TEMA 47 DERECHO CIVIL.

-EL DERECHO REAL DE

SERVIDUMBRE.-CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES.-
SERVIDUMBRE PERSONALES.-SERVIDUMBRES REALES:
CONSTITUCION Y EXTINCION.-CONTENIDO DE
DERECHOS Y OBLIGACIONES.-LAS SERVIDUMBRES
VOLUNTARIAS EN EL CÓDIGO CIVIL

I.-EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE.-

CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

Los derechos reales limitados suelen clasificarse en derechos de

goce, garantía y adquisición. Dentro de los derechos reales de goce nos
encontramos con el derecho real de servidumbre, que grava un predio
(llamado sirviente) en provecho de una persona que no es su dueño
(servidumbres personales) o en provecho de una finca ajena
(servidumbres reales o prediales). El contenido de la servidumbre
consiste en cualquier utilidad que el predio sirviente pueda
proporcionar.

El artículo 530 Cc describe la servidumbre real o predial al

disponer que “la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un
inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El
inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre, se llama
predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”.
Y añade el 531 Cc que “también pueden establecerse
servidumbres en provecho de una o más personas, o de una
comunidad, a quienes pertenezca la finca gravada”. Contempla las
servidumbres personales, objeto de estudio específico en el siguiente
epígrafe.

Los caracteres que se predican de las servidumbres prediales son

los siguientes:

1º.-La servidumbre es una limitación del dominio del predio

sirviente. Por eso, nunca se presume su existencia y la interpretación
en cuanto a su constitución y contenido es siempre restrictiva. El que
alegue la existencia de una servidumbre debe probarlo. La propiedad se
presume libre de cargas y gravámenes.

2º.-En un sistema actual de servidumbres atípicas, cualquier

utilidad que una finca pueda proporcionar puede ser su objeto. Ahora
bien, en ningún caso puede vaciar el contenido económico del derecho
de propiedad sobre el fundo sirviente. La DGRN habla de que no ponga

1
en peligro la “subsistencia misma del dominio”. O sea, que debe
proporcional un poder parcial sobre el predio sirviente.

3º.-Es un derecho real, que atribuye al titular del predio

dominante una acción confesoria de servidumbre. Son derechos reales
inherentes al inmueble que gozan de oponibilidad “erga omnes” y
reipersecutoriedad.
Por esta razón, el que compra una finca que es predio sirviente
está obligado a respetar las servidumbres existentes en el momento de
la adquisición (1483 Cc). Excepcionalmente, si el que adquiere es un
tercero que inscribe protegido por el 34 LH, no le afectarán las
servidumbres que no estuviesen inscritas, pero para tener buena fe será
siempre necesario que no sea aparente.

La oponibilidad “erga omnes” que acompaña a todos los derechos reales

implica que, en principio, y como regla general, el que adquiere un predio sirviente
debe soportar la servidumbre. Si la propiedad no está inmatriculada, no hay
excepciones (es indiferente que el adquirente sea de buena o de mala fe; el
transmitente transmite lo que tiene, que es una finca gravada). Si la propiedad está
inscrita, pero no está inscrita la servidumbre, para decidir sobre la protección del
adquirente a título oneroso tenemos que distinguir:
*si la servidumbre es aparente es siempre oponible, aunque el tercero no la
conozca (le falta la buena fe diligente que es la que exige el 34 LH).
*si la servidumbre no es aparente, entonces dependerá de que el tercero pueda
ser considerado de buena fe (habrá que analizar si tiene buena fe diligente en el caso
concreto).

