UNIVERSIDAD NACIONAL DE ASUNCION –

UNA
FACULTAD DE DERECHO

DERECHO CIVIL: SUCESIONES

TRABAJO PRÁCTICO
TEMA:
El fideicomiso testamentario

Prof. Titular: Prof. Dr. Carlos Victor Khon Benitez

Profesor Asistente: Prof. Abg. Claudia L. Khon Gallardo
Profesores auxiliares: Abg. Osmar Baez Cardozo – Abg. Javier Agüero
Ferreira

Sección: Primera - Turno: Noche

Responsables:

Ana Cristina Cardozo Lopez – CI N° 4.789.911

Alejandro Emanuel Roa Portillo – CI N° 4.910.811

Ronald Emilio Vera Mayer – CI N°4.302.237

María Stefani Ortega Almirón – CI N° 3.990.131

Vanesa Dolores Silguero Apuril.- CI N° 3.337.850

Laura Patricia Servín Villagra – CI N°

4.717.148
 CONTENIDO
INTRODUCCION.......................................................................................................................3
I. CONTEXTO ACTUAL DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO...............................5
II. ANTECEDENTES HISTORICOS....................................................................................9
III. APRECIACIONES DOCTRINARIAS.......................................................................11
IV. DERECHO COMPARADO........................................................................................14
V. CRITICA OBJETIVA AL INSTITUTO...........................................................................19
CONCLUSIÓN.........................................................................................................................21
BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................24
 INTRODUCCION

La planificación económica y financiera debería ser una parte

fundamental en la vida, y en este caso, tras la muerte de una persona. El poco
uso que el testamento actualmente tiene, se debe a la limitación de
planificación y cuidado que, de acuerdo a las circunstancias pueden tener las
personas. Es por eso que el presente trabajo busca actualizar la utilización de
la herramienta del testamento, a fin de que se adecue a las nuevas realidades,
y brinde una verdadera posibilidad de utilizar las disposiciones que la voluntad
del testador pueda abarcar. Las personas que llegan a tener un patrimonio en
su vida pueden llegar a preocuparse por la administración del mismo, sobre
todo si sus descendientes no reúnen las cualidades o la preparación para
manejarlo. Es por esto que el fideicomiso testamentario mercantil, puede
convertirse en un elemento esencial en la planificación del futuro financiero de
las familias.

La ley Nº 921 de Negocios Fiduciarios es la que regula en nuestra

legislación la figura jurídica de los Negocios Fiduciarios, esta normativa define
así en su artículo 1 y, por el negocio fiduciario una persona llamada fiduciante,
fideicomitente o constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más
bienes especificados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el
propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una
determinada finalidad, bien sea en provecho de aquélla misma o de un tercero
llamado fideicomisario o beneficiario.

La Constitución o celebración del Negocio Fiduciario establecido por

nuestra legislación es el "contrato", es decir el acto entre vivos por el cual el
fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de determinados bienes al fiduciario.
Además nos señala el artículo 3 que otra forma de constitución podrá ser por
acto testamentario (acto de última voluntad por el cual el testador futuro
causante constituye un fideicomiso que carece de efectos inmediatos,
dependiendo su eficacia de su propia muerte.) con sujeción a las reglas del
derecho sucesorio consagradas en el Código Civil , y, es este ultimo escenario
el que nos encargaremos de explorar a través de la presente investigación.

Así como también consideramos sumamente útil inmiscuirnos a cerca de

cómo se configura la aplicación del Fideicomiso Testamentario en nuestra
región y en el sistema contininental, también lo es si analizamos desde el otro
sistema jurídico aplicado en el mundo: el Common Law.  Es por eso que, en
esta labor también estudiamos los puntos esenciales del “Testamentary trust
Will” el fideicomiso anglosajón utilizado por dichos países, pero de una manera
reducida y más específica. 

Así mismo, a continuación, se enuncian los aportes realizados por cada

uno de los responsables del presente trabajo de investigación, para la
generación del contenido y extracción de puntos importantes para la crítica y
debate del tema abordado:

 La introducción del trabajo a cargo de la alumna María Stefani Ortega

Almirón, Ana Cristina Cardozo López y Vanesa Dolores Silguero Apuril.
 La investigación de los antecedentes históricos a cargo de la alumna
María Stefani Ortega Almirón.
 El análisis de la normativa nacional, el concepto y características de la
figura, así como el plazo en el derecho comparado a cargo del alumno
Ronald Emilio Vera Mayer.
 El análisis de lo sujetos que involucra la figura, formas de constituir,
contenido del fideicomiso testamentario, así como la investigación del
derecho comparado de México y Perú a cargo del alumno Alejandro
Emanuel Roa Portillo.
 El análisis de los elementos de la figura, apreciaciones doctrinarias e
investigación de derecho comparado de Latinoamérica, argentina y
Uruguay a cargo de la Alumna Ana Cristina Cardozo Lopez.
 La investigación del derecho comparado con el common law/ derecho
anglosajón a cargo de la alumna Vanesa Dolores Silguero Apuril.
 La crítica objetiva de la figura a cargo de los alumnos Ronald Emilio
Vera Mayer y Ana Cristina Cardozo López.
I. CONTEXTO ACTUAL DEL FIDEICOMISO
TESTAMENTARIO

I.1. CONCEPTO

Es el negocio jurídico en el cual una persona llamada fiduciante, fideicomitente

o constituyente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes
especificados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito
de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada
finalidad, bien sea en provecho de aquélla misma o de un tercero llamado
fideicomisario o beneficiario. El negocio fiduciario que conlleve la transferencia
de la propiedad de los bienes fideicomitidos se denominará fideicomiso.
[ CITATION LEY96 \l 15370 ]

El fideicomiso testamentario es un contrato mediante el cual el fiduciante

designa un fiduciario para que al momento de la muerte del fiduciante
(causante), el fiduciario reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de
administrarlos o destinarlos en beneficios de otro u otros, generalmente
herederos o beneficiarios.

