Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas.

Escuela de Derecho
Universidad de Chile
2.019
Profesor
Gustavo Manríquez L.

DERECHO DE AGUAS

I
INTRODUCCIÓN

1.1 SITUACION GENERAL

Nuestro país se caracteriza por su carencia de recursos hídricos y por la mala

distribución de ellos tanto en lo temporal como en lo geográfico.

Esta situación física, que existe desde que tenemos historia, y aún desde la
prehistoria, no significó un hecho que en alguna forma condicionara nuestro
desarrollo, especialmente porque tuvimos desde antes de la llegada de los
conquistadores, una población pequeña, que podía sustentarse con los recursos
que ofrecía la naturaleza, en particular el agua.

Sin embargo, el transcurso del tiempo modificó esta condición y Chile aumentó su
población en forma significativa en 400 años de existencia, para llegar hoy a más de
18 millones de habitantes.

En la práctica, cuando se preparó el Código de Aguas de 1981, es decir a fines de

la década de los 70’, aún había disponibilidad de recursos de aguas en gran parte
de nuestro país.

Pero el desarrollo económico, el crecimiento poblacional y la actividad productiva,

produjeron rápidamente un virtual agotamiento del agua libre disponible, y es por
ello que hoy se puede afirmar que en la práctica no se pueden obtener nuevos
derechos de aprovechamiento.

Esta situación y condición nacional es básica para estudiar nuestro derecho de

aguas, analizar su aplicabilidad en este momento, y razonar sobre una modificación
que ayude a resolver una carencia que se ve acentuarse muy rápidamente con
consecuencias insospechadas en lo social, político y jurídico.

Chile es un país muy largo y angosto, puesto que de Norte a Sur y hasta el término
del Continente mide unos 4.300 Kilómetros, con su parte más ancha en la Región
de Antofagasta, a la altura del Trópico de Capricornio, la que no excede de 380
Kilómetros, siendo su anchura media de unos 180 Kilómetros.

Se une a la característica anterior el hecho que por el Oriente se encuentra la

Cordillera de Los Andes, con grandes elevaciones, sobre 6.000 metros en algunos
lugares, que van descendiendo de Norte a Sur, la que le sirve de límite natural con
Argentina y Bolivia; y por el Occidente tiene a todo lo largo de su territorio costas
enfrentando al Océano Pacífico. Esto le da una característica general de país
montañoso, con un porcentaje muy pequeño de terrenos planos.

Agreguemos a lo dicho que por las variaciones de latitud, el clima chileno varía de
desértico en el extremo norte a un clima estepario en la zona continental austral,
con numerosas otras variaciones climáticas a lo largo del país; y también entre la
cordillera y el mar, pese a su angostura, motivadas por las diferencias de altitud, la
cercanía de la cordillera de Los Andes o del Océano Pacífico y además por la
existencia de valles y cadenas montañosas que lo dividen profusamente.

La última nota relevante sobre clima y características generales del país se refiere a
que, pese a que tiene un clima catalogado como semiárido, esto no es una
constante nacional permanente; y con una frecuencia que aún no se determina en
forma definitiva, lo afectan sequías catastróficas por una parte; y también años con
excesos de agua en que se producen inundaciones y avenidas que ocasionan
pérdidas materiales importantes y muchas veces también pérdidas humanas.

1.2 LOS PROBLEMAS DEL AGUA

El país ha sido dividido políticamente en 15 Regiones, para lo cual se consideró

especialmente la existencia de cuencas hidrográficas que dan identidad y
sustentabilidad a cada una de ellas, a tal punto que en algunos casos incluso sus
nombres derivan de los ríos principales.

Pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, Chile tiene una
característica común a todo lo largo de su extensión geográfica, la aridez.

Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentación de su economía,

el agua, es débil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos
hídricos; históricamente en un principio entre individuos, y luego cuando la primitiva
fase del desarrollo se supera, esa competencia surge entre sectores productivos.

En los últimos 30 años hemos visto lo que significa la escasez de aguas y la

escasez energética, y al menos en este último caso nos ha sido dada la esperanza
que es posible, desarrollar la energía, en nuevas formas y llegar a su producción por
métodos alternativos a los conocidos, como son la generación eólica y la generación
solar; sin perjuicio de optar en algún momento por la generación nuclear.

No ocurre de igual forma con el agua, y mientras no se avance con mayor eficiencia
en las técnicas de desalinización de agua de mar y su transporte, y en especial se
disminuyan los costos asociados, la única posibilidad que para algunas opiniones se
presenta como viable para avanzar en el desarrollo económico, es la reasignación
de los recursos cuando estos ya se han agotado, hacia aquellos usos más urgentes
o de mayor relevancia para la nación, lo que a nuestro juicio implica la aparición de
nuevos problemas económicos importantes, tanto para el país como para los
usuarios.

Se ha insistido frecuentemente, por un concepto a nuestro juicio errado, cual es que

en el sur de nuestro país habría recursos libres, en la idea de transportar agua hacia
el norte, lo que se remonta como idea a los años 70’ o antes. La realidad nos dice
que si se solicita un derecho de aprovechamiento, ni siquiera de magnitud
importante, desde el río Ñuble al Sur, la respuesta más frecuente de la autoridad
será su rechazo por falta de recursos hídricos disponibles.

En consecuencia, una vez que se confronta y acepta esta situación, surge una
segunda idea fuerza, reasignar los derechos. Si se acepta que es necesario
reasignar, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o reasigna la autoridad, es decir
el Estado; o reasigna el mercado, o más que mercado la voluntad de sus titulares.
Esta interrogante no se ha resuelto y en general la eventual elección está
fundamentada en razones de orden político, y no de carácter técnico.

Sobre la base de los hechos expuestos se presenta una gran interrogante:

¿Estamos ya enfrentados a una escasez de agua?

No tenemos una respuesta con certeza científica, pues ni siquiera la autoridad oficial
ha entregado una conclusión definitiva; pero es claro como se dijo que ante una
solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la
Región Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, es posible todavía encontrar
algunos recursos hídricos disponibles, y con muchas prevenciones, pues hay
personas naturales y jurídicas que tratan de cerrar o limitar la concesión de
derechos de aguas en esa Región, por motivos totalmente disímiles.

Se pueden solicitar derechos eventuales, (que corresponden a épocas de bonanza

hídrica en que el agua sobra), y quizá hasta obtenerlos, pero es difícil pensar en
establecer una industria o desarrollar una nueva actividad productiva sobre la base
de un recurso cuya disponibilidad en razón de sus características, es aleatoria.

En cuanto a las aguas subterráneas, no obstante que la teoría hidrológica expresa

que su volumen global es veinte veces superior al agua superficial, en nuestro país
nos encontramos igualmente con una escasez que se origina en estudios de la
Dirección General de Aguas, que en definitiva han motivado que ese servicio
considere agotada el agua subterránea en a lo menos tres cuartas partes de nuestro
territorio, y por lo tanto deniega las nuevas solicitudes de concesiones de derechos
por carencia de recursos.

La sequía que ha azotado en el último decenio a algunas áreas de Centro y Sud

América, ha llegado con su escasez grave de precipitaciones también a Chile, lo
que no sólo ha provocado perjuicios a los agricultores, que han visto que sus
esfuerzos de toda una temporada se pierden por la carencia de agua, sino también
los habitantes de las ciudades y pueblos de grandes extensiones del país, sufren
restricciones para el suministro de agua potable.

Quizá el hecho de que la sequía afecte a toda la población, pues siempre la

perjudica, es lo que hace que la opinión pública tome en cuenta que el agua
constituye un factor de importancia en sus vidas, y a partir de ello se comiencen a
escuchar más y más voces que reclaman por ella.

La sequía, sin embargo, es sólo una de las muchas manifestaciones negativas con
que el agua puede afectar al ser humano y a la sociedad, pero como hemos
señalado, otras de ellas o pasan desapercibidas para la generalidad de los
integrantes del conglomerado social, o bien se prefiere ignorar los problemas que
crea, en la esperanza de una solución futura que se endosa a las generaciones
venideras.

Los reclamos -o los lamentos- de quienes sufren inundaciones, constituyen noticia

solamente durante el período en que ellas ocurren y luego son rápidamente
olvidadas por todos, hasta la próxima crecida.

La contaminación de las aguas, que se constituye hoy día en un problema grave de

salubridad, es tan permanente y extendida, que poco a poco se va llegando a un
acostumbramiento pernicioso a ella. Más aún, se ha creado y existe una verdadera
subcultura que vive en torno a los cauces contaminados.

Todos éstos son problemas reales, que en una u otra forma toda persona
reconocerá haberlos conocido o vivido en mayor o menor grado. Pero ellos son
solamente los más notorios, ya que existen muchos otros que en forma
relativamente oculta también nos acompañan desde ya un tiempo largo.

Mencionamos, entre otros, el agotamiento de las fuentes subterráneas, producto del

descuido del hombre por las áreas de recarga, la contaminación de los acuíferos
originada en la instalación de basurales sin orden ni técnica; y la erosión que
ocasionan las aguas luego que el hombre ha deforestado las zonas altas de las
cuencas hidrográficas, y con ello los fenómenos de avalanchas y deslaves, que
además de los perjuicios económicos que ocasionan con excesiva frecuencia
cobran su cuota en vidas humanas.

Son tantas las formas en que el agua nos puede castigar mediante efectos
negativos y perniciosos que se podrían escribir páginas y páginas al respecto.

Lo triste de todo esto es que, si pensamos con detención, más temprano que tarde
acabaremos por caer en cuenta que no es el agua, su carencia, su exceso, su
contaminación, la causa de muchos sufrimientos del hombre actual.

Y ello por cuanto si bien el agua tiene una individualidad como parte de la
naturaleza no es en sí un ente al cual podamos imputar vicios o virtudes. Solamente
podemos estar ciertos que ella es fuente de vida, y que si desapareciera de la faz de
la tierra, todo lo vivo moriría en el más breve plazo.

La verdadera responsabilidad de las consecuencias negativas que debe soportar el

hombre de efectos derivados de características o comportamientos físicos del agua,
está en el mismo hombre, en su conducta. El hombre es el imprevisor que castiga
inmisericordemente los acuíferos, tanto para explotarlos en forma desaprensiva
hasta agotarlos, como para instalar depósitos de basuras en sus zonas de recarga.

El hombre es el que deforesta colinas y montañas originadoras de agua hacia

cauces naturales, y es el hombre el que extrae arenas, ripios y piedras de los
cauces sin ninguna previsión de los perjuicios que provocará a sus congéneres con
sus acciones, cuando los cauces en la primera crecida se desborden.

El hombre es quién, por un instinto primitivo, siempre ha creído ver en un cauce de

aguas corrientes y muchas veces de gran pureza en su estado natural, el basurero
en el cual depositará todos sus desechos.

Entonces podremos comprender que ese mismo hombre, que trata de vivir
socialmente en paz, debe ajustar su conducta a normas distintas a las que hasta
hoy lo han regido.

La historia muestra que no es lo mismo para unos pocos individuos vivir en una
naturaleza exuberante y virgen, como ocurrió en el pasado; que subsistir ahora
multitudes a costa de recursos naturales al borde del agotamiento. Y el agua es uno
de ellos.

No se puede pensar que el agua es infinita y renovable por siempre, y por el

contrario se debe reconocer que ella se hace día a día más escasa, tanto por la
mayor demanda que imponen las poblaciones crecientes y el progreso, cuanto por
el deterioro de su calidad, que la hace inexistente para efectos prácticos.

1.3 NECESIDAD DE ACCIONES URGENTES

A nuestro juicio, estamos en un momento en que se deben establecer reglas para

solucionar los problemas sociales que origina la escasez del agua, y esas normas
deben establecerse en la forma que la sociedad conoce para imponer conductas
civilizadamente, mediante leyes modernas y adecuadas.

Tales leyes deben consignar muchas cosas, pero hay algunas que no pueden faltar.

Que la asignación del agua a quienes la necesitan debe hacerse de acuerdo a

sistemas legales transparentes, para asegurar a quienes la requieren un trato justo
e igualitario.
Que quienes tienen derechos legalmente obtenidos puedan defenderlos con
expedición ante las autoridades administrativas y ante la justicia, eliminando el feo
estigma de la arbitrariedad.

Que los cauces naturales, los acuíferos y las aguas no sean ya nunca más
receptáculo de desperdicios de toda índole, desde los químicos a los orgánicos, con
sus consecuencias de insalubridad conocidas.

Que se establezcan autoridades especializadas técnicamente, capaces de conocer

las características y condiciones del agua, y que tengan como responsabilidad
ejercer acciones de protección y conservación.

Que ante la escasez se puedan desarrollar medidas expeditas que eviten daños
económicos a las zonas afectadas, especialmente entre los más pobres.

Que se puedan arbitrar medidas oportunas, antes que se produzcan desbordes o

inundaciones, sobre los cauces y sobre los caudales, para evitar tragedias.

1.4 AUSENCIA DE LEGISLACION MODERNA.

Existe una enorme responsabilidad, muchas veces no comprendida por las

autoridades, constituida por el olvido u omisión de dictar normas legales para
proteger y regular los recursos hídricos y los cauces. Y esa responsabilidad se
visualiza en las tragedias representadas por ríos absolutamente contaminados,
lagos que siendo hermosos ya no pueden ser utilizados ni para su contemplación
como bellezas escénicas, y todas esas tristes noticias que vemos y escuchamos a
menudo sobre avalanchas, inundaciones y deslaves que cobran su tributo en
víctimas.

Hay pues en el agua un problema jurídico serio y muy amplio, que debe ser
necesariamente resuelto mediante leyes adecuadas y sobre todo oportunas.

Hoy no se puede esperar más por esas nuevas normas, pues cada día que ellas se
retrasan, más y más recursos hídricos se pierden y los cauces aumentan su
deterioro a niveles imprevisibles.

1.5 CONCLUSIONES DE ESTA VISION PREVIA

Es necesario reconocer su urgencia e instar por su concreción.

Este es el escenario, duro y difícil, que enfrenta nuestro país en este momento, y
cabe preguntarse ¿cuál y cómo será la situación en veinte años más si no nos
preparamos debidamente?

Tenemos un Código que se estudió, preparó y escribió a fines de la década de

1970, y que para ese momento pareció adecuado, con un resultado práctico que fue
útil y coadyuvante al desarrollo económico del país, durante a lo menos veinte años.

Sin embargo, ya han transcurrido más de treinta y cinco años desde su vigencia, y
Chile es un país absolutamente distinto al de 1980, en lo económico, social, político
e incluso con una conciencia ambiental generalizada que antes o no existía o era
muy incipiente.

Consideramos y aconsejamos como necesaria una revisión seria y completa de la

legislación de aguas del país, en un trabajo que deberán compartir técnicos y
juristas, para proponer nuevas normas que permitan una utilización equitativa y
sustentable de los recursos existentes, y también que considere mecanismos de
fomento adecuados para hacer uso de las aguas del mar mediante desalinización.
Así como existen concesiones para obras públicas, en vialidad, portuarias u
hospitalarias, es el momento que mecanismos similares o aún con mejores
características, se planteen legalmente para desalinizar agua de mar, pues es la
única forma de superar una escasez que crece y que no se puede detener,
constituyéndose en una seria amenaza al desarrollo futuro del país e incluso a su
bienestar social.

Frente a este oscuro panorama hídrico, entramos al estudio del derecho de aguas.
 PRIMERA PARTE

EL AGUA COMO OBJETO DEL DERECHO

I
PRESENTACION NATURAL

Nuestro país tiene aguas marítimas y aguas continentales y dentro de éstas últimas,
aguas lluvias, superficiales corrientes y detenidas, y aguas subterráneas.

También existen en forma de hielos, en glaciares, ventisqueros y hielos en la región

polar.

El Código de Aguas, como expresa en su primer artículo, se aplica solamente a las

aguas continentales y excluye expresamente las marítimas, lo que crea dificultades
y situaciones complejas como se verá.

Las aguas en forma de hielo no son mencionadas en nuestra legislación.

Las aguas continentales, y también las del mar territorial, por declaración del Código
Civil, son consideradas sin excepción como bienes nacionales de uso público, es
decir de propiedad o dominio público.

De acuerdo con ello serán la autoridad o en su caso la ley, las responsables de su

asignación para las utilizaciones individuales en los diversos usos a que se les
aplica en el país.

1.1 El uso individual del agua.

La forma de uso individual se hace efectiva a través del denominado derecho de

aprovechamiento, que corresponde a la facultad de usar y gozar de las aguas por
las cantidades en que han sido concedidas.

El derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular que puede enajenarlo

libremente, a título gratuito o a título oneroso, sin que ese derecho obligue a una
utilización determinada, la que queda al arbitrio de su titular.

Una característica especial de este derecho es su carácter de facultad, es decir que

su ejercicio depende de la voluntad de su titular, y si no ejercita ese derecho a
través de una manifestación o acción expresa, las aguas permanecen en el cauce
natural en su condición de bienes públicos no asignados, lo que permite su
utilización aguas abajo por terceros con otros derechos, sin que el titular que no
ejerció su derecho pueda reclamar por ello.

Esta es una de las diferencias esenciales entre este “derecho de aprovechamiento”

y el “derecho de dominio”, puesto que el dominio o propiedad se ejerce siempre, en
forma activa o pasiva, con uso o sin uso, y siempre deberá ser respetado por los
terceros no dueños aun cuando no se haga uso del bien de que se es propietario.

La existencia de un derecho de aguas o derecho sobre el agua, en que se ha

centralizado la normativa jurídica que se vincula con este recurso, y que
estudiaremos, determina para su estudio y comprensión la necesidad de entregar
algunas breves explicaciones sobre el agua, como elemento que es parte de la
naturaleza, para comprender con mayor facilidad, a partir de sus aspectos físicos y
naturales, las complicaciones y problemas que surgen de su utilización y
aprovechamiento, y consecuentemente la razón que originó en cada caso las
normas que se han dictado.
1.2. - Las funciones del agua.

El agua, en tanto elemento presente en la naturaleza cumple en lo esencial, con dos

funciones fundamentales:

En primer lugar el agua es parte de los cuerpos de los integrantes o componentes

de los reinos animal y vegetal, y sin ella no existe vida.

En segundo término el agua es un elemento transportador, que sirve de vehículo a

otros elementos materiales o a formas de energía. La navegación, la generación de
electricidad, o la refrigeración nos permiten visualizar esta función del agua.

Estas funciones la hacen imprescindible para el ser humano, para su vida en

sociedad y para la subsistencia de la especie.

1.3.- El ciclo hidrológico.

El agua es un elemento integrante de nuestro planeta, en el cual constituye una

unidad omnipresente en la naturaleza, en el denominado ciclo hidrológico, esto es
en el proceso dinámico repetitivo de transformaciones físicas de ella, que sin
embargo, no modifican su cantidad final, que es fija e inamovible en la Tierra.

Esta concepción del ciclo hidrológico, presente ya desde la época de la antigua

Grecia, a través de planteamientos de filósofos griegos, -Tales de Mileto, Platón y
en particular Aristóteles-, nos permite entender que el agua es una entidad única en
el planeta, no obstante sus distintas presentaciones y variaciones, lo que
necesariamente lleva a concluir que desde el punto de vista del derecho, su
tratamiento jurídico debe ser también único con leves variaciones respecto de sus
distintas formas de presentación natural.

Es así como, en la Primera Conferencia Mundial sobre el Agua, de Mar del Plata,
Argentina, de 1977, todos los países concurrentes; es decir la ONU completa salvo
Sudáfrica, excluida en ese entonces; unánimemente concordaron que el agua debía
ser considerada un bien público, y que aquellos que aún aceptaran la existencia de
aguas de dominio privado, debían modificar sus legislaciones aceptando ese
principio universal, a partir de ese momento.

Chile, diez años antes, en 1967, con la Ley 16.640, había incorporado al dominio
público a todas las aguas, sin excepción, aplicando esos mismos conceptos.

El ciclo hidrológico presenta varias fases o etapas en el devenir del agua en la tierra,
y generalmente se acepta que esas fases son:

a) Precipitación.

El agua que se ha evaporado por el calor desde la superficie de la tierra, desde los
mares, ríos u otras fuentes de agua, e incluso a través de la denominada
evapotranspiración de los vegetales, sube a la atmósfera, y se concentra en forma
de nubes, que a medida que se elevan se encuentran con temperaturas más bajas
que concluyen por condensar el vapor hasta que éste deja de ser tal, y se
transforma en líquido o en sólidos, todos los cuales por efectos de la ley de
gravedad caen hacia la superficie terrestre.

La precipitación en consecuencia, se origina desde las nubes, y puede producirse

en forma de líquido, presentándose como lluvia; o puede presentarse en forma
sólida, y adoptará la forma de nieve o granizo. También a veces el agua precipita en
forma gaseosa o semi-gaseosa, como ocurre con las neblinas y camanchacas.

Tal es la primera fase o etapa del ciclo hidrológico.

b) Escurrimiento o escorrentía.

El agua que ha caído a la tierra, en forma de lluvia, y la nieve o granizo una vez que
se derriten, escurre naturalmente debido a la ley de gravedad, y por tanto busca
salir hacia los lugares más bajos hasta llegar a los mares, lo que a lo largo del
tiempo ha conformado ríos, lagos y también un escurrimiento bajo la superficie de la
tierra.

El escurrimiento o escorrentía del agua en consecuencia, puede ser superficial o

subterránea. La escorrentía superficial, se puede a su vez presentar en forma de
líquido, como ocurre en los ríos; o bajo la forma de sólidos como se aprecia en los
ventisqueros. Por último existe igualmente la escorrentía subterránea, ya que
igualmente el agua bajo tierra tiene movimiento; en ambos casos – escurrimiento
superficial o subterráneo-, impulsada por la ley de gravedad.

Hacemos presente que la velocidad de escurrimiento, en el caso de aguas

corrientes superficiales se mide en metros por segundo, mientras que la velocidad
de escurrimiento del agua subterránea se mide en metros por año.

Tal es la segunda fase del ciclo hidrológico.

c) Infiltración.

En su movimiento el agua cruza por distintos tipos de suelo, algunos impermeables

y otros permeables que la absorben, hasta algunos puntos de acumulación, a veces
bajo la superficie de la tierra, disminuyendo los caudales originales, pues el agua
toma otros rumbos de escurrimiento.

La infiltración es, entonces, el proceso de penetración del agua en la tierra,

humedeciéndola primero, y luego bajando por gravedad hacia sus profundidades,
por lo que puede existir infiltración sub-superficial, en que el agua no desciende en
forma importante; o puede ser profunda, bajando muchos metros bajo la superficie
de la tierra, proceso que recibe el nombre técnico de percolación.

Constituye este fenómeno físico la tercera etapa del ciclo hidrológico.

d) Evaporación.

El agua, normalmente por el efecto del calor, de líquido se transforma en vapor, el

cual se eleva a la atmósfera.

La evaporación es entonces, la transformación del agua desde el estado líquido al

gaseoso; y se produce por distintas razones. Así, en primer término tenemos la
evaporación desde la superficie terrestre cuando está húmeda, o desde la superficie
de mares, lagos, ríos y demás fuentes de agua, en ambos casos por efectos del
calor.

Pero también se produce vapor de agua desde las distintas plantas y árboles
componentes del reino vegetal, por sus procesos naturales de vida, en cuyo caso
recibe el nombre de evapotranspiración, para volver al espacio como vapor que
luego se transforma también en nubes.

Tal es la cuarta fase o etapa del ciclo hidrológico.

El ciclo hidrológico y la legislación sobre el agua.

El ciclo hidrológico, fenómeno natural de transformación del agua en sus distintos

estados físicos, nos explica las razones de las distintas formas de presentación
natural del agua, y nos conduce a adoptar criterios jurídicos a su respecto, tanto en
lo relacionado con su naturaleza jurídica, su dominio público, y la necesidad de
preservarla y hacer de ella un uso múltiple y sustentable.

No se puede discutir que debe existir una correlación lógica entre su presentación
natural y la regulación jurídica.

1.4.- El agua en la naturaleza.

1.4.1 Forma de presentación.

Estadísticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada

contenida en los océanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce.

Si consideramos este 3% como el total de agua dulce, el 79% de esta agua dulce se
encuentra en la forma física de hielo, especialmente en los polos y también en
glaciares y ventisqueros.

Del 21% restante, un 20% se presenta como agua subterránea y finalmente como
agua dulce superficial en ríos o lagos únicamente se estima (grosso modo) en un
1% su disponibilidad en el planeta.

1.4.2 Distribución del agua en el mundo.

La distribución del agua en el planeta es influenciada por fenómenos meteorológicos

de tal magnitud, que aún a la fecha no se dispone de una explicación exacta sobre
las causas de su presencia o ausencia.

Lo que sí está claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie

del planeta Tierra, y que esta irregularidad tiene una doble connotación, geográfica y
también estacional es decir en el tiempo.

1.4.2.1 Distribución geográfica.

En el aspecto geográfico, la distribución del agua es siempre irregular, ya que en el

globo terráqueo existen áreas extraordinariamente húmedas, y otras que por el
contrario son de sequedad absoluta.

En Chile existen lugares como la Isla Guarello, (Región XI de Aysén) con un

promedio anual medido de precipitaciones superior a 2.300 milímetros; (en
ocasiones con precipitaciones superiores a 6.000 milímetros); y por el contrario en
otras partes, como el Desierto de Atacama, en la Segunda Región, la precipitación
es prácticamente igual a cero, o sea se trata de un desierto seco absoluto donde
nada puede vivir.

1.4.2.2 Distribución temporal.

Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente

una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan
alternativamente períodos de lluvias intensas y períodos sin lluvias o “secas”,
matizados a veces con épocas transitorias de excesos de uno u otro, y que
corresponden a períodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequía.

En nuestro país, lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del año se
encuentran bastante delimitadas, y en cuanto a lluvias, solamente se presentan
precipitaciones en el invierno, durante un período muy breve, que no supera en
general dos meses (entre Junio y Agosto) y muy pocas en la primavera.

El resto del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una
temporada seca muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de la flora
y de la fauna excepto a muy breve distancia de los cauces naturales. Por ello, para
los cultivos que hace el hombre, se requiere se efectúe derivación artificial de agua
desde las fuentes disponibles, mediante cauces artificiales, es decir se requiere que
se ejecuten obras de riego.

1.4.2.3 Características de la hidrometeorología chilena.

La disponibilidad del agua presenta una notable disminución de precipitaciones a

medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales
en materia de época o temporada de lluvias.

Tenemos en consecuencia un sistema climático con cuatro estaciones marcadas,

con existencia de lluvias solamente en el invierno, -resultado de un conjunto de
factores entre los que destacan la vecindad a nuestro país del Océano Pacífico, la
Corriente Fría de Humboldt, y también de sistemas de vientos que son influenciados
por el mar y por la Cordilllera de Los Andes.

Coexiste junto a este sistema general el denominado invierno altiplánico, que tiene
un régimen de precipitaciones que difiere del resto del país, que afecta desde
Copiapó hasta la frontera con Perú, sistema que provoca pluviosidad en el período
que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental
chileno. Este sistema se origina al Oriente de la Cordillera de Los Andes, y no es un
sistema climatológico permanente, pues se reciben más bien los efectos del clima y
de las precipitaciones que se producen en el altiplano andino, por lo que en algunos
años se presenta con mayor intensidad.

Por otra parte, existe otra zona con características especiales, cual es la Región XII,
de Magallanes, que tiene un clima estepario, en el que igualmente se presentan con
cierta regularidad períodos de sequía, que afectan incluso en oportunidades la
disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la
región.

II
EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL

2.1 La escasez y su consecuencia social.

En nuestro país, la necesidad humana por agua es permanente y creciente,

confrontada a un recurso que tiene una disponibilidad limitada, y cuya presentación
geográfica y temporal es irregular con tendencia a la escasez.

Como prácticamente todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus
necesidades, tal situación es y será una fuente permanente de controversias y
problemas, que necesariamente requieren de una normativa especializada, que
permita un uso armónico, sustentable y eficiente del agua, proteja los derechos
adquiridos, y en definitiva garantice la paz social.

La percepción de esta situación permite constatar que existen problemas y

controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolverá o
tratará de resolver usualmente de acuerdo a los métodos y procedimientos que el
derecho le franquea.

Sin embargo, el agravamiento de la situación de escasez, -que ha conducido a una

etapa de carencia con implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile-,
lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver
controversias o a solucionar limitaciones y escasez, son insuficientes, y por lo tanto
corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en
frenos al desarrollo económico y social general.
Se hace necesaria entonces la intervención del Estado, como garante del bien
común y de la paz social, a través de sus distintos órganos especializados para
enfrentar las dificultades futuras del agua.

2.2 Necesidad de participación del Estado.

En épocas pretéritas la disponibilidad general de agua superaba las necesidades

nacionales, en las distintas utilizaciones posibles en nuestro país.

Solamente se pudo apreciar problemas de importancia durante la época colonial,

cuando agudas situaciones de sequía azotaron la ciudad de Santiago, ocasionando
escasez grave de agua potable, que tuvo secuelas en la salud y sanidad de la
población.

Por lo mismo la principal y casi única preocupación del Estado en la época colonial y
durante los primeros años de la República en relación al agua, fue solucionar el
problema del saneamiento de la ciudad de Santiago, para lo cual se estudió, diseñó
y ejecutó como obra pública el Canal San Carlos o Canal de Maipo, que desde su
origen tuvo como objetivo solucionar la escasez de aguas del valle del Río Mapocho
con recursos de Río Maipo, de mucho mayor potencial y seguridad.

2.3 El crecimiento del país.

Avanzando el tiempo, y ya pasado el primer tercio del siglo XIX, Chile se desarrolló
con fuerza principalmente en la actividad agrícola, incentivada por distintos hechos
internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con
anterioridad le habían sido negados.

Así, la desaparición del Virreinato del Perú, eliminó un monopolio que se ejercía
desde Lima, que limitaba gravemente la comercialización de la producción chilena
de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante
el predominio hegemónico del Virreinato debían esperar a que se vendieran los
productos peruanos, antes de poder salir al mercado de la metrópoli, en la
Península Ibérica, sufriendo un duro castigo en sus precios, pues llegaban cuando
había abundancia de esos productos.

El descubrimiento de oro en California también originó un nuevo mercado muy

importante que dio lugar a un auge agrícola por alimentos, en particular trigo, que
duró no menos de dos décadas.

Este impulso agrícola motivó que numerosos agricultores, que habían logrado
acumular capitales y riquezas importantes, decidieran ampliar sus explotaciones
agrícolas, y por iniciativa individual acometieron la construcción de enormes canales
para regar zonas de secano. Eran pioneros que, en ausencia de una banca
comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras.

Desde el río Copiapó al Sur, hasta el río Ñuble a lo menos, existen aún hasta hoy
grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus
constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen más de 100
kilómetros de largo. Los canales Buzeta, Waddington, Juan Francisco Rivas, son
claros ejemplos de lo dicho. También lo son el Canal de Las Mercedes y el Canal
Mallarauco, en el Río Mapocho, construidos en la segunda mitad del S. XIX, entre
muchos otros.

