Abelious

CAPÍTULO V
RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES

CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
926. Enunciación. Tradicionalmente se hace una distinción tajante

entre la responsabilidad contractual y la extracontractual; casi todas las
obras señalan la gran importancia que tiene distinguir una de otra por
el distinto tratamiento jurídico que les da la ley, y se analizan igualmente
los problemas a que esta separación da lugar, y la posibilidad del acree-
dor de elegir una u otra (cúmulo de responsabilidades); actualmente
se ha planteado la doctrina de la unidad de responsabilidad civil, que
considera ésta como una sola, no siendo las diferencias entre sus dis-
tintas categorías de orden esencial.
En el presente capítulo analizaremos todas estas cuestiones, me-
diante los siguientes aspectos:
1º. Diferencias en nuestra legislación entre ambas responsabili-
dades:
2º. Determinación de cuándo se aplica una y otra;
3º. El problema del cúmulo de responsabilidades, y
4º. La teoría de la unidad de la responsabilidad civil.
927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades. Con relación a nuestra

legislación se señalan principalmente las siguientes:
1º. En cuanto a su generación.

La responsabilidad contractual supone la existencia de un vínculo
jurídico previo, de una obligación que no se cumple o se cumple tardía
o imperfectamente. El hecho ilícito da, en cambio, nacimiento a una
obligación que antes de él no existía.
De esto deriva que en la primera las partes tienen un campo más
amplio de acción a su voluntad, pues han estado en situación de prever
la regulación jurídica en caso de infracción a la obligación; por ello, las
normas legales son en general meramente supletorias, se aceptan con
cierta amplitud las convenciones modificatorias de la responsabilidad
906
4ª PARTE. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una

cláusula penal.
Respecto a los hechos ilícitos, es la ley la que fija cuándo nace la obligación
de indemnizar; la única facultad de las partes es componer como estimen
conveniente el daño, derogando las normas legales que lo determinan;
las cláusulas de irresponsabilidad son más bien excepcionales, aunque se
tiende actualmente a aceptarlas, pero con limitaciones (Nº 241).
2º. La capacidad.
Sólo son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, los
menores de 7 años, y los mayores de esta edad, pero menores de 16
años cuando han obrado sin discernimiento.
Las incapacidades contractuales son más amplias; desde luego, la
mayor edad es a los 18 años, y existen otras fuera de la edad o privación
de razón: disipador interdicto, etc.
Esta diferenciación se la justifica diciendo que es más fácil distinguir
lo lícito de lo ilícito que responder de los daños en el cumplimiento
de un contrato.
3º. Dolo o culpa.
En cuanto al dolo como elemento constitutivo de ambas responsabi-
lidades, si su concepción es la misma de acuerdo a la teoría unitaria del
dolo (Nº 826), sus efectos son diferentes; en materia extracontractual
no produce otros distintos a la culpa, mientras que es una agravante
de responsabilidad en el cumplimiento de los contratos.
Las diferencias entre culpa contractual y extracontractual las des-
tacamos ya suficientemente (Nos 829 y siguientes), y se refiere funda-
mentalmente a la presunción que existe en materia contractual y a la
graduación que ella misma admite; la que deriva de los hechos ilícitos
debe probarla la víctima, salvo los casos de excepción en que la ley la
presume, y no admite grados.
4º. Perjuicios indemnizables.
La indemnización extracontractual es más completa que su congé-
nere en los contratos; la facultad de los jueces es por ello más amplia
en la primera (Nº 302).
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo
que en la contractual se haya así expresamente convenido; en cambio
en esta última sólo se responde de los perjuicios imprevistos en los casos
de convención en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la
extracontractual se responde siempre.
Del daño moral se responde incuestionablemente si se ha cometido
un hecho ilícito; en materia contractual el punto se discute, y la opinión
más aceptada era que no se indemnizaban, pero esto ha cambiado
radicalmente hoy en día (Nº 892, y Apéndice Nº 2).
907
LAS OBLIGACIONES
5º. Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligación de indem-
nizar nace cuando se produce el hecho ilícito dañoso; en materia
contractual para que se deban perjuicios se requiere colocar al deu-
dor en mora. 421
6º. Pluralidad de deudores.
Tratándose de los contratos, la obligación de indemnizar es por
regla general conjunta,422 salvo casos de excepción, principalmente
por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilícito responden solidariamente.
7º. Prescripción.
La de acción de indemnización por incumplimiento de una obli-
gación es de largo tiempo: 5 años desde que se hizo exigible; la extra-
contractual es de corto plazo: 4 años desde la perpetración del hecho
ilícito, sin perjuicio de las excepciones en uno y otro sentido.
Existen aún otras diferencias más de detalle, como las relativas a
competencia de tribunales y procedimiento, etc., en que ya no vale la
pena insistir.
928. II. Determinación de cuándo se aplica una y otra responsabilidad. Si

en nuestra legislación existen tales diferencias entre una y otra cate-
goría de responsabilidad, interesa precisar cuándo tienen ellas lugar,
respectivamente, a fin de aplicarles las normas pertinentes.
Ello nos lleva a estudiar una serie de puntos de interés:
1. Cuál es la regla general en materia de responsabilidad;
2. Los presupuestos de la responsabilidad contractual;
3. La responsabilidad precontractual;
4. La responsabilidad en caso de nulidad;
5. La obligación de seguridad en ciertos contratos;
6. La responsabilidad en el transporte, y en especial terrestre,
marítimo y aéreo;
7. La responsabilidad profesional;
8. La situación actual de la responsabilidad por daño profesional,
y en especial por daño médico;
9. Responsabilidad en las sociedades anónimas, y
10. Responsabilidad en otras ramas del Derecho. La situación de
la compensación económica a la disolución del matrimonio. Breve
referencia.
Los veremos en ese orden en los números siguientes.
421
RDJ, T. 68, sec. 4ª, pág. 270.
422
G.J. Nº 238, pág. 79.
908
929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual. Hemos

hablado por un lado de responsabilidad contractual, lo que supone un
contrato, y por los hechos ilícitos, y cabe entonces preguntarse, ¿qué
ocurre en caso de infracción de las obligaciones que no sean ni contrac-
tuales ni provenientes de un delito o cuasidelito civiles? ¿Qué normas se
le aplican, las de responsabilidad contractual o de la extracontractual?
Puesto que el legislador no ha dado otras, es necesario escoger.
Y en Francia se sostiene que las normas sobre responsabilidad ex-
tracontractual son la regla general, aplicables a lo no previsto por el
legislador. La razón es, además de la mayor semejanza que tienen entre
sí todas las obligaciones no contractuales, que el Código francés trata
específicamente “de los daños y perjuicios resultantes del incumpli-
miento de la obligación”, para más adelante, en el Título 4º del Libro
3º, reglamentar “las obligaciones que se forman sin convención”.
Pero entre nosotros la situación es diferente, porque el Título 12
del Libro 4º trata de la responsabilidad por incumplimiento de las
obligaciones bajo el epígrafe: “Del efecto de las obligaciones”, expre-
sión que las involucra a todas, y se exceptúan los hechos ilícitos por el
tratamiento separado que les otorga bastante más adelante.423
Así se ha fallado también,424 pero como la misma sentencia tuvo que
advertirlo, el punto resulta muy relativo, porque el Título 12, como se
aprecia en todos sus preceptos, discurre sobre la idea de una estipulación
previa de las partes, y por la razón ya apuntada de que estructuralmente
las obligaciones extracontractuales se asemejan más entre sí, y resisten
la asimilación a las normas dadas para las convenciones.
Se agrega como argumento a favor de que la regla general es la
responsabilidad contractual, que en determinadas disposiciones de
responsabilidad legal la ley se refiere a la graduación de la culpa, que,
según hemos dicho, no existe en la extracontractual.
Tal es el caso de la responsabilidad de los padres por la adminis-
tración de los bienes del hijo cuya patria potestad detentan (Art. 256),
del Art. 391 respecto del guardador, llegando incluso en el caso del
Art. 427 a la culpa levísima para una situación muy puntual del retardo
423
Alessandri, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., Nº 28, pág. 54; Claro Solar,
ob. cit., T. 11, Nº 1.067, pág. 521; Tomasello, ob. cit., Nº 32, pág. 193. En contra, Carlos
Ducci Claro, ob. cit., Nº 11, pág. 8.
424
RDJ, T. 59, sec. 1ª, pág. 112. Se trataba de materias tributarias, y la Corte Su-
prema, por el poder soberano con que actúa el Estado, consideró inaplicables ciertas
normas del Título 12 del Libro 4º, punto que hemos destacado en varias partes de esta
obra (Nº 39). Véanse también la nota 313 en la misma materia y la nota 857, respecto
a un pago de lo no debido, ambas de este segundo tomo.
Véase también en RDJ, T. 52, sec. 1ª, pág. 444, una interesante sentencia sobre
indemnización en caso de angaria: se aplican las reglas del Derecho Internacional, y
no del Código Civil.
909
LAS OBLIGACIONES
voluntario en ocurrir al juez cuando en caso de necesidad la persona

toma la administración de los bienes de una persona sujeta a guarda.
Otros sostienen que el tema de la graduación de la culpa no es lo
suficientemente categórico, dado que también en la responsabilidad
extracontractual se habla del buen padre de familia (Art. 2323) y porque
es norma general que quienes administran bienes ajenos responden de
la culpa leve. Incluso hay quienes, como Carlos Ducci,425 sostienen que
la regla general es la de la responsabilidad extracontractual.
Queda en realidad a la interpretación, con las reglas que dé el
legislador para la institución de que se trate, y los principios generales
de la responsabilidad, fijar la del deudor por el incumplimiento de
una obligación cuasicontractual, legal, etc., teniendo sí en cuenta que
la regla general es la del Título 12 del Libro 4º.
En los tribunales se ha estado discutiendo el punto, y cabe destacar
los siguientes fallos:
Se ha resuelto que la responsabilidad educacional es contractual.426
La duda proviene de que se trata de una actividad estrictamente regla-
da por la ley, pero a la que obviamente se entra por intermedio de un
contrato.
En cambio, se declaró extracontractual la responsabilidad en el
caso de protesto erróneo de un cheque, porque se consideró que el
contrato de cuenta corriente estaba terminado.427 Ello es muy discuti-
ble, porque los cheques provenían de un contrato, y sin duda se falló
en amparo del agraviado que demandó por aquella vía, confusión que
es bastante común.
En otra sentencia se determinó que era extracontractual, y se aplicó
la prescripción de 4 años a la proveniente del pago de contribuciones de
bienes raíces en un banco, en que se pagó menos de lo que se debía.428
Pero la mayor discusión se refiere al caso de los accidentes del tra-
bajo, que según sabemos tienen un régimen de solución previsional,
y lo que se cobre más allá de ella se gobierna por las reglas generales.
Lo que se discute es la naturaleza jurídica de la responsabilidad que
demandan los herederos, resolviéndose que es contractual si ellos re-
claman los perjuicios materiales y morales que sufrió el trabajador,
y extracontractual si demandan los personales de ellos. También se
ha fallado que la contractual es de competencia de los Juzgados del
Trabajo,429 aunque en otra ocasión se declaró la incompetencia de
425
Ob. cit., pág. 245.
426
G.J. Nº 246, pág. 73.
427
L. & S. Nº 27, pág. 27.
428
L. & S. Nº 13, pág. 71.
429
C.A. de Concepción, 11 de octubre de 2006, L & S Nº 28, pág. 124.
910
estos juzgados para conocer de la demanda de la cónyuge e hijos del

trabajador fallecido.430
930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual. Hemos dicho