El fiduciante en este caso es el testador, donde dispone como acto de última

voluntad la transmisión de una parte alícuota de su patrimonio o de un bien
determinado a un heredero forzoso o a un tercero, con el destino de ser
administrado en beneficio del heredero o del tercero, y transmitirlo a la
finalización del plazo al heredero o tercero . [CITATION Wal \l 15370 ]

El objetivo del fideicomiso por testamento está vinculado principalmente con las
relaciones de familia y tiende a evitar la dilapidación o mala administración de
los bienes por parte de herederos menores o incapaces, o carentes de
idoneidad de administración o de experiencia en determinados negocios;
también podrán constituirse con fines de asistencia social o para favorecer
instituciones culturales, deportivas, religiosas, etc. De acuerdo a estos fines los
fideicomisos testamentarios serán normalmente de administración, inversión o
simple conservación de los bienes objeto ésta institución.
Lacónicamente podemos decir de ellos, que en los fideicomisos de
administración la tarea encomendada al fiduciario consiste esencialmente en la
sola gestión de los bienes, en el mantenimiento, en la obtención y distribución
de sus frutos, sin otro fin ulterior o distinto. En los fideicomisos de inversión, en
cambio, también el fiduciario deberá administrar los bienes fideicomitidos, pero
su fin será reinvertir o invertir el producido de su gestión a fin de incrementar el
patrimonio. Por último los fideicomisos de garantía se constituyen a fin de
caucionar obligaciones propias del fiduciante o de un tercero con los bienes
dados en fiducia.[CITATION Fer00 \l 15370 ]

I.2. FORMAS DE CONSTITUIR. TESTAMENTO.

Dado que el Fideicomiso se caracteriza por ser un negocio indirecto, está

destinado a otorgar seguridad al negocio subyacente el cual puede consistir en
la construcción de una obra, la administración de activos o la garantía una
obligación etc. Esta garantía deriva de la naturaleza misma del Fideicomiso al
cual se lo define como un patrimonio separado, constituido para un fin
determinado, y por ende es un patrimonio diferente al del fiduciario y del
fiduciante, esto le permite el efectivo cumplimiento de su finalidad ya que por
un lado ese patrimonio estará a salvo de la acción individual de los acreedores
del fiduciante y fiduciario y a su vez se limitan las consecuencia negativas y
responsabilidades derivadas de la ejecución del Fideicomiso salvo dolo o culpa
del fiduciario.

La normativa paraguaya hace mención a la Constitución o Celebración del

Negocio Fiduciario: El negocio fiduciario podrá constituirse o celebrarse por
acto entre vivos con sujeción a las reglas señaladas en el artículo siguiente, o
por ACTO TESTAMENTARIO con sujeción a las reglas del Derecho Sucesorio
consagradas en el Código Civil.

El fideicomiso podrá constituirse por:

a) TESTAMENTO OLÓGRAFO. Es el escrito por entero, fechado y firmado

de la mano del testador. Suelen exigirse ciertas formalidades como la
 ausencia de tachaduras a lo largo de todo el texto, para salvaguardar su
integridad.
b) TESTAMENTO ABIERTO O PÚBLICO. Es el que elabora el notario tras
haber entrado en conocimiento de la voluntad del testante.
c) TESTAMENTO CERRADO O SECRETO. Es el que se escribe por el
testador u otra persona de su confianza y se presenta cerrado al notario
y cierto número de testigos.
d) TESTAMENTO ESPECIAL O PRIVILEGIADO:
- Testamento con ocasión de calamidad pública.
- Testamento marítimo o aeronáutico.
- Testamento militar o asimilado: es el que hacen las personas que
gozan del fuero militar, manifestando su última voluntad, sin sujeción
a las formalidades del testamento ordinario.

I.3. SUJETOS.

Intervienen como partes en el Fideicomiso Testamentario:

a. El fideicomitente testador. Es el fiduciante, que dispone de su patrimonio

en forma libre y consciente siendo necesario que tenga capacidad legal
de obrar y de ejercicio
b. El fiduciario y el albacea testamentario
c. El fideicomisario heredero, que en este caso serían los herederos o
beneficiarios.

I.4. CARACTERISTICAS y ELEMENTOS

Las características de este contrato son: es un contrato consensual ya que el

encargo tiene que ser aceptado. Por lo tanto, queda perfeccionado con el
acuerdo de voluntades. Es bilateral: el contrato se constituye entre dos partes,
fiduciante y fiduciario.