2.4 Insuficiencia del esfuerzo individual.

No obstante, pese al entusiasmo y capacidad desarrollados por esos constructores,

el desarrollo general del país y la concurrencia de otras necesidades paralelas a la
actividad agrícola, como fueron la aparición de la generación hidroeléctrica, a fines
del siglo XIX, y las nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes,
hacían prever que la sola iniciativa individual, sin una orientación e información
adecuadas, sería insuficiente para satisfacer necesidades globales de la sociedad.

A comienzos del siglo XX, por motivaciones de orden político y social,

fundamentalmente una gran cesantía en el Norte del país al término de los ingresos
por la riqueza del salitre natural ante la aparición del salitre sintético; los gobiernos
de esa época para absorber mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un
importante programa de construcción de obras de riego, que se denominó Plan
Nacional de Regadío, que marcó de forma importante el inicio de la participación del
Estado en este campo del aprovechamiento del agua.

Con el avance de los tiempos, las tendencias económicas y políticas se orientaron a

un incremento en dicha participación, que llegó a su punto cúspide luego de la
creación de la Corporación de Fomento de la Producción, a mediados del siglo XX,
con la implementación de programas de construcción de obras hidroeléctricas; y
poco después, con la intervención del Ministerio de Obras Públicas, que impulsó a
través de la Dirección de Riego, la construcción de obras de riego de importancia
como el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse de la Laguna del Maule, el
Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse Tutuvén y otros.

Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba además lo principal de la

actividad sanitaria, desarrolló por esa época un programa de agua potable nacional,
a través de la Dirección de Obras Sanitarias, -que luego se transformó en el Servicio
Nacional de Obras Sanitarias-, programa que llevó a fines de la década de 1980, a
una cobertura nacional de agua potable cercana al 100 % de la población urbana
concentrada, índice que solamente existe en los países desarrollados.

En todo este largo período que va desde la Independencia hasta fines del siglo XX,
la normativa jurídica no presentó variaciones de importancia, como no fuese para
sistematizar y regular fórmulas de manejo del agua, para minimizar conflictos.

Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis tan graves como las que
se presentaron los últimos 50 o 60 años, a partir de la gran sequía de 1967, que se
originaron en la escasez natural del agua, agravada por una mayor demanda
derivada del crecimiento demográfico y del desarrollo económico y social del país.

Estas crisis globales no se pueden resolver a través de una óptica individual o

particular, sino que es necesario realizar un análisis general y de acuerdo a él,
proceder a implementar acciones constitutivas de un proyecto general orientado a
resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevén en el futuro
inmediato y mediato.

La fórmula para ello, que constituye planificación, es conocido en la actualidad como

la formulación de políticas gubernamentales.

2.5 Necesidad de una política de aguas.

Como se ha expresado, el momento en que en el país la oferta natural del recurso

agua es sobrepasada por las demandas que requieren las actividades de los
individuos en el país, sea para subsistencia, sea para producción, implica el
traspasar un límite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrán como
protagonistas únicamente a las personas individualmente consideradas, sino que
serán ahora, los sectores económicos, -tales como la agricultura, la minería, el
saneamiento de poblaciones, hidroelectricidad, industria-, los que se verán
enfrentados globalmente; provocando efectos negativos en la economía general del
país como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas.
Corresponde desde ese momento al Estado, como garante del bien común,
participar y probablemente encabezar la búsqueda de soluciones a las dificultades
que produce la carencia de este recurso.

Para el cumplimiento de esta obligación de bien común que recae en el Estado, éste
debe cumplir con objetivos de orden general, constituidos por el desarrollo
económico, el progreso social, el equilibrio interregional, y la conservación del
patrimonio ambiental o natural.

Estos objetivos inciden en forma directa en la formulación de una política de aguas,

cuyos fines deben concordar con aquellos.

En consecuencia, a nuestro entender, las metas a alcanzar por el Estado en lo

referido a una política de aguas son fundamentalmente las que siguen:

a) Asegurar el equilibrio entre oferta y demanda de agua, para todas las

utilizaciones posibles, a cuyo objeto se deberán implementar o incentivar
mecanismos que conduzcan a mejorar, desarrollar e incluso obtener nuevos
recursos y a perfeccionar los usos.

b) Orientar el desarrollo de las actividades económicas y sociales para mejorar la

eficiencia en el uso del agua, mediante incentivos y sanciones.

c) Asegurar al país cauces naturales superficiales y napas subterráneas limpias y

libres de contaminación, y conservar una calidad satisfactoria en las aguas del mar
adyacente y territorial, y de sus playas.

III
ELEMENTOS DE UNA POLITICA DE AGUAS

3.1 Principios que deben animar una política de aguas.

Hoy existe un consenso generalizado en que para el aprovechamiento y utilización

de las aguas se requiere el cumplimiento de los objetivos que se han indicado en el
capítulo anterior.

Pero también hay consenso que el cumplimiento de esos fines debe efectuarse
sobre la base de la aceptación y cumplimiento de ciertos principios básicos que
implican en lo medular el respeto a la naturaleza, la necesidad de preservar el
recurso hacia el futuro, y la adopción de reglas jurídicas que permitan un control y
protección elemental del agua y de los derechos que existen a su respecto.

Estos principios son o deberían ser:

3.1.1 El reconocimiento de la unidad del ciclo hidrológico.

La formulación de una política nacional de aguas debe reconocer que el ciclo

hidrológico es una realidad física, y por lo tanto lo que se resuelva para la regulación
del agua deberá considerar siempre que tanto las aguas marítimas como terrestres;
las aguas lluvias, las aguas subterráneas, las aguas superficiales, y también las
nieves y los ventisqueros y glaciares son partes de un mismo elemento.

3.1.2 El uso sustentable del recurso.

En este concepto se plantea la necesidad que toda utilización del agua no puede
llevar a su inutilización futura sea perpetua o cercana a ello, como puede ocurrir con
el uso inadecuado de un acuífero que se contamine, por ejemplo, por intrusión de
aguas de mar, pues su recuperación tardará no menos de un siglo, que en términos
reales es lo mismo que inutilizarlo para siempre.

3.1.3 El uso múltiple del agua.

La certeza de la escasez del agua obliga a desarrollar incentivos y normativas que

permitan utilizar el agua cuantas veces sea posible, compatibilizando intereses de
distintos posibles usuarios, y haciendo atractiva esa actitud.

3.1.4 Protección de las aguas y de los cauces contra la contaminación.

La contaminación del agua es peor y más negativa que la utilización descuidada de

ella, puesto que hace inútiles aguas limpias que son necesarias, lo que debe llevar a
establecer instrumentos que erradiquen la contaminación existente y hagan onerosa
e indeseable la contaminación futura, y aún a que se consideren sanciones penales
a su respecto.

3.1.5 El manejo integrado de las cuencas hidrográficas.

Este, que es un concepto relativamente moderno de administración de las aguas y

de los cauces que las contienen, dice relación con la necesidad de considerar y
aceptar que las aguas y los cauces están íntimamente relacionados con los
recursos naturales circundantes, la flora, la fauna, el suelo, los bosques, e incluso el
ser humano y sus asentamientos.

Este manejo integrado lleva implícitos la interdependencia e interferencia de todos

los recursos presentes en la cuenca hidrográfica, y manifiesta la necesidad de tomar
en cuenta que toda acción desarrollada sobre una parte o elemento de la cuenca,
tendrá efectos colaterales en los demás recursos concurrentes, y por lo tanto se
requiere evitar que ellos sean nocivos o dañinos, sobre la base de establecer
criterios generales de administración en este espacio natural.

La prohibición de deforestar la cuenca, la recuperación de zonas erosionadas, la

mantención de caudales mínimos para preservar la vida en las corrientes naturales,
constituyen algunos criterios muy elementales en esa dirección.

3.1.6 El carácter de bien nacional de uso público del agua.

En nuestra legislación no es necesario ahondar en este concepto, pues se trata de

un criterio legal reconocido y aceptado. Sin embargo aún existen en el mundo
muchas legislaciones que aceptan la existencia de aguas privadas, que
jurídicamente quedan desprotegidas por los derechos y atribuciones que entrega el
dominio a su titular, lo que motiva siempre insistir que una forma de facilitar la
protección del agua es mediante su calificación jurídica de bien nacional de uso
público, que permite adoptar acciones de conservación sin entrar en conflictos
jurídicos mayores.

3.2 Los medios de la política de aguas.

La consecución de la extensa gama de fines y principios para su obtención que se

han explicado en los párrafos anteriores, -y muchos otros no considerados por la
naturaleza breve de este texto-, se debe realizar a través de medios muy precisos,
de los cuales los principales corresponden a los objetivos centrales de este curso.

Estos medios son:

3.2.1 La legislación

Para que en un país se pueda obtener un aprovechamiento eficiente y pacífico de

los recursos de aguas disponibles, especialmente cuando ellos comienzan a
hacerse escasos frente a las necesidades de la sociedad se requiere en primer
término que exista una legislación que corresponda a los objetivos perseguidos y a
los principios que sustentan la política diseñada por los responsables del gobierno
del país.

3.2.2 La institucionalidad

Un segundo elemento imprescindible para que la escasez o carencia de recursos

hídricos no se transforme en un obstáculo al desarrollo, o que origine alteraciones
sociales importantes, como ocurre durante las sequías, es la existencia de una
institucionalidad, pública y privada, eficiente y capaz de avanzar hacia los objetivos
y metas de la política de aguas y conseguir su cumplimiento.

3.2.3 Acciones del Estado

Por último, y cuando ya no es suficiente con una legislación diseñada para resolver
conflictos y que oriente los usos del agua, o la propia institucionalidad sea incapaz
de evitar las controversias originadas en factores naturales; se requiere que el
Estado participe a través del desarrollo de programas, proyectos y acciones que
sirvan para concretar los fines y objetivos de la política, particularmente para
aumentar la disponibilidad de recursos, para mejorar la eficiencia en el uso del agua
y para poner término a la contaminación de aguas superficiales y subterráneas.
Estas acciones dependerán de la voluntad de gobernantes e interesados.

En un catálogo de acciones y programas, incompleto por cierto, se pueden

identificar en forma genérica algunos, tales como:

a) Aumento de la disponibilidad de recursos hídricos, para lo cual se requiere la

construcción de obras de regulación (embalses), trasvase de cuencas o de cauces
naturales (canales), uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas (desarrollo
de pozos de aguas subterráneas para complementar la escasez de agua
superficial), reciclaje (tratamiento y nueva utilización de aguas residuales), y
finalmente la desalinización de aguas de mar.

b) Purificación de descargas para eliminar la contaminación que deteriora y hace

inútiles recursos utilizables, permitiendo su reutilización y

c) Reducción de los efectos nocivos del agua, por su exceso (inundaciones,

desbordes, avenidas) o por su escasez, especialmente en el caso de sequías.
 SEGUNDA PARTE
LA LEGISLACION DE AGUAS
ASPECTOS GENERALES

I
ORIGEN Y EVOLUCION

El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando en las
distintas sociedades del pasado surgen a su respecto controversias en que se
enfrentan intereses contrapuestos.

Su utilización como fuente de agua potable para el consumo humano y aún en

general para abrevar ganado no significó dificultades mayores en las sociedades de
la antigüedad; salvo en el caso de enfrentamientos bélicos, en que su interrupción
fue utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero obviamente en
circunstancias en que el derecho no preocupaba a nadie.

Las primeras consideraciones jurídicas propiamente tales del agua aparecen

primero con la navegación fluvial y el establecimiento de reglas que impedían
dificultarla por su importancia e interés económico y político, lo que se acentúa con
la utilización de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con
situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas económicos, como
en el caso de las aguas que descendían de un predio situado a una altura superior y
que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de
reglas específicas.

Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan
progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilización, y
aparecen normas en distintas regiones del planeta que tienen como objetivo
resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas.

Estas normativas relacionadas con el agua aparecen influenciadas por conceptos

religiosos en algunos casos, por su trascendencia económica en otros, o por
consideraciones de política.

En este texto solamente nos referiremos al derecho romano y a la legislación

española que son las fuentes históricas fundamentales de nuestro derecho de
aguas, sin perjuicio de referencias a normas que se dictaron bajo la influencia de la
ocupación árabe en España, y luego analizaremos el devenir histórico jurídico
nacional.

II
EL DERECHO SOBRE LAS AGUAS EN ROMA

2.1 En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la época del Derecho Romano
Clásico (S. IV D.C.), se hizo una división o clasificación de las cosas en relación
a su posible apropiación o pertenencia al patrimonio individual.

Desde esa perspectiva, el Derecho Romano distinguió entre cosas que se

encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales
se podía ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del
comercio humano, o extra-patrimoniales, las que en definitiva no eran
apropiables.
Las cosas extra-patrimoniales podían serlo por derecho divino si su destinación era
a fines religiosos; o por derecho humano, si la razón de su exclusión se encontraba
en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales (necesidades
públicas) establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas.

Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del
patrimonio y fuera del comercio, también denominadas cosas no apropiables, se
distinguió de acuerdo a las características de ellas en tres categorías: las cosas
comunes a todos los hombres que se reputaban no susceptibles de apropiación
individual o gestión económica por razones naturales (el sol, la luna, el aire), cosas
universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran
destinadas al uso público, -teatros, estadios, termas-; y cosas públicas (res
publicae), que eran cosas susceptibles de apropiación pero que por decisión legal
se habían destinado al uso común.

Esta explicación nos ayuda a definir la situación de las aguas en el derecho romano.

2.1.1 Aguas no apropiables.

Las aguas no apropiables eran las que por su naturaleza no podían incorporarse al
patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano incluía a las aguas
comunes a todos los hombres y a las aguas públicas, ya que no existían aguas
universales.

2.1.1.1 Aguas comunes.

Las aguas se encontraban siempre en la calificación de cosas contempladas en el

derecho humano, por lo que su extra-patrimonialidad se produce por razón de su
situación natural o de su destinación.

En el primer caso es justamente la situación natural del agua la que origina la

imposibilidad de dominio sobre ella.

Así ocurre con las aguas lluvias y las aguas del mar.

Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo señalado en las Institutas a las aguas

corrientes, -nominación que se refiere a las aguas en movimiento- (acqua
profluens), concepción abstracta puesto que no se trata del río o estero sino que
refiere al agua en movimiento contenida dentro de aquél (a diferencia del agua
detenida), y por lo mismo esta calificación más bien filosófica no reviste importancia
desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicación práctica para los
efectos de nuestra materia.

Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser
denominadas comunes se excluyen del dominio. En el caso de las aguas del mar
se trata de una calificación jurídica que perdura hasta nuestros días en la
generalidad de las legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el
artículo 585 del Código Civil, respecto de la alta mar.

2.1.1.2 Aguas públicas.

La inapropiabilidad de las aguas públicas no es para el derecho romano una

inapropiabilidad natural como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se
produce como efecto de su aptitud o de su destinación efectiva, ya que el agua
como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma
absoluta (salvo el alta mar o las aguas lluvias), al punto que las aguas de un país o
estado podrían declararse de dominio privado y no habría impedimento mayor a que
esa calificación jurídica se aplicase.
La declaración de aguas públicas en consecuencia, se refiere a las aguas, y
también a bienes ligados a ellas, que intrínsecamente son apropiables, es decir que
pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero que por razones de conveniencia y
utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son
susceptibles de apropiación, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de interés
general.

En tal calidad se incluyen las siguientes:

a) El mar territorial, que es un concepto moderno no analizado en profundidad por

los juristas romanos, pero que sin embargo también se comprende en las aguas
públicas, y su conocimiento emana de un comentario del Digesto, del jurista Aristón,
citado por Pomponio, referido a que así como se haría privado lo que en el mar se
hubiera edificado, así también se hace público lo que por el mar haya sido ocupado.

La extensión del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no existía la

navegación de alta mar; se limitaba a la porción de agua que bordeaba la costa y en
la cual se navegaba, es decir hasta el punto que se alcanzaba a ver tierra.

b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los
jurisconsultos romanos o debía ser cosa común o cosa pública. La definición de
playa al parecer fue de Cicerón, y corresponde a la actual definición que conocemos
en nuestro Código Civil.

En el derecho del Imperio se las catalogó finalmente como de propiedad pública,

pues se admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida
la construcción vuelve a su estado normal de bien público, concepto dicho también
en el Digesto por Neracio.

c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas públicas, y la razón de

ello radicaba en que, además de contener o estar sobre aguas públicas (mar
territorial) y ocupar suelo público (la playa), fueron declarados públicos
expresamente por Justiniano.

d) Los ríos, pero no todos, sino dentro de ellos los ríos navegables, perennes y de
cierta magnitud mínima, pues los demás eran privados. Los juristas romanos no
concordaron nunca si los tres factores debían concurrir conjuntamente o si
separadamente cada uno de ellos daba la categoría de público a un río. Tampoco
hubo claridad sobre la magnitud, de modo que las dificultades se resolvieron en
forma particular para cada caso.

2.1.2 Aguas apropiables o privadas.

Las aguas apropiables o patrimoniales, son las aguas privadas, y entre ellas se
consideraron las siguientes:

a) Ríos, arroyos y torrentes, no navegables, de menor magnitud, carentes de

perennidad, y no aptos para satisfacer necesidades públicas.

b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud,

navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pública, fuesen considerados y
declarados públicos.

c) Las aguas subterráneas, eran consideradas privadas en textos expresos del

Digesto, y tal condición se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos
(en el Derecho Clásico cuando se había adoptado el cristianismo en Roma) que
expresaba que el dueño de un predio lo era desde el cielo hasta el infierno. Esta
calificación ha gravitado hasta la fecha en nuestras legislaciones.
d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que también se
entendían formar parte del respectivo fundo, aún cuando diesen origen a un río.

2.2 La Península Ibérica, como provincia romana, recibió los conceptos

mencionados contenidos en esa legislación y la aplicó como propia. Con
posterioridad a la caída del Imperio Romano, su influencia en los conquistadores
germanos llevó a que su aplicación se mantuviera, con las modificaciones propias
de las costumbres jurídicas de los pueblos vencedores.

Asimismo, la invasión árabe a España, trajo igualmente costumbres y normas que

también influyeron en el derecho preexistente, pero se debe reconocer que al final
de este devenir, el derecho romano domina la normativa que se aplica en España.

La consecuencia de ello es que, al llegar el descubrimiento y conquista de América,

los conquistadores españoles traen a los nuevos dominios ese derecho, que
finalmente influye en nuestros países hasta la fecha, en los principios fundamentales
y a veces incluso en instituciones específicas.

III
EL DERECHO ESPAÑOL E INDIANO.

La denominación de este Capítulo resume o intenta resumir la influencia de los

conquistadores y colonizadores españoles en Chile, en el campo del derecho de
aguas.

En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, siglos XVI y XVII, se aplicó

íntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la colonia llamada
Capitanía General de Chile.

Esta aplicación de reglas jurídicas ocurría igualmente en las demás colonias de la

América Hispana dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocinó y financió
la expedición que motivó el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales.

Ante la carencia de preceptos jurídicos para resolver situaciones controversiales en

situaciones específicas se aplicaron también las normas de otros reinos españoles.

En el Derecho Español de aquella época, -(s. XVI)-, se constata la influencia

originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; influencia a
la que se suman las costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho
de los distintos reinos que surgen en la Península Ibérica; y también con la invasión
y ocupación de ocho siglos de los árabes en España que crearon reinos y llevaron
su cultura, derecho incluido, para consolidar normas que contienen en lo
relacionado con las aguas, principios filosóficos y morales de tal profundidad que
siguen vigentes hasta la fecha en la generalidad de las legislaciones americanas.

Transcurrido algún tiempo, la realidad del Nuevo Mundo obligó a la Metrópoli a

dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creación de
un derecho nuevo que recibió el nombre de Derecho Indiano, que se muestra
plenamente cuando nace la primera compilación de Leyes de Indias a fines del siglo
XVII, la que fue llamada Recopilación de Leyes de Indias, dictada el año 1680.

La forma de aplicación de las normativas castellanas y las disposiciones

especialmente dictadas para las Indias se resolvió sobre lo que hoy denominamos el
principio de la especialidad; en primer lugar tenían aplicación las leyes dictadas
especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho
castellano, siguiendo sus propios órdenes de aplicación y prelación.
3.1 EL DERECHO HISPÁNICO.

La Península Ibérica, y en especial Castilla, es una región árida, que por lo tanto
conoció desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motivó a sus
habitantes y gobernantes desde sus orígenes al establecimiento de normas para
resolver conflictos en el uso de este recurso.

A continuación haremos una muy breve reseña cronológica de los principales

cuerpos jurídicos aplicados en Castilla, en su progresión histórica, con indicación de
los temas más importantes que regularon con respecto al agua.

3.1.1 El Fuero Juzgo.

Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislación española

propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas
entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se
adueñan de la Península a la caída del Imperio Romano.

Es la primera codificación conocida en la Península después de la dominación de

Roma, y tuvo una aplicación importante, pues regulaba todos los aspectos de la vida
de la sociedad de su época.

Se dictó aproximadamente a mediados del siglo VII, (algunos dicen que se aprobó
en el IV Concilio de Toledo, año 633), y contenía muy pocas disposiciones sobre el
agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas específicamente a impedir que
se obstruyera la circulación de aguas por los ríos y a combatir el robo de agua,
sancionándolo con penas muy severas, lo que deja en claro la existencia de una
fuerte protección a la agricultura.

3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla.

Este Código surge como consecuencia de la feudalización de España, y

corresponde a una codificación de los derechos que los nobles obtienen de los
reyes, a medida que el poder de éstos se debilita. Su texto primigenio se sitúa en el
año 1254.

Su creación, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilación de leyes, que

comprende desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el
conjunto de normas que lo componen.

En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan con el carácter

privado de las aguas, lo que es una demostración de la debilidad en ese momento
histórico del poder de los reyes, y contiene normas específicas referidas al uso del
agua para mover los molinos y la protección de esta actividad, lo que deja a la vez la
visión de una España agraria y productora de trigo.

3.1.3 El Código de las Siete Partidas.

Considerada una de las cumbres del derecho español, esta creación del Rey
Alfonso X El Sabio, quien vivió de 1221 a 1284, viene a reordenar la situación
jurídica del país, en que la creación de normas a partir de costumbres locales y su
posterior adopción como disposiciones de aplicación general, el denominado
sistema foral, había provocado una incertidumbre enorme en la determinación de las
normas vigentes y su aplicación a un caso determinado.

Su desarrollo toma largo tiempo, entre 1256 y 1265, sin perjuicio que a posteriori se
va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del tiempo.

En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la España

medieval, aplicó el método y los principios del derecho romano, con lo que se volvió
en gran medida al derecho clásico, lo que facilitó la resolución de los conflictos
reales.

En el tema del agua aplicó a los ríos la condición de bienes públicos, sin que
aparentemente hiciera distinción alguna.

En los ríos navegables prohibió la construcción de diques; los que en cambio fueron
permitidos en los ríos no navegables.

Entre otras normas, previó el establecimiento de acciones procesales de los

afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstrucción de
cauces naturales o artificiales; (¿raíz probable de las actuales acciones posesorias
nuestras?).

En materia de agua subterránea establece el derecho a abrir pozos sin autorización

de terceros para hacer uso del agua subterránea, (lo que la hace considerar como
privada); pero si los pozos sólo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino,
señala que se le ordenará cerrarlo, ( Ley XIX, Título XXXII, Partida III) disposición
reproducida en nuestro caso en Chile primero en el Código Civil, posteriormente en
el primer Código de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislación vigente.
(Artículo 56 del Código de Aguas).

Se debe destacar que los conceptos contenidos en esta norma dieron origen a la
doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho.

3.1.4 El Ordenamiento de Alcalá.

El denominado Ordenamiento de Alcalá de Henares se dictó en el año 1348, es una

colección de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar
en América por la Recopilación de Leyes de Indias de 1680.

Para su propia aplicación, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de

Alcalá fija su propio orden de preferencia en la aplicación de ellas; y señala que en
primer término se aplica el Ordenamiento de Alcalá, en segundo lugar el Fuero
Juzgo y los Fueros (Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas.

3.1.5 Las Leyes de Toro.

Es una colección de leyes efectuada y ordenada aplicar en el año 1505, que fue
obra del jurista Juan López de Palacios Rubios. A su respecto en la Recopilación de
Leyes de Indias de 1680 se establece un orden de primacía en la aplicación de las
leyes españolas o peninsulares a América, y la colección de leyes denominadas
Leyes de Toro es la que de acuerdo a esas normas debe ser aplicada en primer
lugar.

Luego sigue en el orden de aplicación el Ordenamiento de Alcalá de 1348, inserto

íntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro.

3.2 EL DERECHO INDIANO.

A fines del siglo XV ya se habían dictado numerosas normas legales especiales

para las Indias, en especial en relación a los derechos de los conquistadores en la
tierra conquistada.

3.2.1 La Recopilación de Leyes de Indias de 1680.

Esta codificación de reales cédulas, provisiones, cartas reales, instrucciones,

ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo específico, se
inició a mediados del siglo XVI y sólo se terminó en 1680, durante el reinado de
Carlos II.

Remitida a América no fue aceptada de buen grado por los juristas a quienes
correspondía su aplicación, ya que a las normas indianas específicas que ella
contenía se les criticó por tratarse de soluciones de casos particulares a los que se
quiso dar aplicación general, suscitándose numerosas y fuertes contradicciones.

Lima reclamó de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la Palata, al propio

Rey de España, pidiendo su modificación, lo que se produjo solamente diez años
después.

3.2.1.1 Aceptación de la costumbre.

La influencia de las prácticas indígenas y su aceptación por la Corona se

manifiestan en forma permanente. Es así como mucho antes de la Recopilación, en
1536, se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribución de aguas de los
aborígenes en el Perú, deberá mantenerse ahora entre los españoles a quienes se
repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno
para Europa, o sea la distribución de las aguas por períodos de tiempo.

3.2.1.2 Autoridades de administración del agua.

En 1532 se entrega la administración de las aguas a los Virreyes y Audiencias,

incluso con la capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten en dichas
materias.

3.2.1.3 Declaración de dominio real de las aguas.

Al parecer en 1541 Carlos V declaró que todas las aguas de las Indias
pertenecían a la Corona, es decir, se declaran bienes de realengo, lo que los
asemeja mucho a los actuales bienes de carácter público y en consecuencia su
acceso a ellas por los particulares se haría de allí en adelante mediante
concesiones graciosas o mercedes.

(Véase, confirmando lo anterior: Ots Capdequí, El Régimen de la Tierra en la

América Española durante el Período Colonial, pág. 10, Santo Domingo, Rep.
Dominicana, 1946. Como explica Solórzano y Pereyra, jurista español del siglo XVII
(Política Indiana, II, págs. 102-105, edición 1930, Madrid) "Nos es digno de
consideración otro derecho que compete y está reservado a los Reyes y Soberanos
por razón de la Suprema potestad de los Reynos y señoríos, conviene a saber, el de
las tierras, campos, montes, pastos...El cual obra que todas estas cosas en duda se
entienda y presuma ser suyas e incorporadas en su Real Corona, por lo cual se
llaman de Realengo. Y que por consiguiente siempre que se ofrecieren pleytos (sic)
sobre ellas, o parte de ellas, así en posesión como en propiedad, entren fundado su
intención contra cualesquiera personas particulares que no mostraren incontinenti
títulos y privilegios legítimos por donde puedan pertenecerles...de lo cual...tenemos
leyes expresas en el Derecho de nuestro Reyno en las Partidas y Recopilación,
donde se da por razón: Que ésta es ganada por los Reyes”, “...y a lo que toca a la
de Indias, hallo que esta misma Regalía tienen nuestros gloriosos Reyes en ellas,
en tal forma, que fuera de las tierras, prados, montes y aguas que por particular
gracia y merced suya se hallaren concedidas a las ciudades, villas o lugares de las
mismas Indias, o a otras comunidades o personas particulares de ellos, todo lo
demás de este género y especialmente lo que estuviera por romper y cultivar, es y
debe ser de su Real Corona y dominio...")

3.2.2 La Novísima Recopilación.

La pugna entre la normativa casuística elaborada como legislación general y la

aplicación de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la
sustitución de los Habsburgo por los Borbones, con todo el cambio ideológico que
ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo
XVII a la modificación de la Recopilación de Leyes de Indias.

Se dicta, en consecuencia, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias, que se

aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos
históricos que motivaron la Independencia Americana, incluida la invasión francesa
a España en 1808, hace que su aplicación sea casi desconocida, entre otras
causas, además de las políticas, porque no llegaron materialmente ejemplares de
esos Códigos a nuestro país.

Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su

aplicación en Chile en el período republicano, en limitadísimas sentencias.

IV
EL DERECHO DE AGUAS CHILENO
Y SU EVOLUCION HISTORICA

4.1 DERECHO DE TRANSICIÓN

La independencia de Chile fue el producto de un proceso que duró casi diez años,
desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que
España recuperó su dominio sobre nuestro país, para finalmente retirarse en forma
definitiva del continente en 1818 y del país en 1823 cuando se expulsa a los
españoles de la isla de Chiloé.

Los primeros años del Chile independiente son prolíficos en materia legislativa en el
aspecto político, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos
constitucionales, siempre con la vista puesta en Europa o los Estados Unidos de
Norteamérica.

Sin embargo, los demás aspectos de la vida nacional se continúan rigiendo por las
normas del colonizador español.

No es sino hasta 1855, con la promulgación del Código Civil, que Chile asiste al
nacimiento de su propia legislación nacional, que le independiza de normas
coloniales.

Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Código Civil
algunas sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del país, que
representan un avance extraordinario en materia jurídica.

4.1.1 El Senado Consulto de 1819.

Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dictó un Senado Consulto (ley de la época),

bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes
términos:

“Conformándome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente,
vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o
de cualquier otro río, se compondrá en adelante de una sesma de alto, (seis
pulgadas españolas) y de una cuarta de ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de
quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificará en dinero
de contado; previniéndose que, así como el que necesitase menos, nunca podrá
bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas serán de cuenta del comprador,
quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que
señale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive
insinuado. También se declaran libre los rasgos o tránsitos de las aguas por
cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por
aquellos donde haya planteles, en cuyo caso éstos podrán convenirse con el
propietario”.

Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto:

a) La primera es la referida al establecimiento de una medida común de las aguas

en el país: el regador. Esta búsqueda ha sido constante, aún hasta la legislación
actual, y no siempre con buenos resultados.

En cuanto a la fórmula adoptada en el Senado Consulto, ella ha sido objeto de

críticas por los ingenieros, pues sería inexacta.

b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que

se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y

c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como

servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe señalar que esta servidumbre no existía
hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna
legislación del mundo.

Tales disposiciones, como se verá en el desarrollo de este curso, han demostrado

trascendencia en materia legislativa hasta la fecha.

4.1.2 La Constitución de 1833.

El artículo 12 N°5 de esa Constitución reconoció el derecho de propiedad sobre los

derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia, dentro de las garantías
constitucionales.

