Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 13522618
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OPINIÓN Nº 172-2018/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Pasco

Asunto: Nulidad del contrato

Referencia: a) Oficio N° 194-2018-G.R.PASCO-GOB/GGR

b) Oficio N° 211-2018-G.R.PASCO-GOB/GGR

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General Regional del Gobierno

Regional de Pasco consulta sobre la nulidad del contrato en el marco de lo dispuesto por
la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud

se infiere que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del
Decreto Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa

1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo
N° 1341.
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de contrataciones del Estado actualmente vigente.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:

“¿Califica como causal de nulidad de contrato de consultaría para la supervisión de

obra que, no se haya previsto las mismas condiciones de experiencia y calificación
profesional establecida para el residente de la misma obra, como lo señala el numeral
159.2 del art. 159° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
modificado por el D.S. N° 056-2017-EF, dentro de un proceso de selección para la
contratación del supervisor?” (sic).

2.1 En primer lugar, corresponde señalar que durante la ejecución de una obra debe
contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor2, a
elección de la Entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutarse sea igual o
superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el
año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente debe contarse con un
supervisor de obra.

Sobre el particular, es importante señalar que a través del supervisor la Entidad

controla los trabajos realizados por el ejecutor de la obra, siendo aquel el
responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución
técnica, económica y administrativa de la obra así como por el fiel cumplimiento
del contrato.

En esa línea, el numeral 160.2 del artículo 160 del Reglamento establece que el
supervisor “(…) está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista
o trabajador por incapacidad o incorrecciones que, a su juicio, perjudiquen la
buena marcha de la obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o
equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones
técnicas y para disponer cualquier medida generada por una emergencia. No
obstante lo señalado, su actuación debe ajustarse al contrato, no teniendo
autoridad para modificarlo.”

Como se aprecia, el supervisor tiene a su cargo el control de los trabajos

efectuados por el ejecutor de la obra, en esa medida, la normativa de
contrataciones del Estado le asigna una serie de funciones y atribuciones de
especial relevancia para realizar adecuadamente dicha labor.

2.2 En relación con lo antes señalado, el numeral 159.2 del artículo 159 del
Reglamento dispone que “El inspector o supervisor, según corresponda, debe
cumplir con la misma experiencia y calificaciones profesionales establecidas
para el residente de obra (…)” (El subrayado es agregado).

Por su parte, el numeral 154.1 del artículo 154 del Reglamento señala que
“Durante la ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo,
con un profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el
contratista, previa conformidad de la Entidad, como residente de la obra, el cual
2
El supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada para controlar los trabajos
realizados en una obra; en el caso de ser una persona jurídica, esta designa a una persona natural como
supervisor permanente en la obra.
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puede ser ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los

trabajos, con no menos de dos (2) años de experiencia en la especialidad, en
función de la naturaleza, envergadura y complejidad de la obra.”

Así, la Entidad debe precisar las calificaciones (formación académica) y

experiencia que debe reunir el residente -de acuerdo con lo previsto por el
numeral 154.1 del artículo 154 del Reglamento- en los documentos del
procedimiento de selección que se convoque para contratar al ejecutor de la obra.

De esta manera, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 159.2 del

artículo 159 del Reglamento, la contratación del supervisor de obra debe
contemplar -como mínimo- las mismas calificaciones y experiencia que aquellas
requeridas para el residente en las bases del procedimiento de selección
convocado para la contratación de la obra.

2.3 Dicho lo anterior, debe indicarse que el primer párrafo del numeral 44.2 del
artículo 44 de la Ley faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio
de los actos expedidos en un procedimiento de selección, hasta antes de la
celebración del contrato, siempre que: (i) hayan sido dictados por órgano
incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible
jurídico; o, (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la
forma prescrita por la normativa aplicable.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de

la Entidad3 la potestad de declarar la nulidad de oficio de un procedimiento de
selección4, hasta antes de la celebración del contrato, cuando se contravengan
normas legales.

Por lo tanto, en el caso que las bases del procedimiento de selección convocado
para contratar al supervisor de obra no contemplen -como mínimo- las mismas
calificaciones y experiencia que aquellas requeridas para el residente de obra, el
Titular de la Entidad puede declarar la nulidad del citado procedimiento de
selección, toda vez que ello constituiría una contravención de lo dispuesto en el
numeral 159.2 del artículo 159 del Reglamento.

2.4 Ahora bien, es importante tener en cuenta que -de conformidad con el segundo
párrafo del numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley- una vez suscrito el contrato
solo puede declararse la nulidad cuando se verifique la ocurrencia de alguno de
los siguientes supuestos: (i) cuando el contrato es celebrado en contravención del
artículo 11 de la Ley; (ii) cuando se verifique la trasgresión del principio de
presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el
perfeccionamiento del contrato, previo descargo; (iii) cuando se haya suscrito el
contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; (iv) cuando
no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la
normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la
3
Cabe precisar que la declaración de la nulidad de oficio del procedimiento de selección es una facultad
del Titular de la Entidad que cuenta con carácter indelegable.
4
En la Resolución que se expida para declarar la nulidad de oficio debe señalarse la etapa a la que se
retrotraerá el procedimiento de selección.
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contratación directa; (v) cuando no se haya utilizado los procedimientos

previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su
ámbito de aplicación; (vi) cuando se acredite que el contratista, sus accionistas,
socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores,
funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado,
recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago,
beneficio indebido, dadiva o comisión en relación con ese contrato o su
procedimiento de selección conforme establece el reglamento; y, (vii) en caso de
contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección que
correspondiera.

Como se aprecia, la suscripción del contrato determina que los supuestos que
pueden originar la declaración de nulidad varíen, de tal manera que ya no resulten
aplicables las causales previstas para la nulidad del procedimiento de selección
sino aquellas señaladas en el segundo párrafo del numeral 44.2 del artículo 44 de
la Ley.

En tal sentido, el Titular de la Entidad puede declarar la nulidad del contrato,

cuando no se hayan empleado los procedimientos de selección contemplados por
la normativa de contrataciones del Estado para su celebración, lo cual implica
que el contrato haya sido suscrito sin que la Entidad haya convocado
-previamente- un procedimiento de selección; debiendo precisarse que, una vez
celebrado el contrato ya no es posible aplicar las causales de nulidad del
procedimiento de selección.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el caso que las bases del procedimiento de selección convocado para contratar
al supervisor de obra no contemplen -como mínimo- las mismas calificaciones y
experiencia que aquellas requeridas para el residente de obra, el Titular de la
Entidad puede declarar la nulidad del citado procedimiento de selección, toda vez
que ello constituiría una contravención de lo dispuesto en el numeral 159.2 del
artículo 159 del Reglamento.

3.2 El Titular de la Entidad puede declarar la nulidad del contrato, cuando no se hayan
empleado los procedimientos de selección contemplados por la normativa de
contrataciones del Estado para su celebración, lo cual implica que el contrato haya
sido suscrito sin que la Entidad haya convocado -previamente- algún
procedimiento de selección; debiendo precisarse que, una vez celebrado el
contrato ya no es posible aplicar las causales de nulidad del procedimiento de
selección.

Jesús María, 17 de octubre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
MAMV.