La utilización de esta figura es permitida generalmente a través de la aplicación

de la sustitución testamentaria, entendida ésta como una cláusula del
testamento por la cual una persona es llamada a recibir una herencia en
defecto o a continuación de otra, que ha sido instituida en primer término. En el
derecho romano se conocían numerosas clases de sustituciones, que pasaron
a la legislación española, pero nuestro código sólo acepta la llamada
sustitución "vulgar", aquella por la cual el testador puede designar un heredero
en sustitución del nombrado en primer lugar, para el supuesto de que éste no
pueda (porque ha prefallecido) o no quiera aceptar la herencia y prohíbe
expresamente la sustitución fideicomisaria: "el derecho de instituir un heredero
no importa el derecho de dar a éste un sucesor" , pues esta sustitución se
configura cuando una persona es llamada a recibir la herencia a continuación
de otra, lo que importa dar un heredero al heredero, con lo cual se puede reglar
el destino de los bienes por varias generaciones.

La sustitución fideicomisaria tradicional reúne los siguientes elementos:

a) Una doble y sucesiva institución de herederos, respecto de los mismos

bienes y en virtud de la voluntad única del testador.
b) La obligación impuesta al primer instituido de conservar los bienes hasta su
fallecimiento, para que, una vez producido su deceso, se transmitan al
segundo instituido.

El primer instituido es, por consiguiente, un mero usufructuario, pese a que

ostente la propiedad de los bienes que heredó. Su fallecimiento es el
acontecimiento previsto para que funcione la sustitución a favor del segundo
instituido, a quien se transmiten los mismos bienes hereditarios.

La sustitución fideicomisaria es una especie de fideicomiso, que se diferencia

del legislado por las leyes de negocios fiduciarios en lo siguiente:

- El acontecimiento resolutorio que determina la transmisión de los

bienes al fideicomisario, en la sustitución fideicomisaria, es la muerte
del primer instituido, mientras que en el fideicomiso testamentario
debe tratarse de otro hecho distinto de la muerte, como llegar a la
mayoría de edad, un acontecimiento académico, familiar, etcétera.
- En la sustitución fideicomisaria el primer instituido se queda con los
frutos; en el fideicomiso los debe entregar al beneficiario.
 - Los bienes fideicomitidos en la sustitución fideicomisaria no quedan
exentos de la acción de los acreedores del sucesor fiduciario, lo que
si ocurre en el fideicomiso

I.5. CONTENIDO DEL FIDEICOMISO

TESTAMENTARIO

a) La individualización de los bienes objeto del fideicomiso testamentario. En

caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la confección
del testamento, debe constar la descripción de los requisitos y
características que debe reunir los bienes.

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al

fideicomiso, en su caso.

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.

d) La identificación del beneficiario, que puede ser una persona física o jurídica
que puede o no existir a la fecha de confección del testamento, en este
último caso debe constar los datos que permitan su individualización futura.

e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del

fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarla
conforme con el artículo.

f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.

Respecto de los derechos que tiene el fiduciario son: aceptar o no el
fideicomiso; recibir una retribución por su labor; y el reintegro de gastos
incurridos en cumplimientos de sus funciones. En cuanto a las obligaciones
dependerán del tipo de fideicomiso que se constituya (administración,
conservación, etc.). [ CITATION Ric99 \l 15370 ]

II. ANTECEDENTES HISTORICOS

 El fideicomiso tiene su origen en Roma y está unido a la figura del
testamento; en efecto en el derecho romano se entendía por fideicomiso la
herencia o parte de ella que el testador ruega transmitir a otro. Consistía en el
encargo que una persona (testador) efectúa a otra para tener efectos después
de su muerte. Como su nombre lo indicaba era un encargo remitido a la FIDES,
de manera que ese ruego al principio solo estaba protegido por la buena fe del
gravado con el encargo; el beneficiario del encargo carecía de acción para
exigir el cumplimiento. Por otra parte, el fideicomiso carecía de ordenación
formal.

Antiguamente el fideicomiso romano tenía tres notas que no se daban en

los legados: el legado tenía carácter imperativo y como tal, era exigible; no así
el fideicomiso que era un simple ruego; el legado era formal y debía ser hecho
por testamento; el fideicomiso carecía de formalidades y se podía hacer en
codicilo (acto de última voluntad que, aun cuando redactado por escrito no
estaba sometido a ninguna formalidad testamentaria pero contenía
disposiciones adicionales a un testamento anterior) y, por último, el legado solo
se imponía al heredero; el fideicomiso podía ser impuesto al heredero o al
legatario.

Respecto del fideicomiso contractual, tiene un origen romano diferente, el

"pactum fiduciae". La fiducia era un contrato por el cual una persona
(fiduciante) trasmitía a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa mediante la
"mancipatio" (contrato de cambio de cosa por dinero en la Roma antigua, con la
formalidad estricta de esa época) y la "in iure cessio", con objeto de garantizar
un crédito y /se llamaba "fiducia cum creditote". En la "fiducia cum amico" la
cosa se confiaba a una persona leal, con fines diferentes, como la constitución
de la cosa en depósito o en comodato o en prenda. Al acto formal de trasmisión
se agrega el pacto fiduciae, que mostraba la finalidad perseguida por él.