que ésta tiene lugar cuando se infringe una obligación preexistente
entre las partes, fundamentalmente de origen convencional, y por
asimilación, según decíamos en el número anterior, de otras fuentes
extracontractuales.
Afinando un poco el concepto es conveniente destacar que la
contractual misma supone la concurrencia de las siguientes circuns-
tancias:
1º. Que entre las partes exista un contrato válido.
Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual
supone un contrato, pero el punto se destaca por los problemas de la
responsabilidad precontractual, y del contrato nulo que veremos en
los números siguientes.
El llamado transporte benévolo (Nº 47) no es contrato, y en conse-
cuencia, la responsabilidad del conductor en caso de daños al ocasional
pasajero se determina de acuerdo a las reglas extracontractuales.
2º. Que el daño sea ocasionado por una de las partes en perjuicio
de la otra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte también a aquellos por
los cuales es civilmente responsable (Nº 851).
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contra-
to de transporte que el daño ocasionado por un accidente al pasajero
es una responsabilidad contractual (Nº 933), pero el que sufran a raíz
del fallecimiento de éste las personas que de él dependen es siempre
extracontractual.431
Igualmente el daño que ocasione un tercero que se hace cómplice
del incumplimiento, o lisa y llanamente por cuyo hecho o culpa no pue-
de cumplirse la obligación, es extracontractual, pues ninguna relación
convencional lo liga con el acreedor.
En el caso de la estipulación en favor de otro, la responsabilidad por
el incumplimiento ante el beneficiario que ha aceptado el contrato es
contractual; por la aceptación ha pasado a ser parte del contrato.432
3º. Que el daño provenga del incumplimiento y no de otra actua-
ción del deudor.
430
C.S. 28 de septiembre de 2005, L. & S. Nº 3, pág. 36.
431
Sin perjuicio de que, como dijimos, autores franceses consideran que en tal
caso habría una estipulación a favor de otros, punto muy discutible.
432
Alessandri, ob. cit., Nº 37, pág. 64, y autores por él citados.
911
LAS OBLIGACIONES
No por el hecho de que dos personas estén unidas por un contrato

toda responsabilidad entre ellas va a ser contractual. Es preciso que
el daño provenga del incumplimiento de alguna de las obligaciones
derivadas de la convención; toda otra responsabilidad entre las mismas
partes será extracontractual. Y así, si A debe a B un vehículo, y antes de
la época de la entrega lo atropella con él en forma culpable, la respon-
sabilidad de A es naturalmente extracontractual.
931. C. Responsabilidad precontractual. Es un punto que se ha discutido

mucho en doctrina si la responsabilidad que puede derivar para alguna
de las partes por los daños originados a la otra en la etapa previa a la
formación del contrato, es contractual o extracontractual.
La opinión más general se inclina por esta última opinión, puesto
que decíamos recién que la contractual supone un contrato y éste no
se forma aún; Ihering en cambio sostenía que se daba en este caso la
culpa in contrahendo, de orden contractual, como lo es el acto que se
iba a otorgar.433
Alessandri distingue las responsabilidades expresamente previstas
por la ley, en los casos de los Arts. 98, inc. final, y 100 del Código de
Comercio (Nº 45), que por ser legales,434 se rigen, según lo dicho en
el Nº 929, por la responsabilidad contractual, que es la regla general
entre nosotros; toda otra responsabilidad precontractual derivada de
la ruptura de las negaciones preliminares es extracontractual.435
Debe advertirse, por último, que el contrato preliminar, como una
promesa de contrato, dado que es contrato, origina ya responsabilidades
netamente contractuales.
932. D. Caso del contrato nulo. Como decíamos, la responsabilidad

contractual supone un contrato válido, porque si hay nulidad, el contrato
se borra retroactivamente. En consecuencia, la responsabilidad que pueda
hacerse derivar del contrato nulo es evidentemente extracontractual. Así
433
Véase Claro Solar, ob. cit., T. 11, Nos 1.072 y sigtes., págs. 529 y sigtes.
Véase en “Homenaje a los Profesores de Derecho Civil”, de la Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2007, pág. 115, el estudio de Pedro Pablo Vergara sobre “La res-
ponsabilidad precontractual.
434
Lo mismo da si se les considera como casos de declaración unilateral de vo-
luntad: Nº 174. Igualmente ellos quedarían afectos a la regla general del Título 12 del
Libro 4º.
435
Ob. cit., Nº 29, pág. 57. Esta responsabilidad se presentará cuando en forma
dolosa o negligente se ha dado a la contraparte la seguridad de la celebración del con-
trato, lo que la ha hecho incurrir en gastos, desechar otras proposiciones, etc. Requiere
en todo caso un examen atento de la conducta de ambas partes, porque tampoco
puede buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es sino una
proposición para estudiarse.
912
se ha fallado. Ella procede cuando el vicio es imputable a una de las

partes involucradas.436
Por regla general, el legislador repara el daño del acto nulo, res-
tituyendo a las partes al estado en que se encontrarían si no hubieran
contratado, pero es posible que alguna de ellas sufra daños que no
están expresamente previstos por la ley.
En tal caso, concurriendo los requisitos generales de la responsabilidad
extracontractual, y especialmente el dolo o culpa del contratante, que
sabiendo o debiendo saber el vicio otorgó de todos modos el contrato nulo,
y la buena fe del que sufre los daños, procederá su indemnización.
Buena prueba de ello es el Art. 1455, inc. 2º, que en el caso de nulidad
por error en la persona, da derecho a aquel con quien erradamente se
ha contratado a ser indemnizado “de los perjuicios en que de buena fe
haya incurrido por la nulidad del contrato”. Lo confirma el Art. 1814,
inc. final: “el que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena
fe”. Y se deduce, por último, de los Arts. 2314 y 2329 que determinan que
todo daño proveniente del dolo o culpa de otro debe indemnizarse. 437
933. E. La obligación de seguridad. Hay contratos que por su eje-

cución implican un riesgo de daño a la persona misma de uno de los
contratantes, como ocurre muy principalmente en el de transporte. Pues
bien, como decíamos, es un presupuesto para que la responsabilidad
sea contractual que el daño provenga de la infracción de alguna de las
obligaciones del contrato.
De ahí que, en caso de accidentes, se discute si éste puede consi-
derarse incumplimiento de una obligación del deudor, sosteniéndose
por algunos que se trataría de una responsabilidad extracontractual,
pues era imposible la vigilancia permanente de éste sobre los actos del
acreedor durante la ejecución del contrato.
Otra tesis que tiende a imponerse hoy en día y elaborada principal-
mente por la doctrina y jurisprudencia francesas438 sostiene que en este
tipo de contratos existe una obligación de seguridad que obliga al deudor
436
G.J. Nº 243, pág. 76.
437
Arturo Alessandri Rodríguez, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., Nº 30,
pág. 57; Arturo Alessandri Besa, La nulidad y rescisión en el Derecho Civil Chileno. Imprenta
Universitaria, Santiago, 1949; Nos 1.304 y sigtes., págs. 1.124 y sigtes.; Tomasello, ob. cit.,
Nº 34, pág. 199; Gatica, ob. cit., Nº 52, pág. 73, etc.
Véase en “Homenaje a los Profesores de Derecho Civil”, de la Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2007, pág. 59, el estudio de Jorge Barahona González intitulado
“Nulidad e indemnización de daños y perjuicios”.
438
Véase Tomasello, ob. cit., págs. 239 y sigtes., quien cita abundante bibliografía
sobre el tema, y Alessandri, Responsabilidad extracontractual, ob. cit., Nº 41, págs. 67 y
siguientes.
913
LAS OBLIGACIONES
a ejecutar el contrato de forma que el acreedor resulte sano y salvo,439

de manera que si no cumple esta obligación, y el acreedor sufre algún
daño en su persona, la responsabilidad es contractual. La importancia
capital que ello tiene es eximir a éste de la prueba de la culpa.
En nuestra legislación, no cabe duda de que en el contrato de trans-
porte existe para el acreedor esta obligación de seguridad; el Art. 2015 lo
señala expresamente: “el acarreador es responsable del daño o perjuicio
que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o
navío en que se verifica el transporte”, responsabilidad que se ve con-
firmada por el Art. 207, inc. 2º, en relación con el Art. 171 del Código
de Comercio. Es la opinión de nuestra doctrina440 y jurisprudencia.441
El Art. 184 del Código del Trabajo en su inciso 1º dispone, por su
parte: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas nece-
sarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en
las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir
accidentes y enfermedades profesionales”.
El inciso 2º se refiere a los casos en que el accidente ha ocurrido,
estableciendo nuevas obligaciones para el empleador, y el 3º a las normas
de “higiene y seguridad en el trabajo y su fiscalización”.
Es claramente una obligación de seguridad, reforzada por el carácter
protector del Derecho Laboral.
Como hemos visto existe una abundante jurisprudencia en materia
de accidentes del trabajo, especialmente si se cobran indemnizaciones
más allá de las aseguradas (Nº 929).
Esta obligación de seguridad, cuya máxima trascendencia incide
en el contrato de transporte, también se señala doctrinariamente que
existe en el contrato para el uso de aparatos mecánicos en ferias de
diversiones, en el hospedaje, en la enseñanza de la equitación, de ma-
nejo de vehículos, etc.
La jurisprudencia de nuestros tribunales la ha invocado en varios
casos. Así, una sentencia de la C.A. de Antofagasta de 4 de abril de 2006
la aplicó a los supermercados asilándose en el Art. 3º de la Ley Nº 19.496,
de Protección al Consumidor.442 Otro fallo, basándose en esta obligación
439
Obligación que además sería de resultado (Nº 221).
440
Véase nota 438 de este segundo tomo; Somarriva, Obligaciones, Nº 433, pág. 291.
441
RDJ, T. 13, sec. 1ª, pág. 110. Véase Repertorio, Ts. 4º, 2ª edición, pág. 144, y 7º,
pág. 174.
442
L. & S. Nº 15, pág. 159. Véase además Apéndice Nº 2 en este tomo sobre el daño
moral, en que se citan otros fallos, y además los publicados en F.M. Nº 500, pág. 1.769;
Nº 503, pág. 3.659, sent. 6, y pág. 3.498, sent. 3; Nº 601, pág. 2.427, sent. 1ª, y G.J. Nº 257,
pág.170, y una interesante sentencia de la C.S. de 15 de mayo de 2007, con comentario
de la Revista en L. & S. Nº 40, pág. 16.
914
de seguridad, aplicó la misma ley al Metro.443 No se comprobó, en cam-

bio, falta a la obligación de seguridad en un homicidio, y la demanda
se rechazó por no cumplirse el requisito de la causalidad.444
933 bis. F. Responsabilidad del transporte, especialmente marítimo y aéreo.

