CAPÍTULO VIII - LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

I. INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de este Tratado hemos analizado (a) las bases
históricas del Derecho Administrativo y su desarrollo; (b) el Derecho
Administrativo en el marco de los principios constitucionales y del
Estado Social y Democrático de Derecho; (c) el concepto y caracteres
del Derecho Administrativo; y (d) las potestades estatales de
contenido administrativo, es decir, el objeto específico de nuestro
estudio. Luego, las fuentes del Derecho Administrativo (e). Por último,
el principio de legalidad y las actividades discrecionales, esto es, de
qué modo el Poder Ejecutivo ejerce sus potestades (f).
¿Qué debiéramos estudiar en este punto de nuestro análisis? El
modo de organización del Poder Ejecutivo. Ya sabemos qué hace el
Ejecutivo y de qué modo lo hace. Veamos, entonces, cómo está
organizado y sus actividades relevantes, trátese del poder de
regulación, ordenación, fomento y prestaciones estatales.

II. BREVE RESEÑA DEL FENÓMENO HISTÓRICO DE LA PERSONIFICACIÓN

DEL ESTADO

Por un lado, cabe recordar que, en un principio, el poder político, es

decir el Estado, no estaba constituido como sujeto de derecho. Esto
sólo fue posible (es decir, el encuadre del Estado como sujeto), a
través de un proceso histórico complejo cuyo origen fue, sin dudas, la
teoría organicista según la cual, curiosamente, existe un paralelismo
entre las personas físicas (el organismo humano) y el Estado.
Estudiemos con más detalle cómo ha sido este proceso, advirtiendo
que los modelos jurídicos recorrieron distintos caminos, sin perjuicio
de concluir en el mismo estadio.
 Durante la Baja Edad Media, es decir los últimos siglos de ese
período histórico, tuvieron desarrollo dos figuras político-jurídicas en
nuestro campo del conocimiento, a saber: la Corona y el Fisco tenían
carácter complementario y representaron un avance importante en el
proceso de personificación del Estado, esto es, el reconocimiento del
Estado como persona jurídica capaz de adquirir derechos y,
básicamente, contraer obligaciones frente a terceros.
Así, la Corona era una personalidad ideal con derechos
patrimoniales propios, distinta de la figura del Rey y de sus bienes, y
que constituía un centro de imputación de actos y situaciones
jurídicas. La Corona estaba integrada por el Rey y por los otros
estamentos del poder. Por último, esta figura, si bien permitió que el
Rey ejerciese un mayor poder sobre los súbditos y los estamentos,
también configuró un límite respecto del poder real, en especial, en el
cumplimiento de las leyes fundamentales.
Por su parte, el Fisco era un sujeto titular de derechos y
obligaciones con patrimonio propio, pero de carácter privado, que
limitó más el poder del Rey, pues éste debía actuar según las reglas
del derecho privado y, a su vez, podía ser sometido ante los tribunales
de justicia(1). Así, dice E. GARCÍA DE ENTERRÍA que "la teoría del Fisco
supuso, pues, una distinción entre el Estado, que no tiene patrimonio,
sino solamente poder soberano, y el Fisco, que no tiene poder público,
sino sólo patrimonio". Quizás, el detalle más relevante de este
concepto es que "supuso también la penetración del Derecho Público
por conceptos de derecho privado"(2).
Estos antecedentes constituyeron el marco y cauce propicio del
reconocimiento del Estado como titular de derechos y obligaciones y,
por tanto, su condición de parte en las situaciones jurídicas.
¿Cómo continuó el recorrido? Posteriormente, en el siglo XIX y
particularmente en los Estados alemanes, se produjeron ciertos
fenómenos jurídico-políticos que permitieron construir dogmáticamente
el concepto de Estado con personalidad jurídica. ¿Cuál es el punto de
partida? En primer lugar, los intérpretes alemanes entendieron que el
titular de la soberanía era el Estado. Recordemos que, en el Estado
monárquico clásico, el titular de la soberanía era solamente el Rey,
mientras que en el modelo liberal, el titular es el Pueblo. En otras
palabras, según el criterio de los autores alemanes, resultó imperioso
reconocer personalidad jurídica al Estado en su condición de titular del
poder soberano, entendido este último como el conjunto de
potestades, derechos y deberes.
En segundo lugar, los intérpretes germanos plantearon la necesidad
de reconstruir el modelo del Derecho Público autónomo. El primer
paso en ese sentido, coincidente con el punto anterior, fue el
reconocimiento del Estado como titular de derechos y obligaciones, es
decir, su personalidad. En tal sentido, G. JELLINEK en su Teoría
General del Derecho, es uno de los autores que más contribuyó en
este recorrido y reconocimiento, y que coincide con el paso desde el
Estado absolutista al Estado de Derecho. Este autor junto con
P. LABAND, introdujo el concepto de personalidad del Estado
apoyándose en las ideas del derecho privado.
Cabe agregar, en esta breve introducción y antes de perdernos en
mayores detalles, que en Francia el desarrollo del proceso de
personificación del Estado fue sustancialmente diferente del camino
seguido por los juristas alemanes. Veamos: en primer lugar, el poder
del Rey fue limitado por el Derecho Natural y de Gentes y,
posteriormente, el conocimiento jurídico creó en el siglo XIX un
distingo fundamental entre los actos de autoridad y de gestión, como
antecedente del concepto jurídico bajo estudio. Así, los actos de
gestión estaban regidos por el derecho privado y sometidos a los
tribunales ordinarios; en tanto los actos de autoridad eran
consecuencia del ejercicio de los poderes públicos reglados por el
Derecho Público y no sujetos al control judicial(3).
En conclusión, estas dos corrientes de interpretación que
desarrollamos en términos históricos nos conducen al mismo punto de
encuentro, a saber: el Estado es una persona jurídica, más allá de la
aplicación del marco normativo común o especial(4).
Luego, se sostuvo que el Estado posee una doble personalidad. Sin
embargo, esta tesis fue rechazada enfáticamente, sin perjuicio de que
el Estado actúe en el campo del Derecho Público y Privado.
Otro fenómeno curioso posterior fue el reconocimiento de múltiples
personalidades del Estado, esto es, el desdoblamiento de la
personalidad entre el Estado central y los entes descentralizados
territoriales o funcionales (en términos ficcionales).
También se discute si el Estado es una sola persona jurídica o si
cada uno de los poderes estatales posee personalidad propia. Esta
cuestión es bastante vidriosa y depende de cómo ha sido resuelta por
el ordenamiento jurídico positivo.
Volvamos sobre el Estado y su personalidad. En este contexto cabe
aclarar que el viejo Código Civil siguió el criterio de la ficción
desarrollado por F. SAVIGNY —por intermedio de A. FREITAS— y así
"se usa la expresión persona jurídica, como opuesta a la persona
natural, es decir, al individuo, para mostrar que ellas no existen sino
como un fin jurídico". Por su parte, el Código Civil y Comercial
establece que "son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de
su creación" (art. 141).
Sin embargo, cabe aclarar siguiendo las explicaciones de
C. NINO que el concepto de persona jurídica es simplemente una
construcción lógica y, en tal sentido, debemos "desistir de intentar
definir la expresión persona jurídica de tal modo que ella denote algún
tipo de entidades —sean seres humanos, organismos
supraindividuales, o entes ficticios—, y centrar en cambio el análisis
en las funciones que esta expresión cumple en distintos contextos,
mostrando en cada caso cómo pueden traducirse las frases en que
ella aparece en otras frases que hacen referencia a hechos
observables"(5).
En verdad, en el esquema de la organización estatal moderna
existen dos ficciones. Por un lado, el Estado con personalidad jurídica
(otro tanto ocurre en el derecho privado con las personas jurídicas) y,
por el otro, el Estado es sólo uno, pero está integrado por varias
personas jurídicas.

II.1. Las consecuencias de la personificación estatal

El reconocimiento de la personalidad jurídica supone ciertos
atributos, a saber: nombre, capacidad, domicilio, representación y
patrimonio.
En este punto, cabe señalar sucintamente las ventajas que introdujo
la personificación del poder estatal en el modelo jurídico:
(a) en primer lugar, este cuadro permitió construir relaciones
jurídicas entre el Estado y los particulares y, consecuentemente,
imputar las conductas de los agentes al propio Estado, es decir, en un
mismo y único centro,
(b) en segundo lugar, responsabilizar al Estado por sus conductas,
trátese de acciones u omisiones,
(c) en tercer lugar, garantizar las obligaciones estatales con el
patrimonio íntegro del poder público estatal y, por último,
(d) en cuarto lugar, posibilitar la organización interna del Estado en
términos coherentes y de unidad por medio de las técnicas que más
adelante describiremos.
II.2. El reconocimiento del Estado como persona jurídica en los
textos normativos
Por un lado, la Constitución Nacional reconoce de modo implícito y
claro que el Estado es una persona jurídica con capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
Por el otro, el Código Civil en su art. 32 establecía que "todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que
no son personas de existencia visible, son personas de existencia
ideal, o personas jurídicas"(6). Por su parte, el artículo siguiente
disponía que "Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o
privado. Tiene carácter público: 1) el Estado Nacional...", entre otros (7).
Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone que "son personas
jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y fines de su creación (art. 141) y, en
particular, el art. 146 añade que "son personas jurídicas públicas a) el
Estado nacional,..., las entidades autárquicas y las demás
organizaciones constituidas en el República a las que el ordenamiento
jurídico les atribuya ese carácter".
Cabe, entonces, preguntarnos si el Estado, que ya todos
reconocemos como sujeto de Derecho, es igual que el resto de las
personas ideales que prevé el ordenamiento jurídico, por caso, las
asociaciones civiles, las sociedades comerciales y los entes
autárquicos(8). Creemos que la persona jurídica estatal (Estado
nacional) tiene ciertos caracteres propios, a saber: es único, originario
y en cierto sentido, según el ordenamiento jurídico vigente, superior en
el marco del doble Derecho (subsistemas).
La primera de estas propiedades, es decir el carácter único, supone
que el Estado comprende todas las funciones estatales (legislativas,
judiciales y administrativas). Cabe señalar sin embargo que se ha
discutido, se discute y probablemente se seguirá discutiendo si cada
uno de los poderes del Estado tiene personalidad jurídica propia y
diferenciada, esto es, el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial o sólo el Estado en sí mismo posee ese atributo, sin perjuicio
de la representación de los poderes estatales ante el Poder Judicial
por separado o por medio de los servicios jurídicos propios del
Ejecutivo. De todos modos, creemos que es una cuestión irrelevante
en términos jurídicos porque cada poder, más allá de su personalidad
o no, tiene su régimen normativo propio. Quizás, en este sentido, es
más razonable reconocerle personalidad por separado a cada Poder
como correlato del marco jurídico propio y específico, cuestión que
está vinculada, en parte, con el concepto de funciones estatales con
alcance subjetivo que ya hemos estudiado. A su vez, ello no
desconoce el carácter único del Estado y su personalidad(9). En
definitiva, el criterio a seguir depende de cada ordenamiento positivo.
Otro de los caracteres o propiedades de la personalidad estatal es
su nacimiento originario. El Estado surge directamente del texto
constitucional y no de las leyes ni de otras normas dictadas en sus
consecuencias(10).
Por último, y cerrando el cuadro, cabe agregar que el Estado
es superior, en términos comparativos con el resto de las personas, en
razón de las prerrogativas exorbitantes que le reconoce el
ordenamiento jurídico. El Código Civil y Comercial distingue las
personas jurídicas públicas y privadas (sociedades, asociaciones
civiles, simples asociaciones, fundaciones, iglesias, confesiones,
mutuales, cooperativas, consorcios de propiedad horizontal y toda otra
contemplada por las leyes) y, a su vez, establece que "las personas
jurídicas públicas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo,
capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las
leyes y ordenamientos de su constitución" (arts. 148 y 147,
respectivamente).

III. BREVE RESEÑA DEL FENÓMENO DE LA IMPUTACIÓN

Una vez reconocido el Estado como persona jurídica, esto es, centro
de imputación de derechos y obligaciones que debe interactuar con
otros en el marco de situaciones jurídicas, cabe analizar,
consecuentemente y como paso siguiente y obligado, cómo es posible
que el Estado manifieste su voluntad y trabe, así, sus vínculos con
terceros (relaciones jurídicas).
El Estado sólo puede actuar en el campo del Derecho si
reconocemos su condición de sujeto de Derecho y, de ese modo, es
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones en el marco de sus
relaciones con los otros. En síntesis, el reconocimiento de su
personalidad es un paso previo y necesario para entrelazar Estado y
Derecho.
Sin embargo, tratándose de un sujeto de existencia ideal (es decir,
en su condición de sujeto jurídico y no físico), debemos buscar otro
eslabón que nos permita avanzar en el camino de inserción estable
del Estado en el marco jurídico. En otras palabras, el Estado ya está
ubicado en el escenario jurídico porque es sujeto de Derecho y sus
relaciones con los otros deben ubicarse en ese cuadro y respetar sus
límites; sin embargo, existe otro inconveniente que debemos sortear y
que es, en principio, común con el derecho privado respecto de las
personas jurídicas privadas. A saber, cómo trasladar las conductas de
las personas físicas e insertarlas en el terreno propio de las personas
jurídicas.
Es obvio que el Estado debe expresar su voluntad a través de
personas físicas que son parte de su cuerpo y estructuras. Pero, el
problema es el siguiente: ¿cómo imputamos la conducta de las
personas físicas a las personas jurídicas, es decir, cómo traspasamos
las acciones u omisiones desde los agentes al Estado? A su vez,
¿cuál es el límite? Es decir, ¿cualquier conducta de las personas
físicas (agentes estatales) puede trasvasarse sin más al Estado? o
¿ciertas conductas de los agentes no deben transferirse? ¿Qué hizo
entonces el operador jurídico? Este intentó contestar esos
interrogantes según las construcciones propias de la Teoría General
del Derecho sobre la personalidad jurídica, esto es, el uso de los
esquemas propios del derecho privado. Veamos.
La cuestión de la imputación de las conductas es sumamente
relevante, entre otras cuestiones, por la responsabilidad estatal. En
efecto, el Estado sólo es responsable cuando es posible como paso
previo, en el pensamiento y en términos lógicos, trasladar las
conductas del agente e imputárselas a aquél(11).

III.1. La teoría del mandato o representación

Las primeras teorías que intentaron explicar cómo imputar las
conductas de los agentes al Estado, en su condición de sujeto jurídico
de existencia ideal, fueron las tesis de la representación y del mandato
que son propias del derecho privado y desde allí llegaron al Derecho
Administrativo(12).
 Así, entre nosotros, el Código Civil disponía que "se reputan actos
de las personas jurídicas los de sus representantes legales, siempre
que no excedan los límites de su ministerio. En lo que excedieren, sólo
producirán efecto respecto de los mandatarios"(13). Este artículo del
antiguo Código no fue modificado por la ley 17.711. En igual sentido,
el art. 37 del Código utilizó los conceptos de "poderes de los
mandatarios" y "reglas del mandato". Es decir, representación y
mandato eran los ejes temáticos del codificador en el Título I de la
Sección Primera del Libro Primero, cuyo encabezado era justamente
"De las personas jurídicas". Por su parte, el art. 43, Código Civil, antes
de la reforma de 1968, decía expresamente que "no se puede ejercer
contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por
indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus
administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que
redunden en beneficio de ellas"(14).
A su vez, el Código Civil en su Libro II, Sección III, Título IX regulaba
el contrato de mandato diciéndonos que "el mandato, como contrato,
tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que éste acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un
acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza".
Por su parte, el Código Civil y Comercial establece que "la persona
jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los
miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica,
excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título
y lo que disponga la ley especial" (art. 143). Asimismo, "la actuación
que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona
jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la
buena fe para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a
quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria
e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica
sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de
las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los
participantes en los hechos por los perjuicios causados" (art. 144).
Respecto del mandato, el Código Civil y Comercial dice que "hay
contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y
aceptado expresa o tácitamente..." (art. 1319).
Las diferencias entre las teorías de la representación y el
mandato, en este contexto, son simplemente de matices casi sutiles.
Sin embargo, las objeciones son comunes y profundas. Tal como
advertirá el lector, el desarrollo de estas teorías y su inserción en el
Derecho Público planteó serios problemas como instrumento de
imputación estatal, fundamentalmente, por sus limitaciones
intrínsecas. ¿Por qué? Porque, por caso, los actos ilegítimos no
pueden, en principio, imputarse a los representados o mandantes, en
tanto exceden el marco de representación o poder concedido por
éstos a sus representantes o mandatarios. En este sentido, el Código
Civil, antes de la reforma que introdujo la ley 17.711,estableció el
principio de que "no se puede ejercer contra las personas jurídicas,
acciones criminales o civiles por indemnización de daños". Este
desarrollo conceptual coincide con la teoría de la ficción,
especialmente expuesta por F. SAVIGNY, que entiende que las
personas jurídicas requieren de representación obligatoria y que este
vínculo debe regirse por las reglas del mandato.
Pero, antes de avanzar volvamos sobre el concepto de poder o
mandato. Veamos: ¿cuál es el mandato en el marco del Derecho
Público? ¿Cómo es posible adaptar este instituto propio del Derecho
Civil al contexto del Derecho Administrativo? Téngase presente que el
instituto del poder o mandato es, como ya hemos dicho, propio del
derecho privado y que, desde allí, fue trasladado e injertado en el
campo propio del Derecho Público.
Intentemos contestar cómo debe interpretarse el concepto del poder
o mandato en el campo del Derecho Administrativo, es decir, cuál es
su contenido. En el Derecho Público, este concepto debe definirse
como el conjunto de normas atributivas de competencias en los
órganos o entes administrativos y, en este contexto, cabe recordar que
la Ley de Procedimientos Administrativos dice que "la competencia de
los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la
Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en
su consecuencia" (art. 3°, ley 19.549; ADM-0865).
Agreguemos que, en ningún caso, el ordenamiento jurídico concede
al órgano o ente atribuciones para que éste obre de un modo ilegítimo
porque es un contrasentido no sólo en términos jurídicos sino lógicos.
Así, cualquier competencia que prevé el marco jurídico vigente es, por
su propia previsión e inserción en el texto normativo y sólo por eso, de
orden legítimo. ¿Cómo imputar, entonces, conductas ilegítimas al
Estado que como tales exceden el marco normativo atributivo de
competencias y que, consecuentemente, están prohibidas? Esto es
contradictorio, desde el punto de vista lógico y, por tanto, insostenible
jurídicamente. Dicho con más claridad, en el ordenamiento jurídico no
existe norma alguna que autorice al agente a obrar de modo ilegítimo
o irregular ya que ello, tal como expusimos anteriormente, es un
contrasentido toda vez que si el ordenamiento otorgó ciertas
competencias al órgano o ente, su ejercicio es, desde ese entonces,
legítimo.
 Así, las conductas de los mandatarios o representantes que
excedan el poder o mandato no son imputables a las personas
jurídicas mandantes o representadas, de modo que la responsabilidad
por tales conductas recae sólo sobre el mandatario o representante.
En efecto, los autores explican que "las personas no responden de los
actos ilícitos cometidos por sus órganos o agentes, por las siguientes
razones: a) la persona jurídica carece de voluntad, b) no tiene por fin
cometer delitos, c) los actos ilícitos de sus administradores no pueden
alcanzarla, porque exceden el límite del mandato ejercido"(15).
Luego, cierto es que el Legislador modificó el criterio ("no se puede
ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por
indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus
administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que
redunden en beneficio de ellas") cuando dijo, en el marco del art. 43
del Código Civil, que "las personas jurídicas responden por los daños
que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con
ocasión de sus funciones". Es razonable pensar, entonces, que este
precepto introdujo las doctrinas de la realidad y, en particular, del
órgano respecto de las personas jurídicas. Sin embargo, el art. 36,
Cód. Civil, establecía que "se reputan actos de las personas jurídicas
los de sus representantes legales, siempre que no excedan los límites
de su ministerio".
En este contexto, es necesario aclarar que "la vinculación orgánica
es totalmente diferente a la que existe entre una persona representada
y su representante, que sería de tipo externo a ambas... el
representante declara su propia voluntad, pero lo hace en el interés de
su representado, mientras que —según esta teoría— el órgano
declara directamente la voluntad de la persona jurídica"(16). Este
postulado sostiene que las personas jurídicas son directamente
responsables por los hechos cometidos por sus órganos en ejercicio o
con ocasión de sus funciones.
¿Cómo evolucionó el Derecho Civil? El inconveniente que se
planteó es que, en principio, las personas jurídicas no pueden ser
responsables de modo directo por la comisión de ilícitos porque no
actúan con subjetividad, es decir, con dolo o culpa; y, además, no
tienen poder para obrar en ese sentido. Entonces, el art. 43 del viejo
Código Civil fue interpretado por los autores del Derecho Civil en los
siguientes términos. El Código "ha consagrado un sistema de amplia
responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas que tiene
como antecedente, en cuanto a su ámbito de aplicación, la doctrina
del antiguo art. 1113. Puede afirmarse que se ha creado un régimen
único de responsabilidad indirecta de las personas jurídicas por los
daños causados por sus directores, administradores y dependientes.
Los autores concluyen, entonces, que la responsabilidad de las
personas jurídicas es siempre de tipo indirecto"(17). Así, el factor de
atribución de la responsabilidad de las personas jurídicas es
"el riesgo creado por ellas a raíz de su actuación: quien genera riesgos
con el desarrollo de su finalidad, debe equitativamente asumirlos.
Existe, en consecuencia, una obligación tácita de garantía que las
entidades asumen al constituirse, frente a la sociedad, fundamentada
en el riesgo creado y en razones de equidad. Esta responsabilidad es
objetiva, porque se imputa sin más investigación que la relación del
autor con la entidad, aunque requiera culpa o dolo de dicho autor, de
conformidad con las reglas generales; y por ello es inexcusable"(18).
Finalmente, el Código Civil y Comercial, como ya mencionamos,
dispone que "la actuación que esté destinada a la consecución de
fines ajenos a la persona jurídica...se imputa a quienes a título de
socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la
hicieron posible..." (art. 144).
Pues bien, estos criterios son insuficientes e inconclusos en el
Derecho Público porque juegan otros principios de modo que
debemos construir otro edificio y desde otros pilares. Veamos cómo
evolucionó el pensamiento de la Corte sobre esta cuestión.
Este Tribunal analizó en un principio si el agente estatal actuó o no
en el marco del mandato o poder otorgado por el Estado, es decir,
dentro del conjunto de las competencias que el ordenamiento jurídico
le reconoció oportunamente. Es decir, la Corte siguió el criterio del
mandato. Así, en el caso "Don José María Ferrugia c. Provincia de
San Juan sobre cobro de pesos"(19), sostuvo que "la irresponsabilidad
o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus
representantes legales, más allá de sus atribuciones, no puede
aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han
obrado dentro de sus propias funciones". En efecto, la Corte apoyó
sus decisiones en el art. 43 del Código Civil, entonces vigente, que
decía que en ningún caso era posible ejercer acciones contra las
personas jurídicas por los delitos cometidos por sus miembros o
administradores.
Luego, el Tribunal, sin romper formalmente el cuadro del poder o
mandato, pero de hecho haciéndolo trizas, reconoció la imputación de
las conductas ilegítimas de los agentes estatales en el seno del propio
Estado, aunque éste, obviamente, no otorgó competencias en este
sentido.
Más adelante, la Corte reemplazó el concepto de poder o mandato
del entonces art. 43, Cód. Civil, por la idea del principal/dependiente
(art. 1113, del viejo Cód. Civil).
 Cabe recordar que este último precepto dice que la obligación del
que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren
aquellos que estén bajo su dependencia. Es decir, el Código, en ese
marco normativo, estableció la responsabilidad del principal por las
conductas de sus dependientes. Por ejemplo, en los casos en que el
Registro de la Propiedad Inmueble expidió certificados erróneos a los
interesados sobre las condiciones del dominio y, luego, las partes
realizaron las transferencias de los inmuebles omitiéndose por parte
del Registro informar los embargos u otras restricciones a favor de
terceros causando, así, graves perjuicios sobre los derechos de éstos.
El Tribunal consideró que el Estado es responsable cuando, en verdad
y en términos estrictamente de mandato, aquél no otorgó poder alguno
al Registro para que informe sobre el estado del dominio de los
inmuebles sin las restricciones o gravámenes del caso.
Así, la Corte abandonó silenciosamente el concepto de poder o
mandato. Entre otros, cabe citar como ejemplos los casos
"Devoto"(20) y "Ferrocarril Oeste"(21). En estos antecedentes, la Corte
centró sus argumentos en el art. 1113 del Código Civil, es decir, la
responsabilidad indirecta del principal por el dependiente. Así, dejó de
lado el art. 43 del viejo Código (texto anterior a la reforma) que, como
ya hemos dicho, prohibía ejercer acciones criminales y particularmente
civiles por delitos cometidos por los administradores contra las
personas jurídicas. Cabe recordar que la responsabilidad del principal
por los hechos de sus dependientes se apoya en que aquél es el
responsable por la elección y vigilancia de éstos.
Hemos dicho, entonces, que la Corte reconoció la imputación de las
conductas de los agentes en el propio Estado por las teorías del
mandato y representación y, luego, abandonó estos criterios, tal como
surge del análisis de los casos "Devoto" y "Ferrocarril
Oeste",reemplazándolos por el del principal/dependiente. En este
contexto, el Tribunal reconoció la imputación y la responsabilidad del
Estado por las conductas ilícitas de sus dependientes (agentes
públicos).
Pues, entonces, debemos preguntarnos ¿cuál es el límite de la
imputación? Veamos, ¿cualquier conducta de los agentes públicos, en
ese escenario, debe trasladarse al Estado? El Tribunal contestó en
aquel entonces ese interrogante en los siguientes términos: el
operador sólo debe imputar las conductas de los agentes (lícitas e
ilícitas) realizadas en ejercicio o con ocasión de sus funciones. A título
de ejemplo, vale citar aquí el caso "Enrique Rodríguez c. Nación
Argentina"(22), del año 1942, en el que el Tribunal sostuvo que "la
aplicación del art. 1113 citado, que establece la responsabilidad
inexcusable del principal, requiere la prueba de que el dependiente ha
cometido el hecho ilícito en el desempeño de las tareas a su cargo".
Es decir, los jueces aceptaron como principio rector el criterio de
imputación de las conductas ilícitas de los agentes estatales en el
propio Estado y en el marco de la teoría del principal/dependiente (art.
1113 del anterior Código Civil), más allá del texto de los arts. 36 y 43
del viejo Código Civil. En particular, en relación con el límite de las
imputaciones, los jueces dijeron que "las circunstancias en que se
produjo el hecho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten,
con arreglo al criterio expuesto, encuadrar el caso en el marco del art.
1113 del Código Civil. Porque si bien el hecho fue originado por
cuestiones vinculadas a la forma en que el homicida cumplía las
tareas a su cargo, la agresión que ocasionó la muerte de Rodríguez
no puede considerarse cometida en ejecución de esas tareas y mucho
menos dentro de los límites y objeto de las mismas". Conviene
recordar, quizás, con mayor claridad los hechos del caso. Veamos: el
hijo del actor, Rodolfo Rodríguez, desempeñaba las funciones de
capataz de herrería en la escuela taller de la Junta Nacional. Cierto
día, mientras retiraba del ropero su guardapolvo de trabajo fue
agredido por un aprendiz de la escuela taller con motivo de la medida
disciplinaria adoptada contra éste por Rodríguez, quien falleció como
consecuencia de las puñaladas recibidas. Luego, el padre de la
víctima reclamó indemnización al Estado Nacional por la muerte de su
hijo.
La Corte, tal como explicamos antes, sostuvo que el hecho ilícito
debe cometerse por el dependiente (agente estatal) en ejecución de
las tareas a su cargo, dentro de sus límites y objeto aparente y que, en
el presente caso, "las circunstancias en que se produjo el hecho
delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al
criterio expuesto, encuadrar el caso en el marco del art. 1113 del
Código Civil".
Por último, vale recordar como ya explicamos que la reforma al
Código Civil modificó el art. 43 cuyo texto decía que "las personas
jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o
administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones". Y agregaba,
más adelante, que "responden también por los daños que causen sus
dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título
De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
delitos".
De todos modos, el obstáculo que hemos señalado anteriormente —
esto es, el entuerto jurídico de cómo imputar las conductas ilícitas de
las personas físicas (agentes públicos) en el seno de las personas
jurídicas (Estado)— subsiste en el campo propio del Derecho Público
y más allá de las enmiendas al viejo Código Civil, porque el instituto
del mandato o representación aplicado en el terreno del Derecho
Público es básicamente lícito (esto es, el concepto de competencias
estatales). Y si bien este escollo fue salvado por los jueces al aceptar
la imputación al Estado de los actos ilícitos de sus agentes y su
consecuente responsabilidad por su condición de principal, siguen en
pie dos inconvenientes en términos jurídicos. Por un lado, la falta de
fundamentos sólidos del esquema dogmático de transferencia de los
actos de los agentes al Estado por responsabilidad indirecta (y no
directa) en aplicación del primer párrafo del art. 1113 del Código Civil,
particularmente, el caso de los actos ilícitos. Por el otro, la vaguedad e
imprecisión del límite entre los actos cometidos por los agentes o
dependientes que deban imputarse al Estado y cuáles no (es decir, en
ejercicio, ocasión o motivo de sus funciones)(23).
En el marco del Derecho Público, se rechazó el traslado indirecto de
imputación de las conductas, quizás propio del Derecho Civil, porque
el agente, su voluntad y el órgano son el propio Estado constituyendo
el mismo concepto. Así, el Derecho Público rechazó el art. 43 y más
adelante, como veremos, el art. 1113 del viejo Código Civil.