4º.-Es un derecho real en cosa ajena. La jurisprudencia romana

ya desarrolló el principio de que es imposible jurídicamente que la
servidumbre pueda surgir y subsistir entre fincas del mismo propietario
(“nemini res sua servit”). Por eso la consolidación del dominio de
ambos predios en una persona es causa de extinción (546.1 Cc). Ahora
bien:
*caben las servidumbres recíprocas entre fundos pertenecientes a
distintos propietarios.
*la DGRN ha admitido, en situaciones de “prehorizontalidad”, que
se inscriba una servidumbre sometida a la condición suspensiva de la
adquisición de alguna de las fincas por un tercero. Esta constitución
condicional no infringe la prohibición de la servidumbre de propietario.
En tanto se cumple la condición, las facultades que integran el
contenido de la servidumbre se ejercitan “iure domini”, no “iure
servitatis”.

5º.-Inseparabilidad.-Artículo 534 Cc: “Las servidumbres son

inseparables de la finca a la que activa o pasivamente pertenecen”.
Esto significa:

2
 --que el titular pasivo es necesariamente el propietario del
predio sirviente (DIEZ PICAZO habla de derechos “subjetivamente
reales”).
-que la enajenación del fundo implica la enajenación de la
titularidad activa o pasiva sobre la servidumbre.
--que el propietario del predio dominante no puede enajenar
reteniendo la servidumbre, ni enajenar la servidumbre reteniendo el
dominio.
--que la servidumbre no puede hipotecarse de forma
independiente, salvo en el caso de la servidumbre de aguas (108.1 LH).
Si se hipoteca el predio dominante se entiende hipotecada
conjuntamente la servidumbre.

5º.-Indivisibilidad.-La servidumbre o nace por entero o se

extingue por entero. El fraccionamiento atenta contra su propia
estructura. De ahí que diga el artículo 535 Cc que “las servidumbres
son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la
servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla
en la parte que corresponda.
Si el predio dominante el que se divide entre dos o más, cada
porcionero podrá usar por entero de la servidumbre, no alterando el
lugar de su uso, ni agravándola de otra manera”.

6º.-Permanencia: aunque el “ius civile” las calificaba de

“perpetuas”, el derecho civil moderno ha transformado la perpetuidad
en permanencia. Para necesidades ocasionales de un fundo no es
posible crear un derecho real de servidumbre (BIONDI habla de que
sería como “matar moscas a cañonazos”). Esta idea de permanencia:
--es compatible con la posibilidad de poner término o condición
en el momento de su constitución (564.4º Cc).
--es un elemento interpretativo muy importante para distinguir el
derecho real de servidumbre de derechos simplemente obligacionales.

En cuanto a las clases de servidumbres:

-Pueden ser, como hemos visto, prediales o personales (el análisis

detallado de estas últimas se hace en el siguiente epígrafe).

-Pueden ser continuas o discontinuas (532 Cc): “Continuas son

aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de
ningún hecho del hombre.
Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos
largos y dependen de actos del hombre”.
Esta distinción tiene importancia, como veremos, a la hora de ver
qué servidumbres pueden ser constituidas por usucapión.

3
 -Pueden ser positivas o negativas (533 Cc): “Las servidumbres
son además positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre
que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar
hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que
prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito
sin la servidumbre”.
En las positivas el dueño del predio sirviente tolera un hecho
ajeno (“in patiendo”) o se obliga a hacer algo (“in faciendo”). Esta última
posibilidad ha sido controvertida, ya que en derecho romano cuando se
necesita la cooperación activa del sujeto pasivo no hay derecho real. Los
derechos reales son “autosatisfactivos”, frente a los derechos de crédito,
que son “heterosatisfactivos” (se necesita la cooperación ajena).
En las negativas la abstención es el contenido de la servidumbre.
Así, en la servidumbre de “altius non tollendi” y en la de luces y vistas.

-Las servidumbres pueden ser aparentes o no aparentes, según

exista o no signo exterior de apariencia (532 Cc): “Aparentes, las que
se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores,
que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas.
No aparentes, las que no presentan indicio alguno exterior de
su existencia.”
La apariencia es decisiva a la hora de decidir la oponibilidad a
cualquier adquirente del predio sirviente de la servidumbre, como
hemos visto.