Con esta declaración se reconocieron todos los derechos adquiridos hasta ese
momento, lo que comprendía los derechos de aprovechamiento sobre el agua, que
como en general emanaban de concesiones de la autoridad colonial, en muchas
casos fueron objeto de controversia.

La declaración de la Constitución puso término a una situación jurídica inestable e

incierta, pues las discusiones judiciales eran seriamente influidas por los efectos de
la revolución independentista y la división de la sociedad.

4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854.

Su normativa contiene normas que se refieren a tres materias específicas en la

temática del agua y de los cauces:

a) Establece que las aguas de los ríos estarán bajo administración municipal, para
los efectos de policía y distribución.

b) Las aguas de ríos que dividen departamentos o provincias se dejan bajo

administración del Presidente de la República.

c) La concesión de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega

como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se
sitúan las obras de toma.
4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL.

4.2.1 Código Civil.

El Código Civil, se aprobó el 14 de Diciembre de 1855, pero sólo comenzó a regir

dos años después, en 1857.

El Código Civil, sin perjuicio de su amplísima extensión a materias de importancia

capital para las relaciones entre los componentes de la sociedad chilena, contenía
además una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su
calificación jurídica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con
inclusión de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las
acciones posesorias.

Es así como, en una concepción general, admite la coexistencia de aguas comunes,

aguas públicas y aguas privadas.

Para el Código Civil, las aguas, mientras corren o están depositadas en cauces
naturales, son consideradas bienes nacionales de uso público.

Con respecto a las aguas públicas, que son la mayor parte de las aguas del país
establece los siguientes principios básicos:

4.2.1.1 Formas de acceso originario al derecho de aguas o merced:

El Código Civil aceptó dos sistemas jurídicos específicos para la obtención de

derechos sobre el agua:

- Sistema de la riberaneidad.

- Sistema de concesión por la autoridad.

La riberaneidad corresponde a la facultad que se otorga al propietario de un predio

riberano a un cauce natural para extraer aguas de éste y hacer uso de ellas en el
cultivo y beneficio de la propiedad vecina al cauce.

Se origina en la ley, es una asimilación de una fórmula jurídica utilizada en Europa,

particularmente en las zonas más lluviosas y por tanto abundantes de agua. El
fundamento jurídico lo entrega el Código Civil al considerar esta situación natural
como una servidumbre natural, de la que nace el derecho a extraer el agua.

En cuanto al sistema de concesión por la autoridad se establece para otorgar

derechos a aquéllos predios no riberanos, manteniéndose el concepto de merced de
aguas.

4.2.1.2 Calificación del derecho otorgado

Conforme la normativa del Código y sus definiciones, se confería un derecho de

dominio sobre las aguas públicas, que se transformaban en privadas, aceptando
tácitamente la ley que se producía su desafectación una vez que ingresaban al
cauce particular construido por un tercero a sus expensas.

4.2.1.3 Formas de defensa del derecho

El Código Civil, además de las acciones generales de defensa de la propiedad, la

acción reivindicatoria, la acción publiciana y las acciones posesorias, establecía
algunas acciones posesorias especiales, que eran sólo aplicables a las aguas y a
los cauces.
4.2.1.4 Derechos accesorios

Para que el derecho sobre las aguas, denominado merced en aquella época,
pudiese ejercerse efectivamente, el Código Civil creó todo un sistema de
servidumbres, y en forma específica en cuanto se refiere a las aguas, la
servidumbre de acueducto, sin perjuicio de otras relacionadas, bocatoma, marco
partidor, así como la de escurrimiento (servidumbre natural) e incluso la concesión
de bienes públicos para construir obras de aprovechamiento.

Toda esta normativa, no obstante que no se estableció en un capítulo especial

destinado a las aguas constituye un compendio muy completo de normas que, hasta
la fecha tienen aplicación en los cuerpos normativos dictados posteriormente.

4.2.2 Ordenanza General de Distribución de Aguas de 1872.

Esta reglamentación, de orden administrativo, se dictó de acuerdo a las facultades

que la Ley de Municipalidades de 1854 entregaba al Poder Ejecutivo, y es el
resultado de la conmoción nacional producida por un período de intensa sequía que
duró más dos años, con crisis en los años 1870 y 1871.

Tal catástrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilización de las

aguas en los distintos ríos del país, en particular en los ríos Aconcagua y
Cachapoal, (por la magnitud de las plantaciones afectadas).

Esas pugnas dejaron en evidencia que las normas existentes en el Código Civil y en
la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis
generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades
administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien
común, amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua.

El Presidente Federico Errázuriz Zañartu, haciendo uso de las atribuciones que

había otorgado al Ejecutivo el Artículo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de
noviembre de 1854, dictó el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribución
de Aguas de los ríos que dividían Provincias o Departamentos.

Su aplicación, eso sí, quedó restringida a los períodos de escasez y entregó la

facultad de resolver las situaciones críticas a los jueces de agua, personajes que
serían nombrados al efecto por el Presidente de la República.

Sin embargo, y como había anticipado don Andrés Bello en el Mensaje del Código
Civil, la extrema longitud de Chile, se hacía difícil que una misma norma relacionada
con la regulación de las aguas pudiese ser igualmente eficaz frente a los problemas
suscitados por el agua en las distintas regiones del país, y por eso en el Mensaje del
Código deja la advertencia que habrán de dictarse regulaciones especiales que
constituirían disposiciones de carácter local.

Las formas de uso y distribución de las aguas en el Chile de la época, muy

diferentes entre el Río Copiapó y el Río Ñuble, demostraron, como había previsto
don Andrés Bello, que las normas de la Ordenanza General eran ineficaces sin una
regulación especial para los ríos de mayor importancia, y así debió procederse.

4.2.3 Ordenanzas especiales de ríos.

En un lapso de 10 años, que comienza en 1872 y termina en 1882, se dictaron

numerosas ordenanzas especiales para los ríos que continuaron sufriendo nuevos y
graves problemas con la tenaz sequía que afectaba al país, en particular para
aquellos en que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de
distribución de las aguas, y por las características climatológicas y geográficas
especiales de las zonas de riego.
Todas estas ordenanzas regularon los usos existentes hasta ese momento,
reconociendo a quienes eran los usuarios de los cauces, los caudales que utilizaban
y los predios en que lo hacían.

En ellas se estableció que los derechos que se otorgaran con posterioridad a las
fechas de cada ordenanza no podrían exigir entrega de agua durante los períodos
de restricción, en especial cuando hubiese turnos.

Así es como nacen los derechos de aprovechamiento hoy llamados eventuales, en

contraposición a los derechos permanentes, tipos o categorías de derechos
existentes hasta hoy, y entre ellas se pueden citar:

4.2.3.1 Ordenanza del río Aconcagua.

Se estableció el 19 de Enero de 1872, y además de regular la distribución de las

aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, y los canales que se
abrieran hacia el futuro no podrían sacar aguas en períodos de escasez, germen
histórico de los derechos eventuales.

4.2.3.2 Ordenanza del río Teno.

Se dictó el 18 de Junio de 1872, y expresó igualmente que los derechos otorgados

en lo adelante no darían derecho a sacar agua cuando el río entrara a turno.

4.2.3.3 Ordenanza del río Tinguiririca.

Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expresó igualmente que los derechos

otorgados hacia el futuro no darían facultad para sacar agua con el río a turno.

4.2.3.4 Ordenanza del río Copiapó.

Se promulgó con fecha 30 de Enero de 1875 y reglamentó la titularidad y forma de

utilización de las aguas del río Copiapó, estableciendo turnos cada 14 días para los
nueve diferentes distritos en que se dividió ese cauce natural.

4.2.3.5 Ordenanza del río Huasco.

Dictada el 3 de Enero de 1880, para los períodos de escasez, por lo que se

suspende su aplicación los períodos de abundancia de aguas. Establece un sistema
de turnos entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza.

La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de río que

actuarán bajo las órdenes de aquél.

4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887

Esta Ley, que reemplazó a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de

derecho de aguas no efectuó ninguna innovación, salvo sustituir la atribución del
Presidente para administrar los ríos que dividen departamentos o provincias, por
ríos que corren por más de un departamento.

Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos a los
interesados es el Gobernador del Departamento.

4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891

Esta ley sustituye la administración de las aguas en los ríos entregada a los
funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras
de Mayor Cuantía, quién queda facultado para nombrar los jueces de agua.

La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces públicos que corran

exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de éste su Alcalde.

4.2.6 Código de Procedimiento Civil.

Este Código, dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no

obstante que se refiere específicamente a los procedimientos judiciales aplicables
en el país.

Es así como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Título IX

estableció los Juicios de Distribución de Aguas, que no son propiamente juicios
sino un procedimiento para establecer una organización de aguas en un cauce
natural carente de ella, que es prácticamente el mismo sistema inserto hoy en el
Código de Aguas para la formación de comunidades y juntas de vigilancia.

El Juez era a la vez competente para establecer quienes eran los usuarios con
derechos del respectivo cauce y el monto de éstos, en un procedimiento muy similar
al actual establecido en el Código de Aguas para formar comunidades de aguas
ante la justicia.

No obstante dictarse esta nueva normativa se mantuvo la vigencia de la Ordenanza

General de 1872 para situaciones de crisis por escasez de aguas o sequías.

4.2.7 Ley N° 2.068 de 1907, sobre servidumbres de fuerza motriz.

La aparición en Chile de la generación de electricidad por el impulso del agua

mediante centrales hidroeléctricas, así como el incremento en la aplicación
generalizada de la fuerza de las aguas a los molinos, se dictó esta ley que creó las
servidumbres legales de fuerza motriz como una forma de generalizar y faciltar el
uso del agua aprovechar su fuerza motriz.

Esta nueva servidumbre permitía hacer uso de las aguas para generar fuerza
motriz, incluso dentro de un canal particular, con la obligación de pagar una
indemnización que podía ser única o en forma de renta periódica al dueño de las
aguas, indemnización que a falta de acuerdo de las partes establece el juez.

4.2.8 Ley Nº 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas.

Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos

canales, de gran capacidad y recorrido, gracias al esfuerzo de agricultores privados.

Es un hecho cierto que, ya a comienzos del siglo XX se habían subdividido muchos

predios, por ventas parciales o por herencias, con lo que se subdividió el dominio de
esos canales y de las aguas que originalmente regaban esos predios, lo que dio
origen a numerosos copropietarios de canales y aguas.

Se ocasionaron dificultades y controversias relacionadas con la obligación de

financiar la mantención y limpieza de los canales y la distribución de las aguas, y en
definitiva ante la falta de financiamiento por el no pago de las cuotas de muchos
usuarios, muchos de estos canales cayeron en una situación de abandono que
afectó notablemente la disponibilidad de aguas.

Por otra parte, la incipiente industria bancaria no aceptaba efectuar préstamos a

comunidades constituidas según las reglas del Código Civil por las dificultades que
presentaban para la recuperación de sus créditos, lo que impidió obtener capitales
para recuperar los cauces destruidos.
Las ley 2.139 buscó dar solución a gran parte de esas dificultades, y para ello
estableció que los usuarios de aguas debían organizarse en asociaciones de
canalistas para disponer de personalidad jurídica, lo que les permitiría cobrar con
facilidad las cuotas de mantenimiento de los canales, a fin de conservarlos y pagar
los servicios de personal para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de
cada uno.

Además de otorgar personalidad jurídica a las organizaciones que se conformasen a

ella, la ley creó también el Registro de Regadores de Aguas, que se encomendó
llevar a los Conservadores de Bienes Raíces, pero con una limitación, que sólo se
podrían inscribir los derechos sometidos a esa ley.

Si se agrega a lo dicho que se establece la posibilidad de hipotecar los derechos de

aguas para entregarlos en garantía de préstamos y que también se crea el Registro
de Hipotecas y Gravámenes de Aguas en los Conservadores de Bienes Raíces se
puede concluir que estos conceptos implicaron grandes avances en la
administración y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la
operación y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayoría de estas
normas se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones.

4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO

El crecimiento de la población, el desarrollo económico, y las experiencias ganadas

en algo más de 100 años de independencia y autonomía, llevó a la creación de
normas propias del país, que corresponden al resultado de vivencias repetitivas, y
que obligaron a desarrollar soluciones nacionales.

Llegó igualmente a nuestro país una pugna, que en Europa es de antigua data,
entre las ideas centralizadoras que buscan una ingerencia mayor del Estado en la
vida de los ciudadanos y en la orientación del grupo social, para confrontar y
sustituir un sistema liberal fundado solamente en la propiedad y en la más completa
libertad del empresario o propietario para adoptar sus decisiones.

Esta pugna implica intentos jurídicos en uno y otro sentido, lo que perdura hasta
nuestros días.

4.3.1 El Decreto Ley N° 160 de 1924.

El decenio que va desde 1920 a 1930 fue agitado, (cuya causa fundamental es la
crisis del salitre y la cesantía de miles de personas), no sólo en lo político y social,
sino también en lo jurídico, pues se dictó abundante legislación, principalmente de
orientación social.

Las aguas no escaparon a estas tendencias, y fue así como dictó el Decreto Ley N°
160 de 18 de Diciembre de 1924, por una Junta Militar, que intentó centralizar la
administración de los recursos hídricos del país en el Estado, específicamente en el
Ministerio de Obras Públicas.

Para ello se creó un registro especial, denominado Rol de Mercedes de Agua, de

naturaleza administrativa, de responsabilidad de la Inspección de Regadío de ese
Ministerio, en el que deberían inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en
la denominación de la época, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo
limitado, máximo de cinco años, con la obligación de pagar un derecho a quienes lo
se inscribieran después de cumplido el primer año de plazo, derechos que se
elevarían al doble, triple o cuádruple según la demora.

A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declararía caducados sus

respectivos derechos.
La suma de atribuciones sobre las aguas se reúne y centraliza de conformidad a
este decreto ley en el Gobierno, sin una definición precisa de quién lo constituye.

La ley establecía un impuesto que gravaba las peticiones de derechos nuevos sobre
el litro por segundo a utilizar o sobre el caballo de fuerza producido según fuera la
destinación del agua.

Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, por lo que ante su deficiente
aplicación e inobservancia, para evitar mayores dificultades se dictó en 1929 la Ley
4.724 que prorrogó el plazo original para inscribir los derechos vigentes por seis
meses adicionales, el que en definitiva tampoco fue respetado.

Finalmente el Decreto Ley N°160 fue derogado por la Ley N° 5671 de 1935, que
dejó sin efecto además las caducidades que pudieron haberse producido, dejándose
en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo
tendrían valor informativo, carente de consecuencias jurídicas.

4.3.2 Ley 8.944 de 1948.

Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la

legislación de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de
Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Código de Aguas de
nuestro país.

Esta ley aprobó el texto de un Código de Aguas, pero dejó suspendida su vigencia,
por un plazo relativamente breve, a cuyo cumplimiento se volvió a suspender,
situación que se repite posteriormente hasta su derogación por la Ley 9.909 de
1951.

4.3.3 Ley 9.909, de 1951.

Esta Ley establece y aprueba el Código de Aguas que desde ese momento regula
los recursos hídricos nacionales, en un solo texto ordenado y sistemático.

Este Código, mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Código

Civil, con excepción del sistema de la riberaneidad, que se deroga y pasa a ser
sustituido definitivamente por la concesión de mercedes de aguas por la autoridad
administrativa, atribución que entrega al Presidente de la República.

Además sistematiza y perfecciona lo que se había creado anteriormente, en las

leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e
incluso el principio centralista de administración del Decreto Ley N° 160 de 1924.

El Código de Aguas de 1951 es, en definitiva, la recopilación, compendio y

sistematización de una práctica legal de más de un siglo en el país, y tuvo una digna
aplicación hasta el año 1967.

4.3.4 Ley 16.640 de 1967.

La Ley de Reforma Agraria, Nº 16.640, que se dictó en el año 1967, es el resultado

de movimientos políticos y sociales que agitan a toda América Latina, originados en
la revolución cubana, que también alcanzan a nuestro país, en que existía una
conciencia y opinión generalizada sobre la necesidad modificar las estructuras de
tenencia de la tierra, para elevar el nivel económico y social de los campesinos
chilenos.

Esta ley es el resultado de la influencia de la denominada Alianza para el Progreso

proyecto creado y liderado por los Estados Unidos de Norteamérica, cuyos objetivos
eran producir en América Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la
situación de pobreza de la región, pero fuera de las tendencias políticas fomentadas
por la URSS.

Se orientó en lo fundamental a cambios en el agro, que se tradujeron en la

modificación de la tenencia de la tierra, con el loable propósito de terminar con el
latifundio y el minifundio, dos formas de posesión de la tierra, consideradas nefastas
en lo económico y social para la explotación agrícola.

Sin embargo, en el caso chileno, la reforma legal se extendió igualmente a la

tenencia y administración de las aguas, estableciendo un sistema jurídico totalmente
distinto al vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se
hubo de dictar un nuevo código, que resultó de la incorporación de las nuevas
normas al Código de Aguas de 1951, texto que se conoció como el Código de
Aguas de 1969.

Las características fundamentales de esta nueva legislación son las siguientes:

a) Centraliza la administración de las aguas en el poder ejecutivo, creando la

autoridad única del agua, la Dirección General de Aguas a quien entrega la suma de
atribuciones del Estado en materia de recursos hídricos.

b) Declara el dominio público de todas las aguas sin excepción, para lo cual
expropia las aguas privadas preexistentes.

c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho

real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposición del agua. Además el
derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor
con la caducidad.

d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso,

medida de agua que variará de acuerdo al uso, a la disponibilidad, a la eficiencia e
incluso, según la calidad del suelo.

e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a

través de la declaración de áreas de racionalización.-

f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso

sin indemnización, no obstante ser ellos de dominio privado.

g) Existen causales de caducidad, terminación y extinción del derecho de

aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad.

4.3.5 El Decreto Ley Nº 2.603.

Luego de los sucesos políticos de 1973 y la caída del Gobierno de la época, los
excesos que se habían producido en la aplicación de la Ley de Reforma Agraria,
llevaron como reacción a su derogación completa.

En el caso del agua se procedió a dejar sin efecto todas las normas que daban
atribuciones muy fuertes a la Dirección General de Aguas.

El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fue el primer paso a la revisión
completa de la legislación de 1967, y a la promulgación del Código de Aguas de
1981.
 TERCERA PARTE

LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILE

EL DERECHO VIGENTE Y SUS BASES GENERALES
I
DESCRIPCION DE LAS NORMATIVAS EN APLICACION

1.- LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

La Constitución Política de la República de Chile, aprobada en 1980, se refiere en

forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas, y también en forma
indirecta, como se establece a continuación:

1.1 En primer término, en el Artículo 19 N° 24 inciso final, se establece la garantía

constitucional de la propiedad, primero en forma genérica y finalmente sobre el
derecho de aprovechamiento de aguas de nodo específico cuando señala que la
Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en todas sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, y luego
concluir en su inciso final que “Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos”.

La Constitución en esta disposición entrega la máxima seguridad jurídica a los

titulares de derechos de aprovechamiento.

1.2 El artículo 19 Nº 1º, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y

psíquica de la persona, permite recurrir a dicha garantía en los casos de
contaminación de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas
que se consumen por la población, o simplemente que cruzan zonas pobladas
donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser
considerado como una norma que se puede relacionar con el agua.

1.3 El artículo 19 Nº 8º, asegura a todos los habitantes el vivir en un medio ambiente
libre de contaminación, y que además establece como deber del Estado la
protección de la naturaleza.

Resulta claro que uno de sus objetivos es la protección de las aguas, entre todos los
otros recursos naturales.

Esta vez como protección de la naturaleza en sí, sin vinculación hacia las personas,
de modo que si se ocasiona un deterioro a los recursos hídricos, esta norma permite
su defensa aun cuando el hombre no esté involucrado como víctima final de la
contaminación.

1.4 El artículo 20 de la Constitución Política, otorga el recurso de protección, que es

la forma procesal de hacer efectiva la defensa judicial de todos los derechos
anteriormente mencionados.

2.- EL CÓDIGO DE AGUAS.

El Código de Aguas vigente fue aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N°
1.122 de 29 de Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad
a la atribución delegada conferida al Presidente de la República en el Artículo 2
del Decreto Ley Nº 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N° 3.337 de
1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981.

Constaba originalmente de 317 Artículos permanentes y 13 Artículos transitorios,

cuya aplicación administrativa se entregaba y entrega fundamentalmente a la
Dirección General de Aguas.

Durante su discusión, en el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se

contenían además las disposiciones relacionadas con la construcción de obras de
regadío por el Estado, legislación que finalmente se resolvió desglosarla y tratarla
en un cuerpo legal independiente.

El Código de Aguas, además de otras modificaciones menores, ha sido modificado

mediante la Ley Nº 20.017, publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de
2005, y por la Ley 21.064 publicada en el Diario Oficial de 27 de Enero de 2018,
modificaciones que se analizarán a lo largo de estos apuntes en lo que sea
relevante.

Cabe señalar, en forma general, que con esas leyes no se ha producido ninguna
modificación sustancial a los fundamentos y bases en que se sustenta el Código de
Aguas.

3.- EL D. F. L. Nº 1123.

Esta normativa corresponde a la Ley sobre Ejecución de Obras de Riego por el

Estado, cuya aplicación se entrega fundamentalmente a la Comisión Nacional de
Riego y a la Dirección de Riego del Ministerio de Obras Públicas, hoy Dirección
Nacional de Obras Hidráulicas.

La ley persigue como objetivo restringir la acción del Estado a aquellos proyectos en
que los beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega
a los 25 años.

Por lo mismo se requiere como presupuesto básico que antes de la construcción de

las obras los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan
comprometido a ello mediante la suscripción de documentos de pago.

En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisión Nacional de Riego pueda
establecer subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones.

La ley implementa medidas administrativas especiales tendientes a asegurar la

disponibilidad de aguas para la obra correspondiente.

4.- LA LEY 18.450 DE 1985, SOBRE FOMENTO AL RIEGO.

Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego

y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversión de los
particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de
bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas.

Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al

cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos
requisitos básicos establecidos en la ley.

Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificación,

una vez construidas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo
que implica que los postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad.

Como comentario general se puede señalar que esta ley, cuya aplicación
corresponde a la Comisión Nacional de Riego, ha tenido un éxito importante, pues
por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas relevantes, y por otra se
han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos ingresos
económicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social.
 II
OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS

Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes
formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho
se expresa, tales como la ley, o un código; y las segundas son las causas o razones
que motivaron dictar esa ley, y que pueden ir desde un fenómeno social hasta la
imposición de una tendencia económica.

La legislación de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a través de la historia

tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de
quienes intervinieron en su gestación.

El conocimiento de las fuentes materiales, permite a la vez de conocer la causa que

origina a las normas, saber también de los objetivos perseguidos con ellas.

En concreto, la actual legislación de aguas en su origen persiguió los siguientes

objetivos, que constituyeron sus motivaciones:

2.1 Establecer un derecho de propiedad sólido sobre los derechos de

aprovechamiento.

2.2 Limitar la intervención del Estado al mínimo necesario para asegurar la paz
social y proteger los recursos de aguas. Sin embargo, las reformas al Código que se
han presentado y proyectos en trámite implican fuertes iniciativas para aumentar la
intervención estatal, lo que ha traído consigo una fuerte tramitación que dilata la
obtención de derechos y las acciones relacionadas con su uso y administración.

2.3 Acrecentar la participación de los usuarios en la administración y operación de

las obras de aprovechamiento y en la administración y distribución de las aguas.

2.4 Establecer un sistema de asignación de derechos de aprovechamiento objetivo y

transparente. Este objetivo, en 2018, en que restan ya muy pocos recursos de
aguas libres y disponibles en nuestro país, disminuye notablemente en importancia.

2.5 Entregar la reasignación de los recursos hídricos del país al mercado, mediante
la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento.

2.6 Transferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolución de los conflictos y

controversias sobre aguas, y entregarle además el rol de revisora de las decisiones
administrativas.

III
CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA

3.1 Aplicación en el espacio físico.

En cuanto al ámbito de su aplicación: el Código de Aguas se aplica exclusivamente

a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un
momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran ante el
hecho cierto de un rápido agotamiento.

Esta limitación deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su
desalinización y posterior uso, puesto que no existen reglas jurídicas al respecto,
como tampoco en relación a la disposición de las salmueras que restan después del
tratamiento, en un momento en que al no existir ya aguas dulces disponibles, el usp
del agua de mar desalinizada se está convirtiendo en un hecho común.
Igualmente, si bien no ya en relación a las aguas marítimas, se aprecia que es
necesario regular la situación de las aguas residuales, en especial de las que las
empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que
se trata de recursos hídricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento
adecuado.

Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las

Regiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Región Metropolitana,
son de importancia por su magnitud, por lo que merecerían un estudio jurídico
adecuado y una modificación a la ley vigente, para su que su reutilización se pueda
efectuar en forma expedita, y eventualmente sin costo o un costo menor para quién
las emplee.

Por último, se requiere regular la situación de glaciares, ventisqueros, y aguas de

hielos antárquicos.

3.2 Dominio público del agua.

La legislación establece el dominio público del agua, sin excepción alguna; en Chile
no existen aguas de dominio privado.

3.3 Uso particularizado.

El acceso individual al agua se consigue a través del derecho de aprovechamiento,

definido como derecho real.

3.4 Derechos anexos.

El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio

conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios
necesarios para el adecuado uso del agua.

3.5 Sistema de inscripción.

El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurídica se ha sometido al

régimen de inscripción en un Registro especial, que llevan los Conservadores de
Bienes Raíces, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripción
de los bienes raíces.

3.6 Participación de los usuarios.

El sistema legal chileno considera una activa intervención de los usuarios, como
administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones
autónomas, con capacidad financiera y tuición sobre sus integrantes, e incluso con
facultades jurisdiccionales en determinados casos.

3.7 Procedimientos reglados.

La legislación considera un sistema reglado de procedimientos para la obtención de

derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con
ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos
de aprovechamiento.

3.8 Acciones procesales de defensa.

La normativa contiene además algunos procedimientos procesales especiales,

entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como característica la
disminución de trámites para darle una rapidez adecuada.

En general se aplica a todas las materias contenidas en el Código de Aguas el

procedimiento sumario, pero además se entregan algunas acciones posesorias
especiales, que al menos en la letra aparecen dotadas de gran rapidez de
tramitación.

3.9 Regulación de la institucionalidad.

La institucionalidad, pública y privada, se encuentra detalladamente descrita en el

Código de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle, y nos
referiremos a ellas con detalle más adelante.
 CUARTA PARTE
SISTEMA JURIDICO VIGENTE
ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA
EL CODIGO DE AGUAS

En el siguiente análisis de la legislación positiva chilena sobre aguas, en especial

respecto del Código, se hace una agrupación temática, que no es el mismo
ordenamiento que presenta el Código de Aguas, texto fundamental de esta materia.

Capítulo I

EL TRATAMIENTO JURIDICO DEL AGUA EN NUESTRA LEGISLACION

1.1 El Código de Aguas, sin definir el objeto de su regulación, clasifica en primer

término a las aguas en marítimas y terrestres, en su artículo 1º, para luego declarar
que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres.

Sin embargo, contiene además otras clasificaciones, en su artículo 2º, en que se

considera su situación en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales,
subterráneas y meteóricas o aguas lluvias; su movilidad, aguas corrientes y
detenidas; y su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble.

Es necesario destacar que, en paralelo, el Código Civil también contiene normas

relacionadas con el agua, respecto de su naturaleza jurídica y su administración,
que complementan al Código de Aguas.

2 LA CUENCA.

2.1 Definición.

La cuenca en términos generales se define semánticamente como, "territorio cuyas

aguas afluyen a un mismo río, lago o mar" (Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado,
Buenos Aires).

Nuestra ley contiene una referencia a la cuenca u hoya hidrográfica, en el art. 3º del
Código de Aguas, la que sin embargo no es exactamente una definición sino más
bien es descriptiva de una relación de pertenencia., puesto que expresa en su inciso
segundo que “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos
los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella,
en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.

La cuenca u hoya hidrográfica a nuestro entender se puede definir, como el espacio

físico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo
rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector común, con salida a
través de un punto único.

La cuenca hidrográfica, llamada también cuenca fluvial o cuenca de un río, es por lo

tanto el área de la superficie terrestre drenada por un sistema fluvial, es decir, por un
río o corriente de agua, con sus afluentes y subafluentes (red hidrográfica).

La cuenca de un caudal de aguas está separada de la de otro, acorde con los

geógrafos, por la llamada divisoria hidrográfica o fluvial. Algunas depresiones de la
superficie terrestre no tienen desagüe al exterior y se las llama cuencas endorreicas.

En consecuencia, la cuenca u hoya hidrográfica, es la superficie receptora de las

aguas que constituyen un río que, por razones de nivel, intercepta las aguas lluvias,
las que escurrirán hasta encontrar un cauce común.

Las aguas meteóricas o pluviales, al llegar a la superficie terrestre se reparten en una

u otra dirección según las líneas de relieve del suelo, de modo que para delimitar la
cuenca es necesario trazar la línea divisoria de aguas, o divisoria interfluvial,
separando las cabeceras de los afluentes que convergen a un colector común
mediante una línea que coincida con las cumbres mayores (líneas de cima).

2.2 Aspectos físicos.

El mayor efecto de la extensión de la cuenca está relacionado con los caudales ya

que, a iguales condiciones de alimentación, las cuencas extensas recibirán un
volumen de aguas también mayor de aguas lluvias y de recuperaciones.

1.2.2.1 El sistema de cauces que compone la cuenca puede dividirse en segmentos

en función de su jerarquía: así el cauce de primer orden drena una cuenca elemental
sin recibir afluentes en cuanto el agua llega a él en forma laminar; luego, en seguida,
en la conjunción de dos cauces de primer orden se forma uno de segundo orden; y
cuando éstos se unen entre sí, dan lugar a uno de tercer orden, y así sucesivamente.

El río principal de la cuenca es el que tiene el número de orden más elevado de todo
el sistema, y en nuestro país es el que da el nombre a la cuenca, y corresponde a
aquél que descarga en el mar.

2.2.2 En Chile la cantidad de agua disponible en una región está determinada por el
clima.

Sin embargo, las posibilidades de aprovechamiento de las aguas proporcionadas por

las precipitaciones están condicionadas por otros factores: cuales son las
características físicas y geológicas de la superficie y el subsuelo, la vegetación, los
relieves, la temperatura, etc.

Estas circunstancias son las que intervienen en el destino del agua, permitiéndole
escurrir por la superficie, haciéndole penetrar en el subsuelo o facilitando la
evaporación para su vuelta a la atmósfera.

Tal es la forma en la naturaleza determina el cumplimiento del ciclo hidrológico, que

es la evolución y circulación normal de las aguas.

2.2.3 Al registrarse una precipitación sobre la cuenca fluvial el agua puede seguir
distintas vías hasta llegar al colector:

- escurrirse directamente sobre el suelo (escurrimiento superficial);

- infiltrarse y correr por debajo de la superficie, en el manto de descomposición

(escurrimiento hipodérmico);

- penetrar a mayor profundidad y resurgir sobre los valles fluviales (escurrimiento

subterráneo).