III.2. La teoría del órgano

El modelo que hemos explicado en el punto anterior, esto es, la
teoría del mandato y representación (sistema de responsabilidad
indirecta del Estado apoyado en el entonces art. 43 del Código Civil) y,
luego, el criterio de responsabilidad del principal por los hechos de sus
dependientes en los términos del art. 1113 de aquel Código Civil (es
decir, otro modo de cómo es posible imputar indirectamente conductas
de los agentes en el Estado), fueron reemplazados por la teoría del
órgano(24). En el marco de este esquema, se trazó un paralelismo
entre: a) las personas físicas y sus órganos, y b) las personas jurídicas
y sus agentes (Estado).
Intentemos repasar y aclarar los conceptos. En el caso
del mandato, el modelo es el siguiente: por un lado y en uno de sus
extremos, está ubicado el Estado y, por el otro, los agentes públicos. A
su vez, el nexo entre ambos es el título del mandato o poder. En virtud
de este vínculo, el Estado en su condición de mandante o
representado transfiere poderes en el mandatario o representante
(agente estatal) y, como consecuencia de ello, cualquier acto realizado
por este último, en el marco del mandato o poder, es imputado al
primero.
En el esquema de la teoría del órgano el modelo es mucho más
sencillo. En efecto, existe un solo sujeto, esto es el órgano, y no dos
sujetos o centros de imputación. Así, no cabe distinguir entre las
personas físicas y el sujeto jurídico, sino que ambos por decisión del
Legislador se superponen y entremezclan sus voluntades(25). De modo
que no es posible discernir, en este contexto interpretativo, entre la
voluntad del Estado (persona jurídica) y la voluntad del agente
(persona física), sino que la ley ha creado un hecho ficticio, aunque
muchos autores consideren que en verdad es el reconocimiento de un
hecho real (superposición de voluntades).
Más claro y simple, el agente es el propio Estado. Así, cualquier
conducta que realice aquél es lisa y llanamente una conducta (acción
u omisión) estatal. Es más, no es necesario trasladar ni imputar
conductas por medio de operaciones lógicas y jurídicas. En otras
palabras, el acto del agente es el acto del propio Estado y,
consecuentemente, el operador no debe trasladar acto alguno. Nos
preguntamos entonces si es posible trasladar un acto propio sobre sí
mismo. Evidentemente es absurdo. Por tanto, el agente no decide
como representante del Estado, sino directamente por el Estado
porque constituyen una unidad(26).
Sin embargo, esto no es enteramente así porque existen ciertas
excepciones y, consecuentemente, no es posible decir
razonablemente que cualquier conducta de sus agentes sea realmente
estatal.
Cabe señalar en este punto del razonamiento que, según esta
construcción dogmática cuyo pilar es entremezclar deliberadamente
ambas voluntades, la responsabilidad del Estado por los actos de sus
agentes es de alcance directo y no indirecto, como ocurría
anteriormente por aplicación de las teorías del mandato,
representación y principal/dependiente.
El único caso en que sí debemos diferenciar claramente —en el
marco de la teoría del órgano— entre ambos sujetos y sus respectivas
voluntades, es cuando el agente ejerce sus derechos frente al Estado.
Por ejemplo, cuando discute la aplicación de una sanción que recae
sobre él o exige el pago de diferencias salariales, en cuyo caso es
obvio que defiende sus propios derechos e, incluso y eventualmente,
en oposición con los intereses del Estado.
En conclusión, el Estado, según el análisis realizado, es un sujeto
de derecho con personalidad jurídica propia capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones que está integrado por órganos, es
decir, personas físicas que son quienes dicen lisa y llanamente cuál es
su voluntad.
A su vez, la teoría del órgano que reemplazó los otros modelos de
articulación entre el Estado y sus agentes y cuyo reconocimiento es
amplio, constituye un pilar fundamental en el esquema de la
organización estatal.
Pues bien, ¿cómo está estructurado el Estado? Éste está
compuesto básicamente por órganos que se relacionan entre sí. ¿Qué
es el órgano? El órgano es una unidad o estructura (factores humanos
y materiales) dentro del aparato estatal que posee un conjunto de
competencias, y particularmente, con capacidad de imputar su
voluntad en sus relaciones con terceros al propio Estado(27). El órgano
es, más allá de las discusiones al respecto, el conjunto de potestades,
las personas físicas y los elementos materiales propios del cargo.
La Corte reconoció entre nosotros, desde el caso "Vadell" (1985), la
teoría del órgano cuando sostuvo que "no se trata de una
responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez
que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada
para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas"(28).
Al año siguiente, el Tribunal volvió a resolver en el caso "Hotelera
Río de la Plata" en igual sentido y en esos mismos términos. Dijo
entonces que la Provincia de Buenos Aires es responsable "por la
orden irregularmente impartida por uno de los magistrados integrantes
de su Poder Judicial, toda vez que ella implicó el cumplimiento
defectuoso de funciones que le son propias". Luego, concluyó de
modo categórico que "la responsabilidad extracontractual del Estado
en el ámbito del derecho público, la cual no precisa, como fundamento
de derecho positivo recurrir al art. 1113 del Código Civil...en efecto no
se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se
compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de
éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas"(29).
Veamos ahora cómo se distribuyen las competencias (poderes o
potestades) entre los órganos.
 IV. EL MODO DE RECONOCIMIENTO DE LAS POTESTADES PÚBLICAS. LA
COMPETENCIA ESTATAL. CONCEPTO

Es sabido que la competencia es el conjunto de potestades que

surge del ordenamiento jurídico, esto es, la capacidad o aptitud de los
poderes públicos para obrar y cumplir así con sus fines(30). Es más, las
competencias constituyen un concepto fundamental en el desarrollo
de la Teoría General de la Organización Estatal.
El principio básico en cualquier Estado Democrático de Derecho es
que el Estado no puede actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo.
Esto surge claramente, según nuestro criterio, del art. 19, CN, que
prevé respecto de las personas físicas el postulado de la autonomía
individual. En efecto, este precepto dice que "las acciones privadas de
los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados" y, particularmente, "nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella
no prohíbe". De modo que, tratándose de personas físicas, el principio
es la libertad y la permisión de sus conductas. Es decir, todas las
conductas están permitidas, salvo el caso de las prohibiciones.
Entonces, el principio son las permisiones, con las excepciones de
prohibición, y esto último ocurre cuando la ley establece obligaciones
de hacer o no hacer. Más simple, las personas físicas pueden hacer o
no hacer libremente, salvo que esté prohibido.
Por el contrario, el Estado no puede hacer cualquier cosa sino
solamente aquello que le esté permitido por la ley en sentido general.
En este campo, el principio y su contrario son inversos al plano
anterior. Aquí, entonces, el principio es la prohibición; y las
excepciones están constituidas por las permisiones. Este postulado de
permisión es el concepto de competencias estatales, es decir, el
permiso o habilitación al órgano para obrar. Pero reconozcamos que el
ordenamiento jurídico sólo establece expresamente el principio de
permisión en el ámbito de las personas físicas, tal como dice el art. 19,
CN. ¿De dónde surge, entonces, el principio de prohibición del
Estado? Del propio art. 19, CN, de modo implícito ya que cualquier
persona sólo puede obrar libremente siempre que el Estado, que es
básicamente quien restringe derechos mediante el ejercicio del poder
de ordenación y regulación, actúe con autorización del propio Pueblo
por medio de sus representantes, es decir, el Convencional o el
Legislador. Pensemos ese mismo escenario en otros términos. Si el
Estado y los individuos pudiesen actuar libremente, entonces, aquél
podría obrar sin límites y conculcar los derechos de las personas. Este
modelo es propio de los regímenes autoritarios(31).
Las personas físicas son capaces, de modo que pueden modificar
su propia situación jurídica; en tanto el Estado es competente sólo si
las normas así lo reconocen, y en tal caso, es posible que cree,
modifique o extinga situaciones jurídicas. Así, dice C. NINO que
"siendo la competencia la facultad para regular jurídicamente la
conducta de los demás, obviamente está relacionada con la forma de
organización política de una sociedad. Esto supone, por lo menos en
sociedades medianamente desarrolladas, la centralización de la
competencia en ciertos individuos especialmente designados.
Mientras todos los individuos son civilmente capaces, excepto los
expresamente excluidos..., sólo determinados individuos son
jurídicamente competentes"(32).
En síntesis, el criterio en el Estado Democrático de Derecho es el
siguiente: a) el Estado no puede obrar (principio prohibitivo), y b) sí
puede hacerlo cuando existe autorización en tal sentido (excepciones
de permisión). Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe ser
entendido en sentido amplio como sinónimo de ordenamiento jurídico
(Constitución, ley y reglamento), debe autorizar al Estado para actuar.
El Estado y particularmente el Poder Ejecutivo deben estar habilitados
por ley; así, para saber si éste puede o no actuar, debemos mirar la
ley(33).
Dos observaciones más en este contexto del análisis. Por un lado,
N. BOBBIO sostiene que "como toda reducción de una situación
compleja a fórmulas simples, también esta doble caracterización se
debe aceptar con mucha precaución. Estaríamos quizá más cercanos
a la realidad al decir que en todo Estado hay situaciones que
corresponden a la primera fórmula, en la cual el presupuesto es la
libertad natural, y situaciones que corresponden a la segunda fórmula,
en la cual el presupuesto es la ausencia de libertad, y que, por otra
parte, se pueden distinguir Estados en que prevalece la primera y
otros en los que prevalece la segunda". Por el otro, el mismo autor
agrega que "la distinción no tiene un valor puramente teórico: en caso
de lagunas, si un sistema de imperativos se rige por el primer
postulado, de él se deriva que el comportamiento no previsto deba
considerarse permitido, y si se rige por el segundo, el comportamiento
no previsto debe considerarse prohibido"(34).
Es importante detenernos aquí con el propósito de analizar el
desarrollo histórico del vínculo entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo
(ley/acto) porque, como luego veremos, este conflicto supuestamente
olvidado vuelve a reeditarse en nuestros días y con fuerza en el marco
del reconocimiento de las competencias estatales. Es decir, las
normas (en particular las leyes) deben atribuirle competencias al
Poder Ejecutivo, pero es posible hacerlo por diferentes caminos y con
marcados matices.
Como ya explicamos, los autores en un primer momento
desarrollaron el concepto de vínculo negativo y, luego, positivo entre
ley y acto estatal. ¿Por qué? Porque si bien el Legislador debe
autorizar al Ejecutivo (reconocerle competencias), puede hacerlo de
dos modos distintos.
Por un lado, en términos negativos. Así ocurre cuando el
Legislador simplemente fija el límite externo sobre el ámbito de
actuación del Poder Ejecutivo y, tras ello, el principio de permisión de
las conductas. Claro que el límite externo es tan impreciso e incierto
por su propio carácter lindero que este modelo consolidó, desde el
ámbito del Derecho Administrativo, regímenes de gobierno de corte
claramente autoritario.
Por el otro, como consecuencia del sistema anterior y con sentido
reaccionario, los autores liberales delinearon un concepto distinto y
opuesto, esto es, el vínculo positivo entre ley y acto estatal. ¿Por
qué positivo? Porque la ley debe indicarle al Poder Ejecutivo cuáles
son sus competencias y su contenido, es decir, qué puede hacer y no
simplemente el contorno externo. Por eso, si la ley no establece que el
Poder Ejecutivo puede hacer esto o aquello, entonces, no está
habilitado a hacerlo.
Dicho de otro modo, en este marco (vínculo positivo) el Legislador
no establece el límite sobre el ámbito de actuación propio del Ejecutivo
sino que le atribuye competencias de modo positivo. Así, pues, el
Ejecutivo está vinculado con la ley mediante el mandato positivo cuyo
contenido es aquello que sí puede hacer.
Sin embargo, en este contexto, surgió el siguiente inconveniente de
carácter práctico, a saber: la ley no puede prever todas las
competencias necesarias que el órgano ejecutivo debe ejercer y
desarrollar en el cumplimiento de sus fines. ¿Cuál fue, entonces, la
respuesta ante estas dificultades? Sin abandonar el nexo positivo, el
modelo aclaró, o quizás agregó, que el Legislador no sólo reconoce
competencias de modo expreso o textual, sino también implícito.
Posteriormente, se han desarrollado otras teorías, como el principio
de la especialidad que luego analizaremos, pero que, según nuestro
criterio, rompe el vínculo positivo y nos devuelve al campo negativo
antes descripto.
Tras este breve relato histórico volvamos sobre los textos de
derecho positivo vigentes en nuestro país. Comentamos al inicio de
este capítulo cuál es el contenido del art. 19, CN; veamos ahora qué
dice la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549; ADM-
0865). Esta ley establece que "la competencia de los órganos
administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución
Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su
consecuencia", y agrega que el ejercicio de las competencias es
obligatorio e improrrogable (art. 3°, LPA).
Por tanto, las competencias deben surgir del mandato positivo de la
Constitución, la ley o el reglamento; más adelante, estudiaremos si es
expreso o también puede ser implícito. Recordemos, además, que uno
de los elementos del acto administrativo es la competencia y que el
"acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable...cuando
fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del
territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la
delegación o sustitución estuvieren permitidas(35). Es decir, tal como
creemos y así surge de la ley específica, la competencia es un
aspecto sumamente relevante en términos jurídicos.

IV.1. Las competencias expresas

El Poder Ejecutivo es competente, en principio y según el criterio de
legalidad, cuando así surge del texto normativo. Ya hemos aclarado
que ese texto es la Constitución, la ley e, inclusive, el reglamento(36).
Las competencias expresas son, entonces, permisiones que nacen del
propio texto normativo, es decir, de su literalidad.
Sin embargo, es obvio —como ya adelantamos— que las normas no
pueden prever expresamente todas las competencias del Presidente y
sus órganos inferiores que resulten necesarias para el cumplimiento
de sus objetivos y fines; por ello, es necesario repensar otros criterios
de reconocimiento de competencias.
La Corte sostuvo que "se debe en primer término examinar si el
funcionario provincial que suscribió el proyecto era competente para
obligar a la provincia, es decir, si gozaba de facultades suficientes
para que su obrar pudiera ser atribuido al ente provincial". A su vez, la
Subsecretaría de Acción Social "podía realizar gestiones y suscribir
convenios considerados útiles para el cumplimiento de su misión, ad
referéndum de la superioridad". Sin embargo, "la única intervención de
un órgano administrativo provincial que se ha acreditado en autos es
la del Subsecretario de Acción Social al presentar el proyecto...lo que
es insuficiente...para obligar a la Provincia de Misiones, toda vez que
este funcionario no era competente en razón del grado para realizar
dicho acto, por lo que incurrió en un exceso de las facultades y
atribuciones constitutivas de su aptitud legal de obrar"(37).