-Finalmente, por su origen, pueden ser legales o voluntarias (536

Cc): “Las servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de
los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias”. Las
legales se estudian en el tema siguiente. Baste decir aquí que bajo la
rúbrica “servidumbres legales” del Cc se recogen, no solo servidumbres
forzosas, sino también verdaderos límites del dominio establecidos en
interés o utilidad pública y en interés o utilidad privada.

II.-SERVIDUMBRES PERSONALES

Concepto y naturaleza jurídica.-A diferencia de las reales o

prediales, las servidumbres personales se constituyen a favor de una o
varias personas, o de una comunidad determinada. El gravamen se
impone por la utilidad que puede reportar a tales personas en sí
mismas consideradas. No hay predio dominante, solo hay predio
sirviente.
Lo primero que hay que dejar claro es que pese a que el uso de la
terminología servidumbre real/personal puede resultar equívoca, la
servidumbre personal es un derecho real en cosa ajena, que como
tal, es inscribible en el folio registral del predio sirviente y goza de las
notas de oponibilidad “erga omnes” y reipersecutoriedad antes

4
reseñadas. Por eso resulta decisivo descubrir cuándo estamos ante un
derecho real de servidumbre personal y cuándo ante un simple
derecho de crédito que permite un aprovechamiento sobre predio
ajeno. Las servidumbres personales son inscribibles; los derechos de
crédito no (98 LH). El TS destaca que deberá entenderse que hay
derecho real cuando del título constitutivo se deduzca de forma clara e
inequívoca que quiso establecerse un derecho inherente al fundo
gravado, dotado de eficacia “erga omnes” y “reipersecutoriedad”.

Regulación.-Las servidumbres personales no se regulan

específicamente en el Cc (excepto la de pastos de los artículos 600 y ss),
por lo que el título constitutivo será el que determine los derechos y
obligaciones del titular activo de la servidumbre personal y del
propietario del predio gravado, de acuerdo con los artículos 594 y 598
Cc, aplicándose las reglas relativas a las prediales solo en cuanto
sean compatibles con su especial naturaleza. Así:
*las notas de inseparabilidad, indivisibilidad, etc, se siguen dando
pero solamente respecto del predio sirviente.
*sin embargo, la servidumbre personal sí que es enajenable por
cualquier título a un tercero e hipotecable por sí sola (el artículo 107 LH
sí que permite hipotecar los derechos de pastos, aguas, leñas y otros
semejantes de naturaleza real).

Contenido.-Igual que ocurre con las servidumbres reales o

prediales, puede ser cualquier utilidad que proporcione el fundo
sirviente. La diferencia es que la “utilidad” aquí no la recibe un predio
dominante, sino personas.
La jurisprudencia ha calificado como servidumbres personales la
utilización perpetua de un balcón ajeno, el derecho de palco o butaca,
derecho de usos de puesto de caza, de aprovechamientos forestales, de
pastos, poda de árboles, tala de matorrales, piedras o canteras, derecho
de cultivo en parcelas de un monte, derecho a colocar rótulos luminosos
en la terraza de un edificio en régimen de propiedad horizontal, etc.

Duración.-En cuanto a su duración, si es de origen negocial,

dependerá del título constitutivo; en su defecto, igual que las prediales,
serán de duración indefinida o perpetua, sin perjuicio de las causas
de extinción aplicables. Así lo ha admitido el TS en un caso de
servidumbre de leñas a favor de un Ayuntamiento. Aunque parte de la
doctrina (DIEZ PICAZO) ha abogado por la aplicación de los límites del
derecho real de usufructo, tampoco lo ha admitido la DGRN (Res
3/6/11) cuando permite la inscripción de una servidumbre personal de
saca “hasta que se agoten las piedras o en su defecto, durante
quinientos años”.
Es importante destacar que el TS ha declarado aplicable a todas
las servidumbres personales la posibilidad de redención unilateral del

5
dueño del predio sirviente recogida en los artículos 603 y 604 para las
servidumbres de pastos y aprovechamientos. Se configura como norma
imperativa e inderogable.