En el derecho anglosajón la particularidad del "trust" , común de esta

corriente, es que reconoce la existencia de dos categorías distintas del derecho
de propiedad sobre una misma cosa. Esta característica surge de la doble
jurisdicción del derecho inglés.
 Cuando se produjo la conquista normanda a fin de unificar las costumbres
nació el "common law" (derecho común). Este derecho era muy riguroso y
como reacción surgió el "equity law". Este doble sistema posibilitó la existencia
en el siglo XV, de acciones legales y acciones de equidad. Consecuentemente
existía el propietario legal (trustee) y el propietario en equidad (beneficiario).
"Use" o compromiso de conciencia: como antecedente del trust, encontramos
el "use" (siglo XI), que permitía la transmisión de inmuebles a un tercero para
que los destinara a beneficio propio del trasmisor. Los "uses" eran muy
populares entre las comunidades religiosas que ante la prohibición legal de
poseer bienes inmuebles utilizaban esta figura. El "use" sufrió una evolución
durante la cual pasó por cuatro etapas hasta llegar al trust que comenzó su
vigencia en el siglo XIX alrededor del 1800.

El trust es un acto unilateral donde el constituyente o settlor transmite la

propiedad de uno o más bienes al trustee. El trustee (en Estados Unidos) es
generalmente una institución bancaria y el beneficiario es el destinatario final
del bien o de los frutos que de él se obtengan. El fideicomiso es un contrato
cuya finalidad es servir como medio para cumplir con determinadas finalidades.
Es una institución cuyo origen se remonta al siglo XI.

Según la historia, los fideicomisos ingleses se crearon en nombre de los

legatarios residuales bajo un testamento que buscaba declarar nulos los
fideicomisos testamentarios para heredar la propiedad del fideicomiso.

III. APRECIACIONES DOCTRINARIAS

Esta figura tiene raíces romanas; así, la "fiducia" o confianza tenía efectiva
aplicación para la concertación de determinados negocios o encargos dentro
del marco de la vida civil, y en ciertas relaciones entre los ciudadanos y sus
familias siempre con base en la buena fe. En ese orden social se presentaba
principalmente bajo dos formas, la fiducia cum creditote contacta (otorgamiento
al acreedor de una garantía real) y la fiducia cum amico contracta (transmisión
de dominio de un bien a un tercero amigo para que lo administre y luego lo
revierta al dueño originario).

Otras formas de manifestación de esta expresión fiduciaria, se dieron en el

derecho Romano y como origen principal de la misma se le suele atribuir al
Derecho Sucesorio, allí se la utilizó para ejecutar actos prohibidos o revestidos
de formalidades costosas; tuvo también algún desarrollo en el ámbito familiar,
este último denominado fideicommissum, convocado para la protección de
menores, dementes, ancianos, inhabilitados, inexpertos, quienes transfieren su
patrimonio a un fiduciario para su Administración.

Muchos autores han definido este tipo de fideicomiso; entre los cuales se
citan los conceptos de Ferrer Francisco, Lasala, Martín, Eidelstein y
Alchourrion, Herrero Pons, entre otros.

En la Doctrina tenemos que los autores Kiper y Lisoprawski definen al

Fideicomiso Testamentario como aquel contrato que permite designar a un
fiduciario para que, a la muerte del causante, reciba todo o parte de sus bienes
con el objeto de destinarlos a ciertas finalidades, en beneficio de otro u otros.
Decimos todo o parte pues, debe respetarse la legítima de los herederos
forzosos.

Todos estos autores coinciden que el instrumento por el cual se

constituye el fideicomiso testamentario es una disposición de última voluntad
materializada en un testamento.

Carregal M. definió a los fideicomisos testamentarios como "aquellos

que resultan del testamento otorgado por el constituyente”. [ CITATION Mar82 \l
15370 ]

El Fideicomiso Testamentario tiene una relación directa con el Derecho

Sucesorio, y a diferencia del testamento, acto unilateral del testador. El
Fideicomiso es un contrato, que, al interactuar con el derecho familiar, sujeta al
fideicomiso a las normas de orden público familiar, bajo la pena de que el
contrato se anule. [ CITATION Urs08 \l 15370 ]

La doctrina también se ha dividido entre quienes consideran al fiduciario

como:
a) Sucesor del Causante:

Puede ser que sea sucesor del causante e investir tal calidad de heredero o
legatario, pero en ambos supuestos sujeto o estar sometido a una condición o
plazo resolutorio, que, operados y previstos por el testador, y a cuyo
cumplimiento se extingue el derecho y genera la obligación de transmitir los
bienes en favor de los fideicomisarios que puede o no constituir o coincidir con
el beneficiario (autores como Ferrer, Medina).

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil Número XVI de Santa Fe

celebradas en 1999 consideraron al fiduciario heredero del fiduciante
resolviendo por mayoría: “El fiduciario es un sucesor mortis causa del testador
fiduciante, y titular de un dominio imperfecto; al que se le aplican todas las
reglas sobre aceptación o renuncia de la herencia”.

b) Doctrina que considera al Fiduciario NO Sucesor del Testador:

En esta corriente se enrollan aquellos que sostienen que el fiduciario

adquiere los bienes fideicomitidos sub condittioni para transmitirlos al
fideicomisario o beneficiario. Se argumenta que la propiedad fiduciaria no
ingresa al patrimonio del fiduciario, pues constituye un patrimonio de
afectación. Basset dice que el fiduciario es sólo un administrador y no un
heredero.