La porción de escurrimiento superficial, que es básica en las mayores crecidas,

depende de las condiciones físicas de la cuenca y de la intensidad del aporte pluvial.

2.2.4 Por las características propias de cada cuenca podemos clasificarlas de un

modo general en tres tipos:

- cuencas endorreicas, son aquellas que no alcanzan a desembocar en el mar, y en

general las encontramos al norte del río Loa, donde se las denomina usualmente
salares;
- cuencas arreicas, aquellas en que no existe ningún tipo de escurrimiento superficial,
como las que se encuentran en nuestro país en la provincia de Antofagasta. (Río Loa,
ejemplo máximo). La importancia de ellas se encuentra en las aguadas, que son
afloramientos de aguas subterráneas;

- cuencas exorreicas, este tipo de cuenca se caracteriza por el escurrimiento

superficial y que tienen desembocadura en el mar, en general al sur de la provincia de
Atacama. (Véase Pedro Cunill: Geografía de Chile Ed. Universitaria 1973).

2.3 Las cuencas hidrográficas y sus problemas.

2.3.1 Un vistazo global

Un estudio referido al uso, manejo y conservación de los recursos hídricos, sobre

cuencas o sub-cuencas, necesariamente debe hacer una descripción de las
actividades del hombre en esas entidades geográficas, lo que en definitiva implica
un diagnóstico, -que aun cuando no sea profundo y pleno de estudios de
sustentación y por tanto definitivo-, no es demasiado diferente a lo que se constata
en los demás países de la región y del continente, probablemente con las
excepciones de USA y Canadá.

En este sentido existen actitudes de la comunidad que se pueden considerar como

neutras, como sería bañarse, navegar en pequeñas embarcaciones, extraer aguas
para bebida o usos domésticos menores, y que por tanto a efectos del presente
estudio no revisten importancia.

Por el contrario, existen otras acciones humanas, que implican resultados negativos,
de deterioro de los distintos elementos que componen materialmente la cuenca:
cauces, aguas y área geográfica que comprende, riberas y zonas circunvecinas,
tales como la disposición de residuos en el agua o en el cauce, tala de la superficie
vegetal, crianza de ganado depredador.

Tales actividades deben necesariamente ser objeto de regulación y control, para

prohibirlas y en definitiva impedir su ocurrencia.

Existen también acciones que se emprenden por la sociedad organizada a través de

sus entes estatales o municipales, por organismos creados por la comunidad, y
también por personas o grupos de personas, que en definitiva tienden a mejorar y
recuperar la situación de cuencas degradadas, o bien a mantener la situación de
otras que aún no sufren un deterioro notable.

Esta clase de acciones requieren de incentivos para aumentar y extender su

desarrollo, y en lo posible llevarlas a zonas en que se ha tomado conciencia de su
necesidad.

Los párrafos siguientes de este trabajo intentan una descripción de estas

actividades detectadas con respecto a la materia en estudio.

2.3.2 Actividades humanas prohibidas o restringidas en los cauces de la

cuenca y las normas aplicables:

Primera actividad.- Extracción de áridos desde cauces naturales.

El DFL Nº 850 de 1998, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, contiene las
normas que reglamentan en forma sustantiva la extracción de áridos.

Este tipo de actividad trae siempre consigo consecuencias funestas., cuando no es

regulada técnicamente, ya que por una parte altera la circulación natural de las
aguas, provocando modificaciones imprevistas del flujo del agua, que pueden
concluir en inundaciones y desbordes por desvíos desde el cauce natural conocido;
y por otra se modifica el sello natural de los cauces, puesto que se elimina la
impermeabilidad superficial natural del cauce, y se crean zonas de infiltración que
consumen agua en forma descontrolada, disminuyendo la disponibilidad de agua, lo
que es especialmente grave en períodos de estiaje o seca.

La única forma de admitir la extracción de materiales de los cauces, es a través de

la autorización de la entidad técnica correspondiente, que previos los estudios
pertinentes fije zonas de extracción permitida, en las cuales corresponderá a las
Municipalidades otorgar los permisos correspondientes, mediante la dictación de la
correspondiente ordenanza.

La normativa que rige la extracción de áridos desde los cauces de los ríos, en actual
vigencia corresponde a los artículos 11, 12, 13 y 14 del DFL Nº 850 de 1998, Ley
Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, a que nos hemos referido.

El artículo 14 en su letra l) señala que le corresponde a la Dirección General de

Obras Públicas “la reglamentación y determinación de zonas prohibidas para la
extracción de materiales áridos, cuyo permiso corresponde a las municipalidades,
previo informe de la Dirección General de Obras Públicas”.

El informe de la Dirección General de Obras Públicas se efectúa por el

Departamento de Obras Fluviales, hoy dependiente de la Dirección de Obras
Hidráulicas, uno de los servicios que conforman la Dirección General.

Segunda actividad.- Intervención en el cauce.

Intervención sin control de los cauces, por cualquiera entidad o persona, pública o
privada, sin que exista previamente un proyecto técnico debidamente aprobado por
una autoridad con competencia técnica y administrativa para ello.

La modificación de un cauce, a veces efectuada con las mejores intenciones, si

carece de un estudio técnico adecuado, que analice los efectos hidráulicos de la
modificación o alteración habida cuenta de las condiciones del cauce y de la
hidrología del río, puede llevar como resultado a un gasto inútil, pues las aguas
pueden destruir lo construído; o pueden llevar a un desastre por efectos colaterales
no considerados.

La forma de autorizar este tipo de acciones, es mediante la presentación de un

proyecto a una autoridad técnica oficial capacitada para su análisis y aprobación.

El Código de Aguas establece en esta materia como idea primordial en el artículo

299 en su letra c), que le corresponde a la Dirección General de Aguas, como
atribución, “ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de
uso público e impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin
la autorización del Servicio o autoridad a quién corresponda aprobar su
construcción, o autorizar su demolición o modificación.”

Conforme a lo que expresa esta disposición queda claro que la ejecución de obras
de cualquier naturaleza, constructivas, destructivas o extractivas, en cauces
naturales de uso público, está sometida a autorización previa, sin que la norma
defina quién constituye la autoridad en cuestión.

Por otra parte, queda igualmente claro, que como la Dirección General de Aguas
tiene la “policía y vigilancia” sobre las aguas y los cauces; con la posibilidad de
poder ordenar la paralización de cualquier obra o faena; a quién primero se debe
denunciar una situación en un cauce natural que conduzca a su alteración, es
precisamente a ese servicio.
Por su parte el artículo 41 señala que “las modificaciones” que se efectúen en
cauces naturales, “con motivo de la construcción de obras públicas, urbanizaciones,
edificaciones y otras obras en general”, serán de responsabilidad y cargo de
quienes las ordenen, y quién quiera efectuar alguna obra debe presentar un
proyecto a la Dirección, la que ordenará se publique la solicitud conforme a la ley
para proteger derechos de terceros y del medio ambiente.

En consonancia con el anterior, el artículo 171 del Código exige que quién desee
efectuar las modificaciones en cauces naturales a que se refiere el artículo 41debe
presentar los proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas para su
aprobación previa, siguiendo el procedimiento administrativo de los artículos 130 y
siguientes del Código del ramo.

El artículo 172 señala que si se realizan obras con infracción a lo anterior, la

Dirección General de Aguas puede apercibir al infractor para que modifique o
destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas. Si el
infractor no da cumplimiento a lo ordenado, la Dirección puede encomendar a
terceros el cumplimiento de sus medidas por cuenta del responsable de las
infracciones.

Tercera actividad: Descargas de elementos extraños a los cauces.

La descarga de materiales, contaminantes o no, en los cauces, cuyo efecto final sea
o la obstrucción de la circulación natural de las aguas, o bien la degradación de sus
recursos de agua no está permitida en forma alguna en nuestra legislación.

Este tipo de acciones no deberían aceptarse bajo ninguna condición y castigarse

con multas severísimas.

2.4.- Procedimientos establecidos en la ley para intervenir en un cauce.

De conformidad a las normas que se han señalado anteriormente el sistema que

rige en la actualidad es el siguiente:

2.4.1 Si se trata de extracción de áridos, se requiere de una resolución de la

Dirección General de Obras Públicas, que autorice su extracción en un río, estero u
otro cauce natural.

Esa resolución establecerá la zona específica en que tales extracciones podrán

ejecutarse, con expresa declaración que el área autorizada corresponde a una zona
no afecta a prohibición de extracción de materiales.

Para dictar esta resolución, es previo contar con un informe técnico favorable, en
que se señale y deslinde la zona de extracción, y las condiciones en que esas
labores se verificarán.

Este informe técnico lo prepara y emite el Departamento de Obras Fluviales,

dependiente de la Dirección de Obras Hidráulicas, cuyo Director será quien firme
ese informe favorable que señalará las condiciones de extracción establecidas.

Una vez tramitada totalmente la resolución de la Dirección General de Obras

Públicas, que puede o no ser nominativa respecto del solicitante, con ese
documento el o los interesados deben presentarse ante la Municipalidad dentro de
cuyo territorio se ubicará la extracción, para solicitar el permiso individual de
extracción, con indicación de la zona de extracción debidamente deslindada.

La Municipalidad, de acuerdo a su reglamentación interna, procede a otorgar la

autorización de extracción que puede ser indefinida o sujeta a plazos, (en el fondo
es una concesión), estableciendo el pago de una patente anual, que es el requisito
básico de subsistencia del permiso otorgado.

2.4.2 Si se trata de modificación a un cauce.

Se debe elevar una solicitud a la Dirección General de Aguas de conformidad a los

artículo 41 y 171 del Código, bajo apercibimiento de sanciones de multas y
destrucción de las obras si así no se hiciere conforme al artículo 172 del Código.

2.5 Actividades reguladas o prohibidas respecto a las aguas de la cuenca

2.5.1 Extracción de aguas sin concesión.

Los tres usos mayoritarios del agua, generación hidroeléctrica, agua potable y
agricultura ya han copado la disponibilidad normal de agua en el país, lo que lleva a
que en un futuro no lejano se produzcan conflictos sectoriales a menos que se
establezca un ordenamiento razonable, y sujeto a normas legales, en orden a
reconocer los usos actuales y darles legitimidad, y establecer un sistema futuro de
concesión, de acuerdo a las políticas que se establezcan.

Es necesario, en consecuencia establecer que cualquier nueva extracción de aguas,

tanto de agua superficial como subterránea queda prohibida, a menos que exista
una autorización competente.

2.5.2 Extracción de aguas por quienes disponen de derechos, pero que captan
agua en períodos de limitación, prohibición o fuera de turnos.

La situación de disponibilidad, que ya es escasa para fines agrícolas puede

ocasionar que se produzcan situaciones conflictivas entre los distintos usuarios, por
lo que es necesario establecer una regulación, a nivel de cuenca o sub-cuenca, en
que se imponga un orden.

2.6 Como enfrentar el deterioro de las cuencas.

La descripción del país efectuada más arriba es fundamental para comprender que
la geografía chilena es determinante en las dificultades de sus habitantes para el
manejo y explotación general de sus recursos naturales, y en particular en lo
referido a las cuencas hidrográficas.

Existe una tipificación de las hoyas marcada por la latitud en que se encuentran,
que las hace muy diferentes de Norte a Sur; y también hay diferencias notorias entre
las zonas que corresponden a las partes altas, medias y bajas de ellas, con una
orientación geográfica mayoritaria de Este a Oeste.

Sin embargo, y pese a las diferencias físicas y morfológicas importantes que

presentan las cuencas en nuestro país, tienen características que les son comunes,
pues son depositarias de corrientes de agua con regímenes torrenciales; las afecta
la escasez creciente y las sequías en el país; las afectan también los desbordes e
inundaciones; y sufren con la contaminación.

Un análisis breve de estas características negativas de las cuencas, que son

aplicables a todas ellas con pocos grados de intensidad de diferencia nos deja las
siguientes inquietudes.

2.6.1 Crecidas y desbordes.

Este es un tema de singular importancia para nuestro país, que tiende a ocultarse
por la escasez de agua o las sequías.
Chile por su condición climática de país árido a semi-árido se ha caracterizado
desde siempre por la poca disponibilidad de aguas y de vegetación útil, lo que ha
incidido igualmente en la existencia de especies animales.

Por otra parte, su temperatura ostenta fuertes variaciones entre el día y la noche y
entre las distintas estaciones del año, lo que hace necesario disponer de energía
calórica para la subsistencia del ser humano.

2.6.2 De ello se infiere que desde la prehistoria, el habitante de nuestro país ha

hecho uso indiscriminado de la vegetación, árboles y matorrales, como fuente de
energía calórica; disposición que a partir de la colonización española, en el S. XVI,
se vio incrementada por el uso de la vegetación para algunos procesos mineros e
industriales, y además para despejar áreas para destinarlas a cultivos de especies
vegetales alimenticias.

Esta actitud del habitante de Chile, unida a la poca capacidad de regeneración

espontánea de la vegetación autóctona, es origen de uno de los fenómenos
negativos recurrentes de todas nuestras cuencas, cual es la presentación de
crecidas instantáneas, y consecuentemente avenidas y desbordes de cauces
naturales.

2.6.3 En efecto, la carencia de bosques en las zonas altas de las cuencas, y de su

natural acompañante de menor altura, el matorral, ha implicado que se ha
devastado el suelo útil de altura, puesto que el escurrimiento veloz y libre del agua
ha sido la causa fundamental de la erosión quedando hoy a la vista la roca, sin
posibilidad de reposición de vegetación natural.

La roca desnuda, a su vez aumenta la velocidad de escurrimiento del agua,

multiplicando el problema, ya que se produce erosión de zonas más bajas, en un
corto período de tiempo, con la aparición de avenidas que cuando se producen en
zonas despobladas no constituyen noticia y no son conocidas sino de estudiosos;
pero que cuando se acercan a las poblaciones ocasionan daños económicos y a
veces también a la salud y vida de las personas.

Esta situación se presenta en proceso de avance desde el Norte hacia el Sur, y se

agrava en algunas áreas por la crianza de ganado caprino, que contribuye
igualmente a la devastación de la vegetación natural.

Ahora bien, estos problemas se originan en la parte alta de las cuencas, y sin
perjuicio que allí originen daños importantes, ellos se manifiestan con mayor fuerza
y resonancia en las zonas media y baja de las hoyas, pues en tales lugares están la
mayor parte de los asentamientos humanos, que reciben estas inundaciones y
desbordes sin haber sido partícipes de su origen.

Anualmente (y aún en años de sequía por la variedad geográfica) las inundaciones

producen pérdidas significativas para el país en términos de perjuicios a las
personas y daños materiales.

La búsqueda de soluciones parciales a estos problemas, como la construcción de

defensas fluviales riberanas para evitar los desbordes, implica adicionalmente un
gasto anual importante para el erario nacional, lo que significa que las pérdidas que
las inundaciones ocasionan al país dentro de las distintas cuencas tienen una
magnitud importante.

2.7 Los aspectos legales de la cuenca en nuestro ordenamiento

En el artículo 3º del Código de Aguas, se contempla una referencia a las cuencas

hidrográficas en que señala que "las aguas que afluyen, continua o discontinuamente,
superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte
integrante de una misma corriente”.

Agrega que “La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los
afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en
forma continua o discontinua, superficial o subterránea".

Esta descripción corresponde a lo que en geografía se denomina una cuenca

exorreica, o sea con salida de aguas al mar, que es la más común en nuestro país.
Se conoce a este tipo de cuenca, como ya se explicó, por el nombre del cauce que
entrega efectivamente las aguas de ella al mar.

Las cuencas endorreicas o sea sin salida de aguas, las que se pierden
fundamentalmente por evaporación, se encuentran en las Regiones 1ª , 2ª y 3ª de
nuestro país, las que corresponden a salares situados en áreas de gran altura,
situados en el altiplano. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar.

2.8 Importancia de la cuenca y su reconocimiento.

2.8.1 La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas
que afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente.

La característica propia de nuestro país de ser montañoso y angosto, origina

cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de
agua de carácter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes
fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones.

Esta condición física del país ocasiona problemas de importancia en las cuencas,
relacionados con la pérdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a
construir embalses; con desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a
veces con daños a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminación en
áreas de cabecera de las cuencas que afecta gravemente a las zonas intermedia y
baja de ellas.

2.8.2 Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visión diferente de las
cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los demás recursos
naturales existentes en ellas y con una regulación adecuada de las conductas
humanas a su respecto. Este enfoque, al que se denomina administración integral
de cuencas hidrográficas no está considerado en nuestra legislación y es una
carencia de ella.

2.8.3 La cuenca u hoya hidrográfica, en sus características físicas, geográficas y

técnicas, no está descrita en el Código de Aguas; y sólo en materia de
consecuencias jurídicas, el artículo 263 del mismo cuerpo legal establece que es
posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una organización de
usuarios de aguas.

Tengamos en claro, que se trata de una organización, la junta de vigilancia, que

permite administrar derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, es decir
la distribución de las aguas.

Sin embargo, en general la junta carecerá de interés y atribuciones para intervenir

en la solución de los problemas propios de la cuenca relacionados con los recursos
naturales que la integran y su subsistencia, ni siquiera de los perjuicios que
provocan eventos extremos.

2.8.4 Por ello se estima necesario establecer un sistema nuevo de administración,

para la cuenca u hoya hidrográfica, que sea adecuado a la situación descrita. Es
decir, debería tratarse de un nuevo tipo de organización que administre los bienes,
públicos y privados, de esa zona geográfica y los problemas relacionados con ellos.
La organización de cuenca, debería preocuparse de administrar las dificultades que
surgen en la globalidad geográfica de la hoya lo que incluye temas vinculados a las
aguas, suelo, bosques, fauna, flora, e incluso conductas humanas, como regulación
de crianzas de animales, u ocupación de suelos en áreas no inundables, entre
muchos otros.

2.9 La administración integrada de las cuencas hidrográficas

2.9.1 Un consenso técnico.

En los últimos treinta o cuarenta años, originalmente por el empeño de los técnicos
y profesionales forestales, se ha venido desarrollando la idea que la solución de los
problemas que se han graficado en los párrafos anteriores es posible a través de
una actividad de administración integrada de la cuenca hidrográfica.

Esta idea que ya es consensuada internacionalmente entre los técnicos afines a las
disciplinas científicas vinculadas a la administración y manejo de los elementos
constitutivos de la cuenca es compartida igualmente por el autor de este trabajo, y
probablemente por la generalidad de los técnicos chilenos.

En nuestro país se han efectuado a lo largo del tiempo diversas reuniones

especializadas, algunas lideradas por FAO, otras por la OEA, y otras por las
Universidades chilenas y aún por organismos de coordinación, como el Capítulo
Chileno del Programa Hidrológico Internacional, y en todas ellas ha habido activa
participación de los sectores público y privado interesados; y la opinión general e
indiscutida ha sido justamente que es necesario llegar a una coordinación adecuada
en el manejo y explotación de los recursos naturales existentes en las cuencas,
como igualmente en desarrollar acciones precisas en materia de zonificación de
suelos dentro de la cuenca y consecuentemente de ubicación de asentamientos
humanos.

En la perspectiva del tiempo, que nos permite emitir un juicio medianamente

objetivo, podemos afirmar que no ha habido consenso en la forma de llevar adelante
la actividad de administración integrada de la cuenca hidrográfica, al momento de
determinar la estructura administrativa responsable de ella.

2.9.2 Alternativas institucionales.

Frente a la determinación del ente responsable de la cuenca hidrográfica, surgen

posibilidades diversas para intentar la conformación de una institucionalidad de la
cuenca, fundamentalmente en sus aspectos formales.

Conjuntamente con lo anterior, será necesario elaborar un cuadro de funciones,

atribuciones y de obligaciones del ente a establecer, y finalmente, de los
componentes sociales y administrativos y técnicos que necesariamente deben
intervenir en él como igualmente otros especiales que deben participar cuando sea
adecuado, atendida la naturaleza propia de la respectiva cuenca.

2.9.3 La Corporación de Cuenca Hidrográfica.

Aproximadamente en el año 1992 se remitió a trámite una modificación al Código de

Aguas uno de cuyos puntos principales era la creación de un nuevo organismo
dentro de aquellos establecidos en el Código de Aguas

Dicho proyecto de ley, luego de una larga tramitación, que dio lugar a la Ley 20.017,
sufrió un grave desglose de algunas de sus ideas, entre las cuales se fue la
Corporación de Cuencas Hidrográficas, que desapareció.
Las ideas fundamentales del Proyecto de Ley se referían a que se trataría de una
persona jurídica privada, que no perseguiría fines de lucro, y cuya integración
comprendería a la totalidad de los actores envueltos tanto en el uso y
aprovechamiento de los recursos naturales de la cuenca, como igualmente a
quienes sufren los efectos dañinos o nocivos que se manifiestan en ellas.

Este concepto obligaba a incluir a entidades públicas y particulares, en un diseño

institucional novedoso, con la responsabilidad de las decisiones de la entidad
volcada hacia los componentes privados más que a los integrantes públicos.

Es posible que la falta de un desarrollo más completo de la composición, facultades

y deberes de este nuevo ente haya sido la causa de su desaparición.

2.9.4 Una Corporación de Cuenca sujeta a la legislación civil.

Nuestra legislación considera la existencia de personas jurídicas de derecho público

y de derecho privado.

En la primera categoría se encuentran el Estado y sus diferentes manifestaciones,

las Municipalidades y las iglesias y comunidades religiosas.

En la segunda, se pueden encontrar, entre otras, personas jurídicas que persiguen

fines de lucro, tales como las sociedades; y aquéllas que no lo persiguen, y que en
general constituyen corporaciones de derecho privado.

La normativa vigente aplicable a estas últimas, el Código Civil, y un Reglamento

especial administrado por el Ministerio de Justicia, es de tal amplitud, que permite la
creación de una entidad que persiguiendo fines de interés general, carezca de lucro
como objetivo, por lo que no existiría problema jurídico en crear un organismo sobre
estas bases legales.

Es posible que la novedad del tema, y su desconocimiento en el Ministerio de

Justicia hagan complicada la tramitación administrativa pertinente, pero reiteramos
que, en lo formal, es posible constituir esta organización.

2.9.5 Un ente de coordinación.

Cuando existe una fronda institucional abundante, a veces es más cómodo en lugar
de crear nuevas instituciones, simplemente establecer mecanismos de coordinación,
lo que implica el establecimiento de Comités o Comisiones interinstitucionales.

Esta es una alternativa posible en materia de administración de las cuencas

hidrográficas, si bien estos nombres (comités-comisiones) cargan con una cuota
importante de pérdida de prestigio, ya que comúnmente se expresa que sus
resultados son nulos.

A nuestro juicio la efectividad de un ente coordinador depende de la categoría de la

autoridad que lo establezca y de su participación en su funcionamiento.

Mientras mayor sea su categoría, mayores serán sus probabilidades de éxito,

siempre y cuando sea constante y no establezca mecanismos de reemplazo o
subrogación que en definitiva le conviertan en un ausente permanente, ya que ese
será el principio del fin de la coordinación.

Una vez que se desarrolle el esquema de actividades de la entidad, y de sus

responsables, no es difícil apuntar a quién debiera ser la cabeza visible de una
administración de cuencas.
En principio señalaremos que por la variedad de actores envueltos en las
actividades de la cuenca, pareciera ser que la responsabilidad de una coordinación
como la indicada debiera recaer en la autoridad administrativa provincial, salvo que
se trate de cuencas que abarquen más de una provincia, caso en el cual
correspondería a la autoridad regional, con asesoría técnica de los entes públicos y
privados correspondientes.

2.9.6 Las Juntas de Vigilancia.

Tal como se señaló con anterioridad, actualmente el papel de estas entidades, de

naturaleza privada, se circunscribe a la administración de las aguas, y
particularmente a su distribución entre los canales con derechos dentro de su zona
jurisdiccional.

Su actual estatuto jurídico puede ser una de las principales limitantes para su
intervención en la administración de la cuenca, por lo que si se plantea su
intervención en la administración de la cuenca se hará necesario efectuar
correcciones legales que le autoricen una gestión más amplia.

Sin embargo, su propia condición de organismo autofinanciado puede implicar otra

limitante, pues si asume funciones que van más allá de la distribución del agua, y
aún más si esas funciones se extienden a zonas fuera de su jurisdicción, el tema del
financiamiento de tales actividades será crucial, pues no se visualiza la disposición a
pagar de sus integrantes para resolver situaciones que son ajenas a sus intereses.

Para conseguir una aproximación adecuada en cuanto a la posibilidad de modificar

el papel de las Juntas de Vigilancia, otorgándoles un rol más amplio, es conveniente
elaborar un cuadro de problemas acuciantes de las cuencas, de las actividades
necesarias de realizar para solucionarles, los entes públicos o privados
responsables de aquello, y finalmente la forma de inserción de un rol director en
estas organizaciones.

Asimismo, resulta claro que la ausencia de Juntas de Vigilancia en muchos cauces,

o en secciones de algunos de ellos que están seccionados, representa una dificultad
que habrá de ser considerada.

Hay cuencas con muchos seccionamientos y cauces, como por ejemplo la cuenca
del Río Rapel, en que existen seccionamientos incluso en el Río Cachapoal.

Allí en el Río Cachapoal hay tres secciones, dos de las cuales cuentan con Juntas
de Vigilancia, y también hay una Junta de Vigilancia en el Río Claro, afluente de
aquél; hay Junta de Vigilancia en el Río Tinguiririca, y finalmente Junta de Vigilancia
en el Estero Chimbarongo.

En estas situaciones será necesario, si se opta por el camino de reforzar las Juntas
de Vigilancia, establecer la forma de priorizar a alguna de ellas para que asuma el
rol director máximo dentro de la cuenca, o crear un sistema en que se alternen en
ese mandato.

2.9.7 Aproximación a un sistema de administración de cuenca.

A nuestro juicio una forma adecuada de orientar el establecimiento de un organismo

encargado de la administración integral de una cuenca hidrográfica pasa por el
análisis previo de los problemas básicos de cada cuenca, para lo cual es necesario
establecer una especie de patrón en que se consideren, en lo posible, la totalidad de
ellos, para luego en cada caso específico considerar las medidas necesarias de
administración como igualmente el ente responsable de ellas, bajo una conducción
centralizada de la cuenca.
Habría que considerar cuatro tipos de medidas de ordenamiento y preservación.:

- Creación y manejo de parques nacionales, santuarios, reservas y otros sistemas

que permitan perpetuar la biodiversidad, paisajes, fauna y otros recursos naturales.

- Declaración de zonas de bosques de protección, así como en general de zonas

libres de uso con fines de mantener las condiciones óptimas de captación de agua, -
superficial o subterránea-, de una cuenca.

- Zonificación y declaración de límites de uso de recursos en algunas zonas de las

cuencas, como por ejemplo, la prohibición de pastoreo de cierto tipo de ganado
como el caprino.

- Declaración sobre limitaciones a utilización o disposición de elementos

potencialmente contaminantes de las aguas provenientes, tanto de industrias, zonas
urbanas, explotaciones agrícolas o de zonas mineras.

3 LOS CAUCES

Los cauces, en una definición genérica, son los espacios físicos de suelo por los
cuales circulan, se depositan o acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales.

Desde Enero de 2018, por la última modificación al Código, se define en el artículo

30 la expresión suelo, señalando que comprende desde la superficie del terreno
hasta la roca madre. (Sin embargo la modificación legal no define la expresión “roca
madre”, que a nuestro juicio es de comprensión más difícil que suelo, pues es un
concepto de geología muy específico).

3.1 Los Cauces Naturales.

3.1.1 Cauces naturales de aguas corrientes.

Tales cauces son, por regla general, bienes nacionales de uso público como se
declara en el artículo 30 del Código de Aguas, y solamente por excepción
constituirán suelo privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas
pluviales, al tenor de lo señalado en el artículo 31 de ese texto.

Los cauces representan un elemento esencial en la presentación y administración

de las aguas, y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos,
especialmente en el caso de los cauces naturales.

Actualmente existen diferentes cuerpos legales que contienen normas dispersas

referidas a los cauces naturales, por lo que se hace necesaria su enumeración y
estudio en forma integrada para presentar finalmente un enfoque global de ellos en
la legislación vigente.

En nuestra legislación se considera, en general, que los cauces naturales de aguas

corrientes son bienes nacionales de uso público, es decir se encuentran dentro del
denominado dominio público.

Las normas legales relativas a los cauces se encuentran en el Código Civil, en el

Código de Aguas y en algunos reglamentos especiales, normas que se analizarán
en detalle, considerando primero los cauces de corrientes naturales de uso público y
luego los lechos de lagos y lagunas.

a) Cauces naturales públicos.

El Código de Aguas define a estos cauces en el Artículo 30 como “el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas”, y
expresa luego que “este suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas”.

b) Determinación de los límites del cauce natural de aguas corrientes.

La definición legal de cauce, aplicada a un elemento natural dinámico como es un

curso de agua, no es suficiente para determinar con certeza la superficie cubierta
normalmente por las aguas, y que por tanto efectivamente corresponde al cauce.

Tal definición reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte
de zonas muy valiosas, de modo que será tema de ardua discusión el conocer el
límite del cauce natural, si se considera que el Código Civil hace aplicables a los
propietarios riberanos la accesión como modo de adquirir el dominio.

Los deslindes de los cauces naturales se establecen por el Ministerio de Bienes

Nacionales, mediante un Decreto Supremo que debe ser publicado en el Diario
Oficial y puede dar origen a reclamaciones. Este Decreto Supremo se sustenta en
un informe técnico del Departamento de Obras Fluviales, dependiente hoy de la
Dirección de Obras Hidráulicas, a su vez dependiente de la Dirección General de
Obras Públicas del Ministerio del ramo.

Así se establece en el Artículo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley
N° 850 de 1998 del M. O. P. -(Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas)-, y en
el Artículo 1º del Decreto Ley N°1.939 de 1977.

Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto
Supremo Nº 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonización, hoy Ministerio de
Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979.

Destacaremos en esta materia que el Decreto reglamentario indicado distingue

entre creces periódicas ordinarias definiendo como tales a las que ocurren con una
recurrencia no superior a cinco años, y creces periódicas extraordinarias, que son
aquellas que se producen en períodos superiores a cinco años, y en este caso
expresa que el suelo ocupado por tales aguas -(las de las creces extraordinarias)-
no es parte del cauce sino que es de propiedad privada y pertenece al propietario
riberano.

c) Consecuencias de la condición de cauces públicos.

La condición de cauces naturales públicos en el sistema chileno envuelve

consecuencias jurídicas de importancia, entre las cuales mencionaremos:

i Cualquier obra que se desee ejecutar en el álveo del cauce requiere de

autorización competente, por lo que la ejecución de bocatomas, presas, e incluso
defensas riberanas para proteger poblaciones o propiedades, sólo se puede realizar
previa presentación de los proyectos respectivos y su aprobación correspondiente.