Servidumbre de pastos.-El Código se refiere en los artículos 600

y siguientes del Cc a las comunidades y servidumbres de pastos.
Aquellas se estudian en el tema 38. Aquí nos referiremos a la
servidumbre de pastos, que puede constituirse como predial o como
personal.
Desde hace mucho tiempo se viene tratando de diferenciar la
comunidad y la servidumbre de pastos. La reciente STS de 4 de mayo
de 2016 distingue claramente varias situaciones:

1ª.-Una persona o colectividad en titular de un derecho de

propiedad sobre un predio, y otra persona o colectividad es titular de un
derecho real en cosa ajena a aprovechar los pastos de ese predio. Esta
es la genuina servidumbre de pastos a la que se refiere el artículo
603 Cc. Esto no significa que el titular del predio sirviente no pueda
también aprovechar los pastos como facultad integrante del dominio.

2ª.-Si en el mismo caso, ambos tienen un derecho un derecho

real en cosa ajena a aprovechar los pastos del predio ajeno y la
facultad integrante del dominio para aprovechar los pastos del
propio. Esta es la comunidad de pastos, a la que se aplicará el 602 Cc.

3ª.-Otra situación es que varias personas o colectividades sean

cotitulares de la propiedad sobre un predio, y todas ellas puedan, como
facultad integrante del dominio, aprovechar solidariamente los
pastos. El TS califica esta situación como comunidad de pastos sobre
predio común a la que no le aplica los artículos 600-602 Cc. No hay
nunca servidumbre.

En cuanto a la servidumbre de pastos, “el dueño de terrenos

gravados con la servidumbre de pastos podrá redimir esta carga
mediante el pago de su valor a los que tengan derecho a la
servidumbre. A falta de convenio, se fijará el capital para la
redención sobre la base del 4 por 100 del valor anual de los pastos,
regulado por tasación pericial” (603 Cc). El artículo 604 Cc señala
que este derecho de redención unilateral es “aplicable a las
servidumbres establecidas para el aprovechamiento de leñas y
demás productos de los montes de propiedad particular”. Como
hemos dicho, el TS lo ha generalizado a cualquier servidumbre personal
de duración perpetua.

III.-SERVIDUMBRES REALES: CONSTITUCIÓN Y

EXTINCIÓN
6
 Como el concepto de servidumbre real o predial, y sus caracteres,
ya ha sido analizado en el primer epígrafe, nos centramos ahora en los
aspectos de su constitución y su extinción.

CONSTITUCIÓN.-Las servidumbres reales voluntarias pueden

constituirse de varios modos:

1º.-La mayoría se adquieren en virtud de título o negocio jurídico,

que puede ser “inter vivos” o “mortis causa”, oneroso o gratuito.
Las cuestiones de capacidad para constituir y adquirir
servidumbres las analizaremos en la última pregunta del tema.
La adquisición mediante título es el único modo de constitución
de algunas servidumbres. En efecto, señala el artículo 539 que “las
servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no
aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título”.
Sin embargo, “las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años”
(537).

Respecto de las cuestiones formales, se suele invocar el principio

de libertad de forma del artículo 1278 Cc. El artículo 1280.1º Cc
dispone que “deberán constar en documento público: 1º.-Los actos y
contratos que tengan por objeto la creación…de derechos reales
sobre bienes inmuebles”, pero se interpreta mayoritariamente en
relación con el 1279 Cc. Algunos autores, sin embargo, no están de
acuerdo, y entienden que si bien “inter partes” cabe constituir la
servidumbre de forma verbal o en documento privado, la escritura
pública es requisito de oponibilidad a terceros. Lo que es muy
importante cuando se transmite la finca gravada con la servidumbre.
Dice el artículo 540 Cc que “la falta de título constitutivo de
las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción,
únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del
dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme”. No se está
refiriendo al título en sentido material, sino a la falta de título en
sentido formal.