El Código Civil chileno trata del contrato de transporte en el párrafo 10,
intitulado “Del arrendamiento de transporte”, del Título 26, del Libro
IV, Arts. 2013 y siguientes. Esto es, al igual que en el párrafo anterior
relativo al contrato hoy llamado de prestación de servicios inmateriales,
lo asimila a una forma del arrendamiento.
En todo caso, define las personas que intervienen en el contrato, a
saber, el acarreador, que, según el modo de hacer el transporte, toma los
nombres de “arriero, carretero, banquero, naviero”; el que ejerce la industria
se denomina “empresario de transporte”, y quien envía o despacha la carga
se llama “consignante”, y la persona a quien se envía “consignatario”.
El Código se preocupa de algunos efectos del contrato, y las res-
ponsabilidades de las partes para concluir en el art. 2021, que cierra
el párrafo, que todo ello es sin perjuicio de las reglas particulares
relativas a cada especie de tráfico en las ordenanzas particulares, y
el C. Co.
Éste trata separadamente en el Título V del Libro II del “Transporte
por tierra, lagos, canales o ríos navegables”, del Transporte Marítimo,
al que dedica su Libro III.
El estudio de ellos pertenece, por cierto, a la parte especial de
los contratos y simplemente queremos destacar la importancia que
ha tenido el transporte en el desarrollo de la institución misma de la
responsabilidad, especialmente en los seguros de responsabilidad, y
en la Ley del Tránsito (Nos 274 y siguientes), donde están las mayores
novedades de este contrato.
Ello ha repercutido en el transporte marítimo y aéreo. Obviamente
ambos también escapan a esta obra, por lo que daremos sólo algunas
referencias, dado que se trata de legislaciones recientes, que se hacen
cargo de varias de las novedades de la institución indemnizatoria.
En lo que respecta al transporte marítimo, el Código de Comer-
cio había quedado prácticamente en los tiempos de la navegación
a vela, por lo que la Ley Nº 18.680, de 11 de enero de 1988, reem-
plazó integralmente su Libro III “De la navegación y el comercio
marítimos”.
Reglamenta el contrato de transporte marítimo en el Párrafo III del
Título V de dicho Libro III, distinguiendo el transporte de mercaderías
y el de pasajeros.
443
G.J. Nº 280, pág. 131.
444
G.J. Nº 245, pág. 39.
915
LAS OBLIGACIONES
El Art. 979 establece el marco de aplicación de estas normas y la

Sección Tercera se refiere a la responsabilidad del transportador.
Dice el Art. 982 del Código de Comercio:
“La responsabilidad del transportador por las mercaderías com-
prende el período durante el cual ellas están bajo su custodia, sea en
tierra o durante su transporte”. De acuerdo al Art. 984, en general
responde cuando las mercaderías estaban bajo su custodia “a menos
que pruebe que él, sus dependientes o agentes adoptaron todas las
medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y
sus consecuencias”.
La Sección Cuarta señala límites a la responsabilidad del transpor-
tador; la Quinta, excepciones a estas limitaciones, etc.
Los Arts. 1044 y sgtes. se refieren al contrato de pasaje, por el cual
“el transportador se obliga a conducir a una persona por mar en un
trayecto determinado, a cambio del pago de una remuneración deno-
minada pasaje”.
El inciso segundo aclara que el transporte de pasajeros dentro de
un mismo puerto, rada o bahía, con fines recreativos o de turismo, se
regirá por las reglas del transporte terrestre.
La ley distingue entre la pérdida o daño del equipaje (Art. 1046)
de la muerte y lesiones corporales.
El Art. 1057 sujeta a las reglas generales la indemnización por muerte,
lesiones corporales y pérdidas o daños sufridos por el equipaje, pero el
Art. 1058 contempla presunciones de culpa en los casos de naufragio,
abordaje, varadura, explosión, incendio o deficiencia de la nave respecto
de la persona del pasajero, y respecto de las pérdidas o daños sufridos por
equipajes que no sean de camarotes. Las presunciones son legales.
Últimamente con el auge de la aviación ha ido adquiriendo desa-
rrollo la responsabilidad por accidentes aéreos.
Decíamos que se consideraba una especie de responsabilidad ob-
jetiva la que establece el Código Aeronáutico en sus Arts. 142 y sgtes.,
distinguiéndose la responsabilidad respecto de los pasajeros, de las
mercaderías, personas en superficie y por abordaje, esto es, por colisión
entre dos o más aeronaves en vuelo.
Las peculiaridades que tiene, en todo caso, es que respecto del
pasajero y de la mercadería se establece un límite de responsabilidad,
sin perjuicio de que se pueda convenir uno superior (Arts. 144 para
los pasajeros, 149 para las mercaderías y 158 para los terceros, en los
dos primeros casos) y que el transportador sólo puede liberarse en los
casos del Art. 146 para los pasajeros; 151 para la mercadería y 156 para
los daños en superficie.
La responsabilidad no es propiamente objetiva, salvo en el caso
del Art. 155, y en cuanto se limitan los eventos en que el transportador
916
exime su responsabilidad; en cambio en el caso del abordaje se vuelve

a la responsabilidad por culpa o dolo (Art. 162).
En materia de tráfico aéreo existen diversos tratados de responsabi-
lidad que tienen mucha importancia, por ejemplo, el “Convenio para la
unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional,
de 12 de octubre de 1929, en Varsovia, y el protocolo que lo modifica, de
28 de septiembre de 1955, en La Haya”, Capítulo III, “Responsabilidad
del Transportista”, Arts. 17 a 30.
934. G. Responsabilidad profesional. Si un profesional, médico, aboga-

do, dentista, ingeniero, etc., en el desempeño del encargo que se le ha
otorgado causa por culpa o dolo un daño a quien le encargó sus servicios,
la responsabilidad que le cabe es evidentemente contractual.
Si el daño lo ocasiona a un tercero ajeno (como si el abogado bajo su
sola firma injuria a la contraparte), o sin que haya mediado contrato de
prestación de servicios, como si se atiende a un accidentado, la respon-
sabilidad es extracontractual. También lo será respecto de los perjuicios
que, por ejemplo, la muerte del paciente por negligencia médica, y
otras, ocasione a personas que vivían a expensas de la víctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a través de organismos
públicos o privados, como ser hospitales, asistencias, etc., la responsabili-
dad del profesional respecto al que recibe el servicio es contractual, pues
se considera que ha existido una estipulación en favor de éste.
Pues bien, en general, la responsabilidad de los profesionales es
de orden contractual y no extracontractual, salvo, señala Alessandri,
en situaciones muy particulares, que serían extracontractuales en casos
excepcionales, cuando, por ejemplo, se prestan los servicios por amis-
tad y sin cobrar por ellos, cuando se causa daño a un tercero y cuando
el hecho constituye un “delito o cuasidelito previsto en el Art. 491 del
Código Penal”.445
Así expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los prin-
cipios generales de la responsabilidad, pero en la práctica conduce al
absurdo de considerar, por ejemplo, que si al médico se le muere un
paciente, si el abogado pierde un pleito, etc., se les presume la culpa,
porque tal es la norma en materia de responsabilidad contractual. De
ahí una notoria tendencia en la doctrina a considerar al profesional
afecto a responsabilidad extracontractual, a fin de esquivar el absurdo
apuntado. La teoría de las obligaciones de prudencia y resultado so-
luciona muy adecuadamente el problema, pero ya hemos señalado su
difícil introducción en nuestra legislación (Nº 221). Lo veremos en el
acápite siguiente.
445
Alessandri, ob. cit., Nº 42, pág. 75, quien sigue muy de cerca la opinión de los
autores y jurisprudencia franceses.
917
LAS OBLIGACIONES
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de

bienes raíces y otros funcionarios públicos que requieren título pro-
fesional y cobran derechos a quienes requieren sus servicios, es extra-
contractual;446 la forma especial de remuneración no quita la calidad
de función pública a sus servicios, y no basta para darles categoría
contractual.
934 bis. H. Situación actual de la responsabilidad por daño profesional y

en especial por daño médico. Durante muchos años eran raras las demandas
ante los tribunales por daño profesional, esto es, por la responsabilidad
que pudieran tener los profesionales por el ejercicio de su profesión,
porque ella estaba sujeta a una tuición de los colegios profesionales,
que recibían el reclamo y podían sancionar al profesional incluso con
la pérdida del ejercicio de su profesión. Todo esto fue suprimido en la
década de los 70 y consagrado en la Constitución de 1980 y la legisla-
ción derivada de ella.447
El tema ha dado lugar en el mundo entero a una profunda evolución
y grandes discusiones y a la aparición de numerosas teorías dentro de
una tendencia general al crecimiento de la indemnización de perjuicios,
por las complejidades de la vida moderna, que ya hemos apuntado.
Especialmente ello ha ocurrido en las profesiones relacionadas con la
salud, por el mejoramiento evidente de la medicina, que, paradojalmente,
ha aumentado las exigencias hacia los profesionales respectivos, a los
que se les ha terminado pidiendo en algunos casos una efectividad que
todavía no puede ser tan plena. Especialmente excesiva aparece en la
información circulante la jurisprudencia estadounidense, con efectos
francamente perniciosos en la propia medicina.448
446
Por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 21, sec. 1ª, pág. 501; 30, sec. 1ª, pág. 366, y 32,
sec. 1ª, pág. 538.
447
Véase Eduardo Court Murazo, “Algunas consideraciones sobre responsabilidad
médica a la luz de la doctrina y jurisprudencia nacionales”, publicado en Cuadernos
Jurídicos Nº 7 de la Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, abril de 1997. En su pág.
2, citando a Vicente Acosta Ramírez, señala para el caso de la responsabilidad médica
que hubo 10 demandas en 1987, 80 interpuestas en el año 1994, y “en los últimos años
se han tramitado unos 140 casos, con un aumento, además, en los montos reclamados
a título de indemnización de perjuicios”.
Véanse también las obras más modernas en la materia, especialmente a Enrique
Barros, ob. cit., Nos 462 y sgtes., págs. 656 y sgtes., con gran insistencia en la responsa-
bilidad médica.
448
Estudios efectuados señalan que gran parte del encarecimiento de la medicina
se debe a este exceso en las indemnizaciones, no sólo por los costos de los seguros, sino
porque tratando de buscar una certidumbre que no puede existir en esta materia, se recurre
a exámenes y aparatos cada vez más costosos, cuya utilización tiende mayormente a prote-
gerse de demandas que al interés por la salud del paciente. Los abogados naturalmente
han impulsado estos excesos, que les permiten obtener honorarios, de ahí que en el texto
somos profundamente contrarios a lo que hoy se quiere llegar en esta materia.
918
El principio que buscan muchos autores y fallos es preferir la situación

de la víctima por sobre la del profesional, especialmente facilitándole
la prueba, que es la gran dificultad en estos juicios indemnizatorios.
Chile no se ha quedado ajeno a este impulso.
Al escribirse la primera edición de esta obra el tema era muy des-
conocido entre nosotros y sujeto a un tratamiento de tipo general.
Nuestro Código además, por razones de su época, continúa regla-
mentando el contrato de prestación de servicios como un arrendamiento,
en el Párrafo IX del Título XXXVI del Libro IV, Arts. 2006 a 2012, que
se remite a muchas de las normas del Título anterior, que también se
refieren como arrendamiento a la confección de obra material, a menos
que quien la ejecuta suministre la materia para la construcción de ella,
en cuyo caso es compraventa (Art. 1.996).
Respecto de los profesionales, el Art. 2118 del Código Civil deter-
mina:
“Los servicios de los profesionales y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra
persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
Alessandri, refiriéndose a la responsabilidad de médicos, cirujanos,
dentistas y matronas, dice que se gobiernan por las reglas del mandato,
y en lo que no fueren contrarias a ellas, por las del arrendamiento de
servicios inmateriales.449
Se ha discutido la norma del mandato,450 pero la verdad es que la
disposición no dice que el contrato sea un mandato, sino que ante la
falta de regulación del contrato de prestación de servicios profesionales
el legislador hace aplicables las normas del mandato por considerarlo
semejante. Ello tiene lugar en dos casos: tratándose de servicios o carre-
ras que suponen largos estudios o que los servicios profesionales lleven
envuelta la facultad de representar y obligar a la persona ante terceros.
Respecto de las obras ejecutadas por un arquitecto, como ya dijimos
(Nos 285 y 258 bis), el Art. 2004 le aplica algunas de las normas sobre
responsabilidad por la ejecución de una obra material.
En cuanto a otros profesionales, la ley de calidad de las viviendas
dictó normas especiales al respecto (Nº 258 bis).
Decíamos que la tendencia más aceptada es aplicar a la respon-
sabilidad profesional la distinción entre obligaciones de medios y de
resultados.
449
Alessandri, ob. cit., Nº 42, pág. 75.
450
Véase la discusión en Colombia, donde se ha pretendido que este precepto sólo
se aplica en los casos que el profesional tenga poder para representar a la contraparte.
Véase también David Stitchkin Branover, El Mandato Civil, 4ª edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 1989, pág. 63, y Javier Tamayo Trujillo, Sobre la Prueba de la
Culpa Médica, Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1995, págs. 37 y sgtes.
G.J. Nº 277, pág. 38, C.S., 2 de abril de 2003, la ausencia de culpa penal del agente
del daño no impide la responsabilidad civil directa y no subsidiaria de la clínica.
919
LAS OBLIGACIONES
En este sentido el profesional se obliga primeramente a poner