Las autoridades encargadas de estas autorizaciones pueden ser, según el proyecto

de obras respectivo, la Comisión Nacional de Medio Ambiente, la Superintendencia
de Servicios Sanitarios, la Dirección General de Obras Públicas, el Servicio Nacional
de Geología y Minería, y la Dirección General de Aguas.

ii Para ejecutar en estos cauces naturales públicos cualquier modificación que les
afecte, es necesario además de la autorización antes mencionada en la letra
anterior, que se obtenga otra autorización especial de la Dirección General de
Aguas, (salvo que la presentación se haya hecho a ella), Servicio que en caso de
infracción a esta obligación, está facultado para ordenar la destrucción de las obras
que se hayan desarrollado y aplicar severísimas multas (Arts.41, 271, 272 y 273 del
C. de Aguas).
iii El cauce, como suelo de dominio público, es de propiedad estatal, pero se admite
su utilización por los propietarios riberanos en las épocas que no esté ocupado por
las aguas.

iv Si se produce respecto de un cauce el abandono definitivo de las aguas que lo

recorrían, especialmente por causas naturales como cambio de curso del río o
estero, los propietarios riberanos se hacen dueños del terreno que fue cauce
natural, por el modo de adquirir “accesión”, está regulado íntegramente en el Código
Civil.

d) Cauces naturales privados.

Se explicó anteriormente que como Chile es un país predominantemente

montañoso, su territorio está conformado por elevaciones y entre ellas un inmenso
número de quebradas.

Estas quebradas presentan en general dos situaciones con relación a la circulación

de agua, ya que puede tratarse de quebradas con escurrimiento permanente o casi
permanente de aguas, o puede tratarse de quebradas que solamente llevan o
conducen aguas cuando se producen lluvias.

La ley establece que los cauces naturales que se forman con aguas provenientes
exclusivamente de aguas lluvias tienen el carácter de cauces privados. Así lo
expresa el artículo 31 del Código de Aguas.

La calificación de cauce privado implica plena libertad del dueño del predio en que
se encuentran estos cauces, para su uso en iguales condiciones que el resto de su
suelo.

3.1.2 Cauces naturales de lagos, lagunas y demás aguas detenidas

En el concepto de cauces naturales no sólo se incluyen los cauces de aguas

corrientes, sino que también se consideran los cauces de los lagos y lagunas, es
decir de aguas detenidas, en cuyo caso la regulación jurídica existente los considera
como bienes privados por regla general.

a) La regla general: son cauces privados.

El artículo 35 del C. de Aguas expresa que “álveo o lecho de los lagos, lagunas,
pantanos y demás aguas detenidas, es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura
ordinaria”, y agrega que por regla general estos cauces de aguas detenidas son
bienes de dominio privado.

El suelo ocupado por las aguas es de propiedad particular, sea del propietario
riberano si es uno sólo, sea del conjunto de riberanos proyectando sus deslindes
hacia el interior de la masa de agua.

La norma indicada declara que por excepción son bienes nacionales de uso público
los cauces de lagos y lagunas cuando sean navegables por buques de más de cien
toneladas.

Mediante Decreto Supremo N° 11 de 15 de Enero de 1998, publicado el 19 de junio

de 1998, del Ministerio de Defensa, Sub-Secretaría de Marina, se establecieron los
lagos y lagunas navegables por barcos de más de cien toneladas.

Cabe señalar, que por su origen, dicho decreto persigue una finalidad relacionada
con la policía de la navegación más que con una real distinción entre lagos y
lagunas en razón de su tamaño, tanto así que en su listado se incluyeron dos
embalses de propiedad particular, el Embalse Rapel y el Embalse Colbún.

b) Consecuencias del dominio público o privado de los cauces de lagos y

lagunas.

Son las mismas reseñadas en los párrafos signados b) y d) referidos a los cauces
naturales de aguas corrientes, es decir si se trata de cauces públicos tendrán
restricciones para su uso y para ejecutar cualquier obra en ellos o en sus riberas, y
si se trata de bienes privados, el propietario o propietarios del cauce, tendrán plena
libertad a su respecto del mismo modo que respecto a cualquier bien privado propio.

c) Delimitación de los cauces o lechos de lagos y lagunas.

Se aplican las mismas normas jurídicas señaladas para los cauces naturales de
aguas corrientes, pero este caso el Ministerio de Bienes Nacionales y el informe
técnico del Departamento de Obras Fluviales del M.O.P., deberá considerar como
límite técnico para su cálculo, la mayor altura ordinaria de las aguas en el cauce de
aguas detenidas.

3.1.3 La unidad de los cauces en torno a la cuenca.

a) Un tema que tiene relevancia teórica en esta materia es el que se refiere a la

consideración de los cauces como una unidad, desde su nacimiento hasta su
desembocadura, generalmente en el mar.

Este concepto se ha prestado a confusiones, especialmente en el aspecto jurídico,

ya que como se ha mencionado, la conformación geográfica del país da a sus ríos
un régimen torrencial; pero además y por el sistema natural de gravedad, las aguas
que se infiltran en los sectores altos de los ríos tienden a aflorar en las partes
inferiores, lo que da origen a todo un nuevo caudal de aguas con aprovechamientos
independientes en cada una de estas “secciones” como se las llama tanto en los
hechos como en el derecho.

Sin embargo, y no obstante que para la concesión y uso de los derechos de

aprovechamiento cada una de estas secciones se considera en la ley como una
corriente de aguas distinta e independiente, desde el punto de vista del cauce, no se
pierde el concepto de unidad, lo que reconoce el artículo 3º del Código de Aguas.

Cabe destacar, además que este mismo concepto trasciende los cauces en caso de
calamidades o catástrofes, que en el caso de las aguas se manifiestan en sequías,
avenidas, o en fenómenos de contaminación grave.

Para el caso de sequías se dan en la ley atribuciones específicas a la autoridad para

suspender los seccionamientos existentes en los ríos con la finalidad de redistribuir
las aguas, a fin de reducir al mínimo los perjuicios derivados de la escasez, lo que
se establece en el artículo 314 del Código. (Claramente con el objetivo de privilegiar
el uso del agua en la bebida de poblaciones).

En definitiva, en la legislación chilena existen dos conceptos que parecieran

contrapuestos, pero que en definitiva se armonizan para la mejor utilización de las
aguas y manejo de los cauces en beneficio de la sociedad.

El primero, es que se acepta en lo relacionado a las aguas de los cauces, -por el

carácter de intermitentes de éstos-, que éstas puedan conformar unidades
independientes a lo largo de su curso, con derechos de aguas propios del sector o
sección correspondiente, donde las aguas se reparten exclusivamente entre los
titulares de derechos de esa sección, sin que los usuarios de otros sectores aguas
arriba o aguas abajo del cauce, puedan objetar o reclamar ese uso.
El segundo, es que no obstante ese sistema jurídico, se retorna a la unidad de la
cuenca en caso de calamidades, especialmente en las sequías, en que se pueden
suspender los seccionamientos indicados, para una redistribución de las aguas y
evitar perjuicios mayores derivados de la escasez o sequía. Obviamente la ley se
inclina por disminuir los efectos de una calamidad que afecte a la población.

b) Para cerrar este análisis señalaremos que en razón de la forma indiscriminada de

uso de los recursos naturales en las partes altas de las cuencas, desde tiempo
inmemorial, en especial de bosques, matorrales y pastos, se ha provocado un grave
fenómeno erosivo, que ha aumentado la ocurrencia de avenidas y avalanchas, con
perjuicios no sólo a los bienes sino también a la salud y vida de las personas que
viven en el entorno de la cuenca, en especial en los sectores medio y bajo.

Tal fenómeno negativo, originado por el hombre, también ha redundado en la

necesidad de considerar los cauces como unidades en que la totalidad de ellos
depende del trato que se otorgue a cada una de sus partes.

El estado actual del país en estas materias, desde ya más de treinta años a la
actualidad, corresponde a la realización de estudios, sin que se haya comenzado a
ejecutar proyectos u obras concretas para resolver esta dificultad propia del país.

c) La institucionalidad en torno a los cauces.

Con respecto a los cauces naturales, y como un esbozo de una materia que se
tratará con más detalle en un capítulo posterior, debemos consignar que existen
tanto organismos de naturaleza privada como entidades públicas que dentro de sus
atribuciones y facultades deben preocuparse de los cauces naturales.

i Entidades privadas.
Desde un punto de vista privado se cuenta con las denominadas Juntas de
Vigilancia, cuyo objetivo primordial es la distribución de las aguas del cauce entre
los distintos canales con derechos que extraen aguas de esa fuente.

ii Entidades públicas.

Desde el punto de vista público pueden intervenir para ejercer atribuciones sobre los
cauces, numerosos organismos.

En el Ministerio de Obras Públicas, la Dirección General de Aguas, para otorgar

autorizaciones y derechos; la Dirección General de Obras Públicas para autorizar
cierto tipo de acciones como extracción de áridos, y para ejecutar obras a través de
dos organismos dependientes, la Dirección de Vialidad y la Dirección de Obras
Hidráulicas con su Departamento de Obras Fluviales, que por su parte es
responsable de informar sobre el deslindamiento de los cauces.

El Ministerio de Bienes Nacionales, para dictar el Decreto Supremo que fija los
límites o deslindes de los cauces naturales.

El Ministerio de Salud, para ejercer atribuciones sanitarias sobre vertidos a los ríos y
lagos, especialmente en aplicación del Código Sanitario.

El Ministerio de Medio Ambiente que hace cumplir parámetros básicos a través de

las declaraciones y estudios de impacto ambiental, para la protección del medio
ambiente y sus componentes.

El Ministerio de Agricultura, a través del Servicio Agrícola y Ganadero para aplicar

normas sobre protección a la agricultura.
Finalmente, el Ministerio de Defensa Nacional, que por intermedio de la Dirección
del Territorio Marítimo (Directemar) aplica un Reglamento sobre Contaminación
Acuática.

3.1.4 Riberas o márgenes.

La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y
podrá ser de suelo de dominio público o de dominio privado según quién sea el
propietario riberano.

La existencia legal de cauce y de ribera excluye la existencia de playas en el caso

de los cauces naturales de uso público, a diferencia de lo que ocurre en el mar,
pese a que el uso común tiende a llamar playas en los ríos a las zonas arenosas
situadas fuera del agua.

3.1.5 Seccionamiento de algunos ríos.

La ley chilena reconoce las características orográficas del país, y acepta que los ríos
por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego
volver a nacer, con tanto o más caudal que el original.

Este fenómeno natural, que ya hemos mencionado, es conocido como el

seccionamiento de los ríos, y significa que en cada sector del río que haya
distribuido históricamente sus aguas en forma independiente de otros sectores del
mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran como una corriente
natural distinta e independiente de las otras.

De acuerdo a tal forma de uso del agua cada sección es soberana en sus usos y
repartos, y las demás secciones del mismo río no pueden exigirle aportes de sus
caudales de agua.

Tales son las reglas que fija el artículo 264 del Código de Aguas, pero no debemos
olvidar que en situaciones de catástrofe, y por excepción, la autoridad puede
suspender estos seccionamientos. (Art.314).

3.1.6 Agotamiento de cauces.

Dentro de cada cauce se podrán otorgar derechos de aprovechamiento hasta que

los recursos de ese río lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega
a un instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los
derechos ya otorgados.

Para evitar esta situación, que sería fuente de conflictos, se ha establecido el

mecanismo de la declaración de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en
el artículo 282 del Código de Aguas.

En síntesis se trata que a solicitud de un interesado, o petición fundada de la junta

de vigilancia si existe, la Dirección General de Aguas puede declarar agotado un
cauce natural para los efectos de la concesión futura de nuevos derechos
consuntivos permanentes.

Declarado el agotamiento solamente se podrán otorgar nuevos derechos

eventuales, salvo que se acredite que se puede levantar la declaración por
desarrollo de nuevos recursos, por ejemplo mediante la construcción de embalses.

3.1.7 Autorización de uso de cauces naturales para conducir aguas de

aprovechamiento particular.

Los cauces naturales de aguas corrientes de conformidad al artículo 39 del Código

de Aguas, pueden ser usados para transportar a través de ellos aguas
correspondientes a derechos de terceros que no pertenecen a la corriente utilizada;
para lo cual se requiere una autorización de la Dirección General de Aguas que se
tramitará en la forma general establecida en el artículo 130 y siguientes del Código.

3.1.8 Modificaciones de cauces naturales.

La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los

cauces naturales, conforme dispone el artículo 41 del Código de Aguas, cuando se
trate de construir obras públicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en
general.

Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los

usuarios afectados, éste será soportado por quien encomendó las obras de
modificación.

Si se efectúa alguna modificación sin cumplir con estos requisitos la Dirección

General de Aguas está facultada para ordenar la destrucción de los trabajos
efectuados, para lo cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser
incluso él. Asimismo la Dirección puede aplicar elevadas multas. Así disponen los
artículos 171 y 172 del Código de Aguas.

3.2 Los cauces artificiales

3.2.1 Definición.

El Código define a los cauces artificiales en el artículo 36 y expresa que canal o

cauce artificial es el acueducto construído por la mano del hombre. Tal definición
implica que es de la esencia de un cauce artificial la participación del hombre.

3.2.2 Propiedad.

Los canales o cauces artificiales son obras que se rigen por las reglas del derecho
privado, ya sea que pertenezcan a los particulares o que sean de dominio del
Estado, en cuyo caso serán obras fiscales.

El Código de Aguas, en el artículo 202, en los canales sometidos al régimen de

comunidades, presume el dominio de las obras para los titulares de los derechos de
aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al monto de sus derechos.

La definición legal de canal o acueducto considera como parte de un canal las obras
de arte hidráulicas que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones,
tuberías, marcos partidores y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para
captar las aguas; las canoas, sifones y tuberías, son obras complementarias para la
conducción de las aguas; y finalmente los marcos partidores y las compuertas
tienen como finalidad la distribución y medición de las aguas.

3.2.3 La modificación de canales y obras anexas.

La modificación de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los
cauces naturales, es decir, se requiere la autorización de la Dirección General de
Aguas de acuerdo a lo establecido en el artículo 41 del Código de Aguas,
complementado por los artículos 171 y 172 de ese texto legal, que corresponden a
las normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto
debidamente autorizado por la Dirección General de Aguas.

Se agrega a lo anterior que la ejecución de obras no autorizadas se sanciona ahora,

después de la modificación legal de Enero de 2018 de conformidad a los artículos
173 y siguientes del Código, lo que implica muy fuertes sanciones económicas,
según lo agregado por la ley 21.064.

La sola aprobación de los proyectos de modificación por la Dirección General de

Aguas es insuficiente para que un tercero pueda alterar una obra de dominio
privado, pues es imprescindible la aceptación del dueño del cauce para el acceso
material al canal u obra que se modificará. La aprobación de la autoridad
administrativa no altera el derecho de propiedad sobre el cauce y sus garantías.

3.2.4 La construcción de canales, derecho anexo al aprovechamiento.

De conformidad al sistema legal chileno, la construcción de canales es simplemente

un derecho anexo o complementario al derecho de aprovechamiento de aguas, y
constituye la materialización del derecho a imponer la servidumbre legal de
acueducto.

Los artículos 8º, 9º, 25º, 26º, 69º, y 76 y siguientes del Código de Aguas contienen
las normas generales y especiales que establecen esta importante facultad.

3.2.5 Los embalses.

Con respecto a los embalses la ley no va más lejos de entregar una definición en el
artículo 36 inciso final, como obra artificial donde se acopian aguas, no obstante la
importancia que para un país como el nuestro revisten por su característica
fundamental de hacer disponible el agua en un momento diferente al de su
producción. Es decir, generalmente, se guardan las aguas de invierno, cuando no se
requieren para usarlas posteriormente en el verano.

3.2.6 Las obras artificiales mayores.

La ley se preocupó de establecer mayores exigencias técnicas y de seguridad

respecto de obras artificiales de gran magnitud, que se han denominado en general
como obras mayores para evitar se produzcan problemas de peligrosidad a la
población en su vida y bienes, o bien para impedir que en determinadas
circunstancias ellas sean fuentes de contaminación, la que pueden producir según
sus fines y destino, como es el caso de los embalse de relaves, o los cauces que
conducen relaves para su disposición final.

Están consideradas en los artículos 294 y siguientes del Código de Aguas, y es

pertinente indicar que la Ley de Bases Medio Ambiente las consideró igualmente
para exigir su sumisión al sistema de evaluación de impacto ambiental, en la letra a)
de su artículo 10°.

4 LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS.

4.1 Aspectos generales

4.1.1 Definición.

Según el Artículo 2º del Código de Aguas, "son las que están ocultas en el seno de
la tierra y no han sido alumbradas".

La situación de estas aguas es natural, por lo que si para usarlas es necesaria la

intervención del hombre para extraerlas, ellas son subterráneas.

4.1.2 Importancia económica.

Las aguas subterráneas constituyen una reserva de agua dulce superior a todas las
fuentes terrestres superficiales del mundo.
Según el U.S. Geological Survey, en el planeta el 97,2 % es agua de mares salados,
y solamente el 02,8% es agua dulce. En el 02,8% de agua dulce: el 2,15% son
hielos, el 0,625 % aguas subterráneas, y el 0,0171% son aguas superficiales

4.1.3 Características de las aguas subterráneas.

Las aguas subterráneas confrontadas a las aguas superficiales presentan algunos

aspectos que les dan una connotación especial, que ha sido considerada al
momento de establecer legislaciones sobre el agua.

a) Primera característica: ubicación difícil.-

A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales, que se pueden constatar y
reconocer a simple vista, las aguas subterráneas exigen un trabajo previo de
prospección, el cual es delicado y difícil.

Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es así como incluso se puede

constatar la existencia de los denominados radiestésicos o rabdomantes, que son
personajes que al parecer tenían (y tienen) la capacidad de determinar la existencia
de agua subterránea mediante sensibilidades especiales, usando frecuentemente
varitas de madera.

En la actualidad la determinación de la existencia de agua subterránea se efectúa

mediante sistemas que implican inversiones importantes, más allá de la simple
excavación de pozos.

Así, se utiliza la emisión de electricidad para determinar la existencia de acuíferos

sobre la base de reconocer que la electricidad avanza más rápidamente a través de
los líquidos que los sólidos.

Últimamente, mediante la información satelital obtenida con fotografías capaces de

detectar las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado
verdaderos mapas que permiten definir áreas en que existe el agua subterránea.

b) Segunda característica, las fases de su uso:

Por las razones antes mencionadas, el agua subterránea exige pasos previos a la
posibilidad de hacer uso de ella.

Tales son:

Exploración o prospección
Perforación
Explotación

Explorar significa investigar para determinar su existencia.

Perforar constituye el acto físico de excavar en la tierra para llegar a un punto en

que el agua subterránea puede ser extraída con continuidad.

Explotar, es la fase final, y constituye la extracción mediante medios mecánicos y la

utilización del agua en el fin perseguido.

En nuestra legislación sólo se regulan la exploración y la explotación.

4.1.4 Fundamentos jurídico-doctrinarios de su uso.

Existen dos conceptos sobre esta materia:

Uno, el más antiguo, que viene desde el Derecho romano se fundamenta en el
hecho que las aguas se encuentran bajo un terreno determinado.

En tal situación se concluyó que las aguas subterráneas son “pars fundii”, es decir
parte del fundo, y por lo tanto corresponden a una parte del dominio del propietario
sobre el suelo, como lo es, (en general), de todo lo que encuentre en el subsuelo.

El segundo concepto, más moderno, expresa que el agua en su condición de bien

nacional de uso público es administrada por los órganos del Estado, y a éstos
corresponde su asignación como concesión o derecho, aun cuando se encuentre
bajo un terreno de propiedad privada.

La legislación chilena vigente, como veremos, en esencia acepta el concepto

moderno, pero mantiene un respeto importante hacia el dueño del terreno en que el
agua se encuentra.

En nuestro derecho el agua se considera un recurso independiente del predio bajo

el cual se encuentra, y por tanto jurídicamente el acceso al agua se asemeja al
acceso a las concesiones de los minerales, si bien en este caso la autoridad que
constituye los derechos sobre el agua subterránea es la autoridad administrativa. El
ingreso por el agua a predios ajenos se lleva a efecto mediante la imposición de
servidumbres.

El respeto a los derechos de los propietarios superficiarios se manifiesta en que

para extraer agua subterránea desde un predio de propiedad de un tercero se
requiere la correspondiente autorización del dueño del suelo.

4.1.5 Uso conjunto de agua superficial y subterránea.

Modernamente se viene planteando la posibilidad de llevar a efecto un uso conjunto

de agua superficial con agua subterránea, por cuanto trae consigo innumerables
ventajas, que se pueden conceptualizar como sigue:

a) El agua subterránea pasa a constituir un complemento de dotaciones; pues si

concordamos en que cada día que pase hacia el futuro es más difícil obtener
recursos de aguas superficiales, que se encuentran prácticamente agotados; queda
claro que el alumbramiento y uso de aguas subterráneas se visualiza como una de
las pocas posibilidades para aumentar la dotación de agua con que cuentan los
usuarios actuales.

Se trata de un complemento, pues se hará uso de ellas en los años y épocas en que
la disponibilidad de agua superficial sea insuficiente.

b) Regulación de caudales; uno de los problemas mayores de cualquier usuario de

agua es la disponibilidad sujeta a fluctuaciones de las fuentes superficiales, que por
razones diversas, usualmente naturales, no tienen un flujo constante, sino que por el
contrario la disponibilidad tiene variaciones importantes, en el día, y en el curso de
año.

El agua subterránea, permite mantener caudales constantes, al suplir las

deficiencias que presente la fuente superficial, en determinados momentos.

c) Mejoramiento de calidad del agua; esta es una ventaja que se aprecia con
facilidad si se considera que normalmente el agua superficial está sujeta a todo tipo
de contaminaciones, tanto a lo largo de los cauces naturales primero, como
posteriormente de los canales si éstos no están abovedados, o si el agua no se
conduce a través de tuberías.

El agua subterránea, por su situación física, estar oculta en el seno de la tierra, es

mucho menos susceptible de ser contaminada, y como se extrae mediante tuberías
y se conduce normalmente también por tuberías, tendrá una calidad muy alta si se
la compara al agua superficial, de modo que su uso en forma conjunta eleva la
calidad general del agua disponible.

d) Reordenación de usos; se trata de una ventaja que se aprecia fácilmente si se

considera que por las razones explicadas anteriormente, habrá usos que preferirán
el agua subterránea, como es el caso del agua potable, o bien en situaciones
particulares permitirá la sustitución de aguas superficiales por subterráneas, o
viceversa, de acuerdo a las circunstancias que se presenten en cada caso.

e) Recarga artificial de acuíferos; en alguna forma en paralelo a lo que ocurre con el

agua superficial, es posible modificar la disponibilidad del agua subterránea, sobre
la base de inyectar a los acuíferos aguas sobrantes, invernales u otras, utilizando
los acuíferos como si fuesen embalses subterráneos, lo que permite un uso más
intensivo del agua subterránea. En nuestro país aún no se conocen experiencias
concretas de recarga artificial de acuíferos, hasta la fecha, año 2019.

4.1.6 Vapores endógenos.

Los vapores endógenos corresponden a aguas subterráneas que pasan por zonas
cercanas a la existencia de magma terrestre, sea porque vienen desde gran
profundidad a la que se han infiltrado, sea porque escurren en zonas de conos
volcánicos, en que el magma ha subido a las cercanías de la superficie.

El efecto es que el agua se calienta a altísimas temperaturas, transformándose en

gas, que tiende a salir a la superficie de la tierra, dando origen a aguas termales o a
zonas de aparición de vapores gaseosos denominados géiseres.

Este tipo de aguas, que usualmente vendrán con minerales disueltos, es decir con
contaminación natural (positiva o negativa), si bien tiene uso termal desde los inicios
de la historia del hombre, ha comenzado a ser utilizada con mayor frecuencia como
una fuente de energía aprovechable por el hombre, lo que se denominado “energía
geotérmica”.

Tal es la importancia que se ha asignado a este tipo de agua en Chile, que se la ha

independizado del Código de Aguas, y existe una ley especial referida a su
concesión y su uso aplicada por el Ministerio de Energía.

Existe en Ollagüe, Provincia de El Loa, una Planta Generadora de Electricidad,

denominada Cerro Pabellón, que produce electricidad con energía geotérmica,

4.2 Uso del agua subterránea: Fases del aprovechamiento

En los párrafos siguientes estudiaremos el tratamiento que la ley chilena da a la

utilización de las aguas subterráneas, explicando sus respectivas fases. Artículos 58
a 68 del Código de Aguas y normas reglamentarias que se indican.

4.2.1 Exploración

La exploración en busca de aguas subterráneas puede verificarse en un suelo

privado o en suelo constitutivo de bien nacional.

A) En el caso del suelo privado deben distinguirse las situaciones que se explican a
continuación, y que regula el artículo 58 del Código de Aguas:

En suelo privado propio. Su exploración está sujeta a normas dictadas por la

Dirección General de Aguas primero en la Resolución Nº 425/2008, que distingue
entre suelo privado propio y suelo privado ajeno, y posteriormente en el Reglamento
aprobado por DS. Nº 203 de 2013 del MOP.

En suelo privado ajeno se requiere la autorización previa del dueño del predio, sin
perjuicio de tener presente que aún en suelo privado de bofedales y vegas de la
Regiones de Arica y Parinacota, de Tarapacá y de Antofagasta, según el Art. 63 del
Código de Aguas, la extracción y explotación de aguas está prohibida. Sólo por
excepción se puede autorizar por la Dirección General de Aguas que debe dictar
una resolución fundada según se establece en el Art. 1º letra a) del DS. Nº 203 de
2013 del MOP y en la Res. Nº 425/2008 de la DGA.

B) En suelo que es parte de bienes nacionales:

El artículo 58 inciso 2º del Código de Aguas establece que en este suelo se requiere
autorización de la Dirección General de Aguas.

Si se trata de bofedales y vegas que existen en bienes nacionales, rige igualmente

la prohibición del artículo 63 del Código de Aguas.

Las reglas para obtener un permiso de exploración en bienes nacionales están

contenidas en los artículos 2 a 18 del Reglamento, y son las siguientes:

-Los requisitos de la solicitud de exploración en bienes nacionales: están

considerados en los artículos 3, 4 y 5.

-La tramitación de ella, de acuerdo a los artículos 6, 7 y 8, es similar a la tramitación

general del Código de Aguas.

- Las condiciones de la concesión están fijadas en el artículo 9.

- El término anticipado del permiso está planteado en el artículo 10.

- Existe una limitación de superficies a explorar, que está fijada en el artículo 11.

- En ciertos casos se requiere la participación de otros organismos públicos.

Conforme al artículo 12 del Reglamento, se exige un informe del Ministerio de
Bienes Nacionales.

- La DGA tiene facultades para denegar o limitar las solicitudes, por las causales
que se explican en los artículos 13 y 14.

- Existe exclusividad para efectuar trabajos de exploración, que se determina en el

artículo 15.

- La renuncia a la exploración se considera en el artículo 16.

- El explorador tiene derecho a concesión preferente del aprovechamiento como

establece el artículo 17.

- Finalmente según el Art.19, la Dirección General de Aguas puede establecer

"condiciones y medidas" para resguardar los derechos de terceros, el medio
ambiente y la calidad de las aguas del acuífero explorado.

4.2.2 Perforación.

No existe regulación a su respecto en el derecho positivo chileno.

En el Derecho comparado y en la doctrina se considera la posibilidad de establecer

un Registro de Perforadores, con la finalidad de hacerles responsables de sus
trabajos, y porque se les puede obligar a informar a la autoridad de sus
perforaciones y resultados, lo que facilita las posibilidades de elaborar un Mapa
Hidrogeológico del país.

4.2.3 Explotación.

A) Normativa aplicable: La encontramos en los artículos 59 a 68 del Código de

Aguas, en el Decreto Supremo MOP Nº 203 de 2013, publicado el 7 de Marzo de
2014, Reglamento sobre Normas de Exploración y Explotación de Aguas
Subterráneas, y en las normas de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008.

B) Constitución del derecho: La tramitación para constituir el derecho de

aprovechamiento se sujeta a los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas,
que es prácticamente similar a la tramitación de derechos sobre aguas superficiales.
Se requiere en este caso que se compruebe la disponibilidad del agua, según
expresa el Artículo 19 del reglamento, y también debe acreditarse el dominio sobre
el inmueble o la autorización del dueño del suelo.

4.2.4 Reglas especiales para las aguas subterráneas.

A) En primer término se deben citar las normas de remate, que son disposiciones de
reciente data; y ahora se aplican a solitudes de aprovechamiento concurrentes
cuando no existen recursos suficientes.

B) En la petición y en la concesión se debe indicar la comuna; y

C) Es necesario solicitar un área de protección. Esta, conforme dispone el artículo

61 del Código de Aguas, y artículos 28 y 29 de la Resolución D. G. A. Nº 425/2008;
es de 200 m de radio en torno al pozo o como franja paralela al dren. Se debe pedir
y se debe otorgar. Si se requiere una superior, se debe demostrar técnicamente su
necesidad.

4.3 Limitaciones a la explotación.

4.3.1 Reducción temporal de derechos. Está contemplada en el Art.62 del C. de

Aguas. Se aplica si la extracción de aguas subterráneas de un acuífero causa
perjuicios a usuarios con derechos, como se reitera en el Artículo 30 de la
Resolución D.G.A. Nº 425/2008 de la Dirección General de Aguas.

4.3.2 Prohibición de nuevas explotaciones. Considerada en el Art. 63 del C. de

Aguas y en el artículo 29 del Reglamento. Se establece para la protección del
acuífero. Se puede modificar, según expresa el art. 64 del Código de Aguas.

4.3.3 Zona de restricción. Esta limitación a la explotación de aguas subterráneas

está considerada en los Artículos 65, 66 y 67 del Código de Aguas, y en los
Artículos 30 a 34 del Reglamento.

Características:

-Da origen a una comunidad de pozos.

-Se exigen antecedentes históricos para su declaración.
-Declarada que sea se pueden otorgar derechos provisionales. Estos derechos se
pueden transformar en derechos definitivos a solicitud de su titular si se usan cinco
años sin reclamos de terceros afectados, según se establece en el Artículo 67 del
Código de Aguas y en el Artículo 33 del Reglamento. La Dirección General de
Aguas no se ha mostrado proclive a esta transformación.

4.4 Cambio de punto de captación.

Establecido en el Art. 42 del Reglamento, permite extraer el agua desde otro lugar
distinto al original, dentro del mismo Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento
Común, siempre que no se perjudique a terceros.

4.5 Cambio de fuente de abastecimiento.

Se permite esta modificación de la fuente original de conformidad a lo establecido

en el artículo 44 del Reglamento, que exige exista interrelación entre las fuentes,
que no se perjudiquen derechos de terceros y una resolución de Calificación
Ambiental favorable, si fuere procedente. A nuestro juicio se permite el cambio entre
aguas subterráneas y superficiales y viceversa.

5 LAS AGUAS RESIDUALES (Derrames y Drenajes)

5.1 Derrames

5.1.1 Definición: Artículo 43 C.A. "Aguas abandonadas después de su uso a la

salida del predio". Como se aprecia de la definición se requiere el ánimo de
abandono.