IV.2. Las competencias implícitas

La teoría de las potestades expresas debe ser necesariamente
matizada porque es imposible que el Legislador establezca con
carácter previo y en el propio texto legal todas las potestades propias
y necesarias del Poder Ejecutivo. Por eso, en el Estado moderno no
sólo la Constitución y las leyes son normas atributivas de
competencias sino también el reglamento. Entre nosotros, la Ley de
Procedimientos Administrativos y el decreto reglamentario siguen
justamente ese criterio.
Sin embargo, el escollo subsiste porque las normas jurídicas, aun
cuando ensanchemos su contenido desde la Constitución, los
reglamentos y demás normas inferiores, no pueden prever
razonablemente todas las competencias necesarias que los órganos
del Ejecutivo deben ejercer con el objeto de cumplir sus cometidos.
En consecuencia, sigue siendo necesario por razones prácticas y en
cumplimiento del ordenamiento jurídico, en particular de sus principios
y fines, reconocer otros mecanismos atributivos de competencias. En
este contexto, es posible desarrollar dos teorías. Por un lado, las
potestades implícitas y, por el otro, la tesis de la especialidad.
El dilema que se nos plantea es complejo porque si bien casi todos
los operadores rechazan la existencia de títulos de habilitación de
facultades estatales con alcance general, vagos e imprecisos —tal
como ocurrió por ejemplo en términos históricos con los conceptos del
poder de policía—, deslizando el modelo estatal hacia concepciones
de corte autoritario; cierto es también que el punto de conflicto está
situado ahora en el concepto y alcance de las potestades implícitas o
de especialidad y sus consecuencias.
Dicho en otras palabras, al principio el Ejecutivo podía obrar casi
con libertad absoluta en razón de títulos de autorización o habilitación
vagos e inespecíficos. Sin embargo, actualmente y entre nosotros, es
posible que si interpretamos los conceptos de facultades implícitas o
de especialidad con laxitud y sin límites, reemplacemos aquellos
títulos inespecíficos casi desterrados por otros con iguales
consecuencias. Es decir, el peligro es introducir en el marco del
Estado Democrático de Derecho ciertos bolsones de autoritarismo.
Luego de esta introducción, detengámonos en la teoría de las
potestades estatales implícitas. En este caso, la norma jurídica
reconoce y el órgano estatal recibe, no sólo las facultades textuales,
sino también aquellas que surgen de modo implícito del bloque de
legalidad sin que éste las mencione.
La Corte ha dicho reiteradamente que "el vetusto principio de que en
derecho administrativo la competencia es la excepción y la
incompetencia la regla, y que por tanto toda competencia debe estar
conferida por norma expresa...ha sido superado por el progreso de la
ciencia jurídica y los requerimientos de una realidad día a día más
compleja que exige un mayor y más calificado despliegue de actividad
administrativa. El reconocimiento de competencias implícitamente
atribuidas a los órganos administrativos cuenta con importantes
precedentes jurisprudenciales"(38).
Este instituto permite dar coherencia al ordenamiento jurídico y
completar las lagunas e indeterminaciones del modelo. Claro que,
aquí, nace un conflicto interpretativo de difícil resolución, a saber:
¿cuáles son las competencias implícitas?, ¿cómo se deducen tales
competencias?
Podemos intentar diversas respuestas, por ejemplo:
(a) las potestades implícitas son aquellas necesarias para el
ejercicio de las facultades expresas, es decir, el órgano sólo puede
ejercer sus potestades explícitas si reconocemos en él otras
potestades que no están explicitadas en el texto de las normas;
(b) las potestades implícitas son el conjunto de competencias que
resulten necesarias e incluso convenientes en el marco de las
facultades explícitas (esto es, el operador no sólo reconoce las
potestades necesarias en el ejercicio de las facultades expresas sino,
además, otras que resulten útiles u oportunas en su ejercicio);
(c) las potestades implícitas son las que se deducen de modo
racional en términos sistemáticos o finalistas de las normas (bloque
normativo); y
(d) las potestades implícitas son aquellas que resulten necesarias
para el cumplimiento del objeto o fin que persigue el órgano. En este
caso, el campo de las competencias es mucho más amplio porque
comprende cualquier potestad que guarde relación con el objeto o
finalidad. Así, una vez definido este término y siempre que
encontremos competencias que tengan nexo con éste (objeto o fin),
entonces, debemos sumarlas y ensanchar el marco de actuación del
órgano o ente. Cabe señalar que este criterio se superpone con el
concepto de especialidad como técnica atributiva de competencias
que vamos a desarrollar más adelante.
En ciertos casos, el Legislador puede reconocer el campo propio de
las potestades implícitas en términos generales y expresos. Aclaremos
estos dichos. Cuando el Legislador reconoce las potestades en el
propio texto, entonces éstas son de carácter expreso. Sin embargo, es
posible que la ley establezca que el órgano, sin perjuicio de las
competencias nombradas, ejerce también otras de orden implícito sin
decir cuáles son, esto es, sin explicar su detalle. El ejemplo más
conocido es el art. 75, inc. 32, CN, que establece que el Congreso
hace las leyes y reglamentos "que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes". Así, el Convencional reconoció
expresamente en el seno del Poder Legislativo las potestades
implícitas. De todos modos, en el ámbito del Poder Ejecutivo la
aceptación de las potestades implícitas nace del propio ordenamiento
y, por ello, el reconocimiento legislativo expreso —en los términos que
mencionamos anteriormente— es jurídicamente irrelevante.
Volvamos sobre los precedentes judiciales con el propósito de
descubrir si los jueces dicen algo más sobre las potestades implícitas
de los órganos estatales y cuál es su alcance. Entre los fallos más
representativos cabe citar, en primer lugar, los dos que expondremos
seguidamente.
• Caso: "Peso" (39)
Hechos relevantes: El Banco Central dictó la Comunicación "A" 652
que suspendió durante ciento veinte días el reintegro de los depósitos
en moneda extranjera por parte de las entidades financieras regidas
por la ley 21.526. El punto básico en discusión fue si la ley autorizaba
o no al Banco Central a disponer esa medida de gobierno.
Decisión judicial y fundamentos: La Cámara Federal declaró la
nulidad del acto cuestionado toda vez que "no surge absolutamente en
forma expresa o razonablemente implícita en lo expreso, competencia
alguna del BCRA para limitar el uso y goce de las cosas que
pertenecen a los particulares". Los jueces apoyaron su juicio en el
concepto de facultades expresas e implícitas, entendiendo por estas
últimas a aquellas que surgen de modo razonablemente implícito del
poder explícito. Más aún, el Tribunal rechazó otras teorías en los
siguientes términos "el postulado de la permisión... juega en relación a
los habitantes (el citado artículo constitucional está ubicado en el
capítulo único que trata los derechos y garantías de éstos) y no
respecto del Estado y de sus órganos jerarcas, respecto de los cuales
la propia norma fundamental regula, en disposiciones posteriores, la
competencia que le es atribuible". En igual sentido, se expidió la
Cámara Federal en pleno en el siguiente caso.
• Caso "Multicambio" (40)
Hechos relevantes: El decreto-ley 4611/58 facultó al Banco Central
a exigir la negociación obligatoria a los bancos respecto de las divisas
provenientes de exportaciones y de otros conceptos a los tipos de
cambio fijados por él. Planteada tal cuestión, la Cámara resolvió, en
pleno, la doctrina legal aplicable al caso.
Decisión judicial y fundamentos: Los jueces, en su voto mayoritario,
interpretaron que las competencias del Banco Central surgen
razonablemente implícitas de la facultad legal expresa de permitir que
éste ejerza la misión de concentrar y administrar las divisas que
integran el sistema de cambios y entender en su ingreso y asignación
(arts. 3°, inc. b, y 38, inc. c, de la ley 20.539).
A su vez, los jueces agregaron otro argumento: "quien tiene
atribuciones para lo más, puede también hacer lo menos". En igual
sentido, dijeron que "si la actividad excluyente de los operadores
cambiarios se sustenta en la obligación que pesa sobre el resto de las
personas de comerciar con aquéllos las divisas, resultaría
incongruente e inicuo que los beneficiarios de tal privilegio pudieran
luego oponerse a que el Estado, que se los otorgó, haga recaer sobre
ellos una obligación similar".
En verdad, el Tribunal usó dos argumentos genéricos, distintos y
complementarios, y otro más específico. Entre los primeros, (a) los
jueces alegaron que las potestades implícitas son todas aquellas que
están comprendidas en términos de mayor/menor en las potestades
de carácter expreso. A su vez, (b) cuando el Estado otorgó un
privilegio puede luego, esté escrito o no, restringirlo. Por último, (c) el
argumento más específico es que las competencias de concentrar,
administrar y entender en el ingreso y egreso de divisas comprende el
poder de exigir la negociación obligatoria de éstas con el Estado y la
fijación del tipo de cambio.
Ciertamente, este aspecto más puntual está apoyado en los otros
dos argumentos ya mencionados; es decir, el órgano que puede hacer
más (concentrar, administrar y entender en el mercado de divisas)
también puede, consecuentemente, hacer menos (exigir la
negociación y fijar el tipo de cambio). En igual sentido, si el Estado
otorgó el privilegio a los operadores cambiarios puede, luego, exigirles
e imponerles una obligación (negociar con el propio Banco Central
según el valor que éste fije). Es decir, el poder implícito debe
deducirse de esas bases.
 Sin embargo, es interesante advertir que el voto minoritario,
interpretando iguales textos normativos, llegó a una conclusión
diametralmente opuesta sobre el alcance de las mismas normas y, en
particular, respecto de las competencias del Banco Central. Veamos:
los jueces en minoría dijeron que "una medida como la que se halla a
consideración del tribunal plenario debe encontrarse respaldada por
una norma clara y precisa y adoptada con los recaudos y la cautela
exigidos por los superiores intereses de la Nación". La actuación del
Banco debe ajustarse, por tanto, a las directivas que dicte el gobierno
nacional y sólo dentro de este principio deben interpretarse las
atribuciones de aquél. En el presente caso, según el criterio de los
magistrados en minoría, "no existe un precepto claro que así lo
autorice". Y agregaron, finalmente, que "tal norma no existe y no es
posible, en opinión de la minoría, suplirla por la vía de un
razonamiento apoyado en textos legales con dudosa significación, en
el mejor de los casos, para resolver en sentido afirmativo la cuestión
planteada".
A continuación, creemos interesante analizar otros fallos peculiares,
entre ellos, el antecedente "Sciammarella" de la Corte de la Provincia
de Buenos Aires ya aquí los jueces avanzaron sobre el desarrollo de
las reglas propias de las facultades implícitas, esto es, cómo construir
el concepto o categoría de potestades implícitas.
• Caso: "Sciammarella" (41)
Hechos relevantes: El Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires dictó el decreto 237/78 que declaró cesantes a los miembros del
Consejo Directivo del Colegio de Veterinarios de la Provincia y
designó interventor con el objeto de convocar a la Asamblea para la
elección de nuevas autoridades. Cabe agregar que la potestad de
fiscalizar e intervenir el Colegio de Veterinarios por el Ejecutivo
provincial no estaba prevista en las normas entonces vigentes.
Decisión judicial y fundamentos: Los jueces resolvieron a favor del
acto cuestionado por dos argumentos centrales, a saber: (a) por un
lado, el reconocimiento de que la facultad de control del Gobernador
sobre los órganos que ejercen funciones de contenido administrativo
surge de modo implícito de la Jefatura de la Administración Pública; y
(b) por el otro, la aplicación analógica del art. 48 del Código Civil que
preveía, entre los modos de terminación de la existencia de las
personas jurídicas, la intervención.
Creemos que el concepto expuesto en el punto (b) es sumamente
cuestionable porque en el marco de las competencias estatales no es
posible recurrir al método de interpretación por vía extensiva o
analógica, y así, ampliar las competencias de modo implícito, toda vez
que ello desvirtúa el principio general de prohibición de las conductas
estatales.
• Conclusión
Los casos judiciales que hemos comentado, aun cuando reconocen
y desarrollan la teoría de las competencias implícitas, no establecen
criterios claros para discernir cuáles son esas competencias y su
alcance. En particular, el caso "Multicambio" antes citado es
sumamente ilustrativo en este sentido ya que los jueces, partiendo de
un mismo texto normativo y sin mayores desarrollos argumentales,
concluyen de modo opuesto sobre el alcance de las competencias
implícitas del Banco Central y, consecuentemente, sobre la validez de
la resolución objeto de impugnación.
¿Cómo es posible? Para comprenderlo debemos analizar cuáles
son las reglas o estándares que utilizaron los jueces y que permiten
deducir, desde un texto ya dado, las competencias no escritas. Es
evidente, entonces, que los jueces utilizan distintas reglas sobre cómo
deducir desde el texto con competencias ya dadas (expresas), otras
no escritas ni dichas por el Legislador (implícitas). ¿Qué es lo que
ocurre habitualmente? Los jueces no explicitan cuáles son las reglas.
Por eso, más allá de los fallos comentados no es posible deducir
pautas o guías que ayuden en la construcción del concepto de
competencias estatales con cierto grado de certeza.
En definitiva, creemos que el inconveniente más grave de esta
construcción dogmática (competencias implícitas), más allá de su
aceptación casi unánime por los operadores jurídicos, es cómo definir
el concepto y contenido de las facultades implícitas de permisión de
las conductas estatales. Si el campo de las permisiones implícitas
(excepciones) es excesivamente amplio, puede desvirtuarse el
principio prohibitivo y, por vía de excepciones, trastrocarse éste por el
de permisión de las facultades del Estado en perjuicio de los derechos
de todos. Por eso, las facultades estatales implícitas deben tener un
contorno claro y definido(42).

IV.3. La teoría de la especialidad

Entre nosotros, J. LINARES desarrolló, en el campo de las
competencias estatales, el axioma ontológico de la libertad como
principio rector común a las personas físicas y jurídicas (entre ellas el
Estado). Este concepto puede expresarse en los siguientes términos:
"todo lo que no está prohibido, está permitido".
En su desarrollo argumental, este autor sostiene que el primer
postulado en el campo de las competencias estatales es el de la
juridicidad, según el cual "la norma existe si ha sido establecida como
tal" y, además, no tiene contenido axiológico. A su vez, según su
opinión, la exigencia del mandato expreso en el ámbito de las
competencias estatales no nace del principio de juridicidad sino de
legalidad (ley).
El principio de juridicidad es complementario del axioma ontológico
de la libertad ya que ambos permiten concluir que: "toda conducta que
no está prohibida, está permitida". Luego, es posible sostener que las
personas físicas son iguales a las personas jurídicas ya que en ambos
casos (a) existe un hecho constitutivo de los sujetos, (b) éstos están
configurados como centros de imputación, y (c) el principio, luego del
hecho constitutivo de los sujetos, es la libertad de acción. En
particular, respecto de las personas jurídicas (entre ellas el Estado),
tras haber definido el objeto, fin o especialidad como límite externo
(juridicidad), debe regir el principio de la libertad. Si tuviésemos que
hacer un gráfico dibujaríamos un círculo a partir del objeto o fin (límite
externo) y, luego dentro de él, el criterio es la libertad, igual que si se
tratase de las personas físicas.
En este análisis, el autor recurre jurídicamente, en apoyo de su
tesis, al art. 35 del Código Civil cuyo texto decía que "las personas
jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos
que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean
prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o
estatutos les hubiesen constituido".
En síntesis, el cuadro es el siguiente. Primero, el operador debe
definir cuál es el objeto y el fin del órgano; segundo, luego de
circunscribir ese contorno, el criterio a seguir es la permisión de las
conductas estatales; tercero y último, el límite respecto de las
permisiones es el mandato de las prohibiciones expresas.
Sin embargo, creemos que este concepto es riesgoso. Pero, ¿cuál
es el riesgo? Dijimos que este edificio está construido sobre tres
pilares, a saber: (a) el contorno del órgano o ente, es decir, el objeto o
el fin del órgano (especialidad); (b) una vez definido el objeto o fin, el
principio como ya hemos dicho es la libertad; y (c) por último, es
posible restringir el principio de libertad a través de las prohibiciones
expresas que prevé el ordenamiento jurídico.
El inconveniente es la imprecisión y vaguedad del objeto o fin del
órgano que constituye el límite externo de las conductas estatales y
permite, así, atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas
dirigidas al cumplimiento de ese objeto o finalidad. Este criterio
subvierte el principio de prohibición por el de permisión de las
conductas estatales. Es por ello que, según nuestro criterio, el propio
autor citado completó, más adelante, el cuadro anterior en los
siguientes términos:
a) las permisiones débiles, es decir, el axioma ontológico de la
libertad (todo lo no prohibido, está permitido) en el marco de la tesis
de la especialidad,
b) las permisiones fuertes, esto es, permisiones amplias (sólo está
permitido aquello que fue autorizado expresa o implícitamente), o
permisiones restrictivas (sólo está permitido aquello que fue
autorizado expresamente). Este es el caso de las potestades expresas
y potestades expresas e implícitas,
c) las prohibiciones fuertes (todo está permitido, salvo aquello que
esté expresamente prohibido) y, por último,
d) las prohibiciones débiles (todo está permitido, salvo aquello que
esté expresa o implícitamente prohibido). En este último concepto
están incluidas las prohibiciones tácitas.
De manera tal que en los supuestos previstos en los apartados (a),
(c) y (d) del cuadro anterior, el principio es el axioma ontológico de la
libertad, con prohibiciones expresas o implícitas en los dos últimos
apartados. Por otro lado, el punto (b) refleja el principio de las
competencias expresas e implícitas (amplio en un caso y restrictivo en
el otro)(43).
Planteémoslo en términos más sencillos, destacando el aspecto
más relevante, esto es, la incorporación de las prohibiciones implícitas
en el marco de la teoría de la especialidad. Así:
a) el hecho constitutivo del órgano comprende su objeto y finalidad,
y éstos deben interpretarse como límites externos del esquema de
competencias,
b) el principio es el axioma ontológico de la libertad, y
c) este principio permisivo está limitado por las prohibiciones
expresas e implícitas que prevé el ordenamiento jurídico. Es decir,
J. LINARESintrodujo un nuevo límite respecto de las competencias y
libertades del órgano. ¿Cuál es este nuevo límite? La categoría de las
prohibiciones implícitas.
Sin embargo, subsiste el siguiente escollo interpretativo: ¿cuál es el
alcance de las prohibiciones implícitas? Por caso, si interpretamos con
criterio excesivamente amplio el concepto de prohibiciones implícitas
es probable que desvirtuemos el principio de permisión (axioma
ontológico de la libertad) como pilar básico del esquema de la
especialidad. Por ejemplo, es plausible y razonable considerar como
prohibiciones implícitas los actos de gravamen que no nacen
necesariamente de prohibiciones expresas y específicas, sino de otras
disposiciones del ordenamiento jurídico.
Entonces, cabe recordar que en el marco de la teoría de las
competencias existe, como ya advertimos, la dificultad de definir el
contenido y contorno de las permisiones implícitas; y en la
especialidad, el meollo a desentrañar es el alcance de
las prohibiciones implícitas. Las dos teorías plantean conflictos de
difícil solución y en parte coincidentes, esto es, descubrir cuál es el
contorno del terreno implícito (en un caso, en términos de permisiones
implícitas y, en el otro, de prohibiciones implícitas).
Curiosamente es posible que, aun partiendo de principios opuestos
(el juicio de prohibición o permisión de las conductas), lleguemos a
igual conclusión sobre el alcance de las competencias estatales.
¿Cómo es posible semejante desconcierto? Creemos que es plausible
según el mayor o menor alcance que reconozcamos a los campos
implícitos.
Pensemos el siguiente ejemplo hipotético. El Secretario de
Comercio tiene, entre sus funciones, regular la oferta y
comercialización de bienes y servicios con el objeto de a) defender la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, b)
controlar los monopolios, y c) garantizar la calidad de los bienes y
servicios. A su vez, la ley también dice que el Secretario, entre sus
competencias, puede inspeccionar los establecimientos industriales y
comerciales y apercibirlos, pero prohíbe aplicarles sanciones
pecuniarias. Luego, supongamos que el Secretario de Comercio ante
un caso grave de abuso de posición dominante en el mercado por
parte de una empresa prestataria de servicios resuelve su clausura
por el término de diez días.
Veamos el punto que nos interesa ¿puede el Secretario clausurar el
establecimiento? Analicemos este caso desde la perspectiva de
ambas teorías, es decir, el esquema de las competencias implícitas y
la especialidad.
(1) En el marco de la teoría de las potestades implícitas, el principio
es la prohibición de las potestades estatales, salvo el caso de
permisión expresa o implícita. Entonces, en el ejemplo dado, la
potestad expresa es la de "inspeccionar los establecimientos". Pues
bien, ¿es posible inferir de ese mandato expreso que permite
inspeccionar el establecimiento, el poder implícito de clausurarlo?
Creemos que no porque el Secretario de Comercio con el propósito de
ejercer sus potestades expresas (esto es, inspeccionar los
establecimientos y, en su caso, apercibirlos), no necesita recurrir al
poder de clausurar. En conclusión, proponemos interpretar el criterio
de permisiones implícitas con un estándar restrictivo porque sólo
aceptamos como tales a aquellas que sean necesarias para el
ejercicio de las facultades expresas.
(2) Por otro lado, y ya en el terreno de la especialidad, el principio,
luego de definir el objeto del órgano, es la libertad, salvo prohibiciones
del ordenamiento (expresas e implícitas). Pero, ¿cuál es el contenido
de las prohibiciones implícitas? En el presente caso, el Secretario de
Comercio puede ejercer cualquier competencia que fuese necesaria
para el cumplimiento de su objeto o finalidad (defender la
competencia, controlar los monopolios y garantizar la calidad de
bienes y servicios), salvo prohibiciones de carácter expreso o implícito.
Analicemos este aspecto. Las disposiciones vigentes prohíben que el
Secretario aplique sanciones de contenido económico pero cuáles
son, en ese marco de prohibiciones expresas, las prohibiciones
implícitas. ¿Es posible deducir que, entre las prohibiciones implícitas,
el Secretario no puede aplicar la sanción de clausura del
establecimiento? Es plausible que sí, en tanto interpretemos el
concepto de prohibiciones implícitas con alcance amplio. Por ejemplo,
si la ley le reconoce el poder de clausurar a otro órgano administrativo;
si tal prohibición se deduce de un principio general (la libertad de
comercio); o si se interpreta que la clausura es más gravosa que la
multa (prohibición expresa).
Así, mediante el análisis de este caso hipotético queremos probar
que estas teorías, en principio antagónicas, pueden arrojar el mismo
resultado siempre que, por ejemplo, interpretemos en un caso las
permisiones implícitas con alcance restrictivo y, en el otro, las
prohibiciones implícitas con criterio amplio. En ambos casos, se
reduce el campo competencial.
Entonces, el núcleo central de este asunto es cómo definimos el
marco implícito en el ámbito de las competencias estatales y no
simplemente el principio del cual partamos, salvo que el principio
condicione el alcance de las competencias implícitas, como
intentaremos probar luego.
La comprensión y el análisis de la tesis de la especialidad es
sumamente importante toda vez que, además de su recepción judicial
como veremos seguidamente, el Legislador también le reconoció
validez a través de diversos textos normativos vigentes en nuestro
derecho positivo.
 En efecto, las normas de creación de los entes reguladores
incorporaron el concepto de especialidad. Así, los entes ejercen las
competencias expresas y, además, pueden "realizar todo otro acto
que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de
los fines de esta ley y su reglamentación". Por ejemplo, repasemos
entre otros el art. 56 de la ley 24.065 (M-1791) sobre el régimen de la
energía eléctrica. Este texto dice que "el ente [ENRE] tendrá las
siguientes funciones y facultades: a) hacer cumplir la presente ley, su
reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la
prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones
fijadas en los contratos de concesión,...n) requerir de los
transportadores y distribuidores los documentos e información
necesaria para verificar el cumplimiento de esta ley, su reglamentación
y los respectivos contratos de concesión, realizando las inspecciones
que al efecto resulten necesarias, con adecuado resguardo de la
confidencialidad de información que pueda corresponder;... r) delegar
en sus funcionarios las atribuciones que considere adecuadas para su
eficiente y económica aplicación de la presente ley; s) en
general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor
cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su
reglamentación". Los incs. a) al r) inclusive establecen las
competencias expresas del ENRE y, por su parte, el inc. s) introduce
el concepto de especialidad. Sin embargo, este criterio no siempre fue
interpretado así por los jueces(44).
Uno de los fallos, quizás, más interesantes sobre la teoría de la
especialidad es el caso "Marenco" dictado por la Cámara Federal.
Luego, analizaremos sentencias de Corte.
• Caso: "Marenco" (45)
Hechos relevantes: En esta causa, el actor en su carácter de jefe de
división de administración de propiedades del Banco Hipotecario
Nacional autorizó el uso de una fracción de terreno de propiedad del
banco a favor de un tercero, con el objeto de que fuese utilizado como
playa de estacionamiento durante un par de días, a cambio de que
éste limpiase y nivelase el terreno. Por este motivo, los superiores del
jefe de división iniciaron el sumario contra éste que concluyó con su
cese toda vez que resultó incompetente para ceder el uso de tales
terrenos.
Decisión judicial y fundamentos: La Cámara declaró la nulidad del
acto de exclusión del actor por los siguientes fundamentos, a saber:
"la materia sobre la que resolvió el actor, bien puede considerársela
comprendida en la especialidad derivada de su función... No es, pues,
infundado sostener que la competencia, en este caso, se desprende
como una consecuencia lógica de la índole de la actividad principal del
actor".
¿En qué casos puede deducirse razonablemente que ciertas
potestades están comprendidas en el objeto o el fin del órgano? Es
posible, según el criterio de los jueces en este antecedente, cuando en
el caso y según el régimen jurídico: (a) no existe una norma de
prohibición expresa sobre el ejercicio de esa competencia y, a su vez,
(b) no existe norma atributiva de esa competencia a otro órgano.
Evidentemente es un criterio obvio porque no es posible reconocer
competencias en un órgano si existe una norma que atribuye igual
competencia a otro órgano (prohibición implícita) o que, en su caso,
prohíbe esa competencia al órgano bajo análisis (prohibición expresa).
Sin embargo, creemos que este precedente es interesante en tanto
nos propone un estándar de sistematización del concepto de
especialidad.
• Caso: "Ángel Estrada" (46)
Hechos relevantes: Recordemos que, en este antecedente, el actor
reclamó daños y perjuicios por la prestación de energía eléctrica en
niveles de tensión insuficientes por parte de la empresa prestataria del
servicio. Ante el rechazo de su pretensión por el ente regulador por
razones de competencia, el damnificado interpuso recurso directo ante
la Cámara Federal que sí hizo lugar al reclamo y remitió el expediente
al Ente con el objeto de que éste fije el monto de la reparación. En
este contexto, el Ente y la Secretaría de Energía interpusieron sendos
recursos extraordinarios. ¿Cuáles fueron los argumentos para
oponerse a la competencia del ente regulador? Primero, que la
competencia atribuida por la ley 24.065 al Ente se limita
exclusivamente a la determinación de la existencia del incumplimiento
contractual y a la imposición de las sanciones establecidas en el
contrato respectivo, y no más. Segundo, que la determinación y
condena por los daños y perjuicios reclamados por el usuario
constituye materia ajena a la jurisdicción del Ente porque el reclamo
por daños está regido por el Derecho Privado y, consecuentemente,
compete a los jueces ordinarios.
Decisión judicial y fundamentos: La Corte revocó la sentencia de la
Cámara porque entendió que el Ente es incompetente para expedirse
sobre los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de
la empresa prestadora del servicio de electricidad.
¿Cuáles fueron los argumentos del Tribunal? Éste sostuvo que "en
el caso de autos estarían sujetas a la jurisdicción primaria de los
organismos administrativos las controversias que se susciten entre los
sujetos mencionados en la primera parte del art. 72 de la ley
24.065, en la medida en que las relaciones entre ellos afectan el
correcto funcionamiento del servicio". Si bien es cierto que el art. 72 de
la ley dice que el Ente debe resolver todas las controversias que se
susciten con motivo del suministro de energía eléctrica, este concepto
debe interpretarse, según el Tribunal, con criterio restrictivo porque el
Legislador sustrae en tal caso las competencias a los jueces
ordinarios. Así, dijeron los jueces que "el poder para dirimir el reclamo
de daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el
derecho común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al ente
regulador por el art. 72 de la ley 24.065".
En nuestro criterio, el Tribunal sostuvo el concepto de especialidad
porque la competencia para resolver las controversias, en razón del
art. 72 de la respectiva ley, debe interpretarse según el fin que
persigue el Ente. ¿Cuál es aquí el fin? El correcto funcionamiento del
servicio.
En otras palabras, cabe preguntarse si la resolución de las
controversias por parte del Ente sobre los daños y perjuicios por la
prestación irregular del servicio es una competencia necesaria para el
cumplimiento de sus fines. En este caso, según los jueces, no es así.
El Tribunal ha sostenido que los conflictos sólo están sujetos a la
jurisdicción primaria del Ente en la medida en que las relaciones
"afectan el correcto funcionamiento del servicio". Y, aclaró que, si bien
ciertas controversias comprenden aspectos técnicos, éstos "son
insuficientes para atribuir jurisdicción al ente regulador, toda vez que
nada obsta a que los jueces ordinarios le requieran toda la información
relevante para determinar la existencia de la mora y la imputabilidad
del incumplimiento". En particular, y entre otros asuntos, la existencia
de interrupciones y variaciones de niveles de tensión, el contenido
concreto de la prestación y el estándar de diligencia exigible a la
empresa distribuidora son aspectos técnicos, insuficientes para atribuir
jurisdicción al Ente regulador porque no guardan relación directa con
sus fines.
Por último, cabe remarcar que, según el criterio de los magistrados,
"no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al
conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que
sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente.
Los motivos tenidos en cuenta por el Legislador para sustraer la
materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios
deben estar razonablemente justificados".
¿Cuáles son, entonces, los extremos que justifican atribuir
facultades jurisdiccionales a los órganos administrativos? Según la
Corte son los siguientes: (1) el órgano debe ser creado por ley y tener
caracteres de independencia e imparcialidad, (2) el objetivo
económico y político de creación debe ser razonable y, por último, (3)
las decisiones del órgano deben estar sujetas al control judicial amplio
y suficiente(47). Este criterio fue luego seguido por el legislador, en los
términos del art. 40 bis de la ley 24.240.
• Caso: Universidad Nacional de Salta c. Salta, Provincia (48)
Hechos relevantes: La Universidad Nacional de Salta inició una
acción de amparo con el objeto de que se declare la nulidad e
inconstitucionalidad de los permisos de desmonte otorgados por la
autoridad local (correspondiente a los años 2006 y 2007), con
fundamento en la violación de los derechos de las comunidades
indígenas.
Decisión judicial y fundamentos: La Corte recordó que "todo órgano
estatal constituye una de las tantas esferas abstractas de funciones en
que, por razones de especialidad, se descompone el poder del
gobierno; para cuyo ejercicio concreto es nombrado un individuo (o
varios) que expresa su voluntad en el mismo valor que la del gobierno,
en tanto dicho sujeto está autorizado para querer en nombre del todo,
dentro del ámbito de su competencia".
A su vez, "en oportunidad de delimitar el alcance de la autonomía
universitaria, esta Corte sostuvo que ésta implica libertad académica y
de cátedra en las altas casas de estudio, así como la facultad de
redactar por sí mismas sus estatutos, la designación de su claustro
docente y autoridades...[pero] la legitimación para accionar que
pretende arrogarse la Universidad actora en ejercicio de una atribución
conferida por la ley al Estado Nacional, excede las facultades propias
de esa entidad autónoma, pues las personas públicas tienen un
campo de actuación limitado por su especialidad y esta acción no está
encaminada a alcanzar ninguno de los objetivos para los que fue
creada".
Finalmente, "la Universidad Nacional de Salta no puede asumir la
gestión de tales asuntos sin invadir las esferas de competencia
institucional propias del referido órgano estatal [Secretaría de
Ambiente]. Tal conclusión no se ve alterada por la autonomía
universitaria, desde que ésta no implica su aislamiento respecto del
entramado institucional; está inmersa en el universo de las
instituciones públicas, es afectada por aquéllas y debe responder a los
controles institucionales propios del Estado de derecho".
• Caso: Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas (49)
Hechos relevantes: La Policía Federal inició un sumario
administrativo (por cuanto "durante el traslado en un camión de la
fuerza policial de un grupo de hinchas de fútbol en calidad de
detenidos, varios de ellos se arrojaron del vehículo en movimiento y
uno perdió la vida") y remitió un informe a la FIA (Fiscalía de
Investigaciones Administrativas). Ésta resolvió intervenir como parte
acusadora, pero la Policía rechazó el pedido porque —según su
criterio— la FIA no estaba legitimada para tomar parte en el
expediente.
Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar, cabe recordar que
el art. 49 de la Ley del Ministerio Público establece que "cuando en la
investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas
transgresiones a normas administrativas, el Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas pasará las actuaciones con dictamen
fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación o al funcionario de
mayor jerarquía administrativa de la repartición de que se trate, de
conformidad con las competencias asignadas por el Reglamento de
Investigaciones Administrativas. En ambas circunstancias, las
actuaciones servirán de cabeza del sumario que deberá ser instituido
por las autoridades correspondientes".
Pues bien, "en todos los supuestos las investigaciones se realizarán
por el solo impulso de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y
sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga... y
expresamente también se prevé, respecto de la investigación a
realizar ante sospecha razonable sobre irregularidades en la inversión
en cualquier institución o asociación que tenga recursos de aporte
estatal".
A su vez, "en todas estas actuaciones que se regirán por el
Reglamento de Investigaciones Administrativas, la Fiscalía... será
tenida, necesariamente, como parte acusadora, con iguales derechos
a la sumariada". Y, "en este cometido, cabe recordar que en materia
de investigaciones disciplinarias... la FIA tiene una competencia
directa asignada por ley respecto de todo organismo estatal".
En efecto, "cabe arribar a idéntica conclusión a la luz del criterio de
la especialidad, entendiendo por tal la finalidad que persigue el órgano
al cual se le atribuyen las competencias. Con una exégesis que no
tomara en cuenta estos criterios, quedarían reductos sustraídos al
control, lo que implicaría la negación de la existencia misma de este
organismo".