todo de su parte para obtener un resultado, pero en general no puede
garantizar éste. Ello es especialmente válido para los médicos, aboga-
dos, etc.
Esta tesis se reafirmaría justamente con lo dispuesto en el Art. 2158
del Código Civil, que establece las obligaciones del mandante y cuyo
inciso final dispone:
“No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones,
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido
buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le
pruebe culpa”.
Es cierto que la disposición establece más bien una especie de excepción
del contrato no cumplido, pero indicaría que en este caso el profesional
no se obliga al éxito, sólo sería responsable si éste no se obtiene por su
culpa, lo que obligaría a acreditarle la culpa al profesional. 451
Como decíamos, se ha reaccionado con variadas interpretaciones,
especialmente en relación con la responsabilidad de las personas que in-
tervienen en la salud de otra y que, en consecuencia, el daño puede afectar
justamente a ésta. Ello va desde aplicar la presunción de responsabilidad
de la culpa contractual llegando a casi una especie de responsabilidad
objetiva. Se argumenta especialmente con la dificultad para el paciente
de probar la negligencia del médico y la superioridad procesal en que
éste se encuentra, puesto que es el único que conoce acabadamente lo
sucedido. Por ello otros aplican lo que se llama “la culpa virtual”, que en
el fondo implica una prueba menos exigente, que “se entiende establecida
a partir de la demostración de ciertos indicios. Es decir, la forma como
ocurrieron los hechos le permite inferir al juez que sólo un comporta-
miento culposo del médico pudo ser la causa del daño”. 452
Aplicando esta distinción, la C.A. de Santiago, en una sentencia de
22 de septiembre de 2006, resolvió que el extravío de una biopsia era
una infracción a una obligación de resultado: la de efectuarla.453 En
todo caso, el fallo evidentemente está en lo correcto.
Otro punto que ha dado origen a muchas discusiones es la respon-
sabilidad del médico u otro profesional similar que presta sus servicios
en un establecimiento privado o del Estado. En el primer caso, como
decíamos en el número anterior, se ha hecho valer la responsabilidad
del médico mediante la figura de la estipulación a favor de otro.454
451
Javier Tamayo Trujillo, Sobre la Prueba de la Culpa Médica, Biblioteca Jurídica Diké,
Colombia, 1995, págs. 43 y sgtes.
452
Tamayo, ob. cit., pág. 63.
453
L. & S. Nº 27, pág. 65.
454
RDJ, T. 89, sec. 2ª, pág. 39. G.J. Nº 238, pág. 79. Se trataba de una transfusión
de sangre.
920
Tratándose del Estado, a los hospitales y otros servicios públicos, se

han aplicado las teorías sobre la responsabilidad del Estado. El tema, como
veremos al final de este párrafo, está en gran parte reglamentado por la
Ley Nº 19.966, de 3 de septiembre de 2004, que “Establece un régimen
de garantías de la salud. En otros casos, la responsabilidad profesional
se ha determinado como “responsabilidad del hecho ajeno”.
La C.A. de Santiago, en sentencia de 10 de mayo de 2006, resolvió
que en la responsabilidad contractual no responde la clínica por el
daño médico, mientras la C.S., el 2 de abril de 2003, había fallado que
la ausencia de culpa penal del agente del daño no impide la responsa-
bilidad civil directa y no subsidiaria de la clínica455 (véanse además las
notas 448 y 449 de este segundo tomo).
Esto último porque entre nosotros el explosivo aumento ante los tri-
bunales de los casos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad
de los médicos y demás profesionales relacionados con la salud se ha pro-
ducido mediante la persecución penal del delito o cuasidelito de lesiones
u homicidios, lo que implica una tremenda deformación del tema de la
responsabilidad al trasladarlo del campo civil al penal y su consiguiente
paso hacia la responsabilidad extracontractual, enfrentándose, por ende,
el problema del cúmulo u opción de responsabilidad (Nº 935).
A veces los tribunales se han basado para decidir en favor de la
extracontractual en que no estaría lo suficientemente acreditada la
relación contractual.456
En el famoso caso que afectó al ministro de la Corte Suprema Leonel
Béraud Poblete, quien fue operado equivocadamente en el Hospital
Militar de su cadera izquierda en vez de la derecha, y luego se le intervino
ésta, se estimó extracontractual la responsabilidad, porque se consideró
que no se había obtenido consentimiento de éste para “operar la cadera
izquierda”, por lo cual la responsabilidad tendría esa calidad.
Si bien la responsabilidad extracontractual obliga a probar la negli-
gencia médica, ella tiene la ventaja de la solidaridad, la mayor amplitud
del daño reparable, aunque últimamente ésta ha estado disminuyendo
con la aceptación del daño moral en materia contractual.457
Como dijimos, y dentro de un proceso de modificaciones de la salud
455
El primer fallo se publica en L. & S. Nº 18, pág. 158, y el de la C.S. en G.J.
Nº 277, pág. 38.
En sentencia publicada en la L.S. Nº 18, pág. 158 (C.A. Santiago, de 10 de mayo de
2006) se resolvió que en materia contractual no responde la clínica por el daño médico
(véase también la nota 447 de este segundo tomo).
456
G.J. Nº 151, enero 1993. En F.M. Nº 469, sent. 1ª, pág. 2270, se aplicó la responsabilidad
extracontractual en un caso en que se había demandado penalmente al médico y al Hospital
Clínico de la Universidad Católica. Otro fallo publicado en F.M. Nº 462, sent. 11, pág. 462:
hubo un cambio de una clínica, de dos menores, en que se demandó contractualmente a
aquella (fallo que ya hemos citado) y se resolvió que debía probarse el daño.
457
Eduardo Court Murazo, ob. cit., págs. 9 y sgtes.
921
LAS OBLIGACIONES
pública, en el país se publicó, el 3 de septiembre de 2004, la Ley Nº 19.966,

que “Establece un régimen de garantías en salud”, y en su Título III,
arts. 38 y sgtes., trata “De la responsabilidad en materia sanitaria”.
Comienza el Art. 38 disponiendo que “los órganos de administra-
ción del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños
que causen en particulares por falta de servicio”. Reconoce además el
derecho del Estado para repetir en contra del funcionario, y sabedor
de la controversia existente, el legislador optó por fijar el mismo plazo
de prescripción de la responsabilidad extracontractual: 4 años, pero
disponiendo que se cuenta desde “la acción u omisión”.
El Art. 41 precisa la determinación del daño disponiendo:
“La indemnización por el daño moral será fijada por el juez consi-
derando la gravedad del perjuicio y la modificación de las condiciones
de existencia del afectado con lo ocurrido atendiendo a su edad y
condiciones físicas.
No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o cir-
cunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado
de conocimiento de la ciencia y de la técnica existente en el momento
de producirse aquéllos”.
Los Arts. 43 y sgtes. establecen para ciertos casos de esta respon-
sabilidad un trámite previo de mediación ante el Consejo de Defensa
del Estado, sin el cual no se puede intentar la demanda indemnizatoria
ante la justicia ordinaria.458
Como puede apreciarse, nos encontramos en una situación en que todavía
no pueden estimarse totalmente estructuradas las teorías para determinar
la responsabilidad, especialmente en el caso de la salud humana. Menos
conflictivo resulta el tema de la responsabilidad profesional tratándose de
otras materias. Por su parte, el legislador está respondiendo parcialmente
a estas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales resolviendo en leyes
especiales alguna de ellas, pero que indican una tendencia tanto a que las
soluciones de la responsabilidad del Estado sigan las reglas de la extracon-
tractual como a prevenir y evitar los excesos de los demandantes.
934 ter. I. Responsabilidad en las sociedades anónimas. Analizando en

los Nos 926 y siguientes las relaciones entre la responsabilidad contrac-
tual y la extracontractual, hemos visto que hay una serie de casos de
obligaciones que no son ni contractuales ni provienen de un delito o
cuasidelito y en que se discute cuál es la regla general, si la de la res-
ponsabilidad contractual o de la extracontractual. Entre nosotros se ha
pensado siempre que la regla general es la del capítulo del Código que
trata “Del efecto de las obligaciones”.
458
Un caso de aplicación de esto último en L. & S. Nº 27, pág. 72.
922
Un caso en que hay normas especiales en la legislación y en que se

da, por ende, la discusión señalada es determinar qué responsabilidad,
si contractual o extracontractual, es la que establece la Ley Nº 18.046, de
22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Anónimas, para sus directores,
gerentes, liquidadores, accionistas y otros. 459
De acuerdo al Art. 41 inciso 1º de la ley, aplicable a los gerentes por
disposición del Art. 50, “los directores deberán emplear en el ejercicio
de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordi-
nariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los
perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones
dolosas o culpables”. Inclusive se declara nula toda estipulación o acuerdo
de junta modificatorio de esta responsabilidad; se agregan limitaciones a
la liberación posterior por la aprobación de los actos ejecutados por los
directores; se establecen una serie de obligaciones y responsabilidades,
presunciones de culpabilidad, y situaciones específicas de responsabi-
lidad de los directores, incluso solidariamente (Arts. 43 a 46); el Art.
106 establece igualmente responsabilidad solidaria de los directores y
gerentes de las sociedades anónimas cuando éstas hayan sido disueltas
por sentencia judicial ejecutoriada o revocación por resolución fundada
de la Superintendencia de Valores, a menos que constare expresamente
su falta de participación o su oposición al o los hechos que han servido
de fundamento a la resolución judicial o administrativa.
En el Título XIV, “De las responsabilidades y sanciones”, Arts. 106,
133 y 134, se establecen las reglas generales de la responsabilidad en
materia de sociedades anónimas. El primero de los preceptos establece
tres reglas:
a) Sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y adminis-
trativas que correspondan, toda persona que infrinja la Ley de Socie-
dades Anónimas, su Reglamento o en su caso los estatutos sociales o
las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro,
está obligada a la indemnización de perjuicios.
b) Por las personas jurídicas responderán además civil, adminis-
trativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a
menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho
constitutivo de infracción, y
c) Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables
en conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre
sí y con la sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y
demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las
normas a que se refiere esta disposición.
459
Véase Mariano Gagliardo, Responsabilidad de los Directores en la Sociedad Anóni-
ma.
923
LAS OBLIGACIONES
El Art. 134 establece algunas sanciones penales, sin perjuicio de las

