ha de impugnarlos ante los Tribunales, previa declara­
ción de lesividad (art. 103.1 LRJPAC). La revisión de oficio requiere que
••
la autorización esté afectada por una nulidad radical.
•
1. 2.
293.
Sujeción a procedimiento: su distinción de la corrección de errores
Dejando aparte la posible subsanación de los actos administrati­ ••
•
vos, la invalidez sólo puede ser eliminada a través de los recursos o del
procedimiento de revisión de oficio (art. 102 LRJPAC). Lo que no cabe
es la utilización del trámite de corrección de errores (art. 105.2 LRJPAC)
como expediente para eliminar o corregir actos inválidos. Una abun­

••
dante jurisprudencia se ha encargado de cerrar el paso a auténticas anu­
laciones, aunque aparecieran vestidas con las desenfadadas prendas de
la rectificación de errores materiales (258).
STS de 24-3-1992 (RJ 1992, 2465): declara nula la resolución administrativa,
que -por la vía de la rectificación de errores materiales o de hecho- anulaba ••
••
la autorización para constituir el coto de caza, por no acomodarse a las exi­
gencias legales, circunstancia ésta que, además, tampoco resultó probada.

294. Su distinción. Desde un punto de vista conceptual, la corrección de

errores se distingue bien de la invalidez. Los errores materiales afectan a
actos que no adolecen de vicio alguno: la declaración de derecho -dice
••
(258) MEII.ÁN GIL, J. L., Delimitación ma­
terial del error material y de cuenta, RAP, núm.
55, 1968, pgs. 151 y ss.; SALA ARQUER,J. M.,
La revisión... , cit., pgs. 208 y ss.; SANZ Ru111A­
LES, I., La rectificación de errores materiales,
aritméticos y de hecho en la jurisprudencia, ••
••
La revocación... , cit.; BOCANEGRA SIERRA, R., REDA, núm. 90, 1996, pgs. 299 y ss.

•
• VII. REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANULACIÓN

MEILÁN- «es válida y eficaz y oportuna; pero su manifestación ha sido

247

•
equivocada» (259). Por ello -dice este autor-, la «declaración de derecho
en que el acto consiste no se modifica; la rectificación traduce al exterior
el auténtico contenido de la declaración originaria y única» (260). La

•
corrección de errores presupone que el acto siga subsistiendo con idén­
tico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio; no puede, por tanto,
afectar a su contenido fundamental, sino tan sólo a sus aspectos acciden­

••
tales(261). De ahí que este tipo de errores -que en modo alguno supone
ir contra los actos propios(262)- pueda ser rectificado en cualquier mo­
mento por la Administración.
En la práctica, sin embargo, no siempre es fácil diferenciar el error de
la invalidez, lo que tiene una particular relevancia, habida cuenta de la
divergencia del régimen jurídico aplicable(263). De ahí que -frente al
criterio de la evidencia- se ha dicho que su detección ha de resultar de

••
la simple constatación de los datos que constan en el expediente, sin
calificaciones jurídicas, ni indagaciones(264) .
La diferencia entre el error de hecho y de derecho -dice Mm.ÁN- no radica

•• en que éste sea más o menos evidente, sino en el procedimiento para su

detección: en el primer caso, resulta del mero examen de los datos conteni­
dos en el expediente; en el segundo, en cambio, requiere operaciones de
comprobación al margen del expediente(265). Aparte de los posibles erro­
res que pueden producirse en su ejecución o notificación (266), si el error
incide sobre el propio acto -afirma Mrn.ÁN-, se considerará error Jacti
cuando la declaración de derechos en que el acto consiste permanezca in­
tangible(267). Ha de tratarse de errores comprobables, esto es, «que cons­

•• ten inequívoca y manifiestamente en el expediente, sin necesidad ni de

calificación jurídica, ni de comprobación por medios externos al expe­
diente (una inspección, por ejemplo),, (268).

•• Por el contrario, estaremos en presencia de un error iuris cuando del expe­

diente no pueda deducirse inequívocamente una voluntad administrativa
distinta de la expresada(269). A este error conducen, pues, los actos cuya

•• declaración jurídica haya sido determinada por una apreciación errónea de

(259) Mrn.ÁN GIL,]. L., La rectificación de (265) MEII.ÁN GIL, J. L., Delimitación...,

••
errores, REVL, núm. 27, 1968, pgs. 73 y ss.
(260) MEILÁN G11., J. L., La rectifica-
ció(26Í t·st'%" J:·3-3-1992 cRJ 1992, 1775);
cit., pg. 161; SAIA ARQUER, J. M., La revoca­
ción... , cit., pg. 49.
(266) SAJ.A ARQUER, J. M., La revoca­
ción..., cit., pgs. 51 y ss.

•• STS de 3-7-1995 (Rl 1995, 5849).

(262) Mrn.ÁN GIL, J. L., La rectifica­
ción... , cit., pgs. 78 y ss.
(263) Mrn.ÁN GIL, J. L., Delimitaciónu,
(267) MEll.ÁN GIL, J. L., La rectifica­
ción..., cit., pgs. 73 y ss.; SAi.A ARQUER, J. M.,
La revocación..., cit., pg. 55.
(268) MEll.ÁN GIL, J. L., La rectifica­

• cit., pgs. 151 y ss. y La rectificación... , cit.,

pgs. 69 y ss.; SAi.A ARQUER, J. M., La revoca­
ción..., cit., pgs. 48 y ss.; SANZ RUBIALES, l.,
ción... , cit., pg. 75 y Delimitación..., cit., pgs.
156 y SS•
(269) MEIL.\N GIL, J. L., Delimitación... ,

••
La rectificación de errores materiales, aritméticos cit., pgs. 156 y ss.; SALA ARQUER, J. M., La
y de hecho en la jurisprudencia, REDA, núm. revocación... , cit., pgs. 56 y ss.
90, 1996, pgs. 299 y SS•
(264) STS de 23-9-1991 (RJ 1992, 322);

••
STS de 31-10-2000 (RJ 2000, 9045).

•
248 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
hechos que no consten en el expediente. Cuando el supuesto de hecho
recogido en el expediente no corresponde a la realidad -dice este autor-, la
aplicación de la norma es incorrecta, por lo que el error no es simplemente
rectificable: es preciso anular el acto. Idéntica calificación y consecuencia

••
jurídica merecen aquellos supuestos en los que exista duda o que requieran
una operación de calificación jurídica. En estos casos, no estamos ante erro­
res materiales, sino ante aplicaciones indebidas de la norma. El error vicia

••
de raíz la voluntad administrativa, por lo que el acto no puede subsistir.
1.3. Requisitos
295. La Administración, en cualquier momento -por iniciativa propia
o a solicitud del interesado- puede declarar de oficio la invalidez de los ••
••
actos nulos de pleno derecho, siempre que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, y que medie el
previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la CA (art. 102.1 LRJPAC).
A este respecto, conviene aclarar una serie de aspectos:
l. Se discute si el art. 102.1 LRJPAC se aplica también a los actos
nulos de pleno derecho de gravamen. La cuestión se suscita porque la

••
Administración puede «revocar en cualquier momento sus actos
de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no cons­
tituya dispensa o extinción no permitida por las leyes, o sea contra­
ria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento

••
jurídico» (art. 105.1 LRJPAC).
-De ahí que un sector doctrinal interprete que el art. 102.1
LRJPAC no se aplica a los actos de gravamen, que pueden anu­

••
larse de acuerdo con el art. 105.1 LRJPAC(270). Este último
precepto se aplicaría a todos los actos de gravamen -incluidos
los nulos-, lo cual es «lógico porque en este caso no existe una
persona beneficiada por el acto, por lo que se explica que no se

••
exijan las garantías que establece la Ley para el ejercicio de la
potestad de revisión de los actos declarativos de dere­
chos...» (271).

••
- En contra de esta interpretación, otro sector doctrinal considera
que el art. 102.1 LRJPAC se aplica también a los actos de grava­
men(272). Se toma en cuenta a estos efectos que la revisión de
(270) GóMEZ-FERRER MoRANT, R., La revi­
sión de oficio, cit., pgs. 316-317; ENTRENA
CUESTA, R., Curso... , vol. 1/1, 12ª edic., cit.,
(272) PARADA VÁZQUEZ, R., Régimen jurí­
dico de las administraciones y del procedimiento ••
••
administrativo común. Estudios, comentarios y
pg. 228; GARRIDO FALLA, F., FF.RNÁNDEZ PAS­ texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
TRANA, J. M., Régimen jurídico y procedimiento Marcial Pons, Madrid, 1999, pg. 362; CUCHI­
de las Administraciones públicas (Un estudio de LLO Fo1x, M., La revisión..., cit., pgs. 374 y

las Leyes 30/1992 y 4/1999), 3ª edic., Civitas,
Madrid, 2000, pg. 254; MoREI.L ÜCAÑA, L.,
Curso... , tomo 11, 4ª edic., cit., pg. 371.
(271) GóMEZ-FERRER MoRANT, R., La revi­
••
ss.; BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones..., 2ª
edi�., cit., pg. 220; BACA ÜNETO, V.S., La in­
validez... , cit., pgs. 352-353.

••
sión de oficio, cit., pgs. 316-317.

•
 •
• VII. REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANULACIÓN 249

•
oficio es el procedimiento específico para la invalidación de los
actos nulos, ya sean favorables o de gravamen.
2. La revisión de oficio no sólo es una facultad, sino también un
deber. La nulidad de pleno derecho da lugar a vicios de orden
público, por lo que la Administración está estrictamente obligada

••
a ejercer sus facultades revisoras, a fin de eliminar de la realidad
jurídica actos administrativos gravemente ilegales (273).
3. El art. 102.1 LRJPAC recoge una auténtica acción de nulidad, que

•
faculta a los interesados para solicitar de la Administración la anu­
lación de la autorización viciada de nulidad de pleno derecho,
con el consiguiente derecho a que se sustancie y resuelva (art.
118.3 LRJPAC).
4. La revisión de oficio y la acción de nulidad no están sujetas a

••
plazo, sino que pueden ser ejercidas «en cualquier momento» (art.
102.1 LRJPAC). La negativa de la Administración para proceder a
la anulación del acto abre de nuevo para el interesado el plazo
para interponer el recurso contencioso-administrativo.

• 1 .4. Límites

296. La anulación está también sujeta a límites. Con carácter general,

• el art. 106 LRJPAC dispone que: «Las facultades de revisión no podrán

ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcu­
rrido o por otras circunstancias, su ejercicio resultase contrario a la equi­
dad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes» (274).
En realidad, este precepto no impide la anulación del acto, sino que lo

••
que reclama es el mantenimiento de sus efectos, cuando se den las razo­
nes indicadas. De ahí que, «salvo cuando sea inútil por no producir
ninguna consecuencia jurídica, es posible afirmar que, como regla gene­
ral, deberá anularse el acto inválido, pero puede conservarse la situación

••
jurídica por él creada, que ya no encontraría su amparo en aquél, sino
(273) FERNÁNDEZ RooRiGUEZ, T. R., Los o revocación contraria a las leyes o al dere­

••
vicios de orden público y la teoría de las nulida­
des en el Derecho administrativo, RAP, núm.
58, 1969,pgs. 63 y ss. y Orden público y nuli­
dad de pleno derecho, RAP, núm. 59, 1969,
cho de los particulares. En consecuencia,
la clave de esta norma es la equidad, que
-de manera puramente indicativa- aparece
objetivada con la mención que el precepto

••
pgs. 71 y ss.; SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La
nulidad de pleno derecho de los actos adminis­
trativos. Contribución a una teoría de la inefica­
cia en el Derecho público, JEA, Madrid, 1972,
hace a la prescripción de acciones, trans­
curso del tiempo u otras circunstancias. En
opinión de SALA,éste es un límite que sola­
mente juega para la anulación, no para la

•
pgs. 271 y ss.; GóMEZ-FERRER MoRANT,R., La
revisión ... , cit., pgs. 286-287; CucHILLO Forx,
M., La revisión ... , cit.,pgs. 370 y ss.
(274) Como ha destacado SALA -razo­
revocación: transcurridos los plazos de in­
terposición de recursos, la Administración
podrá revocar sus actos,pero su anulación
podría ser contraria al art. 106 LRJPAC.

••
nando sobre el art. 112 LPA-, se contem­ SALA ARQUER,J. M.,La revocación..., cit.,pgs.
plan en este precepto reglas ya contenidas 282 y SS.
en otros,como la prohibición de anulación

••
 ••
250 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

•
••
en el princip10 de confianza legítima, como parte del ordenamiento,
que... en ocasiones expresamente establece dicho mantenimiento» (275).
297. La jurisprudencia ha marcado también una serie de límites a la
acción de nulidad(276):
- Por los mismos motivos, el interesado no puede volver a solicitar la ••
••
revisión de oficio cuando haya dejado pasar los plazos para recurrir
ante la jurisdicción contencioso-administrativa una denegación ante­
rior(277).
- La revisión de oficio tiene carácter subsidiario respecto de los restan­
tes instrumentos de control ordinario de la legalidad de la actuación
••
••
administrativa, por lo que si éstos ya han sido utilizados y desestima­
dos, «lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como
quieran los interesados» (278).

••
- Las autorizaciones no pueden ser anuladas cuando ello resulte con-
trario al principio de equidad(279).

••
2. NORMATIVA SECTORIAL

298. La legislación sectorial puede establecer un régimen específico de

•
anulación de autorizaciones ilegales, como tradicionalmente ha ocurrido
con la normativa urbanística. No obstante, hay que insistir en la vocación
de aplicación universal que tienen las reglas generales contenidas en

••
la LRJPAC. De ahí que las especialidades deban estar suficientemente
justificadas.

••
- El art. 172.1 LS /956 permitía al órgano administrativo competente acor­
dar la anulación de la licencia u orden de ejecución de las obras que hu­
biera sido otorgada erróneamente. La jurisprudencia interpretó que esta
facultad de anulación no requería la previa declaración de lesividad(280).
- Este precepto fue sustituido por el art. 187.1 TrLS/1976 (en la actualidad,

(275) BA,..A
cit., pg. 443.
ÜN1:.,o, V. S., La invalidez... , dad de acudir a la declaración de lesividad,
pues es ésta una potestad expresamente ••
••
(276) BACA ÜNETO, V. S., La invalidez..., atribuida para lograr de modo más inme­
cit., pg. 326. diato la rectificación de aquellos errores;
(277) STS de 13-5-1981 (RJ 1981, será en consecuencia la real intervención de
2813). error en el otorgamiento lo decisivo a efec­

••
(278) STS de 1-4-2002 (RJ 2002, 3388). tos de conocer la legitimidad del acto recu­
(279) STS de 23-11-1995 (RJ 1995, rrido» (STS de 6-7-1976 [RJ 1976, 4525]).
8343). Esto no obstante, esta simplificación proce­

•
(280) Así, en relación con la anulación dimental que consiente laJurisprudencia no
de una licencia de construcción, otorgada puede confundirse con la
por error en un solar que el plan destina a ausencia de un verdadero y propio procedi­
la construcción de una iglesia y una plaza miento de anulación, en el que se dé audien­

pública, el TS -razonando conjuntamente
con el art. 172 LS/1956- declara que «no
ofrece duda la posibilidad de acordar de
oficio la anulación de las licencias otorga­
•
cia al interesado, se determinen las causas
del error y la Administración se pronuncie
sobre el eventual resarcimiento de daños y
pe1juicios a que esta acción podría dar lugar

••
das erróneamente, por supuesto sin necesi- (STS de 17-7-1992 [RJ 1992, 6472]).

•
• VIL REMEDIOS CONTRA lA INVALIDEZ: ANULACIÓN 251
de vigencia supletoria), que dispone que las licencias cuyo contenido consti­
tuya «manifiestamente alguna de las infracciones urbanísticas graves» debe­
rán ser revisadas «a través de alguno de los procedimientos» del art. llO
LPA (1958). La jurisprudencia interpretó que se trataba sólo de una remi­
sión a los procedimientos de la legislación general, pero no a las condicio­
nes de fondo que posibilitan la revisión de las licencias(281).
- El art. 254.1 TrLS/1992(282) previó la revisión de las licencias cuyo conte­
nido constituyera manifiestamente alguna de las infracciones urbanísticas
graves definidas en la Ley, remitiéndose al procedimiento de revisión regu­
lado en la legislación general. Por su parte -de acuerdo con los arts. 262
TrLS y 54.3 RDU-, se incluían entre las infracciones urbanísticas manifiestas
y graves las siguientes: licencias en abierta contradicción con el uso que el
plan atribuyera a la parcela(283); licencias otorgadas en un momento de
suspensión de su otorgamiento(284). Asimismo, se contemplaba la suspen­
sión de los efectos de las licencias -y, consiguientemente, la paralización

••
inmediata de las obras iniciadas a su amparo-, cuando el contenido de
dichos actos administrativos constituyera una infracción urbanística grave
(art. 253 TrLS/1992)(285).

299. Adicionalmente, se plantea el problema de si la legislación autonó­

mica sectorial puede apartarse de la normativa general estatal. La juris­
prudencia tradicionalmente ha venido avalando la aplicación de la nor­
mativa específica, con preferencia a la legislación local de carácter
general(286). Con todo, el régimen de la revisión de oficio constituye
un aspecto medular de la eficacia de los actos administrativos y, en conse­
cuencia, es razonable reconocer su carácter básico.

D) Responsabilidad administrativa derivada de la anulación de la

•,.
autorización

300. Nuestro ordenamiento jurídico diseña un amplísimo régimen de

••
responsabilidad patrimonial de la Administración pública. Dicho régi­
men parte del art. 106.2 CE, que reconoce el derecho de los particulares
-en los términos establecidos por la ley- «a ser indemnizados por toda
lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los
casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funci,o­
namiento de los servidos públicos. La legislación reconoce después la respon­
sabilidad de la Administración, por el <juneí,onamiento normal o anormal
de los servicios públicos» (139.1 LRJPAC)(287).

(281) STS de 6-6-1995 (RJ 1995, 4944);
STS de 23-11-1995 (RJ 1995, 8343).
(282) Art. 36 del Real Decreto 2187/
1978, de 23.6, que aprueba el Reglamento
de Disciplina Urbamstica.
(283) STS de 6-6-1995 (RJ 1995, 4944).
(284) STS de 23-11-1995 (RJ 1995,
8343).
(285) STS de 24-1-1994 (RJ 1994, 492).
(286) STS de 6-6-1995 (RJ 1995, 4944);
STS de 3-7-1995 (RJ 1995, 5849) y STS de
23-11-1995 (RJ 1995, 8342).
(287) Real Decreto 429/1993, de 26
marzo, por el que se aprueba el regla­
mento de los procedimientos de las Admi­
nistraciones públicas en materia de respon­
sabilidad patrimonial.
252 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
Este régimen se proyecta también casuísticamente en algunas normas
sectoriales:
- revocación de licencias urbanísticas por alteración del planeamiento

••
(art. 42.1 LS);
- anulación, demora injustificada en su otorgamiento o denegación

••
improcedente (art. 44.2 LS).
301. Supuestos. La anulación de una autorización cuyos VICIOS fueran

••
imputables a la Administración deriva la correspondiente responsabili­
dad pública por los daños y perjuicios causados(288). Los supuestos en
que cabe descubrir la responsabilidad administrativa son muy variados:

••
- retraso(289) o suspensión del otorgamiento de autorizaciones(290);
- reconocimiento judicial del derecho del particular a obtener la auto-

••
rización indebidamente denegada(291);
- otorgamiento ilegal de licencia de obras y posterior denegación de
la de apertura(292);
- suspensión ilegal de la actividad autorizada:
STS de 3-3-1992 (RJ 1992, 1778): indemnización al titular de la licencia por ••
•
los aumentos de precios o compensaciones que resulten de la paralización
de la actividad constructiva, acordada de manera ilegal por la Administra­
ción, al entender que se había producido la caducidad de manera automáti­

••
ca.
ATS de 1-7-1994 (RJ 1994, 5514): responsabilidad administrativa derivada
de la suspensión de una autorización municipal que fue impugnada por la

••
CA.
- prohibición de una actividad que venía funcionando en virtud de
una licencia implícitamente otorgada(293);

••
(288) En el Derecho alemán, el princi­ (290) A veces se acuerda la suspensión
pio de confianza legítima explica que el de la tramitación de los procedimientos ad­
art. 48.3 VwVfG garantice una compensa­ ministrativos para el otorgamiento de auto­

ción en metálico a los titulares de autoriza­
ciones ilegales que sean revocadas por la
Administración. GARCÍA MACHO, R., Conte­
nido y límites del princijJio de la confianza legí­
••
rizaciones incompatibles, a fin de evitar
que la eventual estimación del recurso con­
tencioso-administrativo pendiente pudiera
suponer una anulación en cadena de auto­

tima: estudio sistemático de la jurisprudencia del
Trilmnal de Justicia, REDA, núm. 56, 1987,
pgs. 559 y SS.
(289) STS de 25-6-1973 (RJ 1973,
2877); STS de 30-3-1981 (RJ 1981, 1431).
••
rizaciones ya concedidas. GONZÁLEZ Pf:REz,
J., La suspensión de la tramitación de los proce­
dimientos administrativos sobre autorización de
oficina de farmacia. Sentencia de 27 de junio de
1996 (R] 1996, 5335), REDA, núm. 92,

•
Sobre la responsabilidad administrativa por 1996, pgs. 625 y ss. En estos supuestos
retraso, MARTÍN REBOLLO, L., La responsabili­ puede también aflorar la responsabilidad
dad patrimonial de las Administraciones públi­ de la Administración.

cas en España, en BARNES VÁZQUEZ, J., «Pro­
piedad, expropiación y responsabilidad. La
garantía indemnizatoria en el Derecho eu­
ropeo y comparado», Tecnos, Madrid,
1995, pgs. 828 y SS.
•
(291) STS de 24-3-1992 (RJ 1992,
3386) y STS de 15-7-1992 (RJ 1992, 6161).
(292) STS de 14-7-1998 (RJ 1998,
5754).
(293) STS de 11-1-1994 (RJ 1994, 296).

•
••
• VII. REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANUL-\CIÓN 253

••
- revocación de la autorización sin seguir el procedimiento estableci­
do:
STS de 7-6-1985 (RJ 1985, 4819): responsabilidad administrativa por revoca­
ción de plano de una autorización de actividad, con ocasión de la resolu­
ción de otra autorización para ampliación de actividad, conectada con la
inicial, pero independiente de ella.
- anulación indebida de la licencia ele apertura(294), etc.

••
l. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA

302. La mayor parte de la doctrina y una jurisprudencia reiterada en­

tienden que nuestro ordenamiento jurídico edifica un modelo de res­
ponsabilidad administrativa de carácter objetivo, en el que resulta indife­
rente que el daño sea o no consecuencia de una conducta negligente de

••
la entidad pública(295). Ello desplaza la clave del sistema:
- por un lado, a la idea de lesión resarcible, daño individualizado y

•
evaluable económicamente, que el pe1judicado no tenga el deber
jurídico de soportar;
-y, por otro, a la existencia de una relación de causalidad, de manera

••
que el perjuicio se impute al funcionamiento de un servicio público.
1.1. Lesión antijurídica

• 303. El sujeto autorizado ha de haber sufrido una lesión antijurídica:

1. El daño ha de ser real y efectivo; no una posibilidad que dependa
de hechos aleatorios o contingentes(296).

••
2. La antijuricidad se produce cuando el afectado no tenga la obliga­
ción de soportar el daño o perjuicio sufrido(297).

•
- El TS rechaza expresamente la doctrina del «margen de tolerancia en
cuestiones discutibles», que limitaría los casos de responsabilidad de la
Administración a un actuar ilegítimo, que desvirtuaría el sistema de

••
responsabilidad objetiva (art. 106.2 CE)(298).
- El TS ha declarado que «para que el daño concreto producido por el
funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico

•• (294) STS de 3-12-1986.

(295) No obstante, algunos autores
(296) STS de 3-1-1990 (Rf 1990, 147);
STS de 4-3-1998 (RJ 1998, 2488).

••
-empujados por su planteamiento tradicio­
nal (GARRIDO FALLA), o alarmados por la ex­
tensión que pueden alcanzar las indemni­
zaciones- reclaman la contención de la
responsabilidad al supuesto de funciona­
miento anormal de los servicios públicos.
(297) STS de 7-4-1989 (RJ 1989, 2915);
STS de 4-3-1998 (RJ 1998, 2488).
(298) STS de 20-2-1989 (RJ 1989,
2526): responsabilidad por la inmoviliza­
ción de mercancías importadas, posterior­
mente declarada no conforme a derecho

••
CARRIilo FALLA, F., Los límites de la responsabi­ por los Tribunales.
lidad pat,imonial: una jJroµuesta de refonna le­
gislativa, REDA, núm. 94, 1997, pgs. 173 y
SS

•
254 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

••
basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los
límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme
a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudi­
cado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de

••
resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será
a ella imputable» (STS de 4-3-1998 [RJ 1998, 2488]).

••
304. En relación con la autorización, la jurisprudencia ha ido sentando
una serie de criterios:
1. La responsabilidad de la Administración sólo se produce en el
caso de que el particular tenga derecho a la autorización.
••
,.
STS de 25-11-1997 (RJ 1997, 8175): «Si la licencia es improcedente

•
también lo son las peticiones de indemnización que se sustenten en las
demoras en la obtención de un beneficio al que no se tiene derecho».

••
En consecuencia, no hay daño cuando la solicitud del interesado
no se adecua a la normativa vigente(299).
2. No es obstáculo para la declaración de responsabilidad administra­

••
tiva el que la actividad fuese inicialmente realizada careciendo de
autorización, siempre que ésta hubiera sido otorgada con posterio­
ridad, pues a partir de este momento la actuación se vio amparada

••
por el título administrativo anulado(300).
STS de 22-9-1989 (RJ 1992, 4365): la legalización posterior convalida y

••
sana cuanto se hubiera hecho anteriormente, con la misma intensidad
que si la licencia hubiera sido solicitada y obtenida en el momento
oportuno. Así se desprende de la normativa urbanística (art. 184 TrLS/

••
1976) y, en definitiva, del art. 57.3 LRJPAC, que permite dotar de efica­
cia retroactiva a los actos administrativos «cuando produzcan efectos
favorables al interesado siempre que los supuestos de hecho necesarios
existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta
no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas».
3. El otorgamiento de la licencia (de obras) solamente contrasta la
conformidad del proyecto con la legalidad urbanística, no su ido­
•
•
neidad técnica, de la que ha de responder el beneficiario de la
autorización y, en su caso, el técnico que hubiera redactado el
proyecto.
STS de 7-5-1998 (RJ 1998, 3620): «La intervención municipal, plasmada
en la licencia, sólo tiene por finalidad contrastar la petición con el
••
••
ordenamiento urbanístico, pero no juzgar sobre la corrección técnica
de lo solicitado; el otorgamiento de una licencia significa, en conse­
cuencia, no que lo proyectado sea o no correcto técnicamente, sino
sólo que lo es desde el punto de vista urbanístico».

(299) STS de 4-3-1998 (RJ 1998, 2488).

(300) STS de 3-12-1986 (RJ 1986, 1987, 990). ••
••
•
•T VII. REMEDIOS CONTRA 1A INVALIDEZ: ANULACIÓN 255

• 4. La anulación judicial de actos o disposiciones no significa el reco­

nocimiento automático de responsabilidad patrimonial de la Ad­
ministración(301).
1. 2. Relación de causalidad

•
305. El presupuesto para la existencia de responsabilidad es que el
daño haya sido causado por la acción u omisión de la Administración .
La determinación de la existencia o no de vínculo causal no es tarea
sencilla, especialmente porque -con frecuencia- la jurisprudencia ha tra­

•
tado de recortar los excesos del régimen de responsabilidad objetiva con
la negación de la relación de causalidad.

••
306. La concurrencia de fuerza mayor tiene una virtualidad exoneran te
de la responsabilidad de la Administración (art. 139.1 LRJPAC) .

•
307. La actitud de la víctima también puede contribuir a minorar o ex­
cluir dicha responsabilidad: en ningún caso «habrá lugar a indemniza­
ción si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado»

••
(art. 44.2, in fine, LS).

STS de 4-3-1998 (RJ 1998, 2488): «La consideración de hechos que puedan

•
determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para
aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la
Ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad

••
de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, a la gravísima
negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determi­
nantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de sopor­

••
tarla»
No obstante, a este respecto, la jurisprudencia mantiene una postura
vacilante:
l. En algunos casos, el TS afirma que la responsabilidad administra­

••
tiva no se desvanece cuando el interesado fuera consciente -o pu­
diera haberlo sido- de la ilegalidad de la licencia(302). Como se­
ñala con reiteración la jurisprudencia, la Administración no puede

•• limitarse a dar por bueno lo que los administrados pretendan, sino

que debe contrastar la legalidad de sus solicitudes.

•• STS de 26-2-1980 (RJ 1980, 1057): el otorgamiento de una licencia de

edificación «sobre el papel», ateniéndose exclusivamente a los docu­
mentos unidos al expediente, y sin preocuparse de contrastar con la

•
realidad la superficie real de la parcela (se demostró inferior a la que
figuraba en el proyecto, al no haber sido descontadas las cesiones obli­
gatorias), supone una grave negligencia municipal, que no permite

••
trasladar la responsabilidad al particular, quien intentó ampararse en

(301) STS de 5-2-1996 (RJ 1996, 987) . (302) STS de 3-12-1986 (RJ 1987, 990).

•
256 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

una norma dudosa para lograr el máximo volumen de edificabilidad

posible(303).

••
En consecuencia, el dolo o culpa grave del interesado como causa
de exoneración de responsabilidad administrativa han de enten­ t
derse referidos a la forma de presentación de la solicitud, siempre

••
que a partir de ella pueda razonablemente explicarse el error de
la Administración en el otorgamiento de la autorización.

••
STS de 27-7-1987 (RJ 1987, 7680): otorgamiento de una licencia de
apertura para un uso no conforme con la normativa urbanística (co­
mercio de telas), por error determinado por la solicitante, que invocó
maliciosamente el previo otorgamiento de una licencia de obra, que
en realidad lo había sido para un destino distinto, conforme con el

••
plan (acondicionamiento como trastero): el «error determinante del
acto administrativo, no procede exclusivamente de la Administración,
sino que ha sido causado por la recurrente, que sería la única beneficia­
ria del mismo, si se señalara indemnización, lo que es contrario a Dere­
cho» (304).

2. En cambio, en otros casos, el TS toma en cuenta la negligencia

grave del solicitante como causa de exoneración de responsabili­ ••
•
dad de la Administración.
STS de 20-1-2005 (RJ 2005, 719): licencia de actividades (cantera) en

••
suelo no urbanizable, sin tener la autorización de la Comisión de Urba­
nismo: «Cuando menos debe concluirse que los solicitantes no adopta­
ron las "precauciones necesarias" y más cuando ... no es en modo al­

••
guno creíble que los actores en su condición de ostentar la titularidad
de un complejo empresarial dedicado precisamente a las actividades
extractivas, ignorasen que sus peticiones de licencias de obras y de acti­

••
vidades carecían del necesario soporte legal, tanto en el momento de
presentación de sus solicitudes, cuanto en el de la adopción de los
Acuerdos municipales, concediendo las mismas, pues ninguna duda

•
hay de que precisamente por la actividad a la que se dedicaban tenían
que ser sabedores de que el Ayuntamiento de Gelida no podía conce­
der la licencia de actividades, sin la autorización de la Comisión de
Urbanismo de Barcelona, y pese a ello se aprovecharon de unas licen­
le
••
cias cuya concesión sabían que no era proceden te» (FJ 52).

308. La prueba de la ruptura del nexo causal corresponde a la Adminis­

1¡••
tración.

STS de 4-3-1998 (RJ 1998, 2488): «Finalmente, el carácter objetivo de la

••
responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimien-

(303) STS de 12-7-1982 (RJ 1982, de 3-12-1986 (RJ 1987, 990): licencia para
5399): otorgamiento de licencia de obras la instalación de guardería infantil.
en momento de suspensión, debido a la re­ (304) STS de 12-7-1982 (RJ 1982,

••
dacción de un nuevo planeamiento; STS 5399); STS de 3-12-1986 (RJ 1987, 990).

•
 VII. REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANULACIÓN 257
tos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo
o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causa­
lidad corresponde a la Administración, pues no sería objetiva aquella res­
ponsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el
daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera
condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con pruden­
cia».

309. También pueden darse casos de responsabilidad concurrente de dis­

tintas Administraciones públicas, que reflejan su participación en la habi­
litación al particular para el ejercicio de una actividad determi­
nada(305). A estos efectos, cabe imaginar una pluralidad de supuestos
en los que la responsabilidad por los daños ocasionados puede ser com­
partida:
- participación de distintas Administraciones en la adopción de una
decisión o en un procedimiento determinado;

•
- constitución de un órgano mixto;
- ejecución de normas de otras Administraciones públicas;
- ejercicio de potestades delegadas, de control, sustitución, etc.(306).
2. EXTENSIÓN DE 1A INDEMNIZACIÓN

310. Conceptos indemnizables. La indemnización no sólo ha de cubrir el

daño emergente, sino también el lucro cesante. Con todo, ha de demos­
trarse que éste último efectivamente se ha producido, lo que excluye la
indemnización de ganancias dejadas de percibir calculadas en base a
datos contingentes y, por tanto, inciertos.
STS de 20-2-1989 (RJ 1989, 2526): suspensión de importación de motocicle­
tas: reconoce el derecho a indemnización por gastos de almacenamiento,
intereses de demora en el pago de la mercancía, diferencia de cotización
de la moneda, pérdida de valor en el mercado; pero no por unos beneficios
dejados de obtener, calculados en base a una tendencia de ventas y, por
tanto, inciertos.
A efectos de la valoración de los daños efectivos, deben tenerse en
cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
- gastos para la elaboración del proyecto(307);
- honorarios satisfechos en concepto de servicios profesionales (arqui-
tectos, abogados, etc.)(308), siempre que sean estrictamente necesa­
rios(309);
(305) MuÑoz MACHADO, S., La responsa­ (308) STS de 12-7-1982 (RJ 1982,
bilidad civil concurrente de las Administraciones 5399).
públicas, Civitas, Madrid, 1992. (309) No son indemnízables los gastos
(306) MuÑoz MACHADO, S., La responsa­ de gestoría por tramitación de los expe­
bilidad... , cit., pgs. 47-48. dientes (STS de 12-7-1982 [RJ 1982,
(307) STS de 6-7-1976 (RJ 1976, 4525). 5399])

••
258 CAPÍTULO 3.-VALIDEZ

- tasas e impuestos pagados(310);

•
••
- indemnización a los trabajadores como consecuencia del despido
obligado(311); 1
- gastos derivados de la suspensión por decisión administrativa de las
obras ya iniciadas(312).
311. La jurisprudencia ha declarado que no son conceptos indemnizables
los siguientes: ••
•íl
- gastos de aval bancario, aunque se apliquen a una garantía exigida
por la Administración para la obtención de la licencia, pues el ór­
gano administrativo no impone al particular la adopción de este

••
modo de financiación ajena(313);
- de la indemnización ha de detraerse el valor de recuperación de los
bienes aportados que puedan seguir siendo utilizados o, en su caso,
vendidos(314);
- la anulación de la licencia por razón del emplazamiento no significa
clausura de la actividad, que puede seguir realizándose en otro sitio,
por lo que la indemnización por lucro cesante sólo debe compren­
••
•
der conceptos tales como: el traslado, cesación temporal de la activi­

••
dad, lucro cesante durante este período, etc. (315).
312. Declaración de responsabilidad. El art. 102.3 LRJPAC permite a la

••
Administración establecer en la misma resolución por la que se declare
la nulidad del acto objeto de revisión «las indemnizaciones que proceda
reconocer a los interesados». Esta solución es acertada por razones de

••
economía procesal, ya que permite evitar tener que iniciar con posterio­
ridad una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y
perjuicios derivados de la acción de nulidad.
En caso de reconocimiento judicial del derecho del particular a la obten­
ción de la autorización, el plazo de prescripción para la exigencia de la ••
••
correspondiente responsabilidad administrativa no se cuenta desde la
fecha de la resolución judicial, sino desde el momento en el que la Admi­
nistración ejecuta la sentencia y otorga la autorización, pues es entonces

••
cuando se puede valorar la totalidad del perjuicio causado al particular,
que resulta tanto de la denegación improcedente de la autorización,
como eventualmente del retraso en el cumplimiento de la senten­

••
cia(316).
En algún caso, la jurisprudencia ha señalado que -en los supuestos de

••
revocación de la autorización por error en su otorgamiento-, la indemni-

(310) STS de 6-7-1976 (RJ 1976, 4525). (314) STS de 3-12-1986 (RJ 1987, 990).
(3ll) STS de 3-12-1986 (RJ 1987, 990). (315) STS de 3-12-1986 (RJ 1987, 990).
(312) STS de 6-7-1976 (RJ 1976, 4525). (316) STS de 28-4-1987 (RJ 1987,

••
(313) STS de 12-7-1982 (RJ 1982, 2534).
5399).

•
•
•
VII. REMEDIOS CONTRA LA INVALIDEZ: ANULACIÓN 259

zación juega como requisito de eficacia y no de validez(317). En reali­

dad, la indemnización ni es condición de validez, ni de eficacia. Los
actos inválidos han de ser depurados del ordenamiento jurídico. Cues­
tión distinta es que ello genere una pretensión resarcitoria a favor del

••
interesado.

••
••
••

••
••
••
••
••
••
••
•• (317) STS de 26-2-1980 (Iq 1980, 1057) .

••
 ••
•
••
••
•
•
•
••
••
••
••
••
1 •
i •
!
 CAPÍTULO 4

••
• EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

l. Eficacia de la autorización
A) Validez y eficacia

• 313. La eficacia de la autorización es su cualidad para producir efectos.

Como regla, la eficacia es la consecuencia natural de la validez del acto

••
administrativo en que la autorización consiste. Con todo, esto no siempre
es así. A este respecto, hay que hacer dos precisiones( 1):

••
l. Los actos se presumen válidos mientras no se declare lo contrario,
por lo que, hasta ese momento -en la práctica- seguirán produ­
ciendo efectos jurídicos (ya sean nulos o anulables)(2). Así son las
cosas, por más que -desde algunas posiciones- se aspire a que los
actos nulos de pleno Derecho no sean susceptibles de producir

•• efecto alguno(3). No hay que olvidar que -incluso la nulidad radi­

cal- ha de ser declarada, y sólo lo pueden hacer los órganos a

••
los que el ordenamiento jurídico confiere dicha potestad. Como
excepción, sólo en los supuestos de más grosera ilegalidad -y siem­
pre que la Administración no sostenga su validez- el particular

••
podrá desconocer el acto nulo.
2 Los actos ilegales '-aunque sean inválidos(4)- pueden producir
efectos que el ordenamiento jurídico puede considerar dignos de

••
ser tutelados y, por tanto, mantenidos(5). A este respecto, hay que
tomar en cuenta los siguientes datos:

••
(1) Es de lamentar que la LRJPAC plimiento de alguno de los fines que el De­
mantenga la confusión en relación con los recho tenga encomendado alcanzar, aun­
conceptos de eficacia, ejecutividad, ejecu­ que ello suponga conservar actos que ha1;

••
toriedad y ejecución forzosa de los actos
administrativos. GALLEGO ANABJTARTE, A.,
MENÉNDEZ REXAcH, A., Acto... , cit., pg. 231.
(2) Lo habitual es que los actos inváli­
incurrido en graves ilegalidades» ( Vali­
dez.... , cit., pg. 43).
(5) En determinados casos «no es pro­
cedente destruir los efectos de algunos ac­

••
dos (con apariencia de legalidad) desplie­
guen los mismos efectos jurídicos que un
acto válido, mientras no sean anulados. GA­
LLEGO ANA!lITARTE, A., MENÉNDEZ REXACH, A.,
tos, aunque éstos hayan sido contrarios a
una norma, como exigencia de otros prin­
cipios que también conforman el ordena­
miento, junto al de legalidad... Sin em­

••
Acto..., cit., pg. 211.
(3) BocANEGRA SIERRA, R., Lecciones..., 2ª
edic., cit., pgs. 104 y ss.
(4) En contra, BEW)ÍEZ, quien afirma
bargo, estos principios pueden justificar la
conservación ele los efectos, más no convertir
en válido un acto que ha vulnerado grave­
mente el ordenamiento, y que, de no ha­

••
que los actos ilegales son válidos «cuando ber sido ejecutado, sería considerado uná­
su conservación sea necesaria para el cum- nimemente como inválido... En este caso,
262 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD

- Las llamadas irregularidades no invalidantes, pese a su dicción,

•
••
no dejan de entrañar una ilegalidad.
- La acción para declarar la invalidez de los actos anulables está
sujeta a plazo (no así la de los actos nulos de pleno Derecho).
Una vez transcurrido éste, el acto sigue siendo inválido, pero la
seguridad jurídica impide que sea declarado como tal y exige la
••
••
conservación de sus efectos(6).
- El principio de equidad puede impedir que la declaración de
invalidez del acto elimine retroactivamente los efectos ya produ­

••
cidos.

B) Condiciones generales de eficacia

314. En principio, la autorización goza de una presunción iuris tanturn

••
de validez y produce efectos desde la fecha en que se dicta, salvo que en
ella se disponga otra cosa (art. 57.1 LRJPAC). Con todo, hay una serie
de condiciones generales que demoran el comienzo de la eficacia de los
actos administrativos: «cuando así lo exija el contenido del acto o esté

•
supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior» (art.

•
57.2 LRJPAC). Por otra parte, en determinados supuestos, cabe la efica­
cia retroactiva de los actos administrativos (art. 57.3 LRJPAC).
A este respecto, pueden hacerse algunas observaciones generales:

•
••
1. Como regla, las autorizaciones han de ser notificadas, exigencia
ésta que la jurisprudencia ha interpretado en sentido favorable al
destinatario del acto: se trata de una garantía, no de un obstáculo

•
para la eficacia de los actos favorables(7).

STS de 18-2-1998 (RJ 1998, 1224): la demora de la eficacia de los actos

•
administrativos por falta de notificación solamente se refiere a los des­
favorables, ya que -en otro caso-quedaría a voluntad de la Administra­
ción la demora sine die de sus efectos, con sólo no notificarlos.
2. Las autorizaciones han de ser publicadas cuando su otorgamiento
tenga lugar tras un procedimiento de concurrencia competitiva
••
••
(art. 57.5 LRJPAC); en algunos casos, con alcance europeo, me­
diante la inserción de los correspondientes anuncios en el DOCE.
3. La autorización puede incluir una condición suspensiva: realiza­

••
ción de determinados comportamientos; obtención de ulteriores

(6) Ibídem, pg. 392.

los efectos no se mantendrán en virtud del
acto viciado, que como tal no es capaz de
darles coberturajurídica, sino que lo harán
amparados por otras exigencias del orde­
••
(7) BOCANEGRA S1ERKA, R., Lecciones... , 2ª
edic., cit., pgs. 111-112.

••
namiento en su conjunto...». BACA ÜNETO,
V., La invalidez..., cit., pgs. 30-31 y 391 y ss.