IV.4. Las cláusulas generales de apoderamiento

 En estos casos, no se trata del reconocimiento de potestades en
términos específicos por las leyes (trátese de modo expreso, implícito
o por especialidad), sino de cláusulas generales que reconocen un
cúmulo de potestades en el Estado y sus órganos.
Estas cláusulas generales deben estar previstas expresamente en la
ley y su justificación es la imposibilidad o inconveniencia de precisar
los alcances de las competencias con mayor detalle por la
indeterminación de los supuestos de hecho. Las normas jurídicas
específicas sobre competencias definen el objeto y, luego, desarrollan
su extensión con mayor o menor concreción. Por el contrario, estas
cláusulas configuran un poder general e impreciso, cuyos límites son
el ámbito material y los fines públicos.
El inconveniente entonces que se plantea es definir el límite de tales
cláusulas en cuanto a su profundidad o densidad.
E. GARCÍA DE ENTERRÍA explica que "no se trata en absoluto de una
atribución de poderes ilimitados. Primero, porque en todos los casos
se trata de una acotación de supuestos que no son ellos mismos
ilimitados, sino simplemente imprecisos en su definición previa, pero
necesariamente delimitables en su aplicación concreta mediante la
técnica de los conceptos jurídicos indeterminados... [son] supuestos
perfectamente delimitables por aplicación del concepto legal a
situaciones reales, de modo que, por amplias que tales situaciones
puedan ser, siempre podrá decirse con certeza de otras que no caen
en absoluto bajo el concepto, lo que denota su limitación..."(50).

IV.5. El criterio propuesto. La distinción entre los actos de

gravamen y los de reconocimiento de derechos
Creemos que el criterio rector debe ser el reconocimiento de las
facultades expresas e implícitas, entendidas estas últimas como
aquellas necesarias, de acuerdo con el marco normativo y las
circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las
competencias expresas. ¿Cómo sabemos, entonces, si el órgano es
competente para el ejercicio de una facultad determinada?
Supongamos que el Secretario de Salud aplica una sanción pecuniaria
(multa) a un laboratorio por la distribución de medicamentos cuya
comercialización está prohibida por ley. ¿Cómo es posible conocer si
el Secretario es o no competente? Los pasos a seguir, según nuestro
criterio, son los siguientes:
 Primero: se debe buscar y describir las facultades expresas que
surgen de modo literal de los textos normativos vigentes;
Segundo: si la competencia para aplicar sanciones de contenido
patrimonial por el incumplimiento de prohibiciones de distribución de
medicamentos surge del texto normativo, es decir, si está nombrado
literalmente, el Secretario es competente y el razonamiento concluye
aquí;
Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces,
debemos preguntarnos cuáles son las facultades que es posible
deducir en términos lógicos e implícitos del texto; y, finalmente,
Cuarto: ese poder es admisible si, además de ser plausible y
razonable su deducción del texto expreso, el reconocimiento es
necesario en el marco del ejercicio de las facultades expresas; en
otros términos, si el ejercicio de las facultades implícitas hace posible
el ejercicio de las otras de carácter explícito.
Si la potestad implícita, en este caso en particular la aplicación de
las sanciones pecuniarias, satisface esos estándares, entonces, el
órgano es competente y el acto consecuente es válido.
Cabe preguntarse si las potestades restrictivas de los derechos
deben ser expresas; creemos que no necesariamente porque, según
el criterio que desarrollamos, el Legislador —cuando reconoce
potestades expresas— también admite otras implícitas. Es que, en
cierto sentido, no son separables. Es decir, las potestades implícitas
no pueden escindirse de las otras en términos lógicos y jurídicos.
Como ya hemos dicho, el vínculo entre el acto del Poder Ejecutivo y
la ley debe ser en principio positivo, es decir profundo y claro. Sin
embargo, tratándose de actos de reconocimiento de derechos
fundamentales, el vínculo negativo cumple con el estándar
constitucional siempre que las conductas bajo análisis no violen el
principio de igualdad.
Así, los actos de reconocimiento o extensión de derechos
fundamentales (en particular, de los derechos sociales) nacen de
modo expreso e implícito del bloque normativo y, en este último caso,
el estándar a utilizar no es si las potestades a construir son necesarias
para el ejercicio de los poderes expresos, si no el ejercicio pleno de
los derechos. Es decir, el intérprete debe reconocerle al Poder
Ejecutivo las competencias necesarias con el objeto de que éste
garantice debidamente los derechos y su ejercicio.
 V. LOS TIPOS DE COMPETENCIA
La competencia, concepto que ya hemos analizado, puede
clasificarse en razón de los siguientes criterios: (a) materia, (b)
territorio, (c) tiempo y, por último, (d) grado. Estas categorías son
jurídicamente relevantes ya que el régimen de nulidades de los actos
estatales difiere si el vicio del elemento competencia recae sobre las
materias, el territorio, el tiempo o el grado.
Así, el art. 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos (ley
19.549; ADM-0865) dice que el acto administrativo es nulo de nulidad
absoluta e insanable cuando fuere emitido mediando incompetencia
en razón de la materia, el territorio, el tiempo o el grado, salvo —en
este último supuesto— si la delegación o sustitución estuvieren
permitidas. Por su parte, el art. 19 del mismo texto normativo, en igual
sentido, agrega que el acto administrativo anulable puede ser saneado
mediante ratificación por el órgano superior cuando el acto hubiere
sido dictado con incompetencia en razón del grado y siempre que la
avocación, delegación o sustitución fueren procedentes.
La competencia en razón de la materia es un criterio cuyo contorno
depende del contenido o sustancia de las facultades estatales. Por
ejemplo, el Ministro del Interior y Transporte es competente en razón
de la materia, entre otros asuntos, para "3- entender en las cuestiones
institucionales en que estén en juego los derechos y garantías de los
habitantes de la República, y en lo relacionado con la declaración del
estado de sitio y sus efectos; 4- entender en las propuestas de
reforma de la Constitución Nacional y en las relacionadas con las
Convenciones que se reúnan al efecto y 5- entender en las relaciones
y el desenvolvimiento con los gobiernos de las provincias y el de la
Ciudad de Buenos Aires, y en las relaciones y cuestiones
interjurisdiccionales y coordinar políticas que coadyuven y fomenten la
formación de regiones en el territorio nacional, a los fines establecidos
en el art. 124 de la Constitución Nacional"(51).
Por su parte, la competencia en virtud del territorio es definida por el
ámbito físico; por caso, el Ministro de Salud de la Provincia del Chaco
o de Tierra del Fuego es competente para ejecutar políticas públicas
de prevención de enfermedades en el ámbito territorial de su
respectiva Provincia. En tal caso, el órgano provincial —Ministro de
Salud— y el órgano nacional —Ministro de Salud de la Nación—
ejercen en parte competencias similares, pero en ámbitos territoriales
diferentes. Otro ejemplo, entre tantos, es el de las normas de tránsito
o circulación de vehículos que corresponde a un Gobierno u otro en
razón del territorio o jurisdicción municipal, provincial o nacional.
La competencia en razón del tiempo es un modo atributivo de
facultades por un lapso temporal determinado. Por caso, según el
texto constitucional vigente, el Poder Ejecutivo podía nombrar jueces
con acuerdo del Senado hasta trescientos sesenta días después de la
reforma constitucional de 1994. Luego de ese período, sólo es posible
designar magistrados con intervención del Consejo de la Magistratura
y no, directamente, por el Presidente con el acuerdo del Senado. Así,
la cláusula transitoria decimotercera de la Constitución establece que
"a partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma,
los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el
procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se
aplicará el sistema vigente con anterioridad". Otro ejemplo: "el Jefe de
Gabinete de ministros será designado por primera vez el 8 de julio de
1995, hasta esa fecha sus facultades serán ejercidas por el Presidente
de la República"(52). Asimismo, según el texto constitucional, el Jefe de
Gabinete coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete,
presidiéndolas sólo en caso de ausencia del Presidente. Resulta aquí,
otro caso de competencia de índole temporal.
La competencia en razón del grado es un criterio cuyo eje distintivo
es el nivel jerárquico de los órganos administrativos y no la materia, el
territorio o el tiempo. En otros términos, si comparamos dos órganos
estatales puede ocurrir que ambos tengan igual competencia en razón
de las materias, el territorio y el tiempo, pero no así respecto del grado
jerárquico(53).
Por último, el ámbito de las competencias en función de su
reconocimiento simultáneo entre órganos o entes puede clasificarse
en exclusivo, compartido, concurrente o subsidiario.

VI. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS

Sabemos que el Convencional y el Legislador reconocieron
potestades estatales, a veces, de modo claro y expreso y, en otros
casos, en términos confusos (por ejemplo, poderes implícitos o
especialidad). Consecuentemente, es obvio que existen dudas y
conflictos interpretativos. En el marco de los poderes expresos es raro,
pero en el mundo de los poderes implícitos casi siempre es así.
 Cuando un órgano interpreta y aplica las normas y, a su vez,
cualquier otro órgano cree que es competente, entonces, existe
conflicto positivo entre ellos. Otro claro conflicto es cuando los órganos
entienden que no deben conocer en el asunto. Es decir, en el primer
caso concurren dos o más órganos y, en el segundo, ninguno
(conflicto negativo)(54). ¿Cómo deben resolverse estos conflictos?
¿Quién debe resolverlos?
La Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549; ADM-0865)
dice que el Ministro resolverá los siguientes conflictos de
competencia:
(a) conflictos entre órganos que dependen de él,
(b) conflictos entre entes que actúen en el ámbito de su
competencia, y
(c) conflictos entre órganos y entes que actúen en su esfera de
competencias.
Por su parte el Presidente debe resolver los conflictos de
competencias entre:
(1) ministros y
(2) órganos o entes que actúen en la esfera de distintos ministerios.
¿Cómo es el procedimiento? La Ley de Procedimientos
Administrativos (art. 5°) establece, en su primera parte, que "cuando
un órgano, de oficio o a petición de parte, se declare incompetente,
remitirá las actuaciones al que reputare competente; si éste, a su vez,
las rehusare, deberá someterlas a la autoridad habilitada para resolver
el conflicto". En este caso, existe un conflicto negativo de
competencias toda vez que los órganos rechazan su intervención en el
asunto bajo análisis.
A su vez, la norma regula el modo de resolución de los conflictos
positivos de competencias. Veamos, "si dos órganos se considerasen
competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la
cuestión, de oficio o a petición de parte, a la autoridad que debe
resolverla".
Luego, agrega que la decisión final de las cuestiones de
competencia se tomará, en ambos casos, sin otro trámite que el
dictamen del servicio jurídico correspondiente y, si fuere de absoluta
necesidad, con el dictamen técnico del caso.
Por último, es razonable incorporar en el sistema una cláusula
general de cierre respecto de las competencias estatales. Así, por
caso, "las competencias para resolver ciertos asuntos cuando no
hubieren sido atribuidas a un órgano en particular deben interpretarse
como propias del órgano inferior siempre que fuere competente en
razón de las materias". Estas cláusulas —valga sólo a título de
ejemplo— nos permiten evitar conflictos de competencias.