5.1.2 Efectos: Se permite su uso sin concesión, artículo 44 del Código de Aguas.
Es la contrapartida, como se verá, a la servidumbre natural de escurrimiento.

De conformidad a los Arts. 45 y 46 del Código la existencia de un título no obliga a

producir derrames, salvo convención expresa. Dicha situación, si se pactara,
correspondería a nuestro juicio más bien a la venta de parte de los derechos.

En el artículo 26 de la Ley18.902, Ley General de Servicios Sanitarios, se considera

un caso especial de derrames, para el caso de las aguas servidas, que se produce
cuando las aguas servidas conducidas por un colector de una empresa caen al
colector de otra distinta. Hoy día esa norma carece de aplicación.

5.2 Drenajes

5.2.1 Definición: No existe una definición legal. Para nuestros efectos

consideraremos el drenaje o avenamiento como un "sistema de extracción artificial
de la excesiva humedad del suelo”.

5.2.2 Sistema de drenajes: está definido en el artículo 47 del Código de Aguas, y

representa un esquema legal en que todos quienes se benefician, los que desecan
un predio y los que usan las aguas extraídas, se entiende participan en conjunto de
él y deben contribuir a su sostenimiento.

Los beneficiarios están determinados en el art.48 del Código de Aguas, que señala
la obligación de contribuir a la mantención del sistema. Para estos efectos considera
la constitución o nacimiento de una Comunidad de Drenaje que se regula en el
artículo 51 del Código de Aguas.

Usualmente cuando existen estos sistemas, la contribución al mantenimiento de las

obras se hace considerando equivalentes un litro por segundo de agua a una
hectárea de terreno que se deseca.

5.3 Normas Generales sobre Derrames y Drenajes

5.3.1 Modo de adquirir: Se define fundamentalmente en el Art. 53 del C. de Aguas.

Se refiere a la situación en que las aguas de derrames o drenajes caen a un cauce
natural o artificial, y en tal caso se confunden con las de éste. Es decir las
acrecientan. El modo de adquirir, en tal caso es la confusión. En este caso no existe
obligación de descargar permanentemente las aguas, por lo que los eventuales
usuarios no tienen seguridad ni certeza jurídicas.
No es la forma usual, pues lo normal en transferencia de derrames y drenajes para
establecer derechos, se produce por pactos entre el productor de derrames y
drenajes y el tercero que requiere de las aguas.

5.3.2 Calidad jurídica: Por las razones expresadas el Artículo 54 del Código de
Aguas, señala que este uso constituye un acto de mera tolerancia.

5.3.3 Constitución de derechos: Para constituir un derecho sobre el derrame o

drenaje, que garantice al usuario su exclusividad y el respeto de los terceros se
requiere necesariamente de un título, como lo establece el artículo 55 del Código de
Aguas.

Este título será escritura pública, una sentencia o un testamento, y para que
produzca efectos respecto de terceros, es decir les sea oponible, se requiere de la
inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas.

Es un sistema de derechos inscritos distinto y paralelo al de los derechos de

aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas. Estimamos que conviene
además inscribir el derecho pertinente en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
del Registro de Propiedad.

6 EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

6.1 Concepto.-

Las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que significa que conforme la
definición legal del artículo 589 del Código Civil, su uso corresponde a todos los
habitantes de la nación.

No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilización en

forma privativa, para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que
si bien no confiere derecho de propiedad del agua por su dominialidad pública,
confiere facultades de uso y goce que lo semejan al usufructo, pero con la diferencia
que se puede transferir libremente y es perpetuo en el tiempo al igual que el
dominio.

De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como
asignación, y posteriormente se produce la reasignación del recurso a través de su
transferencia por actos entre vivos, por sucesión por causa de muerte y también en
determinadas condiciones por acto de autoridad.

6.2 Formas jurídicas de asignación.

La asignación original del derecho de aprovechamiento, es decir la fórmula jurídica

que permite acceder en forma privativa al uso de las aguas, especialmente si se
trata de aguas públicas, ha revestido distintas formas a lo largo del tiempo y en las
distintas legislaciones.

6.2.1 Sistema de la riberaneidad.

El sistema de la riberaneidad es propio de los países húmedos en que el agua es un

elemento abundante, y se origina fundamentalmente en los países europeos como
Francia, Holanda, Bélgica y Alemania, y también en la mayor parte de los países
anglosajones, en los cuales y por sus características climáticas, las aguas eran
importantes para los efectos de la navegación y no para el riego u otros usos.

Consiste en la autorización libre de uso del agua para el propietario riberano de un

cauce natural, con algunas limitaciones o restricciones que fija la ley,
particularmente relacionadas con el interés público de las aguas del cauce por su
navegabilidad, en cuyo caso su concesión se entrega a la autoridad.

El sistema de la riberaneidad se aplicó en Chile en el Código Civil, a través de la

influencia del Código Civil francés o Código de Napoleón, como una servidumbre
natural que favorecía al predio riberano, desde 1857 hasta 1951, en que el primer
Código de Aguas lo derogó definitivamente.

6.2.2 Sistema de la primera apropiación.

El sistema de la primera apropiación (prior appropriation en idioma original, o sea

apropiación prioritaria), es un sistema que se origina en los estados del Oeste
norteamericano, y por primera vez en California, en 1855 mediante una sentencia
que excluyó la aplicación del common law (que aceptaba el derecho de la
riberaneidad) y lo sustituyó por esta nueva fórmula.

Se manifiesta en el reconocimiento como derecho sobre el agua, a la utilización

prioritaria del agua efectuada de conformidad a las reglas de la legislación vigente,
por quien fuese o no riberano. Este derecho puede ser objeto de transacciones
posteriores.

6.2.3 Sistema de las concesiones.

La concesión constituye en sus orígenes una autorización graciosa del Estado a un

particular sobre bienes públicos para su uso privativo, fuese aquél el Estado como
tal, o fuese el Emperador o la Corona.

En el caso de las aguas, la concesión como sistema de asignación del recurso es

propia de países áridos, en que la escasez no hace recomendable que los propios
interesados se apropien de su uso o de su dominio, pues habrá innumerables
conflictos y falta de ordenación.

En Chile la concesión se aplicó desde la Conquista, puesto que las tierras y las
aguas se consideraron de propiedad de la Corona de Castilla, como resultado del
origen del descubrimiento y conquista de América, y se consagró bajo la
denominación de mercedes de aguas.

La concesión pasó a nuestra legislación a través del Código Civil, pero en un

segundo plano, puesto que el sistema general de ese cuerpo legal fue el de la
riberaneidad.

Con el Código de Aguas de 1951 se unifica definitivamente el sistema en la

concesión de la autoridad, excluyéndose por derogación el sistema del riberano, y
se creó un sistema concesional que comprendía varios pasos, desde una concesión
provisional hasta una concesión definitiva que incluía su inscripción.

Sin embargo, el sistema presentaba alguna influencia o similitud con el sistema de

la primera apropiación, ya que si bien se estableció un sistema de prioridades para
los usos al momento de requerir el derecho, dentro de la misma clase preferían las
solicitudes por el orden de sus fechas de presentación, lo que incluía la hora.

La autoridad concedente en el Código de Aguas de 1951 era el Presidente de la

República, que pasó a ser reemplazado por el Director General de Aguas en la
reforma de 1967, con la Ley 16.640, que en definitiva dio lugar a un nuevo Código,
el Código de Aguas de 1969.

6.2.4 Sistema chileno actual.

El sistema vigente en nuestro país para la primera asignación de los derechos de

aprovechamiento, se sustenta en la concesión a la que denomina derecho de
aprovechamiento, pero con modificaciones importantes, pues no acepta prioridades
de ninguna especie, y resuelve el conflicto de pluralidad de solicitudes sobre las
mismas aguas mediante un remate público.

Se aplica en este aspecto el concepto económico de competencia entre proyectos

alternativos, que llevará a que el mejor proyecto, con mejores ganancias esperadas,
estará en condiciones de ofrecer una mayor suma de dinero presente (sacrificio
actual) para asegurar su viabilidad.

Como en nuestro país no es extraño que se compita a veces en situaciones

desmejoradas se deja la posibilidad que el Presidente de la República asigne el
derecho de aprovechamiento por razones de interés público o conveniencia social
en forma directa como decisión de autoridad que vela por el bien común, como
establece el artículo 148 del Código de Aguas.

6.3 Definición.

El derecho de aprovechamiento está definido legalmente en el artículo 6º del Código

de Aguas, como un “derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este
Código”.

De conformidad a lo señalado en el artículo 7º del Código y para los efectos de su

cuantificación, el derecho de aprovechamiento debe ser expresado en medidas
métricas y de tiempo.

6.4 Derechos anexos.

El derecho de aprovechamiento por sí solo es insuficiente para conseguir el uso

racional y beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de
derecho de aprovechamiento derechos anexos de suma importancia,
fundamentalmente a imponer servidumbres para su cómoda utilización, a través de
servidumbres legales de imposición obligatoria, como expresan los artículos 8º, 9º y
25 del Código de Aguas.

Existen además algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo

ministerio de la ley, como es el caso de la concesión de terrenos de dominio público,
cauces naturales generalmente, para la construcción de bocatomas, según expresa
el artículo 26 del Código, y también el derecho a extraer arena, ripio y piedras del
cauce natural para construir una bocatoma en él.

6.5 Clasificaciones del derecho de aprovechamiento.

El derecho de aprovechamiento de acuerdo a lo establecido en la ley puede ser

permanente o eventual, consuntivo o no consuntivo, y continuo, discontinuo o
alternado.

6.5.1 Derechos permanentes y eventuales.

El derecho permanente es el que permite siempre sacar el agua correspondiente al

derecho, y en caso de no haber agua suficiente, se disminuye la extracción en igual
medida que la disminución producida en la fuente.

Derecho eventual es aquel que sólo puede ejercerse después de satisfechos los
derechos de aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de
sus fechas de concesión.
6.5.2 Derechos consuntivos y derechos no consuntivos.

Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su
titular sin obligación de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir.

Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la
obligación de restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia,
oportunidad de uso y demás particularidades.

6.5.3 Derechos continuos y discontinuos o alternados.

Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del día y los 365 días del
año, sin interrupción alguna.

Derecho discontinuo es aquél que sólo se puede ocupar en determinados períodos

del año, por ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de
temporada.

Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinación con otras personas

mediante el sistema de turnos.

6.6 Constitución del derecho.

La ley considera en esta materia no sólo la constitución de derechos de

aprovechamiento, sino también el reconocimiento, como se aprecia del Artículo 19
Nº 24 inciso final de la Constitución Política de la República, y del artículo 311 del
Código de Aguas.

6.6.1 Fórmulas de reconocimiento.

En primer término la ley reconoce la preexistencia de derechos de aprovechamiento

como tales, especialmente en el artículo 310 del Código, pero también reconoce
algunas calidades especiales de éstos, como ocurre en los artículos 309, 312, y 313
del Código de Aguas.

A) En el primer caso, artículo 310, referido a los derechos preexistentes, se da

validez y reconocimiento a las actuaciones de las autoridades concedentes
anteriores, se reconocen los derechos emanados del sistema de riberaneidad, y se
acepta la prescripción, pero orientada a los derechos, y no a las aguas.

B) La segunda situación indicada, artículo 309, se refiere al dimensionamiento del

derecho, y entrega una fórmula para determinar la cuantía en aguas del derecho
respectivo, cuando se produzca controversia sobre el particular.

C) El tercer caso citado se refiere a la calidad de permanente del derecho de

aprovechamiento, es decir con derecho a extraer siempre agua, haya o no caudal
suficiente, y entrega una presunción de derecho respecto a cinco hipótesis que allí
se enumeran.

D) El último reconocimiento se refiere a la calidad de consuntivo, en que el artículo

313 acepta esta calidad en tres hipótesis de concesiones o derechos precedentes al
Código.

6.6.2 Fórmulas de constitución

La constitución de los derechos de aprovechamiento, esto es su adquisición

originaria, se puede producir por tres diferentes vías, acto de autoridad,
prescripción, y por ministerio de la ley.
A) La constitución por acto de autoridad se verifica a través de la constitución del
derecho de aprovechamiento mediante el sistema establecido en los artículos 140 y
siguientes del Código, que disponen una tramitación reglada y sometida a
publicidad, y en que pueden intervenir terceros para que se les asigne el mismo
recurso si tienen interés en ello.

La autoridad concedente es el Director General de Aguas, salvo la situación

excepcional del artículo 148 explicada con anterioridad al referirnos al sistema de
asignación chileno actual, en que el Presidente de la República otorga el derecho de
aprovechamiento sin remate público, por razones de interés público.

B) La constitución por prescripción está prevista en el artículo 21 del Código de

Aguas.

Como a los derechos de aprovechamiento inscritos se les aplica la normativa sobre

derechos de propiedad de inmuebles o bienes raíces inscritos, habrá dos sistemas
diferentes, uno para los derechos inscritos y otro para los derechos de
aprovechamiento no inscritos, y en cada caso las reglas son distintas.

C) Constitución por ministerio de la ley, es la situación en que se entienden

existir derechos de aprovechamiento en determinadas circunstancias, que se
enumeran:

1.- Vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, artículo
20.

2.- Lagos menores, lagunas y pantanos situados dentro de una sola propiedad, y en
que no hayan derechos en favor de terceros a la fecha de entrar en vigencia el
Código, artículo 20.

3.- Aguas subterráneas para bebida y usos domésticos, artículo 56.

4.- El derecho del minero sobre las aguas halladas dentro de su pertenencia, en la
medida necesaria para su explotación y mientras conserven el dominio de aquellas,
artículo 56 inciso 2º.

6.6.3 La regularización del artículo 2º transitorio.

En el análisis de la constitución del derecho de aprovechamiento no se puede pasar

por alto la situación contemplada en el artículo 2º transitorio del Código de Aguas.

Esta disposición permite regularizar los derechos de aprovechamiento inscritos que

estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares, siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en esa norma.

Esta regularización es una verdadera declaración de prescripción, que procede

excepcionalmente contra título inscrito, cuyo origen se encuentra en la necesidad de
resolver los problemas que se producen con motivo de la aplicación de la Ley
16.640 sobre reforma agraria.

El análisis del Decreto Ley Nº 2603 y del posterior Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-
2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura permiten definir con claridad su origen e
intención, especialmente con la lectura de los artículos transitorios del D.F.L. 1-2603
de 1979.

Los requisitos legales para impetrar la regularización de derechos de

aprovechamiento son los siguientes:

1.- Que el solicitante sea persona, natural o jurídica.

2.- Que se trate de un derecho de aprovechamiento inscrito.

3.- Que quien solicita la regularización sea persona distinta de aquella a cuyo
nombre está inscrito el derecho.

4.- Que el derecho haya estado en uso por persona distinta de su titular a la fecha
de entrada en vigencia del Código, esto es, al 29 de Octubre de 1981.

5.- Que se hayan cumplido a lo menos cinco años de uso ininterrumpido.

6.- La utilización “del derecho” debe haberse efectuado libre de clandestinidad o

violencia y sin reconocer dominio ajeno.

7.- Tramitación administrativa según las reglas de los artículos 130 y siguientes del
Código de Aguas.

8.- Tramitación ante el Juzgado de Letras correspondiente, de conformidad al

“procedimiento sumario”, haya o no oposiciones.

Un tema aún no resuelto de manera definitiva por la jurisprudencia es si

corresponde o no agregar las ”utilizaciones” anteriores a la del regularizador.

6.7 Adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento.

La adquisición derivativa del derecho de aprovechamiento se rige por las normas

generales del Código Civil, según expresamente señala el artículo 21 del Código de
Aguas, salvo en cuanto estén modificadas por este último cuerpo legal.

Para determinar cómo se efectúa la transferencia de los derechos de

aprovechamiento se debe distinguir entre derechos de aprovechamiento inscritos y
derechos de aprovechamiento no inscritos.

6.7.1 Adquisición de derechos de aprovechamiento inscritos.

Los artículos 113 y 117 del Código exigen escritura pública y su inscripción en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador respectivo.

Cabe señalar que la mención a la transferencia de los derechos de

aprovechamiento debe ser expresa, pues si en la venta de un predio o industria que
cuenta con derechos de aguas para su explotación, no se incluyen a éstos, la ley
presume que no se han enajenado, como señala el artículo 317 del Código.

6.7.2 Adquisición de derechos de aprovechamiento no inscritos.

Para este tipo de derechos rige solamente el artículo 113 del Código de Aguas que
exige escritura pública, y si la transferencia es accesoria a la enajenación de un bien
raíz o una industria, deberán mencionarse expresamente según ordena el artículo
317 del Código, bajo sanción de presumirse que no se incluyeron en la
compraventa.

6.8 Extinción del derecho de aprovechamiento.

Según se manifiesta en el artículo 129 del Código, el dominio sobre los derechos de
aprovechamiento se extingue por las causas y en la forma establecida en el derecho
común.

Esta afirmación permite concluir que la regularización es una prescripción, pues no

fue señalada como una excepción a esta regla general.
7 LA INSCRIPCION DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y DE LOS
DERECHOS ANEXOS.

7.1 Origen del sistema.

El sistema registral chileno surge con el Código Civil, como un complemento al

conjunto de normas que se refieren a la propiedad raíz, privilegiada en nuestro
ordenamiento en cuanto a su trato y extensión (conjuntamente con el derecho
sucesorio), con certeza porque en el siglo pasado la economía nacional giraba en
torno a los inmuebles y su dominio y explotación.

Las aguas, pese a ser consideradas en un sistema muy completo en el Código Civil,
no se incluyen dentro de los bienes susceptibles de inscripción, y solamente en el
año 1908 con motivo de la promulgación de la Ley Nº 2.139 sobre Asociaciones de
Canalistas se establece por primera vez el Registro de Regadores de Aguas, en el
cual se pueden inscribir a partir de esa fecha todos los derechos de
aprovechamiento sometidos al régimen de Asociación de Canalistas.

El Código de Aguas de 1951 mantiene y perfecciona el sistema pues le hace

aplicable a todos los derechos de aprovechamiento, sometidos o no a asociaciones
de canalistas.

La reforma de 1967, con la Ley 16.640 que trajo un cambio radical a la legislación,
creó un Registro Público de Aguas, que nunca fué aplicado, y por lo tanto se
mantuvo el sistema de Registro en el Conservador de Bienes Raíces, de acuerdo a
lo señalado en el artículo 9º transitorio del Código de 1969, y previamente en la
propia Ley 16.640.

El año 1979, erróneamente, el DFL. 1-2603 de Agricultura, manifestó reponer el

sistema original, desconociendo la existencia del artículo 9 transitorio mencionado.

7.2 Normativa vigente.

El Código de Aguas de 1981, reconoció plena validez al sistema registral

precedente en el artículo 13 transitorio, y a la vez reguló en normas especiales, los
artículos 112 a 121, la forma y efectos legales de la inscripción de los derechos de
aprovechamiento de aguas.

El artículo 112 del Código señala como normas aplicables a la inscripción de los
derechos de aprovechamiento, en primer término por las normas especiales del
Código, y en su defecto por las reglas del Código Orgánico de Tribunales y en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

7.2.1 Tendencia legislativa a la inscripción.

El Código de Aguas establece una serie de efectos atractivos para la inscripción de

derechos de aprovechamiento, con la finalidad de fomentar su desarrollo,
especialmente con respecto a la certeza y seguridad jurídicas, como se aprecia por
ejemplo de los artículos 21 y 121.

7.2.2 Situaciones que ejemplifican la tendencia.

El Código dificulta el tráfico de los derechos de aprovechamiento no inscritos, como

por ejemplo al impedir la hipoteca de derechos de aguas no inscritos en forma
independiente del predio o industria a que sirven, lo que se expresa en el artículo
110.

Por otra parte, y con igual orientación, creó fórmulas para regularizar y aumentar la
inscripción de los derechos de aguas, en los artículos 1º, 2º, 5º y 8º transitorios.
En el mismo sentido, la formación de una organización de usuarios termina con su
inscripción, que incluye la inscripción de los derechos de sus integrantes.

Esta última inscripción no es en sí reconocimiento final del derecho, pues será

necesario esperar el plazo de cinco años, para que con la posesión inscrita el
derecho se afirme definitivamente mediante la prescripción.

7.3 Forma de efectuar las inscripciones.

La ley establece exigencias especiales de carácter formal, para la inscripción

originaria o sea la primera inscripción de un derecho, requisitos señalados en el
artículo 119, y que persiguen identificar con absoluta claridad el derecho tanto en lo
referido a su magnitud como a la fuente de donde proviene y a los cauces que se
usan para su conducción y aprovechamiento final.

7.4 Conservador competente.

El artículo 118 se refiere a esta materia y distingue entre aguas superficiales y

aguas subterráneas.

7.4.1 Conservador competente para aguas superficiales.

Respecto a estas aguas es competente para efectuar las inscripciones el

Conservador con jurisdicción para la Comuna en que está situada la bocatoma con
que se captan o se captarán las aguas desde el cauce natural.

7.4.2 Conservador competente en caso de embalses o aguas subterráneas.

La competencia del Conservador en el caso de las aguas subterráneas o

embalsadas se define por el lugar en que se sitúa el embalse o pozo respectivo.

Cuando el embalse comprenda varias comunas con competencia de Conservadores

distintos, los derechos deberán inscribirse en aquél que es competente en la
comuna donde se sitúan las obras de entrega, es decir, normalmente en el punto en
que se encuentran las válvulas del embalse que permiten la salida del agua de éste.

7.5 Títulos a inscribir.

El Código distingue, al igual que el Código Civil al que sigue como modelo, entre
títulos que deben inscribirse, o sea existe obligatoriedad como solemnidad para su
validez respecto de terceros; y títulos que pueden inscribirse, en que no existe
obligación de inscribir.

7.5.1 Títulos que deben inscribirse.

Los títulos que deben inscribirse están contemplados en el artículo 114.

1. Los números 1 y 2 corresponden al término de las gestiones de organización de

los usuarios, comunidades de aguas, juntas de vigilancia y asociaciones de
canalistas. Para ello se inscriben las escrituras públicas en que constan las
organizaciones, sus integrantes y sus derechos de aprovechamiento;

2. La alteración o modificación de los derechos de aprovechamiento inscritos según

lo indicado anteriormente como expresa el número 3.

3. En el Nº 4 las escrituras públicas a que se reduce la concesión de derechos.

4. En el Nº 5 los actos y contratos traslaticios de derechos inscritos.

5. En el Nº 6 las inscripciones a que da lugar el artículo 688 del Código Civil, en la
sucesión por causa de muerte.

6. Las sentencias ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de

aprovechamiento.

7. A los anteriores debe agregarse lo señalado en el artículo 55 del Código de

Aguas, que hace necesaria la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
de Aguas el título para el uso de aguas de derrames y drenajes, a fin de hacerlo
oponible a terceros

7.5.2 Títulos que pueden inscribirse.

Se enumeran en los artículos 115 y 116 del Código.

Salvo el caso indicado en el artículo 115, que se refiere al usuario individual de una
corriente natural, incluido en la junta de vigilancia respectiva, que puede inscribir su
derecho con un certificado de la Dirección General de Aguas; los casos
mencionados en el artículo 116 se refieren a contratos y derechos anexos o
accesorios del derecho de aprovechamiento, y su inscripción tiene por objeto
publicidad para hacerlos oponibles a terceros, y fecha cierta de su establecimiento.

7.6 Efectos de la inscripción.

7.6.1 Los derechos de aprovechamiento inscritos se benefician de las garantías y

seguridades de la posesión inscrita de los bienes raíces, según establece el artículo
121 del Código.

7.6.2 La inscripción es requisito de solemnidad de la tradición del derecho de

aprovechamiento, y sin ella no se verifica el traspaso del derecho.

7.6.3 El derecho de aprovechamiento puede hipotecarse en forma independiente del

predio o industria en que se utiliza.

8 LAS SERVIDUMBRES

8.1 Normas aplicables.

Según señala el artículo 69 del Código de Aguas, se aplican las disposiciones del
Código Civil, en particular los artículos 820 a 888.

Dentro de las leyes especiales se debe considerar la Ley 6.977 sobre Alcantarillado
en bienes raíces urbanos, que como requisito especial, es la única que exige
inscripción de la servidumbre de acueducto.

En cuanto al Código de Aguas, las normas que rigen las servidumbres son las que
se encuentran insertas en los artículos 69 a 109.

Las reglas generales aplicables a las servidumbres están en los artículos 70, 71 y
72 del Código, y limitan su aplicación al objetivo declarado, y a la aceleración del
procedimiento mediante la consignación de una suma provisional de indemnización.

8.2 Clasificación de las servidumbres.

8.2.1 Naturales; son aquellas que tienen su origen en la disposición natural de los
predios, sin que intervenga en su existencia la mano del hombre.

En el Código de Aguas encontramos la única servidumbre natural de nuestro

ordenamiento jurídico: la servidumbre natural de escurrimiento, establecida en los
artículos 73 a 75 del Código de Aguas.

8.2.2 Legales; son las servidumbres que establece y reglamenta la ley, y que como
tales no pueden ser discutidas, sino que solamente se puede producir controversia
sobre sus características y sobre la indemnización y forma de pago.

Están consideradas en el artículo 839 y siguientes del Código Civil, y en los artículos
76, 94, 96, 99, 103 y 107 del Código de Aguas.

8.2.3 Voluntarias, son aquellas servidumbres que nacen de la autonomía de la

voluntad y de la imaginación humana, y cuyos únicos límites son el orden público, la
moral y las buenas costumbres. El Código de Aguas las contempla en el artículo
108 y hace remisión en cuanto a su reglamentación a las normas del Código Civil.

8.3 La servidumbre natural de escurrimiento.

Está definida en el artículo 73 del Código de Aguas, y obliga al predio inferior a

recibir las aguas que naturalmente descienden desde el predio superior.

Si recordamos lo estudiado con anterioridad podremos apreciar que es la

contrapartida del derecho a uso de derrames.

8.4 Servidumbres legales.

Las servidumbres legales consideradas en el Código de Aguas son las siguientes:

Acueducto
Derrames y drenajes
Otras: presa, bocatoma, descargas, estribos, etc.
Abrevadero
Camino de sirga
Investigación

Las tres últimas prácticamente carecen de aplicación en nuestro país.

8.5 Servidumbres voluntarias.

Como ya se dijo, se rigen por el Código Civil, y nacen de acuerdo a las necesidades
de los contratantes.

8.6 Extinción de las servidumbres.

El artículo 109 del Código de Aguas establece las causales de extinción de las
servidumbres, que son las mismas del Código Civil, con una salvedad; el no uso
debe durar más de cinco años, en lugar de tres como establece la legislación civil.

A su vez el artículo 93 establece una forma especial de término de la servidumbre,

que es el abandono de ella por más de cinco años consecutivos.

8.7 Forma acelerada de constituir servidumbres de aguas.

El artículo 71 del Código de Aguas establece que si no existe acuerdo sobre el

monto de la indemnización, el Juez, con informe de peritos, pues establecer una
suma provisional para responder de ello.

Una vez establecida, el interesado la deposita en el Tribunal y a partir de ese

momento puede proceder a constituir su servidumbre, y el juicio continuará para
efectos de determinar el valor definitivo de la indemnización.
8.8 Servidumbre de acueducto: reglas especiales.

La servidumbre de acueducto está sujeta a una serie de reglas que fija el Código de
Aguas:

a) Las características y exigencias que deberá cumplir la servidumbre se establecen

en la "época de constitución", posteriormente no se pueden hacer nuevas
exigencias al titular de ella. Artículo 78 del Código de Aguas.

b) Rumbo del acueducto; el titular de la servidumbre tiene derecho a llevar el

acueducto por el lugar que le sea más cómodo y barato, según señala el artículo 79.
En general se estima que es el rumbo más corto que permita el libre descenso de
las aguas.

c) Predios no sujetos a servidumbre de acueducto, corresponden a edificios,

aeropuertos, instalaciones industriales y las dependencias de todos ellos. Así lo
señala el artículo 80 del Código.

d) Los terrenos que comprende la servidumbre, y por tanto que dan derecho a pago
de indemnización, están considerados en el artículo 82 del Código de Aguas,
(rasgo y franjas laterales), complementado por el artículo 83 que consigna la
extensión del derecho del propietario de la servidumbre sobre tales terrenos.

e) La ley establece la posibilidad de usar canales existentes para evitar proliferación

de cauces, lo que puede excusar al propietario del predio sirviente de aceptar una
nueva servidumbre, como expresa el artículo 84 del Código.

f) Se puede imponer servidumbre de acueducto sobre canales existentes, en la idea

de evitar excesos de cauces que perjudican los predios, y significan mal uso del
agua pues habrá mayor superficie expuesta a infiltración y evaporación del agua.
Así está regulado en los Artículo .85 y 241 N 7 del Código de Aguas.

g) Regla general: servidumbre la servidumbre de acueducto es siempre a tajo

abierto, como expresa el artículo 87 del Código.

Las reglas de la servidumbre de acueducto son aplicables, en lo que corresponda, a

todas las servidumbres sobre aguas.

8.9 Sin perjuicio de las normas específicas analizadas cabe señalar que se aplican
en esta materia los artículos 820 a 888 del Código Civil y también la Ley 6.977 sobre
Alcantarillado en bienes raíces urbanos, que para su constitución y
perfeccionamiento exige la inscripción de la servidumbre en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes respectivo.

9 LA HIPOTECA DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.

9.1 Orígenes y desarrollo en el tiempo.

Desde que se estableció el derecho de aprovechamiento de aguas se consideró la

posibilidad de que pudiese entregarse en garantía, máxime si se considera que
desde los orígenes de nuestra legislación sobre aguas se le había estimado como
un bien con valor económico, lo que se aprecia en el Senado Consulto de 1819.

Sobre los derechos de aguas existía la posibilidad de establecer una prenda o una
hipoteca, y la primera vez que se legisla sobre la materia, en la Ley Nº2139 de
1908, no se llega a una definición clara y definitiva, y en el artículo 6º, que se refiere
a esta materia se regula hipoteca de regadores; y también se acepta la prenda de
los mismos, para garantizar obligaciones independientes del predio en que las
aguas se utilizan.
En el Código de Aguas de 1951 se estableció la hipoteca como la fórmula jurídica
apropiada para que los derechos de aguas sirvieran de garantía a obligaciones,
pero se restringe su aplicación, de modo que no pueden darse en garantía en forma
independiente del predio a que sirven.

Durante la vigencia de las modificaciones de la Ley 16.640, desde 1967 a 1979, la

hipoteca fue completamente excluída de la legislación de aguas, e incluso se
hicieron desaparecer, al derogarse, los Registros de Hipotecas y Gravámenes de
Aguas, en consonancia con los conceptos de adscripción obligatoria del agua al uso
de ella y la prohibición de ceder el derecho de aprovechamiento.

El D.L. 2.603 de 1979 y el D.F.L. 1-2603 de 1979, del Ministerio de Agricultura,

repusieron la hipoteca como garantía de obligaciones, y posteriormente el Código
de Aguas de 1981, la reguló nuevamente.