•
•• II. SUJETO AUTORIZADO: DERECHO A REALIZAR UNA ACTIVIDAD Sl�ETA...

autorizaciones; o cumplimiento de requisitos adicionales (compro­

263

•
baciones previas, inscripciones registrales, etc.).
-Art. 34 RIMINP: « Obtenida la licencia de instalación de una actividad
calificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa, no podrá comenzar

•
a ejercerse sin que antes se gire la oportuna visita de comprobación por
el funcionario técnico competente... » (8) .
-Art. 21.5 LSElec exige la inscripción en el Registro Administrativo de

-••
Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica como condición ne­
cesaria para poder realizar ofertas de energía al operador del mercado.
-Art. 249.3 RDPH: prevé la posibilidad de condicionar la autorización a
la ejecución de determinadas obras o instalaciones, de manera que «la

•
autorización de vertido no producirá plenos efectos jurídicos hasta que
el Organismo de cuenca apruebe el acto de reconocimiento final favo­
rable de aquéllas, aplicándose, durante el período de ejecución, el coe­
ficiente de mayoración correspondiente a un tratamiento no adecuado.

:.
Aprobada el acta de reconocimiento, será exigible, en su totalidad, el
objetivo de calidad que en cada caso corresponda».

11. Sujeto autorizado: derecho a realizar una actividad sujeta a

la libre iniciativa

•• A)
l.
Derecho a realizar la actividad

EN LAS CONDICIONES FIJADAS EN LA NORMATNA VIGENTE («SITUACIÓN

ESTATUTARIA•), CON RESPETO AL CONTENIDO ESPECÍFICO DE LA AUTORJZACIÓN
(•SITUACIÓN SUBJETIVA»)

315. Situación estatutaria. La autorización habilita a su titular para ejer­

cer una actividad a la que tiene derecho. No es éste, sin embargo, un
derecho absoluto: su ejercicio solamente se permite en las condiciones
ftjadas por la normativa, que concreta la decisión jurídico-política a tra­
vés de la que se hace efectiva la composición entre el interés público y
privado(9). La razón de ser de la autorización, precisamente, está en
servir de instrumento para contrastar la conformidad de la iniciativa pri­
vada con el interés público, tal como es definido en la legislación. De
ahí que, en términos generales, el titular de la autorización deba realizar
1� actividad en las condiciones ftjadas en la normativa en cada momento
vigente(1 O). El reparto constitucional de competencias hace que, con
frec�encia, la regulación sufra un proceso de progresiva concreción, que

•
desciende hasta el ámbito local, cuyas ordenanzas e instrumentos de
(8) S�S de 14-7-1994 (RJ 1994, 5732).

••
(9) N1 que decir tiene que la norma de
que se trate no sólo ha de ser válida, sino
también eficaz. La STS de 8-2-1994 (RJ
permitía la realización de una actividad cla­
sificada, cuya licencia había sido solici­
tada-, por no haber sido publicado íntegra­
mente en el boletín oficial.

•
1994, 1435), que sanciona la ineficacia de (10) Vid. infra.
un plan especial del medio físico -que no
 ••
264 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD •
••
planificación definen el régimen de la actividad(11). Como es natural,
el deber de adaptación está también sometido a límites, que -en último
término- protegen la situación patrimonial del sujeto autorizado(12).
316. Situación subjetiva. Como hemos visto, la autorización también
puede definir el régimen jurídico de la actividad, concretando, preci­
••
••
sando o completando los derechos y deberes de su titular. En este sen­
tido, se ha dicho que las autorizaciones también tienen una dimensión
de acto subjetivo, pues dan lugar al nacimiento de una situación individual
y subjetiva. De ahí que se califiquen como actos mixtos, que combinan
elementos de los actos subjetivos y de los actos condición( 13) .
La Administración debe respetar las específicas condiciones de ejercicio 1

••
de la actividad que resultan del título habilitante, en lo que sean favora­
bles para su titular. Hay que tener en cuenta que, con frecuencia, el
interesado se ve forzado a adaptar su actividad o a realizar específicas

••
inversiones para atender a las exigencias impuestas por la Administra­
ción. Todo ello genera una situación patrimonial jurídicamente prote­
gida. Esto no quiere decir que cualquier modificación normativa poste­
rior -o incluso, de cambio de criterios de apreciación- tenga que ser
económicamente compensada. La existencia o no de una lesión patrimo­
••
••
nial deberá decidirse en cada caso concreto, en función del tiempo trans­
currido y de las circunstancias concurrentes(14).
EN OCASIONES, TAMBIÉN HAY UN «DEBER» DE REALIZAR LA ACTMDAD

••
2.

317. En buena parte de las autorizaciones, la Administración se limita

a ejercer el control inicial sobre la actividad: le resulta indiferente si su

•
titular hace o no uso de la habilitación que le confiere(15). Sin embargo,
en otros casos, hay un auténtico deber de ejercer la actividad.

••
Así, hay autorizaciones que -por estar limitadas en su número y/ o pro­
yectarse sobre sectores de cualificado interés general- no permiten que
la Administración se despreocupe de su ejercicio efectivo(l6). En estos
casos, la autorización genera para su titular una verdadera obligación de
ejercer la actividad.
-Así lo refleja la normativa del sector eléctrico, que impone a las empresas
autorizadas el deber de realizar la actividad, en sus diversas vertientes:
••
Las empresas titulares de autorizaciones de producción de energía eléctrica
se obligan a: mantener la capacidad de producción prevista (art. 21.6 LSE­
lec); desarrollar todas aquellas actividades necesarias para producir energía ••
(11) VERAjURADO, D.J., La disciplina am­
biental de las actividades industriales, Tecnos,
(14)
(15)
Vid. infra.
Al..m, F., Tratado ..., cit., pg. 678; ••
•
Madrid, 1994, pgs. 84 y ss. FRANCHINI, F., Le autoriz.zazioni ..., cit., pg, 81.
(12) Vid. injra. (16) Vid. sujJTa, en el capítulo 1 .
(13) ENTRENA cita como ejemplo de
acto mixto la concesión de obra pública.

•
Curso ..., vol 1/1, 11ª edic., cit., pg. 169.

•
 II. SUJETO AUTORIZADO: DERECHO A REALIZAR UNA ACTMDAD SUJETA... 265

eléctrica en los términos previstos en su autorización y, en especial, en lo

•
9ue se refiere a seguridad, disponibilidad y mantenimiento de la potencia
mstalada y al cumplimiento de las condiciones medioambientales exigibles
[art. 26.2.a) LSElec].
Las empresas titulares de autorizaciones de distribución se obligan a: reali­
zar el suministro [art. 41.1.a) LSElec]; prestar el servicio de distribución de

••
forma r�gular y continua, y con los niveles de calidad que se determinen,
manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condicio­
nes de conservación e idoneidad técnica [art. 41.l.b) LSElec]; proceder a
la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario
para atender a nuevas demandas de suministro eléctrico [art. 41.1.c) LSE­
lec].

••
Las empresas comercializadoras se obligan a adquirir la energía necesaria
para el desarrollo de sus actividades [art. 45.2.d) LSElec].
Las empresas suministradoras de energía eléctrica deben realizar el suminis­

••
tro con las características y continuidad que reglamentariamente se determi­
nen . (�rt. 48.1, párrafo 111, LSElec) y -sólo limitadamente- suspender el
summ1stro (art. 50 LSElec). Se califica como infracción muy grave la inte­
rrupción o suspensión del suministro de energía eléctrica para una zona o
grupo de población sin que medien los requisitos legales que lo justifiquen

•
(art. 60.4 LSElec), así como la negativa a suministrar energía eléctrica a
nuevos usuarios, sin que existan razones que lo justifiquen (art. 60.5
LSElec).

•• - En relación con el sector del auto-taxi, la normativa impone también el

deber de prestar la actividad. En este sentido, el art. 28 del Real Decreto
763(197?, de 16 marzo, dispone que: «El vehículo "auto-taxi", provisto de

••
la hcenc1a local correspondiente, está obligado a concurrir diariamente a las
paradas para la prestación de los servicios de su clase, combinando el horario de
manera que aquéllas se encuentren en todo caso debidamente atendidas.

••
(... ) Las Entidades Locales otorgantes de las licencias podrán establecer la
obligación de prestación de servicios en áreas, zonas o paradas del territorio
jurisdiccional y en horas determinadas del día o de la noche».

•• - También es éste el caso de las oficinas de farmacia, respecto de las cuales

el art. 6.1 de la Ley 16/1997, de 25 marzo, prevé que presten sus servicios
en régimen de libertad y flexibilidad, «sin perjuicio del cumplimiento de

••
los horarios oficiales y normas sobre guardias, vacaciones, urgencias y demás
circunstancias derivadas de la naturaleza de su servicio, füadas por las Co­
n:iunidades Autónomas, al objeto de garantizar la continuidad de la asisten­

••
cia».
- El art. 26.1.b) TrLOSSeg prevé como causa de revocación de la autorización
el hecho de que «la entidad aseguradora no haya iniciado su actividad en

•
el plazo de un año o cese de ejercerla durante un período superior a seis
meses. A esta inactividad, por falta de iniciación o cese de ejercicio, se equi­
parará la falta de efectiva actividad en uno o varios ramos, en los términos

••
que se determinen reglamentariamente, y la cesión general de la cartera
en uno o más ramos».
Por otra parte, la normativa suele también establecer plazos de caduci­

•• dad para el inicio y/ o término de la actividad autorizada .

•
266 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE lA ACTMDAD

••
En relación con las licencias urbanísticas, así lo establece la normativa auto­
nómica, en sustitución del art. 35 TrLS/1992. Como muestra, el art. 102 de
la Ley de Castilla y León 5/1999, de 8 abril, de Urbanismo, prevé que las

••
actividades amparadas en la licencia se realicen dentro de los plazos de
inicio, interrupción máxima y finalización señalados en la normativa de
desarrollo, en el planeamiento urbanístico o en el propio título habilitante.

••
El incumplimiento de dichos plazos determina la caducidad de la licencia
(art. 103).

••
3. LA MODIFICACIÓN DE 1A ACTMDAD AUTORIZADA O DE SUS CONDICIONES DE
EJERCICIO EXIGE NUEVA AUTORIZACIÓN

318. El particular tiene derecho a realizar la iniciativa en los términos

••
en que ha sido autorizada por la Administración. Si se producen cambios
en la actividad, o en sus condiciones de ejercicio, deberá solicitar una
nueva autorización.
La valoración de la naturaleza del cambio -y, en consecuencia, de la
exigencia de un nuevo título habilitante- es resuelta casuísticamente por
•
••
el TS(l 7). Así, se ha requerido nueva licencia en supuestos de:
- ampliación de industria a actividades nuevas (actividad de lavado y venta de
vehículos, que se amplía a reparación) (STS de 17-7-1987 [RJ 1987, 7525));
- segregación de parte de la actividad autorizada (STS de 22-12-1988 [RJ

•
••
1988, 10222));
- instalación de nuevos elementos (renovación de aire, red eléctrica, moto-
res) (STS de 4-1-1991 [Iq 1991, 499)).

••
En cambio, se ha eximido de la exigencia de solicitud de una nueva
licencia la instalación de elementos puramente accesorios (máquina re­
creativa en café-bar)(18).

B) Libre iniciativa y libertad de empresa en el ejercicio de la actividad

•
••
1. LA AUTORIZACIÓN NO CREA UNA REIACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN

319. En algunos casos, el ciudadano se encuentra respecto de la Admi­

••
nistración en una relación especial de sujeción, noción introducida por
la doctrina(l9) y después aceptada por la jurisprudencia(20). La cues­
tión es que este concepto, que tiene más oscuros que claros, ha de ser

••
manejado con precaución. En base a este título genérico e indetermi-
(17) DoMPrn FERRANDO, J., Las licen­ Recientemente, han aparecido dos impor­

cias... , cit., pgs. 486-487.
(18) STS de 31-7-1992 (RJ 1992, 6597).
(19) La difusión de esta noción en Es­
paña se produce en buena medida a partir
de la publicación por parte del profesor
••
tantes monografías sobre el particular:
GARCÍA MACHO, R., Las relaciones..., cit.;
LórEz BENÍTEZ, M., Naturaleza y presupuestos
constitucionales de las relaciones especiales de
sujeción, Civitas, Madrid, 1994.

GALLEGO ANAIIITARTF. de su conocido ar­
tículo titulado Las relaciones especia/,es de suje­
ción y el principio de legalidad de la Administra­
ción, RAP, núm. 34, 1961, pgs. 11 y ss.
•
(20) Vid., entre otras, las sentencias del
TS de 21-12-1987, de 5-2-1988, de 29-2-
1988, de 29-4-1988 o de 22-9-1988. GARCÍA
MAcHo, R., Las relaciones... , cit., pg. 218.

••
 II. SUJETO AUTORIZADO: DERECHO A REALIZAR UNA ACTI\IIDAD SUJETA... 267

nado, admitido apriorísticamente, se quiso fundamentar jurídicamente

una ampliación de las potestades públicas y, paralelamente, una restric­
ción de los derechos de los ciudadanos.
En su sentido originario, las relaciones especiales de sujec10n no tienen
cabida constitucional(21). No puede admitirse que los grupos que se en­
cuentran en dichas situaciones vean automáticamente recortados o exclui­
dos sus derechos fundamentales frente a la Administración. Corresponde a

•
la esencia del Estado de Derecho (art. 1.1. CE) el respeto y garantía de los
derechos fundamentales, que son de carácter irrenunciable, se predican
respecto de todos los ciudadanos y vinculan a todos los Poderes públicos
(art. 53.1 CE). Tampoco puede aceptarse que la reserva de ley pueda verse
excepcionada o modulada por un concepto que no recoge la CE.
Esto no significa que no exista una relación más intensa respecto de los
colectivos que se integran en la Administración. El buen funcionamiento
del servicio o la adecuada organización administrativa pueden exigir la limi­
tación de los derechos de los particulares. Ahora bien, si dichas restricciones
afectan directamente al ejercicio de derechos fundamentales, para ser admi­
sibles, deberán estar previstas en la propia Constitución (22). Por tanto, en
estos casos, el concepto de relaciones especiales de sttjeción no es jurídica­
mente operativo. Por otra parte, cuando las restricciones de derechos, o
la relación de dependencia y disposición en que quedan respecto de la
Administración, no afectan a los derechos fundamentales, tampoco es nece­

•
sario -ni conveniente- acudir al concepto de relaciones especiales de suje­
ción. En estos casos -más que a este concepto genérico e indeterminado,
potencialmente !imitador de derechos-, habría que hablar de los títulos
jurídicos concretos que son fuente de dichas potestades.

•• En los últimos años, la doctrina ha hecho muy destacados esfuerzos por

reconducir las relaciones especiales de sujeción a sus justos térmi­

•
nos(23). El TC -después de reconocer que se trata de un concepto im­
preciso(24)- ha destacado que esta categoría «no es una norma constitu­
cional, sino la descripción de ciertas situaciones y relaciones
administrativas donde la Constitución, o la ley de acuerdo con la Consti­
tución, han modulado los derechos constitucionales de los ciudada­
nos»(25). Como se ve, al final, el Tribunal hace una interpretación razo­
nable de este concepto, aceptando la restricción de los derechos

• CE.
(21) GARCÍA MACHO, R., Las relaciones...,
cit., pgs. 179 y 209.
(22) Vid. arts. 25.2, 28.1, 29.2, 103.3
(23) Consciente de la importancia que
tienen los conceptos en el mundo del De­
recho, sin los que «no hay tratamiento
científico de una materia, sino datos desla­
dico peculiar que se traduce en un especial
tratamiento de la libertad y de los derechos
fundamentales, así como de sus institucio­
nes d� garantía, de form�, adecu�da a l�s
fines t1p1cos de cada relac1on». LOPEZ BENI­
TEZ, M., Naturaleza... , cit., pgs. 161-162. Vid.
también el trabajo de GARCÍA MACHO, antes
citado y DE LA R!vA, I. M., Ayudas públicas.

••
bazados», LóPEZ BENÍTEZ las define como
«las relaciones jurídico-administrativas ca­
racterizadas por una duradera y efectiva in­
serción del administrado en la esfera orga­
nizativa de la Administración, a resultas de
la cual queda sometido a un régimen jurí-
Incidencia de la intervención estatal en el fun­
cionamiento del mercado, Hammurabi, Bue­
nos Aires, 2004, pgs. 184-188.
(24) STC 61/1990, FJ 6g.
(25) STC 132/2001, FJ 4g.

••
268 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD •
fundamentales sólo en los casos en que la CE así lo consiente. El pro­
blema es la dinámica expansiva a que da lugar este concepto, que hace

••
que el TC lo proyecte no sólo a presos(26) y policías(27), sino también
a colectivos que se encuentran fuera del ámbito de la Administración:
arquitectos colegiados(28); (obiter dictum) detectives(29); auto-taxis (voto
discrepante)(30). Lo mismo ha hecho el TS con los bancos(31).
320. La cuestión es, pues, si las autorizaciones dan lugar a relaciones ••
••
especiales de sujeción. Así lo ha entendido un sector de la doctrina,
especialmente respecto de las de funcionamiento y las operativas.

•
- La obligación del sujeto autorizado de someterse no sólo a las normas pre­
sentes, sino también a las futuras -dice FRANCHINI-, deriva de su inserción
en una relación especial de sujeción(32).

••
- Mientras que las autorizaciones simples se mueven dentro de la órbita de
las relaciones generales de sttjeción, las operativas -dice MANZANEDO-, en
cambio, dan lugar a relaciones especiales de subordinación(33). La solici­

••
tud de autorización por parte del particular -dice este autor- lleva implícito
su consentimiento a esta situación de subordinación especial, «que es en
definitiva el precio que paga por conseguirla» (34).

•
- Las autorizaciones de funcionamiento -dice T. R. FERNÁNDEZ-, en cuanto
actos condición, simplemente permiten el ingreso en un ordenamiento sec­
torial o, dicho con una terminología que tiene una funcionalidad seme­
jante, sitúan a su titular en una relación especial de sujeción, como ocurre
con las autorizaciones bancarias(35). Lo mismo cabe decir de la autoriza­

••
ción para suministrar energía eléctrica, «que se limita, prácticamente, a
abrir la puerta a un régimen reglamentado poco menos que exhaustiva­
mente con carácter general, al que aquélla se remite por entero, concre­
tando sólo los detalles circunstanciales y específicos de cada supuesto» (36).

••
- En esta misma línea, MoRELL entiende que las autorizaciones operativas son
en sí mismas fuente de poderes y facultades administrativas, que no se fun-

(26) STC 2/1987, de 21 enero, FJ 22 •
(27) STC 69/1989, de 20 abril, FJ 12•
(28) STC 219/1989, de 21 diciembre,
FJ 3 ,2
(29) STC 61/1990, FJ 82•
•
pública en la esfera de libertad del particu­
lar, sino solamente aquélla que sea necesa­
ria para el cumplimiento de 1os fines públi­
cos. Vid. Le autoriz:z.azioni... , cit., pgs. 67 y ss.
y 84 y SS.
(33) MANZANEDO MArnos, J. A., El comer­

(30) En voto discrepante a la STC 132/
2001, GARRIDO FALLA acepta la calificación
de la actividad de auto-taxi como de rela­
ción especial de sujeción.
••
cio... , cit., pg. 412; MüRELL ÜCAÑA, L.,
Curso..., tomo II, 4ª edic., cit., pg. 71. En
relación con las autorizaciones bancarias,

(31) STS de 18-2-1985 (RJ 1985, 818).
(32) En la doctrina italiana, responde
afirmativamente a esta cuestión FRANCHINI,
quien reconoce a la Administración in­
••
vid. FRANCH l SAGUER, M., Interoención admi•
nistrativa sobre bancos y cajas de ahorro, Civi­
tas, Madrid, 1992, pg. 222.
(34) MAN7.ANEDO MATEOS, J. A., El comer­

cluso la facultad de «indiriz:z.are altivamente
l'attivitd autoriz:z.ata, alto sco,po, appunto, che
questa si adegui, di momento in momento, al
pubblico interesse". Con todo, más adelante,
••
cio... , cit., pg. 412.
(35) FERNÁNOEZ RonRícuEz, T. R., Los po­
deres ... , cit., pg. 415 y nota 54.
(36) SALAS HERNÁNDEZ, J., Régímen ju.Ti•

•
este autor matiza que la situación de s1tje­ dico administrativo de la energía eléctrica, Pu­
ción del sujeto autorizado no legitima cual­ blicaciones del Real Colegio de España,
quier intervención de la Administración Bolonia, 1977, pgs. 76-77.

••
•
• II. SUJETO AUTORIZADO: DERECHO A REALIZAR UNA ACTIVIDAD SUJETA...

<lamentan en los poderes generales de policía administrativa, sino en la

269

propia situa�ió� de supremacía especial generada por la autorización(�7).

En las autonzac1ones de tracto sucesivo, el particular «ha desplegado un upo
de actividad en la q:1e. el interés público tiene una p�esen�ia per1!1anente;
y ello genera el nac1m1ento de unas facultades admimstrauvas de mterven­
ción. Dicha intervención tiene por objeto la adecuación de la actividad par­
ticular, en todo momento, a las exigencias del interés público; y, en su caso,
la corrección de las ��nsgresiones que puedan producirse». De esta f<;>rma,
se instaura «una relacwn de sujeción especia� en la que se instala el particular
desde el momento en que ha sido autorizado»(38). En cambio, en las auto­
rizaciones de tracto in stantáneo -dice este autor- cualquier inten1ención ulte­
rior de la Administración en la esfera jurídica del sujeto autorizado, si no
quiere ser considerada una ingerencia ilegítima, habrá de estar fundada
en causas ajenas al acto de autorización, como las genéricas potestades de
policía(39).
Frente a ello, hay que recordar que el titular de la autorización no se
integra en la organización administrativa, lo que es un presupuesto para

••
la existencia de relaciones especiales de sujeción. En este sentido -en
opinión de LóPEZ BENÍTEZ-, ni los servicios públicos, ni los servicios virtua­
les o impropios, dan lugar a este tipo de vínculos(40). Idéntica opinión
mantiene este autor en relación con la utilización del dominio público
-incluidos los usos especiales y p rivativos-, que tampoco generan relacio­
nes especiales de sujeción(41). A este respecto, falta la presencia de una
organización administrativa, salvo que los bienes se encuentren afectos

•••
a un servicio público. La situación del usuario del dominio público es
una situación reglamentaria (estatutaria), no contractual o negocia!, lo
que no conduce sin más a su asimilación con las relaciones especiales
de sujeción .

••
2. DESARROLLA UNA ACTMDAD LIBRE: lA ADMINISTRACIÓN N O PUEDE DIRIGIRLA

321. La autorización se proyecta sobre actividades privadas(42), cuyo

ejercicio la Administración controla(43). Esta debe ser la clave desde la

•••
que interpretar el régimen jurídico de la actividad y, por tanto, las rela­
ciones entre la Administración y el sujeto autorizado. En los términos
previstos en la norma, la Administración puede ftjar las condiciones de
ejercicio, o incluso, los objetivos a alcanzar, pero no puede asumir la
dirección de una actividad cuya titul aridad corresponde a los particula­
res(44).
(37) MoREl.l. Oc.AÑA, L., Curso... , tomo (42) DE IA Cui:.,ARA MARTÍNEZ, J. M., La

•••
II, 4ª edic., cit., pg. 167. actividad..., cit., pg. 263.
(38) MoRELL ÜCAÑA, L., Curso... , tomo (43) PAREJO ALFONSO, L., Derecho..., cit.,
II, 4ª edic., cit., pg. 71. pgs. 648-649.

•
(39) MoRELL ÜCAÑA, L., Curso..., tomo
II, 4ª edic., cit., pgs. 70-71.
(40) LóPEZ BENÍTEZ, M., Naturaleza...,
cit., pgs. 235 y SS.
(44) A veces se ha dicho que la autori­
zación no es solamente instrumento de la
actividad de control, sino también de la ac­
tividad de dirección: en el caso de los ban­

••
(41) LórEZ BENíTEZ, M., Naturaleza... , cos, sitúa a su titular en una relación espe­
cit., pgs. 216 y SS• cial de sttjeción (FRANCH I SAGUER, M.,
270 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD

••
Ésta es la razón por la que no deben aceptarse las llamadas autorizacio­
nes operativas(45). Esto explica también que la autorización y la conce­
sión sean técnicas muy distintas, ya que operan sobre actividades cuya
naturaleza jurídica es radicalmente diversa.

•
-Aunque GARciA-TREVJJANO sostiene que con las operativas la Administración
da un paso más hacia la concesión(46), sin embargo, no deja de insistir
en que son siempre autorizaciones, sin que en ningún momento llegue a

••
instaurarse una «relación jurídica de tipo concesional entre autorizante y
autorizado»(47). La diferencia entre unas y otras radica en que las activida­
des sobre las que se proyectan las autorizaciones operativas no son de titula­

••
ridad pública.
-En estos términos se expresa también S. MARTíN-RETORTILLO, al calificar la
actividad que realizan los profesionales farmacéuticos como una «actividad

••
sustancialmente privada, como la de cualquier otro profesional, aunque por
su propia importancia y su peculiar trascendencia aparezca sometida a un
máximo control de la Administración pública ... » (48). De hecho, la Ley 14/
1986, de 25.4, General de Sanidad, que somete a las oficinas de farmacia a
una autorización operativa, parte de la afirmación del principio de libre

••
ejercicio profesional y de libertad de empresa en el sector sanitario (arts.
88, 89) y considera a dichas oficinas establecimientos sanitarios privados
(art. 103.2)(49).
En las autorizaciones hay que partir del principio de libertad; en la con­
cesión, del principio opuesto(50), sin perjuicio de que -en lo posible-,
••
••
también en estas últimas, la Administración deba hacer una interpreta­
ción conforme con el principio pro libertate. Debe tenerse en cuenta que
la libre dirección empresarial se predica incluso en el ámbito de la con­

•
cesión administrativa(51). Además -siempre que sea factible-, debe im-

Intervención... , cit., pgs. 222 y 225); en el empresarial. El gestor -dice AruÑo-- debe
caso de las farmacias, la Administración tener en todo momento las riendas de la
asume una función directiva en lugar de dirección empresarial, bien que con some­

colateral (VILLALBA PÉREZ.F., La profesión... ,
cit., pg. 105). En la doctrina italiana, FRAN­
CHINI, F., Le autoriz.zazioni... , cit., pgs. 67 y ss.
Desde nuestro punto de vista, estas postu­
••
timiento al control de la Administración.
Lo contrario sería ir contra la esencia
misma de la concesión, convirtiéndola su­
brepticiamente en una modalidad de ges­

ras sólo pueden compartirse si la dirección
no se entiende en un sentido estricto.
(45) Vid. supra, en el capítulo l g.
(46) GARCíA-TREVIJANO Fos, J. A., Autori­
••
tión directa. El juego de la libertad de em­
presa es además esencial en aquellos casos
en que el servicio público se presta por dis­
tintos concesionarios, en régimen de limi­

•
zaciones..., cit., pgs. 281-282; MARTÍN-RETOR· tada concurrencia (AR1Ño ÜRTIZ, G., Econ<>­
TILLO BAQUER, s., Acción..., cit., pg. 153. mía..., cit., pgs. 337 y ss., 348 y ss.). Por el
( 47) GARCÍA-TREVIJANO Fos, J. A., Aspec­ contrario, Ramón ENTRENA entiende que la
titularidad pública de la actividad, las cláu­

tos... , cit., pg. 27.
(48) MARTíN-Rl,.-roRTILLO BAQUER, S., Ac­
ción... , cit., pgs. 161-162.
(49) VILLALBA PÉREZ, F., La profesión... ,
••
sulas concesionales a que se somete el con­
cesionario y, sobre todo, los poderes exor­
bitantes con que cuenta la Administración

cit., pgs. 100-101.
(50) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R, Curso..., vol. 11, 9ª edic.,
cit., pgs. 148 y SS.
••
para garantizar el buen fin del servicio vie­
nen a excluir la libertad de empresa (EN­
TRENA CUESTA, Ramón, El principio de libertad
de empresa, en «El modelo económico de la

••
(51) En la prestación del servicio, los Constitución española», vol. I, IEE, Ma­
concesionarios pueden apelar a la libertad drid, 1981, pgs. 162 a 164).
 II. SUJETO AUTORJZADO: DERECHO A REALIZAR UNA ACTMDAD SUJETA... 271

pulsarse la competencia e� el servicio público, en beneficio de una ges­

tión más eficaz y una meJor prestac ión al usuario(52). No obstante, la
diferencia está en que, mientras que en la iniciativa privada (autoriza­

• ción), la lib ertad es esencial, en el Servicio público (concesión) todo se

subordina a garantizar con medios públicos la efectividad de la presta­
ción, su regularidad y continuidad(53). En consecuencia, en el servicio
público la lib ertad tiene una posición residual, ya que sólo actúa si la

••
garantía del servicio lo permite.
En esta línea, DE lA CuÉTARA llama la atención acerca del carácter resuictivo
con que debe admitirse la modalización administrativa de las autorizaciones
operativas y, en general, en l �s actos de p olicía. La razón está en que «a91;1í
la inici ativa corresponde al part icular y tan solo el control, limitación o compreszon
de los derechos, pero no dirigismo a la Administración, control que va dirigido a
evitar daños pero no � conf�rmar l a sociedad al gusto del Estado. No es

•
coherente que para evita� danos se defina positivamente una forma de ac­
tua �: ?ºr°:alm�nte de_be_ ra haber Varias y será el particular el encari�do de
decidir cual qmere utilizar. Dentro de la esfera pública, como es logico, el

•
planteamiento es el inverso» (54). En definitiva, la condición para que
pueda funcionar el régimen de autorizaciones -dice este autor- es que «el
Estado_ r �nuncia a intr�ducir en ell�s lo que no le es propi<;>: el conr_rol de
las declSlones empresanales, comerciales, de gestión, de su atular. BaJO esta

••
condició n, el sistema puede estructurarse con relativa facilidad» (55).
322. Esta comprensión de la autor ización se refleja en la normativa

••
local. El. art. 84._l ._b LrBRL pr�vé que las Corporaciones locales n
_ _pueda«a
interve mr la acuv1dad de los c da
m danos a través de su someum1 ento
prevía licencia y otros actos de con trol preventivo» (56). Esta actividad

•
de intervenció n -dice el art. 84.2 LrBRL- «se ajustará, en todo caso, a
los principios de igualdad. de tra�o, congruencia con los motivos y fines
justificativos y respeto a la libertad individual.

•• 3. LAs MEDIDAS QUE ENTRAÑEN PRIVACIÓN S INGULAR DEBEN SER ECONÓMICAMENTE

COMPENSADAS

•
323. La naturaleza privada de las actividades sujetas a autorización ex-
(52) De hecho, nuestra tradición jurí­ tema de libre concurrencia todos los servi­

•
dica imponía la prohibición de la exclusivi­
dad de 1a prestación del servicio. El art. 64
LCE establece que «Los servicios no po­
drán ser contratados en régimen de mono­
cios de la competencia municipal o provin­
cial para los que no esté expresamente
autorizado por la Ley, en general, y en el

•
polio, salvo que una ley lo autorice expresa­
mente». En la misma línea, el art. 10 RCCL
sancionaba la nulidad de las cláusulas que
caso concreto, en particular, el régimen de
m onopolio».
(53) l.Ac:uNA DE PAZ, J. C., Televisión y
Competencia, cit., pgs. 46-47.
(54) DE LA CUÉTARA MARTINEZ, J. M., La

••
implicasen monopolio, salvo las excepcio­
nes expresamente previstas en la ley. Por
su parte, el art. 199, párrafo primero, RCE
dispone que «Los servicios no podrán ser
contratados en régimen de monopolio,
salvo que una Ley lo autorice expresa­
actividad..., cit., pg. 263.
(55) DEtA CUÉTARA MARTÍNEZ,J. M., Tres
post'LLlados para. el nuevo marco regu.lat�rio de
los servicios públicos, PERE-UAM, workmg-pa­
fm núm. 24, Madrid-La Laguna, 1996, pg.

•
mente». En esta misma línea, el art. 47.2 73.
RSCL dispone que «Se regirán por el sis- (56) Vid. art. 5.b) RSCL.

_¡
 ••
272 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD
•
•
plica que se desarrollen por completo bajo el principio de riesgo y ven­
tura, sin que exista un equilibrio económico a proteger. No hay ninguna
razón por la que la Administración tenga que venir en ayuda del sujeto

••
autorizado. No obstante, esta regla puede quebrar en los casos en que
-como excepción- la Administración imponga medidas que entrañen
una privación singular para el titular de la autorización.
3.1. Fijación de precios
••
•
324. En algunos casos, la normativa permite a la Administración la ftja­
ción de tarifas para la prestación de la actividad.

••
El art. 18 LOTI reconoce a la Administración la facultad de establecer
tarifas obligatorias o de referencia, «por razones de ordenación del trans­
porte vinculadas a la necesidad de las mismas para proteger la posición de
los usuarios y/o de los transportistas, para asegurar el mantenimiento y
continuidad de los servicios o actividades de transporte o para la realización

••
de los mismos en condiciones adecuadas» (57).
En la medida en que las tarifas resulten insuficientes para cubrir los

••
costes de prestación del servicio, así como para permitir un razonable
beneficio industrial, el titular de la autorización verá nacer a su favor un
derecho a la obtención de la correspondiente compensación económica.
3. 2. Imposición de obligaciones de servicio público
325. Los servicios esenciales despublicados se sujetan a un régimen de
libre iniciativa y competencia, previa obtención de la correspondiente
autorización. No obstante, con frecuencia, la Administración impone a
alguno de los operadores obligaciones de servicio público, a través de
••
••
las cuales se garantiza su prestación a todos los ciudadanos, a un precio
razonable y con una calidad adecuada, con independencia de su localiza­
ción geográfica o de la rentabilidad de la prestación.
Importa destacar que este tipo de medidas son ajenas a la autorización,
por más que -como es lógico- se impongan sobre alguno de los operado­ ••
••
res activos en el sector. Las obligaciones de servicio público no tienen
por objeto limitaciones generales, ni contribuyen a la delimitación del
contenido normal de los derechos y libertades(58). Se trata de medidas

••
que conllevan el establecimiento de obligaciones singulares o especiales para
algún operador de servicios de interés general, bien mediante su imposi­
ción ablatoria, bien mediante su contratación voluntaria. En ambos ca­

••
sos, han de ser económicamente compensadas.
En la legislación española, las obligaciones de servicio público se previeron

•
inicialmente en el art. 83 LPMM, de manera que las empresas autorizadas

(57) Vid. el art. 28 del ROIT. TIZ, G., DE (A CUÉTARA MARTíNEZ, J.

M., MAR­
(58) MARTiNEZ LórEz-MuÑIZ, J. L., La re­ TÍNEZ LóPEZ-MUÑIZ, J.L., «El nuevo ... », cit.,
gulación económica en España, en ARIÑo ÜR- pgs. 247 y SS.

••
 11. SUJETO AUTORIZADO: DERECHO A REALIZAR UNA ACTMDAD SUJETA... 273
para prestar servicios regulares de navegación interior o de cabotaje pueden
tener que asumirlas, a fin de tratar de garantizar su prestación en condicio­
nes de continuidad y regularidad(59). Estas obligaciones pueden también
imponerse a las empresas navieras -y a las de navegación internacional- por

••
•
motivos de salvamento, seguridad marítima, lucha contra la contaminación,
sanitarias u otras causas graves de utilidad pública o interés social (art. 83.2
LPMM). La configuración del art. 83.2 LPMM, sin embargo, es criticada
por ÑIARTÍNEZ LóPEz-MuÑIZ, quien subraya que este precepto contiene ele­
mentos del tradicional orden público y no propiamente obligaciones de
servicio público(60). A éstas responde en puridad tan sólo el art. 83.1
LPMM, que impone obligaciones que atienden a la finalidad de garantizar
la prestación regular y continua del servicio. Además, el art. 83.2 LPMM no
proporciona criterios que permitan separar las limitaciones y obligaciones
de carácter general de las que entrañen un sacrificio individualizado, que,
en consecuencia, debe ser indemnizado.

4. BIENES, DERECHOS Y BENEFICIOS PÚBLICOS

326. Las actividades sujetas a autorización se desarrollan con los medios

materiales del particular, respecto de los que éste ha de tener, al menos,
un poder de disposición.

•
327. Concesiones demaniales vinculadas. Las concesiones de servicio pú­
blico suelen llevar aparejado el derecho a obtener la correspondiente
concesión demanial, sin la que la actividad no puede realizarse ( 61). Pues
bien, esto también puede ocurrir con las autorizaciones administrativas,
respecto de las cuales la aportación de derechos de uso sobre bienes
demaniales puede tener un carácter instrumental ( 62).

Así, el art. 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 marzo, prevé que la necesaria
concesión demanial para la utilización del dominio público radioeléctrico

•
se otorgue aparejada a la autorización para la prestación del servicio de
telecomunicaciones por satélite que dicho reglamento regula. Más aún, se
' permite que terceros que contraten derechos de uso de capacidad espacial
con los titulares del correspondiente segmento espacial puedan también
solicitar la correspondiente concesión demanial (art. 3, párrafo 2 2 ).
Por otra parte -aunque no se trata propiamente de bienes aportados por
la Administración, sino resultado de una decisión jurídico-pública-, los
titulares de las autorizaciones administrativas pueden gozar del beneficio

•
de expropiación forzosa, servidumbres de paso y limitaciones de domi-

(59) Vid. el art. 4 del Reglamento
3577/92/CEE, de 7 diciembre.
(60) Vid. su trabajo La regulación econó­
mica en España, en A.RIÑO ÜRTIZ, G., DE LA
CUÉTARA MARTíNEZ, J. M., MARTÍNEZ LóPEZ­
MUÑIZ, J. L., «El nuevo... », cit., pg. 250.
(61) Así -por ejemplo- en fa medida
en que la televisión precisa la utilización
del espacio radioeléctrico, la gestión indi-
recta del servicio requiere también la pre­
via obtención de una concesión demanial,
vinculada a la de servicio público (STC
206/1990, de 13 diciembre). Vid. 1..AcUNA
DE PAZ, J. c., Rigimen... , cit., pgs. 283 y SS.
(62) LEGUINA VILLA, J., Instaladones; ··.'
cit., pgs. 25 y 40; SALAS HERNÁNDEZ, j., Régi­
men... , cit., pgs. 303 y ss.
 ••
274 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

nio, siempre que sea necesario para la realización de la actividad para la

•
••
que están habilitados(63). Como es natural, el presupuesto para el dis­
frute de estos derechos es que no se haya extinguido la autorización.

••
STS de 19-4-2005 (RJ 2005, 3918): «al momento de dictarse la resolución
recurrida se había declarado la caducidad de la autorización, o dicho en
otras palabras, el recurrente no tenía el aprovechamiento de recursos de la
Sección A), al haberse declarado la caducidad de la explotación, por lo que
no podía acogerse a los beneficios de la LEF para la ocupación de terrenos
necesarios para el emplazamiento de las labores, instalaciones y servicios ...»
(FJ l 2 ). ••
111. Administración: vigilancia, ordenación y sanción ••
328. La normativa disciplina el régimen jurídico bajo el que ha de desa­
rrollarse la actividad. Un aspecto relevante de dicho régimen es precisa­ •
••
mente su sujeción a la previa obtención de una autorización administra­
tiva. Sin embargo -como hemos visto-, el papel de la Administración no
se reduce al control inicial de la actividad, sino que se extiende a la

••
vigilancia de su desarrollo y, en su caso, a la exigencia de su adaptación
a las condiciones que, en cada momento, ftje la normativa o reclame el
interés general. A estos efectos, la Administración puede servirse de un

••
ramillete de potestades, cuya naturaleza y alcance conviene clarificar.

•
A) Las potestades de la administración proceden de la norma, no de la
autorización

329. Entre la Administración y el sujeto autorizado se instaura una rela­

ción jurídico-pública. En consecuencia, la Administración proyecta sobre
ella todas sus potestades y privilegios. Entre éstos, el de decisión ejecu­

••
tiva, que hace que -en los términos previstos en la normativa- la Admi­
nistración, por sí misma, sea capaz de definir el alcance de los derechos
y obligaciones del sujeto autorizado, sin perjuicio del ulterior control

••
judicial.
Como es natural, la fuente de las potestades administrativas radica en la

••
norma por la que se rige la actividad, por más que su contenido haya
podido singularizarse en la propia autorización. Con todo, vale la pena

.,
insistir en este aspecto, ya que -tanto la doctrina como la jurispruden­
cia(64)- parecen darlo por supuesto, al referirse sólo a la relación jurí-

(63) Vid. art. 4.3 LOSPet, que reco­
noce estos derechos en favor del titular de
autorizaciones para actividades de trans­
porte y almacenamiento de productos pet­
rolíferos.
rizaciones de funcionamiento comportan
una relación permanente entre la Adminis­
tración y los sujetos autorizados «para el
ejercicio de la actividad de que se trate en
función de P,Oder salvaguardar, en su caso,

••
(64) STS de 30-9-1991 (RJ 1991, 7643), el interés publico: de ahí las potestades ad­
en la que el Tribunal dispone que las auto- ministrativas como las sancionadoras ... ».

•
 •• 111. ADMINISTRACIÓN: VIGILANCIA, ORDENACIÓN Y SANCIÓN 275

••
dica permanente que deriva de las autorizaciones operativas y de funcio­
namiento .

••
- En la autorización operativa -dice MANZANEDO- la tutela del interés público
no se limita al momento de su otorgamiento, sino que se extiende a lo
largo del ejercicio que el sujeto haga de la autorización, instrumentando

••
potestades de condicionamiento del desarrollo de la actividad autoriza­
da(65).
- Por su parte, T. R. FERNÁNDEZ afirma que las autorizaciones operativas, sin

••
renunciar «a la función primaria de control, que también canalizan, preten­
den ir más allá de ella, encauzando y orientando positivamente la actividad
de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas

••
sectoriales, o bien, aunque de forma esquemática o, incluso, implícita­
mente, por la propia norma en cada caso aplicable» (66).
- Las autorizaciones operativas -en palabras de BERMEJO- «habilitan a las Ad­

••
ministraciones para ordenar, encauzar y, en cierto modo, dirigir la actividad
autorizada» (67)
- La autorización administrativa -dice MoRELL- permite a la Administración

••
confonnar la organización y la gestión del particular, a fin de adecuarla a las
exigencias de la necesidad pública que se ha de atender( 68).

••
- «Sobre la base de la autorización -dice LOZANO- se establece además,
cuando se trata de una actividad que se prolonga en el tiempo, una relación
duradera y legitimante de nuevas Jonnas de intervención, pues la Administración
ha de comprobar el cumplimiento de las condiciones ambientales impues­

••
tas y su adecuación a las circunstancias concurrentes, pudiendo modificarlas
cuando así lo exijan circunstancias sobrevenidas y ostentando la potestad de
suspender o revocar la autorización por incumplimiento de las condiciones
impuestas» (69).

••
A este respecto -como decimos-, hay que reconocer que las facultades
administrativas no derivan de la autorización, sino que proceden directa­
mente de la norma, o de sus aledaños, como los planes administrativos .