VII. BREVE DISTINCIÓN ENTRE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS Y

PRIVADAS. EL CRITERIO DIFERENCIADOR ENTRE PERSONAS JURÍDICAS
PÚBLICAS ESTATALES Y NO ESTATALES

Cabe recordar que el sentido de clasificar es encontrar el punto

medio entre géneros y especies. En efecto, si creamos pocos géneros
o especies, entonces, es imposible clasificar y si, por el contrario,
creamos innumerables géneros y especies no es posible sistematizar
el conocimiento. Además, el género o especie con sus notas o
propiedades relevantes debe corresponderse, en términos de nuestro
conocimiento, con el marco jurídico a aplicar. Este es justamente el
sentido de las clasificaciones jurídicas.
A su vez, la distinción entre estas categorías es sumamente
compleja y por eso proponemos seguir básicamente el criterio del
Legislador.
Así, las personas, es decir los entes susceptibles de adquirir
derechos y contraer obligaciones en el mundo de las relaciones
jurídicas, pueden ser de existencia visible o ideal. Así, en términos del
propio Código Civil y, luego de la ley 17.711, les llamamos personas
físicas y jurídicas. Las personas de existencia ideal o personas
jurídicas son todos los entes con exclusión de las personas de
existencia visible o personas físicas(55). En síntesis, el codificador
reconoció, en el marco del género personas, las especies de personas
físicas y personas jurídicas. En efecto, "son personas jurídicas todos
los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su
objeto y los fines de su creación" (art. 141, Código Civil y Comercial).
Luego, el viejo Código Civil distinguió entre las personas jurídicas de
carácter público y privado. Y agregó que tienen carácter privado: a) las
asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del
Estado y obtengan autorización para funcionar; y b) las sociedades
civiles y comerciales o entidades que, conforme la ley, tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorización expresa del Estado para funcionar.
Por su parte, las personas jurídicas de carácter público eran, según
el enunciado del propio Código, las siguientes: 1) el Estado nacional,
las provincias y los municipios, 2) las entidades autárquicas y, por
último, 3) la Iglesia Católica(56).
El Código Civil y Comercial establece que "las personas jurídicas
son públicas o privadas" (art. 145) y, a su vez, son personas jurídicas
privadas, "a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples
asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las
cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra
contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de
funcionamiento" (art. 148). Finalmente, las personas jurídicas
públicas son las siguientes: a) el Estado nacional, las Provincias, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a
las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados
extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su
derecho aplicable; c) la Iglesia Católica" (art. 146).
En este contexto, el asunto parece cerrado y resuelto; sin embargo,
no es así porque, si miramos con más detenimiento, veremos otros
tantos sujetos que no están incluidos de modo expreso entre los entes
públicos o privados mencionados por el Codificador. ¿Qué ocurre,
entonces, con ellos?, ¿esos sujetos son públicos o privados?
Con el propósito de distinguir entre ambas categorías, esto es,
personas jurídicas públicas y privadas, se han desarrollado diversas
teorías, entre ellas, vale citar: a) el origen o creación por ley o por
decisión de sus propios miembros, b) las finalidades de carácter
público en términos inmediatos o mediatos, c) las prerrogativas
estatales, d) la prestación de servicios públicos, e) las formas
solemnes, f) el control estatal, y g) el origen público o privado de sus
recursos. Este escenario dogmático es ciertamente caótico y por eso
intentaremos darle un cierto cauce. Veamos.
En un principio las personas públicas se constituyeron bajo formas
jurídicas de Derecho Público, caracterizadas por el ejercicio de
poderes públicos y cuya regulación le corresponde al Derecho
Administrativo. Sin embargo, este esquema se resquebrajó porque en
ciertos casos el Estado constituyó personas bajo formas privadas y
regidas por el Derecho Privado (empresas y sociedades del Estado,
entre otras). A su vez, el Estado reconoció el ejercicio de poderes
públicos a personas no estatales (Colegios Profesionales o
concesionarios de servicios públicos). Por eso, es necesario intentar
reconstruir este concepto sin desconocer sus casi inevitables
imperfecciones.
Creemos que los criterios más relevantes en este sentido y que nos
permiten configurar el concepto de personas jurídicas de carácter
públicoson los siguientes: su creación por acto estatal, su fin público,
sus potestades estatales, sus recursos asignados exclusivamente por
el Estado y, por último, el control estatal(57).
Sin perjuicio de debatir y dar razones sobre cuáles de estos
aspectos son o no relevantes en términos de construcción del edificio
dogmático de nuestro conocimiento y particularmente del concepto
bajo estudio, cierto es que debemos excluir las notas que están
centradas en el marco jurídico porque éste es el punto de arribo y
conclusión en el desarrollo de nuestro razonamiento. Es decir, el
régimen jurídico que debemos aplicar es el consecuente y no el
antecedente conceptual; de modo que no es posible introducir en la
idea sustancial (definición), los aspectos consecuentes (marco
jurídico) porque el grado de confusión es, entonces, mayor. Salvo que
el propio régimen jurídico establezca el concepto o las propiedades
relevantes de éste y, además, de modo explícito.
Quizás, conviene aclarar este escenario. Por un lado, el Código Civil
y Comercial no establece cuál es el criterio de distinción entre ambas
categorías o especies, es decir, público/privado. En igual sentido, las
normas del Derecho Público no dicen en qué consiste el distingo
público/privado. Sin embargo, el Código Civil y Comercial, como ya
dijimos, sí dice cuáles son los sujetos públicos y privados, pero no
explica cómo debemos ubicar en este cuadro otros sujetos no
mencionados; por caso, las sociedades del Estado, los colegios
profesionales, las cajas de previsión y las obras sociales, entre tantos
otros. Entonces, el entuerto sigue en pie y la oscuridad subsiste, salvo
cuando las leyes específicas nos dicen si el ente es público o privado
(conforme inc. a), art. 146 e inc. i), art. 148, Código Civil y Comercial).
También es cierto que el Codificador establece que las personas
jurídicas son privadas si tal carácter "resulta de su finalidad y normas
de funcionamiento". Sin embargo, entre los fundamentos del Código,
se dice que "se considera conveniente evitar una formulación de
carácter residual para establecer que todas las personas jurídicas que
no son públicas son privadas...De ahí la preferencia por una
enumeración de las personas jurídicas privadas basadas en la
legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la
personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso
técnico...".
En síntesis, las personas jurídicas públicas son los entes descriptos
en el Código y leyes especiales (art. 146) y, por su parte, las personas
jurídicas privadas son los sujetos mencionados en el Código y en otras
leyes (art. 148) y también las personas cuyo carácter privado resulte
de "su finalidad y normas de funcionamiento". El resto de los entes
son públicos o privados, según los caracteres (propiedades
relevantes) de estas categorías jurídicas.
Este criterio sobre sujetos públicos y privados es relevante por
el régimen jurídico aplicable, esto es, el Derecho Público o
Privado (reglas). Éste es el único punto cierto. En otros términos, qué
normas debemos aplicar a su personal, recursos económicos, bienes,
contratos y actos, entre otros.
A su vez, en ciertos supuestos el ente es claramente público y en
otros es privado; sin embargo, muchos entes están ubicados en zonas
de penumbras, en cuyo caso su clasificación entre estas especies o
categorías depende de grados, densidades y circunstancias. Por
ejemplo, los recursos, las potestades y el control pueden ser en parte
privados y públicos, en relación con el mismo ente. ¿Cuánto público y
privado? En tal caso, el criterio no es el carácter, sino el grado o
densidad.
Estas clasificaciones tajantes son, quizás, irrelevantes porque a
veces el marco jurídico de los sujetos es mixto, parte Derecho
Privado y parte Derecho Público. Así, ciertos aspectos son públicos
(el interés público que persigue y sus poderes de regulación, es decir,
básicamente el nexo entre el interés del Estado y el de sus
integrantes) y otros privados (el interés particular de sus miembros).
Pensemos, por ejemplo, en el poder regulatorio del ente público que,
en principio, sólo comprende el ámbito propio de éste, pero igual
repercute sobre terceros porque éstos deben observar las reglas y
cumplirlas.
Por último, entendemos, como ya hemos visto, que el criterio
distintivo entre unos y otros (personas jurídicas públicas y privadas)
surge de los elementos mencionados anteriormente y analizados en
su conjunto con cierto grado provisorio y arbitrario (creación y
regulación estatal, fin público, recursos públicos, potestades estatales
y control estatal).
Repasemos el discurso para, luego, avanzar sobre los pasos del
Codificador. En el primer escalón, distinguimos entre personas físicas
y jurídicas; en el segundo, ya en el campo de las personas jurídicas,
dijimos que éstas pueden ser públicas o privadas; y, en el tercero, en
el que estamos ubicados en este momento, los sujetos públicos
pueden ser estatales o no estatales.
Aquí, el criterio distintivo es su inserción en la estructura estatal.
Pero, ¿en qué casos debe interpretarse que el ente es parte del
Estado y sus estructuras? Los aspectos más relevantes en este
proceso de configuración del ente como sujeto estatal es el ejercicio
de funciones administrativas, su vínculo de mayor o menor
dependencia con el Estado y el mayor o menor control estatal sobre
aquél(58). Así, es posible desgranar el criterio propuesto en las
siguientes pautas: a) el carácter material de las actividades que
desarrolla el ente y b) la dependencia del Estado (esto es, la
composición de sus órganos, el control y las fuentes de
financiamiento).
En este punto de bifurcación entre sujetos públicos, estatales y no
estatales, conviene pensar que existen casos complejos por su
contenido mixto y que, por tanto, es necesario resolverlos de
conformidad con las particularidades del ente y las circunstancias del
caso.
Pues bien, si seguimos el criterio básico que desarrollamos
anteriormente cabe concluir que las personas jurídicas públicas
estatales son el Estado nacional, las provincias, los municipios, la
Ciudad de Buenos Aires, los entes autónomos y los entes
descentralizados (entes autárquicos y empresas y sociedades del
Estado). Por su parte, entre las personas jurídicas públicas no
estatales, cabe indicar a la Iglesia Católica, según surge del propio
texto del Código Civil y Comercial; los colegios o consejos
profesionales que ejercen el poder de ordenación, regulación y control
sobre el ejercicio de las profesionales liberales; las cajas de previsión;
y las obras sociales.
El Estado decide crearlos y regularlos en sus aspectos centrales,
incluso con la obligatoriedad de las personas alcanzadas de
incorporarse y contribuir a su funcionamiento, y transferirles ciertos
poderes, por caso, potestades ordenadoras, reguladoras y
sancionatorias.
Creemos que el campo de las personas públicas no estatales debe
redefinirse y ampliarse en nuestro derecho, por ejemplo, respecto de
los sujetos titulares de los medios de comunicación oficial (Radio y
Televisión Argentina Sociedad del Estado) y los propios entes de
regulación de los servicios públicos (Entes autárquicos), porque
ambos persiguen intereses colectivos de modo directo, pero
distanciándose del poder gubernamental con el propósito de cumplir
sus cometidos con criterios propios e independientes(59).
 El régimen jurídico de las personas públicas estatales es
ciertamente el Derecho Público, y a veces casi excepcionalmente, con
ciertos matices del Derecho Privado; pero, en el supuesto de las
personas públicas no estatales, éste concurre con mayor intensidad.
Es decir, éste es un claro ejemplo de régimen mixto de Derecho
público/privado. Sin embargo, definir cuál es el marco jurídico, en
términos teóricos y abstractos, es un trabajo inútil y sin sentido; por
eso, el operador debe analizar caso por caso en sus diversos
aspectos, así el marco jurídico específico de su personal, actos,
contratos y bienes(60). Por ejemplo, en el caso de los Colegios o
Consejos Profesionales, el régimen de su personal, bienes, actos,
contratos y recursos es privado (derecho privado), en tanto el modo de
constitución, ordenación, regulación y el ejercicio de potestades es
público (derecho público).
Por último, ¿existen las personas jurídicas privadas estatales?
¿Cualquier persona jurídica estatal es siempre de carácter público? En
este asunto existen básicamente dos corrientes de pensamiento. Por
un lado, el criterio de que las personas estatales son necesariamente
públicas, es decir, todo ente estatal es, sí o sí, ente público (sin
perjuicio de que el ente público puede ser o no estatal). Por el otro, el
concepto de que el ente estatal es público o privado, según el caso.
Veamos sintéticamente cuáles son las diferentes posturas y cuál es el
meollo de este asunto.
Por un lado, todos aceptamos que las personas jurídicas o de
existencia ideal pueden ser de carácter privado o público, y que estas
últimas son estatales o no estatales, más allá de los pareceres de
cada intérprete. Sin embargo, el problema nace casi crudamente
cuando nos encontramos ante el desafío de ubicar en este cuadro, en
principio sin mayores controversias, a los entes estatales industriales y
comerciales. Entonces, en este contexto, los caminos se entrecruzan
del siguiente modo:
(a) las empresas y sociedades del Estado son entes públicos no
estatales porque persiguen fines comerciales e industriales y no
estrictamente estatales,
(b) las empresas y sociedades del Estado son entes públicos
estatales descentralizados, más allá del carácter autárquico o no, en
razón del fin estatal, comercial e industrial que persiguen; por último,
el camino quizás menos explorado,
(c) las empresas y sociedades del Estado constituyen entes
privados estatales.
 Este debate es, en principio, relevante por el régimen jurídico
aplicable; de todos modos, creemos que debe abandonarse respecto
de las Empresas y Sociedades del Estado por las siguientes razones:
Primero, el proceso de privatizaciones realizado durante la década
de los noventa en la Argentina disolvió el modelo industrial y comercial
del Estado, salvo ciertas excepciones.
Segundo, es cierto que actualmente el Estado ha retomado ciertas
actividades comerciales e industriales con carácter transitorio y bajo
un ropaje distinto, esto es, las sociedades anónimas de propiedad
estatal (ley 19.550) y, a su vez, creó excepcionalmente nuevas
sociedades del Estado (ley 20.705; ADM-1013).
Tercero, es necesario poner nuestro esfuerzo básicamente en
descubrir nuevos horizontes en el marco de los entes públicos no
estatales y profundizar su marco jurídico mixto. Este ente es un
instrumento necesario y conveniente con el objeto de crear nuevos
mecanismos de participación plural e igualitaria en el marco del
Estado, igual que ocurre con los entes autónomos cuyo desarrollo es
cada vez mayor en el Estado moderno. Los entes de carácter no
estatal —o quizás, dicho con mayor precisión, no gubernamental—
son, en cierto sentido, más participativos, pluralistas e independientes
de los poderes políticos y económicos.
Sin embargo, el debate renace como veremos más adelante con la
creación de las sociedades anónimas de propiedad del Estado
incorporadas con carácter permanente en las estructuras estatales.
Recapitulemos. El Derecho Administrativo es el conjunto de normas
que regulan las funciones del Poder Ejecutivo. En el presente punto
estamos intentando ver cuál es el alcance de este concepto; así, si el
Ejecutivo y el Derecho Administrativo sólo comprenden los órganos
propios y entes estatales o, además, otros sujetos. Entendemos que el
Poder Ejecutivo comprende al Estado central y a los entes públicos
estatales. En tal sentido, el concepto de funciones administrativas es
coincidente con el criterio de organización y estructuras
administrativas y, a su vez, con el ámbito del Derecho Administrativo.
Sin embargo, en ciertos supuestos no existe ese hilo de identificación
entre estos conceptos, así ocurre cuando el Estado transfiere sus
competencias en sujetos que no son parte del aparato estatal.
Por ejemplo, los entes públicos no estatales no son parte del Poder
Ejecutivo, pero ejercen potestades públicas en tanto el Estado les
transfiere ciertas funciones administrativas y, consecuentemente, en
ese ámbito debe aplicarse el Derecho Administrativo.
 En otros términos, el Estado en ciertos casos decide traspasar
poderes a personas públicas no estatales (colegios profesionales), o
incluso personas privadas (los escribanos, los síndicos, los
concesionarios de servicios públicos), en cuyo caso se trata del
ejercicio privado de funciones públicas. En el primer caso, aplicamos
el marco jurídico mixto del Derecho Público y Privado. En el segundo,
básicamente, Derecho Privado porque el sujeto jurídico es privado,
pero con matices propios del Derecho Público respecto de ciertas
funciones de contenido público.

VIII. LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN ESTATAL

El Estado como organización burocrática nació junto con el
concepto del Estado moderno, es decir, en el siglo XV, y logró luego
consolidarse en el nuevo esquema del Estado Liberal como
consecuencia del crecimiento de sus fines, funciones y estructuras.
Así, en el marco de este último período histórico, el Estado
incorporó cada vez más competencias y agentes en un cuadro de
organización más complejo y cuyos caracteres son, por un lado, el
principio jerárquico de las estructuras como sucedáneo del modelo
militar, es decir, de corte piramidal y con cargos unipersonales. En
verdad, antes del Estado Liberal, el cuerpo burocrático estatal estuvo
integrado básicamente por órganos colegiados (Consejos). Por el
otro, el principio de división del trabajo entre los distintos órganos y
departamentos.
Pues bien, el concepto de organización estatal y su desarrollo
teórico se apoyó en los siguientes pilares:
a) el principio de división del trabajo entre sus diversas estructuras
llamadas básicamente órganos administrativos. Así, el poder se
distribuyó entre un conjunto de órganos. Sin embargo, es evidente que
el reparto de funciones puede crear actuaciones sin coordinación, por
eso, es necesario reunificar el trabajo estatal y darle carácter
coherente por medio de otras herramientas, ¿cuáles son esos
instrumentos?;
b) el principio jerárquico como modo de articular esas unidades; y,
finalmente;
c) el principio de uniformidad de las reglas y de responsabilidad e
idoneidad de sus agentes(61).
 El régimen centralizado (jerárquico) fue luego matizado con
estructuras descentralizadas de distribución del poder, llamadas
comúnmente entes autárquicos o descentralizados, junto con la
incorporación de órganos colegiados. ¿Por qué? Por razones de
eficacia, economía y eficiencia y, más adelante, por la participación
individual y colectiva en las estructuras estatales. Las directrices
centrales del nuevo modelo (centralización con trazos
descentralizados) son la especialidad, independencia e idoneidad
técnica de los entes estatales.
Sin embargo, el modelo de Estado desarrollado en los países
anglosajones es históricamente más horizontal, más descentralizado y
menos jerárquico que en el Derecho continental europeo y
Latinoamericano. Es decir, básicamente un sistema de organización
estatal descentralizado con modulaciones.
El criterio básico de distinción entre centralización y
descentralización de las estructuras es el grado de autonomía de las
unidades de organización (órganos o entes) en relación con el poder
central, esto es, con el Presidente. Así, el ente cercano es
concentrado y, si es lejano, es descentralizado. Claro que entre ambos
extremos, como siempre ocurre, hay muchos matices. Entonces, más
allá de estos repliegues, debemos preguntarnos cuál es el punto de
inflexión que nos permite pasar de un estadio e ingresar en el otro.
¿Cuándo ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a convertirse en
un ente descentralizado? Esto ocurre cuando el ordenamiento jurídico
reconoce personalidad, es decir, capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones en el marco de las relaciones jurídicas.
Entonces, es posible, aunque con cierta arbitrariedad y obviando
conscientemente los matices propios de cada país, afirmar que existen
básicamente dos modelos de organización estatal. Uno de corte
jerárquico y vertical, y el otro más horizontal y autónomo. El primero,
es como ya adelantamos, de origen continental europeo. El otro es
propio del sistema norteamericano a través de las agencias
independientes, creadas sobre ciertos sectores o actividades, que
ejercen potestades legislativas, ejecutivas y judiciales alejadas del
Congreso, pero especialmente del Poder Ejecutivo.
En los Estados modernos, ciertamente complejos, el modelo no es
centralizado o descentralizado en términos absolutos, sino que se
entremezclan técnicas e instrumentos de unos y otros.
 IX. EL MODELO BÁSICO EN NUESTRO PAÍS
¿Qué ocurre en nuestro país? El propio Convencional nos indicó
ciertas pautas preliminares sobre cómo estructurar el Estado en el
ámbito del Poder Ejecutivo. En efecto, por un lado, el texto
constitucional creó tres órganos en el esquema institucional, a saber:
a) el Presidente, b) el Jefe de Gabinete de Ministros y c) los
Ministros. Por el otro, el Convencional previó el dictado de una Ley de
Ministerios que debe crear los órganos administrativos inferiores.
Puntualmente, en este aspecto, la Constitución dice que: 1) el Jefe de
Gabinete de Ministros debe enviar al Congreso el proyecto de ley de
ministerios, previo tratamiento en acuerdo general de Ministros y
aprobación del Poder Ejecutivo; y, por su parte, 2) el Legislativo debe
aprobar la ley de ministerios y, en particular, crear, suprimir y fijar las
atribuciones de los empleos(62).
A su vez, el principio jerárquico que nos permite enhebrar las
funciones de los órganos y que nace, entre otros y sólo como ejemplo,
de los siguientes preceptos: 1) el Presidente es el Jefe Supremo de la
Nación, el Jefe del Gobierno y el responsable político de la
Administración general del país, 2) el Jefe de Gabinete es quien ejerce
la Administración general del país y, por último, 3) los Ministros "no
pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones".
Por su parte, el principio de división del trabajo está plasmado en la
distribución de competencias entre esos órganos, en tal sentido y
básicamente, los arts. 99, 100 y 103, CN. Recordemos que las
competencias del Poder Ejecutivo son aquellas que surgen de modo
expreso e inclusive implícito del texto constitucional.
Por último, la Constitución incluyó también ciertos entes
descentralizados y autónomos, tales como los entes de regulación, el
Banco Central y las Universidades.
En síntesis, el modelo está integrado por la Administración central
compuesta por órganos administrativos y la Administración
descentralizada (entes públicos estatales), es decir, entes autónomos
y autárquicos. Entre nosotros, entonces, el sistema es básicamente
centralizado con matices o técnicas de descentralización. Sin
embargo, más allá de ello, el principio constitucional es la libertad de
formas según el criterio a seguir por el propio Legislador.

X. LA DISTINCIÓN ENTRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

 En nuestro ordenamiento positivo no se ha distinguido
históricamente entre los conceptos de Gobierno y Administración.
Así, la Constitución de 1853/60 sólo establecía las jefaturas de
Estado, Administración Pública, Fuerzas Armadas y de la Ciudad de
Buenos Aires. Tras la reforma de 1994, el Convencional desdobló la
jefatura de la Administración Pública e incorporó la jefatura de
Gobierno.
En efecto, la Constitución actual dice que el Presidente es el
responsable político de la Administración general del país y, por su
parte, el Jefe de Gabinete es quien ejerce la Administración. A su vez,
el Presidente es el Jefe del Gobierno (arts. 99 y 100, CN).
Este esquema tiene dos pilares centrales. Por un lado, el Gobierno
que, por su origen y legitimidad democrática, debe planificar y diseñar
las políticas públicas y, a su vez, dirigir y conducir la Administración
general del país. Por el otro, la Administración Pública que debe
ejecutar las políticas públicas. Consecuentemente, el Presidente es el
Jefe de Gobierno y el responsable político de la Administración
Pública. Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros es el
responsable de su ejercicio (Administración Pública) a través de las
estructuras administrativas.
Pues bien, el Gobierno debe completar (planificar) y aplicar las
políticas públicas definidas por el Congreso y, en tal sentido, ordenar a
la Administración Pública. Y ésta debe obrar según criterios de
legalidad, objetividad e imparcialidad. La legalidad supone el
cumplimiento del ordenamiento jurídico; la objetividad el respeto a los
fines y la valoración de los intereses comprometidos. Por último, la
imparcialidad es la posición del agente frente al caso concreto.
Sin embargo, es importante advertir que este criterio no nos debe
llevar a desarrollar teorías restrictivas del control judicial, por ejemplo
el concepto de los actos políticos no sujetos a control (es decir los
actos dictados por el Gobierno, también llamados actos institucionales
o de gobierno, distinguiéndolos así de los actos administrativos,
emitidos por la Administración). Este criterio carece de fundamentos,
sin perjuicio de que los jueces respeten el núcleo de oportunidad o
mérito propio de los otros poderes.
En síntesis, es posible afirmar que el Gobierno es quien debe
contribuir con el legislador en la planificación de las políticas públicas y
la Administración debe responder por su cumplimiento. En este punto,
cabe remitirnos al Tomo I, Capítulo IV, apartado X; X.1., de este
Tratado.
 XI. EL DESARROLLO DEL MODELO. LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
Creemos que desde un punto de vista lógico y didáctico conviene
distinguir entre, por un lado, las estructuras estatales y, luego por el
otro, las técnicas de distribución de las competencias en el marco de
organización fijado por el Legislador. Si pudiésemos representarlo
gráficamente, debiéramos dibujar un conjunto de casilleros
(organigrama) y, después, rellenarlo con las funciones. Así, primero el
modelo estructural y, tras éste, las competencias.
Sin embargo, y más allá de este esfuerzo, el modelo estructural
(compuesto básicamente por los órganos y entes estatales) es
inseparable de los modos distributivos de competencias
(desconcentración y descentralización). Es decir, el concepto de
órgano no puede escindirse de las ideas de desconcentración de
competencias estatales y, a su vez, la categoría de ente está
entrelazada necesariamente con la descentralización estatal.
Entonces, digámoslo más claro, cuando el Legislador establece las
estructuras del Estado, trátese de órganos o entes, define
consecuentemente, sí o sí, el modelo de distribución competencial. De
tal modo que si el Legislador creó órganos, a su vez, desconcentró
potestades; y si creó entes, pues entonces, descentralizó
competencias. En este contexto, estamos tratando de distinguir entre
las técnicas estructurales y las herramientas de distribución de
funciones.
La teoría de la organización estatal debe construirse con el uso de
dos instrumentos teóricos básicos, el órgano y el ente. Como ya
dijimos, el concepto de órgano surge del propio texto constitucional y
de la Ley de Ministerios. A su vez, los entes nacen de la Constitución y
de las respectivas leyes o decretos de creación. La diferencia esencial
consiste en que los órganos no tienen personalidad jurídica
propia sino que forman parte del Estado que sí es sujeto de derecho
(persona jurídica pública estatal); mientras que los entes, por su parte,
sí revisten el carácter de personas jurídicas y, consecuentemente, son
capaces de establecer por sí relaciones jurídicas (es decir, adquirir
derechos y contraer obligaciones por sí mismos y no de modo mediato
por intermedio del Estado). Recordemos que el propio Código Civil y
Comercial dice que "el Estado nacional" y "las entidades autárquicas",
entre otros, son personas jurídicas de carácter público. Partiendo de
estos conceptos es común distinguir entre las ideas de Administración
centralizada y descentralizada.
 Cabe sí aclarar que el concepto de Administración no tiene valor
jurídico en términos de subjetividad o personalidad, por eso, es más
preciso utilizar los conceptos de Estado, órganos y entes. Cierto es
que, de todos modos, centramos nuestro estudio en el modelo de
organización del Poder Ejecutivo, de conformidad con los términos en
que definimos el objeto del Derecho Administrativo. Así, habitualmente
no incluimos el desarrollo del modelo de organización del Poder
Legislativo (por caso, los órganos de ese poder, entre ellos, el
Presidente, el Vicepresidente, los secretarios, los directores y las
comisiones permanentes de trabajo); ni tampoco del Poder Judicial en
ejercicio de las funciones materialmente administrativas. Es decir, el
punto de estudio es el modelo de organización del Poder Ejecutivo. En
el marco de éste existen órganos y entes que son parte de él, sin
perjuicio de que los primeros no tienen personalidad jurídica, sino sólo
cierto grado de subjetividad, y los segundos sí son personas jurídicas.
Cierto es que el Convencional en 1853 y luego en 1994 utilizó el
concepto de Administración en el propio texto constitucional; así, el
art. 86, CN, decía que "el Presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones... a su cargo la administración general del país". Por su
parte, los arts. 99 y 100 del texto actual dicen que "el Presidente... es
el... responsable político de la administración general del país" y que el
Jefe de Gabinete ejerce "la administración general del país". ¿Cuál es,
entonces, el sentido del concepto de Administración? El sentido es
describir ciertas funciones estatales, en principio, propias del Poder
Ejecutivo.
El Estado centralizado es aquel que está integrado por los órganos
estatales y, por su parte, el Estado descentralizado está compuesto
por entes estatales. Como ejemplos de órganos podemos citar los
ministerios, las secretarías de Estado, las subsecretarías, las
direcciones y así, sucesivamente, en el orden jerárquico decreciente.
Entre los entes, cabe mencionar los entes de regulación de los
servicios públicos (el Ente Nacional de Regulación de la Energía
Eléctrica, el Ente Nacional de Regulación del Gas, la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones, la Comisión Nacional de Regulación
del Transporte y el Organismo de Regulación de los Servicios
Nacionales Aeroportuarios, entre otros) y la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP).
A su vez, cuadra aclarar que junto con estos instrumentos
estructurales coexisten otros modos de organización con diversos
matices. Por caso, en el marco del Estado centralizado hay órganos
concentrados y desconcentrados, según su grado de proximidad o
distanciamiento de la figura del Presidente. Y en el esquema de la
descentralización cabe citar, además de los entes autárquicos, los
entes no autárquicos y autónomos con mayor grado de alejamiento del
Presidente.
Agreguemos, por último, en el marco de las descentralizaciones y
con el objeto de completar sucintamente el cuadro propio de la
organización del Estado, el desarrollo de las actividades industriales y
comerciales según su modo de organización; esto es, las empresas
del Estado, las sociedades de economía mixta, las sociedades del
Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria
y, por último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado.
Analicemos caso por caso.
A título de síntesis, es posible clasificar las personificaciones
estatales y su régimen jurídico consecuente en los siguientes
términos:
a) personificaciones propias del Derecho Público con régimen de
Derecho Público,
b) personificaciones propias del Derecho Público con aplicación
básicamente de Derecho Privado y
c) personificaciones propias del Derecho Privado con régimen de
Derecho Privado.
De todos modos, es importante advertir que, en nuestro país, no
existe un desarrollo regulatorio planificado y racional del modelo de
organización estatal sino que, por el contrario, éste se ha construido
en términos desordenados, singulares y empíricos. En efecto, el
Legislador no ha aprobado una regulación general sobre los entes
autárquicos, autónomos o las nuevas sociedades de propiedad
estatal. Sin embargo, sí lo ha hecho respecto de las empresas y
sociedades del Estado.
Por nuestro lado, creemos que no sólo es conveniente por razones
de sistematización sino necesario en términos jurídicos, que el
Legislador cree marcos jurídicos básicos por géneros, sin perjuicio de
las singularidades de las diversas especies y casos particulares y,
luego, encajar en ese cuadro los distintos entes instrumentales.