9.2 Concepto.

La hipoteca que se aplica en relación a los derechos de aprovechamiento es la

misma hipoteca establecida en el Código Civil como derecho real en el artículo
2407, es decir es un derecho de prenda sin desplazamiento, en que el bien
hipotecado permanece en poder del deudor.

9.3 Bases legales de la hipoteca sobre el derecho de aguas.

El Código de Aguas se ocupa de la hipoteca de los derechos de aprovechamiento

en los artículos 110, 111 y 3º transitorio.

9.3.1 Posibilidad de hipoteca independiente.

La ley distingue para estos efectos entre derechos de aprovechamiento inscritos y

derechos no inscritos.

Según el artículo 110 los derechos de aprovechamiento inscritos pueden

hipotecarse separadamente del bien raíz al que sirven o están destinados.

Por el contrario, los derechos de aprovechamiento no inscritos sólo pueden

hipotecarse en conjunto con el inmueble al cual están destinados.

9.3.2 Requisitos formales de la hipoteca.

La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos deberá otorgarse por

escritura pública, e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas
del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

9.4 Situación de hipotecas anteriores a la vigencia del Código.

Como se ha explicado la Ley 16.640 derogó todo lo relacionado con la posibilidad

de entregar los derechos de aprovechamiento de aguas en garantía de
obligaciones.

Ello significó derogar no sólo las normas referidas a la hipoteca, sino también las
disposiciones que establecían el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas en
el Conservador de Bienes Raíces.

El artículo 3º transitorio intenta resolver los problemas que surgen al dictarse la

nueva legislación que repone la hipoteca, y que al mismo tiempo admite la libre
enajenación de los derechos de aprovechamiento, para evitar la burla de acreedores
que verían muy menguadas sus garantías si los titulares de derechos de aguas
proceden a enajenarlos libremente no obstante haber una hipoteca sobre el predio
al cual servían.

Se establece en consecuencia una presunción, de carácter legal, que las hipotecas

sobre inmuebles comprenden los derechos de aprovechamiento destinados a su
uso, cultivo y beneficio, salvo estipulación en contrario.

10 DE LA PROTECCIÓN DE LAS AGUAS Y DE LOS CAUCES.

Bajo este epígrafe se ha incorporado un nuevo Título X al Libro I del Código de

Aguas que se refiere a dos temas nuevos concretos, repite atribuciones
preexistentes de la Dirección General de Aguas :

10.1 Primer tema: caudal ecológico.

El caudal ecológico, cuya definición no fue entregada por la ley, y que en nuestra
opinión es “el caudal de agua necesario para mantener vivos la flora y fauna que
dependen del respectivo curso de agua”.

En el Código no se entrega una definición precisa del caudal ecológico, y sólo se

establece un máximo destinado a ese efecto, un 20% del caudal del curso natural.

Sin embargo, esta no parece una buena solución, menos aún si se considera que
solamente se legisla en su aplicación hacia el futuro, como si todos los ríos de
nuestro país no estuviesen ya agotados, lo que es una realidad. Entre los hechos y
la ley hay una distancia tal que este caudal ecológico, en la práctica es inaplicable a
los derechos de aprovechamiento permanentes y consuntivos.

El resultado definitivo es que esta normativa, contenida en el artículo 129 bis 1

agregado por la Ley Nº 20.017, es una mera disposición programática, pues en este
momento, salvo quizá algunos ríos en la Región XI, todos los demás están
agotados.

10.2 Segundo tema: desecación de terrenos húmedos.

Respecto a la desecación de zonas con humedad excesiva, se establece que si de

los trabajos de avenamiento se sigue perjuicio a terceros, se podrá obligar a que las
aguas provenientes de esos trabajos sean devueltas “al cauce natural más
próximo”.

Nos parece otra disposición errónea pues la devolución se debe hacer al posible
cauce afectado, que puede ser distinto al cauce natural más próximo.

10.3 Sobre ejecución de obras sin autorización.

El Título agregado crea una nueva atribución a la Dirección General de Aguas en el

artículo 129 bis 2, que no es sino repetición de lo establecido en el artículo 299 letra
c) del Código de Aguas, lo que deja una mala impresión respecto a la prolijidad con
que se actuó al aprobar estas reformas legales.

Se trata de impedir que se ejecuten obras en cauces naturales sin una autorización
de quién corresponda, facultad de la Dirección General de Aguas que ya existía
desde 1981.

10.4 Redes de medición de aguas.

El establecimiento de una red de control de calidad, cantidad y niveles de aguas

subterráneas, corresponde a otra atribución que ya existía en el artículo 299 letra b)
del Código, y la DGA tenía laboratorios que revisaban las muestras de aguas que se
recogían de acuerdo a un plan previamente programado.

En general este tipo de actividad es costosa, y ello ha sido la causa de su fracaso,

especialmente por su abandono por falta de recursos, y hoy día al parecer existe un
solo laboratorio de análisis de agua en la DGA según nuestros antecedentes.

11 DEL PAGO DE PATENTE POR NO UTILIZACIÓN DE LAS AGUAS.

11.1 Según se expresa públicamente por las autoridades y técnicos de la DGA, las
normas sobre pago de patente que han sido establecidas en la Ley 20.017, (que no
corresponden a las normas propuestas originalmente en 1990, en la primera
presentación de modificaciones al Código de Aguas), tendrían como objeto evitar
tres situaciones que se entienden contrarias al aprovechamiento racional del agua.

Por una parte lo que se ha denominado el acaparamiento de derechos por quienes

no tendrían una actividad en que usar el agua; por otra, para castigar a quien tiene
derechos en exceso, (que eso es la patente), para compelerlo a venderlos o a
renunciar a ellos; y finalmente para evitar la especulación con los derechos de
aprovechamiento.

11.2 Si se acepta que el problema básico con respecto al recurso es la escasez de

agua y su agotamiento en las fuentes naturales, a nuestro juicio los tres conceptos
que hemos señalado son erróneos.

En efecto, hay un hecho real que nunca ha sido desmentido; en época de estiaje, es
decir verano, en que existe la menor disponibilidad natural de aguas, y la demanda
por el recurso es la máxima, no existe prácticamente ningún río desde Arica a
Puerto Montt, que esté descargando agua dulce en el mar. Todos están agotados
“materialmente”, y no hay agua.

Por tanto, no existe un despilfarro del agua que afecte a terceros, y más bien lo que
ocurre es que su uso ha llegado al límite crucial en que se utiliza físicamente en su
totalidad.

En tal situación, ¿qué objeto tiene el establecer un castigo por el no uso, cuando ello
dependerá del año, de la disponibilidad natural y de los mayores o menores cultivos
efectuados, y por último de la eficiencia de uso del agua?

Justamente será un incentivo a no mejorar la eficiencia de uso, pues si al usuario le

sobra agua, le harán pagar patente por el sobrante, en consecuencia usará todo el
agua, aún cuando exista desperdicio.

11.3 Discrepamos abiertamente con estas normas de patente, pues no parecen

inadecuadas y desalentadoras a quienes se planteen proyectos en que el uso del
agua, que tarden en desarrollarse tres, cuatro o más años, pues en el intertanto
deberá pagar esa consabida patente, que no es sino un impuesto discriminatorio, a
la tenencia de bienes.

11.4 La patente se aplica a los derechos consuntivos, tanto permanentes como

eventuales, y a los derechos no consuntivos, también permanentes o eventuales, y
tiene una valoración distinta de acuerdo a la zona del país en que se aplique.

Los derechos eventuales pagan un tercio de lo que pagan los derechos

permanentes.

11.5 Los derechos para los cuales existan obras de captación, es decir bocatomas
en el caso de aguas superficiales o pozos habilitados en el caso de aguas
subterráneas no pagan esta patente, indistintamente de si se usan o no las aguas,
pues la ley no distingue.
11.6 Una vez establecida la obligación de pago por la Dirección General de Aguas,
si el afectado no lo hace, se inicia un procedimiento judicial ejecutivo en su contra, el
que podrá hacerse efectivo en el derecho de aprovechamiento no utilizado.

El procedimiento ejecutivo para el cobro de esta patente tiene una profusa

reglamentación, que en su mayor parte no es sino una aplicación de las reglas del
juicio ejecutivo, por lo que no parece de interés profundizar en ello para este curso.

11.7 El Código hace una distribución actual de los ingresos producidos por las
posibles patentes que se cobren o paguen, lo que es un tanto contrario a la forma
general de administración de los recursos del Estado.

Estos, especialmente cuando provienen de tributos, no tienen una asignación

específica en la ley que los crea, sino que ingresan a fondos generales de la Nación,
para su distribución ordenada a través de la Ley Anual de Presupuesto.

11.8 Finalmente, se establece la posibilidad de recuperar las patentes pagadas, a

partir del año que comience la utilización del agua, rebajando esos pagos de los
pagos provisionales obligatorios de la Ley de Impuesto a la Renta, lo que
beneficiará a grandes empresas.

QUINTA PARTE
DE LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

5.1 Regla general, el procedimiento sumario.

De conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código de Aguas, la regla

general en materia de procedimientos sobre materias regidas por el Código
mencionado, es la tramitación conforme al procedimiento sumario.

La legislación de aguas, en atención a que la utilización de este recurso siempre

tiene un carácter urgente, ha elegido esta tramitación procesal para dar una solución
rápida a las controversias que se susciten sobre constitución, ejercicio, extinción y
en general todas las materias relacionadas con los derechos de aprovechamiento.

En estos juicios el Juez está autorizado a solicitar informe a la Dirección General de

Aguas, efectuar inspecciones oculares o recibir informe de peritos, lo que puede
efectuar en cualquier tiempo, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento
ordinario o general en que solamente lo puede hacer después de terminado el
término probatorio.

5.2 Tramitaciones especiales.

Además de este procedimiento general encontramos en el Código de Aguas

algunas tramitaciones diferentes, como es el caso del amparo judicial de aguas, de
las acciones o interdictos posesorios, del arbitraje entregado a los directorios de las
organizaciones de usuarios y de la tramitación de las comunidades de aguas.

En otros textos legales disponemos del recurso de protección, que consta del
Artículo 20 de la Constitución Política y de un Auto Acordado especial de la Excma.
Corte Suprema; y finalmente, de la tramitación criminal del delito de usurpación de
aguas considerado en el artículo 459 del Código Penal.

5.3 De la competencia en los juicios sobre aguas

El artículo 178 del Código de Aguas, que se refiere a esta materia, no entrega una
regla de competencia precisa, sino que se remite en forma genérica a las reglas de
competencia del Código Orgánico de Tribunales.

Aclarar esta situación, y determinar el tribunal competente para una causa de

aguas, obliga a hacer una revisión de los conceptos que permiten determinar la
competencia de los tribunales ordinarios de justicia para conocer de una causa, a
saber la cuantía, la materia, el fuero y el domicilio.

5.3.1 Cuantía.

Con la desaparición general de los Juzgados de Menor y Mínima Cuantía, hoy no se

aplican reglas de cuantía, por existir una sola categoría de Juzgados de Letras, los
Juzgados de Letras de Mayor Cuantía.

5.3.2 Materia.

En lo relativo a la materia, el Código Orgánico de Tribunales contiene sólo una

disposición, el artículo 144, que se refiere a los juicios sobre distribución de aguas.
Sin embargo, esta norma debe desestimarse, por carencia de posibilidad de
aplicación práctica, pues como se aprecia en el Código de Procedimiento Civil, todo
el Título X del Libro III referido a estos juicios fue derogado por el artículo 10 de la
Ley N° 9.909 de 1951, primer Código de Aguas.

Se trata de un error que se ha mantenido en el tiempo, ya que al derogarse este

Título X del Libro III del Código de Procedimiento Civil por la Ley 9.909, aprobatoria
del Código de Aguas de 1951, debió derogarse igualmente el artículo 144 del
Código Orgánico de Tribunales.

La revisión de las normas derogadas, correspondientes a los juicios de distribución

de aguas, artículos 667 a 679 del Código de Procedimiento Civil, hoy inexistentes,
nos permiten reconocer que se trata del procedimiento para formar una comunidad
de aguas en un cauce artificial o una junta de vigilancia en un cauce natural,
materias hoy íntegramente tratadas en el Código de Aguas, en los artículos 188 a
197, con las naturales alteraciones de tratarse de textos diferentes.

5.3.3 Fuero.

En lo referido al fuero, tampoco sus reglas tienen aplicación, salvo alguna situación
excepcional.

Ello porque en el artículo 133 del Código Orgánico de Tribunales además de

aparecer excluidos los juicios sobre distribución de aguas, que no existen por estar
derogados como ya se dijo, se dispone que tampoco se aplica el fuero en aquellas
causas que deban tramitarse de acuerdo al procedimiento sumario.

La regla general que determina el procedimiento a seguir en materia de juicios de

aguas, entregada por el artículo 177 del Código de Aguas, expresa que
prácticamente todos tales juicios se tramitarán de acuerdo al procedimiento sumario,
salvo en aquellos casos que tengan un procedimiento especial.

Aún en esas situaciones de procedimientos especiales deberá revisarse que

cuando correspondan tales casos, ellos no estén considerados en las otras
excepciones del artículo 133 mencionado, como es el caso de los interdictos
posesorios.

5.3.4 Domicilio.

En definitiva, la única regla de competencia aplicable en juicios de aguas es la

referida al domicilio, que se explica en su operatoria en el caso ficticio que se
formula más adelante.
5.3.4.1 La regla general para la determinación de la competencia de un Tribunal,
está en el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales, que señala como juez
competente al del domicilio del demandado.

Esta regla general presenta una excepción, en que varía la competencia, para el
caso que la acción deducida sea una acción inmueble.

El agua puede ser mueble o inmueble, según estatuye el artículo 4 del Código de
Aguas, y a su vez de acuerdo al artículo 580 del Código Civil, los derechos y las
acciones son muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse o
que se debe.

5.3.4.2 Admitamos, sin embargo, que en la generalidad de los casos las aguas
estarán destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble o industria, por lo que
tendrán usualmente el carácter de inmuebles, y sólo excepcionalmente serán
muebles.

5.3.4.3 Según se explicaba, las acciones que se ejercen sobre aguas pueden ser
muebles o inmuebles, lo que fijará la competencia del tribunal que deba conocer de
los conflictos relacionados con ellas.

a) Si son muebles, rige la regla ya indicada del artículo 134 del Código Orgánico de
tribunales, es decir es competente el juez del domicilio del demandado.

b) Si la acción deducida es inmueble, se aplica la regla del artículo 135 del Código
Orgánico de Tribunales, que permite a elección del demandante demandar:

1)en el lugar donde debe cumplirse la obligación de acuerdo a los artículos

1587,1588 y 1589 del Código Civil,
2) en el lugar en que se contrajo la obligación, o
3) en el lugar en que se encuentra la especie reclamada.

Si la especie inmueble estuviese situada en distintas jurisdicciones, será

competente cualquiera de los jueces correspondientes, según expresa el artículo
136 del Código Orgánico de Tribunales.

c) Si se reclaman especies muebles e inmuebles simultáneamente, será

competente el juez del lugar en que estén situados los inmuebles, al tenor de lo
establecido en el artículo 137 del mismo Código, por lo tanto si hubiese solicitud de
nulidad sobre aguas muebles e inmuebles, la competencia de estas últimas arrastra
a las primeras.

5.4 Los interdictos posesorios

5.4.1 Aspectos generales.

Las acciones posesorias corresponden a acciones que el derecho sustantivo otorga

para proteger la posesión, es decir a un hecho al que la ley le atribuye
consecuencias jurídicas, cuando se ve confrontada a otros hechos que la perturban,
amenazan o derechamente la afectan.

El derecho procesal ofrece la posibilidad de accionar judicialmente frente a esos

hechos que alteran o embarazan la posesión, mediante procedimientos breves y
expeditos, que constituyen las querellas posesorias, interdictos posesorios, o
simplemente interdictos.

Se trata pues de acciones procesales de tramitación más rápida aún que el

procedimiento sumario, en que se exige solamente la prueba de la posesión y no del
dominio, además de los hechos que la perturban.

Su objetivo en general no apunta a establecer derechos definitivos en favor de las

partes, sino más bien a imponer el imperio del derecho por sobre las actuaciones o
situaciones de hecho, aún cuando pudiesen tener justificación, en mérito del
principio que la justicia corresponde aplicarla a la autoridad y que nadie puede
hacerse justicia por sí mismo.

Las acciones posesorias en materia de aguas están contempladas en los artículos

123 y siguientes del Código de Aguas, y su tramitación se encuentra en el Código
de Procedimiento Civil.

Mencionemos además que de conformidad a lo establecido en el artículo 128 del

Código de Aguas, se aplican supletoriamente a sus disposiciones todas las normas
sobre acciones posesorias y algunas acciones posesorias especiales del Código
Civil.

5.4.2 Acciones para eliminar obstáculos a las aguas corrientes.

El artículo 123 del Código de Aguas expresa que se concede una acción posesoria
si se hacen estacadas, paredes u otras labores que causen los siguientes efectos
dañinos:

a) tuerzan la dirección de las aguas corrientes, haciéndolas derramar sobre suelo

ajeno, o que al estancarse lo humedezcan, o

b) priven de su beneficio a los predios que tengan derecho a su uso

En tal caso el Juez, a petición del interesado, mandará que se deshagan las obras
o que se las modifique y que se resarzan los perjuicios.

Esta acción, que usualmente es de corto plazo de prescripción, como todas las
acciones posesorias, presenta acá sin embargo características diferentes, pues no
sólo procede respecto de las obras nuevas, sino también de las ya construídas,
mientras no haya transcurrido tiempo suficiente para constituir servidumbre, que en
el caso de que se trata es un lapso de cinco años.

Sin embargo, si se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente

dañoso, según el inciso final del artículo 124 del Código de Aguas, la acción
posesoria es imprescriptible. (En este caso nos imaginamos el establecimiento de
una laguna o cuerpo de agua en que se acumulen aguas servidas).

Estamos pues en presencia de una excepción a las reglas generales de

prescripción.

5.4.3 Acción para limpieza de canales.

El artículo 126 del Código de Aguas establece una acción posesoria, que fue
copiada del Código Civil, y que por lo mismo se puede justificar en sus orígenes,
pero no en la actualidad, ya que se encuentra a lo menos parcialmente modificada
en la práctica por otras normas del mismo Código, como explicaremos.

Según esta disposición, si se obstaculiza un cauce, que no se explicita si es natural

o artificial por lo que comprende a las dos categorías, por cieno, piedras palos u
otras materias, y se estanca o desborda, los propietarios de los predios afectados
tienen derecho a obligar al dueño de la propiedad en que se produce el obstáculo o
embarazo, a removerlo, o a que les permita a ellos hacerlos por sí mismos, para
restituir las cosas al estado anterior.

Esta derecho se ejerce naturalmente por intermedio del Juez, y la ley señala que el
costo de la limpia se repartirá entre todos los beneficiados con ella a prorrata “del
beneficio que reporten del agua”, lo que implica que se trata de comuneros en las
mismas aguas.

Esta disposición está reemplazada en la actualidad por el artículo 91 del Código que
impone la obligación al dueño de un acueducto de mantenerlo limpio y en perfecto
estado de circulación del agua para evitar daños a las personas o a bienes de
terceros, y le impone la obligación de repararlo y limpiarlo.

El incumplimiento de esta obligación hace responsable al propietario del cauce del

pago de los perjuicios que ocasione y de una multa a que le condenará el juez
competente.

5.4.4 Situación en que no se aplican las acciones posesorias de los artículos

123 y 126.

De conformidad al artículo 125 del Código, el que hace obras para impedir la
entrada de aguas que no está obligado a recibir no es responsable de los perjuicios
que sin intención ocasione a edificios o tierras ajenas.

5.4.5 Acción de perjuicios por inundaciones.

De conformidad al artículo 127 del Código de Aguas, si por negligencia de un titular

los derrames o sobrantes que quedan después de su uso caen sobre un predio
ajeno, el dueño de éste tiene derecho a que se le paguen los perjuicios y en caso de
reincidencia a que se le pague el doble del valor de sus perjuicios.

5.4.6 Procedimiento.

Como hemos visto en los párrafos precedentes, las acciones posesorias se

materializan procesalmente en los interdictos posesorios, pero por causa de las
modificaciones y derogaciones sufridas por las normas civiles y procesales al
establecerse la legislación especial de aguas, una vez mas entramos a una
situación confusa, en que es necesario interpretar la normativa vigente.

Cuando las acciones posesorias se encontraban reguladas en el Código Civil, ellas

correspondían a los artículos 936, 937, 938,939 y 940 del Código Civil.

Recordemos que el artículo 936 del Código Civil fué sustituído por la el artículo 9
de la Ley 9909 de 1951, que lo reemplazó por uno nuevo que decía “Las acciones
posesorias sobre aguas se regirán por el Código de Aguas”.

Los artículos 937,938, 939 y 940 del Código Civil fueron suprimidos por la misma
Ley 9909 de 1951, aprobatoria del Código de Aguas.

Posteriormente, el artículo 936 del Código Civil, sustituido en 1951, fue derogado
por el artículo 123 de la Ley 16.640 sobre reforma agraria de 1967.

5.4.7 Procedimiento para los artículos 936 y 937 del Código Civil, derogados, y
hoy 123 y 124 del Código de Aguas.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 577, vigente, ubicado en el

párrafo 5 del Título IV del Libro III, sobre Interdictos especiales, que si se pide la
destrucción o modificación de las obras referidas en los artículos 936 y 937 del
Código Civil, (hoy artículos 123 y 124 del Código de Aguas), se procederá en la
forma dispuesta en los artículos 571, 572, 573 y 574 de dicho Código, esto es según
el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa.

Se agrega además a esas normas, el artículo 578 del Código de Procedimiento

Civil, que establece un mecanismo para discutir la posible oposición y su prueba en
un procedimiento incidental.

5.4.8 Procedimiento para el interdicto del artículo 939 del Código Civil,
derogado, y hoy art. 126 del Código de Aguas.

El artículo 579, vigente, del Código de Procedimiento Civil hace aplicable en este
caso del artículo 939 del Código Civil, derogado y hoy reemplazado de forma
idéntica por el artículo 126 del Código de Aguas, los artículos 571 a 574, sobre
denuncia de obra ruinosa, sin mecanismo adicional de prueba como en el caso
anterior.

5.4.9 Procedimiento aplicable en la actualidad.

Como se ha podido apreciar, existen normas sustantivas específicas del Código de

Aguas sobre acciones posesorias, que carecen de un procedimiento para su
aplicación, con una sola referencia a la legislación civil, el artículo 128, que expresa
que se aplicarán a estas acciones posesorias de aguas los Títulos XIII y XIV del
Libro II del Código Civil, lo que implica la necesidad de cumplir con sus requisitos de
fondo y su prescripción.

En el Código de Procedimiento Civil hay normas, aún vigentes, que regularon el

procedimiento cuando las acciones estudiadas estaban en el Código Civil, pero
nada se dijo a su respecto una vez que se suprimieron las acciones posesorias en
éste y se repitieron en el Código de Aguas.

Este vacío se hace mucho mayor al derogarse el artículo 936 del Código Civil por la
Ley 16.640, y posteriormente al pasar del Código de Aguas de 1951-69 al de 1981.
A nuestro juicio la derogación de las normas a que se refiere el Código de
Procedimiento Civil y la inexistencia de vinculación a las actualmente vigentes en el
Código de Aguas hace inaplicables las normas especiales de procedimiento de los
artículos 577 y 579 del Código de Procedimiento Civil.

En tales circunstancias se debe aplicar las normas procesales generales, y en tal

caso, habrá que distinguir dos situaciones diferentes:

a) si se trata de hechos que corresponden a obras nuevas, caso contemplado en el

artículo 123 del Código de Aguas, procede la tramitación de la querella posesoria
conforme a la denuncia de obra nueva.

b) Si se trata de estancamiento de las aguas en un cauce, se deberá a su mala

mantención, por lo que se requerirán obras para su reparación, despeje y limpieza, y
en tal caso se aplicará el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa y en el libelo
se pedirá la enmienda de la obra ruinosa por mala mantención, que provoca
inundaciones.

5.5 El amparo judicial

El denominado amparo judicial, cuyo nombre emana de su similitud con una acción
administrativa existente en la legislación precedente, artículo 247 del Código de
Aguas de 1969, que se denominaba amparo administrativo, es considerada en
definitiva una acción posesoria especial.

En efecto, si se revisa el epígrafe de las acciones posesorias en el Código de

Procedimiento Civil, se verá que existe un llamado a pie de página, en que se
menciona explícitamente el artículo 181 del Código de Aguas, norma que contiene
su definición.
5.5.1 Titularidad de la acción.

Sólo los titulares de derechos o quienes gocen de la presunción mencionada en la

ley son titulares de la acción especial de amparo de aguas; como ha sido declarado
por sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 7 de Agosto de
1992, incluida en la Revista de Minas y Aguas, Volumen III (1992) pág. 359; citada
en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código de Aguas,
Editorial Jurídica, 2ª Edición 1997.

Dicha sentencia señala que: “Para interponer el amparo judicial de aguas que tratan
los artículos 181 y siguientes del Código de Aguas, se requiere ser titular de un
derecho de aprovechamiento de aguas, o ser dueño del inmueble que se encuentra
utilizando dichos derechos, o, finalmente, encontrarse actualmente haciendo uso
efectivo del agua. En consecuencia, no es admisible el amparo judicial de aguas si
el recurrente no es legalmente el titular del derecho de aprovechamiento de que se
trata; ni consta que el recurrente sea dueño de la parcela que utilizaría los derechos
de aguas...”.

5.5.2 Tramitación.

El amparo de aguas se interpone ante el Juez del lugar en que se han producido
hechos recientes que significan un entorpecimiento en el uso de derechos de
aprovechamiento de un usuario de aguas.

La ley expresamente exige que se trate de hechos recientes, lo que en los

Tribunales se ha interpretado en forma similar al plazo para interponer querellas
posesorias, es decir no mas allá de un año.

El amparo judicial de aguas es jurídicamente en lo sustantivo y en lo procesal, una

acción posesoria o interdicto, concepto que ratifica el llamado a pie de página del
epígrafe del Título IV del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

El Código de Aguas consecuente con esta calidad jurídica que en general significa
tratarse de acciones que prescriben en el corto plazo, un año y aún seis meses,
otorga esta acción al que considere estar perjudicado por “hechos u obras
recientes” en el aprovechamiento de las aguas de que es titular.

Además de la rapidez que exige el Código de Aguas para su tramitación, que se

manifiesta en plazos de horas a los Tribunales para proveer, decretar diligencias, y
finalmente dictar sentencia, es destacable que se admite en primera instancia la
intervención de las partes sin necesidad de disponer de abogado patrocinante.

Los requisitos para su interposición, que debe cumplir el escrito de demanda, están
señalados en los artículos 182 y 183 del Código de Aguas.

Dictada sentencia, si esta es favorable al demandante, la apelación sólo procede en

el efecto devolutivo, y si favorece al demandado, procederá en ambos efectos.

En segunda instancia la apelación se ve en cuenta, salvo que alguna de las partes

solicite su tramitación con vista de la causa y alegatos.

Contra la sentencia de segunda instancia es procedente el recurso de casación,

tanto en la forma como en el fondo.

5.6 El recurso de protección.

Esta acción protectiva constitucional, establecida en el artículo 20 de la Constitución

Política de la República, tiene aplicación para la defensa de los derechos de
aprovechamiento de aguas, toda vez que la propiedad sobre estos tiene
reconocimiento constitucional en el artículo 19 N 24 inciso final, lo que le hace uno
de los derechos susceptibles de defensa por esta vía.

A nuestro juicio la utilización de este recurso debe ser muy cuidadosa y

estrictamente debe emplearse en aquellos casos en que la amenaza o trasgresión
al derecho de aprovechamiento se dirija contra el dominio del mismo, y no en
aquellos casos de entorpecimiento en su uso que puedan ser defendidos a través
del amparo judicial de aguas.

5.7 El arbitraje.

El artículo 244 del Código de Aguas establece que los directorios de las
comunidades de aguas, y por aplicación extensiva expresa de las asociaciones de
canalistas y de las juntas de vigilancia, están facultados para actuar como árbitros
arbitradores en los conflictos que se susciten en el seno de dichas organizaciones,
entre sus usuarios y entre los usuarios y la organización, en materias relacionadas
con la “distribución” y el ”ejercicio” de los derechos de aprovechamiento.

Sin embargo, se trata de una disposición limitada a las materias indicadas, y

además a nuestro juicio no se trata de una materia de arbitraje obligatorio sino
voluntario, de modo que cualquiera de las partes podrá negarse a concurrir a este
tribunal arbitral y optar por los tribunales ordinarios.

Lo que sí está claro es que el directorio de la organización no puede negarse a

ejercer tal jurisdicción si las partes están de acuerdo en que actúe como juez.

La Corte Suprema ha aceptado que por la vía de la inhibitoria o declinatoria de

jurisdicción, los Tribunales ordinarios de justicia tienen jurisdicción superior y los
tribunales arbitrales deben cederle el conocimiento de los casos reclamados.

Este arbitraje encuentra sus raíces en las actuaciones del Tribunal de Aguas de
Valencia, en España, el tribunal más antiguo del mundo, que se reúne una vez a la
semana y está formado por los Presidentes de los Canales de Valencia, quienes
conocen en un procedimiento oral las quejas y controversias sobre aguas de los
usuarios de sus canales y cuyo fallo es definitivo e inamovible.

En Chile esta misma jurisdicción se ejerce de modo informal en forma generalizada,

y ella ayuda a que el número de causas que llegan a los Tribunales sea muy inferior
al número de controversias que existen por el uso de las aguas.

Sin duda que la participación de ingenieros y abogados ayuda notablemente a

resolver situaciones conflictivas y a dar fuerza a los dictámenes que entregan los
directorios, la mayor parte de las veces en forma oral, y sin dejar constancia.

5.8 La formación de comunidades de aguas.

Las organizaciones de usuarios, sean comunidades de aguas sean juntas de

vigilancia pueden constituirse en forma voluntaria mediante una escritura pública y
también en forma forzada a través de un procedimiento judicial voluntario,
establecido en el artículo 188 del Código de Aguas.

En este procedimiento, que corresponde en gran medida a lo que fueron los

denominados “juicios de distribución de aguas” que existieron en el Código de
Procedimiento Civil, se ocurre ante el Juez para que éste mediante una notificación
que ordena efectuar en cuatro oportunidades en dos diarios distintos, cite a todos
los usuarios de un cauce natural o artificial para formar la correspondiente
organización de usuarios en un comparendo que se celebra con los interesados que
asistan.
Los interesados concurren con los títulos o antecedentes de que dispongan, si los
tienen, puesto que aún se acepta su propia declaración como medio de establecer
la cuantía de sus usos.

El Juez puede, si lo estima necesario, abrir términos de prueba, como en los

incidentes para acreditar los derechos que se reclaman.

Al comparendo, quienes llevan la iniciativa, usualmente acompañan un proyecto de

estatutos, que es aprobado por la mayoría de los concurrentes, siempre que
representen a lo menos el 51 % de los derechos que se administran, y luego
proceden a nombrar un directorio provisional.