•• Especial hincapié pone PARADA en este dato, al resaltar que el efecto de

la autorización se reduce a permitir el ejercicio de un derecho o de una
libertad(70). De ahí que este autor no admita que las autorizaciones pue­

••
dan establecer una relación duradera y legitimante de nuevas formas de
intervención. La resolución administrativa se constriñe a remover los límites
que impedían el ejercicio de la actividad o del derecho. El resto -dice este
autor- es producto de otras técnicas limitativas o intervenciones posteriores

••
sobre la actividad autorizada, independientes de la propia autorización. La
Administración dispone de estas potestades en la medida en que le sean

••
(65) MANZANEDO MATEOS,J.
cio... , cit., pgs. 411 y ss.
(66) GARCÍA DE ENTERRÍA, E.
A., El comer­ (68) MoRELL ÜCAÑA, L., Curso... , tomo
11, 4ª edic., cit., pg. 165.
y FERNÁNDEZ (69) LOZANO CuTANDA, B., Derecho... , cit.,
II, 9ª edic.,

••
RooRicuEz, T. R, Curso..., vol. pg. 393.
cit., pg. 138. (70) PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho... , vol.
(67) BERMEJO VERA,]. et alii, Derecho... , 5ª I, 15ª edic., cit., pgs. 382-383.
edic., cit., pgs. 61-62.

••
 �
4
f
276 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD �

reconocidas en la normativa. En este sentido, PARADA entiende que las auto­

e
rizaciones se reducen a permitir el ejercicio de un derecho o libertad, pero
no son un título específico legitimante de ulteriores intervenciones(71).
Cuando esto sucede, pueden ocurrir dos cosas: o bien que se estén ha­ e
ciendo pasar por autorizaciones supuestos de concesiones; o bien que se
confunda la autorización con otras técnicas o intervenciones administrativas
«
4
•
posteriores, que constituyen actos independientes de la autorización inicial
y que encuentran su legitimación, no en ésta, sino en otras potestades que
la normativa reconoce a la Administración sobre la actividad autorizada. De
esta forma, el art. 17 RSCL separa la competencia de la Administración 4
para otorgar la autorización, de la que se refiere a la reglamentación del
servicio(72). t
4
B) Facultades de inspección t
330. La responsabilidad de la Administración no termina con el otorga­
miento de la autorización. De ahí que la normativa le reconozca faculta­
des de inspección para la comprobación de su permanente adecuación
a la legalidad vigente. Estas potestades resultan especialmente trascen­
dentes en las autorizaciones de funcionamiento, que se desarrollan a lo
largo del tiempo, y -en consecuencia- exigen un control permanente
por parte de la Administración del ejercicio de la actividad.
-Art. 35 RIMINP: «El Gobernador dvil de la provincia podrá ordenar en cual­
quier momento que por un funcionario técnico se gire visita de inspección
a las actividades que vengan desarrollándose o instalaciones que funcionen,
para comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas en la licencia.
Iguales medidas podrán adoptar las Autoridades municipales».
-Art. 252 RDPH: El «Organismo de cuenca podrá efectuar cuantos análisis
e inspecciones estime convenientes para comprobar las características del
vertido y el rendimiento de las instalaciones de depuración y evacuación».
- Art. 14.1 Llnd: Reconoce a las Administraciones públicas la facultad de
«comprobar en cualquier momento por sí mismas, contando con los medios
y requisitos reglamentariamente exigidos, o a través de Organismos de Con­
trol, el cumplimiento de las disposiciones y requisitos de seguridad, de ofi­
cio o a instancia de parte interesada en casos de riesgo significativo para
las personas, animales, bienes o medio ambiente». «Sin perjuicio de las
actuaciones de inspección y control que las Comunidades Autónomas com­
petentes en la materia desarrollen en su ámbito territorial, el Ministerio de 411

••
t
Industria y Energía podrá promover, en colaboración con las respectivas
Comunidades Autónomas, planes y campañas, de carácter nacional, de
comprobación, mediante muestreo, de las condiciones de seguridad de los

••
productos industriales, correspondiendo a la Administración competente
en materia de industria la ejecución de los mismos en su territorio» (art.
14.2 Llnd).

••
-Art. 18 LCultivosM: «La inspección y reconocimiento de los establecimien-

R., Derecho..., vol. (72) R., Derecho... , vol.

••
(71) PARADA VÁZQUEZ, PARADA VÁZQUEZ,
I, 15ª edic., cit., pgs. 382-383. I, 151 edic., cit., pg. 383.

•
 ••
•• III. ADMINISTRACIÓN: VlGilANCIA, ORDENACIÓN Y SANCIÓN 277

••
tos de cultivo, respecto a sus métodos, instalaciones y producción, corres­
ponderán exclusivamente al Organismo competente en materia de Pesca .
Esta inspección no excluye las que, conforme a la legislación vigente, orde­

••
nen los Organismos competentes en materia de Sanidad» .
-Art. 49 LSElec: La Adminisu·ación -de oficio o a instancia de parte-, deberá
practicar cuantas inspecciones y verificaciones se precisen para comprobar

••
la regularidad y continuidad en la prestación de las actividades necesarias
para el suministro, así como para garantizar la seguridad de las personas y
de las cosas. Las inspecciones cuidarán de que se mantengan las característi­

••
cas de la energía suministrada dentro de los límites autorizados.
Como es natural, la inspección debe realizarse con respeto a los dere­

••
chos, reglas y principios contenidos en el ordenamiento jurídico.
STS de 17-5-2001 (RJ 2001, 3783): impugnación de orden municipal de

••
requerimiento de solicitud de legalización de obras (construcción de pis­
cina, ampliación de la superficie de garaje y no respeto del zaguán horizon­
tal en la rampa de garaje): la enu·ada por parte del inspector municipal en

••
el domicilio para levantar acta de la infracción sin el consentimiento del
interesado infringe el art. 18.2 CE y, por tanto -de acuerdo con la jurispru­
dencia constitucional- invalida la prueba así obtenida. No obstante, el TS
no anula la resolución recurrida, cuyo contenido se asentaba sobre otros

••
elementos probatorios .
La negativa u obstaculización a la investigación puede merecer la expresa

••
calificación de infracción administrativa y, consiguientemente, ser objeto
de sanción(73) .

••
STS de 1-1-2001 (RJ 2001, 3123): persistente actitud de obstrucción del
ejercicio de la función inspectora de la Administración (acceso a documen­
tos) (FJ 132) •

•• 331. Órdenes y sancíones. A resultas de la inspección, la Administración

puede dirigir al titular de la autorización los requerimientos necesarios

••
para la corrección de las deficiencias observadas y, en su caso, imponerle
las sanciones correspondientes, incluida la retirada de la autorización
(arts. 36 y ss. RIMINP) .

•• STS de 30-9-1991 (RJ 1991, 7643): la Administración sancionó a una em­

presa de venta al por mayor de frutas y verduras por «indebida y no autori­

••
zada utilización de unos espacios abiertos existentes delante del inmueble
donde se ejercía la actividad, dadas las molestias por ruidos y malos olores
que dicha utilización originaba al vecindario». Otorgada una licencia de

••
funcionamiento -razona el Tribunal- la Administración no queda despo-

(73) El art. 91.a)S, LEner�Nuc -en su laboración o la obstrucción voluntaria

•
redacción dada por la disposición adicio­
nal sexta de la LOSElecN-, califica como
infracción muy grave «La negativa abso­
luta, la resistencia reiterada a prestar co-
grave de las funciones de inspección y con­
trol que al Consejo de Seguridad Nuclear
corresponden». Vid. también el art. 91.a)S,
LEnergNuc.

•
278 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

seída de sus potestades, sino que puede ejercitar medidas de policía, a fin
de defender los intereses generales.

C) Deber de información

332. Finalidad de control. El sujeto autorizado debe informar a la Admi­

nistración de su propósito de introducir cambios en la actividad, a efec­
tos de que la Administración compruebe su adecuación y, en su caso,
pueda adoptar las medidas necesarias.

«El titular deberá informar al órgano competente de cualquier proyecto

de cambio en el carácter, el funcionamiento o el tamaño de la instala­
ción, así como de todo cambio que afecte a la identidad o al domicilio
del titular. En su caso, a la vista de la información remitida, el órgano
autonómico competente modificará de oficio la autorización de emisión
de gases de efecto invernadero en el plazo máximo de tres meses» (art.
6 LComercioDE).
Además de tener que comunicar los cambios, con frecuencia, la norma­
tiva impone al titular de la autorización el deber de suministrar a la
Administración información periódica sobre los aspectos más relevantes
del ejercicio de la actividad, lo que facilita su control permanente.
- Los titulares de una licencia de explotación de transporte aéreo deben co­
municar a la Administración (art. 10 OM de 12-3-1998): cuentas anuales
auditadas de cada ejercicio económico; información para evaluar su capaci­
dad financiera, cuando la Administración la requiera; cambios en la propie­
dad de las acciones superiores al 10% o que supongan una participación de
control; modificaciones que afecten a las personas que dirijan la empresa;
cambios relativos a la estructura de la compañía o a las actividades que
pretenda realizar; procedimientos que afecten a su solvencia económica
(suspensión de pagos, quiebra); acuerdos sociales de disolución legal.
- Las empresas que operan en el sector eléctrico se sujetan a obligaciones
contables y de suministro de información, al servicio de una mayor transpa­
rencia de sus ingresos y gastos (art. 20 LSElec). Además, las empresas «debe­
rán proporcionar a la Administración la información que les sea requerida,
en especial en relación con sus estados financieros, que deberá ser verifi­
cada mediante auditorías externas a la propia empresa. La obligación de
información se extenderá, asimismo, a la sociedad que ejerza control de la
que realiza actividades eléctricas o a aquéllas del grupo que realicen opera­
ciones con la misma» (art. 20.4 LSElec). Las empresas autorizadas para
producir energía eléctrica están obligadas a proporcionar a la Administra­
ción la información que se les requiera de cuantos datos afecten a las condi­
ciones que determinaron su otorgamiento [art. 21.6 y 30.1.d) LSElec]. Lo
mismo sucede en relación con las empresas que operan en los restantes
segmentos de la actividad.

••
Como es natural, la exigencia de información no sólo ha de tener funda­
mento normativo, sino que ha de ser necesaria y proporcionada. No hay
que olvidar que la aportación de documentación -al inicio y durante

••
•• III. ADMINISfRACIÓN: VIGILANCIA, ORDENACIÓN Y SANC.IÓN 279

••
el transcurso de la actividad-, con frecuencia, representa una carga no
desdeñable para el sujeto autorizado.
Estos principios se plasman bien en la normativa europea sobre comunica­
ciones electrónicas(74). Las autoridades nacionales han de velar por que

••
las empresas suministradores de redes y servicios de comunicaciones elec­
trónicas faciliten la información -incluida la financiera- necesaria para po­
der comprobar el cumplimiento de los deberes contenidos en la normativa

••
(art. 5.1 DMarco y art. 10.1 DAutorización). Con todo, la información exi­
gida ha de ser adecuada y tener una justificación objetiva (art. 11.1 D Autori­
zación). En este sentido, se podrá exigir la presentación de la información

••
necesaria para el cumplimiento de las siguientes finalidades (art. 9.1
LGTel): comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten.?e
los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numerac1on

••
o de la ocupación del dominio público y la propiedad privada; satisfacer
necesidades estadísticas o de análisis; evaluar la procedencia de las solicitu­
des de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numera­
ción; publicar síntesis comparativas sobre precios y calidad de los servicios,

•
en interés de los usuarios; elaborar análisis que permitan la definición de
los mercados de referencia, la determinación de los operadores encargados
de prestar el servicio universal y el establecimiento de condiciones específi­
cas a los operadores con poder significativo de mercado; cumplir los reque­

•
rimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico; comprobar
el cumplimiento del resto de obligaciones nacidas de la Ley. Esta informa­
ción -salvo la relativa a las solicitudes de derechos de uso del dominio
público radioeléctrico y de la numeración- no podrá exigirse antes del ini­
cio de la actividad y se suministrará en el plazo que se establezca en cada
requerimiento, atendidas las circunstancias del caso (art. 9.1, párrafo 32 ,
LGTel). Las solicitudes de información que se realicen habrán de ser moti­
vadas y proporcionadas al fin perseguido (art. 9.2 LGTel).
Además, la información sólo debe aplicarse a los fines para los que se
ha solicitado(75). En caso de que comprometa el secreto comercial o
industrial, la Administración debe respetar el deber de confidencialidad.
Ello plantea la necesidad de encontrar un difícil equilibrio entre el dere­
cho de acceso al expediente por terceros afectados y la protección de
los legítimos intereses de las empresas sujetas al control administrativo.
-Así, en los procesos de concentración empresarial, la normativa reconoce
el deber de secreto profesional, pero exige que la parte implicada justifique
su solicitud de confidencialidad respecto de cada uno de los documentos o
declaraciones (arts. 11 y ss. Reglamento CE núm. 1/2003 y arts. 17 y ss.
Reglamento CE 139/2004; art. 52 de la Ley 16/1989, de 17 julio, de Defensa
de la Competencia). Existe un procedimiento de resolución de las eventua­
les disputas.
- En materia de telecomunicaciones, la Ley impone a la Administración el
deber de garantizar la confidencialidad de la información suministrada que
a- (74) LAGUNA or. PAZ, J. C., Telecomunica­ a ser informados sobre los fines concretos

•
ciones... , cit., pgs. 208-2o!'.l. para los que va a utilizarse dicha informa­
(75) Los operadores tendrán derecho ción (art. 11.2 DAutorización).

• . - ��--
- - _ _ ... - --
280 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE I.A ACTMDAD
T
pueda afectar al secreto comercial o industrial (art. 9.1, párrafo 32, in fine,
LGTel) (76). A estos efectos, las empresas podrán indicar, de forma justifi­
cada, qué parte de la información aportada consideran de trascendencia
comercial o industrial, cuya difusión podría perjudicarles, con el fin de que
se declare su confidencialidad respecto de quienes no sean parte de alguna
autoridad nacional (disposición adicional cuarta LGTel). Cada autoridad
nacional decidirá de forma motivada sobre la información que esté ampa­
rada por la confidencialidad.
Dentro de estos límites, el suministro de información es un deber esen­
cial, cuyo incumplimiento -con frecuencia- se califica como una infrac­
ción administrativa, previéndose las sanciones correspondientes (77).
2. Otras finalidades. Hay casos en los que el deber de suministro de
información no sirve primariamente a la finalidad de control del ejerci­
cio de la actividad autorizada, sino a otros objetivos de interés general.
Los titulares de autorizaciones reguladas en la LMinas que realicen trabajos
que sobrepasen los veinticinco metros de profundidad -o cualquier profun­
didad en suelos sumergidos-, deberán informar a la Administración compe­
tente, suministrándola los datos geológicos y mineros que se hayan obte­
nido y permitiendo a su personal el acceso a las obras, a fin de que pueda
comprobar dichos datos o completar su toma (art. 6.1 LMinas). El objetivo
es el perfeccionamiento y actualización del conocimiento geológico y mi­
nero del país.

D) Ordenación: directrices de ejercicio de la actividad

333. El sujeto autorizado realiza una actividad libre. De ahí que -como
regla-, la Administración no pueda dar órdenes al particular en relación
con el ejercicio de la actividad, ya que es a éste a quien corresponde su
dirección.
No obstante, a veces, la normativa sectorial reconoce a la Administración
facultades más intensas, que interfieren en la capacidad de gestión del
empresario, imponiéndole objetivos o directrices de actuación. Estas fa­
cultades son lícitas, en la medida en que estén previstas en la normativa.

••
No obstante -por las razones ya indicadas- es preciso hacer una interpre­
tación restrictiva de los poderes de la Administración, conforme con la
naturaleza privada de la actividad, que puede ser orientada, pero no

••
dirigida desde fuera.

E) Potestad sancionadora

334. Las leyes sectoriales suelen venir acompañadas de un capítulo san­

cionador, a través del que trata de garantizarse su cumplimiento. La ••
(76) Art. 5.3 DMarco.
(77) El art. 91.a.6, LEnergNuc -en su
redacción dada por la disposición adicio­
dos casos, califica como infracción muy
grave la ocultación deliberada de informa­
ción relevante o su suministro falso. ••
••
nal sexta de la LOSElecN-, en determina-

•
 ••
111. ADMINISTRACIÓN: VIGILANCIA, ORDENACIÓ N Y SANCIÓN 281

potestad sancionadora sólo pue de emanar de la norma reguladora de la

activid ad, que también por este concepto ha de tener rango de ley (art.

•• 25.1 CE) .

••
335. Tipificaci,ón por remisión. Los principios penales se aplican al ámbito
sancionador administrativo, aunque con modulaciones. A este respecto,
se plantea la cuestión de si el principio de tipicidad (art. 129 LRJPAC)

••
se ve satisfecho con la genérica calificación como infracción administra­
tiva de toda acción u omisión que suponga incumplimiento de lo dis­
puesto en la normativa sectorial aplicable (tipificación indirecta o por

••
remisión). La legislación también puede calificar como infracción admi­
nistrativa el incumplimiento de los requisitos, obligaciones y límites im­
puestos en la autorización(78). Con ello, la potestad sancionadora se

••
extiende al especí�co entramado de obligaciones del propio título habi­
litante. Como decimos, resulta controvertido si de esta forma se respeta
o no el principio de tipicidad. Frente a ello, se ha negado la posibilidad

••
de equiparar infracción legal y sanción administrativa(79). No obstante,
parte de la doctrina -después de reclamar el mantenimiento del binomio

••
prohibición-sanción-, ampara que la descripción positiva de la infracción
pueda verse complementada con una cláusula general, que evita el tener
que reproducir dos veces todas las órdenes y prohibiciones(80).

•• 336. Sanci,ones. La comisión de infracciones graves puede llevar apare­

jada la revocación o suspensión de la autorización, que -en todo caso­

•
deberá ser acordada por la autoridad competente para su otorgamien­
to(81)
Como medida accesoria, la sanción puede llevar consigo restricciones a
la transmisibilidad de la autorización, lo que puede suponer un impor­
tante detrimento patrimonial para el afectado(82).
(78) El art. 91.a.4 LEnergNuc -en su (80) NIETO, A., Derecho Administrativo
versión dada por la disposición adicional Sancionador, 2 1 edic. ampliada, Ternos, Ma­
sexta de la LOSElecN- califica como infrac­ drid, 1993, pgs. 298 y ss.
ción muy grave «El incumplimiento de los (81) Art. 93.2, párrafo primero,

••
términos, requisitos, obligaciones, límites,
condiciones o prohibiciones impuestas en
la autorización y licencias o en los docu­
mentos oficiales de explotación cuando tal
LEnergNuc, en su redacción dada por la
diseosición adicional 3ª LOSElecN.
(82) Así, el art. 4.3 de la Ley 16/1997,
de 25 abril, prevé que «En los casos de

-•
incumplimiento implique un grave riesgo
para la vida y la salud de las personas, y la
seguridad de las cosas». Vid. también el art.
91.b) 1 LEnergNuc.
(79) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ
RooRíGUEZ, T. R, Curso... , vol. II, 9 ª edic.,
cit., pgs. 177-178, crítico con el art. 2.1 del
Real Decreto 1398/1993, de 4.8, por el que
clausura o cierre obligatorio de las oficinas
de farmacia, por sanción de inhabilit":c!ón
profesional o penal, temporal o defimava,
de cualquier í1;dole, las Comun�d���s Au­
tónomas podran prever la proh1b1c1on de
la transmisión de las citadas oficinas de far­
macia, así como la intervención de los me­

•
dicamentos».
se apmeba el reglamento del procedi­
miento para el ejercicio de la potestad san­
cionadora.

•
 T
282 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD

F) Suspensión de la autorización
337. La suspensión de los efectos de la autorización puede tener una
dispar naturaleza y obedecer a causas diferentes:
l. Medida cautelar, acordada por la Administración (art. 72 LRJPAC),
mientras se sustancia el fondo del asunto: tramitación de un expe­
diente que incida sobre la calificación jurídica del bien; comproba­
ción de la comisión de una infracción administrativa; incoación de
un procedimiento de anulación; valoración de las circunstancias
concurrentes que pueden dar lugar a la revocación de la autoriza­
ción, etc.
-Art. 16.1 LPH: «La incoación de expediente de declaración de interés
cultural respecto de un bien inmueble determinará la suspensión de
las correspondientes licencias municipales de parcelación, edificación
o demolición en las zonas afectadas, así como de los efectos de las ya otorga­
das... ».
- Cuando se haya iniciado un procedimiento sancionador por infracción
muy grave o grave -siempre que sea necesario para asegurar la eficacia
de la resolución-, el órgano competente para sancionar podrá adoptar
las siguientes medidas provisionales: clausurar temporalmente las insta­
laciones, total o parcialmente (infracciones muy graves); precintar apa­
ratos y equipos; suspender temporalmente la autorización de emisión
de gases de efecto invernadero; suspender el acceso al mercado de
derechos de emisión (art. 34 LComercioDE).
-Art. 186.1 TrLS/1976 [S]: «El Alcalde dispondrá la suspensión de los

•
efectos de una licencia u orden de ejecución y consiguientemente la
paralización inmediata de las obras iniciadas a su amparo, cuando el
contenido de dichos actos administrativos constituya manifiestamente
una infracción urbanística grave» (83).
La suspensión de la autorización también puede ser acordada por

•
los Tribunales, siempre que sea necesario proteger cautelarmente
los derechos e intereses en juego (arts. 129 y ss. LRJPAC).
2. Medida sancionadora, en respuesta a la comisión de infracciones
graves.
«La comisión de una infracción muy grave podrá llevar aparejada la
revocación o suspensión de la autorización administrativa y la conse­

••
cuente inhabilitación temporal para el ejercicio de la actividad por un
período máximo de un año. La revocación o suspensión de las autoriza­
ciones se acordará, en todo caso, por la autoridad competente para
otorgarlas» (art. 113.4 LOSPet).
La suspensión de los efectos de la autorización, por definición, se

••
'
1
(83) El art. 248.2 TrLS/1992 preveía la ciones señaladas en la licencia u orden ele
suspensión inmediata de las obras de edifi- ejecución.

••
cación realizadas contraviniendo las condi-

•
 IV. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTMDAD AUTORIZADA 283

distingue de la orden de paralización de las actuaciones realizadas

sin título habilitante, que -en sí mismas- son manifestación de
una actuación ilegal.
338. Como es natural, la suspensión ha de acordarse sobre la base de

• hechos ciertos y respetando las exigencias normativas.

STS de 3·3-1992 (RJ 1992, 1778): la Administración no puede suspender las
obras por la sola presunción de carencia de licencia, que resultaría de su
eventual caducidad, que en ningún momento había sido declarada.
La suspensión indebida de los efectos de la autorización por parte de la
Administración puede desencadenar la correspondiente responsabilidad
patrimonial.

•• IV. Modificación del régimen jurídico de la actividad

autorizada
« Si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie [ ... ]
- Ni qué decir tiene que todo está como antes. Es decir, mejor que antes».
Giuseppe Tomasi Di Lampedusa, El Gatopardo.

339. El ordenamiento favorece la seguridad jurídica y la estabilidad

de las situaciones amparadas por la autorización, pero no garantiza su
inmutabilidad. La modificación del régimen de la actividad puede resul­
tar de la aprobación de una nueva normativa, del cambio de criterios de

•
apreciación o de la alteración de las circunstancias bajo las que se otorgó
la autorización(84) .

A) Cambio normativo

340. El cambio normativo puede dejar sin cobertura la situación jurí­

•
dica creada por la autorización o modificar las condiciones de ejercicio
de la actividad. Frente a ello, el ordenamiento jurídico -como regla­
impone el deber de adaptación a la nueva regulación. Con todo, la ade­
cuación no siempre es proporcionada -o incluso- posible. En algunos
casos, el afectado puede exigir una adecuada compensación por los per­
juicios ocasionados; en otros, la normativa tolera el mantenimiento de
situaciones jurídicas amparadas por la regulación anterior; y -cuando no
queda más remedio- se permite la revocación de la autorización.
1. REGIA GENERAL: DEBER DE ADAPTACIÓN

341. Deber de adaptación. La autorización es un acto administrativo decla­

rativo de derechos, que reconoce una situación jurídica protegida para

•
(84) Vid. infra, en el capítulo 52•
 4
284 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
4
f
su titular(85). Con todo -como decía FLEINER-, la autorización no consti­
tuye un baluarte definitivo frente a ulteriores intervenciones de la autori­
dad(86). En cada momento, la legislación puede disponer lo conve­
niente para el interés general, bien que respetando los derechos de
todos. De esta forma -en respuesta a las nuevas exigencias sociales, de
cuya atención son permanentemente responsables los Poderes públicos-,
la evolución legislativa garantiza también la continua adecuación de la
actividad autorizada, o de sus efectos, al interés general.
Esta cuestión resulta decisiva en las autorizaciones de funcionamiento,
que -al proyectarse a lo largo del tiempo- están sujetas al permanente
vaivén normativo. El sujeto autorizado tiene derecho a ejercer la activi­
dad, pero en las condiciones que en cada momento establezca la norma­
tiva vigente. En ocasiones, así lo advierte expresamente la legislación. En
principio, la Administración puede, pues, exigir la adaptación a la nueva
normativa(87) y -si no es posible- ordenar el cese de la actividad(88).
En las actividades de tracto instantáneo, el riesgo del cambio normativo
es menor, ya que se desarrollan de forma concentrada en el tiempo. No
obstante, en muchos casos, aunque cesa la actividad (licencia de obras),
permanecen indeleblemente sus efectos (edificio construido). De ahí
que el cambio normativo puede incidir también en estos supuestos, afec­
tando a los efectos de la actividad sujeta a autorización.
342. Desde el comienzo, la doctrina ha reconocido el deber de adapta­

••
ción del sujeto autorizado a la normativa cambiante.
A principios del siglo XX, FLEINER ponía el acento en el sometimiento del

•1
titular de la autorización a la nueva normativa, o incluso, a las cambiantes
circunstancias, aunque ello supusiera un empeoramiento de la situación
amparada por el título administrativo(89). La Administración no estaría

••
habilitada para revocar libremente la autorización -ni siquiera aunque se
hubiera otorgado bajo reserva de revocación-, pero sí para exigir la adapta­
ción de la situación por ella creada a los nuevos requerimientos. Su titular

'
tendría derecho a indemnización en la medida en que la norma así lo
hubiera previsto.
En general, se razona que la autorización hace ingresar a su titular en
una situación estatutaria (acto-condición), por lo que ha de adaptar su
actividad a lo que en cada momento disponga la normativa vigente.
- Como dice ENTRENA CUESTA, «mientras la situación subjetiva habrá de ser en

••
todo momento respetada por la Administración, no ocurre así con el conte-

(85) Esta situación no puede ser desco­
nocida por la Adminisu·ación, ni siquiera
con ocasión de la transmisión de la autori­
zación. STS de 19-12-1995 (RJ 1995, 9539).
(86) «Der Einz.elne besitz.l in der PolizeiPr­
la.ubnis kein Bollwerk gegen fernm obrigkeitliche
Eingri_ffe» (FLEINER, F., Institutionen... , cit.,
(87) ToRNos MAS, J., Comercio..., cit.,
pgs. 632-633.
(88) STS de 17-7-1985 (RJ 1985, 3921).
(89) FI.EINER, F., lnstitutio11en ... , cit., pg.
412.

••
pg. 4f2).

•
 T
• IV. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTMDAD AUTORIZADA

nido de la situación legal y reglamentaria, que podrá ser alterado mediante

la modificación -con carácter general- de las normas que la regulan» (90).
285

- En este sentido, las autorizaciones de funcionamiento han sido calificadas

como actos condición, que atribuyen a su destinatario una situación general
y objetiva(91). Estos actos desempeñan la función de canal por el que se
traslada a una persona concreta la situación abstracta, legal y reglamentaria,
prevista en la norma. En palabras de T. R. FERNÁNDEZ, las autorizaciones de
funcionamiento son «títulos jurídicos que colocan al administrado en una
situación impersonal y objetiva, definida abstractamente por las normas en
cada caso aplicables y libremente modificables por ellas, una situación, en
fin, legal y reglamentaria, cuyo contenido, en su doble vertiente, positiva y
negativa (derechos y obligaciones), hay que referir en cada momento a la
normativa en vigor» (92). De ahí que -sigue diciendo este autor- en las
autorizaciones de funcionamiento, frente a la aplicación tópica e indiscrimi­
nada del principio de intangibilidad de los actos declarativos de derechos,
el ordenamiento debería arbitrar mecanismos para disciplinar en todo mo­
mento las relaciones entre la Administración y el titular de la autoriza­
ción(93). Desde esta perspectiva, este autor extiende su crítica a la norma­
tiva vigente, con la sola excepción del art. 16 RSCL, que rompe con la
intangibilidad de los actos declarativos de derechos, al vincular las autoriza­

•
ciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron
y a su implícito condicionamiento a la permanente compatibilidad de la
actividad autorizada con el interés general.

343. La jurisprudenci,a ha amparado también el deber de adaptación a

la nueva normativa, reconociendo generosamente las facultades de la
Administración:
- STS de 19-12-1995 (RJ 1995, 9539): la Administración puede requerir al
titular de la autorización para la actividad de compraventa de muebles para
que adopte las medidas que sean adecuadas para prevenir los riesgos que
la actividad comercial pueda ocasionar(94).
- STS de 14-7-1995 (RJ 1995, 5999): las licencias reguladas en el RIMINP
-que constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento-
hacen que la Administración en todo momento pueda «acordar lo preciso
para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés público -condi­
ción siempre implícita en este tipo de licencias-».

(90) ENTRENA CuE1>TA, R., Curso... , vol.
I/1, 1 F edic., cit., pgs. 169-170. Vid. tam­
bién del mismo autor Las licencias... , cit.,
pgs. 662 y ss. y El dominio público de los hidro­
carburos, RAP, núm. 28.
(91) Se alude con ello a la clasificación
material de los actos administrativos, que
-a partir de DUGUIT- distingue entre los ac­
tos regla, actos subjetivos, actos condición y ac­
tos jurisdiccionales. DuGUIT, L., Traité de droit
Constilulionne� I, 3ª eclic., 1927, pgs. 328 y
ss.;JEZE, G., Principios generalrs, I, Buenos Ai­
res, 1948, pgs. 48 y ss.; ENTRJ,NA CursrA, R.,
Citrso..., vol 1/1, lP edic., cit., pg. 169.
(92) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDF.Z
RODRÍGUEZ, T. R., Cttrso..., vol. II, 9ª edic.,
cit., pg. 142; MARTÍN MATEO, R., De:recho am­
biental, IEAL, Madrid, 1977, pg. 83; VERA ju.
RAOo,D., La disciplina ambiental de las activi­
dades industriales, Tecnos, Madrid, 1994,
pgs. 136 y SS.
(93) GARCÍA DE ENTERJÚA, E. y FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. II, 9ª edic.,
cit., pgs. 140-142 y ss.
(94) STS de 4-10-1991 (RJ 1991, 7848):
cambio de emplazamiento de una depura­
dora, actividad sometida al RIMINP.
286 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD

- STS de 23-3-1992 (RJ 1992, 3229): la licencia (del RIMINP) no confiere a

su titular «un derecho subjetivo pleno a la actividad, sino un derecho debili­
tado que cedería ante la norma y el interés público (art. 35 y ss. del Regla­
mento), a cuyas exigencias -en necesaria y permanente adecuación- deben
ajustarse estas autorizaciones de funcionamiento... ».
- STS de 17-6-1989 (RJ 1989, 4730): las licencias de funcionamiento «crean
una relación jurídica duradera con la Administración de donde deriva que
la actividad a desarrollar ha de ajustarse siempre a las exigencias, incluso
cambiantes, del interés público, lo que implica que éstas pueden determi­
nar la posibilidad de nuevas medidas correctoras e incluso en ocasiones la
clausura. En consecuencia las nuevas Ordenanzas en cuanto cristalización de las
nuevas demandas del interés público son vinculantes, independientemente de
que la adopción de medidas exija ... la tramitación del necesario procedi­
miento que plasmará en el correspondiente expediente» (la cursiva es nues­
tra).
- STS de 27-3-1985 (RJ 1985, 1671): Decreto de la Alcaldía, en el que se
acuerda dejar sin efecto la adscripción de las licencias municipales de auto­
turismo a las paradas existentes, estableciendo un turno rotativo para la
prestación del servicio. A este respecto, el TS destaca que en las autorizacio­
nes de funcionamiento la Administración tiene reconocidas facultades para
realizar correcciones y adaptaciones en la licencia concedida cuando así lo exija el
normal funcionamiento del servicio (art. 1 RSCL). En concreto, el Tribunal
-al examinar el Real Decreto 763/1979, de 16 marzo, que aprueba el Regla­
mento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en
Automóviles Ligeros- observa que en ninguno de sus preceptos «puede
fundarse la pretensión de que la parada o situado adscrita al vehículo ampa­
rado por la licencia, entrañe un derecho subjetivo de contenido económico
para su titular que imposibilita al Ayuntamiento realizar una reordenación
en beneficio del servicio, antes al contrario, del texto contenido en los ar­
tículos 21 y 27 del reglamento, se desprende que la ftjación de los situados
o paradas es una potestad genuina de la Autoridad Municipal que puede
ejercer a través de Ordenanzas y Bandos de la alcaldía, y respecto de los
cuales a los prestadores del servicio les corresponde el deber de concurrir
y atenerse a los turnos, conforme a lo ordenado, siempre, claro está, que
esta facultad ordenadora sea utilizada en beneficio de la debida prestación
del servicio...» (95).

•
- STS de 5+1979 (RJ 1979, 1566): el Tribunal reconoce la facultad de la
Corporación municipal de «regular el régimen de situado de autoturismos
en las vías públicas de los núcleos urbanos radicados en el término munici­
pal, como asimismo modificar tal régimen, sustituyendo por turnos rotativos
el anterior de situados ftjos, cuando el interés público así lo requiere y
justifica... ». El cambio del sistema de situado ftjo por el de turno rotativo,
que supone una modificación de régimen en la prestación de la actividad,
no vulnera ningún derecho subjetivo del titular de la licencia -termina di­
ciendo el Tribunal-, lo que hacía innecesaria la utilización del art. llO LPA.
La licitud de dicha modificación, por otra parte, se justifica en la medida

(95) Idéntico régimen se establecía en la Orden de 4-11-1964, que es el texto que

anteriormente regulaba esta materia.

••
•
 ••
• IV. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTMDAD AUTORIZADA

en que con ello se persigan objetivos de interés general, que se entendían

287

afectados en el caso que comentamos.

344. Deber de facilitar la adaptación. El equilibrio de los distintos intereses

en juego, en muchos casos, podrá conseguirse con la vacatio legi,s y, sobre
todo, con la previsión de períodos transitorios, directamente ftjados por
la norma, o incluso, determinados por la propia Administración, previa
valoración de su incidencia y repercusiones en el sector de que se tra­
te (96).

Art. 103.3 TrLAguas: «Cuando se otorgue una autorización o se modifiquen

•
sus condiciones, podrán establecerse plazos y programas de reducción de
la contaminación para la progresiva adecuación de las características de los
vertidos a los límites que en ella se ftjen» .
Adicionalmente, puede también establecerse algún tipo de ayudas públi­
cas que faciliten el proceso (exenciones fiscales, etc.).
345. Plazos. En la práctica, el problema de adaptación a la normativa
vigente se minimiza, dada la frecuente sttjeción de la autorización admi­
nistrativa a exigüos plazos temporales. Con ello, la necesidad de que el
titular renueve periódicamente la autorización facilita su acompasa­
miento a las exigencias que en cada momento ftje la legislación (97).
Cuestión distinta es que esto sea conveniente. Así, es evidente la falta de
una razonable correspondencia entre los breves plazos con que se otor­
gan las licencias ambientales y las mínimas exigencias de estabilidad re­
queridas para la amortización de las inversiones.
2. EXCEPCIONES: DIFICULTAD O IMPOSIBILIDAD DE ADAPTACIÓN A LA NUEVA
NORMATIVA

2.1. Confianza legítima: alteración sustancial de las condiciones de ejercicio

de la actividad

346. Confianza legítima. El deber de adaptación al nuevo marco norma­

tivo tiene también sus límites, entre los que destaca la protección de la
ic confianza legítima. Este principio procede de la jurisprudencia constitu­
v'-9 cional alemana y se consolida después como principio general del Dere-
(96) En relación con los derechos ad­ minen reglamentariamente, se otorguen
quiridos, GoNZÁLEZ NAVARRO, F., Derecho ad­ por un plazo máximo de ocho años, trans­
ministrativo español. El acto y el procedimiento currido el cual deberá ser renovada y, en
::, administrativos, Eunsa, Pamplona, 1997, su caso, actualizada por períodos sucesivos.
pgs. 179 y SS. Más adelante, el art. 40.2 precisa que en
(97) En esta línea, el art. 39 de la Ley «el acto que acuerde la renovación podrán
de Castilla y León 11/2003, de Prevención modificarse los valores límite de emisión y
Ambiental, prevé que las autorizaciones las demás condiciones específicas de la au­
ambientales en todo caso, y las licencias torización o la licencia y añadir nuevas con­
ambientales de las actividades que se deter- diciones específicas».
 T•
288 CAPÍTULO 4.-EJERCICJO DE I.A ACTMDAD
••
••
cho comunitario europeo(98). Desde finales de los años ochenta, ha
pasado al ordenamiento jurídico español, acogido primero por la juris­
prudencia -del TS y del TC- y después por las normas (arts. 3.1 y 106

••
LRJPAC).
La confianza legítima -entroncada con el principio de seguridad jurí­

••
dica- está a favor de la estabilidad de las resoluciones administrativas,
frente a su modificación o revocación posterior. El TC ha sido incluso
sensible a la necesidad de proteger la confianza legítima frente al propio

••
legislador. En concreto, ha matizado la retroactividad impropia -la que
incide sobre los efectos presentes de relaciones jurídicas nacidas en el
pasado y no conclusas- siempre que, tras la debida ponderación de inte­

••
reses, la confianza en la normativa anterior resulte más merecedora de
protección que la finalidad pública que persigue la nueva regula­
ción(99).
Es claro que la confianza legítima no puede recortar la libertad de confi­
guración del legislador, petrificando el ordenamiento jurídico(IOO). No
••
••
se puede impedir un cambio normativo que trate de ser respuesta a las
necesidades que demande el interés general, apreciadas por los órganos
que tienen conferida esa responsabilidad. Este principio tampoco puede

••
fundamentar generalizadas pretensiones indemnizatorias frente a cual­
quier cambio normativo.
No obstante, siendo esto así, también hay que deparar algún grado de

••
tutela a las situaciones generadas al amparo de una normativa, cuya radi­
cal y brusca sustitución puede llegar a afectar singularmente, de forma
desproporcionada. La confianza legítima aparece justamente como reac­
ción jurisprudencia! frente a una «utilización abusiva de la norma jurí-

(98) GARCÍA MACHO,R., Contenido y lími­

tes del principio de la confianza legítima: estudio
sistemático de la j1trisprudencia del Trilnmal de
Justicia, REDA, núm. 56, 1987, pgs. 557 y
ss.; CASTILLO BLANco, F. A., La protección de
confianza en el Derecho Administrativo, Mar­
valor absoluto, que conduciría a la petrifi­
cación del ordenamiento jurídico-, pro­
•
••
tege «la confianza de los ciudadanos que
ajustan su conducta económica a la legisla­
ción vigente, frente a cambios normativos
que no sean razonablemente previsibles,ya

cial Pons,Madrid,1998; GONZÁLEZ PÉREz,J.,
El principio general de la buena Je en el Derecho
Administrativo, 3 1 edic. ampliada, Civitas,
Madrid, 1999, pgs. 47 y ss.; SANz RUBIALES,
••
que la retroactividad posible de las normas
tributarias no puede trascender la interdic­
ción de la arbitrariedad ... » (FJ 82). STC
197/1992, de 19 noviembre: el principio

l.,El principio áe confianza legítima, limitador
del poder nonnativo comunitario, Revista de
Derecho Comunitario Europeo, núm. 7,
2000, pgs. 91 y ss.; GARCÍA LUENGO, J., El
principio de protección de la confianza en el De­
••
de seguridad jurídica protege la confianza
de los ciudadanos que adecuan su con­
ducta a la legislación vigente frente a cam­
bios normativos que no sean razonable­
mente previsibles (FJ 22 ). En parecidos

recho Administrativo, Civitas,Madrid,2002.
(99) STC 126/1987, de 16 julio: la lici­
tud de la retroactividad impropia depende
de una ponderación entre el principio de
••
términos, se pronuncia también la STC
182/1997,de 28 octubre (FJ 102 ). Un aná­
lisis exhaustivo de la jurisprudencia consti­
tucional y del TS sobre este tema puede
verse en GARCÍA LUENGO, J., El principio... ,

••
seguridad jurídica y la finalidad pública
que persigue la norma (FJ 1 P). STC 150/ cit., pgs. 38 y SS. y 89 y SS.
1990, de 4 octubre: el principio de seguri­ (100) GARCÍA LUENGO, J., El principio... ,
dad jurídica -aunque no puede erigirse en cit., pgs. 68 y ss.

•
 N. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA A CTIVIDAD AUTORIZADA 289

dica o acto administrativo, que sorprende la confianza de las personas

destinatarias de la norma, que no esperaban tal reacción normativa, al
menos sin unas ciertas medidas transitorias que paliasen esos efectos tan
bruscos»(lOl). Lo que este principio reclama es una adecuada protec­
ción de los derechos e intereses de quienes -más allá de las cargas ge?e­
rales a que se someten todos los ciudadanos- puedan verse espec1al­
mente perjudicados por una modificación normativa no previsible para
un operador diligente y, por tanto, consciente de la movilidad del orde­
namiento jurídico(l02). En este sentido, cuanto más individual y concre­
tamente incida una norma en la esfera jurídica de los ciudadanos, más
digna de protección resultará la confianza en su estabilidad(l03).