responsabilidades civiles.
La Ley Nº 18.045, de Mercado de Valores, publicada en el Diario
Oficial de 22 de octubre de 1981, modificada por distintas leyes, como
las Nos 19.601, de 18 de enero de 1998; 19.705, de 20 de diciembre de
2002, y 20.190, de 5 de junio de 2007, establece varios casos más de
responsabilidad de los directores, inclusive solidariamente. En efecto,
el Título X, Arts. 55 a 57, trata de la responsabilidad de la persona que
infrinja las disposiciones de la ley, de sus normas complementarias o
de las que imparta la Superintendencia de Valores, ocasionando daño
a otro, la que es solidaria para los directores, liquidadores, administra-
dores, gerentes y auditores de emisores de valores de oferta pública
que infrinjan las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias
que rigen su organización institucional (Art. 55).
El Art. 56 establece que corresponderá a los directores, gerentes
o liquidadores de una bolsa de valores probar que han actuado dili-
gentemente, presumiéndose la culpa leve si no ejercen sus deberes de
fiscalización en la forma que establece el Art. 56.
Igualmente el Art. 57 también establece una presunción respecto
de los gerentes, administradores o intermediarios en caso de una can-
celación de una inscripción en el Registro de Comercio.
Pues bien, el punto es determinar cuál es la naturaleza jurídica de estas
responsabilidades, especialmente de las personas ligadas a las sociedades,
como son los directores, gerentes, liquidadores y accionistas.460
Se ha sostenido que frente a terceros la responsabilidad sería extra-
contractual, pero con la sociedad, y entre ésta y los accionistas y la de
éstos entre sí sería contractual. Ello se basaba en las antiguas normas
del Código de Comercio, que, especialmente respecto de los directores,
los consideraba mandatarios de la sociedad (Art. 457 del Código de
Comercio, hoy derogado).
El cambio de legislación es evidente, ya que hoy día la actual Ley
de Sociedades Anónimas adopta plenamente la tesis organicista respec-
to del directorio (Arts. 31 y sgtes. de la Ley Nº 18.045). Esta teoría se
fue abriendo camino en una elaboración de la doctrina alemana que
460
Estas observaciones se han basado en las opiniones de Edmundo Eluchans
Malherbe sobre “La naturaleza jurídica de la responsabilidad de los directores en las
sociedades anónimas”, de Claudio Illanes Ríos en “Seminario sobre responsabilidad de los
directores en las sociedades anónimas”, publicado por el Colegio de Abogados de Chile
en 1998, y de Raúl Varela Morgan en “Responsabilidad de los directores de S.A.”. Este
último, como se dice en el texto, tiene fuertes reservas respecto a la teoría organicista,
y piensa que algunas responsabilidades son contractuales y otras extracontractuales.
Distingue además entre la acción individual, esto es, para provecho particular del que
acciona, y la social, que va en beneficio de la sociedad anónima.
924
finalmente ha sido reconocida por las legislaciones alemana, italiana,

española y de casi todos los países del mundo, dada las evidentes defi-
ciencias de la teoría del mandato. Esta tesis sostiene que el directorio
es el órgano que dirige la persona moral o jurídica que es la sociedad
anónima, o sea, un ente constitutivo de la sociedad cuya existencia no
deriva de un contrato, sino de la ley. Esta acogida de la actual legisla-
ción de la tesis organicista, es compartida por la mayoría de quienes
escriben sobre el tema (aunque con reservas por Raúl Varela) y por
la Superintendencia de Valores, y parece indiscutible al tenor de las
disposiciones citadas. Frente a esto resulta como consecuencia obvia
que ni aun la responsabilidad de los directores emana de la relación
contractual, sino de la propia ley.
Sin embargo, podría estimarse que si bien los directores son tales
porque fueron designados en la forma establecida por la ley, en definitiva
el director se ha obligado a prestar un servicio a la sociedad, normal-
mente remunerado, y que el accionista, respecto de la sociedad y de los
otros accionistas, tiene la relación contractual del contrato de sociedad
anónima o su adhesión a él, pero ello llevaría a la tesis de que son de
distinta naturaleza las responsabilidades establecidas por las disposiciones
legales antes citadas, unas contractuales y otras extracontractuales, lo
que no parece adecuado por emanar ambas de las mismas situaciones.
Por eso nos inclinamos por la opinión de la mayoría de quienes se
preocupan del tema para concluir que en todos los casos señalados la
responsabilidad es legal, porque su fuente es la ley, que impone deter-
minadas conductas y sanciona su infracción con la indemnización de
perjuicios. En tal caso, se abre nuevamente la discusión de cuál es la regla
general en nuestra legislación, que analizamos en el citado Nº 929. Pero
en las sociedades anónimas no nos cabe la menor duda que se aplican
las reglas de la responsabilidad contractual, como lo prueba que la ley
establezca expresamente en ciertos casos la solidaridad, cuando en la
extracontractual es la regla general (Art. 2317).
934 quáter. J. Responsabilidades en otras ramas del derecho, y especialmente

en el de familia. La situación de la compensación económica a la disolución del
matrimonio. Breve referencia. Son muchas las situaciones en el derecho en que
las respectivas disposiciones determinan la indemnización de perjuicios
como posible consecuencia de las actuaciones a que ellas se refieren.
En el propio C.C. también ocurre en los demás Libros del Código
anterior al IV.
Pero no es posible referirse a todos, y para determinar las reglas
aplicables habrá que utilizar los principios señalados en el Nº 929 en
cuanto a cuál es la regla general en materia de responsabilidad, previa
determinación de su naturaleza jurídica.
925
LAS OBLIGACIONES
En esta oportunidad, queremos dejar constancia de dos situaciones

que han estado originando discrepancias. La primera es la de ciertas
indemnizaciones que proceden en el derecho laboral, y especialmente
en los accidentes del trabajo, y la segunda, en el caso del matrimonio
y otros contratos de familia, especialmente porque se ha discutido en
relación con la disolución de aquél la naturaleza jurídica de la com-
pensación económica, cuando ella procede.
A. Derecho del Trabajo.
Existen en materia laboral numerosos casos de indemnización de
perjuicios o simplemente de indemnización, que ocurre en una situa-
ción de alta frecuencia, como es la llamada indemnización por años
de servicios y otras a que se refiere el Título V “De la terminación del
contrato de trabajo y estabilidad del empleo”, del Libro I, y cuyo análisis
escapa, por cierto, a esta obra.
En todos estos casos, la indemnización proviene de un contrato,
como es el de trabajo, y por ello en ciertas situaciones se ha discutido
si se aplican las normas de la responsabilidad contractual o incluso las
de la extracontractual.
Ello está muy determinado por la naturaleza muy especial de las
relaciones laborales, en que el legislador interviene con una detallada
reglamentación, transformando casi la mayor parte de las normas apli-
cables en legales, imperativas e irrenunciables, más que contractuales.
Ello deja al intérprete, como veíamos en el Nº 929, la determinación
de las normas aplicables en subsidio de las disposiciones del C. del T.
y leyes complementarias.
A la que queríamos referirnos es a la de los Accidentes del Trabajo,
que hemos tratado en el Nº 892, porque ha sido objeto de numerosa
jurisprudencia, que nos limitaremos a citar:
a. En materia de accidentes del trabajo procede el daño moral, que
se aprecia prudencialmente por el juez;461
b. No es competente la justicia laboral para conocer de la respon-
sabilidad por el fallecimiento de un trabajador en accidente del trabajo
para la demanda de indemnización de perjuicios a título personal del
padre, madre y hermana del difunto;462
c. En materia de accidentes del trabajo rige la prescripción de 5
años, y no la del art. 480 del C. del T.463
B. Actos de familia. La compensación económica.
Los actos de familia tienen un cierto parecido a los del Derecho
461
C.A. de Santiago, sentencia de 26 de agosto de 2002. G.J. Nº 302, pág. 289, L.S.
Nº 2, pág. 115, C.A. de Santiago, sentencia de 5 de octubre de 2005.
462
G.J. Nº 292, pág. 220.
463
G.J. Nº 279, pág. 230. Véase también sentencias citadas en el Nº 929.
926
Laboral, ya que también el legislador interviene en este caso protegien-

do a la familia, lo que no impide la celebración de convenciones que
se rigen por el derecho común, en todo lo que no esté especialmente
legislado, o tenga características de obligaciones o deberes legales,
sometidos también a lo que hemos señalado en el Nº 929.
Se ha discutido bastante la naturaleza de una institución jurídica
novedosa, introducida por la Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, de
17 de mayo de 2004, en el Párrafo I “De la compensación económica”,
del Capítulo VII de la Ley, “De las reglas comunes a ciertos casos de
separación, nulidad y divorcio”, Arts. 61 y siguientes.
No obstante el título que lleva el Capítulo VII, la compensación
económica sólo procede en caso de divorcio o nulidad de matrimonio,
y no de mera separación.
Dice el Art. 61:
“Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos
o las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo de-
sarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o
lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que,
cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio,
se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”.
De acuerdo al inciso final del Art. 62 no procede la compensación
o el juez puede disminuir prudencialmente su monto, cuando quien la
demanda ha dado lugar a la causal de divorcio del Art. 54 de la misma
ley, esto es, él ha sido decretado por una violación grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No nos corresponde estudiar a fondo esta interesante institución,
sino determinar si ella es indemnizatoria, y en tal caso si es contractual
(dado que proviene de un contrato de familia, pero contrato al fin,
como es el matrimonio) o extracontractual.
En lo primero, en la doctrina se ha discutido bastante, y la mayoría de
las opiniones considera que es una institución muy particular, y no puede
asimilarse a otras ni tampoco a la indemnización de perjuicios.464
464
Véase un estudio muy completo del tema en Carlos López Díaz en “Compensación
económica en la nulidad y divorcio (Librotecnia, Santiago, 2006) y en “Manual de Derecho de
Familia”, Tomo 2° (Librotecnia, 4ª edición, Santiago, 2007).
Maricruz Gómez de la Torre Vargas, en charla efectuada en el Colegio de Abogados
el 20 de octubre de 2005, página 7, examina un posible carácter alimenticio, indemni-
zatorio o de enriquecimiento sin causa de la institución. Carmen Domínguez Hidalgo,
también en charla ante el mismo Colegio, de 13 de octubre de 2005, página 10, analiza el
carácter alimenticio, un posible carácter indemnizatorio o reparatorio, o una naturaleza
propia, y Hernán Corral Talciani, en un estudio intitulado “La compensación económica
en el divorcio y la nulidad matrimonial”, publicado en la Revista Chilena de Derecho,
vol. 34, Nº 1, pág. 23, señala que “Jurídicamente la compensación económica no es ni
927
LAS OBLIGACIONES
El inciso 2º del Art. 62 citado da algunos elementos para determinar

la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensa-
ción “que se considerarán especialmente”, esto es, no son los únicos.
Son ellos:
“La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyu-
ges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el
estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de
beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posi-
bilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”.
La jurisprudencia es vacilante,465 y ha sido el Servicio de Im-
puestos Internos el que por Oficio Nº 4606, de 18 de noviembre
de 2005, la consideró una compensación por el daño moral, que
un supuesto de responsabilidad civil ni una obligación alimenticia y podría configurarse

mejor como un tipo de indemnización por afectación legal de derechos (en este caso,
la asistencia económica del estatuto matrimonial).
Véase también la nota 466 de este segundo tomo, en que el Servicio de Impues-
tos Internos también analiza la naturaleza jurídica de la institución, y los artículos y
otras publicaciones citadas por estas autoras; Pablo Rodríguez Grez, Ley de Matrimonio
Civil, publicación del mismo Colegio, 2005; Javier Barrientos Grandón y Aranzazu
Novales Alquézar, Nuevo derecho matrimonial chileno, Lexis Nexis, 2004; Juan Andrés
Orrego Acuña, “La compensación económica en la Ley de Matrimonio Civil”, Revista
de Derecho de la Universidad Finis Terrae, año 7, Nº 8, 2004; Carlos Pizarro Wilson,
“La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil”, Revista Chilena
de derecho Privado Nº 3, 2004; Gustavo Cuevas M., Indemnizaciones reparatorias de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
Santiago, 2004; Eduardo Court Murazo, La nueva Ley de Matrimonio Civil. Ley Nº 19.947
de 2004 analizada y comentada, Editorial Lexis Bogotá; Paulina Veloso Valenzuela, “Al-
gunas reflexiones sobre la compensación económica”, y Susan Turner Saelzer, “Las
prestaciones económicas entre cónyuges divorciados en la nueva Ley de Matrimonio
Civil”, Revista de Derecho (Valdivia), etc.
Véase también en L.S. Nº 16, pág. 157: Carolina Montecinos Fabio, “Historia de
la Ley. La compensación económica en la Ley Nº 19.947, que establece la Ley de Ma-
trimonio Civil”.
465
Los siguientes fallos se han pronunciado al respecto:
1. No es ni alimenticia ni reparatoria, y compensa una pérdida que es material y no
moral: L.S. Nº 31, pág. 58; C.A. de Concepción de 28 de noviembre de 2006;
2. No es alimenticia: C.A. de Santiago de 6 de noviembre de 2006. L.S. Nº 29,
pág. 126;
3. Es asistencial en el caso resuelto, según una sentencia de la C.A. de Antofagasta
de 29 de mayo de 2006;
4. No es alimenticia, sino que indemnizatoria: C.A. de Rancagua de 16 de mayo
de 2006; L.S. Nº 18, pág. 155;
5. Cercana a la alimenticia: L.S. Nº 17, pág. 128.
928
por ende, constituiría un ingreso no constitutivo de renta, siempre