XII. LOS ÓRGANOS ESTATALES

XII.1. El concepto de órgano
El órgano es básicamente el centro de imputación de competencias
estatales (aspecto objetivo) que está integrado por personas físicas
(aspecto subjetivo) y que dispone de ciertos medios o recursos
(aspecto material). El órgano es parte de la estructura del Estado y no
tiene personalidad jurídica propia, sin perjuicio de que sí posee cierto
grado de subjetividad. Por ejemplo, el Ministerio del Interior, la
Secretaría de Salud y la Dirección Nacional del Registro de la
Propiedad Automotor son, entre tantos otros, órganos
(63)
administrativos .
El órgano es, entonces, un concepto jurídico complejo porque está
compuesto por las personas físicas que son los titulares del órgano, el
conjunto de funciones o poderes públicos y los elementos materiales
de que se vale el titular con el objeto de ejercer estas funciones(64).
Los órganos son parte de la Administración de carácter centralizado,
en contraposición con el Estado descentralizado que está integrado
por los entes con personalidad y que se encuentran ubicados más
lejos de los órganos centrales y del Presidente. Sin perjuicio de ello,
los entes también son parte del Poder Ejecutivo. Cabe aclarar,
cuestión que luego estudiaremos con más detalle, que los entes
descentralizados, comúnmente y en el marco de sus estructuras
internas, están desagregados en órganos.
Los órganos estatales centralizados son parte del sujeto jurídico
Estado Nacional y no tienen, por consiguiente, personalidad jurídica
propia ni diferente de aquél(65).
Si bien los órganos no poseen personalidad jurídica y no son sujetos
de derecho, sí tienen cierto grado de subjetividad como mencionamos
en los párrafos anteriores. Esto trae dos consecuencias en términos
jurídicos: a) por un lado, los órganos pueden relacionarse entre sí, es
decir, órganos con órganos configurándose entonces relaciones
interorgánicas, pero siempre que estén contenidos por el mismo sujeto
jurídico. Así, por ejemplo, los órganos del Estado nacional entre sí o
los órganos del mismo ente descentralizado; y b) por el otro, es
posible trasladar e imputar su voluntad al Estado, es decir, al sujeto de
derecho(66).
XII.2. Los tipos de órganos
En este capítulo simplemente plantearemos cuestiones básicas de
distinción entre los órganos. Por ejemplo, éstos pueden clasificarse
en unipersonales o colegiados. Así, existen órganos unipersonales
integrados por un solo sujeto y órganos colegiados compuestos por
dos o más personas. El órgano colegiado es un concepto excepcional
en el modelo clásico de organización estatal centralizado y con unidad
de mando, pero no rompe este cuadro sino que introduce matices
propios.
Los órganos colegiados plantean cuestiones específicas, tales como
su composición ciertamente de carácter complejo (el órgano está
compuesto comúnmente por el Presidente, el secretario y el pleno); el
procedimiento de constitución y celebración de sus reuniones o
sesiones (convocatoria, orden del día y el quórum para sesionar); y,
por último, el procedimiento de deliberación y toma de decisiones
(mayorías para resolver, registros y actas).
Los órganos también pueden clasificarse entre representativos y no
representativos, según el criterio de selección de sus titulares. Por otro
lado, es necesario distinguir entre los órganos técnicos que deben
actuar no sólo con imparcialidad sino, además, con ciertos rasgos
autónomos respecto de los otros órganos; y, en particular, de sus
superiores (por ejemplo, el Procurador del Tesoro, las unidades de
control interno y los jurados de oposición, entre otros).

XII.3. ¿Cuál es el poder competente para crear órganos estatales?

Ante todo cabe distinguir entre, por un lado, el poder para crear los
órganos del Estado y, por el otro, el poder para designar las personas
físicas que habrán de ocupar esos lugares. La Constitución dice que el
Congreso es competente para crear o suprimir empleos y fijar sus
atribuciones (art. 75, inc. 20). A su vez, éste debe sancionar la ley de
ministerios que es el instrumento normativo típico de desconcentración
de competencias, es decir, distribución de funciones entre órganos
estatales. A ello debe sumarse que, como ya explicamos, el Poder
Ejecutivo no tiene una zona de reserva en el ámbito de las
regulaciones. En conclusión, por tales razones y sin necesidad de
agregar más argumentos, cabe afirmar que el Congreso es el poder
competente para crear los órganos administrativos (estructura y
funciones).
Es decir, el Congreso es quien ejerce la potestad de organización
del Estado, o sea, el poder de creación, ordenación y regulación de los
órganos estatales. A su vez, el Congreso es quien debe aprobar las
partidas presupuestarias correspondientes, sin perjuicio de que en
ciertos casos sólo prevé créditos globales, luego distribuidos por el
Poder Ejecutivo. En síntesis, este poder debe ser ejercido por el
Congreso por razones de legitimidad, sistematización, racionalidad y,
básicamente, derechos fundamentales, y de conformidad con el texto
constitucional.
Respecto de la designación de los agentes públicos, es necesario
que el operador interprete en términos armónicos las siguientes
cláusulas constitucionales. Por un lado, el inc. 7 del art. 99, CN y, por
el otro, el inc. 3 del art. 100, CN. Veamos cómo hacerlo. El primero de
estos textos dice que el Presidente nombra y remueve por sí solo a los
empleados "cuyo nombramiento no esté reglado de otra forma por
esta Constitución", y el segundo establece que el Jefe de Gabinete
efectúa "los nombramientos de los empleados de la administración,
excepto los que correspondan al Presidente". ¿Cómo debe
desentrañarse este entuerto normativo? Pensémoslo en estos
términos. En primer lugar, el Jefe de Gabinete debe nombrar a todos
los agentes públicos, salvo aquellos cuyo nombramiento esté reglado
de otro modo (los agentes cuya designación corresponda
constitucionalmente al Presidente). Así, ya sabemos que el principio
es que el Jefe de Gabinete es quien debe nombrarlos. Resta,
entonces, fijar cuál es el alcance de las excepciones. El Presidente
debe nombrar y, en su caso, remover, según el mandato constitucional
y legal, a los siguientes agentes: al Jefe de Gabinete, los ministros, los
secretarios y los subsecretarios de Estado. También debe designar
jueces, militares y diplomáticos, con acuerdo del Senado.
En este contexto, cabe también preguntarse si el Presidente puede
nombrar agentes públicos arrogándose las atribuciones del Jefe de
Gabinete de Ministros. Creemos que no es posible por dos razones.
Primero, según nuestro criterio, el Presidente no puede avocarse al
conocimiento de los asuntos que tramite el Jefe de Gabinete porque
no existe nexo jerárquico entre ambos. Segundo, por más que
interpretemos que el Presidente es el superior jerárquico del Jefe de
Gabinete, igualmente no es plausible que aquél se avoque porque la
competencia bajo estudio fue atribuida al Jefe de Gabinete por el
propio Convencional(67). En tal caso, la avocación rompería el principio
de legalidad constitucional.
En síntesis, el Legislador debe crear los órganos y el Jefe de
Gabinete o, en ciertos casos, el Presidente designar a los agentes
públicos.

XII.4. La relación entre los órganos estatales. La jerarquía, la

dirección, la coordinación y la cooperación
En este punto de nuestro análisis, cabe preguntarse cuál es el
criterio que nos permite articular a los órganos y sus actuaciones entre
sí. Así, el principio instrumental básico es el criterio jerárquico que
brinda unidad en el ejercicio de las funciones estatales y le imprime
contenido coherente a las actuaciones del Estado.
Pero ¿qué es la jerarquía? Es el modo de relación jurídica interna
entre los órganos estatales. Es decir, el Estado, como ya sabemos,
está estructurado por órganos que se ubican en distintos niveles o
grados de poder de modo piramidal y, en cuya cúspide, se encuentran
el Presidente como responsable político de la Administración y el Jefe
de Gabinete que es quien ejerce la Administración general del país.
En este cuadro existen grados o categorías superiores e inferiores
de modo que un órgano que está ubicado en un cierto orden de la
escala jerárquica o escalafón burocrático está por debajo de unos,
pero por encima de otros. El superior jerárquico debe dirigir, ordenar y
controlar al inferior. Por ejemplo, el Secretario de Estado está situado
por debajo del Ministro, pero sobre los Subsecretarios de Estado y,
así, sucesivamente. A su vez, el órgano superior ejerce un conjunto de
competencias propias y, además, el orden jurídico le reconoce las
competencias del órgano inmediato inferior. Es decir, el órgano
superior está por sobre el inferior y contiene todas las competencias
de éste. Así, el Presidente posee todas las competencias (esto es, el
ámbito más amplio posible) y, en tanto descendamos en el escalafón
de grado en grado, el inferior posee campos más reducidos, concretos
y limitados, sin perjuicio de que existe identidad de objeto material.
Así, la jerarquía supone identidad de competencias materiales y
superioridad de unos sobre otros en razón de los intereses públicos
específicos de cada órgano.
 Dos aclaraciones. (A) Por un lado, si bien el modo de relación entre
órganos es básicamente el nexo jerárquico; no es así tratándose de
órganos con funciones materialmente diferentes (por ejemplo, por
especialidad o idoneidad). Veamos: el Ministro de Salud y el
Secretario de Salud están relacionados por el hilo jerárquico; sin
embargo, entre el Ministro de Salud y el Secretario de Finanzas, cuyas
competencias materiales no son coincidentes, no existe vínculo
jerárquico alguno. ¿Cuál es, entonces, el modo de interacción entre
éstos? El principio de cooperación o colaboración que incluye, por
ejemplo, el deber de información entre los órganos estatales.
En efecto, la cooperación excluye el poder de mando y se apoya en
la colaboración entre órganos, entes y órganos, y entes entre sí. En
particular, este instrumento de interrelación (cooperación) procede,
entre otros, en los siguientes casos: a) entre órganos del mismo sujeto
jurídico, pero con distintas funciones materiales, b) entre órganos que
son parte de sujetos jurídicos diferentes, así, por ejemplo el
Subsecretario de Estado y el gerente de un ente descentralizado y,
por último, c) entre entes descentralizados.
Este mandato es obligatorio porque nace implícitamente del
ordenamiento jurídico. ¿En qué consiste la cooperación? En el deber
de informar, asistir, asesorar, participar, planificar y, en su caso,
ejecutar decisiones de otros. Todo órgano debe colaborar con los
otros, sin perjuicio de que, en ciertos casos, se creen cuerpos mixtos
que persiguen ese propósito o se celebren convenios con ese alcance,
es decir, técnicas más complejas y formales de cooperación.
En otros supuestos el modelo prevé técnicas de coordinación entre
órganos y entes con competencias materiales diferentes pero
interdependientes. La coordinación es expresión del poder jerárquico
del superior respecto de los inferiores comunes o de tutela y,
consecuentemente, supone cierto poder de mando de unos sobre
otros y es, por tanto, de cumplimiento obligatorio.
Pero, ¿qué es la coordinación? Es el ejercicio de las competencias
propias de cada órgano o ente en términos no contradictorios con los
otros, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de
fines convergentes. Es decir, el órgano o ente ejerce sus
competencias, pero respetando las competencias y los fines de los
otros, de modo informal o formal. En especial, el criterio de
coordinación es formal cuando las competencias entre órganos o
entes son de carácter concurrente.
Así, la coordinación comprende, entre otras técnicas específicas, las
políticas de programación y planificación estatal, la creación de
órganos de coordinación o la intervención de otros órganos estatales
en el trámite de decisión. La coordinación permite, así, decisiones y
acciones conjuntas y homogeneidad de carácter técnico.
En otros términos, el criterio de unidad es posible por el postulado
jerárquico, pero cuando éste no procede porque, por ejemplo, no
existe identidad de funciones materiales o vínculo jerárquico entre
órganos, entonces, es necesario utilizar las técnicas de cooperación y
coordinación con el objeto de hilvanar las conductas de los órganos y
entes estatales. Estos principios están implícitos en el ordenamiento
jurídico.
En efecto, el postulado jerárquico, sin perjuicio de su carácter
central, debe completarse con los criterios instrumentales de
coordinación y cooperación entre órganos. Igual criterio debe seguirse,
verbigracia, entre órganos que son parte de distintos sujetos jurídicos;
así, el Subsecretario de Salud y el Director de la AFIP.
Finalmente, el poder de coordinación debe estar previsto en las
normas jurídicas, salvo que esté presente el vínculo jerárquico o de
tutela, en cuyo caso es posible inferirlo de éste.
(B) El segundo punto es cómo desentrañar la cúspide de la pirámide
según el texto constitucional de 1994. En el marco de la Constitución
de 1853, es claro que el punto más alto es ocupado por el Presidente;
sin embargo, el Convencional introdujo la figura del Jefe de
Gabinete y, entonces, el interrogante es cuál de los dos está situado
en la cúspide o, en su caso, si ese escalón debe ser compartido entre
éstos.
Cierto es que la relación entre ambos órganos, es decir, el
Presidente y el Jefe de Gabinete, es un tema controvertido ya que casi
todos los autores y el propio Poder Ejecutivo han interpretado que el
Presidente es el superior jerárquico del Jefe de Gabinete de Ministros.
Sin embargo, creemos que entre ambos órganos existe una relación
de coordinación y no de jerarquía.
Pues bien, más allá de esta cuestión puntual y volviendo al núcleo
duro del concepto jerárquico, justo es decir que el Presidente es el
órgano de mayor jerarquía del Estado y que, consecuentemente, no
es el inferior respecto de ningún otro órgano o poder. El resto de los
órganos sí cumplen un papel bifronte en el organigrama estatal; así, el
ministro de cualquier departamento es el inferior del Presidente y, a su
vez, el superior del resto de los órganos de su ramo; es decir,
secretarios, subsecretarios y directores, entre otros. En particular, el
ministro es el superior jerárquico inmediato del secretario de Estado;
éste del subsecretario; éste del director; y, así, sucesivamente. En el
otro extremo de la escala (base de la pirámide) está ubicado el órgano
menor, es decir, el inferior de entre todos que obviamente no ejerce
potestades de mando sobre ningún otro.
El principio de jerarquía supone básicamente la potestad de mando
de los superiores y el consecuente deber de obediencia de los
inferiores, de modo que existe un estado de subordinación de unos
respecto de otros. Cabe señalar también que el vínculo jerárquico
exige que los órganos que están ubicados en distintos niveles o
grados tengan atribuida igual competencia en razón de la materia,
configurándose así una línea común vertical
(ascendente/descendente).
Vale preguntarse, además, si el poder jerárquico corresponde al
órgano superior respecto del inferior inmediato o alcanza a cualquier
otro órgano inferior en el recorrido descendente del camino (línea
estructural descendente). Por ejemplo, ¿puede el ministro ejercer ese
poder sobre el subsecretario o sólo alcanza al secretario? Creemos
que el hilo jerárquico no debe romperse, de modo que superiores e
inferiores deben respetarlo y, consecuentemente, moverse entre
superiores e inferiores inmediatos porque, en caso contrario, el
modelo es de conducción doble y, por tanto, más ineficiente. Por
ejemplo, en tal caso, el subsecretario recibiría simultáneamente
órdenes del secretario y el ministro. Pues bien, es más razonable que
el ministro le dé órdenes al secretario y éste a su vez, conforme las
instrucciones del ministro, le dé las instrucciones al subsecretario. En
síntesis, el superior ejerce poder jerárquico sobre todos sus inferiores,
pero por medio de los órganos jerárquicos intermedios.
Cabe aclarar que el principio jerárquico es propio del modelo de
organización del Poder Ejecutivo pero no, así, de los otros poderes del
Estado (Poder Judicial, Legislativo y Ministerio Público) o, en su caso,
sólo es aplicable de modo residual o excepcional, según el marco
jurídico vigente, respecto de ciertas funciones y estructuras de los
otros poderes(68). A su vez, entre el Estado central y los entes
descentralizados no existe vínculo jerárquico sino simplemente nexo
de control, llamado comúnmente tutela administrativa.
Pero, ¿cuál es el contenido de la jerarquía? La jerarquía, como ya
hemos dicho, es un modo de relación entre los órganos ubicados en
los niveles o grados del escalafón (superior/inferior)(69). ¿Cuál es,
entonces, el alcance de ese poder? Veamos: el superior jerárquico
puede respecto al órgano inferior, en principio y en términos teóricos:
a) designar y remover al agente que ocupa el órgano inferior,
b) dictar instrucciones de alcance general mediante resoluciones,
planes o programas,
c) dar órdenes de alcance particular respecto de asuntos concretos,
 d) coordinar las funciones de órganos inferiores entre sí de modo de
darle unidad de acción,
e) controlar o fiscalizar el desempeño del inferior,
f) aplicar sanciones al inferior,
g) transferir competencias propias en el órgano inferior (delegación),
h) avocarse respecto de cuestiones propias del inferior (avocación),
i) revocar, modificar o sustituir las decisiones del inferior por petición
de parte interesada a través de los recursos administrativos o
reclamos, por razones de legalidad u oportunidad y, por último,
j) resolver los conflictos de competencias entre órganos inferiores,
siempre que sea el superior jerárquico común.
Por su parte, el inferior debe obedecer al superior, según dice el
Derecho Administrativo, e incluso el Derecho Penal —en los términos
del capítulo sobre "Abuso de autoridad y violación de los deberes de
los funcionarios públicos" del Código Penal—, pero sólo en el marco o
por aplicación del principio de legalidad, de modo que el inferior no
debe cumplir las órdenes claramente ilegales dadas por sus
superiores.
En síntesis, el poder jerárquico supone ordenar las conductas
del inferior, coordinarlas y controlarlas.
Esta descripción de corte teórico sobre el modelo jerárquico y su
contenido debe matizarse según el ordenamiento jurídico vigente. Por
caso, en nuestro medio jurídico, el superior jerárquico inmediato no
ejerce las competencias descriptas en el apartado (a) sobre
designación del inferior. A su vez, en los supuestos detallados en los
puntos (g) y (h), esto es, delegaciones y avocaciones, sólo puede
hacerlo en los términos que prevé la Ley de Procedimientos
Administrativos(70). Así, es válido advertir que ningún modelo es
absolutamente lineal sino que existen muchos matices. Por ejemplo,
entre nosotros, la Inspección General de Justicia es un órgano que
depende del Subsecretario del área; sin embargo, éste no puede
avocarse al conocimiento de las causas que tramiten ante la
Inspección y, a su vez, los particulares interesados no pueden
interponer recursos administrativos contra las resoluciones del
Inspector ante el Subsecretario(71).
Puntualmente, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos
(decreto 1759/1972) establece que el órgano superior podrá: 1) dirigir
o impulsar la acción de sus inferiores mediante órdenes, instrucciones,
circulares y reglamentos internos, 2) delegar facultades, 3)
intervenirlos y, por último, 4) avocarse al conocimiento y decisión de
sus asuntos(72).
En el marco del concepto jerárquico, que hemos desarrollado
anteriormente en el campo teórico y, luego, en el derecho positivo, el
ordenamiento jurídico establece a su vez y en ciertos
casos límites sobre el alcance de este poder. Por ejemplo, cuando el
órgano inferior tiene atribuidas competencias con carácter exclusivo.
Comúnmente, el Legislador reconoce potestades exclusivas en los
órganos inferiores en los siguientes supuestos: (a) órganos con
competencias decisorias y exclusivas expresas, (b) órganos con
facultades de asesoramiento, (c) órganos con competencias de
selección y (d) órganos con funciones de especialidad técnica o
científica. La idea del Legislador es básicamente preservar el criterio
independiente de las opiniones o decisiones del órgano inferior
respecto de sus superiores.
El criterio jerárquico es reemplazado en estos casos por el concepto
de dirección entre órganos. Es decir, aquí no se rompe el vínculo
jerárquico, pero sí se recorta fuertemente. En particular, los Estados
con organizaciones más modernas combinan el principio jerárquico
con el de dirección de los órganos superiores respecto de los
inferiores. Este criterio de conducción o dirección comprende la
fijación de límites externos por el órgano superior sobre el inferior, de
conformidad con el fin perseguido y el marco jurídico pero, en ningún
caso, sobre el contenido de la decisión. En otras palabras, el órgano
superior simplemente dirige, pero no puede predeterminar el contenido
de las decisiones del órgano inferior a través de sus órdenes o
directivas. Puntualmente, el órgano superior puede
controlar, sancionar, revisar y resolver los conflictos entre los órganos
dirigidos, pero no darle instrucciones particulares o traer ante sí el
conocimiento y resolución de los asuntos singulares del inferior.
El poder de dirección supone que el órgano dirigente (superior)
defina los objetivos que debe alcanzar el órgano dirigido (inferior) y, a
su vez, conduzca la actividad de éste por medio de directivas de
carácter general. Por eso, es común que se hable de dirección por
objetivos.
Por último, el criterio de dirección es válido como excepción al
postulado jerárquico, de modo que sólo procede en los casos en que
así esté previsto, entre órganos con iguales competencias materiales y
siempre que estén ubicados en las misma línea
ascendente/descendente de organización estatal. En principio, el
poder de dirección está presente cuando el órgano inferior (es decir, el
órgano dirigido) ejerce funciones de decisión, asesoramiento o de
carácter técnico por su especialidad o imparcialidad. En conclusión, el
poder de dirección nace del marco jurídico de modo expreso (literal) o
implícito (especialidad o imparcialidad del órgano).
Volvamos sobre el postulado jerárquico. Este planteó un conflicto
básico en términos de contradicción con el principio de legalidad,
cuestionando los cimientos del edificio dogmático de la Organización
Estatal construido en ese entonces. ¿Por qué? Por un lado, la ley
atribuye directamente competencias propias y específicas a los
órganos inferiores (principio de legalidad), sin embargo, luego, el
superior en razón de su poder jerárquico absorbe y ejerce esas
competencias (principio jerárquico) desconociendo, entonces, el
mandato del Legislador. Es decir, el órgano superior mediante el uso
de las técnicas de redistribución o alteración del reparto de las
competencias originarias puede asumir las facultades que el propio
Legislador dejó claramente en el seno del órgano inferior.
¿Qué ocurre en tal caso? Si bien la ley dice expresamente que es el
inferior quien debe decidir; luego el superior es el que resuelve y, por
tanto, contradice el criterio legislativo. ¿Cómo es posible resolver este
entuerto?
Del siguiente modo: (1) por un lado, el Legislador reconoce como
principio rector que el órgano superior siempre ejerce el conjunto de
las competencias propias del inferior, más otras propias. En tal
sentido, vale como ejemplo la Ley de Ministerios en tanto repite las
competencias entre órganos de mayor a menor, es decir el órgano
superior ejerce más competencias y más generales que los inferiores
de modo que aquél (órgano superior) comprende las potestades más
específicas y propias de los inferiores. Así, el ministro ejerce las
potestades A, B, C y D en términos generales e inespecíficos; el
secretario de Estado, B, C y D de modo más específico; el
subsecretario C y D y, así, sucesivamente. Puntualmente, el Ministro
del Interior ejerce, según la ley de ministerios, facultades tan amplias e
inespecíficas como: a) entender en la determinación de los objetivos y
políticas del área de su competencia; b) ejecutar los planes,
programas y proyectos del área de su competencia; c) entender en las
cuestiones institucionales en que estén en juego los derechos y
garantías de los habitantes de la República, entre otras. A su vez, las
competencias de los órganos inferiores del ministerio (Secretario)
están comprendidas necesariamente en razón de la amplitud de las
potestades descriptas (a), (b) y (c) en el marco de las competencias
del ministro. En otros términos, el Legislador repite en el texto
normativo las competencias atribuidas a los órganos superiores e
inferiores en iguales términos, o redacta las competencias de los
órganos superiores de modo tal que el marco de competencias del
superior comprende las facultades de los inferiores. En tal caso, el
ejercicio de las potestades jerárquicas no rompe el principio de
legalidad ya que las competencias que ejerce el superior, en virtud de
su avocación sobre los asuntos sometidos al inferior, están previstas
en el texto normativo atributivo de competencias como propias y
compartidas entre superior e inferior.
(2) Por el otro, las leyes comúnmente prevén en términos expresos
la avocación del superior sobre el inferior, es decir que el propio
Legislador dice que el superior puede hacerlo y, en tal caso, el
mandato legal es bifronte. Así, el inferior ejerce sus competencias por
mandato específico y el superior puede llevar el asunto ante sí por
mandato genérico, pero en ambos casos por decisión del Legislador.
Veamos: si bien la ley atribuye competencias al órgano inferior,
también es cierto que la propia ley prevé que el órgano superior pueda
atraer ante sí las cuestiones que estén sometidas a decisión de aquél.
En conclusión, el principio jerárquico parece prevalecer (el acto del
superior) pero, en verdad, la avocación procede por mandato
legislativo expreso(73). En conclusión, rige el principio de legalidad.
(3) Por último, y sin perjuicio de los puntos anteriores, cuando el
Legislador atribuye competencias al inferior con carácter exclusivo por
su idoneidad o especialidad, entonces, el poder jerárquico del superior
es claramente limitado y prevalece directamente el principio de
legalidad sin más vueltas.
Cabe entonces decir, en el plano de las conclusiones y
recapitulando, que el principio jerárquico y el de legalidad colisionan
en dos escenarios posibles. Por un lado, cuando el Legislador
reconoce por ley potestades en los órganos inferiores del Ejecutivo; en
tal caso, ¿puede el órgano superior llevar ante sí las competencias del
inferior reconocidas por el Legislador? Aquí, prevalece el principio de
legalidad directamente o, en su caso, por medio de los mecanismos
que comentamos en los párrafos anteriores.
El otro caso es cuando el superior jerárquico imparte órdenes
ilegales. ¿Debe el órgano inferior obedecer las órdenes ilegales del
superior? ¿Cuál de estos principios debe prevalecer
(legalidad vs jerarquía)? Sin dudas, el principio de legalidad porque es
el pilar básico del modelo institucional y no simplemente instrumental,
como sí ocurre con el poder jerárquico entre los órganos(74).
Otro aspecto del postulado jerárquico que creemos necesario
plantear es la responsabilidad del superior jerárquico por las
conductas de los inferiores. El órgano responsable es, sin dudas, el
órgano competente, es decir, el superior o el inferior según el caso, y
ése es el sentido de desconcentrar funciones en las estructuras
estatales. Sin embargo, entendemos que en ciertos supuestos el
órgano jerárquico superior comparte las responsabilidades del inferior
cuando: (a) las conductas del inferior son consecuencia directa de las
órdenes del superior, o (b) el superior no condujo o no controló los
actos del inferior o lo hizo de modo negligente, y esto incidió de modo
directo y determinante en las conductas dañosas de este último.
Concluyamos ya definitivamente. El vínculo entre los órganos es
básicamente jerárquico y excepcionalmente de dirección, salvo entre
órganos que son parte de distintos sujetos (personas jurídicas) o con
diferentes competencias materiales, en cuyo caso, el lazo es de
coordinación o cooperación entre éstos.