•
La protección de la confianza legítima se extiende también a los casos
a- en que la norma en base a la que se ha actuado es expulsada del ordena­
miento jurídico por razones de legalidad(l04). No obstante, en este caso,
lo único que podría pretenderse es una adecuada y proporcionada com­
pensación económica.
347. Alteración sustancial. En virtud del principio de confianza legítima,
es preciso reconocer que el deber de adaptación no se extiende a aque­
llos cambios normativos que representen una alteración de las condicio­
nes iniciales de tal magnitud que, de hecho, no le resulte posible al
sujeto autorizado proseguir con el normal desarrollo de la activi­
dad( 105). En parecidos términos, la doctrina alemana -como exigencia
del principio de proporcionalidad- habla del límite de la «soportabilidad
económica» de las modificaciones introducidas en la actividad autori­
zada (HoPPE): ha de valorarse si los gastos que entraña el cumplimiento
de las medidas adicionales aún permiten concurrir en el mercado con
precios competitivos(l06).
Como regla, la Administración no tendrá que indemnizar por los perjui­
cios causados, especialmente cuando se trate de medidas de alcance ge­
neral, que afecten a todo el colectivo. No obstante, tampoco puede ex­
cluirse que, en casos particularmente caracterizados, atendiendo a las
concretas circunstancias, los titulares de las autorizaciones pudieran ver
nacer una pretensión indemnizatoria a su favor(107). A estos efectos,
entre los factores a considerar están los siguientes:
(101) GARCÍA MACHO, R., Contenido ... , (105) LAcUNADE PAz,J. C., Teleromunica­
cit., pg. 560. ciones..., cit., pg. 99.
(102) LAGUNA DE PAz,J. C., Telecomunica­ (106) Vt:IASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
ciones... , cit., pg. las... , cit., pgs. 293-294.
(103) DOMÉNECH PASCUAL, G., La invali­ (107) En este sentido, puede traerse a
dez de los reglamentos, Tirant lo Blanch, Va­ colación la disposición transitoria segunda
lencia, 2002, pg. 240. del RlMINP. Este precepto impone a los ti­
(104) «Se perjudica la confianza que tulares de autorizaciones en relación con ac­
los ciudadanos han depositado en la con­ tividades contempladas en el nuevo regla­
servación de una disposición general tanto mento la obligación de establecer los
si se la deroga, como si se la anula». DoMÉ­ elementos correctores que sean necesarios

•
N�:cH PASCUAi., G., La invalidez... , cit., pg. para adaptarlos a las nuevas exigencias nor­
239. mativas. Sin embargo, también d�ja claro
290 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

- naturaleza de la innovación y su repercusión en el desarrollo de la

••
actividad;
- su previsibilidad;

••
-inversiones exigidas por la normativa anterior y su grado de amorti-
zación;
- eventual imposición a la empresa de cargas a favor de la colectividad;
- ausencia o no de períodos transitorios suficientes;
- singularidad de los perjuicios, etc. ••
2.2. Tolerancia de las situaciones jurídicas amparadas en la legislación
anterior ••
348. No siempre es fácil la adaptación de las situaciones jurídicas ampa­
radas por una autorización a las nuevas exigencias normativas. En parti­ ••
••
cular, éste puede ser el caso de las autorizaciones por operación, que se
realizan en un corto lapso temporal, pero cuyos efectos permanecen en
el tiempo. Ante esta situación, en ocasiones, el ordenamiento jurídico,
dentro de ciertos límites, acepta el mantenimiento de las situaciones
jurídicas creadas conforme a la anterior legislación, aunque resulten in­
compatibles con la vigente. En el Derecho urbanístico éste es el caso de ••
los edificios fuera de ordenación ( 108).
2.3. Revocación («remisión») ••
349. Hay supuestos en los que no resulta posible el mantenimiento de
las situaciones jurídicas amparadas por la legislación anterior, por resul­ •
•
tar radicalmente contrarias a la nueva normativa. En estos casos, no hay
más remedio que proceder a la revocación del acto administrativo ( 109).

B) Cambio de criterios de apreciación (remisión)

350. En la medida en que la norma lo consienta, la Administración

puede exigir la modificación de las condiciones de ejercicio de la activi­
••
••
dad autorizada por razón de la adopción de nuevos criterios de aprecia­
ción acerca de lo que más conviene al interés general. Este supuesto
plantea una problemática semejante a la que acabamos de tratar a propó­

••
sito del cambio normativo. De ahí que remitamos en este momento,

que los titulares serán respetados en sus de­ (108) Así lo preveía el art. 137 TrLS, en

rechos adquiridos -indemnizándose al pro­
pietario con arreglo a lo dispuesto en la
LEF-, en casos de extrema gravedad, o en
los que no sea técnicamente posible aplicar
elementos correctores, y, en consecuencia,
••
relación con los edificios calificados como
fuera de ordenación. MACERA, B.-F., Licencias
urbanísticas y garantía indmmizataria. Entre ac­
tividad expropiatoria y responsabilidad de lo Ad­
ministración), Atelier, 2005, pgs. 76-78.

••
sea necesario suspender o trasladar la activi­ (109) Vid. infra, en el capítulo 5° .
dad.

•
 ••
•• IV. MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTMDAD AUTORIZADA 291

••
tanto a los criterios expuestos en el epígrafe anterior, como al régimen
de revocación de la autorización, que se analiza en el capítulo siguiente.

••
C) Cambio de circunstancias

1. DELIMITACIÓN: CAMBIO EXTERNO E IMPREVISIBLE

• 351. El cambio de circunstancias incide también en el régimen jurídico

de la actividad autorizada. Hay que tener en cuenta que -en cuanto

••
acto administrativo- la autorización se otorga ligada a un presupuesto
de hecho. Su modificación, forzosamente, debe incidir en el régimen de
ejercicio de dicha actividad .

•• Con todo, a este respecto, deben aplicarse los mismos criterios que la
normativa y jurisprudencia han venido exigiendo para la revocación. En

••
concreto -como veremos con más detenimiento en el capítulo 511-, han
de darse dos condiciones:
1. El cambio no ha de haber sido provocado por la Administración,

••
lo que reconduciría este supuesto al de variación de criterios de
apreciación.

••
2. Ha de tratarse de un cambio objetivo e imprevisible en el mo-
mento de otorgamiento de la autorización.

••
2. EXIGENCIA DE ADAPTACIÓN Y SUS LÍMITES

352. El cambio de circunstancias puede incidir sobre la actividad auto­

••
rizada de tres formas distintas:
l. Exigencia de adaptación, siempre que la nueva situación fáctica haga
necesaria la modificación de las condiciones de desarrollo de la

••
actividad, o de los efectos que ésta haya podido generar.
-Art. 58.2 LCostas: «La Administración competente podrá modificar las

•·•
condiciones de las autorizaciones de vertido, sin derecho a indemniza­
ción, cuando las circunstancias que motivaron su otorgamiento se hu­
biesen alterado o bien sobrevinieran otras que, de haber existido ante­
riormente, habrían justificado su denegación o el otorgamiento en

,·-.•
términos distintos. Si la Administración lo considera necesario, podrá

:e suspender los efectos de la autorización hasta que se cumplan las nue­

••
vas condiciones establecidas» .
-Art. 104.l.a) TrLAguas: el Organismo de Cuenca podrá revisar las auto­
rizaciones de vertido cuando «sobrevengan circunstancias que, de ha­
ber existido anteriormente, habrían justificado su denegación o el otor­
) gamiento en términos distintos».
s
En estos casos, el titular de la autorización no puede pretender
'·

••
indemnización alguna por las modificaciones que deba introdu­
cir. No obstante, una vez más hay que insistir en que la Adminis­
tración debe facilitar la adaptación.

••
 ,- .•
292 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

••
2. Toleranda. No siempre resulta posible la adaptación de la actividad
autorizada, al menos, con unos costes razonables, medidos en tér­
minos absolutos o por relación con los beneficios derivados de

••
dicha acomodación. La cuestión se puede plantear tanto respecto
de actividades ya realizadas, cuyos efectos permanecen en el
tiempo, como de actividades aún por desarrollar. En estos casos

••
-siempre que no resulte un claro pe1juicio para el interés gene­
ral-, el ordenamiento puede tolerar el desarrollo (a término) de
la actividad o el mantenimiento de sus efectos.
3. Revocadón de la autorización (de la relación jurídica creada o de
sus efectos), que debe producirse siempre que: no sea posible la
••
••
adaptación de la actividad; el interesado se niegue a adaptarse a
las exigencias que plantean las nuevas circunstancias; no pueda
tolerarse el mantenimiento de los efectos creados por la situación
jurídica anterior.

D) La «cláusula de progreso» en las autorizaciones: deber de realizar la

actividad aplicando la mejor tecnología disponible
••
••
353. Cláusula de progreso. Como venimos insistiendo, las actividades au­
torizadas -especialmente, las que se desarrollan a lo largo del tiempo­
han de adaptarse permanentemente a las cambiantes exigencias del inte­

••
rés general. Entre las manifestaciones de este principio, se encuentra la
frecuente apelación que hacen las normas -o los propios títulos habili­
tantes- al uso de la mejor tecnología disponible(llO). En términos gráfi­
cos, esto significa la traslación a este ámbito de una particular «cláusula
de progreso». El problema radica en su calificación jurídica.
••
••
En realidad, la exigencia por parte de la Administración de la aplicación
de una nueva tecnología -o la prohibición de la empleada hasta ese
momento- puede reconducirse a los supuestos generales que hemos ve­

••
nido considerando:
1. Cambio nonnativo: cuando la norma imponga la aplicación de una
nueva tecnología o impida la utilización de las que hasta ese mo­
mento se venían aplicando. A este respecto, con carácter general,
pueden hacerse algunas observaciones:
••
••
- La determinación de la tecnología a aplicar en la realización de
la actividad constituye una ingerencia en la libertad de empresa.
De ahí que sólo deba hacerse cuando resulte una medida necesa­

••
ria y proporcionada.
- En lo posible, los Poderes públicos deben mantener el principio
de neutralidad tecnológica, entre otras razones, porque -con
frecuencia- no siempre es fácil anticipar qué medios de produc-
•
••
(110) E�,1-:vE PARno,J., La adaptarión de las liuncias a la mejor tecnología disponible, RAP,
núm. 149, 1999, pgs. 37.

•
 • V. TRANSMISIBILIDAD DE LAS AUTORIZACIONES 293
ción son_ los mejores. La competencia entre tecnologías consti­

••
tuye habitualmente el principal motor del progreso técnico.
Las más r ecientes tecnologías pueden estar aún en fase de experimen­
tación. La prudencia exige que no se fuerce su introducción prematura
o precipitad°:, lo que podría tener efectos ne gativos. Por otra parte,

••
con frecuencia, en sede técnica no existe tampoco acuerdo acerca de
cuál es la mejor tecnología disponible ( 111). Además, su a plicació n
puede r esultar una exigencia despro p orcionada para las industrias ya
en funcionamiento .

•
2. Cambio de circun stancias: cuando se trate de una mejora externa ( el
progreso tecnológico no depende de la Administración) e impre­
visible (por definición, los avances tecnológicos son desconocidos

••
anticipadamente). Esté o no expresamente previsto en la norma
-o en el título habilitante-, ante un cambio de circunstancias, la
Administración siempre puede exigir la adaptación de la actividad

••
autorizada � las nuevas exigencias, sin derecho a indemnización.
Esto no qmta para que también deba facilitar la transición, con
adecuadas plazos de adaptación .

•
3. Cambio de criterios de apreciación: cuando la imposición de una nueva
tecnología no sea el resultado de innovaciones posteriores, sino
de una nueva valoración acerca de lo más conveniente para el

••
interés general. Si la decisión administrativa origina una lesión
patrimonial al sttjeto autorizado, en principio, debe ir seguida de
\ la correspondiente indemnización, salvo que por el tiempo trans­

•• 1 currido pueda entenderse que se han amortizado las inversiones

y obtenido el razonable beneficio industrial. En este caso, la exi­
gencia de adaptación puede imputarse al propio progreso general,

••
que -con el paso del tiempo- puede elevar los estándares de pro­
tección socialmente admisibles .

••• V. Transmisibilidad de las autorizaciones

•=•
�-
A) Su (renovada) trascendencia
354. La transmisibilidad de las autorizaciones es un aspecto decisivo del
( 111) GUTJÉRREZ A1.0Nso advierte del entendidos, ambos principios vienen a

•
�-
conflicto_entr� la ªJ?.licación de l'.15 mejores
tecnolog1as d1spombles y el principio de
neutralidad tecnológica, que califica como
«antítesis normativa» (La cláusula «mejores
técnicas disponibles» versus el criterio de neutra­
complementarse. Así, es claro que la Admi­
nistración ha de poder exigir al operador
que deje de aplicar determinados sistemas
productivos, o que incorpore avances tec­
nológicos, cuando exista un consenso cien­

•
lidad tecnológica y su aplicación en el Derecho
Administrativo es/1añol, REDA, núm. 128,
2005, pgs. 646 y ss.). A mi modo de ver,
dicho conflicto no existe -al menos en los
términos tan rotundos en que se plantea
en el trabajo citado-, ya que, rectamente
tífico al respecto y las modificaciones resul­
ten exigibles, a la vista del grado de
desarrollo social. Ahora bien, mientras no
sea así, la Administración debe dejar jugar
a la libertad de empresa, que -como acaba-

••
294 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE 1A ACTMOAD
•
••
régimen jurídico de la actividad, especialmente en aquellas cuyo número
se encuentra sujeto a restricciones cuantitativas. Hasta cierto punto, per­
mite la patrimonialización de la autorización, que puede ponerse en el

••
mercado y generar un preciado tráfico (oficinas de farmacia, auto-taxis,
etc.).

••
355. Se trata de un tema de siempre. Sin embargo, la cuestión ha co­
brado renovada actualidad con la discusión de la transmisibilidad de los
derechos de uso, digamos, de última generación: agua(ll2); slots para la

••
utilización de los aeropuertos; espectro radioeléctrico(ll3); o los dere­
chos de emisión de gases de efecto invemadero(ll4). En términos gráfi­
cos, se habla de la conveniencia de facilitar la creación de los correspon­
dientes mercados de derechos de uso respecto de estos bienes y servicios,
lo que permitiría optimizar su aprovechamiento.
••
••
-Así -en el sector de las comunicaciones electrónicas-, la normativa europea
permite la transmisión de derechos de uso de radiofrecuencias(ll5). Se
confía en que ello potencie el uso eficiente del espectro, siempre que se

••
establezcan suficientes garantías para la protección del interés público, en
particular, la transparencia y control de dichas transmisiones(ll6). Natural­
mente, la cuestión tiene relevancia desde la óptica de la escasez de radiofre­

••
cuencias, ya que -en otro caso- los operadores no tendrían mayor interés
en adquirir unos derechos que podrían solicitar directamente a la Adminis­
tración. A estos efectos, cuando otorguen derechos de uso, las autoridades

••
nacionales especificarán si se pueden ceder, y en qué condiciones. La cesión
habrá de respetar además una serie de condiciones generales (art. 9.4
OMarco): previa notificación (con publicidad) a la autoridad nacional; no
falseamiento de la competencia; no modificación del uso de las radiofre­

••
cuencias que hayan sido armonizadas por normas comunitarias. En este
marco, la normativa española remite al reglamento la f�ación de las condi­
ciones para que la Administración autorice la transmisión de determinados

••
derechos de uso del dominio público-radioeléctrico (art. 45.2, párrafo 32 ,
LGTel)(117). La transmisión no liberará al cedente de las obligaciones que
hubiera asumido frente a la Administración.

mos de indicar- constituye el verdadero

motor de progreso.
(112) EHEVE PARDO, J., El mercado de tí­
tulos administrativos. Asignación objetiva, rea­
signación transparente, en CoscuLLUEIA MoN­
TANER, L. (coord.), «Estudios de Derecho
uso de radiofrecuencias a otras empresas»
(art. 9.3 DMarco). •
••
(116) EM DMarco, núm. 19.
(117) En realidad, la transmisibilidad
de los derechos de uso del espectro radioe­
léctrico estaba ya contemplada en el art. 32

Público Económico», Libro Homenaje al
Prof. Dr. S. Martín-Retortillo Baquer, Civi­
tas, Madrid, 2003, pgs. 743 y ss.
(113) LAGUNA DE PAz,J. C., Telecomunica­
••
de la Orden de 9-3-2000, que la supeditaba
a tres condiciones: primero, autorización
por parte de la Administración otorgante;
segundo, transmisión de forma simultánea

••
ciones... , cit., pgs. 124-126 a la de la licencia para la prestación del ser­
(114) Ley 1/2005, de 9 marzo, por la vicio correspondiente; tercero, el nuevo ti­
que se regula el régimen del comercio de tular debía satisfacer los requisitos exigidos

derechos de emisión de gases de efecto in­
vernadero (LComercioDE).
(115) Los Estados «podrán autorizar
que las empresas transfieran derechos de
••
por la normativa para el otorgamiento de
la licencia o concesión demanial y asumir
las condiciones que fueron impuestas en la
resolución que otorgó el título original.

••
 • V. TRANSMISIBILIDAD DE LAS AUTORIZACIONES 295

••
- La Dir
_ �ctiva 2003/87 /CE, del PE y del Consejo, de 13 octubre, establece
�n reg1men para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto
mvernadero. En su aplicación, la LComercioDE prevé un régimen de trans­

•
misión de dichos derechos de emisión(ll8), cuya práctica deberá constar
en un registro nacional creado a estos efectos.

••
Sin negar sus posibilidades, hay que preguntarse también por la adecua­
ción y límites de la transmisibilidad de las autorizaciones administrativas.

B) Exigencias y límites

••
1. AUTORIZACIONES REALES

356. En general, se admite la transmisibilidad de las autorizaciones rea­

·•••
les:
l. En principio, las normas permiten la transmisión de las autoriza­

•••
ciones de policía, con el único requisito de su previa comunicación
a la Administración.

«Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o

�,.-
servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o em­

'.• presario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual

quedarán ambos st�etos a todas las responsabilidades que se derivaren
).
para su titular» (art. 13.1 RSCL)(119). Esta exigencia suele también
encontrarse en la legislación sectorial(l20).
La comunicación no tiene carácter constitutivo, por lo que su au­

-·
sencia simplemente se traduce en la extensión de la responsabili­
!.
dad al nuevo titular (art. 13.1 RSCL) (121). Pretender la invalidez
de la licencia por el incumplimiento de esta carga -siempre que
s de las circunstancias concurrentes no se desprenda lo contrario-,
resultaría desproporcionado y, en algunos casos, contrario al prin­
cipio de buena fe (art. 7 CC), exigible también en las relaciones
entre la Administración y el ciudadano.
STS de 19-12-1995 (RJ 1995, 9539): la nueva titular, durante diez años
a partir de la muerte de su esposo, vino regentando el negocio, con la
aquiescencia de la Administración, que giraba a su nombre los tributos
municipales correspondientes.
No obstante, en algunos casos, la transmisión se supedita a la previa

Con la transmisión, el adquirente quedaba
subrogado en la posición de su primitivo
titular, con todos sus derechos, deberes y
obligaciones.
(118) Vid. supra, en el capítulo l 2 , a
propósito de las dificultades terminológi­
cas que presenta la autorización.
(119) STS de 27-6-1994 (RJ 1994,
4999); STS de 4-3-1998 (RJ 1998, 2735).
(120) Así, el art. 21.1 LSElec exige que
la transmisión de las autorizaciones de pro­
ducción ele energía eléctrica se comunique
a la Administración concedente ele la auto­
rización original.
(121) STS de 29-9-1986 (RJ 1986,
6095); STS de 23-4-1991 (RJ 1991, 3419);
STS de 19-12-1995 (RJ 1995, 9539); STS de
19-12-1995 (RJ 1995, 9539).

•
 •
296 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD
•
••
obtención de una autorización administrativa, que tendrá carácter
constitutivo, por lo que su omisión invalida la operación(l22).
2. Las demaniales (reales), en principio, son también transmisibles
[arl. 92.2 LPatrimAP (B)]. La Ley excepciona de este régimen las
autorizaciones para cuyo otorgamiento deban tenerse en cuenta
••
••
las circunstancias personales del beneficiario, así como aquéllas
cuyo número estuviere limitado, a menos que las condiciones por
las que se rijan admitan expresamente su transmisión.

••
357. A este respecto, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas.
- La transmisión -como es natural- requiere la previa existencia de

••
una autorización(l23), que no ha de haberse extinguido(l24).
- Se transmite la autorización como tal, con su contenido concreto,
incluidas las determinaciones accidentales. De manera que -si

••
pesa sobre la autorización una condición res_olutoria- ésta podrá
hacerse efectiva para el nuevo adquirente. Este deberá también
subrogarse en cuantas obligaciones estén pendientes de cumpli­
miento(l25), incluido el pago de las sanciones pecuniarias que
no haya satisfecho al anterior titular de la autorización(l26).
••
•
2. AUTORIZACIONES PERSONALES

358. En general, la normativa es más restrictiva a la hora de admitir la

••
transmisibilidad de las autorizaciones personales:
l. En relación con las autorizaciones de policía, el art. 13.2 RSCL

••
renuncia a establecer una regla general, disponiendo que las «li­
cencias concernientes a las cualidades de un sujeto... serán o no
transmisibles, según se prevea reglamentariamente o, en su de­

•
fecto, al otorgarlas».
2. En relación con las autorizaciones demaniales, el art. 92.2 LPatri­
mAP (B) declara su intransmisibilidad, salvo que las condiciones
por las que se rigen permitan lo contrario. En este sentido, hay

••
que tomar en cuenta la regulación sectorial, que puede admitir
determinadas transmisiones( 127).
359. Requisitos del adquirente. El adquirente debe reunir los requisitos

(122) El art. 17 LCultivosM requiere la

previa autorización del organismo otor­
gante para la transmisión, cesión o grava­
men de las autorizaciones para cultivos ma­
rinos.
(125) Art. 118 del Reglamento de la
LOTT: autorizaciones de transporte pú­ ••
••
blico discrecional.
(126) Vid. el art. 20 de la Orden de 23-
7-1997 (autorizaciones de transporte).

(123) STS de 26--4-2005 (RJ 2005,
4450): imposibilidad de transmisión de
una autorización inexistente.
(124) STS de 19-6-1989 (RJ 1989,
••
(127) El art. 52.3 LCostas prescribe
que las autorizaciones «se otorgarán con
carácter personal e intransferible intervi­
vos, salvo en el caso de vertidos, y no serán

••
4745): imposibilidad de transmisión de inscribibles en el Registro de la Propie­
una autorización ya extinguida. dad».

---� -- -- -· - · ·-
•
1
 •• tbj etivo
�s- f
s
V. TRANSM!SIBILIDAD DE LAS AUTORIZACIONES 297
que la norma exija para desarrollar la actividad(128), así como
ue espec

•• tª íficamente puedan preverse para la transmisión(l29). De

1
ª i�nv�n_iencia de que la transmisión sea previamente autorizada
rnin1stración. En estos casos, la entrada en uego de un nuevo
f�\ i�
1 j

••
realidad, equivale al otorgamiento ex novo de la autoriza-
0
ci;n 3

f:� eSte se
ntido,la STC 109/2003, de 5 junio -relativa a las l eyes d e ordena­
10 1;:I-
�aco del servicio farmacéutico de Extremadura y Castilla-La Mancha-, des­

• � sd
�
que el carácter p ersonal de las autorizaciones de oficinas de farmacia
no en c
aja sin dificultad con una transmisión enterament e libre y que,
. e u1 ego, no es esa absoluta libertad la que s e desprende de las no rmas

•••
basicas se ñalad
as como canon » F ( J 102) •
Ta�bt� cab e la transmisión pardal, como sucede en los supuestos de

•:.
cotI u da
an d de la autorización(l31).

�a ST� �-0 9/2003, de 5 junio , reconoce que la normativa permit e «que la

••
ra? s mision
de oficinas de farmacia ha de p oder realizarse en régim en de
co !,tularida
d, puesto que aquélla puede op erar a fav or de "otros farmacéuti­
cos )) ( F 1
11 º) (132) .
3GO. E}ercici d l . . .
.ª r su tztu lar. E11; 1 as a utonzac1�:mes perso�1a-
l.

• les, está irnpl�

mente p or su
. e a act�·vz'd d. pod
titular.

STS de 31-1-1979 (R
.
1 c1to e1 prmc 1 p10 e que 1 a actIVI dad de e rea izarse prec1sa-
b
1

J 1979, 541): hay un «principio implícito d e ej ercicio

,.
p ers n�1 de
7 las licencias de auto-taxis... Hay que tener en cu enta, ante todo,
ue 1ntra
,.
d ª n smisibilidad "ínter vivos " implica normalmente la prohibición
ª:r�ndar las autorizaciones, com o confirman los arts. 13 y 14 delRegl. de
e
Serv�c1:>s d e las Corporaci ones Local es Tal arrendamiento, por o tra parte,
desvir tua p or . . . .
. comp1eto e 1 sent1'do de Ia mterv
. on mumc1paI en el servi-
en. c 1.,
cio de auto- co n ello ej ercida por el arrendador no
es _ e1 tran sp taxis, pues la industria
orte público solicitado, sino la explotación de la lice ncia en sí
misma que . . .
' d ev.1ene as1, en una 1mproc edente fuent e de mgresos, sm correr
----
fa�;�la n transmisión de las oficinas de
}ª. la actividad, a condición de que lo obten­
ic
favor de ot o arnente puede r:a1·!zarse en gan en el plazo máximo de un año (art.
r u otros farmaceuacos (art. 8.c). En cambio, las autorizaciones de
4. 1 de la Le 1 6/1997
.Ai¡ d� 25.3). transporte privado complementario de via­
bilidad de 1as' PUed� hr�utarse la transm1s1- jeros en autobús serán intransmisibles en
(129) '. ..
autonzac10nes a los herede- todo caso (art. 25).
ros forzoso
jubilación �•
_ ap
hi:
los �upuestos �e muer�e,
los arts 8 a) a ac1dad del titular. Vid.
(130) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­
DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 1
9
ra
Orden de '23•l r fo segundo, y 20 de la edic., cit., pgs. 145.
dones de tr;�!997, rel�tiv:15 a l�s autc:,riza­ (131) Vid. suj,ra, en el capítulo 32 •
de viajeros e n atºrt: publico d1screc1<:;>n�l (132) CuETO P1::REZ, M., Comentario a la
cha transmisión tobus. La norma preve di­ STC de 5 de junio de 2003 (RTC 2003, 109),
herederos n o c il aun en el cas_o_ de que los sobre las leyes de ordenación del servicio farma­
-
pacitación profes�plan el reqms1�0 d� _la ca céutico de Extremadura y Castilla-La Mancha,
ional para el eJeroc10 de REDA, núm. 120, 2003, pg. 634.

•
298 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD
••
••
con los riesgos de la empresa y gravado con un canon a quien de hecho
asume la prestación del servicio».

••
361. Con frecuencia, las autorizaciones tienen una naturaleza mixta, al
combinar elementos personales y reales(l33), por lo que se suman las
exigencias de ambas.
3. AUTORIZACIONES CUYO NÚMERO ESTÉ LIMITADO
••
••
362. La normativa establece restricciones a la transmisibilidad de las
autorizaciones cuyo número esté limitado:
1. En relación con las autorizaciones de policía, así lo prevé categóri­

••
camente el art. 13.3 RSCL: «No serán transmisibles las licencias
cuando el número de las otorgables fuere limitado». Este criterio
general puede verse corregido en la legislación sectorial(134). Más

•
aún -como antes advertíamos-, en determinados campos, la legis­
lación más reciente favorece la creación de mercados sobre dere­
chos derivados de títulos administrativos.
2. En relación con las autorizaciones demaniales, más matizadamente,
el art. 92.2 LPatrimAP [B] restringe su transmisibilidad cuando su ••
••
número estuviera limitado, salvo que las condiciones por las que
se rigen expresamente la admitan, previa autorización de la Admi­
nistración competente(l35).
363. Respeto a los p·rincipios que salvaguarda la licitación pública. La razón
de ser de estas restricciones se encuentra en los principios de libre con­ ••
••
currencia, igualdad y buena administración. A este respecto, se ha dicho
que permitir la transmisión de las autorizaciones cuyo número esté con­
tingentado «equivaldría a propiciar un fraude institucional al régimen
de licitación» (136) y, en algunos casos, también un mal negocio para las

••
arcas públicas(l37).
Con todo, la regla de la intransmisibilidad absoluta de las autorizaciones
contenida en el art. 13.3 RSCL puede resultar demasiado rígida. A este

••
respecto, hay que distinguir dos situaciones:
1. Supuestos en los que el adjudicatario no paga el teórico «valor de

••
mercado de la autorización». Si se aplica el concurso, el precio es sólo

(133) Vid. suj1ra, en el capítulo 1g. (136) SANTAMARÍA PASTOR, J. A., Princi­
(134) Así, la transmisibilidad de las li­ pios..., vol. II, P edic., cit., pg. 269; FERNÁN­

••
cencias de auto-taxis tiene reglas propias DEZ AcEVEDO, R., Utilización... , cit., pg. 911.
en el art. 14 del Real Decreto 763/1979, de (137) En este sentido, se ha dicho que
16.3, por el que se aprueba el Reglamento el mercado de licencias de auto-taxis es

Nacional de los Servicios Urbanos e Inte­
rurbanos de Transporte en Automóviles Li­
geros. BoTF.LL.A CARRETF.RO, J., El régimen...,
cit., pgs. 246 y ss.
•
«un gran negocio, en el que los "protegi­
dos" del sector se permiten ganar millones
de pesetas por algo que, en principio, es
gratuito». BOTELLA CARRETERO, J., El régi­

•
(135) En esta línea, ya el art. 77.2 men..., cit., pg. 259.
RBCL.

•
 •
• V. TRANSMISIBILIDAD DE LAS AUTORIZACIONES 299

••
un e emento
_l más a tener en cuenta en la adjudicación, que r�­
c�era sobre el operador ue -en conjunto- esté en mejores con�i­
q
c�ones de realizar la activid

••
ad. En este caso, se ju stifican las restric­
ciones a la libre transmisi bi lidad de las autoriza ciones, cuya
a d isión po
n_i dría afectar al pri ncipio de igua ldad y defraudar la

••
razon de ser de los procedimientos de selección de ope rado­
res(l�8). A d
emás, no tendr a sentido que un derecho d e uso que
se recibe en un procedimient í
o público d e selecci ón, sin una con­

••
traprestación que se
_ corresponda con su valor de mercado, p ueda
convert�rse después en objeto de comercio, del
b eneficio económico el adj dic tar o que obtenga un
u a i .

••
2. Supuestos �n los que el adj di catario paga el t eórico «valor de merca�o
de_ la auto ación». u
m Cuando se aplica la su basta como P�?cedi­
miento de selección, la Administración otorga e l título habilitante

••
e n co ndicion
es no lucra tivas p ara e l b eneficiario(139). En esto_s
c��os, admitir la transmisi bilidad de la a torización permite flex_i­
b_ih zar el régimen de la actividad y, en detue rminados sectores, a� r

••
vias para un mercado secundario de derechos amparados en t1tnu­
los administrativos.

•• 364. Est:11;ct!-'-:ªción del sector. A veces, la le gislación utiliz a las reglas sobre
la transmISibi dad de las autoriz aciones con ánimo de confo rmar el sec­
h
tor. Así ocurre en e l auto-taxi (a t 1 de l Real Decreto 763/1979), que

••
trasluce «la pretensión del le gislar . r4de estructurar e l sector e n tor o a
do
la fi&"ura del autopatrono , e vitando para el lo la entrada de pequen!1as
mediana s empresas en el mi smo» Y

••
(l40).
4. EREC OS D E S
D H U O VINCULAD OS A LA PRESfACIÓN DE ACTMDADES DE INTERÉS
GENERAL

•• 365. Las restricciones a l a transmisión de autorizaciones también p ue­

den derivar de su carácter ancilar respecto de actividades de interés ge­

••
neral, como ocur�e con el espectro radioelé�1:1'ico, cuyos derec os
uso se otorg an
� ?e
Vinculados a concretos servicios de te lecomumcacio­
J.
nes(l�l Esto h ace que dichas autoriz aciones no puedan d�sligarse de

••
las acavidades a las que se asocian. o i mportante es garant zar el desa­
L i
rrollo de los S�rvicios que la normativ a considera de i nt erés g e neral Y a
e!lo se subordu�a la g

••
estión d el espectro. Es el viejo prin�ip io d e acce��­
nedad �el do_mmio respecto al servicio públ ico, que pervive en las ac�vi­
dades hberah zad as. La asignación de derechos de u so se afecta a si a

••
0 38) LAGUNA DE PAZ, T.
. . C., Telecomunica­ Competition and Telecommunications Law,
ciones... , cit., pgs. 124-126'.
(l3�) La c<;>mer cializ Kluwer Law Intemational, The Hague,
ació de radiofre­
cuenc1�
_d solo tiene sentid in 2002, pg. 545.
o s éstas no han (140) BOTELLA CARRETERO, j., El régi,-
si o .�1gna?as a t�avés de rocedimien

••
tos men... , cit., pg. 255.
a dm m1str a l:.iv os, sino medpiante subasta. (141) LAGUNA DE PAZ, J. C., Telecomunica­
KoENIG, C., BARToscH, A., BRA
uN, J.-D., EC ciones... , cit.

•
 •
300 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE I.A ACTl\1DAD
••
••
actividades concretas, que el adjudicatario no puede cambiar. La fre­
cuencia radioeléctrica sólo puede ser aplicada para la concreta actividad
para la que ha sido otorgada.

VI. Responsabilidad administrativa patrimonial por daños ••

••
causados por el sujeto autorizado
366. El sttjeto autorizado en el desarrollo de su actividad puede ocasio­

••
nar daños a terceros. La cuestión es si la Administración -y bajo qué
condiciones- puede ser también responsable de dichos daños( 142).

••
367. Como punto de partida, hay que tener en cuenta que el sujeto
autorizado no lleva a cabo una actividad administrativa, sino privada. Por
otra parte, en principio, la autorización sólo genera un vínculo jurídico­

••
público entre la Administración y su titular, no respecto de terce­
ros(l43). De ahí que las relaciones entre éstos y el sujeto autorizado
discurran por los cauces del Derecho privado( 144).
No obstante, no debe olvidarse que la actividad, aunque privada, se so­
mete a autorización, cuya justificación se encuentra en la necesidad de
••
••
que la Administración controle su ejercicio, por entrañar un potencial
dañoso para la colectividad. Desde esta perspectiva, tampoco cabe ex­
cluir por completo la responsabilidad patrimonial de la Administración

••
cuando los perjuicios resulten del deficiente ejercicio de sus competen­
cias, al otorgar la autorización (culpa in eligendo), o al inspeccionar y con­
trolar el desarrollo de la actividad autorizada (culpa in vigilando).
368. La responsabilidad administrativa por daüos causados por el su­
jeto autorizado es una exigencia de nuestro sistema(l45). Con todo, su
afirmación está todavía plagada de dificultades.
•
No en vano se ha dicho que la responsabilidad por omisión e inactividad

••
constituye una enorme zona gris, plena de incertidumbres, «un tema testigo
que todavía está en mantillas entre nosotros... »(146). En realidad, esto no
viene sino a expresar el clima general de inseguridad que envuelve a la

(142) LAGUNA DE PAZ, J. C., «Responsa­ can en ella modificaciones que eliminen

bilidad de la Administración por daños
causados por el sujeto autorizado», RAP,
núm. 155, 2001, pgs. 27 y ss.
(143) FLEINER, F., Institttlionen..., cit.,
••
sus efectos perjudiciales y, en su caso, una
indemnización por los perjuicios causados.
FLEINER, F., Institutionen... , cit., pgs. 411-412.
(145) LAGUNA DE PAZ, J. C., Responsabili­

pgs. 411-412; ZANOBINI, G., Corso di Dirillo
Amministrativo, vol. V, Giuffre, Milano,
1950, pg. 27.
(144) Con todo, el propio FLF.INER reco­
noce que hay supuestos -como ocurría con
la ReichgroJerbeordnun� en los que el ter­
cero perjudicado, aunque no puede instar
la suspensión del funcionamiento de la in­
dustria, puede reclamar que se introduz-
•
dad... , cit., pgs. 27 y ss.; CASADO CASADO, L.,
Los vertidos..., cit., pgs. 331 y ss.; FERNÁNDEZ
AcEVF.DO, R., Utilización... , cit., pg. 908.
(146) MARTÍN REBOLLO, L., La responsabi­
lidad patrimonial de las Administraciones públi­
cas en España: estudio de la cuestión, balance
general y reflexión crítica, DA, núms. 237-238,
1998, pg. 59 y La responsabilidad ... , cit., pgs.
829-830.

••
 •
•• VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS ... 301

••
responsabilidad administrativa(l 47), cuya extraordinaria amplitud ha sem­
brado la duda sobre la conveniencia del mantenimiento de aspectos básicos
de su régimen jurídico(l48). No debe extrañar, pues, la sensación de vér­
tigo al intentar llevarla a la ingente cantidad de actividades sujetas a autori­
zación(149).

•• El amplísimo sistema vigente en nuestro país se quedaría corto si no

se extendiera a los daños causados por el sttjeto autorizado, pero sería

••
manifiestamente desproporcionado si la Administración tuviera que res­
ponder objetivamente en estos casos. Se hace, pues, necesario el ajuste
de nuestro régimen de responsabilidad administrativa.

•• A) Imputación de daños a la administración

••
369. La Administración es responsable de los daños que sufran los par­
ticulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos
(arts. 106.2 CE y 139.1 LRJPAC). La presencia de un servicio público

••
parece, pues, condición ineludible para que exista responsabilidad admi­
nistrativa. No obstante -como vamos a ver-, el ordenamiento jurídico se
basa en un concepto amplio de servicio público, que también incluye los

••
daños ocasionados fuera de la organización administrativa.
l. No ES NECESARIO QUE EL DAÑO SEA DIRECTA!vIENTE CAUSADO POR UNA

••
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

370. Delimitaciónfuncional del servicio público. En sentido estricto, el servi­

••
cio público define una modalidad de intervención administrativa, que
consiste en la reserva a los Poderes públicos de la titularidad de activida­
des esenciales, con objeto de organizar su prestación a los ciudadanos

••
en un régimen de Derecho Administrativo (art. 128.2 CE). No es ésta,
sin embargo, la delimitación que puede aceptarse a efectos de responsa­
bilidad patrimonial: no tendría justificación que la Administración sólo

••
respondiera en las actividades públicas prestacionales y no en las restan­
tes modalidades de intervención. En una palabra, el art. 106.2 CE ha

•• (147) Se tiene una «vaga e imprecisa

sensación de insatisfacción derivada del ca­
suismo, de los bandazos jurisprudenciales,
monial de las Administraciones públicas, DA,
núms. 237-238, 1994, pgs. 239 y ss.
(149) A principios de los setenta,

••
de las argumentaciones contradictorias, de
algunos su12uestos especialmente significa­
tivos, de ciertos excesos también, de los
cambios en el papel de la Administración y
GARCÍA DE ENTERRÍA se quejaba de la falta de
conciencia que existía en nuestro país
acerca de la responsabilidad de la Adminis­
tración [vid. Prólogo a LEGUJNA VILLA,]., La

••
de la inseguridad que todo ello pro­
duce... ». MARTÍN REBOLLO, L., Ayer y luYJ de la
res/Jonsabilidad patrimonial de la Administra­
ción: un balance y tres reflexiones, RAP, núm.
responsabilidad civil de la Administración pú­
blica, Tecnos, Madrid, 1970 (2 1 edic., 1983,
pg. 15)]. Sin embargo, la sociedad espa­

••
150, 1999, pg. 327.
(148) GARRIDO FALLA, F., Tratado... , vol.
II, 1 P edic., cit., pgs. 297 y ss.; PANTALEÓN
ñola ha evolucionado rápidamente en las
últimas décadas. En la actualidad, se ha pa­
sado a la situación contraria, de hipersensi­
bilidad en materia de responsabilidad

•
PRIETO, F., Los anteojos del civilista: hacia una (MARTÍN REBOLLO, L., Ayer... , cit., pg. 319).
revisión dd régimen de la responsabilidad patri-

•
 �
••
302 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE 1A ACTMDAD
••
••
querido sancionar un régimen general de responsabilidad de la Adminis­
tración:
-Con este propósito, a veces, se adopta una perspectiva subjetivo-orgánica,
destacando que -a efectos de responsabilidad- es suficiente que el

••
daño se produzca en el seno de una organización administrativa y que
la actividad productora del perjuicio esté sujeta al Derecho Adminis­
trativo ( 150). Con todo, esta delimitación puede quedarse estrecha en
algunos casos, ya que hay daños en cuya producción no interviene di­

••
rectamente un órgano de la Administración, que desencadenan una
responsabilidad jurídico-pública. De ahí que, en estos supuestos, la
perspectiva subjetivo-orgánica exija forzar la incorporación a la orga­

••
nización administrativa de actuaciones realizadas por particulares,
aunque fomentadas, tuteladas o amparadas por la Administración.

••
STS de 17-11-1998 (RJ 1998, 9149): responsabilidad por los daños cor­
porales sufridos por un menor por explosión de artefactos pirotécnicos
sobrantes de un castillo de fuegos artificiales disparado en las fiestas

••
populares organizadas por el Ayuntamiento. El daño no se produjo
como consecuencia de la actuación de la Administración municipal,
sino de los festeros y de la empresa de pirotecnia contratada por ellos.
Sin embargo, el TS declaró que «se integra en el ámbito del funciona­

•
miento de los servicios públicos, a efectos de la determinación de si
existe responsabilidad patrimonial de la Administración titular por los
daños causados por su celebración, el supuesto de fiestas populares

••
organizadas por los ayuntamientos o patrocinadas por éstos, aun
cuando la gestión de las mismas se haya realizado por comisiones o
incluso por entidades con personalidad jurídica independiente incardi­

••
nadas en la organización municipal... » . En este sentido, en la medida
en que el Ayuntamiento, respondiendo a una arraigada tradición, in­
cluye el disparo del castillo en su programa de festejos «como actividad
popular que fomenta y patrocina, no cabe duda de que concurren las
características propias de las actividades que tantas veces hemos consi­

••
derado como incursas en el ámbito del servicio público a efectos de
responsabilidad patrimonial, aun cuando la actividad de organización
directa corresponda a los llamados festeros y se encargue a una em­

•
presa privada, pues no cabe duda de que aquéllos y ésta aparecen a los
efectos del desarrollo de estas actuaciones que el Ayuntamiento incluye
en su programa de actividades, fomenta y patrocina, como incardina­
dos en la organización municipal».

••
-Como vemos, se trata éste de un innecesario ensanchamiento de los
conceptos, que desvirtúa la realidad de las cosas. La responsabilidad
no requiere la incorporación del agente a la esfera administrativa,

••
sino s9lo que el funcionamiento de los servicios públicos -directa
o indirectamente- haya sido determinante de la causación de los
perjuicios. En otros términos, ha de adoptarse una delimitación del

••
servicio público de carácter funcional, equivalente a toda actuación

(150) LEGUINA VILLA, J., La responsabilidad..., 2ª edic., cit., pg5, 324 y 55.

••
 •
••
VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATfVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 303

administrativa(l51). En general, ésta es la línea que sigue la jurispru­

••
dencia, que extiende la noción de servicio público a cualquier actua­
ción, gestión o tareas propias de la función administrativa(l52), in­
cluida la potestad normativa.

• STS de 13-9-1991 (RJ 1991, 6597): responsabilidad administrativa por las

lesiones ocasionadas en un incendio, producido en una caseta particular

••
instalada en una feria ( tercero ajeno a la Administración), resulta -no de
un deficiente funcionamiento de sus potestades públicas de inspección y
extinción de incendios-, sino de la aprobación de la ordenanza munici­
pal por la que se regía la feria, que, cediendo a la tradición, permitía el
uso de materiales de rápida y completa combustión .

• 371. Daños causados fuera de la organización administrativa. Con carácter

general, la responsabilidad se vincula a la actuación directa de órganos

••
administrativos. Sin embargo, la propia normativa también contempla
su extensión a los daños ocasionados por personas no integradas en la
estructura administrativa, como ocurre en los dos siguientes casos:

••
l. Gestores de servicios públicos. Tradicionalmente, los perjuicios que el
contratista ocasionaba a terceros se sustanciaban por las reglas del
Código civil. El art. 121.2 LEF, sin embargo, afirmó la responsabili­

••
dad pública en los casos en que el daño tuviera su origen en al­
guna cláusula obligatoriamente impuesta al concesionario por la
Administración(153). Esta regla pasó después a la legislación de
contratación pública (arts. 72.3 LCE y 218.3 RCE). En la actuali­

••
dad, el art. 98 LCAP impone al contratista la obligación de indem­
nizar los daños y perjuicios que ocasione a terceros por razón de
la ejecución del contrato, salvo que sean consecuencia inmediata
y directa de una orden de la Administración, o que resulten de

••
vicios en el proyecto elaborado por ésta (en el contrato de obras
o en el de suministro, en su modalidad de fabricación) (154) .