2º.-Como hemos visto, las servidumbres que revistan el doble

carácter de continuas y aparentes, pueden, además, constituirse por
usucapión. Es lógico que las discontinuas y las no aparentes no
puedan constituirse por usucapión porque no reúnen el requisito de la
posesión continuada o pública del 1941 Cc. Excepcionalmente, en
Aragón (148 CA) las no aparentes pueden usucapirse pero siempre que
sean susceptibles de posesión. En Cataluña está prohibido que las
servidumbres se constituyan por usucapión.

7
 Para PEÑA, es una usucapión “especial” por veinte años, que no
requiere justo título ni buena fe, y no se admite la usucapión ordinaria
de diez años con justo título y buena fe. Sin embargo, LACRUZ, en base
al derecho histórico, sí que admite esta usucapión ordinaria. En
cualquier caso, la posesión “ad usucapionem” deberá ser: (i) pública,
revelando un uso ordinario como titular del derecho de servidumbre; (ii)
pacífica; (iii) ininterrumpida; (iv) en concepto de titular del derecho
real de servidumbre (“iure servitutis”).

Al cómputo del plazo de refiere el artículo 538: “Para adquirir por

prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior,
el tiempo de posesión se contará: en las positivas, desde el día en
que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la
servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio
sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del
predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del
sirviente, la ejecución del hecho que sería lícito sin la
servidumbre”.
No se entiende por qué habla de “negativas”, que por definición no
son aparentes y no serían susceptibles de usucapión. La doctrina
entiende que se refiere a las negativas que son consecuencia ineludible
de otras positivas, como la de no levantar o no edificar, que acompaña a
la servidumbre de luces.

3º.-El artículo 541 Cc dispone que “la existencia de un signo

aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerará, si se enajenara una, como
título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no
ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se
exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de
ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes de otorgarse la
escritura pública”.
Es la voluntad unilateral del dueño la que establece una relación
de utilidad duradera a cargo de un fundo en ventaja del otro, y por su
propia naturaleza, solo se aplica a las servidumbres aparentes.
En el momento de la enajenación tiene que existir ese signo
aparente claramente visible; ahora bien, cabe que haya voluntad
contraria del enajenante en el momento de la enajenación, si bien debe
ser clara, inequívoca y terminante (no basta la genérica expresión
“transmisión libre de cargas”).

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.-Los modos de extinción

de las servidumbres vienen recogidos -de forma no exhaustiva- en el
artículo 546 Cc: “Las servidumbres se extinguen:

8
 1º.-Por reunirse en una misma persona la propiedad del
predio dominante y el del sirviente.
Es corolario de la prohibición de servidumbre de propietario
(“nemini res sua servit”). A partir de ese momento se obtiene la utilidad
como propietario, no como titular de un derecho real de servidumbre.

2º.-Por el no uso durante veinte años.

Este término principiará a contarse desde el día en que
hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto de las
discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto
contrario a la servidumbre respecto a la continuas.
Añade el 548 Cc que “si el predio dominante perteneciera a
varios en común el uso de la servidumbre hecho por uno impide la
prescripción respecto de los demás”.

3º.-Cuando los predios vengan a tal estado que no pueda

usarse la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los
predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el
uso, haya transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción,
conforme a lo dispuesto en el número anterior.
La doctrina cree que no es automático, sino que se extingue
cuando transcurre el plazo de no uso de veinte años.

4º.-Por llegar el día o realizarse la condición, si la

servidumbre fuera temporal o condicional.

5º.-Por la renuncia del dueño del predio dominante.

6º.-Por la redención convenida entre el dueño del predio

dominante y el del sirviente. Es una redención convencional distinta
de la redención forzosa de los artículos 603 y 604 Cc.