Si no se consigue esa asistencia, se aplicarán las normas del Código de Aguas.

Efectuados los trámites y actuaciones precedentes, el Juez dicta sentencia, en que

reconoce la existencia de la comunidad o junta de vigilancia, establece quienes son
los usuarios y el monto de los derechos, tiene por aprobados los estatutos y
finalmente reconoce el directorio provisional designado en el comparendo.
Además ordena se reduzcan a escritura pública las piezas del expediente que
determine, indica la persona que firmará esa escritura pública, y tiene por
reconocida la existencia y organizada la comunidad o junta de vigilancia según el
caso.

La escritura pública se presenta a la Dirección General de Aguas para su registro, y

luego se procede a inscribirla en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces correspondiente, que es el competente en la comuna en que tiene su
bocatoma el canal si es comunidad, o por el que cruza el río si hay un sólo
Conservador, si hay más de uno se debe inscribir en todos ellos.

Es posible que se reclame respecto de la existencia misma de la comunidad, en

cuyo caso el tribunal debe determinar si acepta la oposición, siempre que se reúnan
los requisitos procesales pertinentes, debiendo comprobar que la efectúe un
legítimo contradictor, es decir quien tenga involucrados derechos, y en tal caso se
transformará el procedimiento de no contencioso a contencioso, y corresponderá
demandar al solicitante original al opositor.

SEXTA PARTE
DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.

6.1 El procedimiento general.

6.1.1 Concepto.

El procedimiento administrativo del Código es genérico, se aplica a toda cuestión o

controversia relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de
aprovechamiento de competencia de la Dirección General de Aguas.

El Código de Aguas de 1981, a diferencia de lo que sucedió anteriormente en las

legislaciones precedentes buscó la uniformidad de las tramitaciones administrativas,
para lo cual estableció un procedimiento único, que contiene los principios básicos
de publicidad, bilateralidad de la audiencia, rapidez y control jurisdiccional.

Los artículos 130 a 139 del Código lo establecen y por las formalidades que se
exigen debe aceptarse que se trata de un procedimiento escrito.

6.1.1.2 Presentación de la solicitud.

El procedimiento se inicia con una petición, que se presenta e ingresa en la oficina

de la Dirección General de Aguas si ella existe en la provincia, o en caso contrario
en la Gobernación respectiva, lo que tiene como objetivo la facilitación del acceso al
público.

Si la provincia coincide con la capital de la región, se presenta ante la Dirección

General de Aguas, que tiene oficinas en cada una de las regiones del país.

6.1.1.3 Publicaciones.

La solicitud, una vez ingresada debe ser publicada dentro del plazo de treinta días
de su presentación o ingreso en la siguiente forma:

a) Una vez en el Diario Oficial del día 1º o 15 de cada mes, lo que asegura certeza
de publicidad, y la nula posibilidad que se intente mimetizar la solicitud para que no
sea percibida por quienes sean eventualmente afectados por ella.

b) Además de la publicación en el Diario Oficial, la solicitud debe publicarse una vez

en un diario de Santiago, y

c) Debe publicarse además, si corresponde a una petición ingresada fuera de la

Región Metropolitana, por una vez en un diario o periódico de la provincia respectiva
o de la capital de la región si en la provincia no existiera.

La publicación se hace en forma íntegra o en un extracto que contenga los datos

necesarios para su acertada inteligencia.

6.1.1.4 Difusión por radio.

Además de la publicación de la solicitud, con la reforma de la ley 20.017 se exige

ahora la difusión de la solicitud mediante su lectura en una “radiodifusora de
cobertura regional”, por tres veces en el plazo de 30 días posteriores a su
presentación.

6.1.1.5 Oposiciones.

Los terceros que estimen ser afectados en sus derechos por la petición podrán
oponerse a la solicitud publicada en el plazo fatal de 30 días contados desde la
última publicación.

La Contraloría General de la República ha establecido que cuando este plazo

finaliza en día Domingo o festivo, se extiende al inmediato día hábil siguiente.

De la oposición se dará traslado dentro de quinto día de recibida al solicitante para

que éste en respuesta exponga sus motivos, dentro del plazo de 15 días de
notificado de la oposición.

Dentro de tercero día de recibidas las contestaciones o del vencimiento de los

plazos para responder u oponerse, el expediente con la oposición y demás
antecedentes será remitido a la Dirección General de Aguas, si se hubiese iniciado
ante una Gobernación Provincial.

6.1.1.6 Resolución.

Dentro del plazo de treinta días de recibidos los antecedentes podrá decretar
mediante resolución fundada se le remitan las aclaraciones que estime pertinentes,
decretar inspecciones oculares o pedir los informes que considere necesarios para
mejor resolver. (Art.134 C. de A.)

Reunidos los antecedentes requeridos, la Dirección deberá emitir un informe

técnico, y finalmente dictar una resolución fundada que dirima la cuestión sometida
a su conocimiento. Para estas dos determinaciones dispone de un plazo de cuatro
meses a contar del vencimiento de los treinta días antes indicados.

6.1.1.7 Gastos y su pago.

Todo gasto que se origine en este tipo de tramitaciones es de cargo del interesado
que la solicita, con excepción de los trámites o diligencias que irroguen gastos y que
ordene de oficio la Dirección General de Aguas, que en tales casos deberá
financiarlas.

Pero si ordena una inspección ocular, los costos de esta diligencia son de cargo del
interesado.

Hacemos notar que en esta tramitación administrativa no existe condenación en

costas, de modo que los gastos los sufraga el peticionario en forma completa y
definitiva.

6.1.1.8 Recursos contra las resoluciones de la Dirección General de Aguas.

Las resoluciones que dicte la Dirección General de Aguas resolviendo una cuestión
sometida a su conocimiento son susceptibles de dos recursos:

a) Reconsideración, establecido en el artículo 136 del Código, ante la misma

Dirección, para lo cual el recurrente dispone de treinta días de plazo desde que es
notificado. La Dirección tiene el plazo de 30 días para fallar este recurso.

b) Reclamación, establecido en el artículo 137 del Código, se formula ante ante la

Corte de Apelaciones del lugar en que se dictó la resolución impugnada; en el plazo
de treinta días corridos desde que se dictó la resolución si el recurrente decide no
formular reconsideración, o en el plazo de treinta días a partir de la notificación de la
resolución denegatoria de la reconsideración.

El recurso de reclamación se tramita en las Cortes de Apelaciones siguiendo los

mismos trámites del recurso de apelación, debiendo notificarse a la Dirección para
que “informe” sobre el recurso interpuesto. Respecto de la sentencia que recaiga en
él no procede apelación, pero sí casación de forma y de fondo, a nuestro juicio en
forma restrictiva a la parte afectada, y no así a la Dirección General de Aguas.

Los recursos de reconsideración y reclamación no suspenden el cumplimiento de la

resolución, salvo que ello se solicite y se conceda en forma expresa.

6.1.1.9 Facultad de Imperio.

Las resoluciones del Director General de Aguas pueden cumplirse con el auxilio de
la fuerza pública, con facultades de allanamiento y descerrajamiento, que requerirá
directamente del Intendente o Gobernador respectivo, como expresa el artículo 138.

6.1.1.10 Notificaciones.

Sin perjuicio de las publicaciones que deben efectuarse al inicio del proceso
administrativo, de conformidad al artículo 139 del Código de Aguas, las resoluciones
del Director General de Aguas se notifican en la forma prevista en los artículos 44
inciso 2º y 48 del Código de Procedimiento Civil, por el funcionario que se designe
como ministro de fe, al interesado que haya fijado domicilio en su primera
presentación dentro del radio urbano del lugar en que funcione la oficina de la
Dirección que está tramitando el proceso.

Si no designa domicilio las resoluciones se le entienden notificadas a partir del

momento que se dictan, específicamente desde que se numeran y fechan en la
Oficina de Partes.

6.2 Procedimientos especiales.

El Código de Aguas establece varios procedimientos especiales para algunas

tramitaciones específicas, que no ofrecen una variación importante respecto al
procedimiento general ya estudiado, sino solamente la exigencia de algunas
diligencias o antecedentes adicionales.

6.2.1 Constitución de derechos de aprovechamiento.

Se encuentra regulado en los artículos 140 a 150, y en ellos solamente señalaremos

los requisitos especiales.

A) En la solicitud: se debe cumplir con las exigencias de determinación del derecho

pedido, establecidas en el artículo 140, y además;

-Si se trata de aguas subterráneas se debe indicar la comuna en que se sitúa el

pozo, el área de protección que se solicítale caudal máximo que se desea extraer en
un instante dado expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total
anual que se solicita.

-Si se trata de derechos no consuntivos debe determinarse el punto de restitución

de las aguas, y la distancia y desnivel entre los puntos de captación y devolución de
las aguas.

-Si se solicitan volúmenes (caudales pues la ley tiene una mención que es errónea)
por derechos no consuntivos superiores a 100 l/seg en las Regiones 1ª a
Metropolitana, y a 500 l/seg en las demás, será necesario acompañar una memoria
explicativa de acuerdo a formularios que entregará la Dirección, y además deberá
presentarse una declaración jurada respecto a las justificaciones de la memoria.

-La misma memoria explicativa se debe presentar si se solicitan caudales superiores

a 10 l/seg en las Regiones 1ª a Metropolitana, y a 50 l/seg en las demás.

B) En la tramitación: existe la posibilidad de oponerse no solamente por quién se

sienta afectado o perjudicado en sus derechos, sino también por quién desee se le
otorguen derechos sobre las mismas aguas.

Si se produce este tipo de oposición y se determina que no existe agua suficiente

para satisfacer todas las solicitudes en su integridad debe llamarse a un remate
público al cual pueden concurrir el solicitante, los opositores, el Fisco y las
instituciones públicas interesadas.

Para asignar el derecho se divide el caudal disponible por el monto menor solicitado,
y se remata en lotes por dicho monto, adjudicando el derecho al mejor postor.

La Dirección General de Aguas, cumplidos los trámites de pago y suscripción de

escrituras procede a dictar la resolución respectiva.

C) En este trámite de otorgamiento se puede producir la intervención del Presidente

de la República que está facultado, por razones de interés general a otorgar
directamente el derecho de aprovechamiento a quién estime conveniente y no se
produce remate en tal situación.

D) Actividades de la Dirección: Para el otorgamiento de derechos la Dirección

General de Aguas debe comprobar que existen caudales disponibles tanto
físicamente como jurídicamente. Es decir que exista agua en la realidad material, y
que esas aguas no estén asignadas a terceros.
E) No sólo están facultados para oponerse los titulares de derechos sino también la
Junta de Vigilancia si existe este tipo de organización en el cauce natural donde se
requieren los derechos.

F) La resolución que otorga un derecho se reduce a escritura pública que suscriben

el interesado y el funcionario que se designe, y luego se inscribe en el Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.

G) La resolución de concesión se registra en el Catastro Público de Aguas de la

Dirección General de Aguas.

6.2.2 Construcción y modificación de bocatomas.

En estas solicitudes se exige, en el artículo 151 del Código, que en su presentación

el peticionario señale de modo preciso la ubicación de las obras de captación en
relación a puntos de referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los títulos
que justifican los derechos de aprovechamiento a captarse con las obras.

Resueltas las oposiciones el interesado deberá presentar el proyecto de bocatoma,

esto es los planos, memorias y otros antecedentes necesarios para su aprobación
por la Dirección General de Aguas. Al aprobar el proyecto se le fija un plazo al
interesado dentro del cual deberán ejecutarse las obras.

6.2.3 Otras tramitaciones.

Existen numerosas tramitaciones de permisos y autorizaciones, que en general se

ciñen a lo establecido en el procedimiento general, y simplemente en las normas del
Código que los establecen se exigen algunos antecedentes adicionales, sin innovar
en lo que se refiere a la tramitación propiamente tal, por lo que no se analizan por
ahora en forma específica.

SEPTIMA PARTE
LA INSTITUCIONALIDAD

Cuando se inició este curso, se hizo alusión a la necesidad de establecer una

política de Gobierno en materia de aguas, y se manifestó que las herramientas que
permitían desarrollar esa política eran la legislación y la institucionalidad.

En el concepto de institucionalidad para el agua se considera todo tipo de

organización establecida para desarrollar las acciones encaminadas al
aprovechamiento racional y beneficioso de los recursos hídricos del país, tanto para
el beneficio particular, como simultáneamente para el beneficio social en su
conjunto.

Desde esa perspectiva se analizará la existencia de institucionalidad del sector

público e institucionalidad del sector privado, sus vinculaciones, organización,
atribuciones y obligaciones.

7.1 LA INSTITUCIONALIDAD PÚBLICA.

En Chile actualmente la institucionalidad administrativa pública se ha establecido

sobre la base de aceptar en forma general la existencia de tres niveles de decisión,
que se analizan muy sucintamente.

7.1.1 Niveles institucionales administrativos.

Un primer nivel, denominado Nivel de Autoridad, que es eminentemente político, y

que está conformado por el Presidente de la República, los Ministros de Estado y
los Subsecretarios.

Un segundo nivel, denominado Nivel Normativo, de naturaleza técnica, que tiene

como función el fijar o establecer normas de aplicación general, que deben ser
obedecidas por todo el mundo. En la nomenclatura chilena se encuentran los
Directores Generales, Superintendentes, Vice-Presidentes Ejecutivos y algunos
otros cargos con denominaciones algo diferentes.

El tercer nivel, denominado Nivel Ejecutivo, corresponde a los cargos de jefaturas

encargadas del cumplimiento de tareas específicas emanadas de las decisiones de
autoridades, de normas del nivel normativo, y de las funciones y atribuciones que
les encomiendan las leyes.

7.1.2 La institucionalidad pública del agua.

7.1.2.1 En el nivel de autoridad.

A) El Presidente de la República.

Le corresponde asumir ciertas determinaciones, como entregar el agua sin remate

público, artículo 148 del Código; declarar zona de escasez en casos de
extraordinaria sequía.

B) El Ministro de Obras Públicas.

De acuerdo a la Ley del Ministerio de Obras Públicas, le corresponde velar por la

aplicación del Código de Aguas, sin perjuicio de aprobaciones que efectúa mediante
decretos supremos o resoluciones.

C) La Comisión Nacional de Riego. (Su Consejo)

Le corresponde fijar la política gubernamental en lo relacionado con la utilización del

agua en la agricultura, evaluar y aprobar obras de riego, y establecer subsidios a los
beneficiarios de ellas. Le corresponde finalmente, la aplicación de la Ley N 18450
sobre fomento a la construcción de obras de riego.

7.1.2.2 En el nivel normativo.

A) La Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas.

Le corresponde la aplicación del Código de Aguas en el área administrativa.

B) La Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Se relaciona con el Ejecutivo a través del Ministro de Obras Públicas, no obstante

su autonomía.

Le corresponde la aplicación de la Ley 3.133 de 1916 sobre neutralización de

residuos industriales líquidos y la aplicación de la Ley General de Servicios
Sanitarios.

7.1.2.3 En el nivel ejecutivo.

A) La Dirección de Obras Hidráulicas.

Organismo dependiente de la Dirección General de Obras Públicas en el Ministerio

del ramo. Le corresponde la proyección, construcción, administración provisional y
transferencia de las obras de riego que construya el Estado.
B) El Instituto de Desarrollo Agropecuario.

Este organismo depende del Ministerio de Agricultura, y entre otras funciones de

desarrollo campesino le corresponde prestar su colaboración a los campesinos y
pequeños agricultores para la ejecución de proyectos de riego y de mejoramiento de
riego, apoyar financieramente a los campesinos y asesorarles en la proyección y
ejecución de obras de mejoramiento y puesta en riego.

C) Empresas de Servicios Sanitarios.

Se trata de empresas que se encuentran en el sector privado, pero que gozan de

concesiones para entregar servicios sanitarios, que comprenden la potabilización de
agua cruda, su distribución entre los usuarios abonados, la recolección de las aguas
servidas domiciliarias y finalmente el tratamiento de esas aguas servidas o negras.

En algunos casos mínimos prestan los servicios públicos de agua potable y

alcantarillado, en forma directa como parte del Estado o de Municipios, puesto que
la generalidad lo hace a través del mecanismo de la concesión.

7.2 LA DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS.

7.2.1 Situación y dependencia.

Esta Dirección General forma parte del Ministerio de Obras Públicas, y tiene
dependencia directa del Ministro del ramo.

7.2.2 Funciones respecto al recurso.

A) Investigación. Tiene por objeto determinar a través de estudios técnicos

especiales, la situación de las aguas en el país, sus características, y su
disponibilidad.

B) Medición. Es la determinación, mediante medición en terreno en estaciones

meteorológicas e hidrometeorológicas, del monto de recursos de aguas superficiales
y subterráneas con que cuenta el país.

C) Administración. Significa llevar el control superior de las aguas como autoridad

administrativa, en particular en lo relacionado con su asignación mediante la
concesión y los actos posteriores necesarios para su uso, como autorizaciones,
traslados y otros.

D) Protección y conservación. Corresponde a la actividad del Estado necesaria

para mantener el recurso en condiciones de ser utilizado razonablemente y asegurar
su disponibilidad futura.

E) Planificación indicativa. Consiste en la posibilidad que la autoridad del agua

pueda efectuar estudios tendientes a entregar guías y consejos sobre las
necesidades futuras de agua en el país y las posibles fórmulas para asegurar su
disponibilidad.

7.2.3 Autoridad máxima.

La autoridad de la Dirección la ejerce un funcionario que recibe el título de Director

General de Aguas.

7.2.4 Atribuciones administrativas.

Están consideradas en el artículo 300 del Código de Aguas, y entre ellas se

consideran:
a) Dictar normas e instrucciones internas
b) Dirigir, coordinar y fiscalizar las funciones de la Dirección General de Aguas
c) Dictar resoluciones dentro de los asuntos de su competencia
d) Presentar su proyecto de Presupuesto Anual al Ministro de Obras Públicas
e) Proponer proyectos de contratos al Ministro
f ) Proponer al Ministro las modificaciones legales y reglamentarias
g) Delegar sus atribuciones en funcionarios de su dependencia
h) Representar judicial y extrajudicialmente a la Dirección General de Aguas.

7.2.5 Atribuciones técnicas.

A) Artículo 303: dirimir dificultades en la distribución de aguas en cauces naturales

o artificiales alterados por la construcción de obras hidráulicas.

B) Artículo 304: Vigilar las obras de toma en cauces naturales para evitar perjuicios
en obras defensa, inundaciones o aumentar riesgos en futuras crecidas.

Para ello puede ordenar cierre de obras de toma en caso de peligro de avenidas, o
en caso de mal manejo de obras con peligro a la vida y bienes de terceros.

Finalmente puede ordenar la construcción de canales y compuertas de cierre y

descarga, como medida de seguridad para evacuar aguas en caso de temporales.

El incumplimiento a estas determinaciones se sanciona con multas de 20 a 100

Unidades Tributarias Mensuales, que aplica el Juez de Policía Local.

C) Artículo 305: puede ordenar a los propietarios de canales la construcción de

obras de defensa de caminos, de poblaciones o de terrenos de interés general,
contra desbordes imputables a defectos de construcción o mala operación o
conservación de los cauces artificiales y obras complementarias.

Estas obligaciones no rigen si los desbordes no son imputables a los canalistas.

El incumplimiento a sus órdenes se sanciona con multas de 20 a 100 unidades

tributarias mensuales.

D) Artículo 307: inspección de obras mayores cuando amenacen ruina, para evitar
perjuicio a la vida o bienes de terceros. La infracción a las medidas que ordene se
sanciona con multas.

E) Artículo 314: calificación de épocas de extraordinaria sequía para que el

Presidente de la República declare zona de escasez y se permita la redistribución
del recurso.

F) Artículo 315: en época declarada de sequía extraordinaria, y en una zona de

escasez, puede hacerse cargo de la distribución de las aguas en los cauces
naturales no organizados.

G) Artículo 283 y siguientes: fiscalización de organizaciones de usuarios de aguas

por abusos en la distribución de las aguas y abusos en el manejo de los fondos
aportados por los usuarios.

H) Artículo 282: Declaración de agotamiento de cauces naturales para los efectos

de otorgamiento de derechos permanentes, que a partir de esa declaración no
pueden otorgarse.

I) Artículo 129 bis 2: La Dirección puede ordenar la inmediata paralización de

obras y labores que se ejecuten en cauces naturales sin autorización.
7.3 LA INSTITUCIONALIDAD PRIVADA

Uno de los temas relevantes del curso es el análisis de las organizaciones de

usuarios, que representan la institucionalidad privada del agua.

En Chile las organizaciones de usuarios desarrollan sus funciones en los cauces

naturales y en los cauces artificiales o canales. En el primer caso se instituyen las
Juntas de Vigilancia y en el segundo las Comunidades de Aguas o Asociaciones de
Canalistas.

Sin perjuicio de ello la legislación pertinente, el Código de Aguas, autoriza el

establecimiento de sociedades de cualquier naturaleza en todos estos cauces, lo
que queda en el plano de la autonomía de la voluntad.

7.3.1 LAS COMUNIDADES DE AGUAS.

7.3.1.1 Su concepción.

Las organizaciones de usuarios denominadas comunidades de aguas, son

organismos creados por la ley que acogen un grupo de usuarios comunes de las
mismas obras de captación y conducción de aguas, con el objeto de alcanzar sus
fines individuales, -es decir utilizar las aguas a que tienen derecho-, mediante un
ordenamiento específico que evite conflictos sociales, para lo cual se reúnen y
sesionan en forma ordenada, con capacidad para adoptar decisiones obligatorias
para todos sus integrantes.

Las comunidades de aguas tienen como finalidad concreta la extracción de las

aguas desde una fuente natural, para conducirlas mediante canales propios hasta la
zona en que se utilizarán y luego distribuirlas entre los usuarios con derechos a
ellas, en la proporción legal.

Se agrega a la función anterior la de satisfacer la necesidad de conservar y mejorar

las obras, objetivo que les es igualmente entregado, para lo cual la ley les da una
estructura, funciones y atribuciones a ejercer y obligaciones que cumplir, y
finalmente cumplir con la competencia arbitral que les entrega el artículo 244 del
Código de Aguas.

7.3.1.2 Formas de constitución.

a) Una comunidad de aguas se puede constituir en forma voluntaria mediante una

escritura pública suscrita por todos los interesados, de acuerdo a los artículos 187 y
198 del Código de Aguas.

b) Se puede constituir , además, mediante un procedimiento judicial, en que no se

requiere la comparecencia de todos los usuarios, de conformidad a los artículos
188 a 197 del Código de Aguas.

7.3.1.3 Registro.

Las comunidades de aguas deben registrarse en la Dirección General de Aguas, de

acuerdo al reglamento, aprobado por Decreto M.O.P. Nº187 de 1983.

El registro habilita para inscribir las comunidades, pero no constituye una norma
imperativa por lo que su no cumplimiento carece de sanción.

Además, y luego de la reforma de la Ley 20.017, una vez registrada en la Dirección,

la comunidad gozará de personalidad jurídica. En este caso les son aplicables las
normas del Código Civil sobre corporaciones.
7.3.1.4 Los órganos de decisión.

La comunidad de aguas opera sobre la base de tres niveles de decisión:

a) En primer lugar la Junta General de Comuneros, que citada legalmente

mediante un aviso en un diario, corresponde a la voluntad máxima de la entidad. Lo
que acuerda la Junta General es ley para la organización y debe ser respetado.

b) En segundo término, el Directorio, que es elegido por la Junta General, al que le

corresponde ejecutar las decisiones de la Junta General, y además cumplir con las
funciones y atribuciones que le entrega el Código de Aguas.

c) Finalmente, el Presidente, que es elegido por los Directores, y que tiene la

representación judicial y extrajudicial del organismo.

7.3.1.5 El financiamiento.

Las organizaciones de usuarios en Chile no tienen apoyo estatal, salvo en ciertas

oportunidades en lo referido a su organización misma, para lo cual la Dirección
General de Aguas y en alguna ocasión la Dirección de Riego en convenio con la
anterior, han desarrollado programas con inversión pública para organizar
comunidades de aguas e inscribir los derechos de sus comuneros.

Esta concepción de autofinanciamiento, prácticamente única en el mundo, tiene

muchos aspectos positivos, pero también los tiene negativos.

En general permite un sistema autosuficiente, ajeno al Estado y sin intervención de

éste, en que todos los problemas del agua y del riego se resuelven por decisiones
de los propios interesados.

Este esquema normalmente da muy buenos resultados en cuanto a su gestión en

canales de gran capacidad, en regiones en que la agricultura ofrece gran
rentabilidad, y en zonas en que la pobreza no es relevante.

Por el contrario, en áreas con canales pequeños, de baja productividad agrícola por
calidad de suelos o clima, y con mucha población pobre, algunas veces el sistema
no funciona, y se produce un círculo vicioso en cuanto al abandono de las obras y
pérdida de capacidad de riego.

Una medida excepcional de colaboración del Estado con las organizaciones de

usuarios se presenta en la aplicación de la Ley 18.450 sobre Fomento al Riego
manejada por la Comisión Nacional de Riego, pero limitada, ya que es necesario
que los propios interesados se procuren el financiamiento de las obras subsidiadas,
para luego de construídas reciban el subsidio.

Sólo con la intervención de otros organismos estatales, capaces de entregar

créditos oportunos y apropiados en cuanto a intereses y plazos, se ha permitido el
acceso a esta ley a sectores campesinos pobres.

7.3.1.6. Los Estatutos.

Son las reglas a que se somete el funcionamiento de la comunidad y deben ceñirse

a las pautas establecidas en el Código de Aguas.
Su aprobación se efectúa siempre por los comuneros.

Para su reforma se requiere una junta general extraordinaria, en que se requiere la

mayoría del total de votos y los acuerdos correspondientes se deben reducir a
escritura pública, que debe aprobarse e inscribirse en igual forma a la inscripción de
una comunidad.
7.3.1.7 Término de la comunidad.

La comunidad de aguas termina por la reunión de todos los derechos de aguas en

manos de un solo dueño, como expresa el artículo 250 del Código.

7.3.2 LAS ASOCIACIONES DE CANALISTAS.

Las asociaciones de canalistas son organizaciones de usuarios de aguas formadas

por todos los usuarios de un mismo canal, dotadas de personalidad jurídica, que
tienen como objetivos la distribución de las aguas que captan los asociados del
cauce natural de acuerdo a sus derechos, y además deben mantener y conservar
las obras de aprovechamiento comunes.

7.3.2.1 Funciones.

Son organizaciones de usuarios que ejercen su competencia sobre un cauce

artificial.

Al igual que las comunidades sus funciones son la distribución de las aguas entre
los usuarios con derechos, la conservación y mejoramiento de las obras de
captación, conducción y distribución del agua, y finalmente pueden ejercer la
competencia arbitral del artículo 244 del Código de Aguas.

7.3.2.2 Constitución.

Su constitución se puede efectuar mediante una escritura pública suscrita por todos
los usuarios de cauce artificial. Esta escritura de constitución requiere su posterior
aprobación por el Presidente de la República mediante Decreto Supremo, previo el
informe favorable de la Dirección General de Aguas.

En la actualidad el Decreto Supremo lo firma únicamente el Ministro de Obras

Públicas mediante la fórmula “por orden del Presidente”.

Existe jurisprudencia de los últimos años, en que se ha aceptado la solicitud de

constitución judicial de las asociaciones de canalistas, lo que en definitiva, y tras las
reformas de la Ley 20.017, carece de sentido la existencia de dos tipos de
organizaciones que son absolutamente iguales.

7.3.2.3 Normas aplicables.

Se les aplican las normas de las comunidades de aguas y además las reglas del
Título XXXIII del Libro I del Código Civil, excluídos los artículos referidos a las
fundaciones.

7.3.2.4 Órganos de gestión.

Son los mismos de la Comunidad de Aguas, con una pequeña variación de

denominación, esto es, la Junta General de Accionistas, el Directorio y el
Presidente.

Su funcionamiento y gestación es similar a lo estudiado en las comunidades de

aguas.

7.3.2.5 Atributos.

Por las características de su personalidad jurídica tienen patrimonio, nombre y

domicilio.
7.3.2.6 Término.

La Asociación de Canalistas termina por la reunión de todos los derechos de

aprovechamiento en una sola persona.

7.3.3 LAS JUNTAS DE VIGILANCIA.

7.3.3.1 Funciones.

Les corresponde según el Código de Aguas la distribución de las aguas entre los
distintos canales con derechos dentro del sector de su jurisdicción.

Asimismo le corresponde la aprobación de obras de distribución provisionales en el

cauce del río, para que los canales puedan recibir la plenitud de sus derechos.

Puede igualmente fijar medidas de distribución extraordinaria, en caso de escasez o

sequía, tales como rateos o turnos, los que deben ser acatados por todos los
canales establecidos dentro de su jurisdicción.

7.3.3.2 Órganos de gestión y decisión.

Como la Junta de Vigilancia tiene una base corporativa, al igual que las
comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas, sus órganos internos son
muy similares.

a) La Asamblea General

Corresponde a la reunión de los canales con derechos en el río, debidamente

representados por sus Presidentes, en sesión válidamente convocada, en que se
cumpla con el quórum o mayoría de votos necesario para sesionar.

Instalada legalmente, sus acuerdos son obligatorios para todos los miembros de la
Junta.

Representa y constituye la voluntad de la Junta de Vigilancia.

b) El Directorio

Elegido por la Asamblea General, en votación mediante votos correspondientes a

las acciones que cada canal representa, es el órgano administrador de la Junta.

El Directorio es el que establece los rateos y los turnos, el que decide las
contrataciones de empleados, como igualmente la contratación de trabajos, obras y
servicios profesionales que sean necesarios.

c) El Presidente.

Elegido por el Directorio de su seno, es el representante legal, judicial y extrajudicial

de la Junta de Vigilancia y del Directorio mismo, correspondiéndole presidir tanto el
Directorio como la Asamblea General.

d) El Repartidor General

Es un órgano diferente, que no existe en las comunidades ni asociaciones de

canalistas, y comúnmente es llamado Juez de Río, Delegado del Río o Ingeniero del
Río.

Si bien es un empleado de la organización, la ley le reconoce atribuciones propias,

dentro de las cuales están la distribución material de las aguas, la vigilancia de la
utilización de ellas sólo por quienes tienen derechos; y otras menores, relacionadas
siempre con la conservación y distribución de las aguas dentro del territorio
jurisdiccional de la Junta.

7.3.2.2 Aspectos financieros.

La Junta cobra a cada uno de los canales que conforman su Rol o Matrícula una
cuota anual, por cada una de las acciones que poseen.

Cabe señalar que el valor de la cuota normalmente se calcula sobre la base de

establecer primero el monto de los gastos a efectuar en el año correspondiente por
la Junta, aplicar un pequeño porcentaje adicional para imprevistos, y luego dicha
suma se divide por el total de acciones, lo que da el valor de la cuota por acción.

Con ello se asegura la proporción y justicia de las cuotas a pagar, que corresponden
a los derechos de aprovechamiento en uso.

&&&&&&&&&