••
(151) PARADA, R, Derecho Administrativo,
vol. I, 15ª edic., Marcial Pons, Madrid,
1999, pgs. 633 y ss. BELADÍEZ maneja incluso
un concepto más amplio de servicio pú­
de personas privadas (salvo en los supues­
tos excepcionales en que éstos ejerciten po­
testades públicas delegadas).
(152) STS de 25-5-1995 (RJ 1995,

••
blico, que comprende, no solo toda activi­
dad de titularidad pública, realiza por sttje­
tos de Derecho público o de Derecho
privado -incluidas empresas públicas y con­
4031); STS de 5-6-1989 (RJ 1989, 4338);
STS de 28-1-1993 (RJ 1993, 422).
(153) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi­
pios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa,

••
tratistas de la Admimstracion-, sino tam­ lEP, Madrid, 1956 (edición facsímil por Ci­
bién las actividades privadas que objetiva­ vitas, Madrid, 1984), pgs. 201 y ss.
mente puedan ser consideradas como de (154) No está claro si este precepto ha

••
servicio público (BELADll::z RoJo, M., Respon­
sabilidad e imputación de daños por elfunciona­
miento de los servicios públicos, Tecnos, Ma­
drid, 1997, pgs. 32 y ss.). Con todo, no
supuesto la derogación de los precep tos de
la LEF que regulan la responsabilidad del
concesionario. Entre los que sostienen su
vigencia, BEI.ADÍEZ entiende que no existe

••
debe perderse de vista que la responsabili­
dad pública solo puede derivarse de la ac­
tuación -directa o indirecta, por acción u
omisión- de la propia Administración, no
ni identidad ni contradicción enu·e ambas
regulaciones (Responsabilidad..., cit., pgs. 88
y ss.) .

••
304 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE lA ACTMDAD

••
A este respecto, desde el principio, la doctrina adoptó una postura
restrictiva, entendiendo que la responsabilidad administrativa sólo se
extendía al supuesto expresamente contemplado en la ley, al conside­

••
rar que la posición del contratista seguía siendo la propia de una per­
sona privada(l55). La polémica doctrinal, sin embargo, brotó en rela­
ción con el contrato de gestión de servicios públicos. Un grupo de

••
autores -poniendo el acento en el carácter público de la actividad­
entendió que la Administración, en todo caso, era responsable de los
daños originados por el funcionamiento de los servicios públicos, sin

••
perjuicio de reconocer el derecho de repetición cuando el resultado
dañoso se debiera exclusivamente al concesionario(l56). Frente a
ellos, la mayor parte de la doctrina interpreta restrictivamente el al­

••
cance de la responsabilidad pública. Su exclusión en el caso de actua­
ción de concesionarios, contratistas (y profesionales libres que ejerci­
tan privadamente funciones públicas) -afirma T. R. FERNÁNDEZ- radica
en que no se integran en la organización administrativa y, por tanto,

••
no imputan su actuación dañosa a la Administración(l57). La respon­
sabilidad de la Administración por la actuación del concesionario
-añade MuÑoz MACHADO- sólo es subsidiaria, por culpa in eligendo, en

••
caso de insolvencia de aquél(l58). En consecuencia -salvo en los su­
puestos excepcionales previstos en la normativa-, el concesionario res­
ponde de los daños que en la gestión del servicio origine a terce­

••
ros( 159). En opinión de BELADíEZ -además de en el supuesto previsto

(155) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi­ parte del concesionario de algunas funcio­

pios..., cit., pgs. 201 y ss.; BOCANEGRA SIERRA,
R., Responsabilidad de contratistas y concesiona­
rios de la Administración pública por daños cau­
sados a terceros, REDA, núm. 18, 1978, pgs.
••
nes dele$'adas de la Administración, permi­
ten considerar que toda su actividad tenga
este carácter, ni que sea un órgano de
aquélla; tercera, la imputación de respon­

402 y SS.
(156) GoNZÁLEZ NAVARRO, F., Responsabi­
lidad de la Administración por daños causados a
terceros por el empresario de un servicio público,
RDAF, núms. 4445, 1976, pgs. 215 y ss. (vid.
••
sabilidad a la Administración fundada en
su actuación negligente es contraria al te­
nor literal de las normas, que sancionan la
responsabilidad del contratista; cuarta, la
Administración conserva la titularidad del

también la STS de 9-5-1989 (RJ 1989, 4487),
de la que este autor es ponente); ARIÑo ÜR­
TIZ, G., El servicio público como alternativa,
REDA, núm. 23, 1979, pg. 552; DEL GUAYO
••
servicio y un deber general de supervisión
del cumplimiento del contrato, pero no un
deber específico de seguimiento de la total
actividad del contratista; quinta -a diferen­

CASTIELLA, l., Responsabilidad de la Administra­
ción por el funcionamiento de los servicios públi­
cos concedidos, AA, núm. 17, 1990, pgs. 197 y
ss. Vid. el tema en REBOLLO PuIG M., Servicios
••
cia de lo que ocurre con el funcionario-,
la legislación no prevé la responsabilidad
solidaria de Admmistración y contratista;
sexta, el reconocimiento de una acción de

públicos concedidos y responsabilidad de la Admi­
nistración: imputación o responsabilidad por he­
cho de otro. Comentario a la STS de 9 de mayo de
1989, PJ, núm. 20, 1990, pg. 26.
••
repetición frente al concesionario no es
una solución -ni técnica ni operativa­
mente- satisfactoria. MuÑoz MACHADO, S.,

(157) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FF.RNÁN­
DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. 11, 9"
edic., cit., pgs. 392-393.
••
La responsabilidad civil concurrente de las Ad­
ministraciones públicas, Civitas, Madrid,
1992, pgs. 119 y SS.
(159) Además de los autores citados,

(158) Las razones que aporta este au­
tor -reaccionando frente a la STS de 9-5-
1989- son las siguientes: primera, no es
ésta la solución normativa (arts. 121.2 LEF,
••
GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios..., cit.,
pgs. 201 y ss.; BOCANEGRA SIERRA, R., Respon­
sabilidad..., cit., P.�s. 397 Y. ss.; LEGUINA VILLA,
J., La responsabilidad... , cit., pg. 325; REso.

••
72.3 LCE, 134 y 218.2 RCE); sesunda, ni la LLO Pu1c, M., Servicios..., cit., pgs. 25-26 y
titularidad del servicio, ni el e1ercicio por nota l.

•
 •
••
••
VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 305

en el art. 98.2 LCAP-, la Administración respondería por los daños

causados por el contratista en otros dos casos(l60). En primer lugar,
cuando resulten de la actividad jurídica (no material) del concesionario,

•
en ejercicio de potestades públicas delegadas, como las de policía (art.
203 RCE) o la vía de apremio (art. 130 RCE). En segundo lugar,
cuando sean objetivamente imputables a la Administración por alguna

•
de las siguientes causas: que sean inherentes a la existencia misma del
servicio (no a su prestación); que resulten del incumplimiento de al­
guno de sus deberes, en particular, los de policía e inspección (culpa

••
in vigilando), con influencia en el resultado lesivo; que -ante la insol­
vencia del contratista- entre en juego la responsabilidad pública subsi­
diaria

••
2 Prestaciones realizadas por terceros y recibidas por la Administración. El
contratista asume una amplia responsabilidad por los daños que
resulten de la ejecución del contrato (arts. 98.1 LCAP), incluidos

••
los vicios ocultos (arts. 149 y 192 LCAP). Sin embargo, la Adminis­
tración -además de en los supuestos previstos en los arts. 98.2
LCAP- aparece también como responsable por los daños y perjui­
cios que puedan causarse a terceros, si las prestaciones son recibi­

••
das y puestas al servicio de los ciudadanos de manera negligente.
STS de 1-10-1994 (RJ 1994, 7439): por aplicación de los arts. 1902 y

••
1903 CC, sanciona la responsabilidad administrativa por los daños cau­
sados a terceros por el desprendimiento de la campana de una Iglesia,
que había sido deficientemente restaurada por un arquitecto contra­
tado por el Ministerio de Cultura. La responsabilidad de la Administra­

••
ción resulta -dice la sala de lo civil del Tribunal- de la falta de adop­
ción de las medidas necesarias para la subsanación de la defectuosa
actividad profesional, pues «las obras se recepcionaron con total des­

••
preocupación, lo que determina concurrencia, tanto de culpa "in vigi­
lando", como directa, dándose situación de culpas convergentes de las
personas y entidades relacionadas con la producción del siniestro ... El
Ministerio de Cultura, como promotor de las obras de referencia, no

•• puede permanecer ajeno a los resultados negativos que su defectuosa

••
o imperita realización pueden ocasionar a las cosas y a las personas y
así se presenta que su actuación no fue lo suficiente previsora, eficaz y
de control necesario para evitar las consecuencias tan desafortunadas
:e y trágicas que acontecieron».

2. FUNDAMENTO DE lA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: ESPECÍFICO DEBER DE

CONTROL YVIGILANCIA DE lAACTIVIDAD AUTORIZADA

372. Planteamiento. La normativa es restrictiva a la hora de admitir la

,.••
responsabilidad pública por daños causados por el sujeto autorizado. En
este sentido, el art. 12.2 RSCL dispone que las autorizaciones: «No po­
drán ser invocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o
:e penal en la que hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de

(160) BELADiEZ RoJo, M., Responsabilidad... , cit., pgs. 171 y ss.

•
 ••
306 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE I.A ACTMDAD
•
•
sus actividades». A ello se une el que la legislación sectorial -al regular
las actividades sujetas a autorización, incluso respecto de las más interve­
nidas-, cuando se pronuncia, es para negar abiertamente la responsabili­

••
dad de los Poderes públicos(l61). Así las cosas, ¿está libre la Administra­
ción de toda responsabilidad en estos casos?

••
373. La doctrina que hasta el momento se ha pronunciado sobre el tema
-con unos u otros matices- reconoce la responsabilidad de la Administra­
ción.
- En este sentido, JIMÉNEZ BLANCO -aun aceptando el carácter restrictivo de
la imputación de daños por actuaciones de personas no integradas en la ••
••
organización administrativa- advierte que una completa exoneración de
responsabilidad pública no responde al régimen que diseña nuestro orde­
namiento( 162). Así, «hoy resultaría simplista decir que el Estado responde

••
de lo que le es propio y no de lo demás, y que le es propio lo que está
publificado y, por tanto, si gestionado por los particulares, mediante la téc­
nica concesional y ajeno lo que no requiere más que una autorización remo­

••
vedara del obstáculo que hasta entonces lastraba el ejercicio de una activi­
dad propia del particular» ( 163).
- La afirmación de responsabilidad administrativa en estos casos -dice REso.

••
LLO Prnc- exigiría el «incumplimiento de un deber de evitar que ese con­
creto agente causara daños o actuara de forma que pudiera causarlos, más
una falta de diligencia para prevenirlos y evitarlos» ( 164). La Administración

••
-dice este autor- ha de disponer de poderes que le permitan dirigi,r la faceta
de la actividad ajena causante del daño. Esto ocurrirá normalmente res­
pecto de los concesionarios de servicios públicos, pero también incluso

••
-aunque de manera excepcional- en relaciones de sujeción especial, pro­
pias de la actividad de policía, siempre que la Administración tenga la capa­
cidad para desplegar una dirección positiva de la conducta del agente y
eliminar su genérica libertad(l65).

•
- Con un criterio más amplio, GóMEZ PUENTE afirma que -salvo que quiera
incurrirse en inconstitucionalidad-, «no es posible negar que la Administra­
ción asume una posición de garante cuando realiza funciones de policía y
que si, por falta de ejercicio de los poderes de inspección y control propios
de esta función, se ocasiona un daño, el deber de reparar también le alean-

(161) Así, el art. 11.3, in.fine, de la Ley
8/1987, de 8 junio, de Regulación de Pla­
nes y Fondos de Pensiones, dispone que
«El otorgamiento de la autorización en
ningún caso podrá ser título que cause la
res¡:ionsabilidad del Estado».
por culpa in vigi.lando o in ommittendo, PJ,
núm. 2, 1986, pg. 122 (vid. este artículo tam­
bién publicado en «Gobiemo y Administración
en la Constitución», vol. /, Madrid, 1988).
(164) REBOLLO Pu1G, M., Servicios... , cit.,
pg. 50. También RIVERO ORTEGA pone el

••
(162) jIMÉNEZ-Bl.ANCO CARRILLO DE Ar,. acento en la evitabilidad del resultado
IIORNOZ, A., Rigi.men general de las licencias, en como criterio para la afirmación de la res• �
MuÑoz MACHADO, S., «Tratado de Derecho ponsabilidad administrativa. Vid. El Estado

••
Municipal», vol. II, Civitas, Madrid, 1988, vígi.lantc, Tecnos, Madrid, 2000, pg. 228.
pg. 1203. (165) REBOLLO Pu1c, M., Servicios... , cit.,
(163) jIMÉNEZ-fü.ANCO CARRILLO DE Ar,. pgs. 50-51 y nota 64.
llORNoz, A., Responsabilidad administrativa

••
 ••
••
•
VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 307

zará, sin perjuicio de la eventual vía de regreso contra los demás sujetos
responsables» ( 166).

••
374. En relación con este tema, pueden sentarse las tres siguientes pre-
misas:

•
l. El fundamento de ia responsabilidad de la Administración se en­
cuentra en el espedfico deber de control, vigi,lancia e inspección que
la normativa encomienda a los Poderes públicos respecto de las
actividades sujetas a autorización. A estos efectos, basta con repa­
sar las funciones que la legislación sectorial atribuye a la Adminis­

••
tración y reparar en la intervención formal que representa la auto­
rización. Se trata de deberes concretos y específicos, que inciden
sobre actividades que encierran un potencial dañoso para la colec­

•• tividad. La responsabilidad de la Administración surge precisa­

mente, como después veremos, del deficiente ejercicio de sus po­

••
testades.
2. La afirmación de la responsabilidad de los Poderes públicos no
puede oscurecer la naturaleza enteramente privada de las activida­

••
des sujetas a autorización. De ahí que su admisión no deba hacerse
depender de la capacidad de dirección de la actividad, sino -como
acabamos de ver- de la obligación que pesa sobre la Administra­
ción, por un lado, de autorizar sólamente aquéllas que reúnan las

••
garantías necesarias y, por otro, de vigilar su desarrollo, de manera
que no se desvíen de lo permitido.
3. Las normas no pueden negar una responsabilidad cuyo funda­

•• mento se encuentra en el art. 106.2 CE. Un rechazo incondicio­

nado de toda responsabilidad administrativa en estos casos -ade­

••
más de no ser conforme con el régimen legal vigente (art. 139.1
LRJPAC)- podría determinar la inconstitucionalidad de la norma
que la contuviera(l67). El art. 12.2 RSCL ha de entenderse como

••
afirmación de la responsabilidad del particular, lo que no significa
exclusión de la de la Administración. En la mayor parte de los
casos, se producirá una concurrencia de responsabilidades(l68) .

•• (166) GóMEZ PUENTE, M., La inactividad

de la Administración, Aranzadi, Pamplona,
1997, pg. 814 y Responsabilidad por inactivi­
III, La Ley, Madrid, 1994, pg. 2590; MAGIDE
HERRERO, M., El criterio de imputación de la

••
dad de la Administración, DA, núms. 237-238,
1994, pgs. 186 y ss. Vid. también GARCÍA
ALVAREZ, G., La responsabilidad civil extracon­
responsabilidad in vi�lando a la Administra­
ción; especial referenaa a la responsabilidad de
la Administración en su actitl1dad de supervi­
sión de sectores económicos, en MARTÍNEZ LóPEZ­
MuÑIZ, J. L., CALONGE VEI.ÁZQUEZ, A.

••
tractual de las Administraciones públicas, en
BERME;JO VERA,]., «Derecho... », 5ª edic., cit.,
pgs. 1165 y SS.
(167) SORIANO, J. E., Fondos de pensiones.
!ter autorizatorio y responsabilidad del Estado:
comparación con el sistema bancario, en AA W
(coords.), «La responsabilidad patrimonial
de las Administraciones públicas. III Colo­
quio Hispano-Luso de Derecho Adminis­
trativo. Valladolid, 16-18 de octubre de
1997», Marcial Pons, Madrid, 1999, pg.

••
«Estudios de Derecho bancario y bursátil: 392.
homenaje a Evelio Verdera y Tuells», vol. (168) Vid. infra.

-- - - - - _,.__ - - --- -
308 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD
•
•
375. Casuístico reconocimiento jurisprudencia[. La responsabilidad adminis­
trativa patrimonial por los daños causados por el sujeto autorizado es
reconocida en un goteo constante de sentencias. El presupuesto es siem­

••
pre el funcionamiento anormal de los servicios públicos, reflejo de una
actuación negligente de la Administración. No obstante, el razonamiento
-sobre todo, preocupado por la equidad del caso concreto-, no siempre

••
acierta a poner de manifiesto el fundamento de dicha responsabilidad.
-STS de 12-2-1980 (RJ 1980, 707): el Tribunal reconoce la responsabilidad
administrativa por los daños que la junta de compensación causa al propie­

••
tario de una vivienda, con ocasión de la realización de obras de explanación
de una calle, sin que se adoptaran las medidas técnicas apropiadas, que
hubieran evitado el resultado. La actividad que desencadenó los daños a

••
terceros, realizada por «particulares», había sido aprobada por la Adminis­
tración, contaba con las preceptivas licencias urbanísticas y, al parecer, me­
dió también alguna orden administrativa de demolición, que contribuyó a

••
la producción de los perjuicios. Pues bien, en el razonamiento de la senten­
cia de instancia -aceptado por el TS- se expresa que «si el Ayuntamiento...
incurrió en el cumplimiento de un servicio público, como es el de la inspec­

••
ción y policía urbanística, en omisiones que fueron causa directa y eficiente
de los dafios cuyo resarcimiento se demanda, no es legalmente posible,
dejar de estimar la responsabilidad patrimonial del mismo con referencia

••
a ellos, por no haberse producido exclusivamente éstos por causa de fuerza
mayor».
-STS de 28-6-1983 (RJ 1983, 3664): el titular de una licencia de edificación,

••
por su cuenta, modificó el colector municipal de desagüe, provocando su
obstrucción y, con ello, la inundación posterior, causa de los daños a terce­
ros. El Ayuntamiento alegó fuerza mayor exonerante, consistente en la alte­

••
ración ilegal que había realizado el titular de la autorización en dicho colec­
tor. Frente a ello, el TS subrayó que faltaba la irresistibilidad propia de
la fuerza mayor. El Ayuntamiento -como responsable del servicio-, venía
obligado a adoptar las medidas necesarias para asegurar su funcionamiento
normal y eficaz, así como para impedir que el particular realizara obras no

••
autorizadas. El otorgamiento de la licencia no exonera al Ayuntamiento de
su deber legal de inspección y policía urbanística general. Además, se apre­
cia una «actuación municipal negligente», ya que -aunque los servicios ad­

••
ministrativos tuvieron conocimiento de la obstrucción del colector-, sólo
meses después solicitaron al particular los planos de las instalaciones de
desagüe, lo que fue seguido de la sanción administrativa por no ajustarse
en su construcción a las condiciones de la licencia. El resultado dañoso

••
hubiera podido evitarse si la Administración hubiese inspeccionado las
obras en el momento de su conclusión, y hubiera llevado a cabo de manera
adecuada sus funciones relativas a la gestión y conservación del servicio

••
público de aguas residuales.
-STS de 23-5-1984 (RJ 1984, 4600): admite la responsabilidad administrativa

••
por los daños que un particular -cuanto menos- contribuye a causar a terce­
ros. En concreto, se discutía la indemnización a una familia por la intoxica­
ción sufrida como consecuencia de la rotura de la conducción de gas en el
subsuelo, al parecer, provocada por el deficiente estado de las conducciones

••
de agua. El Ayuntamiento trató de excusar su responsabilidad, razonando

•
 ••
•-· VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 309

-•
que la rotura no fue debida al servicio público de conservación de la red
5 general de agua }' vertido, sino al mal estado de las acometidas particulares
del inmueble colindante, cuyas fugas provocaron la rotura de la tubería de
gas. Frente a ello, el Tribunal destacó la responsabilidad in vigilando de los
servicios municipales (de obras, de licencias y de inspección), que permitie­
ron que un edificio de nueva planta -como constaba en los propios infor­
mes municipales- utilizara las conducciones de vertido correspondientes a
las antiguas viviendas asentadas en dicho solar, en vez de instalar, como
debía, unas nuevas. No obstante -desde los presupuestos de la responsabili­
dad objetiva-, el TS se ve después obligado a advertir que la expresión
culpa in vigilando se emplea en sentido metafórico, alusivo a la relación de
causalidad entre la actuación administrativa y el daño producido.
- STS de 25-5-1988 (RJ 1988, 3962): el Tribunal condenó a tres Administra­
ciones (Consejo General Interinsular de Baleares -después CA de las Islas
Baleares-, Consejo Insular de Menorca y Ayuntamiento de Mahón) a in­
demnizar a la sociedad propietaria de unos terrenos colindantes a un verte­
dero ilegal, puesto en marcha con infracción de la normativa vigente. Los
daños habían sido ocasionados por el Consejo Insular, que instaló el verte­
dero de basuras sin la preceptiva licencia, pero también por el deficiente
ejercicio de sus competencias por parte de las otras dos Administraciones
públicas. De acuerdo con la normativa vigente, correspondía al Municipio
el otorgamiento de la licencia de actividad insalubre y nociva y -en su de­
fecto-, la clausura inmediata del vertedero, pudiendo obligar al responsable
a eliminar lo depositado, o bien proceder a su ejecución subsidiaria. Frente
a ello, el Ayuntamiento solicitó permiso al Consejo Insular para poder tam­
bién utilizar dicho vertedero. Finalmente, se censura también la actitud del
Consejo General Interinsular (CA), por no haber exigido al Ayuntamiento
el cumplimiento de la normativa, pese a contar informes desfavorables de
sus propios servicios de inspección. En consecuencia -dicen los consideran­
dos de la sentencia apelada, aceptados por el TS- «es patente la existencia
de un funcionamiento anormal del servicio con resultado de daños para
los administrados...».
- STS de 1-4-1995 (RJ 1995, 3226): el supuesto es el otorgamiento por parte
del Ayuntamiento de una licencia a una Hermandad para la realización de
exhibiciones pirotécnicas durante los festejos de la localidad, acompañada
de una subvención. En la autorización administrativa se incluía una cláusula
que expresaba que serían responsabilidad de la Hermandad organizadora
«los incendios que se pudieran ocasionar». En el curso de la celebración,
la explosión de un petardo procedente de una traca produjo daños a un
particular. A partir de estos datos, el Tribunal razonó que «los fuegos de

•
artificio se llevaron a cabo con la preceptiva licencia municipal y la ignición
)
de la traca productora de las lesiones al menor la realizaron dos miembros
de la Hermandad organizadora de los festejos, por lo que esta exhibición
pirotécnica no puede ser calificada de clandestina, en contra del parecer
de la Administración recurrente, y por consiguiente, aunque se hubiese
concedido la licencia con la antes aludida cláusula de exoneración, los Ser­
vicios de Policía Municipal, según se afirma en la sentencia recurrida, debie­
ron velar para que se adoptasen las medidas de seguridad idóneas con el

•
fin de evitar los riesgos derivados de esta clase de actividades, como exige
el artículo 1.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales,

•
 ••
310 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE l.AACTMDAD
••
•
aprobado por Decreto de 17 junio 1955, al tener atribuida el Municipio la
competencia en materia de seguridad en lugares públicos según el artículo
25.2.a) de la Ley 7/1985 ... ». En resumen, el Tribunal reconoció la existen­
cia de una relación de causalidad entre la actividad de la Administración y
el resultado lesivo y, en consecuencia, afirmó la responsabilidad del Ayunta­

••
miento(l69).
- STS de 30-4-1996 (RJ 1996, 3644): sanciona la responsabilidad de la Admi­
nistración otorgante de la autorización por culpa in vigilando. Se trataba del

••
otorgamiento de una licencia municipal de obras a favor del Cabildo insu­
lar. La empresa contratada realizó las obras indebidamente, ocasionando
daños a terceros. El TS reconoció la existencia de un nexo causal entre la

••
actividad del Ayuntamiento y el perjuicio. Después de rechazar la aplicabili­
dad del art. 121.2 LEF -que se refiere a la Administración promotora o
actora de las obras, pero no a la encargada de su fiscalización-, el Tribunal

••
vinculó los daños y perjuicios «a la actividad de fiscalización del cumpli­
miento de los requisitos exigid9s por la ley en la realización de la obra en
materia de actividades nocivas. Esta era la competencia que específicamente

••
incumbía al Ayuntamiento». «La actividad de demolición y, consiguiente­
mente, los defectos en su realización -sigue diciendo el Tribunal-, obede­
cen a la actuación del contratista. Sin embargo, en el caso examinado, las

••
circunstancias concurrentes... colocan en un primerísimo plano causal la
actividad del Ayuntamiento. Fue éste el que otorgó la licencia, amparando
con ello la actividad realizada, sin exigir que la demolición se ajustase a
pautas para la reducción de los efectos nocivos para terceros de la actividad

••
de derribo. Con ello determinó que éste se hiciese en una forma menos
gravosa o costosa para el contratista y más molesta y perjudicial para otros
ciudadanos. El otorgamiento de la licencia en la forma correcta, esto es,

••
contemplando los requisitos del proyecto de demolición, y la consecuente
actuación posterior a raíz de las denuncias recibidas, hubieran evitado los
efectos perjudiciales. Por todo ello, éstos son imputables al indebido ejerci­

•
cio por la Administración de su actividad de control».

B) Antijuridicidad
376. La normativa ha configurado un régimen de responsabilidad ad­
ministrativa de carácter objetivo, en el que lo decisivo no es la antijuridi­ •
••
cidad del comportamiento, sino del resultado. La Administración ha de
responder siempre que -imputándose el daño al funcionamiento de un
servicio público- el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

••
En los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos, este
régimen resulta problemático, ya que -como regla- los perjudicados no
tienen el deber jurídico de soportar el daño. La cuestión se complica

••
aún más en relación con los daños causados por el sujeto autorizado, en
(169) Entre otras, se ha destacado tam­ nistración de sus funciones. ENTRENA

•
bién la contradicción de esta sentencia, CuESrA, R., Responsabilidad e inactividad de la
c¡ue -después de afirmar el carácter obje­ Administración, en MARTÍNEZ LórEz-MuÑ1z, J.
tivo de la resfonsabilidad administrativa­ L., CALONGE VELÁZQUEZ, A. (coords.), «La

••
fundamenta e deber de indemnizar en el responsabilidad ... », cit., pg. 362.
deficiente ejercicio por parte de la Admi-

•
 VI. RESPONSABILIDAD ADMINISfRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS ... 311

los que no sólo intervienen dos personas distintas, sino que lo hacen con
diferente alcance y fundamento.

1. SUJETO AUTORIZADO

377. Como regla, la Administración sólo puede hacerse cargo de los

daños de los que sea subjetivamente responsable el sujeto autorizado. A
este respecto, debe tenerse en cuenta que los vínculos que éste establece
con terceros son de naturaleza enteramente privada, por lo que resultan
aplicables los criterios que definen la responsabilidad interprivatos (arts.
1902 y ss. CC)(170). Salvo en situaciones de creación de riesgo, el titular
de la autorización sólo responderá de los perjuicios que cause con su
conducta negligente. De ahí que la culpa in operando del titular de la
autorización sea condición necesaria(l 71) -aunque no suficiente- para
el reconocimiento de la responsabilidad administrativa.

2. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

378. El régimen vigente tiene su cobertura en el art. 106.2 CE, que

prevé la responsabilidad administrativa por el funcionamiento de los ser­
vicios públicos. Sin embargo, su afirmación refleja la concreta opción
legislativa que lleva a cabo el art. 139.1 LRJPAC, que sanciona la respon­
sabilidad de la Administración por su funcionamiento normal o anor­
mal(l 72). En su nueva redacción, el art. 141.1 LRJPAC recortó un tanto
la objetividad, al excluir la responsabilidad en los casos en que los daños
«se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever
o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica

(170) Esta cuestión se plantea desde
hace tiempo en relación con la responsabi­
lidad de concesionarios y contratistas de la
Administración. La distinción de dos tipos
de responsabilidad -objetiva y por culpa,
en función de que la actividad desarrollada
por el concesionario sea pública o privada­
fue admitida por el Consejo de Estado en
dos dictámenes de 13-7-1967 y de 11-7-
1968. Esta solución, no obstante, fue criti­
cada por algunos autores, que entendieron
que la responsabilidad debía ser en todo
caso de carácter objetivo (SAL<\S HERNÁNDEZ,
J., RPgi.men jurídico-administrativo de la energía
eléctrica, Publicaciones del Real Colegio de
España, Bolonia, 1977, pg. 145). En rela­
cion con la responsabilidad propia del con­
tratista, BoCANEGRA es también partidario
de afirmar su carácter objetivo, por ser más
concurra culpa en la conducta lesiva (BOCA­
NEGRA SmRRA, R., Responsabilidad.._.,. cit., p�s.
397 y ss.; REBOLLO Pu1c:, M., Sero1czos... , cit.,
pgs. 27 y ss.). En cualquier caso -al margen
ele lo discutible de esta solución-, su para­
lelismo con las actividades sttjetas a autori­
zación no resulta sencillo. Entre el gestor
del servicio público, el contratista y el su­
jeto autorizado existen diferencias nota­
bles. Los primeros ejercitan en nombre de
la Administración actividades r,úblicas o
construyen a su cargo obras publicas; los
segundos, en cambio, realizan una activi­
dad propia, de carácter enteramente priva­
do.
(171) STS de 15-7-1993 (RJ 1993,
5810).
(172) Se ha sostenido que el art. 106.2
CE consagra el sistema de responsabilidad

••
beneficioso para el particular dañado, que objetiva. Entre otros, BELADiEz Rq¡o, M., Res­
podrá verse resarcido sin necesidad de que ponsabilidad..., cit., pg. 29.

•
 ••
312 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD
••
••
existentes en el momento de la producción de aquéllos»(l 73). Con todo,
esto no es bastante para controlar la extensa responsabilidad patrimonial
en que puede incurrir la Administración por el funcionamiento normal

••
de los servicios públicos. De ahí que se propongan correcciones o alter­
nativas al sistema, especialmente necesarias en el caso de responsabilidad
por la actuación del sujeto autorizado.
2.1. Correcciones al sistema de responsabilidad objetiva o, directamente,
recuperación de la idea de culpa ••
379. La mayor parte de la doctrina sustenta el actual sistema de respon­
sabilidad objetiva, que cuenta ya con una arraigada tradición en nuestro ••
•
ordenamiento jurídico(l74). No obstante, al mismo tiempo, también re­
conoce los excesos a que conduce.

••
- NIETO ya destacó que la «responsabilidad no puede ser ni infinita ni impre­
cisa. La responsabilidad objetiva necesita de un contrabalance técnico», que
establezca límites a su ambiciosa formulación inicial (175).

••
-T. R. FERNÁNDEZ busca las fronteras del sistema en el carácter necesariamente
individualizado de la lesión, que para ser tal ha de exceder de lo que pue­
den considerarse cargas comunes de la vida social(l 76). Detrás de ello se

••
encuentra la consideración de que las finanzas públicas resultan insuficien-

(173) Este precepto ha suscitado reac­ línea, L. DiEz P1cAZo sostiene que este pre­

ciones diversas. T. R. FERNÁNDEZ entiende
que representa «una simple aclaración, no
una modificación, de la cláusula general de
responsabilidad y del juego que en el sis­
••
cepto no alude a una fuerza mayor que ex­
cluya la causalidad, sino que introduce fac­
tores que ertenecen al terreno de la
culpabilida¡. En otros términos, se trata de

tema que dicha cláusula establece corres­
ponde a la idea de antijuridicidad del
daño, que no .P.uede predicarse, natural­
mente, de aquellos cuyo origen se desco­
noce o son inatajables de acuerdo con el
••
causas de exoneración en atención a facto­
res determinantes de exclusiones de culpa­
bilidad (vid. Derecho de daños, Civitas, Ma­
drid, 1999, pgs. 61-62).
(174) Se ha dicho incluso que la pro­

estado de los conocimientos en el mo­
mento en que se producen y deben por
ello ser soportados, como ya notamos, por
quienes aceptan voluntariamente (régimen
••
pia idea de culpa se encuentra en crisis en
el sistema de reseonsabilidad civil: en una
sociedad compleja como la actual -en la
que con frecuencia el daño es resultado de

del "consentimiento informado", hoy gene­
ralizado en la práctica médica) los riesgos
inherentes a la intervención de la que re­
sultan» (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ
•
múltiples concausas- es muy difícil demos­
trar qué o quién es el responsable de cada
lesión. RIVERO ORTEGA, R., El Estado... , cit.,
pgs. 221-222.

RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. 11, 9ª edic.,
cit., pg. 381). En cambio,JoRDANO FRAGA ha
razonado que -si se parte de que el sistema
de responsabilidad objetiva ha sido consti­
••
(175) NIETO, A., La relación de causali­
dad en la responsabilidad del Estado, REDA,
núm. 4, 1975, pg. 95 y La relación de causali­
dad en la responsabilidad administrativa: doc­

tucionalizado-, la limitación que induda­
blemente conlleva el art. 141.I CE puede
entenderse que se encuentra más allá de
••
trina jurisprudencia� REDA, núm. 51, 1986,
pgs. 427 y SS.
(176) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Los
poderes públicos de ordenación bancaria y efica­

lo constitucionalmente permitido (vid. La
reforma del aitículo 141, apartado 1, de la Ley
30/1992, de 26 de noviemlJre, o el inicio de la
demolición del sistema de responsabilidad obje­
••
cia preventiva, en «Libro Homenaje al Pro­
fesor José Luis Villar Palasí», Civitas, Ma­
drid, 1989, pgs. 428 y ss. y GARcíA DE

••
tiva de las Administraciones públicas, RAP, ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.,
núm., 149, 1999, pgs. 324 y 333). En esta Curso... , vol. 11, 91 edic., cit., pgs. 378 y ss.

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- - ~ -- - ·-· - - - - .·-.--- - • - ---=---- -
•
 •• VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATfVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS ... 313

••
tes para cubrir los perjuicios que afecten a extensos sectores de indivi­
duos(177). Pues bien -en la línea seguida por el Consejo de Estado-, los
daños causados por el funcionamiento normal de los servicios «no son,
como regla, indemnizables supuesta su generalidad y el deber jurídico que
sobre todos los ciudadanos pesa de contribuir a las cargas comunes. La

••
generalidad del daño impide, pues, la calificación de éste como lesión en
sentido técnico»(178). Lo que deba considerarse funcionamiento anormal
de la Administración remite a unos estándares o niveles medios de rendi­
miento de los servicios, que están en función del grado de sensibilidad

•·•
social de cada época y de su desarrollo efectivo( 179), y que en cada mo­
mento ha de fijar la jurisprudencia(l80). Debe tenerse en cuenta que, en
un sistema de responsabilidad que no fuese objetivo, la exclusión de la
responsabilidad administrativa resultaría en estos casos de la falta de antiju­

•:e
ridicidad del daño.
- Por su parte, LEGUINA -después de afirmar la bondad del sistema, pero como

•=•
freno a los excesos indemnizatorios-, advierte que la culpa mantiene «su
inesquivable presencia como criterio de imputación de daños, de manera
que en un número importante de eventos dañosos no puede haber impu­
tación si no ha habido "anormalidad" en el funcionamiento del servicio
público o, lo que es igual, si no ha habido ilicitud (ilegalidad o culpabili­
;. dad) en la actividad administrativa. En tales supuestos, el sistema de respon­

•• sabilidad administrativa sigue siendo objetivo porque su fundamento sigue

-•
estando en el deber de reparar un patrimonio privado injustamente lesio­
nado; pero si no hay culpa no hay tampoco causa administrativa del daño,
no hay, en suma, nexo causal. La causa está en otra parte: en la propia
víctima, en un tercero o en la fuerza mayor»(181). En definitiva, parece
admitirse que la responsabilidad administrativa resulta del funcionamiento
anormal de los servicios públicos, ya que -en otro caso- no habría relación
de causalidad. No obstante, la ausencia de culpa no excluye la causalidad.
En la práctica, la jurisprudencia también trata de recortar la responsabili­
dad objetiva. De manera habitual, se exige el incumplimiento del deber
de realizar una actuación determinada y, por lo mismo, se rechaza la
responsabilidad de la Administración cuando el servicio público ha fun­
cionado correctamente y no se han superado los estándares de riesgo
inherentes a su utilización (182).
;e
i-.
•• STS de 19-6-1998 (RJ 1998, 5272): «para que el daño concreto producido
por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurí­
dico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los
., límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la
'.:•
·•
conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de

(177) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi­ BORNOZ, A., Responsabilidad... , cit., pgs. 119 y
pios..., cit., pg. 185. SS.

,•.
(178) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Los
poderes... , cit., pg. 430.
(179) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN­
UEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. II, 9 ª
edic., cit., pgs. 394-396.
. (180) jlMÉNEZ-fü.ANCO CARRILLO DE AL-
(181) LEGUINA VtLLA,J., Prólogo al libro
de BEIADÍEZ RoJo, M., «Responsabilidad... »,
pgs. 22-23.
(182) ENTRENA CUESTA, R., Responsabili­
dad..., cit., pgs. 362-363; MAc:mi; HERRERO,
M., El criterio..., cit., pgs. 375 y ss.

•
314 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD ••
•
soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el
daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputa­
ble».

••
En realidad, la superación de los niveles de riesgo admisibles llanamente
equivale al funcionamiento anormal del servicio, lo que es reconocido
por la jurisprudencia, expresa(l83) o implícitamente(184).
380. Un sector doctrinal discute abiertamente los presupuestos del vi­
gente sistema de responsabilidad objetiva.
- GARRIDO FALLA aboga por la necesaria distinción entre el deber público de
indemnizar y la responsabilidad administrativa, que sólo surge en supuestos
de mal funcionamiento de los servicios públicos, lo que representa una

••
forma evolucionada de responsabilidad por culpa(l85). De hecho, la juris­
prudencia sanciona estas actuaciones cuando se produce un funciona­
miento anormal del servicio, mientras que «si hubiese funcionado bien, la

••
responsabilidad no se declararía». En cambio, la teoría de la indemnización
entra en juego cuando el funcionamiento normal de los servicios públicos
causa pe1juicios singulares a los particulares. En estos casos, el deber de
indemnizar no resulta sin más del hecho de que el perjudicado no estuviera
obligado a soportar el daño, sino que ha de ser decidido por la jurispruden­
cia -a la luz de los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas

•
públicas-, valorando la intensidad y singularidad de los perjuicios y el bene­
ficio que obtiene la comunidad de la actuación administrativa. Finalmente,
el deber de indemnizar encuentra también su fundamento en el riesgo
objetivo que representa el funcionamiento de determinados servicios públi­ 1
cos, al que reconoce una mayor extensión en el Derecho público que en el
privado.
- No hay base alguna -dice PANTALEÓN- para sostener que todo daño que el
perjudicado no tenga el deber de soportar deba ser indemnizado por la
Administración(l86). La responsabilidad por el funcionamiento normal de

(183) En el supuesto de fallecimiento que el daño concreto producido por el

de internos en establecimientos peniten­
ciarios, es jurisprudencia constante «exigir
la presencia de algún elemento de anorma­
lidad en el servicio penitenciario suficiente
para establecer un nexo de causalidad en­
u·e la omisión administrativa y el falleci­
miento, y determinar con ello el carácter
antijurídico del daño producido a pesar de
haber intervenido terceras personas en su
producción» (STS de 5-5-1998 [RJ 1998,
4625)).
(184) En este sentido, la STS de 15-12-
1997 (RJ 1997, 9357) razona que en el sis­
funcionamiento del servicio a uno o varios
particulares sea antijurídico basta con que
el riesgo inherente a su utilización haya re­
basado los límites impuestos por los están­
dares de seguridad exigibles conforme a la
conciencia social».
(185) GARRIDO FAu.A, F., Tratado..., vol.
II, 1 J i edic., cit., p�s. 297 y ss. Vid. también
sus trabajos: Los limites de la responsabilidad
patrimonial: una pro/mesta de reforma l,gisla­
tiva, REDA, núm. 94, 1997, pgs. 173 y ss. y
Panorama general de la responsabilidad «civil»
de la Administración pú6lica, en MARTÍNEZ

tema de responsabilidad objetiva «no sólo
no es menester demostrar... que los titula­
res o gestores de la actividad administrativa
que ha generado un daño han actuado con
••••
LóPF.Z-MUÑIZ, J. L. y CALONGE VF.l.ÁZQUEZ, A.
(coords.), «La responsabilidad...», cit., pgs.
25 y ss. Vid. también ENTRENA CuE.�TA, R.,
RPsponsabilidad... , �it., pg._ 364.

••
dolo o culpa, sino que ni siquiera es nece­ (186) PANTALEON - PRn•.To, F., Los anteo
sario probar que el servicio público se ha jos..., cit., pgs. 245 y ss.
desenvuelto de manera anómala... para

••
• VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATNA PATRIMONW.. POR DAÑOS CAUSADOS... 315

los servicios públicos debe restringirse a los que sean resultado connatural
de actuaciones lícitas. La Administración no debe responder por daños que
sean consecuencia indirecta de su actuación u omisión, producto de simples
accidentes y no del funcionamiento anormal de los servicios administrati­
vos. Lo único que cabría discutir a este respecto -sigue diciendo este autor­
es la eventual instauración de nuevos ámbitos de responsabilidad por riesgo.
Ir más allá nos alejaría del terreno de la responsabilidad para adentrarnos
en el de la «seguridad social»(l87).

381. En resumen, la desmesura a que, con frecuencia, conduce el régi­

men de responsabilidad objetiva -especialmente en los supuestos de ac­
tuación no reprochable de la Administración- obliga a la búsqueda de
soluciones. Estas se pueden encontrar:
- manteniendo el régimen actual, pero corrigiéndolo con los estánda­
res normales de funcionamiento de los servicios y la necesaria exi­
gencia de individualización del daño;
- subjetivizando el sistema, de manera que la Administración res­
ponda, como los demás sujetos, cuando su acción u omisión -por
culpa o negligencia- cause perjuicios a los ciudadanos (salvo en los
supuestos de responsabilidad por riesgo).
En el fondo, detrás de esta alternativa formal hay una coincidencia sus­
tancial. La prestación de servicios públicos por debajo de sus niveles
normales de funcionamiento, como hemos avanzado, representa una ac­

•
tuación administrativa deficiente y, por tanto, culposa de la Administra­
ción
2. 2. Deficiente ejercicio de las potestades administrativas
382. La corrección del sistema en los supuestos de responsabilidad ad­
ministrativa por daños del sujeto autorizado es imprescindible. La afir­
mación de una genérica responsabilidad de carácter objetivo no tendría
justificación. La Administración no tiene por qué hacerse cargo de todos
los daños que el sujeto autorizado -que es un particular, que lleva a
cabo una actividad privada- origine a terceros, sino sólo de aquellos que,
mediando una causación adecuada, puedan imputarse a un funciona­
miento anormal (culposo) de los servicios públicos. El presupuesto, por
tanto, ha de ser un deficiente ejercicio de las competencias administrati­
vas, con incidencia en la producción del resultado. Una solución distinta,
desvirtuáría el sentido de esta institución (y tampoco tendría posibilida­
des financieras reales).
De hecho, en este sentido se manifiesta la doctrina que se ha ocupado
del tema, aunque -en la mayor parte de los casos- lo haga sin discutir
el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración.
- Será la culpa o negligencia -dicej1MÉNEZ BL.ANco- lo que permite concretar

(187) PANTALEÓN PRIETO, F., Los anteojos..., cit., pg. 250.