Por otro lado, son aplicables todas las causas generales de

extinción de los derechos reales compatibles con la naturaleza de la
servidumbre. Además, tenemos como causas de extinción: (i) la
expropiación forzosa de la finca; (ii) concentración parcelaria; (iii)
reparcelación urbanística; (iv) adquisición libre de cargas por un
adquirente de buena fe protegido por el 34 LH; (v) extinción del derecho
real de los concedentes de las servidumbres (usufructuarios,
superficiarios, etc).
Se discute qué ocurre cuando hay pérdida sobrevenida de
utilidad. El propio artículo 530 Cc habla de que es un gravamen “en
beneficio” de otro predio, por lo que parece que la utilidad debería
entenderse como la causa que justifica la imposición y su pervivencia.

V.-CONTENIDO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES

9
 La regla general es la establecida en el artículo 598 Cc: “El título
y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por
prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las
obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá la servidumbre
por las disposiciones del presente título que le sean aplicables”.

Por tanto, nos referiremos a continuación a las normas

supletorias de la voluntad de los interesados:

A.-Derechos del titular del predio DOMINANTE.

Tiene derecho a obtener la utilidad que constituye el contenido de
su derecho. Para ello, dice el 542 Cc que “al establecerse la
servidumbre se entienden concedidos todos los derechos
necesarios para su uso”. Dentro de este concepto se incluyen las
denominadas servidumbres accesorias, indispensables para ejercitar la
principal (ej, la de paso para tomar agua en fundo ajeno).
A tenor del 543.1 Cc, “el dueño del predio dominante podrá
hacer, a su costa, en el predio sirviente, las obras necesarias para el
uso y conservación de la servidumbre..”.
Por otro lado, “la forma de prestar la servidumbre puede
prescribirse como la servidumbre misma, y de la misma manera”
(547 Cc).

B.-Obligaciones del titular del predio DOMINANTE.

Aunque el Cc no establece un canon de conducta del titular
activo de la servidumbre, se suele hablar de un “uso civiliter” extraído
del artículo 543 Cc; implica que solo se debe usar el derecho en la
medida necesaria para su destino y uso y procurando que el uso sea lo
menos oneroso posible para el predio sirviente. El inciso final del 543.1
dice que no cabe “alterarla o hacerla más gravosa”. Y por eso, si
realiza las obras necesarias del 543.1 Cc, “deberá elegir para ello el
tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor
incomodidad imposible al dueño del predio sirviente” (543.2 Cc).
Añade el 544.1 Cc que “si fuesen varios los predios
dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a
contribuir a los gastos de que trata el artículo anterior, en
proporción al beneficio que a cada cual reporte la obra. El que no
quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en
provecho de los demás”.

C.-Derechos del dueño del predio SIRVIENTE. El dueño del

predio sirviente puede modificar en ciertas condiciones el lugar y forma
de la servidumbre. Dice el 545.2 Cc dispone que “si por razón del
lugar asignado primitivamente, o de la forma establecida para el
uso de la servidumbre, llegara ésta ser muy incómoda al dueño del

10
predio sirviente, o le privase de hacer en él obras, reparos o
mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que
ofrezca otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no
resulte perjuicio alguno al dueño del predio dominante o a los que
tengan derecho al uso de la servidumbre”.
Es manifestación de la idea de que la servidumbre debe
ejercitarse con el menor sacrificio y daño posible.

D.-Obligaciones del dueño del predio SIRVIENTE.

La principal obligación es soportar la servidumbre. Además, “el

dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el
uso de la servidumbre constituida” (545.1 Cc).
Además, dice el 544.2 Cc que “si por el dueño del predio
sirviente se utilizare en algún modo de la servidumbre, estará
obligado a contribuir a los gastos en la proporción antes expresada,
salvo pacto en contrario”.
Finalmente dispone el 599 Cc que “si el dueño del predio
sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a
costear las obras necesarias para el uso y conservación de la
misma, podrá librarse de esta carga abandonando su predio al
dueño del dominante”. La doctrina admite la segregación y abandono
solamente de la parte que ha de prestar el servicio.