XII.5. Los órganos desconcentrados

Tal como explicamos anteriormente, el Estado a través de la técnica
de la desconcentración creó órganos administrativos como centros de
imputación de potestades, sin personalidad jurídica y claramente
distintos de los entes descentralizados que sí poseen personalidad. En
los capítulos anteriores hemos estudiado justamente el concepto de
órgano administrativo.
Pues bien, ¿es razonable distinguir entre los órganos
administrativos? Así, por ejemplo, ¿es plausible diferenciar los
órganos centralizados (concentrados) y los desconcentrados?
¿Cuáles son las propiedades relevantes que nos permiten distinguir
entre ambas categorías? En este punto, es posible ensayar varias
respuestas, a saber, el órgano desconcentrado —con el objeto de
distinguirlo del órgano concentrado— es aquel que:
a) depende jerárquicamente del Presidente y no de los órganos
superiores;
b) ejerce cierto poder de decisión propio y sin control jerárquico en
ese ámbito específico; y
c) puede recurrir ante el juez, en caso de conflicto, aún cuando no
se le reconoce personalidad jurídica.
Cabe citar entre los ejemplos de órganos desconcentrados en el
derecho positivo de nuestro país a la Superintendencia de Entidades
Financieras (Banco Central de la República Argentina). En efecto, la
Carta Orgánica del Banco Central, actualmente modificada en este
punto por ley 26.739 del año 2012, disponía que "La Superintendencia
de Entidades Financieras y Cambiarias es un órgano
desconcentrado, presupuestariamente dependiente del Banco
Central y sujeto a las auditorías que el mismo disponga" (art. 44).
En igual sentido, el decreto 1020/2009 define al Órgano de Control
de Concesiones Viales como "órgano desconcentrado dependiente
de la Dirección Nacional de Vialidad". Otro caso es la Procuración del
Tesoro de la Nación. La ley 24.667 (ADM-2094) dispone que "el
Procurador del Tesoro de la Nación depende directamente del
Presidente de la Nación. Tiene jerarquía equivalente a la de los
Ministros del Poder Ejecutivo y ejerce sus competencias con
independencia técnica" (art. 1°). A su vez, "La Procuración del Tesoro
de la Nación es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo
Nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto están
contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio de Justicia de
la Nación" (art. 2°).
Otros casos quizás controvertidos son la Escribanía General de
Gobierno (ley 21.890) y la Inspección General de Justicia (ley 22.315;
ADM-1249), en cuyo caso el legislador no los calificó como órganos
desconcentrados, pero sin embargo es posible definirlos como tales.
Por ejemplo, respecto de la IGJ cabe destacar que "las resoluciones
de la Inspección General de Justicia son apelables ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal,
cuando se refieran a comerciantes o sociedades comerciales. Cuando
dichas resoluciones o las del Ministerio de Justicia de la Nación, se
refieran a asociaciones civiles y fundaciones, serán apelables ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal" (art.
16). Cabe recordar que la IGJ autoriza el funcionamiento de las
asociaciones civiles y fundaciones (art. 10, inc. a) y, a su
vez, solicita al Ministerio la intervención o el retiro de la autorización
(art. 10, inc. j). En síntesis, el Ministerio ejerce un poder jerárquico
limitado sobre la IGJ porque no es posible interponer recursos
administrativos contra las decisiones de aquélla y, además, el Ministro
no puede avocarse al ejercicio de las competencias del órgano.
El caso de las Facultades, en el marco de las Universidades
públicas, es otro supuesto de órganos desconcentrados. La Corte ha
dicho que "no existe obstáculo para que, en el marco de los principios
de organización, y en ejercicio de la competencia que surge de los
tratados internacionales incorporados a la Constitución, el legislador
haya adoptado un sistema de desconcentración que se adecue a las
características propias de ciertas universidades y sus unidades
académicas, a las que les ha otorgado la potestad de definir por las
circunstancias señaladas, su régimen de admisión"(75).
En síntesis, creemos que este material jurídico no nos permite
razonablemente definir el concepto de órgano desconcentrado. Sin
embargo, cabe preguntarse si se justifica construir dogmáticamente
dicha categoría. Creemos que sí, en los siguientes términos: el órgano
desconcentrado es aquel que por su idoneidad y especialidad ejerce
por mandato legislativo potestades no sujetas al control jerárquico. Es
decir, el órgano depende jerárquicamente de sus superiores, salvo en
el ejercicio de sus competencias específicas.

XIII. LOS ENTES ESTATALES

XIII.1. El concepto de ente

El ente estatal es un centro de imputación de competencias
(aspecto objetivo) desempeñado por un sujeto con personalidad
jurídica propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del
Estado.
Las organizaciones centralizadas están diseñadas sobre el criterio
de división del trabajo y unidades de mando; por su parte, las
estructuras descentralizadas se apoyan en el postulado de división del
trabajo y pluralismo en el mando.
Conviene también detenernos brevemente en la distinción entre el
ente descentralizado y el ente autárquico porque puede crear
confusiones. En principio, pareciese que estos términos son utilizados
indistintamente pero, si leemos diversas normas de nuestro
ordenamiento administrativo, es razonable concluir que el Legislador,
en ciertos casos, utilizó esos conceptos como ideas sustancialmente
diversas. Por ejemplo, la Ley de Procedimientos Administrativos (ley
19.549; ADM-0865)(76).
Así las cosas, creemos que es posible distinguir entre el ente
descentralizado con fines estatales específicos y directos y otros con
fines industriales o comerciales. El primero es un ente descentralizado
autárquico y el segundo es no autárquico(77). Este criterio es razonable
en tanto el régimen jurídico de unos y otros es diverso, al menos en
sus matices o modulaciones. ¿Cuáles son estos matices? Los trazos
del Derecho Privado aplicados en sus actuaciones.
 Así, es plausible distinguir conceptualmente entre los entes
descentralizados (género) y los entes autárquicos (especie). El ente
autárquico es, según este pensamiento, el ente descentralizado con
fines estrictamente públicos y con alcance inmediato y, luego, cabe
añadir a los entes con fines industriales o comerciales llamados entes
descentralizados no autárquicos (especie).
Es decir, sólo existen dos géneros (órganos centralizados y entes
descentralizados) y estos últimos comprenden varias especies (a
saber: entes autónomos, entes autárquicos y entes no autárquicos).
¿Cuáles son los entes descentralizados no autárquicos? Básicamente
las empresas y sociedades del Estado. Más adelante explicaremos la
categoría de ente autónomo.
Por último, rescatemos que el régimen jurídico de los entes
descentralizados, trátese de entes autárquicos o no, es básicamente
el Derecho Público porque son personas jurídicas públicas estatales.
Sin embargo, en el caso de los entes no autárquicos, el Derecho
Privado es parte de su complejo normativo claro que no como
principio, sino sólo por excepción y cuando así esté dicho por el
Legislador(78).
Cabe advertir finalmente que el ordenamiento de los entes
descentralizados autárquicos es caótico porque no existe un marco
común, sino que cada uno tiene su propio modelo particular y
específico. Por ello, sería razonable que el Legislador pusiese un poco
de orden y sancionase una ley sobre el régimen jurídico general de
estos entes.

XIII.2. ¿Cuál es el poder competente para crear entes estatales?

En principio y con sustento en el art. 75, CN, es razonable decir que
el Congreso es el poder competente para crear los entes
descentralizados. Pero, además, existen otros argumentos que
refuerzan este parecer. Veamos: a) el Poder Legislativo es el órgano
que ejerce el poder de policía que nosotros llamaremos de ordenación
y regulación, es decir, el poder de limitar los derechos individuales
según los arts. 14 y 28, CN; y, a su vez, b) el Legislador es quien debe
aprobar la ley de presupuesto.
Así, siempre que el acto de creación del ente limite derechos o exija
disposición de recursos públicos, necesariamente debe reconocérsele
al Congreso. Sin embargo, otros autores han sostenido que el Poder
Ejecutivo también es competente, básicamente por su condición de
titular de la Administración Pública y en razón del ejercicio de su zona
de reserva.
En el desarrollo histórico de nuestras instituciones, los entes
descentralizados han sido creados indistintamente por leyes del
Congreso y decretos del Ejecutivo(79). Quizás, uno de los casos más
paradigmáticos es el de los entes de regulación de los servicios
públicos privatizados creados a partir de la década de los 90. Éstos
han sido constituidos mayoritariamente por decreto y, en ciertos
supuestos, por ejemplo el ENRE y el ENARGAS, por ley del
Congreso(80).
Luego, el Convencional en el año 1994 ordenó que
"la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención
y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional". De modo que este precepto
parece haber zanjado la discusión existente inclinándose por el
Legislador. Sin embargo, la cuestión terminó reeditándose. Así, ciertos
autores sostienen que el concepto legislación que utilizó el
Convencional debe interpretarse como ley del Congreso; en tanto
otros creen ver en él la idea de norma jurídica (ley o decreto,
indistintamente)(81). Por ejemplo, el ente regulador de los servicios
aeroportuarios complementarios (ORSNA) fue creado, luego de la
reforma constitucional de 1994, por decreto del Ejecutivo.
Posteriormente, la ley 25.565 del año 2002, que modificó la ley
25.152 (K-2336) sobre Administración de los Recursos Públicos,
estableció que "toda creación de organismo descentralizado, empresa
pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o
parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirá del
dictado de una ley". Claro que esta ley puede ser objeto de derogación
o modificación por otra posterior; sin embargo, en tanto esté vigente
la ley 25.565, el Poder Ejecutivo no puede crear entes
descentralizados por decreto.
A título de conclusión, diremos que los entes deben ser creados por
ley porque el texto de la Constitución es claro cuando dice que
corresponde al Congreso crear y suprimir empleos pero, además, en
caso de dudas, tal como hemos expuesto en el capítulo quinto del
presente tratado, debemos inclinarnos por el criterio hermenéutico que
favorece el papel del Legislativo.
XIII.3. La relación entre los entes estatales
El modelo de organización estatal en nuestro país ha sido
históricamente centralizado o concentrado (vertical), tal como
explicamos anteriormente. Sin embargo, el propio Convencional y el
Legislador han introducido notas propias de los regímenes
horizontales, esto es, los entes descentralizados.
Analicemos, entonces, en el marco de este apartado los siguientes
asuntos: (1) ¿cómo están organizados los entes descentralizados?, (2)
¿cuál es la relación de los entes descentralizados entre sí? y, por
último, (3) ¿cuál es el vínculo entre los entes descentralizados y los
órganos centralizados?
(1) Respecto de cómo están organizados los entes, debemos
señalar que éstos están estructurados internamente de modo reflejo
con el Estado central. Es decir, su estructura es un conjunto de
órganos con subjetividad y sin personalidad jurídica que están
relacionados entre sí por el nexo jerárquico. En otros términos, en el
marco interno del ente descentralizado, existen órganos superiores
(entre ellos el órgano máximo del ente), y otros inferiores que están
ubicados en grados o niveles más bajos del escalafón, y así
sucesivamente hasta alcanzar al órgano situado en el último de los
escalones que, obviamente, no es superior respecto de ningún otro.
En general, el órgano máximo de los entes es el Presidente, es decir
el órgano unipersonal y, en ciertos casos, el órgano colegiado llamado
habitualmente directorio que está integrado por un número impar de
miembros.
(2) Por otra parte, el vínculo de los entes descentralizados entre sí
es de coordinación o colaboración, pero en ningún caso jerárquico. A
su vez, cuando el ente crease a otro ente en su propio seno, es
plausible sostener que el ente originario, si bien no ejerce poder
jerárquico sobre el otro, sí es el titular del control. Es decir, así como
existe colaboración y coordinación entre órganos, también existe ese
vínculo entre entes con personalidad. Ya hemos estudiado estos
conceptos en los puntos anteriores.
(3) Resta analizar, entonces, después de despejar los interrogantes
anteriores, cuál es el nexo entre el ente y los órganos de la
Administración central. En este aspecto, es casi obvio que este vínculo
no es de carácter jerárquico porque si fuese así se rompería el
distanciamiento entre el ente y el órgano que es básicamente el valor
que persigue el Legislador en este contexto de descentralización del
poder.
Por otro lado, si bien debe preservarse ese distanciamiento entre
tales extremos (poder central y ente descentralizado), creemos
necesario rescatar el principio de unidad del Estado y de su actuación
de modo que el Legislador debe unir esas piezas, es decir, los
órganos y los entes. ¿Cómo hacerlo? El criterio no es como ya dijimos
el poder jerárquico de unos sobre otros, sino el control del órgano
central sobre el ente descentralizado. Este poder es conocido en
términos técnicos como control o tutela administrativa.
¿En qué consiste este control? A su vez, ¿el poder del órgano
central sobre el ente comprende solamente el control u otros
aspectos? ¿El órgano central puede dirigir al ente? y si fuese así,
¿con qué alcance? En su momento analizamos el poder jerárquico,
cabe entonces en este punto estudiar la categoría de tutela
administrativa.
Creemos que este juicio comprende las siguientes atribuciones del
poder central sobre el ente estatal. Veamos:
a) designar a los agentes que integran los órganos máximos del
ente(82),
b) dar directivas generales,
c) controlar los actos a instancia de parte y, por último,
d) intervenir el ente en casos extremos, es decir, remover los
agentes de conducción de éste.
Así como hemos advertido en el contexto del control jerárquico que
el desarrollo teórico de este concepto debe matizarse con el modelo
jurídico vigente, también cabe hacerlo aquí toda vez que, por caso, si
bien es cierto que el Estado central nombra o remueve a los agentes
que conducen el ente, es así de acuerdo con los procedimientos y
límites que establecen las normas respectivas.
En particular, el decreto reglamentario de la ley de procedimientos
administrativos dispone que "si el ente descentralizado
autárquicamente fuere de los creados por el Congreso en ejercicio de
sus facultades constitucionales, el recurso de alzada sólo será
procedente por razones vinculadas a la legitimidad del acto, salvo que
la ley autorice el control amplio"(83).
Aclaremos que el control de tutela sobre los entes no es ejercido por
cualquier órgano del Estado central sino por un órgano particular.
¿Cuál? Aquel que indique el propio ordenamiento jurídico. En general,
el ministro o secretario del área de que se trate. Por ejemplo, la
Secretaría de Energía es el órgano que ejerce el control de tutela
sobre el Ente Nacional de Regulación de la Energía Eléctrica (ENRE).
Así, la ley 24.065 sobre el régimen de la energía eléctrica dispone la
creación del ente "en el ámbito de la Secretaría de Energía del
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos".
 En síntesis, entre el ente y el órgano centralizado existe tutela, pero
entre el ente y los otros órganos del Estado central, igual que respecto
de los otros entes, el vínculo es sólo de cooperación.

XIV. LAS TÉCNICAS DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS.

DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
Por un lado, ya definimos básicamente cuáles son las estructuras
del Poder Ejecutivo (órganos y entes) y, por el otro, sabemos que éste
tiene un conjunto de competencias asignadas por el Convencional.
Entonces, debemos preguntarnos cómo distribuir ese cúmulo de
funciones en ese esqueleto ya que es absurdo y materialmente
imposible que el Presidente concentre el ejercicio de todas las
funciones estatales propias del Poder Ejecutivo.
¿Cuáles son las técnicas clásicas de distribución de competencias
en el aparato propio del Poder Ejecutivo? Éstas son
la centralización y descentralización y ambas tienen por objeto
justamente desparramar las funciones estatales en razón del principio
de división del trabajo entre las estructuras estatales ya creadas. Cabe
señalar que la descentralización, como técnica de distribución de
poder, puede ser territorial o funcional. Claro que la descentralización
en el marco del Poder Ejecutivo nacional es sólo funcional.
Es decir, básicamente existen dos modos de distribución de
competencias que, como ya dijimos, coinciden con el modelo
estructural estatal (órganos y entes). En términos simples y sencillos,
la desconcentración es la herramienta de distribución de funciones
estatales en órganos (Estado central); mientras que la
descentralización es otro instrumento de traslado de competencias,
pero no en órganos, sino en entes estatales (Estado
descentralizado)(84). Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere
potestades en sujetos sin personalidad y, en el segundo, hace eso
mismo en sujetos con personalidad jurídica capaces de adquirir
derechos y contraer obligaciones. En ambos casos, se transfiere
titularidad y ejercicio.
De modo que, como ya adelantamos, al binomio estructural de
órganos y entes estatales corresponde el criterio de distribución de
competencias bifronte de desconcentración y descentralización,
respectivamente.
 Así, una vez que el Estado define cuál es su estructura o, quizás,
concomitantemente con ello, es necesario plantearse cómo distribuir el
conjunto de funciones que establece el texto constitucional. En este
sentido, entre otros, los arts. 99, 100 y 103, CN, nos dicen cómo el
Convencional distribuyó competencias entre el Presidente, el Jefe de
Gabinete de Ministros y los ministros. A su vez, la Ley de Ministerios
antes mencionada, desparramó esas potestades entre los órganos
inferiores del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de las competencias de los
entes descentralizados que surgen del propio texto constitucional, las
leyes o los decretos respectivos.
Entonces, el marco jurídico vigente establece en principio dos
técnicas de distribución de competencias de alcance general, en
sentido concordante con el modelo estructural, a saber: la
desconcentración y la descentralización.
La desconcentración es un mecanismo de distribución de facultades
en órganos inferiores. Su sentido es que el poder de decisión y la
responsabilidad consecuente estén centrados en tales órganos, sin
perjuicio del poder de revisión del órgano jerárquico superior. Por su
parte, sus características son las siguientes:
1) su fuente es una norma de alcance general y no particular
(Constitución, ley o reglamento),
2) el traslado es decisión del Convencional, Legislador o Poder
Ejecutivo, pero en ningún caso del propio órgano,
3) es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidades, y
no simplemente de ejercicio de las competencias,
4) es un conjunto o bloque de competencias y no competencias
específicas o particulares,
5) es de carácter permanente y no transitorio y, por último,
6) es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por
derogación o modificación de las normas atributivas.
La descentralización es otro modo o técnica de distribución de
competencias que reviste las mismas características que describimos
en el párrafo anterior, pero con una distinción sustancial. ¿Cuál es
entonces el criterio distintivo? La descentralización, al distribuir
competencias, reconoce de modo inseparable personalidad jurídica al
ente estatal sobre el que recaen las facultades, creándose así un
vínculo más distante y sólo de control del Poder Ejecutivo central. El
ente creado en este contexto posee personalidad jurídica y, por tanto,
es capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Los entes
descentralizados son personas jurídicas públicas estatales. El texto
constitucional, así como previó ciertos órganos administrativos (Jefe
de Gabinete y ministros), también creó entes descentralizados; por
ejemplo, el Banco Central y las Universidades Públicas (ver art. 75,
CN).
Muchos autores sostienen que la descentralización es el supuesto
máximo de atribución de poder e independencia de cualquier sujeto en
un orden administrativo dado frente al Presidente porque cuando
reconocemos personalidad, entonces, el ente posee el mayor grado
de autonomía posible. Sin embargo, cabe hacer dos
observaciones. Por un lado, aun cuando el ente es sujeto de derecho,
cierto es que el Estado central es el sujeto jurídico público estatal de
mayor poder o plenitud en términos jurídicos porque el ente, en cierto
modo, posee un status derivado o subordinado ante aquél, y no pleno
y originario. ¿Por qué? Por su vínculo de dependencia frente al Estado
central en términos de control. Por el otro, el ente autónomo, concepto
que luego estudiaremos, es más independiente respecto del Poder
Ejecutivo que el ente descentralizado autárquico.
Los entes descentralizados no tienen un régimen jurídico
sistematizado o único en nuestro ordenamiento pero, sin embargo, a
partir del análisis de los marcos normativos singulares, es plausible
inferir algunos elementos comunes que permiten describir y
sistematizar cuáles son sus caracteres jurídicos más relevantes:
1) Creación estatal por ley. Así, su existencia depende
exclusivamente del acto legal de reconocimiento. Sin embargo, cierto
es que según el parecer de otros autores y las prácticas
administrativas, el ente es creado muchas veces por decreto del Poder
Ejecutivo.
2) Personalidad jurídica. Los entes descentralizados poseen los
caracteres propios de la personalidad jurídica. Pueden actuar por
derecho propio y por sí mismo en sus relaciones jurídicas y,
particularmente, adquirir derechos, contraer obligaciones, estar en
juicio como actor o demandado, suscribir contratos y asumir
responsabilidades.
3) Derecho público. El marco jurídico aplicable a los entes es el
Derecho Público, salvo excepciones.
4) Asignación legal de recursos. El Estado reconoce a los entes los
recursos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y fines, en
el momento de su creación o posteriormente.
5) Patrimonio estatal. Sus bienes están alcanzados, en principio, por
el marco jurídico de los bienes del dominio público. A su vez, las
entidades descentralizadas son propiedad del Estado en el sentido de
que éste puede suprimirlas y ordenar el destino de sus fondos,
disponiendo de éstos como propios.
 6) Gobierno, conducción y administración. Estas propiedades son
consecuencia lógica de los caracteres antes detallados y consiste en
el reconocimiento de competencias específicas al Ente para resolver
todos los problemas que plantee su actuación en el cumplimiento de
sus objetivos y fines.
7) Control estatal. Los entes están sometidos al control del Poder
Ejecutivo, es decir del propio Presidente o de los órganos jerárquicos
superiores del Estado central, con alcance limitado (sin perjuicio del
control interno y externo en los términos de la ley 24.156; H-1845).