•
 T ••
316 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE L\ ACTIVIDAD
•
la relación de causalidad, abriendo la posibilidad de imputar el daño, o una
parte de él, a la Administración(l88).
- También en esta línea, REnoLLO Pu1G -como complemento, no como alter­
nativa, al régimen de responsabilidad- acepta que, en los casos en que los
daños sean debidos a alguien ajeno a la organización administrativa, la res­
ponsabilidad pública resulta del funci.onarniento anonnal o culposo de la Admi­

•
nistración (no empleó la diligencia exigible para prevenir y evitar los da­
ños), liberando así al elemento causal de unas funciones que no le
corresponden (189).
- Más aún, GóMEZ PUENTE entiende que funcionamiento normal y responsabi­ e
lidad por omisión son ideas conceptualmente contrapuestas(l90).
- Es muy difícil decidir si la Administración debe o no indemnizar -dice RI.
VERO ÜRTEGA-, ya que todas las actividades privadas que tienen alguna rele­
vancia pública se encuentran sujetas a un control administrativo más o me­
nos difuso(l91). La clave de las dificultades interpretativas de la

••
responsabilidad in vigi,lando -sigue diciendo- se encuentra en que cuando
la Administración vigila, en general, no crea riesgos, sino que trata de evitar­ l
los, lo que marca una diferencia considerable con respecto a la prestación
de servicios públicos. Al final, de nuevo se busca en la relación de causalidad
el límite al sistema: «si el servicio funciona correctamente, no puede decirse
que el daño sea causado por el servicio; en cambio, si el servicio funciona
mal o sencillamente no funciona, se crea una situación de riesgo de la que
es coadyuvante la Administración, aunque el autor directo del daño sea un
sttjeto privado» ( 192).
- Finalmente, el problema es encarado directamente por MAcmE, quien en­
tiende que sería preferible restringir la responsabilidad por culpa in vigi,­
lando al supuesto ele funcionamiento anormal de los servicios públicos, es
decir, predicar la antijuridicidad de la acción, no del daño(l93). A este
respecto, habría que examinar la antijuridicidad de la conducta, en función

•
de los deberes que recaen sobre la Administración; y, después, valorar si
en el incumplimiento de dicho deber se puede identificar un negligente
funcionamiento de la Administración.

3. RESPONSABILIDAD POR RIESGO

383. Cuanto llevamos dicho, debería matizarse en el caso de actividades

que comporten un riesgo cualificado, que reclaman una especial diligen­
cia en la evitación del daño. De manera que, quien desarrolle una activi­
dad peligrosa, generando un riesgo para los bienes jurídicos ajenos, y
obteniendo con ello un beneficio, debería soportar un régimen de res­
ponsabilidad, cuanto menos, más exigente que el que afecta a las restan-
(188) jIMÉNEZ-BLA.NCO CARRILLO DE AL­ (190) GóMEZ PUENTE, M., La inactivi­
BORNOZ, A., Responsabilidad... , cit., pgs. 119 y dad..., cit., pgs. 771 y ss.
ss. Asimismo, vid. sus trabajos Régi,men... , (191) RIVERO ORTEGA, R., El Estado...,
cit., pgs. 1202 y ss. y Superoisión bancaria y pgs. 224-225.
responsabilidad administrativa, RDBB, núm. (192) RIVERO ÜRTFGA, R., El Estado...,
20, 1984, pgs. 823 y SS. pg. 227.

••
(189) RE1101.LO Pu1c;, M., Seroicios..., cit., (193) MAGIDE HERRERO, M., El criterio...,
pgs. 45 y ss. (cfr. p. 47). cit., pgs. 384 y SS.

•
 VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 317

tes actividades( 194). Este plus de responsabilidad -que habría de venir

establecido normativamente- no sólo incumbiría al particular, sino tam­
bién a la Administración, que habría de intensificar sus deberes de selec­
ción, vigilancia y control de la actividad autorizada(l95).
Este planteamiento no es sino una traslación de la doctrina jurispruden­
cial, que -aunque sin llegar a acoger el principio de responsabilidad
objetiva- limita el criterio subjetivista del art. 1902 CC(l96). En unos
casos, con ello se invierte o atenúa la carga probatoria, de manera que
se presume la culpa del autor del daño, sólo destruible mediante la de­
mostración cumplida de que obró con todo el cuidado que requerían
las circunstancias concretas. En otros casos, se hace más rigurosa la inter­
pretación de la culpa, que no desaparece por la mera observancia de las
disposiciones normativas, sino que requiere la adopción de la diligencia
que sea necesaria de acuerdo con las circunstancias personales, tempora­
les y del sector en el que se actúa. En cambio, no existe responsabilidad
cuando se trate de riesgos «normales» o «razonablemente previsi­
bles» ( 197).

C) Relación de causalidad

384. La responsabilidad sólo surge cuando la acción u omisión es la

causa del perjuicio. Sin embargo -más allá de la obviedad de esta afirma­
ción-, desde un punto de vista jurídico, la causalidad se presenta como
una cuestión insegura, que ha exigido una larga reflexión(198). En nues­
tro caso, hay que añadir la tendencia a acallar las altisonancias del sis­
tema de responsabilidad objetiva llevándolas a la terra ignota de la causali­
dad, naturalmente, a costa de sus pocas certezas. La consecuencia es una
jurisprudencia indecisa, apegada al caso concreto, que con frecuencia
(194) Así -en materia de dai'ios al me­ tiende que éste está ausente para «quienes
dio ambiente-, se ha ido configurando una se hallan trabajando en una finca atrave­
responsabilidad objetiva fundada en la teo­ sada por una vía férrea, puesto que es pa­
ría del riesgo. GoM1s CATALÁ,L.,Rf,sponsabi­ tente que conocen o deben tener en
lidad por daños al medio ambiente, Aranzadi, cuenta en todo momento el riesgo que su­
Pamplona,1998,pgs. 98 y ss. pone acercarse a la vía o intentar cruzarla
(195) Debe tenerse en cuenta que RI­ por lugares inapropiados; se trata por tanto
VI::Ro ORTEGA, significativamente, destaca ele un riesgo plenamente previsible, evita­
que gran «parte del fundamento de la doc­ ble y siempre eludible» (STS de 15-7-1993
trina de la responsabilidad objetiva de la [RJ 1993, 5810]).
Administración se basa en esta teoría de los (198) Como muestra de su compleji­

,.
riesgos...»; «la actividad administrativa de
prestación de servicios públicos...provo­
ca(n) una situación de riesgo que justifica
la inu·oducción de un régimen de respon­
!o... , sabilidad objetiva...». RlvERo ORTEGA, R.,El
Estado..., pgs. 222 y 225.
o..., (196) Entre otras,STS de 1-10-1998 (RJ
1998,7556).
(197) Aunque el ferrocarril es una acti­
vidad que entraña un riesgo, el TS en-
dad, a lo largo del tiempo, la doctrina ha
aportado una sucesión de teorías a propó­
sito de la relación ele causalidad. CA..�TÁN
Tom::ÑAs,J.,«Derecho civil español,común
y ;ora!», tomo IV (perecho de obligaciones),
15 ed1c.,Reus, Madnd,1993,pgs. 965 y ss.;
LACRUZ BERIH-;JO,J. L., Elementos ele Derecho ci­
vil, vol. II, Dykinson, Madrid, 1999, pgs.
489-490; DíF.Z Plt:AZO,L.,Derecho... , cit.,pgs.
331 y SS.
 T ••
318 CAPÍTULO 4.-FJF.RCICIO DE LA ACTMDAD
•
••
utiliza la causa simplemente para vestir sus intuiciones acerca de cuándo
es o no razonable que pague la Administración.

•
l. PRECISIONES: CAUSALIDAD, IMPUTACIÓN OBJETIVA Y OMISIÓN

385. En relación con la causalidad, es necesario sentar las cuatro si­

••
guientes premisas:
l. La producción material de un hecho dañoso, inevitablemente, es
el resultado de múltiples factores, sin los cuales aquél no hubiera
acontecido. En el plano de las leyes fisicas y naturales, hay que
reconocer idéntica virtualidad a todos los factores que inciden en
el resultado (en el sentido de la teoría de la equivalencia de las
condiciones)(199).
2. En el mundo del Derecho, la causación no puede abordarse sólo
con arreglo a criterios materiales, sino fundamentalmente valorati­
vos. No interesa el variado y desigual cúmulo de causas sin las
cuales el resultado fisicamente no se hubiera producido, sino sólo
aquéllas que jurídicamente pueden considerarse relevantes. Se
trata de encontrar una «causalidad jurídica»(200), o lo que es lo
mismo, una imputación objetiva, que permita referir jurídicamente
el resultado dañoso a la conducta de un sujeto determinado(201).
3. Los criterios de imputación objetiva han de tomar en cuenta los
siguientes tres elementos: el tipo de riesgo creado y la idoneidad
de la conducta para la generación del daño (aunque todas las
intervenciones son causalmente necesarias, valorativarnente, no to­
das ellas reclaman que el sujeto se haga cargo del resultado); el
comportamiento de la víctima y la eventual incidencia de elemen­
tos extraños en la producción del daño; la posición jurídica de los
sujetos intervinientes (no todos tienen la misma obligación de evi­
tar el resultado)(202). A este respecto, la imputación del resultado
(199) PANTALEÓN, F., Causalidad e impu­ un riesgo creado por el autor y no permi­
tación objetiva: criterios de imputación, en tido por el ordenamiento jurídico. Un re­
«Centenario del Código Civil», vol. II, Cen­ sultado causado por el agente -dice C. Ro­
tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, XIN- sólo se puede imputar al tipo objetivo
1990, pg. 1561. si la conducta del autor ha creado un peli­
(200) LAcRuz BERDEJO, J. L., Elementos..., gro para el bien jurídico de que se trate
cit., pg. 488. no cubierto por un riesgo permitido y, al
(201) La doctrina penalista ha puesto mismo tiempo, ese peligro también se ha
de relieve que lo importante no es tanto si realizado en el resultado concreto (Derecho
los hechos son causa del resultado, sino si Penal. Parte genera� Civitas, Madrid, 1997,
determinados hechos causantes deben ser pgs. 342 y ss., especialmente, pgs. 362 y ss.).
considerados como jurídicamente relevan­ Por su parte, G. JAKOBS pone el acento en
tes y, en consecuencia, si permiten su la distinta posición jurídica (rol) que ocu­
imputación objetiva a una determinada pan las personas de cara a la evitación de
persona (ROXIN,JAKOBS). DiEZ PIC.AZO, L., De­ los daños posibles. De manera que la impu­
recho... , cit., pgs. 340 y ss. tación objetiva se producirá cuando -el
(202) En el Derecho Penal se dice que comportamiento del sujeto se desvía de las

••
el perjuicio es imputable a un sujeto por­ expectativas generadas por su rol. En cam­
que con su conducta se ha materializado bio, quien actúa de acuerdo con su rol no

•
 VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATNA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 319

a la Administración presupone que ésta tenga encomendada una

específica función de protección del bien jurídico afectado (posi­
ción de garante) y, además, la posibilidad de evitar el daño(203).
4. Cuando el daño se produce por omisión, no puede afirmarse una
estricta relación de causalidad (ex nihilo nihilfit), sino -a lo sumo­
una «causalidad hipotética», consistente en la no evitación del re­
sultado(204). Lo decisivo en los supuestos de responsabilidad por
inactividad material de la Administración no es la existencia efec­
tiva de una relación causal, «sino sólo la virtualidad causal de la
acción que hubiera debido realizarse para evitar los perjuicios(205).

2. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL DAÑO A LA ADMINISTRACIÓN

386. El presupuesto de la responsabilidad administrativa es que la ac­

tuación del sujeto autorizado sea la causa de los daños. Sin embargo, esto
no es bastante. El perjuicio ha de ser también objetivamente imputable a
la Administración. Debe tenerse en cuenta que esta última asume el
deber de controlar determinadas condiciones del ejercicio de las activi­
dades sujetas a autorización, con el fin de reducir o eliminar el riesgo
de producción de daños a la colectividad. La Administración no se res­
ponsabiliza, pues, de todas las facetas de la actividad del sujeto autori­
zado, variadas e imprevisibles en cuanto a su potencial de generación de
daños, sino sólo de aquéllas que -en atención a su particular peligrosi­
dad- la normativa específicamente le encomienda. El punto de partida
es, pues, la consideración del alcance de los concretos deberes que
asume la Administración respecto de la actividad autorizada.
Por contra, si se aplicase la teoría de la equivalencia de las condiciones,
la responsabilidad pública no podría eludirse en ningún caso, ya que la

•
Administración siempre contribuye a la generación del resultado, si­
quiera sea con el otorgamiento de la autorización. Sin embargo, el erario
público no puede asumir todos los perjuicios que pueda originar el su­
jeto autorizado, sino sólo aquellos que -de acuerdo con la normativa
sectorial aplicable- expresen una conexión razonable entre el daño y la
acción u omisión de la Administración. El resultado ha de ser previsible
y evitable en el curso normal de los acontecimientos, de manera que -a

será responsable, aun en el caso de que hu­
biera podido evitar el resultado (Derecho Pe­
nal. Parte General. Fundamentos y teoría del
imputación, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pgs. 222 y ss. y La imputación objetiva en el
Derecho pena� Madrid, 1996, este último tra­
bajo citado por DíEZ Pie.Azo, L., op. cit., pgs.
340 y ss.).
(203) ENTRENA Cu�:.�TA, R., Responsabili­
dad... , cit., pg. 367.
pura, en los que basta con no hacer algo
determinado, y los delitos de comisión por
omisión, que requieren la no evitación de
un resultado.
(205) ENTRENA Cu�'TA, R., Responsabili­
dad... , cit., pg. 367. En esta línea, MAcmE
también precisa que en los supuestos de
omisión, en rigor, no puede hablárse de
causa. La clave está en descubrir si la
norma imputa objetivamente dichos daños

••
(204) En el Derecho Penal se establece a la Adminisu·ación. Vid. op. cit., pgs. 378
una distinción entre los delitos de omisión y SS •

•
 1 •

••
320 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD

la vista de las circunstancias concurrentes- la conducta de la Administra­

ción pueda considerarse idónea para su producción. Por el contrario, la
imprevisibilidad e inevitabilidad del daño juegan como factores exone­
rantes de la responsabilidad(206). Lo mismo ocurre con la presencia de
••
••
circunstancias de fuerza mayor, así como con la concurrencia de culpa
de la víctima(207). La Administración -dice ENTRENA- responde porque,
al incumplir su deber de garante, da lugar a una lesión «que podría haberse
evitado o al menos paliado de haberse realizado la actividad perti­
nente» (208). En definitiva, la pregunta que hay que hacer es la siguiente:
¿ qué daños hubieran podido razonablemente evitarse si la Administración hubiese

••
ejercido adecuadamente sus competencias? Sólo éstos han de configurar la
obligación administrativa de indemnizar.
Este criterio no permite resolver automáticamente todos los supuestos ,,

••
de responsabilidad, menos aún en abstracto. En muchos casos, tendrán
que ser decididos con ayuda de la prudencia del juez. Sin embargo,
no es aventurado decir que, en términos generales, la responsabilidad

••
administrativa puede derivarse en tres casos:
l. Ante graves negligencias en el otorgamiento de la autorización,

••
habilitando para el ejercicio de la actividad a quien no reúne las
más elementales condiciones para ello.
2. Cuando el daño resulte de aspectos de la actividad que hayan sido

••
predeterminados por la norma o por la Administración, en la pro­
pia autorización administrativa.

••
3. Cuando el deficiente ejercicio de sus potestades de vigilancia y
control hayan permitido la concreción de un resultado dañoso,
que -en otro caso- no se hubiera producido.
387. Su reflejo en la jurisprudencia. Al analizar el nexo causal, de manera
intuitiva, la jurisprudencia responde ya a los criterios generales que aca­ •
••
bamos de apuntar.
En algunos casos, la ausencia de responsabilidad se debe a la falta de
relación de causalidad. La Administración no es responsable, porque

••
-sencillamente- no ha coadyuvado a la producción del resultado.
STS de 4-5-1998 (RJ 1998, 4593): rechaza la responsabilidad administrativa

••
por daños causados por un petardo tirado por un tercero, con ocasión
de unas fiestas patronales, porque la Administración «no organizó festejo
pirotécnico alguno, no ha habido inobservancia o dejación de las medidas

••
de policía o de seguridad exigibles ni infracción de la normativa sobre fabri­
cación, utilización o venta de artificios pirotécnicos o sustancias explosivas...
La asunción por la Administración de competencias en la organización de

(206) STS de 26-9-1998

6836), a contrario.
(207) STS de 19-6-1998
5272), a contrario.
(RJ 1998,

(RJ 1998,
(208) ENTRENA CUESrA, R, Responsabili­
dad... , cit., pg. 370.
••
••
 VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 321
los fe�tejos no la convierte en responsabl � de todos los actos que durante
los mismos acaezcan, pues no cabe considerar que el vigente sistema de
responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas con­
vierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de
prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administra­
dos, derivada de la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan compe­
tencias en la ordenación de un determinado sector o sea necesaria su auto­
rización, porque, de lo contrario... se transformaría aquél en un sistema
providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico».
En otros casos -aunque pueda entenderse que la Administración ha con­
tribuido materialmente a la p roducción del resultado-, falta la impu­
tación objetiva.
-STS de 25-4-1988 (RJ 1988, 3203): en el asunto So.fico(209), la normativa
vigente sometía a previa autorización toda actividad publicitaria que impli­

•
case una apelación al ahorro del público, bien que rechazando expresa­
mente que ello pudiera entenderse como garantía de la Administración
frente a los inversionistas respecto a la rentabilidad, seguridad o buen fin de
la inversión(210). En este caso, la publicidad se llevó a cabo sin la preceptiva
autorización administrativa y sin indicar que ésta había sido obtenida, como
también exigía la normativa(21 l). Producida la quiebra del grupo, los inver­
sores pretendieron deducir la responsabilidad de la Administración, ale­
gando que su comportamiento se había visto determinado por la confianza

•
que les generaba el amparo de legalidad que se desprendía del hecho de
que la empresa no hubiera sido sancionada por la Administración. El defi­
ciente ejercicio de sus facultades de vigilancia y sanción estaban, pues, en
la base de la reclamación de daños a la Administración. Frente a ello, el
Tribunal rechazó la existencia de todo nexo causal entre el funcionamiento
de los servicios públicos y el desastre económico empresarial, causa directa
de los perjuicios de los inversionistas: «Pretender ligar causalmente la deci­
sión de invertir con la confianza en la existencia de un respaldo administra­
tivo de la legalidad de la actuación de las empresas objeto de la publicidad
-dice el Tribunal- resulta terminantemente excesivo». Aunque hubiera me­
diado la preceptiva autorización, ello no hubiera sido suficiente para desen­

•
cadenar la responsabilidad administrativa. La inexistencia de sanciones tam­
poco basta para justificar la confianza en que la Administración reconoce
como legal una cierta actividad, ya que no le resulta posible sancionar de
oficio todas las infracciones que se producen. En resumen, «unas promesas
de "negocios fantásticos" hechas en una publicidad que ostensiblemente
carecía de autorización administrativa y una ausencia de sanciones, resultan
insuficientes, en el modo normal de ocurrir las cosas, para generar en los
inversores una confianza tal en el respaldo administrativo de las actividades
objeto de la publicidad que pudiera explicar causalmente el hecho de la
inversión». Como bien señalaba la normativa vigente, la intervención admi­
nistrativa no podía asegurar el buen fin de las inversiones. La razón de ser

(209) MAGIDE HERRERO, M., El criterio... , Ministerio de Hacienda de 26-10-1973, que

cit., pg. 391, nota 28. le desarrolló.
(210) Vid. el art. 3 del Decreto 2584/ (211) Vid. el art. 5 del Decreto 2584/

••
1973, de 19 octubre, que regulaba la publi­ 1973, de 19 octubre.
cidad de ciertas inversiones y la Orden del
 •
•
322 CAPÍTULO 4.-FJERCICIO DE LA ACTMOAD

de la autorización no podía ser otra que garantizar que las empresas que

••
intervenían en estos sectores de riesgo tuvieran una estructura y actuación
que, ni permitiera fácilmente el fraude, ni la conducción temeraria del
negocio(212). Nada más. La cuestión a dilucidar, por tanto, debió ser si la
falta de intervención administrativa fue determinante del resultado del

••
grupo o si, por el contrario, sus negativos resultados económicos se debie­
ron a una desacertada dirección empresarial, por principio, ajena a la Admi­
nistración. Sólo en el primer caso hubiera debido sancionarse la responsabi­

••
lidad administrativa, por serle objetivamente imputable el resultado.
- STS de 25-5-1995 (RJ 1995, 4031): la responsabilidad administrativa fue tam­

••
bién discutida a raíz de la organización por parte de un Ayuntamiento de
una verbena en un parque público, acompañada de la autorización para la
instalación de kioskos, durante la celebración de las fiestas patronales. El

••
propietario de un hotel próximo al parque reclamó a la Administración la
indemnización por los daños producidos como consecuencia del descenso
de ocupación hotelera, que se decía debido a los ruidos sufridos durante

••
dichos festejos. La sala de instancia reconoció la responsabilidad de la Ad­
ministración, por entender que la causa de los daños había sido el defi­
ciente funcionamiento de los servicios municipales de vigilancia, que no
debieron autorizar la colocación de aparatos acústicos a tan escasa distancia.

••
Al enfrentarse con el caso, el TS rechazó la existencia de responsabilidad
administrativa. Por un lado, negó que la organización de los festejos hubiera
supuesto un sacrificio excesivo y, como tal, desigual para el negocio hote­

••
lero, ya que la proximidad al lugar donde radicaban las actividades lúdicas
-como contrapartida- le situaba en posición ventajosa para atraer a nuevos
clientes o, cuanto menos, para prestar otros servicios (bar, restaurante,

••
etc.). Por otro lado, el Tribunal negó la existencia de una relación de causa­
lidad entre la actuación administrativa y la desocupación del hotel, que se
debía más bien a otras razones, entre las que se encontraba el aumento de

••
plazas hoteleras en la ciudad.

Finalmente, hay supuestos en los que el daño resulta objetivamente im­

••
putable a la Administración.

STS de 30-4-1996 (RJ 1996, 3644): reconoció el nexo causal entre el otorga­

••
miento municipal de la licencia y la demolición del edificio con daños a
terceros. El Ayuntamiento «otorgó la licencia, amparando con ello la activi­
dad realizada, sin exigir que la demolición se ajustase a pautas para la reduc­

••
ción de los efectos nocivos para terceros de la actividad de derribo. Con
ello determinó que éste se hiciese en una forma menos gravosa o costosa
para el contratista y más modesta y perjudicial para otros ciudadanos. El

•
otorgamiento de la licencia en la forma correcta, esto es, contemplando los
requisitos del proyecto de demolición, y la consecuente actuación posterior
a raíz de las denuncias recibidas, hubieran evitado los efectos perjudiciales.
Por todo ello, éstos son imputables al indebido ejercicio por la Administra­
ción de su actividad de control».

(212) La intervención de la Adminis­

tración ha de garantizar el cumplimiento
de la Ley, no el éxito económico. MAGIDF.
HERRERO, M., El criterio..., cit., pg. 393. ••
••
 . - - --

1 - - -- ...
7

•
VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA PATRIMONW.. POR DAÑOS CAUSADOS... 323

D) Concurrencia de responsabilidades

388. En la mayor parte de los casos, la responsabilidad administrativa

••
vendrá a sumarse a la del propio sujeto autorizado, lo que debe tradu­
cirse en un reparto del deber de indemnizar. Con todo, este supuesto
no está previsto en la legislación, que sólo contempla la concurrencia
de responsabilidades entre distintas Administraciones públicas (art. 140

••
LRJPAC). En realidad, la participación de un colaborador externo (o de
más de un ente público) en la producción del resultado ha sido siempre
«un asunto prácticamente desatendido y muy poco elaborado... las sen­

••
tencias usan respuestas variables, inseguras, reveladoras de la inexistencia
de un cuerpo de doctrina estable» (213). No puede extrañar, pues, que
su régimen jurídico sea problemático, especialmente cuando -como de­
cimos- concurre un sujeto privado en la generación del daño. En este
sentido, conviene reparar en los siguientes tres aspectos:

•• l. Se impone una responsabilidad solidaria entre todos los causantes

del daño, de manera que el perjudicado pueda reclamar íntegra­

••
mente la indemnización a cualquiera de ellos. Esta solución garan­
tiza una más amplia protección de la víctima, principio capital en
materia de responsabilidad(214). De ahí que sea ésta la línea que

••
sigue la jurisprudencia(215), sin perjuicio de que no falten tam­
poco supuestos en los que se condena a la Administración sin
matización alguna(216) .

•• 2. Ha de repartirse la indemnización entre la Administración y el

sujeto autorizado. Hasta ahora, la jurisprudencia, en general, sólo

••
se ha preocupado por afirmar la responsabilidad pública. No obs­
tante, el derecho de repetición debe entenderse en todo caso sub­
sistente. El reparto de responsabilidades ha de hacerse en función

••
del grado de participación en el resultado. Si esto no es posible

(213) MuÑoz MACHADO, S., La responsa­ juicio de que ésta pueda repetir contra los

••
bilidad... , cit., pg. 162. terceros, de tal manera que la "vis attrac­
(214) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁN• tiva" del proceso civil sólo se produce
nEz RonRicu1::z, T. R., Cttrso... , vol. 11, 9;i cuando se ejercita acumulativamente la ac­
edic., cit., pgs. 402 y ss. ción de responsabilidad contra la Adminis­

••
(215) «Es doctrina unánime, desde la
Sentencia de 5 noviembre 1974 -dice la
STS de 23-2-1995 (RJ 1995, 1280), Sala C­
A-, la aceptación de un vínculo de solidari­
tración y los terceros intervinientes».
(216) En la línea de contener la expan ­
sión del principio de solidaridad, MUÑOZ
MACHADO opina que esta regla sólo debe

••
dad entre los distintos responsables del
perjuicio causado, incluso en los supuestos
en que uno de los hipotéticos coautores
sea un tercero ajeno a la Administración,
como único medio para dar satisfacción a
aplicarse cuando -además de resultar pro­
bado que hayan concurrido a la produc­
ción del daño los distintos cocausantes-,
no pueda determinarse ni cuantificarse
económicamente la parte de éste que haya

••
las exigencias propias del principio, básico
en la materia, de la garantía de la víctima,
que, de otro modo, correría el riesgo de
quedar burlado, razón por la que no existe
causado cada partícipe. Así -dice este au­
tor-, no parece razonable que se imponga
la condena a la Administración como res­
ponsable solidaria en los casos de falta de

••
inconveniente para que se ejercite la ac­ vigilancia de la actividad del concesionario.
ción sólo contra la Administración, sin per- Vid. op. cit., pg. 172.
 ••
324 CAPÍTULO 4.-EJERCICIO DE LA ACTMDAD

-lo que no será infrecuente-, la indemnización habrá de dividirse

en cuotas iguales.
3. A nivel procesal, se impone la unidad jurisdiccional, no sólo para
garantizar la coherencia de las decisiones judiciales, sino también ••
••
para facilitar al reclamante la reparación del perjuicio. A este res­
pecto, se ha sentado el criterio de que la reclamación de daños
a la Administración sólo puede sustanciarse ante la jurisdicción

••
contencioso-administrativa [art. 9.4 LOPJ y art. 2.e) LJCA]. Debe
tenerse en cuenta, no obstante, que la eventual exoneración de
responsabilidad de la Administración no necesariamente signifi­

••
cará la exención de la del sujeto autorizado.

••
E) Responsabilidad administrativa y equilibrio presupuestario
389. El art. 3.1 CC obliga a interpretar las normas en relación con la

••
realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente a su espíritu y finalidad. Esta regla de oro de la inter­
pretación debe también valer para la propia elaboración de las normas.

••
El acierto formal de determinadas soluciones técnico jurídicas, a la pos­
tre, resultaría dañoso para el interés general si -en el contexto espacio­
temporal- las opciones legislativas no pudieran ser materialmente lleva­

••
das a cabo.
En este sentido, el extenso régimen de responsabilidad por daños del

••
sujeto autorizado al que se pueden ver sometidas las Administraciones
públicas -incluso aceptando su reducción al funcionamiento anómalo
de los servicios públicos- aconseja la búsqueda de soluciones pragmáti­

•
cas, que protejan los intereses en juego, pero que permitan cumplir las
normas (algo tan necesario en nuestro país), sin poner en jaque a las
finanzas públicas. A este respecto, podría generalizarse en este ámbito la

••
responsabilidad subsidiaria de la Administración, que asumiría la repara­
ción cuando el autor del daño no tuviera asegurado el riesgo(217). En
concreto, podrían arbitrarse dos fórmulas:

••
l. La norma -o incluso, la propia Administración, mediante cláusu­
las accidentales- podría exigir al sujeto autorizado la suscripción

(217) Entre los límites del sistema de

responsabilidad, el Derecho alemán recoge
la llamada cláusula de subsidiariedad (Sub­
sidiariliitsklausel): la responsabilidad por ac­
tuación culposa del funcionario sólo surge
en caso de que el pe1judicado no tenga
otra vía de compensacion (§ 839 I 2 BGB).
ahora garantizada constitucionalmente en
el art. 34 LF (MAURER, H., Allgemeines Ver­
waltungsrecht, 12. Aufl., C.H. Beck, Mün­ ••
••
chen, 1999, pgs. 641-642, marginal 30; PA­
PIER, comentario al art. 34 LF, MAuNz, T.,
DüRIG, G., HERZOG, G. y ScHOLZ, R., «Grund­
gesetz. Kommentar», C.H. Beck, Lfg. 34,

Esta cláusula -que se explica histórica­
mente como un medio para aliviar la res­
ponsabilidad personal del funcionario­
perdió sentido con la asunción ele la res­
ponsabilidad directa por parte del Estado,
••
1998, pgs. 104 y ss., marginales 250 y ss.).
Con todo, una cláusula ele este tipo puede
encontrar su razón de ser en supuestos ele
responsabilidad pública por daños causa­
dos por el sLtjeto autorizado.

••
 •
•• VI. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATNA PATRIMONIAL POR DAÑOS CAUSADOS... 325

••
de un seguro privado(218), como ya ocurre en algunos secto­
res(219). Del lado del particular, ello no sería sino una carga, que
vendría a compensar la situación de riesgo que él mismo intro­
duce. Del lado de la Administración -aunque se perdería el correc­
tivo que supone la responsabilidad patrimonial-, subsistirían las
responsabilidades disciplinaria y política, que podrían actuarse
frente al deficiente ejercicio de sus competencias.
2. En ámbitos que tengan una amplia trascendencia económica y

••
social, la normativa puede imponer la creación de fondos de com­
pensación o de garantía(220), sufragados por el conjunto de los
operadores del sector, que vinieran a cubrir la responsabilidad
que, en otro caso -a la vista de los exigentes deberes que asume

••
la Administración-, podrían acabar gravando a las arcas públicas.

••
••
•
••
••
(218) En contra de lo que parece en­ mismo, se faculta a la Administración para
tender JORDANO, la suscripción de seguros establecer la obligatoriedad de que las em­
privados no necesariamente es regresiva y presas y agencias de transporte suscriban
neoliberal, ni -desde luego- es contraria a un seguro de vida, que cubra su responsa­

••
los postulados del Estado social. JoROANU
FRAGA,]., La reforma... , cit., pg. 324.
(219) En ocasiones, la le�islación im­
pone esta obligación en relacion con activi­
bilidad derivada del cumplimiento del con­
trato de transporte de mercancías. El im­
porte de estos seguros tendrá la
consideración de gasto de explotación y

••
dades de riesgo. Así, el art. 2 del Real De­
creto Legislativo 1301/1986, de 28.6,
obliga al pror.ietario de todo vehículo de
motor a suscnbir una póliza de seguro que
será repercutible en las tarifas. En el mismo
sentido, el art. 5.2.b) de la Orden Ministe­
rial de 29-12-1992, recogiendo la exigencia
del Derecho comunitario, impone a la em­

••
cubra su responsabilidad por daños causa­ presa aérea la obligación de concertar un
dos a terceros (hasta la cantidad fúada re­ seguro que cubra la responsabilidad en
glamentariamente). El art. 52 LCaza san­ caso de accidente. Las ventajas del asegura­

••
ciona la obligación del cazador de
contratar un seguro obligatorio que cubra
los daños que pueda ocasionar a las perso­
nas (esta exigencia ha sido recogida tam­
miento obligatorio de los riesgos son tam­
bién bien conocidas en ámbitos en los que
se ha extendido la responsabilidad obje­
tiva, como el medio ambiente (GoMIS CA,

••
bién por la le$islación autonómica). El art. TALÁ, L., Responsabilidad..., cit., pgs. 282 y
21 LOTI, obliga a que un seguro cubra los SS.).
daños que puedan sufrir los viajeros en (220) MAGIDE HERRERO, M., El criterio... ,
todo transporte público de esta índole. Asi- cit., pg. 389 .

••
••
••
••
••
••
••
••
••
••
••
••
••
•
••
••
••
••
••
•
 •• CAPÍTULO 5

•
EXTINCIÓN

•• l. Cumplimiento

•• 390. El modo normal de extinción ele la autorización es el cumpli­

miento de su contenido, lo que se puede producir por tres causas:

••
- transcurso del plazo;
-realización de la actividad autorizada;
- actuación de la condición resolutoria .

• En realidad, con el cumplimiento no se extingue la autorización -que,

en cuanto acto administrativo, es de existencia instantánea-, sino la rela­

••
ción jurídica a que ésta ha dado lugar(l). Sólo en el caso de anulación
se extingue la autorización como tal, al eliminar del mundo jurídico un
acto administrativo inválido. Con todo -por razones de economía del

••
lenguaje-, no siempre que nos refiramos a la extinción de la autorización
haremos expresa esta distinción, sino sólo cuando resulte necesaria.

•
A) Transcurso del plazo
391. El transcurso del plazo es una causa normal de extinción de la

••
autorización:
-Las autorizaciones de funcionamiento, que habilitan para el desarro­
llo de una actividad a lo largo del tiempo, en general, se otorgan

•• con sujeción a plazos temporales.

Las autorizaciones por operación suelen ir acompañadas de plazos de

••
caducidad, cuyo transcurso sin la realización de la actividad determina
su extinción, pero por incumplimiento .

••
- La temporalidad de las autorizaciones demaniales responde a uno
de los principios vertebradores del dominio público, que impide el
reconocimiento de derechos de uso indefinidos (art. 92.3 LPatri­

••
mAP) (2).
Como es natural, la autorización (es decir, la relación jurídica a que da
lugar) se extingue cuando expira dicho plazo sin que su titular haya

• (1) Vid. la diferencia entre validez y le­

galidad, en el capítulo 32 •
en CHINCHILIA MARiN, C., «Comentarios a la
Ley 33/2003, del Patrimonio de las Admi­

••
(2) MESTRI,'. DF.U:ADO, J. F., La extinción nisu·aciones Públicas», Thomson-Civitas,
de las autorizaciones y concesiones demaniale.s, Madrid, 2004, pgs. 492 y ss.
328 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN
••
••
solicitado su renovación, o sin que ésta haya sido concedida por la Admi­
nistración. En este sentido, el art. 100 LPatrimAP declara que las autori­
zaciones demaniales se extinguen por «caducidad por vencimiento del
plazo».

••
392. La extinción se produce ipso iure, sin necesidad de que sea decla­
rada por la Administración.

393. Consecuencias. Extinguida la relación jurídica, el titular de la autori­

zación debe cesar en el ejercicio de la actividad o en el aprovechamiento
••
•
demanial. En otro caso, la Administración podrá poner en juego los
mecanismos de ejecución forzosa que aseguren el cumplimiento de este
deber, incluidas las facultades de desahucio administrativo, en el caso de
las autorizaciones demaniales. Adicionalmente, el incumplimiento del
sujeto autorizado -si está configurado como infracción- puede ser objeto

•
de la correspondiente sanción administrativa.

••
B) Realización de la actividad autorizada

394. Las autorizaciones que tienen por objeto la realización de una

•
operación determinada se extinguen una vez que ésta ha sido llevada a
cabo.

••
No obstante, la extinción de la relación jurídica derivada de la autoriza­
ción (licencia de obras) no debe confundirse con la extinción de los
efectos que resulten del ejercicio de la actividad autorizada (edificio

•
construido), que legítimamente permanecerán a lo largo del tiempo,
siempre que se hayan realizado en el marco de lo permitido.

C) Cumplimiento de la condición resolutoria

395. El cumplimiento de la condición resolutoria da lugar a la extin­

ción de la autorización, por obra del propio contenido del acto, mientras ••
••
que el incumplimiento del modo da lugar a su revocación-sanción.

396. La extinción de la autorización por cumplimiento de la condición

••
resolutoria requiere ser expresamente declarada por la Administra­
ción (3). Esto exige distinguirla de la revocación, que también se mani­
fiesta en un acto administrativo. A este respecto, el criterio está en que

••
el acto que declara la extinción por cumplimiento de la condición reso­
lutoria tiene un puro carácter declarativo, simplemente constata la pro­
ducción del evento. En cambio, el acto a través del que se acuerda la

••
revocación de la autorización es un acto constitutivo, de efectos extinti­
vos.

••
(3 ) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusulas... , cit., pgs. 96 y ss.

•
 ••
••
IIJ. REVOCACIÓN (1) 329
11. Renuncia del sujeto autorizado

• 397. Su posibilidad y límites. Las autorizaciones son actos favorables ( 4),

por lo que -en principio- nada impide que su titular pueda renunciar a
su derecho. Con todo, en el ámbito jurídico-público, los efectos de la
renuncia no siempre se constriñen al sujeto autorizado, sino que pueden

•
tener consecuencias perjudiciales para el interés general(5).
En particular, cabe establecer fundadas restricciones a la libre renuncia­
bilidad de las autorizaciones cuando su titularidad comporte el deber de
ejercer la actividad. Es éste el caso de las autorizaciones para desarrollar

••
actividades esenciales o de interés general que -por razones jurídicas o
fácticas- cuenten sólo con un número limitado de operadores. La cesa­
ción en la prestación de la actividad puede suponer una minoración

••
sensible en la prestación del servicio. Además, con frecuencia, la sustitu­
ción de los operadores no es una operación inmediata: requiere la con­
vocatoria de procedimientos de selección, el otorgamiento de los títulos

•• habilitantes y, en muchos casos, la instalación de una infraestructura,

que no se puede improvisar. Todo ello justifica que se exija la conformi­

••
dad de la Administración a la renuncia de la empresa autorizada.
398. A estos efectos -con frecuencia-, se prevé la apertura de un pe­
ríodo de información pública, con el fin de que todas las personas que

•• consideren que sus derechos o intereses van a verse afectados por la

renuncia puedan tener acceso al expediente y formular las alegaciones
que entiendan pertinentes (art. 86 LRJPAC)(6) .

• La cesación de plano de la actividad por parte del sujeto autorizado, sin

la previa aceptación de la Administración, podría ser fuente de responsa­

••
bilidad para su titular.

111. Revocación (1)

•• A) Delimitación

••
399. La dogmática jurídica recuerda a la torre de Babel. No otra es la
(4) Vid. supra, en el capítulo 32 • aplicó a la solicitud de renuncia a una li­

••
(5) Advert1a ENTRENA que no puede re­ cencia individual de ámbito nacional (tipo
nunciarse a la licencia cuando ésta se hu­ Bl), habilitante para la prestación del servi­
biera otorgado en virtud de un contrato es­ cio telefónico ftjo disponible al público,

•
tipulado entre la Administración y los
particulares. En este caso -dice este autor-,
el titular de la licencia, con carácter _previo
a la renuncia, deberá cumplir las obligacio­
mediante el establecimiento o explotación
por su titular de una red pública telefónica
f�a. La solicitud fue sometida a informa­
ción pública por la CMT, «para que todas

•
nes que para él deriven de dicho contrato
(Las licencias..., cit., pg. 671). Con todo
-como hemos visto en el car.ítulo 1 2-, las
autorizaciones son actos unilaterales, que
aquellas personas o entidades que se consi­
deren afectadas por dicha renuncia y que
consideren que sus derechos o intereses
puedan verse afectados por la resolución

•
no tienen naturaleza contractual. que se emita en su día, puedan tener ac­
(6) Así, por ejemplo, este régimen se ceso al expediente y formular alegaciones

•
330 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

impresión que se saca cuando cada autor parece obligado a hacer una

••
delimitación propia de institutos como la revocación, caducidad y revoca­
ción-sanción. Esto hace que -a las dificultades propias de perfilar cual­
quier concepto jurídico-, se añadan las de tener que hacer continuas

••
traducciones de los conceptos empleados por cada autor.
400. La revocación puede definirse como la extinción unilateral por parte
de la Administración de la relación jwidica o de los efectos creados por actos
válidos, pero cuyas consecuencias devienen ilegales o inoportunas, por falta de
cobertura normativa (cambio legislativo o de circunstancias), por cambio de crite­
••
••
rios de apreciación o por incumplimiento de su titular.
Esta delimitación inicial de la revocación supone tomar partido sobre algu­
nas cuestiones discutidas, que requieren una explicación más detenida.
l. ¿INVALIDEZ O ILEGALIDAD SOBREVENIDA?
••
••
401. Delimitación. Los actos administrativos dictados conforme al orde­
namiento jurídico son válidos(7). El problema se plantea en aquellos
que dan lugar a una relación jurídica continuada (actividad industrial),

••
o en aquéllos cuyos efectos no se consumen inmediatamente, sino que
permanecen en el tiempo (edificio construido). En concreto, puede su­
ceder que la situación amparada por el acto administrativo resulte des­

••
pués contraria al ordenamiento jurídico, debido (i) al cambio de la nor­
mativa, (ii) de las circunstancias externas que fueron tomadas en cuenta
para su otorgamiento, (iii) de los criterios de apreciación, o (iv) al in­
cumplimiento de su titular.

••
La descripción del problema y -en gran medida- sus soluciones son
pacíficamente aceptadas por la mayor parte de la doctrina. Paradójica­
mente, la discusión se centra sobre todo en la explicación dogmática de

••
por qué las cosas son así.
-A este respecto, una parte de la doctrina sostiene que estamos ante un

••
supuesto de invalidez sobrevenida del acto administrativo(8). Como es
obvio, el presupuesto de este planteamiento es que la invalidez de los
actos administrativos no sólo puede ser originaria, sino que también

•
puede resultar en un momento posterior, cuando -una vez dictados­
entran en disconformidad con la norma. En estos casos, lo procedente
no es su revocación, sino -en cuanto actos inválidos- su anulación.

( ... )» (BOE de 25-4-2002). LAGUNA DE PAz,J.

C., Telecomunicaciones ..., cit., _pgs. 104-105.
(7)Vid. supra, en el capitulo 32•
(8)Esta doctrina fue formulada en el
siglo XIX por la Escuela histórica y de la
Pandectística. Su recuperación se debe a
talmente a sus presupuestos. Tampoco
puede decirse que haya sido acogida por la
Jurisprudencia, que -ante la falta de clari­ ••
••
dad doctrinal al respecto- se ha referido de
manera titubeante tanto a la invalidez
como a la ilegalidad sobrevenida. En nues­

SANn ROMANO, quien en 1937 llama la aten­
ción acerca de su trascendencia. La doc­
trina posterior ha utilizado ocasionalmente
esta teoría, cuando no se ha opuesto fron-
••
tros días, se encuentra una defensa de esta
comprensión en CANO CAMPOS, T., La invali­
dez sobrevenida de los actos administrativos, Ci­
vitas, Madrid, 2004, in tolttm.