La doctrina utiliza los vocablos “patrimonio separado” y “patrimonio de

afectación” en forma indistinta para referirse al patrimonio fideicomitido
regulado por la ley. Ahora bien cabe preguntarse si es dable concebir en
nuestro sistema jurídico un patrimonio independiente de todo sujeto de derecho
teniendo el titular de los bienes una mera obligación de administración. Esto es
¿puede existir un patrimonio impersonal a favor de un fin? La ley establece que
los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante. Constituyen una universalidad jurídica destinada a un
fin. Esta singularidad es sin duda una de las características que hace del
fideicomiso un instrumento jurídico sumamente útil e interesante para realizar
distintos tipos de negocios. Entre ellos, y yendo específicamente al tema en
estudio, el fideicomiso testamentario es un medio dúctil e idóneo para proteger
el patrimonio de menores e incapaces, ante la muerte de su representante o
benefactor, y un instrumento de gran utilidad para la planificación sucesoria, en
miras a proteger el patrimonio familiar. Pues, podemos afirmar que los bienes
fideicomitidos constituyen una universalidad patrimonial destinada al
cumplimiento de un objeto determinado – el objeto propio del fideicomiso – en
beneficio de la o las personas indicadas, es decir del beneficiario y en última
instancia del fideicomisario.[ CITATION Ort12 \l 15370 ]

De esta manera la ley crea, en forma expresa, un sistema jurídico en el que

es compatible la coexistencia de un patrimonio personal –atributo de la
persona– y patrimonios especiales segregados de aquel, denominados
patrimonios especiales o de afectación. Es pues una división que el legislador
ha creado y regulado respetando el principio de unidad del patrimonio como
universalidad jurídica, ya que no subsisten en cabeza del fiduciario dos
patrimonios generales, sino que se produce la coexistencia de un patrimonio
personal del fiduciario junto al patrimonio especial fideicomitido. En este
sentido, los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o
colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de
fraude.

El fiduciario es un simple soporte jurídico de la propiedad. Es el titular,

pero no es el dueño de la riqueza que esos bienes representan. Adhiriendo a la
postura de Freire, el fiduciario no es más que un propietario formal, que tiene
un “encargo” a cumplir sobre los bienes fideicomitidos. Así, el fiduciario es el
propietario formal, pero no es el dueño del contenido económico de los bienes
que forman el patrimonio de afectación.

En nuestra opinión, el fiduciario más que un propietario, tiene la fisonomía

de un administrador operacional, ya que sus facultades son semejantes a las
de un administrador con cierto poder de disposición que a las de un propietario.

IV. DERECHO COMPARADO

 A continuación, se describen algunas particularidades o singulares que se
pueden identificar en las leyes de los países de la región que han contemplado
la aplicación de este instituto en sus legislaciones:

La posibilidad de constituir fideicomisos por testamento se ha hecho posible

en la mayoría de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos (vid. artículo
770 del Código de Comercio de Guatemala, artículo 750 del Código Civil de
Ecuador, artículo 4º de la Ley de fideicomisos venezolana, artículo 2º de la Ley
de fideicomiso de Uruguay, artículo 3º de la Ley de fideicomisos de Paraguay,
artículo 1034 del Código de Comercio de Honduras, artículo 796 del Código
Civil de Colombia y artículo 1228 in fine de su Código de Comercio, artículo
246, tercer párrafo, de la Ley general del sistema financiero y del sistema de
seguros y orgánica de la superintendencia de bancas y seguros de Perú,
artículo 10, segundo párrafo, de la Ley por la cual se regula el Fideicomiso en
Panamá y se adoptan otras disposiciones, artículo 10 de la Ley del contrato
sobre fideicomiso de Nicaragua y artículo 635 del Código de Comercio de
Costa Rica, artículo 3º de la Ley de financiamiento de la vivienda y la
construcción de la Argentina).

Si bien, no es la forma más usual de su constitución, en tanto, la vía

contractual se torna la más socorrida, como posibilidad existe y como realidad
es palpable. Empero, la constitución por acto testamentario del fideicomiso no
deja de abrigar dudas disímiles, sobre todo en los ordenamientos jurídicos en
los que las normas de la legítima se erigen, aún hoy, como barreras
inexpugnables. Téngase en cuenta que en todas estas normas el legislador
regula la constitución del fideicomiso por testamento, con la peculiaridad que
ofrece el artículo 770 del Código de Comercio de Guatemala, que aunque
regula la constitución, al referirse al fideicomiso testamentario utiliza el término
instituye por testamento.[ CITATION GAL11 \l 15370 ]

En Argentina se introduce la figura del fideicomiso en el derecho privado por

la ley 24.441, de 1995, la cual regula el fideicomiso general u ordinario y el
fideicomiso financiero. El fideicomiso general, dispone en el Art. 3, se puede
constituir por contrato o por testamento, y nada más aclara la ley respecto al
fideicomiso testamentario. De ahí que cuando se utiliza el testamento como
forma de constitución del fideicomiso, éste queda regido por una doble
regulación legal: a) Por las normas generales que regulan el fideicomiso
constituido por contrato, acto bilateral entre vivos, las cuales deben adecuarse
a la naturaleza especial del testamento en cuanto acto unilateral, mortis causa
y de última voluntad; y b) por las reglas pertinentes del derecho sucesorio