que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del Art. 17
de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se declare mediante sentencia
judicial ejecutoriada.466
La verdad es que compartimos la opinión de que esta compen-
sación no es indemnizatoria, ni tampoco alimenticia, ni un enrique-
cimiento sin causa, aunque participa de todas estas instituciones
jurídicas en forma parcial, y por ello la doctrina y la jurisprudencia
466
El Oficio del Servicio de Impuestos Internos está destinado a resolver una
duda que se presentó a raíz de la charla de Maricruz Gómez de la Torre Vargas, citada
en la nota 464 de este segundo tomo, quien consideró esta compensación como un
incremento de patrimonio gravado en el Nº 5º del Art. 20 de la Ley de Impuesto a la
Renta, y reclamó una modificación legal. Un abogado consultó la opinión del Servicio,
el que comenzó por descartar que exista un daño emergente ni tampoco un lucro
cesante, esto es, dejó de lado estos dos elementos de la responsabilidad contractual,
pero señaló que constituía un daño moral, y por ende, es un ingreso no constitutivo
de renta, siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del Nº 1º del
Art. 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se declare mediante sentencia judicial
ejecutoriada. Esta última afirmación induce a confusión, creando la duda de si nece-
sariamente deba haber sentencia controversial. En efecto, los Arts. 63 y 64 de la Ley
de Matrimonio Civil contemplan, respectivamente, la compensación económica fijada
por acuerdo de las partes en escritura pública o acta de avenimiento, y aprobadas por
el tribunal, y a falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de
ella, fijando su monto.
Pensamos que en ambos casos se cumple el requisito señalado por el Servicio,
porque hay sentencia judicial ejecutoriada, pero planteada la duda, preferimos la
aclaración legal que finalmente se hizo, antes que una mera opinión del Servicio,
jurídicamente discutible. Confirmando esta duda, estando esta edición en prensa,
el Servicio, el 11 de octubre de 2007, emitió el Oficio N° 2890, en que sostuvo que
la compensación económica convencional por avenimiento o transacción, aunque
sea aprobada por el juez, “constituye para la parte que la reciba un ingreso afecto
a la tributación normal establecida en la Ley de Impuesto a la Renta”, lo que pro-
vocó, como es lógico, una fuerte polémica. Es obvio que el elemento que lleva al
legislador a fijar esta compensación no es de orden indemnizatorio, sino que es
una institución propia de la disolución del matrimonio, que así como atiende a
la situación de los hijos, y del régimen matrimonial y su término y liquidación, se
preocupa de la situación económica futura de los cónyuges, y ninguno de estos actos,
como lo destaca el propio consultante al Servicio, en el caso de la liquidación de
la sociedad conyugal y del crédito en el régimen de participación de gananciales,
puede resultar gravado, porque equivalen a reparto del patrimonio conyugal al
término del estado civil respectivo.
Estando en prensa esta obra, se dictó la Ley N° 20.239, de 8 de febrero de 2008,
que agregó un N° 31 en el art. 17 de la Ley de Impuesto a la Renta, Decreto Ley N° 824,
de 1974, para solucionar el conflicto creado por la mencionada circular.
El Art. 17 es el que enumera los ingresos que “no constituyen renta”, y el N° 31,
agregado por la Ley N° 20.239, aclara el problema señalando la exención de dicho
impuesto para “las compesaciones económicas convenidas por los cónyuges en escri-
tura pública, acta de avenimiento o transacción y aquellas decretadas por sentencia
judicial”, extendiéndose la exención a la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil.
929
LAS OBLIGACIONES
tendrán que ir estableciendo sus características, como ya lo han

estado haciendo.467
467
Los tribunales se han pronunciado al respecto en varias oportunidades, resol-
viendo:
1. La C.A. de Santiago en sentencia de 24 de noviembre de 2006, publicada en
L.S. Nº 30, pág. 43, aceptó que en esta compensación rige sin restricción la libertad
individual de libre disposición de los bienes;
2. Otra sentencia de la C.A. de Antofagasta de 15 de noviembre de 2006, publicada
en L.S. Nº 30, pág. 45, señaló que para la procedencia de la compensación económica
deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Dedicación de quien la reclama al cuidado de los hijos o a las labores del hogar
común;
b. Que además haya estado impedido de desarrollar una actividad económica o
haberlo hecho en menor medida que lo que quería o podía, y
c. Menoscabo económico, considerando, entre otros, los que enumera el inciso 1º
del Art. 62 de la Ley de Matrimonio Civil.
3. Rechazó la C.A. de Rancagua en fallo del 18 de octubre de 2006, publicado en
L.S. Nº 28, tomar en cuenta el cuidado de los hijos y las labores del hogar anteriores
al matrimonio, pero sí aceptó que se considere la edad al momento de la mayoría de
edad de los hijos, y la dificultad de acceder también por edad y falta de calificación al
mercado laboral.
4. La C.A. de Concepción en sentencia de 12 de septiembre de 2006, publicada en
L.S. Nº 26, pág. 117, analiza el concepto del menoscabo económico. Lo mismo hace en
sentencia de 27 de marzo de 2006, publicada en L.S. Nº 15, pág. 163, y otra publicada
en la misma Revista Nº 12, página 1.
5. La C.A. de Rancagua en sentencia de 24 de agosto de 2006, publicada en L.S.
Nº 25, pág. 115, rechazó la compensación económica porque el demandado contribuyó a
la mantención de la mujer y sus hijos durante 25 años, lo que implica que el detrimento
económico ha sido mínimo.
6. Se anuló una sentencia en que se omitió cumplir con el inciso 2º del Art. 64
de la Ley de Matrimonio Civil que si no se demanda la compensación, obliga al juez a
informar a las partes la existencia de este derecho en la audiencia de conciliación: L.S.
Nº 22, pág. 63.
7. En sentencia publicada en L & S Nº 21, pág. 107, se había negado la compensa-
ción porque la parte demandante había estudiado una carrera técnica y tenido ingresos
propios. La C.A. de Rancagua, en fallo de 20 de junio de 2006, consideró que esta cir-
cunstancia disminuye la compensación, pero no la elimina, porque no pudo dedicarse
la reclamante a tiempo completo a su profesión.
8. En sentencia de 3 de junio de 2006, de la misma Corte, publicada en L.S. Nº 20,
pág. 78, se aceptó la demanda, porque la cónyuge se dedicó al cuidado de los hijos y
mantención del hogar común, y el marido, por su nivel de remuneraciones, no podía
contratar servicio doméstico para estas tareas.
9. La C.A. de Santiago el 22 de mayo de 2006, en sentencia publicada la sentencia
en L.S. Nº 19, pág. 162, otorgó su aprobación a un acuerdo de las partes sobre compen-
sación económica, no obstante ser extemporáneo.
10. En sentencia publicada en la misma Revista Nº 17, pág. 128, se accedió a la
compensación económica de una mujer que se casó a los 14 años, por lo cual adolece de
falta de formación escolar, y tomando en cuenta su edad, salud, situación patrimonial y
previsional de ambos cónyuges, y que ya no podría insertarse en la actividad laboral.
11. La C.A. de Rancagua en sentencia publicada en la misma Revista Nº 16, pág.
76, ordenó, aplicando el Nº 2 del Art. 65 de la Ley de Matrimonio Civil, la constitución
de 2 usufructos sobre inmuebles.
930
Aunque el tema nos es ajeno, por su pertenencia al Derecho de

Familia, y no caber plenamente en la responsabilidad contractual
del Libro IV del Código Civil, que es el que propiamente abarca esta
obra, corresponde a la tendencia actual de corregir algunas deficien-
cias de la supuesta igualdad que es la base del derecho clásico. Me
consta personalmente que desde que se comenzó a elaborar la nueva
legislación matrimonial, se tuvo presente que la estadística mundial
ha establecido que existe un bolsón de pobreza muy duro en las
parejas separadas que tienen hijos a cargo de uno de ellos, que en
general, pero no necesariamente, es la mujer. La finalidad de estas
disposiciones, introducidas finalmente en las discusiones de proyecto
tienden, principalmente, a atender estas falencias, y se dudó mucho
12. La C.A. de Valdivia en sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en L.S. Nº 16,

pág. 78, destaca que la expresión “especialmente” del inciso 1º del Art. 62, de la Ley de
Matrimonio Civil nos indica que los elementos allí señalados no son los únicos que se
deben considerar para acoger y fijar la compensación económica.
13. La C.A. de Antofagasta el 11 de abril de 2006, en fallo publicado en L.S. Nº 16,
pág. 85, negó la compensación económica en contra de un padre que se hizo cargo del
cuidado de los hijos tras la separación de los cónyuges.
14. En sentencia publicada en la misma Revista Nº 14, pág. 83, se tomó en
cuenta la situación previsional y la salud de la cónyuge, y que no tuvo actividad
remunerada, y en la misma Revista, página 141, se declaró que no basta que la
cónyuge haya cuidado a los hijos, sino que además por eso no pudo desarrollar su
actividad económica.
15. La C.A. de Antofagasta en fallo de 20 de diciembre de 2005, publicado en L.S.
Nº 8, pág. 64, consideró la vida en común, la situación patrimonial del demandante y
la buena fe de éste al concurrir al avenimiento que permitió acordar una pensión de
alimentos para ella y sus hijos. Destacó que, si bien la ley protege al cónyuge más débil,
el derecho de los divorciados a rehacer su vida y mirar hacia el futuro con la idea que
se ha terminado definitivamente una unión que no prosperó, dejando a la sensibilidad
y afectividad de cada uno de ellos la calidad e intensidad de los lazos familiares, sin que
al derecho le sea lícito entrometerse, de tal manera que desde este punto de vista, las
pensiones vitalicias o de alimentos pugnan con el divorcio y sólo deberá establecerse para
casos extremos de cónyuges desvalidos que no tengan posibilidad de ejercer el derecho
de alimentos en otras personas, especialmente los hijos que fueron objeto de su esfuerzo
personal en la crianza y cuidado. La misma Corte en otra sentencia de 31 de octubre de
2005, publicada en la misma Revista L.S. Nº 4, pág. 95, resolvió, en cambio, que el solo
hecho de dedicarse al cuidado de los hijos, y a las labores del hogar común, sin ejercer
una profesión u oficio remunerado implica menoscabo económico, y para fijar su monto
se deben considerar “la vida en común que tuvieron, la situación patrimonial del cónyuge,
la buena fe de éste al pagar $ 30.000 mensuales voluntariamente, y la circunstancia de
que ha tenido vida común con otra persona, teniendo hijos con ella.
16. La C.A. de Copiapó en fallo de 16 de marzo de 2007, publicado en L & S Nº 36,
pág. 48, rechazó una demanda reconvencional de compensación económica, porque la
cónyuge no probó que hubiese estado impedida de desarrollar una actividad remunera-
da o lucrativa durante el matrimonio, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar común, y que a causa de ello hubiese sufrido menoscabo
económico, esto es, rechazó la demanda por falta de prueba de los elementos que con-
sideró determinantes para la procedencia de la compensación económica.
931
LAS OBLIGACIONES
justamente por las dificultades teóricas y prácticas que se advierten