••
 •
111. REVOCACIÓN (1) 331

- Frente a ello, parece más correcto sostener que la invalidez del acto
sólo puede ser origi,naria, ya que sólo puede referirse al momento de
su nacimiento a la vida jurídica(9). Esta tesis se asienta en la com­

•• prensión de que el acto administrativo tiene vida instantánea: existe

sólo en el momento en que se dicta, extinguiéndose después (GASPA­
RRI, 1939). Lo que permanece no es, pues, el acto administrativo,
sino sus efectos, es decir, las situaciones y relaciones jurídicas por él

•
creadas(lO). En consecuencia, el cambio normativo no determina la
invalidez del acto, sino la ilegalidad sobrevenida de la situación jurí­
dica a que ha dado lugar(ll), es decir, la inexigibilidad del manteni­

••
miento de los efectos o de la relación jurídica instaurada por el acto.
Su eliminación ha de instrumentarse -no a través de la anulación-,
sino de la revocación. Esta idea sólo hay que matizarla en los casos

••
de retroactividad normativa, cuyo resultado sería una invalidez origi­
naria retroactiva del acto administrativo.

•
2. MOTIVOS: RAZONES DE OPORTUNIDAD YDE LEGALIDAD

402. En parte como derivación de las anteriores disputas, la doctrina

••
también mantiene posturas diferentes en relación con el alcance de la
revocación(12):

••
- Un sector de la doctrina vincula la revocación a la retirada del acto
administrativo por motivos de oportunidad, reservando la anulación a
su eliminación por razones de legalidad (originaria o sobreve­

••
nida)(13). El acto ilegal debe ser anulado, mientras que el acto vá­
lido puede ser revocado por razones de interés público(14). Se dice
en este sentido que la anulación constituye no sólo una posibilidad,

•
sino un deber, mientras que la revocación es discrecionalmente
adoptada por la Administración(l5) .
- Frente a ello, hay que advertir que la revocación no se distingue de

•• (9) DE VALLES niega la posibilidad de

hablar de la invalidez sobrevenida, ya que
Curso..., vol. I, 12il edic., cit., pgs. 659 y ss.).
Sobre la revocación, tempranamente en

••
el concepto de invalidez se refiere al mo­
mento inicial del acto. DE VALLES, A., La va­
lidita degli atti amministrativi, Athenaeum,
Roma, 1916 (reimpresión en Cedam, Pa­
nuestra moderna doctrina, GoNZÁLEZ PÉREZ,
]., La revocación de los actos administrativos en
la jurisprudencia española, RAP, núm. 1,
1950, pgs. 149 y ss. Sobre este tema, vid. in

••
dova, 1986), citado por CANO CAMPOS, T., totum SALA ARQUER, J. M., La revocación...,
La invalidez..., cit., pg. 48. cit.; GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol. I, 13ª
(10) BACA ÜNETO, V. S., La invalidez.... , edic., cit., pgs. 665 y ss.

••
cit., pgs. 8. (13) GARRIDO FALLA, F., Tratado..-, vol. I,
(11) BAGA propone la expresión ilegiti­ 13ª edic., cit., pgs. 665 y ss.; ENTRENA
midad solJrevenida (La invalidez..., cit., pg. CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo,
45). I/1, Tecnos, 13ª edic., Madrid, 1999, pgs.

•
(12) Hay una delimitación amplia de la
revocación, que comprende tanto la que se
lleva a cabo por razones de legalidad (revi­
sión de oficio), como la que se realiza por
229-230.
(14) SALA ARQUER,j. M., La revocación...,
cit., pgs. 27 y SS.
(15) GARRIDO FALLA, F., Tratado..., vol. I,

•
motivos de oportunidad (GARCÍA DE ENTE­ 13ª edic., cit., pg. 671; SALA ARQUER, J. M.,
RRiA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., La revocación..., cit., pgs. 92 y ss.

•
 ••
•
••
332 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

la anulación por los motivos que justifican una y otra (legalidad u

••
oportunidad), sino por su objeto(l6). La anulación tiene por objeto
la eliminación de un acto inválido, por estar aquejado de vicios de
legalidad en el momento de su producción. En cambio, un acto que

••
surge válidamente a la vida jurídica no podrá resultar inválido en un
momento posterior y, en consecuencia, no podrá ser anulado. Hay
que utilizar, pues, la revocación como instrumento para eliminar la

••
relación o situación jurídica derivada de un acto -válido en el mo­
mento de su producción-, pero cuyos efectos no puede después sos­
tener el ordenamiento jurídico, por razones de legalidad (cambio

••
normativo o de circunstancias) o de oportunidad (cambio de crite­
rios de apreciación) (1 7).

••
403. Relevancia. La identificación de la técnica jurídica aplicable -anula­
ción o revocación- no sólo tiene una trascendencia conceptual, sino tam­
bién de régimen jurídico:

••
l. Anulación. Debe seguir el procedimiento de revisión de oficio (art.
102 LRJPAC), o bien exige que la Administración demande ante
los tribunales la retirada de los actos anulables declarativos de de­

••
rechos, previa declaración de lesividad (art. 103 LRJPAC).
2. Revocadón. Los actos de gravamen son revocables en cualquier mo­

•
mento, siempre que ello «no constituya dispensa o exención no per­
mitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al inte­
rés público o al ordenamiento jurídico» (art. 105.1 LRJPAC). «Las

••
facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por pres­
cripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circuns­
tancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al

•
derecho de los particulares o a las leyes» (art. 106 LRJPAC).
En consecuencia, la revocación no se sujeta a los límites de la anulación:

••
-Dictamen obstativo del Consejo de Estado, para los actos nulos (art.
102.2 LRJPAC);
- Límite temporal de cuatro años desde que fueron dictados, para los

••
actos anulables declarativos de derechos (art. 103.2 LRJPAC).
404. Su distinción de la caducidad(l8). La revocación se produce por cua­

•
tro causas: modificación normativa; cambio de circunstancias; nuevos cri­
terios de apreciación; incumplimiento de su titular (revocación-sanción).

••
(16) BAC.A ÜNETO, V. S., La invalidez ..., la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Marcial
cit., pg. 64. Pons, Madrid, 1999, pg. 375.
( 17) En esta posición parece encon­ (18) GAi.LEGO ANAmTARTE, A., Prólogo al

trarse PARADA, quien acepta como causa de
revocación el surgimiento de circunstan­
cias imprevistas y, entre ellas, el cambio de
legislación. Vid. Régimenjurídico de las Admi­
••
libro de VEt.Asco CABALLERO, F., Las cláusu­
las..., cit., pgs. 26 y ss.; ARzoz SANrnmmAN,
X., Concepto y régimen jurídico del acto admi­
nistrativo comunitario, IVAP, Oñati, 1998,

••
nistraciones públicas y procedimiento adminis­ pgs. 629 y SS.
trativo común (Estudio, comentarios y texto de
 III. REVOCACIÓN (1) 333

En cambio, la caducidad resulta del transcurso del plazo para el que se

otorgó el derecho o del cumplimiento de la condición resolutoria. Con
todo, hay que estar advertido de que el legislador utiliza los términos revo­
cación y caducidad -o incluso, suspensión definitiva- de forma indistinta.

B) Principio general contrario a la revocabilidad de los actos declarativos

de derechos

405. Irrevocabilidad. Hay que partir de la existencia de un principio ge­

neral contrario a la revocabilidad de los actos administrativos declarativos
de derechos(l9), como es el caso de las autorizaciones(20). Éstas no
pueden sin más ser desactivadas por la propia Administración, adu­
ciendo que en un momento determinado resultan inoportunas para el
interés general. A ello apunta el art. 105.1 LRJPAC, que sólo se refiere
a la revocación de los actos de gravamen(21). Por otra parte, desde hace
tiempo, la doctrina y jurisprudencia han destacado que ello sería contra­
rio al necesario respeto a los derechos adquiridos(22), así como al princi­
pio de seguridad jurídica(23).

• 406. Se suscita la cuestión de si el principio de irrevocabilidad de los

actos declarativos de derechos sigue vigente en la más reciente legislación,

••
que reconoce a la Administración amplísimas facultades para la modifi­
cación y revocación de la autorización, sin derecho a indemnización.
- El art. 26 LPCintegContam reconoce un listado virtualmente abierto de

••
causas que permiten a la Administración modificar de oficio la autorización
ambiental integrada, sin derecho a indemnización.

••
- El art. 92.4 LPatrirnAP-con carácter básico- declara que las «autorizaciones
podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración concedente en
cualquier momento por razones de interés público, sin generar derecho a
indemnización, cuando resulten incompatibles con las condiciones genera­
les aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio público,

••
impidan su utilización para actividades de mayor interés público o menosca­
ben el uso general» .
En una primera lectura, puede dar la sensación de que nuestro ordena­

••
miento jurídico ha dado entrada a una cláusula general de precario en el
uso del dominio público (24) y en las autorizaciones ambientales. Sin em­
bargo -como hemos razonado-, ello no estaría justificado y, además, ten­

••
dría resultados contraproducentes. De ahí que -si la inconstitucionalidad
(19) SALA ARQUf..R,J. M., La revocación..., men jurídico de las Adminisu·aciones pú­

••
cit., pgs. 231 y SS.
(20) Las autorizaciones no pertenecen
al género de los actos administrativos irrevo­
ca61es por naturaleza (actos registrales).
blicas y del procedimiento administrativo
común», Tecnos, Madrid, 1993, pg. 317.
(22) Vid. crítico SALA ARQUER, J. M., La
revocación..., cit., pgs. 231 y ss.

••
SALA ARQUER,J. M., La revocación... , cit., pgs.
203 y SS.
(21) GóMEZ-FERRF.R MoRANT, R., la revi­
sión de oficio, en LEGUINA VILLA, J. y SÁNCHEZ
MoRúN, fvf. (dirs.), «La nueva Ley de régi-
(23) GoNZÁI.EZ PÉREZ, J., la revocación...,
cit., pgs. 151 y ss.
(24) Así lo entiende FERNÁND!óZ Aci::­
vrno, R., Utilizadón... , cit., pg. 909.
 ••
••
334 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

de la norma no es declarada-, en lo posible, deba intentarse una interpre­

tación conforme con el principio general de irrevocabilidad de los actos
declarativos de derechos, también en relación con estas autorizaciones.
••
••
C) Sus excepciones: supuestos de revocación

407. La rigidez que introduce el principio de irrevocabilidad de los

actos declarativos de derechos, no obstante, debe ser flexibilizada, arbi­

••
trando vías que permitan su eliminación, cuando el interés público así
lo exija(25). En concreto, la situación jurídica individualizada creada por
la autorización puede verse afectada por:
- cambio normativo;
- cambio de criterios de apreciación; ••
••
- cambio de circunstancias;
- imposibilidad sobrevenida;

••
- revocación indirecta;
- incumplimiento del sujeto autorizado.
Se trata de seis supuestos distintos, que dan lugar a una diferente res­

••
puesta del ordenamiento jurídico.
408. Límites. La revocación de la autorización administrativa por alguna

••
de las causas indicadas está sujeta a una serie de límites generales. De
entrada, los contenidos en el art. 106 LRJPAC. Además -de acuerdo con
los principios de proporcionalidad y favor libertatis-, la revocación de la

••
autorización sólo debe decidirse cuando no puedan alcanzarse los objeti­
vos perseguidos con medidas menos restrictivas, como la modificación
del título habilitante(26).
1. CAMBIO NORMATIVO

409. El cambio normativo no necesariamente exige la revocación de la autori­ •

zación(27):
- Las autorizaciones de funcionamiento reconocen el derecho a reali­ ••
••
zar la actividad en las condiciones que fije la normativa vigente en
cada momento. En la mayor parte de los casos, la discrepancia se
resuelve con el deber que pesa sobre el sujeto autorizado de adaptar

••
su actividad a las nuevas exigencias normativas.
- Las autorizaciones por operación pueden dar lugar a efectos que

•
permanezcan en el tiempo (edificio construido). El cambio norma­
tivo no necesariamente tiene que ir seguido de su destrucción, sino
que pueden seguir subsistiendo «fuera de ordenación» bajo la nueva
regulación.

••
(25) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ (26) FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., Utiliza­
RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. I, 12 1 edic., ción... , cit., pg. 910.
cit., pg. 671. (27) Vid. supra, capítulo 4° .

••
 . - -- - -- - - -- - - - -- - - �- - - - -- - -- - --
-
11 - �- ---� -------

••
III. REVOCACIÓN (1) 335

410. En algu nos casos, la revocación es necesaria(28):

- Hay casos en los que las nuevas opciones normativas no sólo permi­

•
ten, sino que hacen de la revocación una auténtica exigencia para
la Administración, lo que, con toda evidencia, se produce cuando el
mantenimiento de las autorizaciones ya otorgadas sea radicalmente

•
contrario a la nueva normativa u obstaculice su aplicación.
- Por otra parte -vistas las cosas desde el titular de la autorización-,
algunos cambios normativos exceden de los límites del deber de
adaptación, al representar modificaciones sustanciales respecto de la

••
actividad inicialmente autorizada. En función de las circunstancias
concurrentes, ello puede generar una pretensión económica a favor
del titular de la autorización(29) .

•• 411. Normativa:
- En el ámbito local, el cambio normativo está implícito en el art. 16.1,

••
in fine, RSCL, que dispone que las licencias podrán ser revocadas
«cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación». Esta previsión se
reproduce también en la normativa sectorial(30) .
- El art. 92.4 LPatrimAP expresamente prevé la posibilidad de revocar

•
las autorizaciones demaniales «cuando resulten incompatibles con
las condiciones generales aprobadas con posterioridad», es decir,
ante un cambio normativo. La normativa sectorial también suele re­

•• conocer expresamente esta posibilidad(31) .

412. Indemnización. En principio, la revocación de la autorización debe

••
ir acompañada de la correspondiente indemnización:
-Así lo prevé, con carácter general, el art. 16.3 RSCL. En esta línea, el art.

••
42 LS 1998 contempla la indemnización por alteración del planeamiento,
con licencia en vigor:

«l. Si en el momento de entrada en vigor de la modificación o revisión

•• (28) STS de 17-3-1989 (RJ 1989, 5524);

STS de 24-3-1992 (RJ 1992, 3383).
(29) Vid. con más detalle supra, en el
capítulo 4g.
dispone que: «La Dirección General de
Carreteras podrá, en cualquier momento,
modificar o suspender temporal o definiti­
vamente la autorización si resultara incom­

••
(30) Se había venido discutiendo si la patible con normas aprobadas con poste­
revocación de las licencias por cambio de rioridad, produjera daños en el dominio
criterios de apreciación resultaba o no apli­ público o impidiera su utilización para acti­

••
cable al ámbito urbanístico. La jurispru­
dencia se decidió por una respuesta afirma­
tiva. Entre otras, STS de 31-7-1990; STS de
20-12-1991. DELGADO BARRio,J., Problemas...,
vidades de interés público». En la disposi­
ción transitoria cuarta de esta norma, se
prevé que la Administración proceda a re­
visar las autorizaciones y accesos que sean

••
cit., pg. 113.
(31) Así, el Real Decreto 1812/1994,
de 2 septiembre -que apmeba el Resla­
mento General de Carreteras-, en relación
con las autorizaciones para la construcción
de estaciones de servicio, en su art. 72.1,
contrarios a la normativa vigente, sustitu­
yéndolos por otros que sean conformes
con la seguridad y la circulación vial. Sin
embargo, en estos casos, «La revisión de la
autmización y consiguiente clausura del ac­
ceso no dará lugar a indemnización» .

•
 •
336 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN
••
••
del planeamiento se hubiera obtenido la licencia de construcción, pero
aún no se hubiera iniciado la edificación, se declarará extinguida, con
audiencia del interesado, la eficacia de la licencia en cuanto sea discon­

••
forme con la nueva ordenación, debiendo ftjarse la indemnización, en
el mismo expediente, por la reducción del aprovechamiento resultante
de las nuevas condiciones urbanísticas, así como por los perjuicios que

••
justificadamente se acrediten de conformidad con la legislación gene­
ral de expropiación forzosa.

••
2. Si la edificación ya se hubiera iniciado, la Administración podrá
modificar o revocar la licencia, ftjándose la indemnización de acuerdo
con lo establecido en el número anterior» (32).

••
-En cambio, el art. 92.4 LPatrimAP expresamente excluye la indemni­
zación en casos de revocación de la autorización por cambio normati­
vo.
Como decimos, la revocación de la autorización por cambio normativo
-en principio- entraña una lesión patrimonial para su titular, ya que una
nueva apreciación acerca de lo más conveniente para el interés general
le priva de la posibilidad de seguir realizando la actividad. Desde esta
••
••
perspectiva, la categórica exoneración que contiene la legislación patri­
monial es «un exceso del legislador que habrá de ser corregido por la
jurisprudencia» (33). Esto no significa que automáticamente deba reco­

••
nocerse el derecho a la indemnización, que en algunos casos podrá mi­
norarse, o incluso, excluirse: prolongado ejercicio de la actividad; inver­
siones amortizadas; ausencia de un perjuicio individualizado, por afectar
a la generalidad, etc.

Este régimen -dice VEI.ASCO- debe ser flexible y ponderado, de manera que ••
•
no se exija automáticamente indemnización ante cualquier cambio norma­
tivo, pero que ésta no deje de producirse siempre que esté justificada(34).
Las normas que modifiquen actos administrativos dictados de acuerdo con

••
la legislación anterior han de respetar los principios de proporcionalidad y
de protección de la confianza legítima en la permanencia de la situación
jurídica creada por el acto. La confianza legítima falta cuando la norma

••
anterior ya anunciaba el sometimiento del particular a la legislación veni­
dera(35), o cuando el acto administrativo contenía ya una cláusula de re­
serva de modificación o de revocación(36). Desde esta perspectiva, este au­

••
tor critica la extensión que en nuestro país han alcanzado las autorizaciones
de funcionamiento, que permiten la modificación de actos cuya alteración
no estaba prevista en la norma en base a la que fueron dictados, ni incluían

••
cláusula alguna de revocación(37). En su opinión, este régimen sólo puede
ser admitido cuando la norma advierta al particular acerca de la posible

•
(32) MACERA, B.-F., Licencias..., cit., pgs. (35) GARCÍA MACHO, R, Contenido... , cit.,
70 y SS. pg. 561.
(33) FERNÁNDEZ AcEVEDO, R, Utiliza­ (36) VE!.ASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
ción... , cit., pg. 910. las... , cit., pg. 281.
(34) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­ (37) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las..., cit., pgs. 274 y ss. las... , cit., pgs. 282 y SS.

••
 ••
••
III. REVOCACIÓN (1) 337
exigencia de nuevas medidas. Si no es éste el caso, la posibilidad de modifi­
cación del acto se constriñe a dos supuestos: por un lado, cuando el acto
haya sido disfrutado durante un largo período de tiempo; y, por otro,
cuando las cláusulas que se modifiquen o incluyan sean modos, pero no

••
condiciones, reservas de revocación o términos. Ahora bien -sigue diciendo
VEL.Asco-, la protección de la confianza legítima no siempre exige una in­
demnización compensatoria, sino que puede también garantizarse con la
previsión de plazos de adaptación(38) o ayudas públicas. Además, la protec­

•• ción de la confianza legítima debe también depararse en el momento de

aplicación de la norma al caso concreto, precisando las modificaciones que
afectan a cada acto administrativo.

•• 2. NUEVOS CRITERIOS DE APRECIACIÓN

•
413. La autorización -es decir, la relación jurídica o efectos creados
por ésta- puede ser revocada ante un cambio de apreciación por parte
de la Administración de lo que conviene al interés general. En este caso,
la retirada de la autorización no resulta del cambio normativo, sino
-como decimos- de una distinta valoración de la conveniencia de su
mantenimiento.

•• Así lo ha venido reconociendo tradicionalmente nuestro ordenamiento

jurídico:

••
- Las autorizaciones podrán ser revocadas «cuando se adoptaren nuevos
criterios de apreciación» (art. 16.1, in.fine, RSCL)(39).

••
- Por su parte, el art. 92.4 LPatrimAP prevé la revocación de las autori­
zaciones demaniales cuando «impidan su utilización para actividades
de mayor interés público». Este supuesto -como vamos a ver- puede

••
producirse por un cambio objetivo de circunstancias, pero también
por un cambio subjetivo de criterios de apreciación.

••
414. Reglado-discrecional. En principio, este tipo de revocación no resulta
admisible en relación con las autorizaciones regladas, respecto de las
cuales los criterios de valoración son directamente aportados por las nor­

••
mas(40). Con todo -como hemos comentado tantas veces-, no debe olvi­
darse que las potestades regladas están cargadas de conceptos normativos
indeterminados, cuya aplicación es sensible al paso del tiempo y deja un
margen de apreciación a la Administración.

••
En cambio, no hay reparos en admitir la revocación por razones de mera

(38) Las normas gue -al regular pro fu­ ( 40) De ahí que SALA -que concibe a

••
turo una materia- incidan sobre relaciones
jurídicas preexistentes, «a menudo, tales
normas deben contener unas cautelas de
transitoriedad que reglamentan el ritmo de
las autorizaciones como actos reglados- se­
ñale que el único cambio de criterios admi­
sible es el provocado por la derogación o
modificacion normativa, es decir, por la al­

••
la sustitución de uno por otro régimenjurí­
dico» (STC 27/1981, de 20julio, FJ 10g).
(39) ENTRENA CUESTA, R., Las licencias... ,
cit., pg. 676 .
teración de los requisitos exigidos para su
otorgamiento. SALAARQUER,j. M., La revoca­
ción... , cit., pgs. 160 y ss.
 •
338 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN
•
••
oportunidad en relación con las autorizaciones discrecionales, que son
expresión de potestades que reconocen a la Administración una amplia
capacidad para valorar lo que en cada caso y en cada momento conviene

••
al interés general(41).
En cualquier caso, conviene insistir en que la discrecionalidad no equivale

••
a la gratuidad en la intervención pública, sino que es un medio para satisfa­
cer el interés general. Así lo exige la jurisprudencia, recordando que la
revocación de la licencia en base a «nuevos criterios de apreciación» (art.
16.1 RSCL) es una facultad que «no debe entenderse como un mero cam­
bio de opinión administrativa, sino más bien fundado en circunstancias
objetivas y contrastadas» (STSde 20-12-1988 [RJ 1988, 10030]).
••
••
En esta sentencia, el Tribunal considera improcedente la revocación de una
licencia para el establecimiento de una actividad de tratamiento y aprove­
chamiento de residuos sólidos urbanos -así como la subsiguiente licencia
de obras para la construcción de dicha planta-, en la medida en que no se

••
había producido ninguna circunstancia urbanística posterior que se opu­
siera a su otorgamiento, ni tampoco consecuencias molestas o perjudiciales
que no se hubieran previsto o que no pudieran corregirse con los medios

••
técnicos adecuados. En relación con la licencia de obras se destaca, además,
su carácter reglado.

••
415. Indemnizabilidad. La revocación por cambio de criterios de aprecia­
ción entraña una operación materialmente expropiatoria, por lo que el
sujeto autorizado debe ser debidamente compensado( 42). Así lo recoge

••
expresamente el art. 16.3 RSCL y ha sido avalado por la doctrina.
- ENTRENA opina que la revocación por cambio de criterios de apreciación -el
cambio de circunstancias lo reconduce este autor a un supuesto de ilegali­
dad sobrevenida-, más que una revocación, en realidad, entraña un su­
puesto expropiatorio(43). En este sentido, se destaca que el art. 1 LEF se

••
refiere a cualquier privación singular de derechos, incluida la «mera cesa­
ción de su ejercicio». En el caso de revocación de una autorización, la ex­
propiación -dice este autor- «consistiría en una cesación de ejercicio de

(41) En los supuestos en que, excep­

cionalmente, acepta este tipo de autoriza­
ciones, SALA reconoce también estas facul­
tades a la Administración, aunque exija
entonces que la revocación sea motivada y
que el cambio de criterio se adopte con ca­
rácter general: no debe ir tanto referido al
(43) GoNZÁLEZ PÉREZ parece negar sus­
tantividad a la revocación, a la que recon­
duce a la expropiación: «en aquellos casos •
••
en que del acto devinieron derechos en fa­
vor de persona distinta, si razones de inte­
rés público exigen la revocación del acto,
el único procedimiento admisible es el ex­

acto que se revoca, cuanto a la formación
de una nueva idea acerca de lo que es con­
veniente para el interés público en una de­
terminada materia. SALA ARQUER, J. M., La
••
propiatorio» (El proceso de lesividad, RAP,
núm. 25, 1958, pg. 131). Con todo -como
reconoce este autor-, la expropiación no
parece viable en algunos casos, como res­

••
revocación... , cit., pgs. 178 y ss. pecto de las autorizaciones de farmacia (La
(42) ENTRENA CuEsrA, R., Las licencias... , extinción de la autorización de farmacia, RAP,
cit., pg. 676, quien cita a este respecto las núm. 37, 1962, pg. 145).

••
sentencias del TS de 19 febrero y de 5-3-
1959.

•
 ••
111. REVOCACIÓN (!) 339

••
ese derecho que... correspondía a los particulares y que iba a poder ser
ejercitado en virtud de la licencia cuyos efectos ahora se extinguen» (44).

•
-También SALA destaca la estrecha relación existente entre la revocación de
actos declarativos de derechos y la expropiación forzosa, aunque una y otra
no se confundan: la expropiación no es un elemento esencial de la revoca­
ción, sino una nota accidental, que puede acompañarla en determinados
casos(45). En otros términos, el que la revocación pueda tener aspectos

••
expropiatorios no permite prescindir de sus reglas específicas, en cuanto
acto administrativo que deja sin efecto otro anterior. Con todo, este autor
parece partidario de trasvasar -siquiera sea de lege ferenda- algunas reglas
del instituto expropiatorio a la revocación: que la ftjación del justo precio
se realice por los órganos previstos en la LEF y que su pago sea previo a la

••
extinción del derecho del particular.
- En definitiva, como destaca T. R. FERNÁNDEZ, aunque la revocación suponga

•
una operación materialmente expropiatoria, formalmente no lo es, por lo
que no puede utilizarse el mecanismo de la expropiación forzosa(46). La
revocación de un acto declarativo de derechos exige, en consecuencia, que
exista una previa habilitación legal para ello(47).

•• Como excepción, no procede la indemnización en las autorizaciones a

precario, que permiten revocar el título administrativo ante un cambio

••
de circunstancias o una nueva valoración de la situación(48) .

El art. 4.b) LCultivosM prevé que todas las autorizaciones para el estableci­

••
miento o investigación de cultivos marinos se otorguen a precario, estable­
ciendo a continuación que dichos títulos administrativos podrán revocarse
«en caso de fuerza mayor, de utilidad pública o de interés social» .

3.

••
CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

416. Uno de los supuestos más delicados es la revocación por cambio

de circunstancias .

•• -Está prevista con carácter general en el art. 16.1 RSCL, que dispone
que las licencias «deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circuns­

••
tancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber
existido a ÚL sazón, habrían justificado la denegación». Con frecuencia, la
normativa sectorial contempla también este supuesto(49) .

•• (44) lbidem.
(45) La tradicional vinculación de la
cesiones, es decir, de la recuperación anti­
cipada por la Administración concedente

••
expropiación a la propiedad inmueble
(obras públicas) explica que durante mu­
cho tiempo la revocación no haya sido con­
siderada como una forma de expropiación.
de la gestión del servicio público conce­
dido: «Por razones de interés público la
Administración podrá acordar el rescate
del servicio para gestionarlo directamente»

••
SALA ARQUER,J. M., La revor.ación... , cit., pgs.
253 y 262.
(46) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. I, 12 ª edic.,
(art. 168.2 TrLCAP). El rescate del servicio,
lógicamente, supone la resolución del con­
trato (art. 167.b TrLCAP).
(48) SALAARQUER,J. M., La revocación... ,

•
cit., pg. 6Jl. cit., pg. 46.
(47) Este es el caso del rescate de con- (49) Vid. supra, en el capítulo 4 2 •

•
 •
-- - - - -

__
......,..,,
--- - --- ,

••
••
340 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN
- Por su parte, el art. 92.4 LPatrimAP prevé la revocación de las autori­
zaciones demaniales cuando «impidan su utilización para actividades
de mayor interés público». Como hemos apuntado, este supuesto
puede resultar de un cambio objetivo de circunstancias, aunque tam­
bién de un cambio de criterios de apreciación. ••
417. Naturaleza jurídica. Se plantea la cuestión de si la extinción de la
autorización por cambio de circunstancias es un auténtico supuesto de ••
••
revocación o, por el contrario, de anulación por ilegalidad sobrevenida.
La respuesta a esta pregunta depende de los presupuestos de partida,
tanto en relación con la invalidez del acto (originaria o sobrevenida),
como respecto de la revocación (por razones de oportunidad o también
de legalidad) .
••
••
-Así, ENTRENA califica la revocación por cambio de circunstancias como un
supuesto de anulación, ya que se trata de eliminar la autorización por razo­
nes de legalidad (50). En toda autorización de policía -dice este autor- debe

•
considerarse implícita una cláusula refms sic stantibus, que -ante un cambio
de circunstancias- operaría como condición resolutoria, por ilegalidad so­
brevenida(5 l). De esta forma-termina diciendo este autor-, el RSCL incor­

••
pora la peculiaridad de excepcionar para las entidades locales el procedi­
miento general establecido para la anulación de los actos administrativos.
-También SALA entiende que el cambio de circunstancias da lugar a una

••
situación de ilegalidad sobrevenida, por lo que procede la anulación de la
autorización, no su revocación(52). Este autor entiende que el criterio de
distinción entre la revocación y la anulación radica en que la variación de

••
circunstancias afecte o no a un presupuesto de hecho exigido por la ley
para la validez del acto(53). Si es éste el caso, procede la anulación por
invalidez sobrevenida del acto. En cambio, la revocación por cambio de
circunstancias se explica en el hecho de que lo que en un momento dado

•
era conveniente para el interés general, posteriormente deja de serlo. En
relación con la autorización, que por regla general es de otorgamiento re­
glado, las únicas circunstancias que la Administración puede tomar en

••
cuenta -dice este autor- se reducen a los requisitos exigidos por la ley (con­
ditiones iuris)(54). Por tanto, son estas mismas circunstancias las únicas que
la Administración puede valorar en el momento de su extinción. De ahí

••
que el cambio de circunstancias se traduzca en una situación de ilegalidad
sobrevenida, por lo que lo procedente es la anulación, no la revocación. En
relación con las autorizaciones discrecionales, el cambio de circunstancias

••
a tomar en cuenta de cara a la revocación ha de ser imprevisible, lo que
además ha de ser objeto de una interpretación restrictiva(55). En este sen­
tido, se consideran factores previsibles el aumento de población, la densi-

(50) En apoyo de su tesis cita la STS de

25-6-1958. ENTRENA CUESTA, R., Las licen­
cias... , cit., pgs. 674-675.
(51) lbidem.
(52) SAtA ARQUER,j. M., La rroocarión...,
cit., pgs. 42-43, quien a estos efectos cita la
vor de la madre del titular fallecido, apare­
ciendo posteriormente un hijo, con dere­
cho preferente al traspaso del puesto. ••
••
(53) Ibídem.
(54) SAlA ARQUER, J. M., La rroocación... ,
cit., pg. 157.
(55) SALA ARQL'F.R, J. M., La revocación... ,

••
STS de 31-3-1962, relativa a la anulación de
la aqjudicación de puesto de mercado a fa- cit., pg. 174.
 ••
• lll. REVOCACIÓN {!)

dad del tráfico, el crecimiento urbanístico o incluso el progreso técnico. En

341

••
caso de que el cambio de circunstancias fuera previsible, el régimen aplica­
ble no es el de la revocación por aparición de nuevas circunstancias, sino
por la adopción de nuevos criterios de apreciación.
- Por su parte, T. R. FERNÁNDEZ afirma que la revocación por cambio de cir­

••
cunstancias comporta un caso de ineficacia sobrevenida, por incompatibilidad
de la actividad autorizada con las circunstancias surgidas con posterioridad
al otorgamiento de la licencia(56) .

••
De acuerdo con los presupuestos que venimos sosteniendo, el cambio
de circunstancias no puede dar lugar a la anulación de la autorización,
ya que ésta sólo tiene lugar frente a vicios que determinan la invalidez

••
del acto en el momento de su producción. Lo que procede es, pues, la
revocación de la situación jurídica creada por el acto. Por otra parte, la
extinción no se produce de manera automática, sino que el cambio ha

•
de ser valorado por la Administración, que -en su caso- tendrá que
declarar formalmente la extinción de la autorización. En definitiva, si se
produce un cambio de las circunstancias que fueron tomadas en cuenta

••
para su otorgamiento, o sobrevienen otras que hubieran justificado su
denegación, la autorización -aunque el art. 16 RSCL dice que «queda
sin efecto»- debe ser revocada.

•• 418. Distinción de la revocación por nuevos criterios de apreciación. La revoca­

ción por cambio de circunstancias requiere que se den dos requisitos:

••
1. Ha de tratarse de un cambio objetivo de circunstancias, externo a
la Administración. A este respecto, la jurisprudencia ha precisado
que no puede considerarse como tal el que resulta de la propia

•• actuación de la Administración(57). Esto es lo que justifica la au­

sencia de indemnización: no hay responsabilidad administrativa,

••
porque no existe ninguna relación de causalidad entre la actividad
de la Administración y el daño producido(58).
2. El cambio de circunstancias ha de producirse de manera imprevisi­

••
ble(59). No es éste el caso de las autorizaciones a precario, en
las que ya se contempla la posible concurrencia futura de una
circunstancia que puede resultar incompatible con la actividad au­

••
torizada(60). Tampoco cabe la invocación en un momento poste­
rior de circunstancias que debieron haber sido tomadas en cuenta
cuando se otorgó la autorización.

•• En general, la exigencia de imprevisibilidad es apreciada de ma-

••
(56) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ (58) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
RonRÍGUEZ, T. R., Curso... , vol. 1, 12ª edic., rio..., cit., pg. 108.
cit.,pg. 673. (59) SALA ARQUER,J. M., La revocación... ,
(57) STS de 8-11-1965; STS de 19-1- cit., pgs. 168 y 175.

••
1968; STS de 13-12-1968; STS de 28-2-1970; (60) DESDENTADO DARüC'.A, E., El preca­
STS de 19-7-1996 (RJ 1996, 6219). GARCÍA rio... , cit., pgs. 108-109.
DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T .
R., Curso..., vol. 1, 12ª edic., cit., pg. 673.

•
 ••
1
342 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN
••
•
nera rigurosa por los Tribunales. A este respecto, el TS entiende
que no hay cambio de circunstancias, sino de criterios de aprecia­
ción cuando la Administración aprecia discrecionalmente el mo­

••
mento en que procede la revocación.
Esta línea argumental fue sostenida por el Tribunal en su sentencia de

••
7-6-1967. Se trataba de resolver el conflicto suscitado por una modifica­
ción del art. 32, norma 10, de las Ordenanzas de Policía Urbana y
Gobierno de la Villa de Madrid, que -a la vista del incremento del

••
tráfico rodado- impedían el otorgamiento de licencias para oficinas de
transportes en calles cuya calzada tuviese una anchura inferior a doce
metros. A resultas de ello, el Ayuntamiento concedió a las empresas

••
implicadas un plazo de seis meses para trasladarse, invocando la revoca­
ción de la licencia por circunstancias sobrevenidas. Las empresas de
transportes impugnaron los acuerdos municipales, alegando que se tra­

•
taba de revocación de la licencia por nuevos criterios de apreciación,
lo que les daba derecho a indemnización.
Al enfrentarse con este mismo asunto, en sus pronunciamientos

••
posteriores, el Tribunal negó que el incremento del tráfico pu­
diera ser considerado una nueva circunstancia(61), razonando
que se trataba de un hecho previsible en el momento de otorga­
miento de la licencia(62).
Este razonamiento no parece convincente, ya que la discrecionali­ ••
••
dad en la apreciación del quando, en la mayor parte de los casos
-en uno u otro grado- siempre existirá. De seguirse este criterio,
todas las revocaciones de licencias deberían imputarse a la adop­

••
ción de nuevos criterios(63).
En sentencias más recientes, el TS ha mantenido la misma línea
de exigencia en la apreciación del cambio de circunstancias.
STS de 18-3-1993 (RJ 1993, 1773): el Tribunal negó que pudiera ale­
garse cambio de circunstancias para la retirada de una licencia para
instalar paneles publicitarios en la vía pública por el hecho de que la ••
••
ciudad hubiese sido declarada Patrimonio de la Humanidad. Frente a
ello, el TS consideró que el interés histórico-artístico de la ciudad era
evidente antes de dicha declaración, por lo que la revocación de la

••
licencia obedece a un cambio de criterio de apreciación.

419. No indemnizabilidad. En cuanto a su régimen jurídico, la interpreta­

••
ción del art. 16.3 RSCL, a contrario, permite llegar a la conclusión de que
este tipo de revocación no va acompañada del deber de indemnizar los
daños y perjuicios causados. La exoneración de responsabilidad se ex-

(61) STS de 17-1-1969; STS de 9-4-

1969; STS de 7-5-1969.
(63) SALA ARQUER, J. M., La revocación... ,
cit., pgs. 154-155. •
••
(62) STS de 22-4-1970, SALA ARQUER, J.
M., La revocación..., cit., pgs. 155-156.

•
 •• 111. REVOCACIÓN (!) 343

•• plica por el hecho de que la Administración no ha contribuido a la

producción del resultado.
- La razón -dice SALA- se encuentra en su carácter excepcional, al estar ba­

••
sada en un evento ajeno a la voluntad de laAdministración(64). Este riesgo
debe ser soportado por igual por la Administración y por los particulares,
por lo que la revocación sin indemnización no lesiona los principios de
buena fe y de seguridad jurídica .

•• - En opinión de T. R. FERNÁNDEZ, la explicación se encuentra en que en las

licencias de tracto sucesivo -mediante las que se permite el ejercicio indefi­

••
nido de ciertas actividades- hay que entender implícita la condición de su
adecuación a las circunstancias de cada momento(65) .

••
4. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

420. El supuesto más extremo de cambio de circunstancias lo consti­

tuye la imposibilidad sobrevenida de llevar a cabo la actividad amparada
por la autorización. En este sentido, entre las causas de extinción de la

••
autorización demanial se prevé la «desaparición del bien o agotamiento
del aprovechamiento» [art. 100.g) LPatrimAP] .

••
421. Naturaleza. Una vez más, hay disparidad de opiniones, que son
continuación de las que la doctrina mantiene sobre la invalidez. Así, se
ha dicho que la imposibilidad sobrevenida constituye un supuesto de

••
invalidez del acto(66). Frente a ello, hay que advertir que la imposibili­
dad sobrevenida no afecta a la validez del acto(67). En realidad, estamos
ante un supuesto de ineficacia sobrevenida de un acto válido, pero cuyo
contenido resulta imposible llevarlo a la práctica(68). En consecuencia

•
-si resulta procedente por razones de seguridad jurídica-, la técnica a
aplicar no es la anulación, sino la revocación del acto.
422. No indemnizabilidad. La imposibilidad sobrevenida debe ser sopor­

•• tada por el titular de la autorización y no por la Administración. Sólo en

el caso de que ésta haya determinado dicha imposibilidad podría derivar

••
alguna responsabilidad indemnizatoria.
5. REVOCACIÓN INDIRECTA: EN PARTICULAR, DESAFECTACIÓN DEL BIEN DEMANIAL

••
423. Mediante la revocación indirecta(69) un acto posterior modifica
o desvirtúa -total o parcialmente- otro anterior, o bien destruye al que

•• (64) SALA ARQUER,J. M., La revocación...,

cit., pgs. 176 y ss.
(65) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ
nulidad de pleno derecho del acto admi­
nistrativo [art. 62.1.c) LRJPACJ. GALLEGO
ANABITARn:, A. y MENÉNDEZ REXACH, A.,

••
RODRÍGUEZ, T. R., Curso..., vol. I, 12ª edic., Acto..., cit., pg. 215.
cit., pg. 673. (68) BACA ÜNl::TO, V. S., La invalidez. .. ,
(66) CANO CAMPOS, T., La invalidez... , cit., pgs. 64-65.
pg. 311. (69) B.-F., Licencias... , cit., pgs.

•
cit., MACERA,
(67) Así se interpreta, en general, al 85 y SS•
analizar la imposibilidad como causa de

•
 ••
•
••
344 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

servía de soporte a este último(70). En realidad, la contradicción entre

actos interdependientes es un supuesto de revocación de hecho, que se
realiza sin respetar las formas y garantías legalmente establecidas(71).
En cuanto a su indemnizabilidad, rigen las mismas reglas que hemos ••
••
visto hasta ahora. En consecuencia, -en principio- la revocación deberá
ir seguida de la correspondiente indemnización cuando entrañe un cam­
bio de criterios de apreciación, pero no cuando pueda interpretarse

••
como debida a un cambio de circunstancias.
423. Desafectación. La autorización demanial se extingue cuando se pro­

••
duce la desafectación del bien, lo que -por definición- excluye la posibi­
lidad de continuar la relación jurídico-pública subyacente. En este sen­
tido, el art. 100.g) LPatrimAP contempla la desafectación del bien como

••
causa de extinción de la autorización.
Ahora bien -en tanto no se proceda a su extinción- «se mantendrán con
idéntico contenido las relaciones jurídicas derivadas de dichas autoriza­
ciones y concesiones. No obstante, dichas relaciones jurídicas pasarán a
regirse por el Derecho privado, y corresponderá al orden jurisdiccional
civil conocer de los litigios que surjan en relación con las mismas» (art. ••
102.3 LPatrimAP). Como puede verse, la norma opta por una solución
pragmática, pero poco ortodoxa. Resulta dificil admitir la transforma­
••
••
ción automática de la autorización en un contrato privado de uso del
bien, aunque sea puramente temporal. La regularización de la nueva
situación jurídica parece, pues, inevitable.

D) En particular, autorizaciones a precario

••
•
1. POSICIÓN JURÍDICA DEL TITULAR DE LA AUTORIZACIÓN

425. Una parte de la doctrina ha entendido que las autorizaciones a

precario no confieren un auténtico derecho a su titular.
T. R. FERNÁNDEZ destaca que la finalidad del título administrativo otorgado
a precario no es la de conferir un verdadero derecho, sino sólo una simple

••
tolerancia de carácter provisional (72).
No obstante, lo cierto es que las autorizaciones a precario no son actos

••
de pura tolerancia, sino habilitaciones administrativas cuya eventual reti­
rada se prevé ya en el propio título. Por otra parte, el cese en la actividad
sólo puede exigirse por razones de interés público, eventualmente, sólo
(70) Es este el caso de la supresión de
plazas como consecuencia de una modifi­
cación de plantillas o de un cambio en la
(71) SAl.A A.RQUER,]. M., La revocación... ,
cit., pgs. 186 y SS.
(72) GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ ••
••
organizacion administrativa. Esto supone RonRicUEZ, T. R., Curso... , vol. I, 12ª edic.,
una variación en la situación del funciona­ ci�.'. pg. 674. Vid. la bibliografía ci�ada p_or
rio cuya plaza ha sido suprimida, que DESDENTADO DAROCA, E., El precano..., cit.,

••
queda en situación de excedencia forzosa pg. 95, nota 209.
(art. 44 LFCE).