En Uruguay se regula el fideicomiso por la ley 17.703 de 2003, que

contempla igualmente el fideicomiso general y el fideicomiso financiero. Y el
primero puede constituirse por actos entre vivos o por testamento (Art. 2). A
diferencia de la ley argentina, la uruguaya es mucha más precisa y cuidadosa
en materia de fideicomiso testamentario, previendo expresamente su
adecuación y encuadramiento con arreglo a las reglas sucesorias (arts. 2, 7, 9,
Inc. a), 10, 23, 2° Párr.), sin perjuicio de las normas pertinentes del fideicomiso
contractual, aplicables también al fideicomiso testamentario (arts. 4, 8, 11, 13,
14, 15, 16, etc.).

En cuanto a los sujetos, la ley argentina 24.441 tiene un rasgo de

originalidad que la destaca en el derecho comparado: en el fideicomiso
contractual participan cuatro sujetos, cuyas denominaciones y funciones define
la ley: fiduciante (denominado también, indistintamente, constituyente o
fideicomitente), fiduciario, beneficiario y fideicomisario. Fideicomisario es el
destinatario final de los bienes que constituyen el objeto del fideicomiso, quien
puede ser el propio fiduciante o fideicomitente, el beneficiario o un tercero En el
fideicomiso instrumentado en un testamento también aparecen los cuatros
actores. Los Proyectos de Código Civil y Comercial de 1998 y 2012 mantienen
la estructura cuatripartita del fideicomiso (arts. 1452 y ss.; y 1666 y ss.,
respectivamente).

Por el contrario, la ley uruguaya 17.703 sigue la tradicional estructura del

trust anglosajón y del fideicomiso latinoamericano estableciendo que los
sujetos son tres: el fideicomitente (o fiduciante), el fiduciario y el beneficiario.
Adjudicatario definitivo de los bienes fideicomitidos pueden ser tanto el
fideicomitente como el beneficiario (Art. 19, Inc. b, ley 17.703). [ CITATION Fra13 \l
15370 ]

En la Ley de la Argentina que reglamenta el fideicomiso testamentario el

plazo del ejercicio de la administración de los bienes del causante por parte del
fiduciario en beneficio de los herederos es de 30 años. El plazo comienza a
computarse desde la muerte del fiduciante.

Chile en el artículo 735 de su Código Civil estipula que los fideicomisos se

constituirán por actos entre vivos otorgado en instrumento público o por acto
testamentario. En cuanto al plazo dispone de uno más breve, duración de 5
años contados desde la delación de la propiedad fiduciaria según el artículo
739 de la misma norma.

En los demás países existe un plazo menor, a excepción de Venezuela que

tiene el mismo que la Argentina, según el artículo 9 de su Código Civil.
Colombia y México tienen un plazo de 20 años, de acuerdo a los artículos 1230
y 357 de sus Códigos Civiles respectivamente.

Cómo es de notarse, en varias legislaciones del continente se consagra el

plazo para el ejercicio de la administración de los bienes del fiduciante, llamado
causante, por parte del fiduciario en beneficio de los herederos, consideramos
por lo tanto que éste aspecto de la figura tiene mucha relevancia y, es por ello
que se tuvo en cuenta su inclusión en los cuerpos legales en cada uno de los
países

En Perú, el fideicomiso testamentario, que no ha encontrado cabida en el

Código civil, existe en la legislación bancaria peruana, desde 1931 hasta la
fecha, donde ha quedado reflejado como una figura autónoma, con
características propias, de forma semejante a como es regulado en otros
países latinoamericanos. El fiduciario siempre será un Banco que adquiere la
propiedad fiduciaria de los bienes, para destinarlos al fin querido por el
fideicomitente. Este tipo de fideicomiso testamentario no se utiliza por y en
beneficio de personas naturales.
 El Código civil de 1984 de Perú mantiene un silencio legislativo sobre el
fideicomiso y la sustitución fideicomisaria que puede interpretarse en dos
sentidos: en el de la no admisibilidad de las figuras fideicomisarias, en línea
con la prohibición del primer Código de 1852; o bien como una implícita
recepción de la figura pero solamente en la herencia voluntaria, y dejando
siempre a salvo la herencia forzosa. Por lo tanto, el Código civil actual deja una
puerta abierta a la utilización del fideicomiso y la sustitución fideicomisaria
sobre la base de la autonomía privada. [ CITATION Ros11 \l 15370 ]

Además, ilustramos también el tratamiento que, el common law le da a

este instituto y, lo hace a través del Testamentary trust will, que es como se
denomina en el derecho angloamericano a la figura que permite que el todo o
parte del patrimonio del testador se transfiera en un fideicomiso a un
administrador, quien se encarga de distribuir a los beneficiarios. 

En el sistema anglosajón, este tipo disposiciones testamentarias se

utiliza más frecuentemente cuando el causante tiene hijos menores o padece
de algún tipo de discapacidad.