en las notas al pie de página.468
Sólo queremos señalar algunos pocos aspectos más:
1. La relación con el régimen matrimonial y en especial con la
sociedad conyugal.
La conclusión es que puesto que la ley no lo mencionó entre los
elementos a considerar para determinar la existencia de menoscabo
económico, el solo hecho que el cónyuge que reclama haya recibido
gananciales, no excluye la compensación económica, pero obviamente
influye en la situación patrimonial de ellos, y éste es un elemento que
–uno de los fallos de nuestros tribunales lo señala–, debe considerarse.
Por lo demás, este régimen justamente tendía a reparar la situación
del cónyuge que sólo trabajaba en atender el hogar, y para que a la
disolución del matrimonio por muerte (que era casi la única forma
de disolver la sociedad conyugal, salvo el divorcio sin disolución de
vínculo, y el juicio de separación de bienes, o ésta cuando se facilitó su
aplicación), el cónyuge se resarciera de este capítulo y mantuviera una
situación de vida parecida a la que tuvo en vida del otro.
Y en el caso de que estuviera compuesta principalmente de bienes
propios del cónyuge difunto, la porción conyugal reparaba el déficit.
Por eso mismo también se discutía la naturaleza jurídica de ella, como
lo destacábamos en las ediciones anteriores a su supresión en nuestro
Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel Somarriva.
2. Que la Ley de Matrimonio Civil fue objeto de fuertes discusio-
nes en su tramitación en el Congreso, y tiene varias incongruencias y
complejidades.
Finalmente, las diferencias se transaron, y allí apareció esta institución,
que tiene el fundamento de justificación ya señalado, del deterioro econó-
mico de uno de los cónyuges por la disolución del matrimonio en vida del
otro, pero que a su vez tiene complejidades jurídicas y además obviamente
transforma en fuertemente controvertido el divorcio por esta discusión
con el consecuente alargamiento de su tramitación. Otros piensan que
reemplaza en cierta manera la negociación que antes se hacía para otorgar
la nulidad por supuesta incompetencia del Oficial del Registro Civil.
3. Que el acuerdo o sentencia de compensación económica puede
llegar a constituir un título traslaticio de dominio. En efecto, el Art. 65
de la Ley de Matrimonio Civil faculta al juez para determinar cómo se
paga la compensación económica, y en su Nº 1 menciona la entrega de
468
Como puede apreciarse, la jurisprudencia ha precisado un poco el marco de la
institución, que como todas las de Derecho de Familia, son muy circunstanciales, por lo
que no hay más remedio que darles a tribunales especializados normas muy generales
que se apliquen con mucho apoyo técnico, y según las particularidades del caso.
932
una suma de dinero, acciones u otros bienes, y el Nº 2, la constitución

de derechos de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que sean
de propiedad del cónyuge deudor, preocupándose de la situación de
terceros.
Esa entrega puede significar en muchas ocasiones un traspaso de
dominio, y el título del mismo sería justamente esta institución de la
compensación económica y que además, por tratarse de compensación,
es oneroso.
935. III. El problema del cúmulo, acumulación u opción de responsabili-

dades. El problema llamado del cúmulo de responsabilidades tiene dos
posibles enfrentamientos.
Por un lado, determinar si es posible que la víctima del incumpli-
miento puede cobrar a la vez indemnizaciones por las vías contractual
y extracontractual; el hecho es en sí mismo un incumplimiento, pero
a la vez reúne los requisitos del hecho ilícito. En tal sentido en que
propiamente puede hablarse de acumulación, en forma casi unánime
se rechaza la posibilidad de unir las dos responsabilidades para el cobro
de doble indemnización, y sólo en Suiza se la suele aceptar a fin de
procurar a la víctima una íntegra reparación.
Más propiamente, el problema se concibe como una opción de la
víctima; si el incumplimiento inviste a la vez el carácter de un hecho
ilícito por concurrir los requisitos propios de éste, ¿podría la víctima,
según le fuere más conveniente, cobrar los perjuicios conforme a las
reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual a su elección?
Así, por ejemplo, el pasajero conducido por una empresa podrá cobrar
a ésta conforme a la responsabilidad contractual por la obligación de
seguridad ya señalada, y así favorecerse de la presunción de culpa del
demandado, o demandarla conforme a los Arts. 2314 y siguientes, y así
poder, por ejemplo, cobrar daños imprevistos, o sin discusión posible
los morales.
Dicho de otra manera, se trata de saber si el demandante podría
decir que, según el Título 35 del Libro 4º, todo daño que revista
los caracteres de delito o cuasidelito civil, obliga a indemnizarlo
conforme a dichas disposiciones, y en consecuencia, cobrarlos de
acuerdo a ellas, dejando a un lado las que gobiernan la responsabi-
lidad contractual.
Se trata de un falso problema, mal denominado por añadidura,
porque no hay cúmulo, esto es, acumulación de responsabilidades,
sino que opción entre ellas, y más limitadamente aún, posibilidad de
abandonar la responsabilidad contractual para asilarse en la delictual.
El cúmulo se produce en el hecho mismo, que es considerado a un
tiempo como incumplimiento imputable y hecho ilícito.
933
LAS OBLIGACIONES
Y decimos que es un falso problema, porque resulta evidente que

si el legislador, a falta de estipulación de las partes, ha reglamentado
la responsabilidad del deudor por el incumplimiento, dichas normas
son las que deben aplicarse y no otras. Es la opinión predominante en
la doctrina y jurisprudencia,469 tanto nacional como extranjera.
Ello no impide, naturalmente, en la forma que hemos visto ante-
riormente, que un mismo hecho pueda generar responsabilidad con-
tractual respecto del acreedor (daños a éste) y extracontractual hacia
otras personas, por los perjuicios personales que el incumplimiento
les ha ocasionado (parientes que vivían a expensas de la víctima de un
accidente, por ejemplo); ni tampoco es obstáculo para que entre las
mismas partes puedan darse coetáneamente responsabilidades con-
tractuales y extracontractuales, como en el ejemplo que ya dimos del
vendedor que debiendo la entrega de un vehículo, atropella con el
mismo al acreedor.
Alessandri y la jurisprudencia señalan dos casos de excepción en
que el demandante podría elegir entre demandar la responsabilidad
contractual y la extracontractual:
1º. Si las partes así lo han convenido.
En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad
contractual, porque hemos visto que las partes pueden modificar las
normas legales supletorias como estimen conveniente (Nos 895 y 903),
y si están facultadas para hacer aplicables una por una todas las solu-
ciones de la extracontractual, con mayor razón para hacerla aplicable
integralmente o darle opción al acreedor.
2º. Cuando la infracción al contrato constituye típicamente un de-
lito o cuasidelito penal, como ocurre en los casos de los Arts. 470, Nº 1º
y 491 del C.P., porque –se dice– de todo delito nace acción penal para
el castigo del culpable, y puede nacer una civil para obtener la indem-
nización establecida por la ley a favor del perjudicado (Art. 10, C.P.P.,
y actualmente art. 59 del C. Procesal P.).470 En fallos cercanos a esta 5ª
edición se ha resuelto por la C.A. de Concepción, con fecha 20 de marzo
de 2005, que el reclamante no puede elegir la responsabilidad por la cual
469
Alessandri, ob. cit., Nº 46, pág. 84, y los autores citados por él: Tomasello sigue a
Alessandri, en ob. cit., págs. 259 y sigtes.; Fueyo, ob. cit., T. 1º, Nº 241, pág. 255. Enrique
Barros, ob. cit., págs.1055 y sgtes., bajo el nombre de concurso de responsabilidades.
En cuanto a la jurisprudencia, por vía de ejemplo, RDJ, Ts. 13, sec. 1ª, pág. 110;
27, sec. 1ª, pág. 323; 47, sec. 1ª, pág. 127, y 48, sec. 1ª, pág. 252.
470
Alessandri, ob. cit., Nº 46, pág. 84 y RDJ, Ts. 47, sec. 1ª, pág. 127, y 48, sec. 2ª,
pág. 252, fallos que prácticamente reproducen las opiniones del autor citado. No es el
lugar para examinarla, pues requiere un estudio más detenido, pero cuando menos
queremos destacar que esta opinión es muy dudosa, porque el Art. 10 del C.P.P. no dice
que siempre nazca acción civil, sino que puede nacer cuando está establecido en la ley,
o sea, se remite lisa y llanamente a las normas del Derecho Civil.
934
demanda, mientras la C.A. de Santiago el 12 de octubre del mismo año,

dijo lo contrario. Sin embargo, acertadamente la misma Corte el 16 de
abril de 2007, rechazó expresamente que se demandara la resolución de
un contrato, y la indemnización de perjuicios extracontractual.471
936. IV. Teoría de la unidad de la responsabilidad civil. 472 Al comenzar

en el Nº 926 este estudio comparado de ambas responsabilidades,
contractual y delictual, decíamos que normalmente se efectúa una
distinción marcada entre ellas, consideradas como dos instituciones
diferentes. Contra esta tendencia han reaccionado, fundamental-
mente, autores franceses que en mayor o menor grado han acercado,
identificado o integrado la una con la otra; esta teoría que reconoce
diversos matices es la llamada de la unidad de la responsabilidad civil.
La estudiaremos primero en general, luego su situación en Chile,
para finalmente establecer algunas conclusiones.
937. A. Planteamiento de la teoría. Como decíamos, ella reconoce di-

ferentes graduaciones entre los autores, pero tiende fundamentalmente
a equiparar ambas categorías de responsabilidad, considerando que
siempre representa una actuación contraria a derecho que da origen
a la obligación de indemnizar los perjuicios que ocasiona la contraven-
ción. De ahí que sus diferencias son mínimas sin llegar a distanciarlas
en dos instituciones separadas; como máximo se las considera como
dos aspectos de una misma institución.
Se funda en varias argumentaciones que pueden sintetizarse así:
1º. La responsabilidad civil como fuente de obligaciones.
Cierto es que en la contractual, las partes estaban unidas previa-
mente por un vínculo jurídico: una obligación, pero la que nace del
incumplimiento constituye una nueva, la de indemnizar los perjuicios,
que es la misma que a su vez origina el hecho ilícito.
Aquí se diversifican las opiniones, porque algunos llegan al extremo
de considerar que el incumplimiento no sería sino una categoría dentro
de los hechos ilícitos, una especie de este género, porque reúne los
caracteres de tal: acción u omisión dolosa o culpable que causa daño.
471
Respectivamente, estos fallos se publican en G.J. Nº 301, pág. 138; L.S. Nº 3,
pág. 115, y L.S. Nº 39, pág. 96.
472
Véanse al respecto Jorge Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el Derecho Moderno;
Luis Josserand, Derecho Civil, T. 2º, volumen 1º; Marcel Planiol y Georges Ripert, Tratado
Práctico de Derecho Civil francés, Tomo 6º; Mazeaud, obs. cit.: Tratado Teórico-Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo 1º; y Derecho Civil, Parte 2ª, Tomo 2º.
En Chile, Alessandri, ob. cit., Nº 25, pág. 42; Tomasello, ob. cit., págs. 169 y siguientes:
Claro Solar, ob. cit., T. 11, Nº 1.065, pág. 519; Coustasse e Iturra, ob. cit., Nos 3 a 6,
págs. 15 y siguientes.
935
LAS OBLIGACIONES
Para Planiol, la asimilación entre ambas responsabilidades se pro-