•
 •• III. REVOCACIÓN (1) 345

••
las consignadas en la autorización. En este sentido, confieren derechos
subjetivos, bien que limitados, que pueden oponerse a terceros, o in­
cluso, a la propia Administración.

• - VEI.ASCO destaca que «el que la Administración pueda revocar un acto sin
indemnizar no significa sin más que el titular del acto se encuentre en una

••
situación jurídica de mera tolerancia inoponible a la Administración y a
terceros. El "título de precario" (acto administrativo con reserva de revoca­
ción) crea una situación de derecho subjetivo, de poder para el particular
(aun siendo revocable), frente a la denominada "situación de precario",
que siguiendo el concepto civil es mera tolerancia, sin título» (73) .

••
- En esta línea, DESDENTADO también afirma que las autorizaciones (y conce­
siones) a precario no son actos de simple tolerancia, sino que confieren
derechos a sus titulares, que pueden ser opuestos frente a terceros(74). La

••
posición jurídica del particular puede incluso ser esgrimida frente a la pro­
pia Administración, ya que el «derecho a precario sólo se extingue válida­
mente si el interés público prevalente efectivamente concurre y si dicha

••
concurrencia y la extinción del acto son declarados formalmente por la
Administración» (75). La oponibilidad del derecho es precisamente lo que
distingue a quien dispone de un título a precario de quien está en una

•
situación simplemente fáctica ( «situación de precario»), cuya permanencia
se debe a la tolerancia o pasividad de la Administración(76). El titular de
una autorización a precario -sigue diciendo- ostenta un auténtico derecho,

••
bien que condicionado a que no se produzca la situación de interés público
prevista como término o condición resolutoria, que habilitaría a la Adminis­
tración a exigir el cese de la actividad o del aprovechamiento. De ahí que
su extinción no pueda verse como un caso de expropiación, revocación o

••
rescate y que, por ello, el precarista no tenga derecho a indemnización por
este concepto .

••
426. En definitiva, se trata de encontrar el punto de equilibrio, que
permita proteger adecuadamente la posición jurídica del interesado,
pero sin desvirtuar la función de la cláusula de precario, lo que no sólo

••
se volvería contra el interés general, sino también contra el del propio
afectado, ya que la Administración dejaría de otorgar autorizaciones en
estas situaciones.

•• En este marco, es claro que la Administración no puede hacer efectiva la

cláusula de precario de manera arbitraria o caprichosa(77). Sólo puede

••
actuarla cuando resulte necesario por razones de interés general -en su
caso, las específicamente vinculadas al título- y se entienda una medida
necesaria y proporcionada.

•• 2. Su NECESARIA DECLARACIÓN
427. La extinción de la autorización otorgada a precario no se produce

•• (73) VtlASCO CABALLERO,

las..., cit., pgs. 154-155.
F., Las cláusu­ (75) Ibídem, pg. 99.
(76) STSde 15-3-1990 (RJ 1990, 1820).

••
(74) Dr.soENTADO DAROCA, E., El preca­ (77) STSde 19-9-1990 (RJ 1990, 7100).
rio... , cit., pgs. 95 y ss.
-----
- --

••
----------- -- - � -- - - - -- - -
-- - -- - - � - •,

. - - - '
---=--= ----=--- - --- -

346 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

•
•
de forma automática, sino que ha de ser expresamente declarada por la
Administración (78), a través de un procedimiento administrativo en el
que se dé audiencia al interesado (79).

3. LA CUESTIÓN DE SU INDEMNIZABILIDAD
••
••
428. En algunos casos, la revocación de la autorización debe ser sopor­
tada por su titular, sin derecho a indemnización (cambio de circunstan­
cias). En cambio, en otros, la revocación entraii.a una operación material­
mente expropiatoria, que debe ser económicamente compensada

••
(cambio de criterios de apreciación). Pues bien -justamente en estos
supuestos-, la introducción de cláusulas de precariedad persigue el obje­
tivo de excluir la indemnización (80). Si no se aceptase esta consect1en­

••
cia, la Administración sencillamente no autorizaría el ejercicio de la acti­
vidad.

••
Con todo -siendo esto así-, la doctrina se ha resistido a aceptar la exclu­
sión automática del deber de indemnizar, sin duda, debido a los excesos
en que con frecuencia ha incurrido la Administración con la inclusión

••
de cláusulas de precario. El juego de los principios generales del Dere­
cho -y, en particular, la equidad-, en algunos casos, podrían derivar el
derecho a obtener una indemnización compensatoria.
-A este respecto, MARTÍN M<\TEO distingue dos tipos de precariedad -de pri­
mer y segundo grado-, que se diferencian por que ésta última no va acom­
••
••
pañada de la obligación de indemnizar al particular(81). En su opinión la
precariedad de segundo grado tiene carácter excepcional y su ámbito es
el propio de las autorizaciones demaniales. Sus caracteres configuran una
situación de provisionalidad, de intrínseca transitoriedad, conocida y acep­

••
tada por el beneficiario (quioscos en una calle próxima a reformarse, ocu­
paciones eventuales de la vía pública, etc.). En cambio, no es éste, el caso
de las concesiones -dice este autor-, con plazos preftjados, sobre cuya con­

•
fianza se han realizado importantes desembolsos.
- También en esta línea, LEGUINA se pronuncia por la necesidad de elevar a

••
regla la precariedad de primer grado, de manera que la Administración
asuma las consecuencias económicas derivadas de las modificaciones o revo­
caciones de sus actos(82). La no indemnizabilidad operaría excepcional­
mente: tan sólo respecto de utilizaciones privativas o anormales de bienes
demaniales, «nacidas con una radical vocación de provisionalidad y que,
por ello mismo, dan lugar a sencillas instalaciones de fácil remoción y de
un interés económico limitado. Por el contrario, habrán de entenderse in­
cluidas dentro del principio general todas aquellas actividades organizadas
por los particulares con vocación de estabilidad y permanencia a las que

••
(78) DESOENTAno DARoc-., E., El preca­ (81) MARTÍN MATEO, R., la cláusula... ,
rio... , cit., pgs. 165 y ss. cit., pgs. 95-96.
(79) DESDENTADO DA.ROCA, E., El preca­ (82) Vid. en este sentido el art. 47 de

••
rio... , cit., pgs. 170 y ss. la anterior Ley de Puertos. LEGUINA VILLA,
(80) Vid. suj1ra, en el capítulo 32 • J., Instalaciones... , cit., pgs. 32-33.

·•
 - .
-.. -••-:::>-="- -·�•--- --�--- - --� -- - ------ -- -

111. REVOCACIÓN (1) 347

directa o indirectamente, total o parcialmente, sirvan de soporte físico de­
terminadas dependencias demaniales» ( 83).
- VELASCO se muestra contrario a que la inclusión de cláusulas de reserva de
revocación pueda significar una alteración radical del régimen general pre­
visto en el ordenamiento jurídico: «la reserva de revocación no puede per­
mitir una revocación que ni la norma misma podía haber autorizado (VoN
MüNCH)(84). La ftjación de un nuevo supuesto revocatorio mediante la in­
clusión de una cláusula de esta naturaleza -dice VELASCO- no impide la
aplicación de las reglas generales de la revocación(85). Las cláusulas de
revocación disminuirían la confianza legítima de su titular en la permanen­
cia del acto. No obstante, la eventual revocación del acto debe decidirse a
partir de la necesaria ponderación, en cada caso concreto, de los intereses
implicados. Desde estos presupuestos, VELASCO diferencia las cláusulas de res­
cate -que no eximen del deber de indemnizar-, de las cláusulas de precario u
otorgamientos provisionales, que en algunos casos pueden excluir la indemni­
zación(86). Además -en su opinión-, la indemnización trae su causa de
los principios de responsabilidad pública, no de la expropiación (87). La
irrevocabilidad no es una cuestión de propiedad, sino de seguridad jurídica
y confianza legítima. En los casos no previstos en la ley, la reserva de revoca­
ción sólo puede excluir la indemnización cuando se describa de forma sufi­
cientemente concreta, referida a circunstancias previsibles, que puedan ser
objeto de una precisa ponderación por parte del destinatario del acto(88).
- Finalmente, DESDENTADO destaca que la precariedad de los títulos habilitan­
tes implica la ausencia de derecho a indemnización por el lucro cesante, ya
que su titular no tiene derecho a realizar la actividad por un plazo determi­
nado(89). Ahora bien, la Administración puede vulnerar la confianza legí­
tima del particular, con el consiguiente deber de indemnizar, cuando se
produzca la extinción de la autorización sin que haya transcurrido un plazo
mínimamente razonable para el desarrollo de la actividad. En cambio, no
existirá deber de indemnizar cuando la Administración haya informado al

••
particular de la inestabilidad del título otorgado y de su posible duración.
Tampoco cuando la extinción de la autorización venga determinada por
una circunstancia o hecho objetivo que fuera imprevisible en el momento
de su otorgamiento. Cuestión distinta es que el particular tenga derecho a
recuperar la parte correspondiente del canon de aprovechamiento del do­
minio público que no haya podido disfrutar(9O). Por el contrario, el titular
de la autorización -sigue diciendo- no podrá reclamar el abono de las mejo­
ras útiles que hubiese realizado sobre los bienes demaniales, lo que resulta-

(83) LEGUINA VIU.A, J., Instalaciones..., entre la introducción de la reserva de revo­

cit., pg. 33, quien a su vez cita a MARTÍN cación y su efectivo ejercicio.
MATEO, op. cit., pgs. 95-96. (86) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
(84) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­ las..., cit., pg. 160.
las... , cit., pg. 156 y 260 y SS. (87) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­

••
(85) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 172 y 184-185. En cada caso
concreto, la intensidad de la reserva de re­
vocación debe ponderarse en atención a
los siguientes criterios: materia jurídica, na­
las... , cit., pgs. 175 y ss.
(88) VELASCO CABALLERO, F., Las cláusu­
las..., cit., pgs. 261-262.
(89) DESDENTADO DAROCA, E., El preca­
rio... , cit., pgs. 157 y ss.

•
turaleza jurídica de cada acto, efectos en (90) Jbidem, pgs. 163-164.
el tiempo y circunstancias que tienen lugar
 7
•
•

••
348 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

ría contrario al principio de reversión gratuita de las obras e instalaciones

••
realizadas sobre los bienes de dominio público cuando se produce la extin­
ción normal de las autorizaciones.

••
429. La jurisprudencia tradicionalmente ha excluido la indemnización
en los casos de precario administrativo(91). Esta sigue siendo también
la postura del TS en sus más recientes sentencias. No obstante -como

••
hemos puesto de manifiesto-, la solución debe adoptarse en cada caso
concreto, con ayuda de los principios generales del Derecho. En esta
línea, en alguna ocasión, el TS ha declarado que la «entrada en juego

••
de la cláusula de precario no elimina la obligación administrativa de
indemnizar» (92).
Por otra parte, cuando el titular de la autorización haya abonado una

••
tasa por un tiempo superior al efectivamente disfrutado, tendrá derecho
a la devolución del importe correspondiente, por razón de la extinción
anticipada del título(93).

IV. Revocación (11): incumplimiento ••

A) Su razón de ser
••
••
430. El titular de la autorización tiene derecho a ejercer la actividad,
en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. Esto explica que
la Administración pueda proceder a su revocación cuando se produzca el

••
incumplimiento de la normativa vigente o de las específicas condiciones
previstas en el título habilitante(94).

••
La revocación de la autorización también puede acompañarse de otras
medidas accesorias.
Así, el art. 105.2.c) TrlAguas prevé que la revocación de autorizaciones de

••
vertidos -en casos especialmente cualificados de incumplimiento, de los
que resulten daños muy graves al dominio público hidráulico- lleve consigo
la declaración de caducidad de la concesión de aguas.
Desde un punto de vista terminológico, la extinción de la autorización
••
••
(91) Así, en la STS de 13-11-1957 (RJ (92) STS de 28-12-1997 (RJ 1997, 624).
1957, 3122), el Tribunal razona que la au­ (93) DESDENTADO DAROC.A, E., El preca­
torización para la ocupación de rarcelas de rio... , cit., pg. 164; FERNÁNDEZ ACEVEDO, R.,
espacio portuario, pese a que e art. 47 de Sobre..., cit., pg. 284.

la Ley de Puertos entonces vigente preveía
la indemnización -al haber sido otorgada
con una cláusula de precario, que además
expresamente excluía la aplicación de este
••
(94) El art. 23 LODE prevé la revoca­
ción de la autorización cuando los centros
privados dejen de reunir los requisitos mí­
nimos que garanticen la calidad de la ense­

precepto-, quedaba «pendiente de ser anu­
lada o revocada libremente y en cualquier
tiempo, lo que impide el reconocimiento
del derecho a la indemnización... ». Vid.
••
ñanza (art. 14 LODE), relativos a la titula­
ción académica del profesorado, relación
numérica alumno-profesor, instalaciones
docentes y deportivas y número de puestos

••
también la STS de 22-3-1958 (RJ 1958, escolares. Esta norma es desarrollada por
1356). el Real Decreto 1004/1991, de 14junio.

•
 • IV. REVOCACIÓN (11): INCUMPLIMIENTO 349

por incumplimiento del sttjeto autorizado suele denominarse de distintas

formas: caducidad(95), revocación-sanción y cancelación. Ante esta falta
de uniformidad, quizá lo más conveniente sea simplemente aludir a la
revocación por incumplimiento(96).
431. Normativa:
- Con carácter general, el art. 16.1 RSCL dispone que «Las licencias quedarán
sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordina­
das».
La normativa sectorial suele prever también la revocación de la autoriza­
ción por incumplimiento de las condiciones de ejercicio de la activi­
dad(97), incluidos los plazos ftjados para su inicio o el deber de continui­
dad en su realización.

••
Las autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero «quedarán
extinguidas» en los supuestos de falta de «puesta en funcionamiento de la
instalación, transcurridos tres meses desde la fecha de inicio de la actividad

•
prevista en la autorización, salvo causa justificada declarada por el órgano
competente para otorgar la autorización», así como por suspensión «de la
actividad de la instalación durante un plazo superior a un año» [art. 7.b) y
d) LComercioDE].
En materia urbanística, un supuesto frecuente de incumplimiento consiste
en la transgresión de los plazos fijados por la Administración, que van referi­
dos tanto a la iniciación como a la eventual interrupción de la actividad
autorizada. El resultado es la extinción o -en los términos que emplea la
jurisprudencia- la caducidad de la licencia. La legislación del suelo no pre­
veía el sometimiento de las licencias urbanísticas a plazos concretos, lo que

•
en la práctica era suplido con su inclusión en las correspondientes ordenan­
a zas o planes municipales. Más aún, la jurisprudencia entendió que -incluso
aunque no estuviera prevista en la normativa- «pertenece a la esencia de la
licencia, como institución al servicio de la eficacia del planeamiento, la
posibilidad de su caducidad» (98). Por ser ésta una exigencia de la nonnati­
vidad propia de la autorización -dice el Tribunal-, no necesita expresa pre­
visión legal. La ftjación de plazos es precisa «para prevenir peticiones de
licencias sin una base sólida de financiación, o, simplemente, para conver­
tirlas, al conseguirlas, en un bien económico susceptible de especula­
ción» (99). De esta forma, «un elemental principio de coherencia con lo

(95) En el capítulo 3 2, se han analizado den tes, prevé la retirada de la licencia, en

los distintos significados que tiene el tér­
mino caducidad en nuestro ordenamiento
jurídico.
(96) En este mismo sentido, CAnALLERO
entiende que la utilización del término ca­
ducidad en estos casos es superflua, sugi­
riendo la expresión resolución por incum­
plimiento de la autorización o concesión
(Pmcripción ... , cit., pg. 98 y 468).
(97) El art. 38 del viejo RIMINP -hoy
caso de que su titular no haya adoptado en
el plazo correspondiente las medidas co­
rrectoras que la Administración le haya in­
dicado (STS de 29-3-1995 [RJ 1995, 2713)).
Además, vid. arts. 83 a 87 LMinas, arts. 53
y 58 LCostas, art. 5, párrafo 5°, LCultivosM.
(98) STS de 26-12-1990 (RJ 1990,
10255).
(99) STS de 2-6-1992 (RJ 1992, 4809);
STS de 20-5-1985 (RJ 1985, 4116); STS de

••
sustituido por la normativa autonómica-, 18-7-1986 (RJ 1986, 5518); STS de 24-7-
entre las sanciones adminisu·ativas proce- 1995 (RJ 1995, 6095) .

1
---.---- - --- . . -
--. -- - - ------..- -- -·--- - � -- -- ----
 -,- •
•
•
350 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

pedido y obtenido por el administrado, impone a éste poner en práctica el

derecho que le ha sido reconocido como ejercitable por la Administración;

••
sobre todo teniendo en cuenta que si con su petición no ha pretendido
conseguir objetivos inconfesables, el primer interesado en no dilatar tal
ejecución es él mismo, para prevenir mutaciones del ordenamiento urbanís­

••
tico que impidan o dificulten lo que ya tiene conseguido. Porque, en este
aspecto, se trata de un derecho-deber»(l00). El art. 35 TrLS/1992 -saliendo
al paso de estas dificultades- declaró después que el derecho a edificar se

••
extinguía por incumplimiento de los plazos fijados en la licencia(l0l). En
la actualidad, esta cuestión se regula en la normativa autonómica.
- Por su parte, el art. 92.4 LPatrimAP prevé la revocación de las autorizacio­

••
nes demaniales «cuando produzcan daños en el dominio público, o menos­
caben el uso general», lo que -implícitamente- puede entenderse como
incumplimiento. Adicionalmente, el art. 100 LPatrimAP prevé su extinción

••
por falta de «pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las
obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que
otorgó la concesión o autorización».

432. El incumplimiento no necesariamente determina la automática extinción

de la autorización: ••
1. La normativa debe establecer con claridad los deberes y obligacio­
nes a que se sujeta el titular de la autorización, así como las conse­ ••
••
cuencias de su incumplimiento. No todas las obligaciones tienen
la misma trascendencia, por lo que -de acuerdo con el principio
de proporcionalidad- no todos los incumplimientos deben aca­

•
rrear, automática y necesariamente, la extinción de la autorización
administrativa(l02). Sólo los incumplimientos más graves deben
conducir a la revocación de la autorización.

STS de 6-6-1988 (RJ 1988, 4594): el Tribunal sanciona lo desproporcio­

nado de la revocación de la autorización (actividad de reconocimiento
médico para la obtención del permiso de conducir) por la comisión
•
•
de infracciones sólamente calificables como graves. A estos efectos, el
TS tomó en cuenta que se trataba de la primera infracción cometida y
que no había mediado advertencia o apercibimiento previo. La norma­

••
tiva aplicable (art. 3.3 de la Orden Ministerial de 22-9-1982) contem­ e
plaba de manera genérica la posibilidad de revocar las autorizaciones

(100) STS de 2-6-1992 (RJ 1992, 4809):
declara la caducidad de la licencia de cons­
trucción de un hotel, que había sido otor­
gada a la sociedad actuante quince años
antes, sin st�eción a plazo alguno. Aunque
la aprobacion de un nuevo -PGOU previó
expresamente un plazo de caducidad para
este tipo de obras de seis meses, a cuyo
transcurso el Ayuntamiento declaró sin
del plan a un momento anterior, sino de
aplicar la normatividad inmanante a la na­
turaleza de esta institución, que obliga a
descubrir un plazo de caducidad.
(101) El art. 23 LRRlNS dispuso que
el acto de otorgamiento de la licencia de­
bía füar los plazos de iniciación, interrup­
ción máxima y finalización de las obras.
(102) MESTRE DELGADO, J. F., La extin­

••
efectos la licencia, el Tribunal razona que ción..., cit., pg. 505; CABALLERO SÁNCHEZ, R.,
la caducidad no resulta de la retroacción Prescripción ... , cit., pg. 288.

•
 """f

IV. REVOCACIÓN (II): INCUMPLIMIENTO 351

concedidas ante el incumplimiento de las condiciones en ellas previs­
tas(l03).
2. La normativa puede prever la suspensión temporal de la autoriza­
ción, otorgando a su titular un plazo razonable para que subsane
las deficiencias observadas y -si no lo hace- acordar su extinción
definitiva(104). En caso de que las nuevas exigencias hayan sido
introducidas por normas aprobadas con posterioridad, debe reco­
nocerse a su titular un plazo suficiente para adaptarse a ellas.
3. La pérdida por parte del titular de las condiciones exigidas para
realizar la actividad -incluida su muerte o extinción de su persona­
lidad jurídica- no impide la subrogación subjetiva, ni la transmi­
sión de la autorización. Lo relevante es que el adquirente cumpla
los requisitos previstos en la normativa y no se defrauden las condi­
ciones bajo las que se otorgó el título habilitante (proceso compe­
titivo)(105).

Desde esta perspectiva, resulta poco matizada la previsión del art. 100
LPatrimAP, que contempla la extinción de las autorizaciones demania­
les por «Muerte o incapacidad sobrevenida del usuario o concesionario
individual o extinción de la personalidad jurídica». Hay que tener en
cuenta que la propia Ley permite su transmisión, previa autorización
de la Administración, dentro de los límites del art. 92.2 LPatrimAP.
Por su parte, el art. 100 LPatrimAP considera causa de extinción del
título la «Falta de autorización previa en los supuestos de transmisión
o modificación, por fusión, absorción o escisión, de la personalidad
jurídica del usuario o concesionario».

433. Incumplimiento imputable a la Administración. En muchos casos, la

actividad puede desarrollarse nada más obtener la correspondiente auto­
rización. No obstante, con frecuencia, la iniciativa precisa también de
la disponibilidad de otros títulos habilitantes (de actividad, patrimonio
histórico, demaniales, ambientales). Como hemos visto, en algunos ca­
sos, la normativa resuelve la cuestión, previendo mecanismos de coordi­
nación o integración de las distintas autorizaciones( 106). En el supuesto
de que así no sea, la imposibilidad de realizar la actividad por incumpli­
miento de alguna Administración pública cuya intervención resulte nece-

(103) STS de 14-9-1995 (RJ 1995,
6830).
(104) En este senúdo, por ejemplo, el
art. 26.3 TrLOSSeg prevé la posibilidad de
que la Administracion -antes de proceder
a la revocación- dé un plazo no superior a
6 meses para que la entidad aseguradora
que lo haya solicitado pueda subsanar sus
puede transmitirse a los herederos forzo­
sos, quienes -si no úenen la capacitación
profesional exigida- habrán de obtenerla
en un plazo, transcurrido el cual la Admi­
nistración procederá a su revocación (art.
8.c, párrafo segundo, de la Orden de 23-7-
1997).
(105) MESTRE DELGADO, J. F., La extin­

•
incumplimientos. Asimismo, la autoriza­ ción..., cit., pgs. 500-501.
ción de transporte discrecional y privado (106) Vid. supra, en el capítulo 3g .
complementario de viajeros en autobús
 ••
•
•
352 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

saria -con carácter previo o durante el transcurso de la actividad-, como

es natural, no puede imputarse al titular de la autorización.

B) Exigencias para que se produzca el incumpli.núento

••
••
1. EXISTENCIA DE UNA AUTORIZACIÓN VÁLIDA

434. El incumplimiento presupone la existencia de una autorización

••
válida. De ahí que -si la autorización es nula- aquél no puede existir.
En caso de que la Administración sea responsable de la invalidez, deberá
devolver al interesado la tasa satisfecha y, eventualmente, indemnizarle

••
por los daños y perjuicios ocasionados.
STS de 4-11-1985 (RJ 1985, 6302): la Administración no puede invocar la

••
caducidad de una licencia de obras (construcción de un hotel), dado que
-antes de expirar el plazo para su ejecución- judicialmente había sido ya
declarada la nulidad de las ordenanzas de edificación en las que aquélla se

••
amparaba. En este caso, la Administración no sólo está obligada a devolver
la tasa, sino también a indemnizar al titular de la licencia por los daños y
perjuicios causados.

2. LEGITIMACIÓN Y DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

••
••
435. Legi,timación. La responsabilidad de la Administración no termina
con el otorgamiento de la autorización, sino que se prolonga durante el
ejercicio de la actividad. De ahí que sea la propia Administración quien

••
deba poner en marcha los mecanismos jurídicos para reaccionar frente
al incumplimiento del sujeto autorizado.
Esta pretensión puede también partir de terceros interesados -distintos

••
de la Administración y del sujeto autorizado-, pero legitimados, de
acuerdo con las exigencias que a estos efectos sienta nuestro ordena­
miento jurídico.
STS de 14-9-1995 (RJ 1995, 6830): la comunidad de propietarios de un
edificio está legitimada para solicitar la revocación de una licencia para el ••
••
desarrollo de una actividad en el semisótano de dicho inmueble.
436. Su declaración. La extinción de la autorización no se produce de

••
plano, sino que -de acuerdo con una reiterada jurisprudencia-, es pre­
cisa una declaración formal de la Administración ( 107). A estos efectos,
debe abrirse el correspondiente expediente administrativo, con audien­

••
cia del interesado, en el que ha de acreditarse el incumplimiento y la
responsabilidad en que haya podido incurrirse ( 108).

••
(107) LUSET BORRELL, F. y LóPEZ PELLI­ (108) Vid. art. 1.3 del Real Decreto
CER,J. A., R.eglamento de Servicios de las Corpo­ 1004/1991, de 14junio, sobre centros do­
raciones locales, 2ª edic., El Consultor, Ma­ centes no universitarios.

••
drid, 2002, pgs. 113 y ss.; CABALLERO
SÁNCHEZ, R., Prescripción... , cit., pg. 287.

•
 •
•• IV. REVOCACIÓN (11): INCUMPLIMIENTO

E n materia urbanística, el TS -rectificando una anterior línea jurispruden­

cia!- declaró que los efectos de la caducidad no se producen automática­
353

••
mente, por el simple transcurso del tiempo, aunque la autorización contem­
ple expresamente un plazo determinado, sino que -bajo sanción de nulidad
de pleno derecho- es precisa una declaración expresa de la Administración,

••
que resulte de la tramitación de un expediente contradictorio, con audien­
cia del interesado(l09). En dicho expediente han de ponderarse con flexi­
bilidad y moderación todas las circunstancias concurrentes, lo que «ha de
revelar un evidente y claro propósito por parte del sujeto inactivo de aban­
donar o desistir de su intención de edificar, lo que es muy decisivo si se
tiene en cuenta que, al suponer el instituto de la caducidad un poderoso
impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre

••
ha de ser interpretado con carácter restringido... »(110). Ahora bien, el sim­
ple hecho de que el particular solicite la renovación de una licencia signi­
fica el reconocimiento por su parte de que la primitiva había cadu­

••
cado(111). En ausencia de dicha declaración formal -si la Administración
suspende la actividad del interesado-, puede incurrir en responsabili­
dad(ll2). Frente a la resolución administrativa, cabe en todo caso la inter­

••
posición del recurso correspondiente. Estas exigencias pasaron después al
art. 35.2 TrLS/ 1992, que exigía la declaración formal de la extinción del
derecho a edificar por incumplimiento de los plazos ftjados, en expediente

••
tramitado con audiencia del interesado.

437. Medidas cautelares. La revocación de la autorización por incumpli­

miento puede ser objeto de impugnación ante la jurisdicción conten­

••
cioso-administrativa, instancia en la que el interesado puede solicitar la
adopción de las medidas cautelares que sean necesarias para la protec­
ción de sus derechos (arts. 129 y ss. LJCA)(113). No obstante, su adop­

••
ción exige que acumulativamente se den los siguientes requisitos(ll4):

·• -Riesgo de que el recurso pueda perder su finalidad legítima (pericu­

lum in mora) (art. 130.1 LRJPAC): la ejecución del acto pueda crear
situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia que

•• en su momento se dicte e imposibilitando su cumplimiento;

-Ausencia de perturbación grave para el interés público o de terceros

•
(art. 130.2 LRJPAC): la Administración debe ponderar de forma cir­
cunstanciada en qué medida se produce dicha afectación, lo que
debe reflejarse en una motivación suficiente;

••
-Apariencia de buen Derecho (fumus boni iuris): los intereses en con­
flicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, den­

•
tro del marco jurídico por el que se rigen;

(109) STS de 16-5-1985 (RJ 1985, demolición de un edificio ubicado en un lo­

3559); STS de 24-7-1995 (RJ 1995, 6095) y cal adyacente, habitado por varios inquili­

•
la jurisprudencia en ella citada.
( 110) STS de 24-7-1995 (RJ 1995, 6095):
aunque su titular rebasó el plazo de seis me­
ses para la iniciación de las obras, el Tribu­
nal valoró la dificultad de cumplir la condi­
ción que acompañaba a la licencia: la previa
nos, lo que hacía necesario su previo des­
alojo, difícil en el escaso plazo concedido.
(111) STS de 8-2-1995 (RJ 1995, 795).
(112) STS de 3-3-1992 (RJ 1992, 1778).
(113) STC 148/1993, de 29 abril.
(114) STS de 8-2-2005 (RJ 2005, 1395).
354 CAPÍTULO 5.-EXT!NC!ÓN
•
- Las medidas han de estar justificadas, ser adecuadas, suficientes y no
excesivas.
••
••
En general, el TS ha sido severo en la apreciación de la necesidad de
acordar medidas cautelares.

••
- STS de 8-2-2005 (RJ 2005, 1395): denegación de suspensión de la ejecución
del acuerdo recurrido (cierre de la sala de bingo): la ejecución no pondría
en entredicho la propia finalidad del recurso jurisdiccional; además, resul­

••
tan prevalentes los intereses generales (protección de la seguridad jurídica
y defensa de los trabajadores) frente a los de la entidad recurrente, que son
resarcibles (FJ 62 ).
- STS 5-2-2001 (RJ 2001, 9540): denegación de suspensión de la ejecución de
la revocación de autorización por falta de medios personales de la Escuela
de conductores: la resolución recurrida no sólo goza de ejecutividad, sino ••
••
también de «apariencia de legalidad», o lo que es lo mismo, el recurso no
tiene «apariencia de buen Derecho» y no puede decirse que los perjuicios
que eventualmente se causaran fueran irreparables (FJ 42 ).

C) Naturaleza jurídica ••
1. Su DISTINCIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
••
••
438. Su confusión. Desde hace tiempo, un sector de la doctrina reconoce
la existencia de una escala de sanciones, en la que tendría encaje la
revocación-sanción(ll5), de la que se ha dicho que es una sanción sui
generis( 116)
La normativa refleja también la estrecha relación entre la revocación y ••
••
la sanción. Con frecuencia, el incumplimiento se configura como una
infracción, al objeto de forzar al titular de la autorización a desarrollar
la actividad en los términos establecidos.
- El art. 38 RIMINP prevé la posibilidad de imponer sanciones frente al in­
cumplimiento de las medidas correctoras. En este sentido, la STS de 19-1- ••
•
1996 (RJ 1996, 286), que -al enfrentarse con una sanción de retirada tem­
poral de la licencia, por inaplicación de las medidas correctoras- razona la
aplicabilidad de los principios y garantías penales al ámbito administrativo.
- El art. 116.c) Tri.Aguas considera infracción administrativa «El incumpli­

•
miento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones
administrativas a que se refiere esta Ley, sin perjuicio de su caducidad, revoca­
ción o suspensión.

En estos casos, la infracción merece una respuesta sancionadora, además

•
••
(115) V1L1.AR PAi.ASÍ, J. L., voz Concesio­ (116) CABALLERO SÁNCHEZ, R., Prescrip­
nes..., cit., pgs. 745-746. ción... , cit., pgs. 261 y ss.
 fV. REVOCACIÓN (11): INCUMPLIMIENTO 355

• de la revocación del título habilitante(117). Lo que ocurre es que -por

razones de economía procesal-, la revocación se instrumenta a través del
procedimiento sancionador, de manera conjunta, aunque indepen­
diente, de la sanción pecuniaria por infracción grave o muy grave(ll8).

•• Por su parte, la jurisprudencia -al aplicar el art. 16.1 RSCL-, en ocasio­

nes, termina deslizándose en sus razonamientos al ámbito sancionador.

••
-STS de 31-1-1989 (RJ 1989, 408): en un proceso seguido por la vía de la
Ley 62/1978, a efectos dialécticos, admite que la revocación de una licencia
de explotación sea una sanción, que quedaría suficientemente amparada

••
por el principio de legalidad (art. 25 CE) .
- STS de 27-6-1991 (� 1991, 5305): acaba clasificando como sanción la revo­
cación de la licencia -y consiguiente clausura del bar-, debida a un incum­

••
plimiento de las condiciones con que había sido otorgada.
El propio TC ha admitido que «la revocación de una licencia constituye

•
una actuación administrativa que en ocasiones tiene una dimensión san­
cionadora y en otras no» (STC 181/1990, FJ 42 ) (119).

••
439. Su distinción. La revocación-sanción representa una consecuencia
desfavorable que se impone frente a un incumplimiento de la normativa
vigente, pero en sí misma no es una sanción. Hay que tener en cuenta

•
que no todos los incumplimientos están tipificados como infracción ad­
ministrativa y, por tanto, no todos merecen una respuesta sancionadora.
Por otra parte, el incumplimiento no siempre resultará imputable al su­

••
jeto autorizado, sino que puede deberse a razones objetivas.
STS de 2-12-2002 (RJ 2003, 1421): «No existe aquí infracción alguna que

•
sancionar. Las razones para la revocación o limitación pueden no derivar
de ninguna conducta culpable del piloto. Pueden ser motivos objetivos,
nacidos de las circunstancias concurrentes, que, al poner en peligro la segu­
ridad aérea, determinan el ineludible deber de la Administración de tomar­

••
los en cuenta y evitar sus graves consecuencias... en tanto en cuanto la
revocación de la licencia, al igual que su no otorgamiento, se base en el
incumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para el
desarrollo de la actividad pretendida, no cabe afirmar que se esté ante una

••
medida sancionatoria, sino de simple aplicación del ordenamiento por
parte de la Administración competente» (FJ 311) •
Las sanciones son manifestaciones del poder represivo estatal, troquela­

••
das por los principios de tipicidad y reserva de ley, que han de ser im-

(117) VF.IASCO ha dicho que la caduci­ (118) GALLEGO ANABITARTE, A. y MENÉN­

•
dad no es sanción, sino una condición re­
solutoria potestativa. Ocurre, sin embargo,
que en la normativa, a veces, aparecen con­
fundidas, de manera que puede pensarse
que la caducidad se configura como una
sanción. GALLEGO ANABITARTF., A., Prólogo al
DEZ REXACH, A., Acto... , cit., pgs. 300-302 y
GALLEGO ANABITARTE, A., Prólogo al libro de
VELASCO CABALLERO, F., Las cláusulas... , cit.,
pg. 26.
(119) Vid. también la STC 61/1990, de
29 marzo (FJ 6 g ).

••
libro de VF.LASco CABALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 24-25.
356 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN
•
puestas a través de un procedimiento específico. En caso de que el in­

••
cumplimiento sea constitutivo de una infracción -como hemos visto-, la
vis atractiva del procedimiento sancionador conducirá a la tramitación
conjunta de la sanción y de la retirada del título habilitante. Sin embargo

••
-como decimos-, esto no significa que la revocación sea una sanción
administrativa, como sostiene parte de la doctrina(l20) y no dejan de
reconocer algunas sentencias(l21).
El ejercicio de la facultad revocatoria por parte de la Administración no
tiene, pues, una naturaleza sancionadora, por lo que tampoco se somete
••
••
a sus reglas, ni a las exigencias del art. 25.1 CE(l22). La invalidez -y
eventual anulación- de la sanción no necesariamente determina la de la
revocación y medidas accesorias que hayan podido imponerse, ya que se

••
trata de actos independientes.
2. ¿Es UN SUPUESTO DE REVOCACIÓN?
440. Un sector de la doctrina se ha esforzado en distinguir la caducidad
por incumplimiento de la revocación.
••
••
- Se ha dicho que la caducidad incumplimiento no debe confundirse con la
revocación: la primera es el efecto producido por el incumplimiento de las
cláusulas de la resolución, mientras que la segunda actúa ante la incompati­

••
bilidad de un acto con la aparición de nuevas circunstancias (VELASco). En
este sentido, GALLEGO ANABITARTE advierte que el legislador no siempre sigue
el criterio de reservar la revocación para la autorización y aplicar la caduci­

••
dad para la concesión (123). El legislador utiliza los términos revocación y
caducidad -o incluso, suspensión definitiva- de forma indistinta. El presu­
puesto de hecho en estos casos es la comisión de infracciones, el incumpli­

••
miento de condiciones o la aparición de nuevas circunstancias. De ahí que
este autor prefiera reservar la revocación para el cambio de circunstancias
y la modificación normativa. En cambio, el concepto ele caducidad se aplica­
ría a los casos en que transcurre el plazo para el que se otorgó el derecho

••
o se produce el cumplimiento de la condición resolutoria.
- En caso de incumplimiento por parte del titular -dice SALA-, la autorización

••
no se anula ni se revoca, sino que, como expresa intencionadamente el
art. 16 RSCL, «queda sin efecto», extinguiéndose ipso i-ure (BOQUERA) (124).
Además -sigue diciendo-, la anulación y la revocación tienen eficacia ex
nu.nc, mientras que el incumplimiento de condiciones determina la extin­

••
ción de la autorización desde que éste se produce, no desde el momento
en que la Administración lo declara.

••
(120) GARRIDO FALLA, F., Efectos económi­ (122) STS de 2-12-2002 (RJ 2003,
cos de la caducidad de las concesiones de servi­ 2003).
cios, RAP, núm. 45, 1964, pg. 231; LAFUENTE (123) GALLEGO ANA!llTARTE, A., Prólogo al

BENACHES, M., La concesión... , cit., pgs. 143-
145 y 400-401; VEIA'iCO CAllALI.ERo, F., Las
cláusulas... , cit., pgs. 87 y ss.
(121) STS de 2-3-1987 (RJ 1987, 1439);
••
libro de VELASCO CAllALLERO, F., Las cláusu­
las... , cit., pgs. 26 y ss.
(124) SALA ARQUER, J. M., La revoca.­
ción... , cit., pg. 46.

••
STS de 11-3-1987 (RJ 1987, 1471 y 1472);
STS de 7-3-1987 (RJ 1987, 1522).
 ••
•
IV. REVOCACIÓN (11): lNCUMPLIMIENTO 357

441. La distinción entre el incumplimiento y la revocación no parece

muy consistente, por distintas razones:
l. El incumplimiento no se produce automáticamente, sino que ha

•
de ser declarado por la Administración. Debe tenerse en cuenta
que -como hemos visto- no todo incumplimiento debe ir seguido
de la revocación de la autorización.

••
2. Puede aceptarse que la revocación por incumplimiento, en princi­
pio, tiene efectos ex tune, que se retrotraen al momento en que
éste se produjo(l25). No obstante, esta consecuencia debe ser ma­

••
tizada en cada caso con el juego de los principios generales del
Derecho. Entre otros factores, hay que tomar en cuenta: la entidad
del incumplimiento; si era o no conocido por la Administración,

•
que pudo haber reaccionado antes; los perjuicios causados, etc.
En cualquier caso -como hemos visto-, también la anulación tiene
efectos ex tunc(126).

• D) Efectos
442. Consecuencias. La extinción de la autorización por incumpli­

•
miento trae consigo una serie de consecuencias:
l. Deber de poner término al ejercicio de la actividad o aprovecha­
miento autorizados.
2. Excluye cualquier indemnización a favor de su titular(l27); puede
suponer la pérdida de la fianza(l28) y, eventualmente, ser fuente
de responsabilidad patrimonial.

••
3. Determina la pérdida de los derechos a ella asociados.
-Art. 58.4 LCostas: «La extinción de la autorización de vertido, cual­
quiera que sea la causa, llevará implícita la de la inherente concesión

••
de ocupación del dominio público marítimo-terrestre» .
-STS de 13-2-1995 (RJ 1995, 1074): no hay lugar a reclamar indemniza­
ción alguna si la aprobación de la nueva normativa entraña una reduc­

••
ción de la edificabilidad respecto de la legislación anterior, en base a
la que se otorgó la licencia caducada .
4. Especificidad: la extinción por incumplimiento no puede tener

•• carácter expansivo, o lo que es lo mismo, debe limitarse a la especí­

fica actividad comprendida por la autorización que se retira.

• (125) En contra de esta opinión, VE­

LASCO sostiene que el incumplimiento de la
condición resolutoria (potestativa) deter­
mina su declaración de caducidad, con
efectos ex tune, mientras que la revocación
por incumplimiento del modo tiene efec­
tos ex mmc (op. cit., pg. 194).
(126) Vid. supra, en el capítulo 4Q.
(127) STS de 24-4-1992 (RJ 1992,
3933): revocación de autorización provisio­
nal (en realidad, condicionada) para la ins­
talación de un gimnasio, supeditada a que
el local reuniera las condiciones exigidas
en la normativa, sin que el interesado
-pese a los sucesivos requerimientos de
que fue objeto- procediera a las reformas
exigidas.
(128) Vid. art. 43.3 ROTT.
 1 ••
•
••
358 CAPÍTULO 5.-EXTINCIÓN

La revocación de una autorización para la ampliación de una actividad

••
comercial no debe suponer también la de la actividad inicialmente au­
torizada, siempre que se trate de actividades independientes y hayan
sido contempladas por separado en cada una de las autorizaciones. Así
lo dispone la STS de 7-6-1985 (RJ 1985, 4819): la revocación de la

••
autorización para ampliación de la actividad a taller de chapistería y
pintura, no debe afectar a la actividad inicialmente autorizada, consis­
tente en un negocio de compra-venta de coches usados.
5. Salvo que el incumplimiento lleve aparejada la inhabilitación,
nada impide que el interesado solicite una nueva autorización. ••
443. Dificultades. La extinción de la autorización por incumplimiento
de su titular -en algunos casos- es un arma de doble filo. En este sentido,
••
••
se ha llamado la atención acerca de la limitada virtualidad que tienen
las técnicas administrativas para incidir de manera eficaz en la tutela del
interés general en determinados sectores, generalmente con tendencia

••
oligopólica.
Así, la relatividad de los instrumentos públicos de intervención en relación

••
con la ordenación bancaria ha sido puesta de manifiesto por T. R. FERNÁN­
DEZ, quien destaca las dificultades -especialmente en los supuestos de mayor
gravedad de la infracción administrativa- para proceder a revocación de
la autorización, que implica la disolución de la actividad y que termina

••
proyectando sus efectos sobre terceros inocentes (trabajadores y clien­
tes)(l29).

••
En estos casos, la Administración no puede desistir de una prudente y
razonable exigencia del cumplimiento de la normativa. Agotadas todas
las posibilidades, no tiene más remedio que declarar la extinción de la
autorización, pues el incumplimiento de las condiciones previstas en la
normativa revela una desprotección del interés público tutelado por el

••
ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo -en caso necesario-, deberá
arbitrar las medidas necesarias para que la eventual interrupción de la
actividad no perjudique al interés general.

••
••
••
••
(129) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Los poderes... , cit., pgs. 434-435. •
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• NOTAS

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