Así como en la legislación paraguaya, lo que se busca es evitar la

dilapidación de los bienes del testador, el sistema anglosajón lo aplica como
una de sus ventajas, al proteger los activos que se transfieren a los niños
menores hasta que los mismos sean capaces de valerse y administrarlos. 

Asimismo, permite que el patrimonio permanezca dentro de la familia

durante varias generaciones y posibilita posponer la elección de los
destinatarios finales y la medida de su participación. 

Pero la cuestión a este sistema, es que este tipo de testamentos genera

un alto costo, según la doctrina, ya que el administrador debe reunirse por lo
menos una vez al año con el tribunal de sucesiones para demostrar que el
fideicomiso se maneja de manera responsable y en cumplimiento de las
disposiciones del testamento que creó el fideicomiso. Entonces, este trámite
genera honorarios legales elevados, sobre todo si el fideicomiso tiene una
duración de varios años y más aún que dichos gastos, se deducen del
patrimonio principal. 

Además, de que fideicomisario nombrado por el testador no está

obligado a aceptar, se corre el riesgo de que el tribunal de sucesiones designa
a otro administrador, lo que podría resultar difícil para los beneficiarios en hacer
rendir cuentas a una persona deshonesta y poca confianza.

“El norteamericano medio recurra a los wills substitutes, mecanismos

específicos que permiten transmitir bienes inter vivos pero con efectos post
mortem, una de estas figuras es precisamente el living trust o trust inter vivos ”
según la Doctora Sonia Martín Santisteban, Profesora en el Departamento de
Derecho Civil de la Universidad de Cantabia. 

Los juristas estadounidenses, aseguran que hay un interés de evitar el

procedimiento del “prabate” donde se produce la transmisión de bienes a la
muerte de una persona, lo que genera un costo elevado y falta de privacidad.

V. CRITICA OBJETIVA AL INSTITUTO

El fideicomiso como institución del Derecho Sucesorio tiene su origen en

Roma y está unido a la figura del testamento; en efecto en el derecho romano
se entendía por fideicomiso la herencia o parte de ella que el testador ruega
transmitir a otro. Consistía en el encargo que una persona, testador, efectúa a
otra para tener efectos después de su muerte.

En nuestro país este instituto se encuentra regulado por la Ley Nº 921/1996

De Negocios Fiduciarios en lo que hace a los bienes que puede ser objeto del
negocio y a la forma de constitución del negocio fiduciario, a diferencia de otros
países como Argentina en donde además de referirse a la forma en que puede
constituirse el negocio, también se hace mención sobre qué bienes debe
constituirse el fideicomiso y el plazo del ejercicio de la administración de los
bienes del causante por parte del fiduciario en beneficio de los herederos,
especificando el momento desde el cual se comienza a computar dicho plazo.
También en Chile se halla regulado éstos últimos supuestos específicamente
en el Código Civil de dicho país y en varios países existen plazos para que los
bienes del fiduciante puedan ser administrados.

Cuando tratamos el tema de fideicomiso testamentario dijimos que el

causante en su testamento puede disponer la transmisión de un dominio
fiduciario sobre bienes determinados, a fin de que el destinatario de este
dominio lo ejerza en beneficio de un tercero (beneficiario) con la obligación
(deber o carga) de transmitir el dominio, sea al propio beneficiario o a otro
tercero (fideicomisario), cuando cumpla el plazo por el cual se constituyó la
propiedad fiduciaria o la condición a la que subordinó la fiducia. Dicho dominio
se caracteriza por ser imperfecto temporario o de duración limitada y su destino
es la retransmisión a quien corresponda según el testamento. En su
constitución ha de respetarse el sistema de legítimas, el régimen de
incapacidades para suceder, la imposibilidad de poner gravámenes o
condiciones a las porciones legítimas, la prohibición de la sustitución
fideicomisaria y la prohibición de no enajenar .[ CITATION Wal \l 15370 ]

Por lo investigado estamos en condiciones de afirmar que la Fiducia

Testamentaria no tiene un plazo establecido en nuestra legislación para el
ejercicio de la administración de los bienes del causante por parte del fiduciario
en beneficio de los herederos. La propuesta que se realiza al respecto es que
el instituto en estudio sea mejor legislado en nuestras normativas legales.

La solución a ésta problemática es que, una vez legislada correctamente la

figura, se introduzca el plazo para que el fiduciario pueda administrar los bienes
dejados por el fiduciante. La propuesta y la solución escritas obedecen a la
razón que en varios países de Latinoamérica existe dicho plazo, lo ideal sería
que nuestro país también tenga este plazo ya mencionado de manera a que las
partes supérstites del contrato puedan ejercer sus derechos en un cierto lapso
de tiempo establecido en la Ley, con lo que de ésta forma a nuestro parecer el
instituto quedaría mejor configurado.
 CONCLUSIÓN

El presente trabajo de investigación grupal trata acerca de Instituciones

del Derecho Sucesorio, la actualidad en el Paraguay y en el Derecho
Comparado. Las propuestas y soluciones respectivas.