duciría, en cambio, porque en la extracontractual también existe una
obligación legal infringida, cual sería no actuar imprudentemente,
no lesionar, no robar, etc.; su vulneración haría nacer la obligación
de indemnizar los perjuicios, tal cual ocurre con el rompimiento de
un compromiso contractual. Esta posición no ha prosperado porque
dijimos en el Nº 19 que se trata normalmente de deberes de conducta
de carácter jurídico (y de ahí que su infracción se sancione), y no
propiamente de obligaciones en el sentido técnico de los créditos;
para tener esta categoría le faltan elementos estructurales indispen-
sables: sujetos determinados y prestación también precisa.
Por ello es más comúnmente aceptada la posición que considera
que hechos ilícitos e incumplimiento son ambos manifestaciones de
una actuación contraria al derecho, y sancionados civilmente con el
resarcimiento del daño ocasionado; esta obligación nace con el hecho
ilícito o la infracción del contrato, y en este último caso pasa a sustituir
a la obligación propia de éste.
Se ha replicado que ello no es efectivo, porque desde luego la in-
demnización moratoria no viene a sustituir a la obligación anterior, sino
que coexiste con ella; y en seguida, porque el incumplimiento no da
necesariamente lugar a esta transformación de la obligación sino cuando
el cumplimiento en naturaleza deja de ser posible (Nº 818). Si puede
obtenerse aun el cumplimiento, se dará lugar a éste forzadamente, y
podrá proceder, además, la indemnización moratoria. El incumplimiento
no ha dado necesariamente nacimiento a una obligación nueva, como
ocurre en el hecho ilícito.
2º. Identidad de elementos fundamentales.
Ambas responsabilidades suponen elementos comunes; sus presu-
puestos de existencia son los mismos: una acción u omisión imputable
al causante del daño, la existencia de éste y la relación de causalidad
entre la conducta del responsable y el perjuicio de la víctima.
Dentro de estos elementos, el dolo es reconocidamente uno mismo
siempre que se presente (Nº 826); pero esta doctrina ha tropezado con
dos diferencias fundamentales en la culpa: su graduación y presunción
en la responsabilidad contractual.
Sin embargo, hemos ya visto que el problema de la graduación es
bien relativo, y en la práctica la tendencia actual es permitir al juez la
calificación de si ella ha concurrido, lo que en definitiva ocurre aun en
legislaciones que admiten la división como la nuestra.
En cuanto a la presunción de culpa, también se tiende a equiparar
ambas responsabilidades, mediante la teoría de las obligaciones de
medios y de resultados (Nº 221) y las presunciones que se establecen
en la delictual, cada vez con mayor frecuencia.
936
Por último, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptación

en ciertos casos, igualmente exime a la víctima de probar la culpa en
materia extracontractual.
3º. Accesoriedad de las restantes diferencias.
Todas las demás distinciones entre ambas categorías de responsabili-
dad son de cuantía menor: ellas existen, y por ello siempre deberá darse
una reglamentación especial, pero no alcanzan a darles una distinta
naturaleza, e incluso tienden a atenuarse, como ocurre con la aceptación
del daño moral en materia contractual, y de las cláusulas limitativas o
eximentes de responsabilidad en la extracontractual.
938. B. La teoría de la unidad en la legislación chilena. Con la excepción

de Claro Solar, los autores nacionales473 y la jurisprudencia 474 rechazan
la doctrina de la unidad de la responsabilidad civil.
La verdad es que por muy buena voluntad que hacia ella se ten-
ga, no cabe sino concluir que el Código distingue claramente ambas
responsabilidades, como que las trató tan separadamente y en forma
integral cada una de ellas.
En seguida, ninguno de los postulados fundamentales de esta teoría
puede aceptarse en nuestra legislación. El incumplimiento no es fuente
de una nueva obligación, desde luego porque no está enumerado entre
ellas en los Arts. 1437 y 2284, y en seguida, porque para el Código cuando
el incumplimiento natural ya no es posible, la obligación no se extingue,
pero varía de objeto. Es la misma obligación, pero que de su prestación
original pasa a la indemnizatoria (Nº 815). Por último, la indemnización
de perjuicios deriva evidentemente del contrato; el deudor debe indem-
nizar porque infringió la obligación que él le impuso.475
Una sentencia de la C.A. de Santiago, de 31 de octubre de 2005,
señala que en ambas las reglas sobre la prueba “no marcan una sustan-
cial diferenciación”.476
939. C. Conclusión. Pasa con la teoría de la unidad lo que con todas

las innovaciones humanas; se originan en un cambio en las relaciones
sociales, el razonamiento de los pensadores extrema las cosas, y así se
produce el acomodo final a la nueva situación planteada.
El origen ha estado en lo que destacábamos en el Nº 203: la com-
plejidad de la vida moderna con un incremento considerable de los
473
Véase la nota anterior. Tampoco Claro Solar le da una aceptación plena.
474
RDJ, Ts. 26, sec. 1ª, pág. 234; 15, sec. 1ª, pág. 324; 47, sec. 1ª, pág. 127, y 48,
sec. 1ª, pág. 252.
475
Alessandri, ob. cit., pág. 44.
476
L.S. Nº 4, pág. 72.
937
LAS OBLIGACIONES
daños a personas y cosas. Ocurre que un mismo hecho perjudicial, un

accidente, un incendio, la intervención de un médico, etc., dará origen
a una responsabilidad contractual o extracontractual, según si las partes
estaban anteriormente ligadas por el vínculo o no. Y lo ilógico es que
en un caso se apliquen unas reglas, y otras diferentes en el segundo.
Si el hecho es el mismo, y la conducta humana la misma, no hay razón
para las distinciones. Ya destacábamos el absurdo que significa sólo
sostener que de ser contractual, la responsabilidad del médico a quien
se le muere un paciente se presume.
A nadie, en cambio, le preocupará asimilar el incumplimiento de una
deuda de dinero con el homicidio de una persona. Son los extremos de
la responsabilidad civil, pero hay todo un campo intermedio en que la
proximidad y la identidad son la nota dominante y no la diversidad.
Pero tampoco hay para qué extremar las cosas: la teoría de la unidad
ha tenido el gran mérito de revelar y destacar la similitud donde antes
se remarcaban con fruición las separaciones. Hoy es difícil que alguien
pueda llegar a sostener que la responsabilidad civil no es una sola, pero
dividida en dos grandes capítulos: el de la contractual por un lado y el de
la extracontractual por el otro. Con normas comunes para ambas, y espe-
ciales para cada una. Ya no se justifica en forma alguna la reglamentación
separada e integral de la mayoría de los Códigos, y en cambio es lógico el
método del Código alemán, que trata de la responsabilidad en conjunto
en los Arts. 249 y siguientes, y luego da normas especiales para cada una
de sus especies: Arts. 276 y siguientes y 823 y siguientes para la contractual
y extracontractual, respectivamente. Es lo que recomendamos para una
futura revisión de nuestra legislación, muy rezagada en la materia.
Por otro lado, es cierto que la fundamentación de ellas es la misma;
el responsable ha infringido un deber de conducta, que es uno solo; la
vida en sociedad y el derecho imponen al individuo el deber de com-
portarse con la debida prudencia de manera de no causar daños a otros.
Si así no se hace, se habrá actuado contra el Derecho, y éste reprime la
antijuridicidad actuando por cuenta de la víctima, o de la sociedad toda si
la infracción inviste la gravedad suficiente para ello. Pero esta infracción
es de distinta naturaleza, según los casos; normalmente, si no hubiere
mediado contrato, no habría habido tampoco actuación ilícita para el
deudor. Es la existencia de éste la que determina la antijuridicidad del
acto; si Pedro no paga a Juan $ 1.000, es ilícito si se los debe, y perfecta-
mente jurídico si no hubo contrato, u otra fuente de obligación.
Finalmente, ya hemos señalado que en la responsabilidad contractual
la indemnización tanto compensatoria como moratoria477 subrogan a
477
El argumento esgrimido contra la teoría unitaria en base a la indemnización
moratoria no es válido, porque justamente ella no existía antes: nace con el incum-
938
la obligación incumplida: es realmente una obligación nueva, como

la de indemnizar extracontractualmente, pero por pasar a ocupar la
situación jurídica de la anterior toma su misma calidad y categoría; es
en tal sentido que doctrinariamente el incumplimiento es fuente de
obligación.
Pablo Rodríguez Grez en su obra Sobre la responsabilidad contractual
y en un artículo sobre “La responsabilidad delictual de los contratos”
(publicado en el “Homenaje a los profesores de Derecho Civil” de la
Universidad del Desarrollo en el año 2007) ha efectuado un detenido
análisis de las diferencias entre ambas responsabilidades, contrario,
por cierto, a la teoría unitaria, que no ha logrado imponerse entre
nosotros.
plimiento, y por el otro lado, ella, unida al cumplimiento forzado o la indemnización

compensatoria, integra la obligación no cumplida oportunamente.
939

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CAPÍTULO V

RELACIONES DE LAS RESPONSABILIDADES

926. Enunciación. Tradicionalmente se hace una distinción tajante

927. I. Diferencias entre ambas responsabilidades. Con relación a nuestra

1º. En cuanto a su generación.

y las partes pueden fijar anticipadamente los perjuicios mediante una

928. II. Determinación de cuándo se aplica una y otra responsabilidad. Si

929. A. La regla general de responsabilidad es la contractual. Hemos

voluntario en ocurrir al juez cuando en caso de necesidad la persona

estos juzgados para conocer de la demanda de la cónyuge e hijos del

930. B. Los presupuestos de la responsabilidad contractual. Hemos dicho

No por el hecho de que dos personas estén unidas por un contrato

931. C. Responsabilidad precontractual. Es un punto que se ha discutido

932. D. Caso del contrato nulo. Como decíamos, la responsabilidad

se ha fallado. Ella procede cuando el vicio es imputable a una de las

933. E. La obligación de seguridad. Hay contratos que por su eje-

a ejecutar el contrato de forma que el acreedor resulte sano y salvo,439

de seguridad, aplicó la misma ley al Metro.443 No se comprobó, en cam-

933 bis. F. Responsabilidad del transporte, especialmente marítimo y aéreo.

El Art. 979 establece el marco de aplicación de estas normas y la

exime su responsabilidad; en cambio en el caso del abordaje se vuelve

934. G. Responsabilidad profesional. Si un profesional, médico, aboga-

Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de

934 bis. H. Situación actual de la responsabilidad por daño profesional y

El principio que buscan muchos autores y fallos es preferir la situación

En este sentido el profesional se obliga primeramente a poner

Tratándose del Estado, a los hospitales y otros servicios públicos, se

pública, en el país se publicó, el 3 de septiembre de 2004, la Ley Nº 19.966,

934 ter. I. Responsabilidad en las sociedades anónimas. Analizando en

Un caso en que hay normas especiales en la legislación y en que se

El Art. 134 establece algunas sanciones penales, sin perjuicio de las

finalmente ha sido reconocida por las legislaciones alemana, italiana,

934 quáter. J. Responsabilidades en otras ramas del derecho, y especialmente

En esta oportunidad, queremos dejar constancia de dos situaciones

Laboral, ya que también el legislador interviene en este caso protegien-

El inciso 2º del Art. 62 citado da algunos elementos para determinar

un supuesto de responsabilidad civil ni una obligación alimenticia y podría configurarse

por ende, constituiría un ingreso no constitutivo de renta, siempre

tendrán que ir estableciendo sus características, como ya lo han

Aunque el tema nos es ajeno, por su pertenencia al Derecho de

12. La C.A. de Valdivia en sentencia de 19 de abril de 2006, publicada en L.S. Nº 16,

justamente por las dificultades teóricas y prácticas que se advierten

una suma de dinero, acciones u otros bienes, y el Nº 2, la constitución

935. III. El problema del cúmulo, acumulación u opción de responsabili-

Y decimos que es un falso problema, porque resulta evidente que

demanda, mientras la C.A. de Santiago el 12 de octubre del mismo año,

936. IV. Teoría de la unidad de la responsabilidad civil. 472 Al comenzar

937. A. Planteamiento de la teoría. Como decíamos, ella reconoce di-

Para Planiol, la asimilación entre ambas responsabilidades se pro-

Por último, la doctrina de responsabilidad objetiva y su aceptación

938. B. La teoría de la unidad en la legislación chilena. Con la excepción

939. C. Conclusión. Pasa con la teoría de la unidad lo que con todas

daños a personas y cosas. Ocurre que un mismo hecho perjudicial, un

la obligación incumplida: es realmente una obligación nueva, como

plimiento, y por el otro lado, ella, unida al cumplimiento forzado o la indemnización

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