VI.-LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS EN EL

CÓDIGO CIVIL

Ya hemos anticipado que las servidumbres se dividen en

voluntarias y en forzosas (que son las que la ley permite exigir al titular
del predio dominantes).

La regla general es la libertad en la constitución de servidumbres,

trasunto del principio general del 1255 Cc: “Todo propietario de una
finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por
conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciera, siempre
que no contravenga a las leyes o al orden público” (594 Cc). El título
constitutivo se revela por tanto fundamental. Las servidumbres no son
límites, sino limitaciones del dominio, como cualquier otro derecho real
en cosa ajena, y rige el principio de atipicidad: cualquier utilidad puede
ser objeto de servidumbre, y de ahí su frecuente uso para atender a
necesidades nuevas, especialmente en sede de urbanismo.

Analizada anteriormente la materia de los modos de constitución,

nos referiremos ahora a otros aspectos:

11
 -La capacidad para constituir la servidumbre exige al titular del
predio sirviente la capacidad de obrar necesaria para el acto de
constitución (donación, venta, testamento) unida a la libre disposición
de la finca. Al ser un gravamen sobre inmuebles, el titular de la patria
potestad y el tutor requerirán autorización judicial (166 Cc, 271 Cc), y
al menor emancipado se le aplicará el 324 Cc y en caso de que sea un
inmueble ganancial será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges (1375 Cc).
Si son varios los propietarios del predio sirviente, dice el 597 Cc
que “para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se
necesita el consentimiento de todos los copropietarios. La
concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta
tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros.
Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios
separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores,
aunque lo sean por título particular, a no impedir el ejercicio del
derecho concedido”.

¿Qué ocurre cuándo la finca está hipotecada? El deudor

hipotecario está legitimado activamente para constituir servidumbre sin
consentimiento del acreedor hipotecario, ya que no quedan
perjudicados sus derechos. La razón es que la ejecución de la hipoteca
comporta la purga de todos derechos constituidos sobre la finca que
gravaban la finca hipotecada (TS). Si disminuye el valor de la finca
hipotecada se justificaría el ejercicio de la acción de devastación del
artículo 117 LH.

-La capacidad para adquirir la servidumbre también depende

del título constitutivo (venta, donación, etc). Si el predio dominante es
de varios, la mayoría cree que se precisa la unanimidad. Sin embargo,
ALBALADEJO cree que es posible el acuerdo de la mayoría cuando
provoque el “mejor disfrute de la cosa común” sobre la base del 398 Cc.

Existen en el Código Civil otras reglas especiales para los casos de

dominio dividido o limitado:

1º.-A tenor del artículo 595 Cc, “el que tenga la propiedad de
una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre
ella, sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que
no perjudiquen el derecho de usufructo”. La norma se aplica de
forma analógicamente a los otros derechos de goce (vuelo, superficie,
uso y habitación, etc). El TS ha admitido la legitimación activa del
usufructuario para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre.

La doctrina admite que los titulares de derechos reales de goce

sobre la finca (usufructuarios, superficiarios, etc) puedan constituir

12
derechos reales de servidumbre, siempre que las facultades que
concedan entran dentro de las que ellos detentan. Y claro está, la
duración de la servidumbre queda supeditada a la duración del derecho
del concedente.

2º.-Dice el 596 Cc que “cuando pertenezca a una persona el

dominio directo de una finca y a otra el dominio útil, no podrá
establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el
consentimiento de ambos dueños”. Hay que recordar que el 1643 Cc
incide en esta misma idea.

ACADEMIA MADRID JULIO DE 2016

13