A nuestro grupo corresponde analizar el Fideicomiso Testamentario que

como institución del Derecho Sucesorio tiene su origen en Roma y está unido a
la figura del testamento, donde el Fiduciante o Testador encarga su herencia o
parte de ella a un Fiduciario para que tenga efectos luego de su muerte. Como
concepto de éste instituto entiendo que el Fideicomiso Testamentario es un
contrato mediante el cual el fiduciante designa un fiduciario para que al
momento de la muerte del fiduciante, también llamado causante, el fiduciario
reciba todo o parte de sus bienes con el objeto de administrarlos o destinarlos
en beneficios de otro u otros, generalmente herederos o beneficiarios más
conocidos como fideicomisario.

Ronald Emilio Vera Mayer

En el desarrollo del presente trabajo cuando tratamos el tema de

fideicomiso testamentario dijimos que el causante en su testamento puede
disponer la transmisión de un dominio fiduciario sobre bienes determinados, a
fin de que el destinatario de este dominio lo ejerza en beneficio de un tercero
(beneficiario) con la obligación (deber o carga) de transmitir el dominio, sea al
propio beneficiario o a otro tercero (fideicomisario), cuando cumpla el plazo por
el cual se constituyó la propiedad fiduciaria o la condición a la que subordinó la
fiducia. Dicho dominio se caracteriza por ser imperfecto temporario o de
duración limitada y su destino es la retransmisión a quien corresponda según el
testamento.

Se fijó así tambien el concepto de que el fiduciante en este caso es el

testador, donde dispone como acto de última voluntad la transmisión de una
parte alícuota de su patrimonio o de un bien determinado a un heredero forzoso
o a un tercero, con el destino de ser administrado en beneficio del heredero o
del tercero, y transmitirlo a la finalización del plazo al heredero o tercero.

Y, se destacan las características de este contrato: contrato consensual,

ya que el encargo tiene que ser aceptado. Por lo tanto, queda perfeccionado
con el acuerdo de voluntades; y, bilateral, ya que el contrato se constituye entre
dos partes, fiduciante y fiduciario.
Laura Patricia Servín Villagra

A lo largo de la vida se realizan grandes esfuerzos para conformar un

patrimonio, con el fin de que a la hora de fallecer se tenga el destino final
deseado, no se debe olvidar que la tranquilidad y el bienestar de nuestros
seres queridos no tiene precio, por lo que al contratar un fideicomiso
testamentario adicional y al realizar un testamento otorga la seguridad y la
tranquilidad de no heredar problemas sucesorios.

Constituido el fideicomiso testamentario, al fallecimiento del fideicomitente

se da la ejecución del mismo, la que queda a cargo de una institución fiduciaria,
que reporta las siguientes ventajas:

1. Se asegura que quien desempeña el cargo fiduciario sea una institución

de reconocida solvencia.
2. Asegura la permanencia y la continuidad de la labor fiduciaria, ya que las
compañías tienen prácticamente vida ilimitada.
 3. Asegura que el trabajo de la fiduciaria sea realizado por instituciones
especializadas.
4. El fideicomiso testamentario se ejecuta en provecho de una persona, el
fideicomisario heredero.

Alejandro Emanuel Roa Portillo

Debe considerarse que, el objetivo del fideicomiso por testamento está

vinculado principalmente con las relaciones de familia y tiende a evitar la
dilapidación o mala administración de los bienes por parte de herederos
menores o incapaces, o carentes de idoneidad de administración o de
experiencia en determinados negocios. También podrán constituirse con fines
de asistencia social o para favorecer instituciones culturales, deportivas,
religiosas, etc. De acuerdo a estos fines los fideicomisos testamentarios serán
normalmente de administración inversión o simple conservación de los bienes
ya tratados precedentemente.

De esta forma, el testador y fideicomitente puede prever y planificar

temas importantes como la educación de sus descendientes, la ejecución de
obras filantrópicas que dejen una huella en la sociedad, el manejo e inversión
del patrimonio de su familia, y ponerlas en manos de personas más
capacitadas para esta tarea, de esta forma anticipa, protege y evita conflictos
entre herederos que en caso contrario puede acarrear pérdidas económicas y
dejar tanto al testador, como a los herederos en situaciones jurídicas y
económicas precarias, que no permiten aprovechar adecuadamente los activos
patrimoniales.

Ana Cristina Cardozo López

Con todos los puntos analizados, podemos concluir además que la figura
del Fideicomiso Testamentario tanto en el sistema continental como en el
Common Law, son utilizadas para objetivos similares: que el patrimonio del
fiduciante (causante) sucede a lo largo de generaciones y se mantenga en el
seno familiar.
 Si bien en el modelo anglosajón se aplica principalmente para aquellos
que tienen hijos menores o con alguna discapacidad, en nuestra legislación
sabemos que se utiliza para evitar la deficiente administración de los bienes,
por lo cual se fija una determinada finalidad; ya sea de asistencia social, de
inversión o conservación del objeto en cuestión.

Consideramos muy provechosa la comparación de ambos sistemas y

creemos que nuestra legislación es bastante completa. No impone gastos
considerables y trámites burocráticos, como sí ocurre en Estados Unidos en los
casos ya mencionados. Además, ofrece varias opciones de manejo de dichos
bienes, lo que favorece a ser una buena opción para el causante.

Vanesa Dolores Silguero Apuril

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