XV. LAS TÉCNICAS DE REDISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. DELEGACIÓN

Y AVOCACIÓN

Hemos explicado las técnicas de derrame de competencias

(desconcentración y descentralización) en el cuadro de la organización
estatal. Estudiemos ahora las técnicas de redistribución de
competencias que nos permiten volver a distribuir nuevamente las
competencias ya transferidas, pero de modo limitado.
Así, una vez que el Legislador atribuyó las competencias con
carácter permanente en el marco estructural estatal repartiéndolas
entre órganos (desconcentraciones) y entes (descentralizaciones), la
ley permite que los propios órganos modifiquen ese cuadro con un
alcance restringido. Es decir, estos instrumentos permiten alterar en
términos menores el modelo distributivo. Obviamente que es posible
redistribuir competencias por medio de la reasignación de éstas al
suprimir o modificar las operaciones jurídicas de desconcentración y
descentralización; pero volvamos sobre las técnicas más específicas,
esto es, las delegaciones y avocaciones.
¿Por qué el Legislador incorporó estas herramientas? Básicamente
y entre otras razones por la unidad de acción, economía, suficiencia,
eficacia, agilidad y control en la gestión estatal.
¿Cuáles son estas técnicas? Éstas son: a) la delegación y b) la
avocación. Luego, estudiaremos la sustitución que en verdad no es un
traslado de funciones, sino simplemente el reemplazo de un órgano
por otro.
La delegación consiste en la transferencia de una competencia
específica o puntual desde un órgano a otro y con carácter transitorio.
En verdad, el órgano no traslada la titularidad de sus potestades sino
simplemente su ejercicio y, por eso, el órgano delegante y titular de las
competencias sigue siendo responsable por su ejercicio junto con el
órgano delegado. Es decir, el órgano delegante retiene su titularidad y,
consecuentemente, responde por las conductas del órgano inferior en
ejercicio de las competencias delegadas.
Entonces, el concepto de delegación debe definirse como el traslado
de competencias desde el órgano superior hacia el órgano inferior en
el marco de las estructuras jerárquicas. Este poder específico del
superior de trasladar el ejercicio de sus potestades descargándolo en
los inferiores surge del propio poder jerárquico, entre otros poderes
radiales que nacen de ese título jurídico(85). Sólo es posible, entonces,
delegar cuando el nexo entre los órganos es de contenido jerárquico,
esto es, órganos con iguales competencias en razón de las materias y
distinto grado.
A su vez, en el marco de las delegaciones de competencias, el
órgano delegante puede, en cualquier momento, reasumir las
competencias desplazadas y depositadas en el órgano inferior,
entendiendo nuevamente sobre los asuntos transferidos. En tal caso,
el órgano delegante debe revocar el acto de traslado, sin perjuicio de
que la delegación es, en principio, por tiempo indeterminado, salvo
disposición en sentido contrario.
Sigamos con nuestro análisis. Un modo quizá simple y didáctico de
comprender el concepto de delegación en sus profundidades es
comparándolo con las técnicas de desconcentración del poder estatal.
En principio, esos conceptos parecen semejantes porque transfieren
potestades en los órganos estatales; sin embargo, sus diferencias son
profundas. La delegación supone el traslado del ejercicio de
competencias específicas, con carácter no permanente y por medio de
actos de alcance particular. En este punto, ya es posible trazar el
cuadro distintivo entre la desconcentración y la delegación. En el
primer caso, el traspaso en el campo competencial es: 1) de titularidad
y no simplemente de ejercicio, 2) general, 3) permanente y, por último,
4) debe llevarse a cabo por medio de disposiciones de alcance
general(86). En el otro caso, es decir el traslado por delegación, se
trata simplemente del ejercicio y no de la titularidad y es, además,
específico, transitorio y debe llevarse adelante por actos de alcance
particular.
En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley
19.549; ADM-0865) establece que las delegaciones están prohibidas
porque las competencias son improrrogables. Avancemos en nuestro
razonamiento. Si las potestades estatales son atribuidas por ley es
razonable, entonces, que el órgano no traslade sus competencias por
sí solo en otros órganos. Consecuentemente, el traspaso de funciones
es improcedente porque el órgano no puede desconocer el mandato
del propio Legislador.
Sin embargo, el Legislador aclaró luego que el traspaso, en términos
de delegación, está permitido con carácter excepcional. ¿Cuándo es
posible delegar? ¿En qué consiste el carácter excepcional? La ley dice
que es posible traspasar competencias desde el superior al inferior
cuando esté expresamente autorizado(87). Ahora bien, ¿el
ordenamiento jurídico habilita expresamente la delegación en términos
generales? Curiosamente sí; y es curioso porque el supuesto de
excepción en razón de su amplio contenido se constituye, entonces,
en el principio general. Es decir, trastrocamos el principio general. En
otras palabras, el traslado por delegación es según la LPA la
excepción que, sin embargo, el propio Legislador transformó en
principio. Más simple y sencillo, el ordenamiento jurídico permite que
los órganos superiores deleguen en los inferiores sus competencias
dictando el respectivo acto de traslado.
Repasemos las normas y, en particular, las reglas de excepción. Por
un lado, como ya dijimos, el art. 3º de la ley 19.549 establece que "la
competencia... es improrrogable, a menos que la delegación o
sustitución estuvieren expresamente autorizadas...". Por el otro,
¿cuáles son las excepciones? El decreto reglamentario de la ley de
procedimientos dice que "los ministros, secretarios de presidencia de
la nación y órganos directivos de entes descentralizados podrán...
delegarles facultades..." en los órganos inferiores, sin más precisiones
(art. 2º).
En igual sentido, la Ley de Ministerios, caso típico y básico de
desconcentración de potestades estatales, establece que el
Presidente puede delegar en los ministros y en los secretarios de la
presidencia sus competencias, de acuerdo con los términos expresos
y taxativos del decreto. A su vez, los ministros pueden delegar la
resolución de los asuntos sobre el régimen económico y administrativo
de sus respectivos departamentos en los agentes inferiores.
Por ejemplo, el decreto 1883/1991 dispuso que los ministros,
secretarios y subsecretarios debían dictar, en ese entonces y en el
plazo de 30 días, las normas sobre delegación de las decisiones sobre
cuestiones de administración de orden interno en los órganos
inferiores, en especial: a) las autorizaciones y aprobaciones de
contrataciones, b) las sanciones disciplinarias no expulsivas de los
agentes, c) el otorgamiento de licencias, justificaciones y franquicias al
personal, d) liquidación de viáticos, y e) toda otra cuestión que haga a
la gestión corriente de la jurisdicción. Otro ejemplo claro de delegación
es la Ley de Presupuesto. Así, la Ley de Presupuesto del ejercicio del
año 2003 estableció que el Jefe de Gabinete "podrá delegar las
facultades conferidas por la presente ley, en el marco de las
competencias asignadas por la Ley de Ministerios".
El decreto 1023/2001 sobre el régimen de contrataciones del
Estado, dictado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades
legislativas, establece como principio el postulado de la delegación de
los poderes Legislativo, Judicial y Ministerio Público sobre
contrataciones (autorizaciones y aprobaciones) en sus órganos
inferiores. Dice este decreto que "los Poderes Legislativo y Judicial y
el Ministerio Público reglamentarán el presente Régimen para su
aplicación en sus respectivas jurisdicciones y establecerán los
funcionarios que autorizarán y aprobarán las contrataciones". En el
marco reglamentario de las contrataciones estatales, el Poder
Ejecutivo dictó el decreto 1344/2007. En particular, el art. 14
(redacción vigente) del decreto 893/2012 (según los decretos
1344/2007 y 1039/2013) dice quiénes son los funcionarios
competentes para autorizar los procesos de adquisición de bienes y
servicios y aprobar los actos de contratación y adquisición de bienes y
servicios según los montos allí fijados (apartados a y c). En general, el
órgano competente para autorizar el proceso de contratación es el
mismo que debe aprobar el trámite, y en particular el contrato, con
excepción de las contrataciones por montos superiores a los 21.760
módulos, en cuyo caso le corresponde al Jefe de Gabinete de
Ministros o a las máximas autoridades de los organismos
descentralizados(88).
En consecuencia, y luego de analizar las normas vigentes, cabe
concluir que el principio en nuestro modelo, tras idas y vueltas, es el
de permisión de las delegaciones entre órganos estatales. En efecto,
el alcance de la excepción es tan extenso que subvierte el principio de
prohibición que fijó la Ley de Procedimiento. Así, el criterio básico es
el postulado de permisión de las delegaciones.
Sin embargo, existen ciertas cuestiones que por sus características
no pueden ser objeto de delegación en términos razonables; así, por
ejemplo, cuando se trate de resolver el recurso contra las decisiones
del órgano inferior o cuando el órgano competente ya se hubiese
pronunciado sobre el asunto.
Por nuestro lado, creemos que es razonable delegar el poder de
dictar disposiciones de carácter general y no sólo actos particulares y,
además, subdelegar competencias administrativas ya delegadas.
Resta preguntarnos si es posible la delegación entre entes estatales
y entre órganos con igual nivel jerárquico, es decir, delegaciones
horizontales y no verticales. No es posible porque las delegaciones
sólo proceden en virtud del título jerárquico, salvo que el Legislador
autorice expresamente tales transferencias de competencias.
Además de las delegaciones como técnicas de traslación de
competencias específicas es posible describir tres figuras cercanas a
este instituto. Ellas son las siguientes: la delegación de firma, la
sustitución y las encomiendas de gestión.
1) En el primer caso (delegación de firma), no hay propiamente
transferencia de facultades sino simplemente la sustitución de firmas
de un órgano por otro.
2) En el segundo (sustitución), se trata del reemplazo de un agente
físico por otro, pero no existe traslación de competencias. Por ejemplo,
cuando un Ministro sustituye a otro por ausencia de éste. Así, el
Ministro de Educación puede reemplazar al Ministro de Justicia y
Derechos Humanos en caso de licencia o impedimento de este último
en el ejercicio de su cargo. Cabe advertir que el órgano Ministro de
Educación no absorbe las potestades del Ministro de Justicia y
Derechos Humanos sino simplemente ocurre que el agente (Ministro
de Educación) debe asumir excepcionalmente otro cargo público.
Cabe sí, distinguir el caso de supresión de un órgano, en cuyo
supuesto es posible que el Legislador reasigne sus competencias en
otro; es decir, las funciones del órgano suprimido son dejadas en otro
órgano. En tal caso, no existe propiamente y en términos técnicos
sustitución, sino modificación de las estructuras desconcentradas.
Finalmente, 3) la encomienda de gestión sucede cuando se
transfiere el contenido material de las decisiones, es decir, su
cumplimiento o ejecución, pero no las decisiones. La encomienda sólo
procede entre órganos o entes estatales porque en caso contrario
debe llevarse a cabo por los procedimientos contractuales propios del
Derecho Administrativo. También puede plantearse el traslado del
procedimiento o trámite previo pero, insistimos, no las decisiones. Otro
dato relevante es que las actividades materiales que desarrolle el
sujeto encomendado deben realizarse para el ente titular de las
encomiendas.
En nuestro derecho, estas técnicas no están reguladas, salvo las
sustituciones. En efecto, la LPA describe la sustitución, pero en
realidad este mecanismo no es un instrumento de redistribución de
competencias entre órganos administrativos, sino que se trata
simplemente del reemplazo de un agente por otro en su carácter de
titular del órgano estatal(89).
Ya hemos visto el traslado por delegación, estudiemos ahora la otra
herramienta de redistribución de competencias en el marco estructural
del Estado, esto es, el traspaso por avocación de potestades
específicas. ¿En qué consiste la avocación? Es el conocimiento de
asuntos que son competencia del inferior por parte del superior
jerárquico, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que
está sometido a examen y decisión del inferior(90).
Así como, en el marco de la delegación, el superior transfiere el
ejercicio de competencias en el órgano inferior; en el caso de la
avocación, el superior se arroga el conocimiento de una competencia
o asunto propio del inferior. La avocación, al igual que ocurre en el
supuesto de las delegaciones, sólo procede cuando existe jerarquía
entre órganos. Puntualmente, la avocación debe ser notificada a las
partes en el marco del procedimiento administrativo y comunicada al
órgano superior de aquel que decide asumir las competencias.
Esta técnica de redistribución o alteración de competencias tiene
iguales caracteres que la delegación, a saber:
a) es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de
su titularidad,
b) es un medio de transferencia de competencias específicas y no
generales,
c) es de carácter transitorio y no permanente y, por último,
d) es hecha por medio de actos de alcance particular y no
generales.
En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley
19.459) dice que "la avocación será procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario". De modo que aquí el Legislador
estableció el principio de permisión de las avocaciones, salvo que las
disposiciones normativas fijen de modo expreso el criterio opuesto.
Por su parte, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos
Administrativos establece el criterio de que la avocación no procede
cuando "una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al
inferior".
En general, como ya hemos explicado anteriormente, las normas de
distribución de competencias, por ejemplo la Ley de Ministerios,
disponen cuál es el cuadro de competencias en el ámbito de los
órganos, sin reconocerles carácter exclusivo. En este contexto
normativo, el órgano superior puede, en principio, atraer las
cuestiones que tramiten ante el inferior toda vez que este último no
tiene competencias exclusivas sino compartidas con aquél. En caso
contrario, cuando el órgano inferior ejerce competencias con carácter
exclusivo, entonces, el superior no puede arrogarse el conocimiento
de esos asuntos por mandato legal (art. 2º del decreto 1759/1972)(91).
XVI. EL ANÁLISIS DE LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES EN PARTICULAR.
EL ÓRGANO PRESIDENTE, EL ÓRGANO JEFE DE GABINETE Y EL ÓRGANO
MINISTRO
El órgano es la pieza básica y clave de la organización estatal. El
propio texto constitucional prevé ciertos órganos estatales, a saber: a)
el Presidente, b) el Jefe de Gabinete y, por último, c) los ministros.
Estudiémoslos por separado.

XVI.1. El órgano Presidente

Anteriormente, la Constitución de 1853/60 sólo establecía los
órganos Presidente y ministros. A su vez, el Presidente ejercía cuatro
jefaturas: a) Jefe de la Administración pública, b) Jefe de las Fuerzas
Armadas, c) Jefe de Estado y, por último, d) Jefe de la Ciudad de
Buenos Aires.
El Presidente era elegido indirectamente por el colegio electoral. La
capital del país y cada una de las provincias nombraban por votación
directa una junta de electores, igual al duplo del total de diputados y
senadores que debían enviar al Congreso, con las mismas calidades y
bajo las mismas formas prescriptas para la elección de los diputados.
A su vez, el Presidente sólo podía ser removido a través del
procedimiento de juicio político por las causales de mal desempeño,
comisión de delitos en el ejercicio de sus funciones, o crímenes
comunes.
El Presidente, según la Constitución de 1853/60, ejercía las
siguientes competencias en términos expresos: a) nombraba a los
jueces de la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores con el
acuerdo del Senado, b) podía indultar o conmutar las penas por delitos
sujetos a la jurisdicción federal, c) concedía jubilaciones, retiros,
licencias y pensiones, nombraba y removía a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del
Senado, d) nombraba y removía por sí solo a los ministros y a los
empleados cuyo nombramiento no estaba reglado de otra forma por la
Constitución, e) hacía anualmente la apertura de las sesiones del
Congreso, f) prorrogaba las sesiones ordinarias o convocaba a
sesiones extraordinarias, g) hacía recaudar las rentas de la Nación y
disponía su inversión, h) concluía, firmaba y ratificaba los tratados, i)
ejercía la jefatura de las fuerzas armadas, j) proveía por sí solo los
empleos militares y, en el caso de los oficiales superiores, debía
hacerlo con el acuerdo del Senado, k) disponía de las fuerzas
armadas, l) declaraba la guerra con autorización del Congreso, m)
declaraba en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, con el
acuerdo del Senado, n) podía requerir informes a los funcionarios
públicos, ñ) podía ausentarse del país con permiso del Congreso, y o)
decretaba la intervención federal con acuerdo del Congreso.
Es decir, las potestades del Presidente, de acuerdo con el texto de
la Constitución Nacional de 1853/60, podían clasificarse con fines
expositivos en los siguientes términos:
a) las potestades políticas y administrativas, esto es, Jefatura de
Estado, Administración pública, fuerzas armadas y Capital Federal,
b) las potestades legislativas, es decir, los decretos reglamentarios,
delegados y de necesidad y urgencia, iniciativas legislativas, veto,
promulgación y publicación de las leyes,
c) las atribuciones casi judiciales, o sea el indulto o conmutación de
penas y los tribunales administrativos.
Cabe sí agregar que el Convencional sólo atribuyó, en principio,
competencias expresas en el Ejecutivo y no potestades implícitas en
el propio texto constitucional, como sí ocurrió respecto del Congreso.
Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema reconoció el ejercicio de
facultades implícitas por el Presidente. El órgano Presidente, si bien
ejerce poderes expresos e implícitos, no ejerce potestades residuales.
¿Por qué? Porque no es posible en términos lógicos, reconocer esas
funciones de residuo en dos o más poderes sino sólo en uno de ellos,
y ese poder es el Congreso, según el texto constitucional.
Por su parte, el órgano Ministro dependía del Presidente y era
responsable de los actos que legalizaba y solidariamente de los actos
que acordaba con sus pares, pero no podía por sí solo en ningún caso
tomar resoluciones, con excepción de lo concerniente al régimen
económico y administrativo de su departamento. Los ministros, al igual
que en el marco actual, eran designados por el Presidente y
removidos por éste o por el Congreso a través del proceso de juicio
político.
Como ya sabemos, el régimen de gobierno era de corte claramente
presidencialista y fue considerado comúnmente como
hiperpresidencialista por sus claros y reiterados excesos.
 Las características más importantes del régimen
hiperpresidencialista son las siguientes:
1) la concentración excesiva de facultades en el Presidente. En
particular, la concentración de potestades legislativas por medio del
dictado de decretos legislativos y de necesidad,
2) la personalización del poder, esto es, la acumulación de
facultades en un solo órgano de carácter unipersonal en el que se
concentran, a su vez, las expectativas sociales, políticas y económicas
del electorado. Ahora bien, si el Presidente no satisface debidamente
las demandas, el sistema puede tornarse ineficaz, siendo ello
sumamente grave por tratarse de un sistema rígido y con recambios
muy dificultosos. Y, tal como sostienen ciertos autores, la ineficacia del
modelo incide sobre las creencias o la percepción del electorado
respecto de la marcha del gobierno y, en definitiva, sobre su propia
estabilidad(92). Así, el sistema es más vulnerable porque su estabilidad
depende de la suerte de un individuo y es más permeable a las
presiones corporativas, pudiendo reemplazar las preferencias del
electorado por los intereses sectoriales. En efecto, es más fácil
materializar las presiones sobre un órgano unipersonal que sobre un
cuerpo colegiado. Más aún, en el caso del Congreso el procedimiento
de decisión, esto es, el debate público y abierto es más pluralista,
participativo y transparente,
3) el bloqueo entre los poderes políticos del Estado. Los bloques
parlamentarios privilegian la disciplina partidaria por sobre las
decisiones individuales de cada Legislador, constituyendo mayorías
congeladas predeterminadas. Si el partido con mayoría en las
Cámaras es de signo político distinto del Presidente, entonces, es muy
difícil que las iniciativas de éste sean aprobadas por el Congreso.
J. LINZ define tal característica como un juego de suma cero en el que
todo lo que uno gana es igual a aquello que otro pierde y, en
consecuencia, el bloqueo y el enfrentamiento con la figura del
Presidente acrecienta las probabilidades de la oposición de acceder al
poder y, por último,
4) la dificultad en la conformación de las coaliciones. La formación
de coaliciones circunstanciales en los sistemas presidencialistas es
dificultosa por la rigidez del mandato del Presidente. A su vez, si se
constituye una alianza es posible que sus integrantes pierdan
individualidad y que ésta adquiera carácter hegemónico. En cambio en
los sistemas parlamentarios las coaliciones son temporarias ya que
pueden romperse en cualquier momento y formarse otras nuevas con
absoluta naturalidad(93).
El sistema es además rígido porque el Presidente tiene un mandato
fijo y sólo puede ser removido por el procedimiento formal complejo
del juicio político que exige mayorías especiales en las Cámaras del
Congreso para acusarlo y removerlo. En razón de esa mayoría
especial, el Presidente sólo puede ser condenado en principio con la
aprobación de los representantes parlamentarios de su propio partido.
De hecho, en nuestro país nunca fue posible destituir al Presidente por
el trámite del juicio político.
Las democracias latinoamericanas, y en especial la argentina, han
sido caracterizadas como un modelo de delegación de facultades
extraordinarias en el Presidente en contradicción con las democracias
representativas. Ese modelo es, entonces, un sistema en el que el
Presidente está autorizado a gobernar como crea conveniente con el
único límite de, por un lado, las relaciones de poder existentes y, por
el otro, el término temporal del mandato. En efecto, el Presidente es
"considerado la encarnación de la nación y el principal definidor y
guardián de sus intereses... Desde esta perspectiva, otras
instituciones —los tribunales y las legislaturas, entre otras— son sólo
estorbos".
Así, "el carácter plebiscitario de muchas elecciones presidenciales,
la polarización y la emoción que las acompañan, el atractivo que va
más allá o por encima de los partidos, las promesas irresponsables
que se hacen a veces, todo ello lleva a menudo a unos índices muy
altos de aprobación después de la elección, índices que pueden llegar
a 70 e incluso a 80 por ciento del electorado". A su vez, este
fenómeno nos lleva a que la responsabilidad por la gestión del
gobierno se concentre exclusivamente en la figura del Presidente.
Sin embargo, en razón de las graves crisis económicas e
institucionales y, en particular, la creciente desigualdad y pobreza
social en el país, los gobiernos comienzan a perder credibilidad. En
esta instancia del proceso político, el Presidente, en general, recurre
de un modo aún más frenético al dictado de decretos de contenido
legislativo ya que no es posible el acuerdo con las instituciones porque
éstas están enfrentadas con el Poder Ejecutivo o, aun cuando no fuere
así, están desacreditadas ante la opinión pública. El otro escenario
posible es el del Presidente gobernando con sus propias mayorías en
el Congreso sin diálogo ni acuerdo con los partidos opositores con
representación parlamentaria.
En síntesis, la democracia representativa es aquella que fortalece
sus instituciones, entendidas como reglas de interacción conocidas y
aceptadas. Por el contrario, en las democracias de delegación, las
instituciones son reemplazadas por otras prácticas, entre ellas, el
clientelismo político(94).
 Luego de analizar la figura presidencial en el modelo constitucional
anterior, dediquemos el esfuerzo al estudio del órgano presidencial en
el actual esquema institucional y adelantemos que, según nuestro
criterio, el aspecto más relevante que introdujo el Convencional en el
año 1994 fue la figura del Jefe de Gabinete de Ministros propio de los
sistemas de gobierno parlamentario y cuasi parlamentario con el
propósito de atenuar la rigidez del modelo presidencial(95).
Tras la reforma constitucional de 1994, el Presidente tiene atribuidas
las siguientes competencias: 1) la Jefatura de Estado y de las fuerzas
armadas, 2) la Jefatura de gobierno, 3) la responsabilidad política de
la Administración general del país, 4) el dictado de decretos
reglamentarios, iniciativa legislativa, veto, promulgación y publicación
de las leyes, 5) el dictado de los decretos de necesidad y urgencia y
los decretos delegados, 6) la designación y remoción del Jefe de
Gabinete de Ministros, 7) la delegación de facultades propias en el
Jefe de Gabinete, 8) el nombramiento de los empleados que no esté
reglado de otra forma por la Constitución, 9) la supervisión del
ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros de recaudar
las rentas e invertirlas, 10) el pedido de informes al Jefe de Gabinete y
11) el indulto y la conmutación de penas(96).
En síntesis, el Presidente tiene reconocidas, en ciertos casos,
iguales competencias que en el marco jurídico anterior (por ejemplo la
Jefatura de Estado); en otros, menos competencias (por caso las
Jefaturas de la Administración pública y de la Ciudad de Buenos
Aires); y, por último, competencias nuevas (el dictado de decretos de
contenido legislativo y la designación del Jefe de Gabinete de
Ministros).
Entre las nuevas funciones que prevé el texto constitucional en
relación con el Presidente creemos que es necesario detenernos y
analizar en particular dos, a saber: por un lado, la Jefatura de
Gobierno que introdujo el inc. 1 del art. 99 del texto constitucional
como novedad institucional y, por el otro, la responsabilidad política
del Presidente por la Administración general del país. Esta última será
objeto de estudio en el punto sobre las relaciones entre el Presidente y
el Jefe de Gabinete.
Volvamos, entonces, sobre el primer punto, es decir, la Jefatura de
Gobierno. Antes de la reforma constitucional, el Presidente, como ya
hemos dicho, tenía a su cargo la Administración general del país, pero
no existía en el modelo institucional la jefatura de gobierno. Luego, el
Convencional introdujo esta jefatura dejando subsistente la jefatura de
la Administración general del país, sin perjuicio de su desdoblamiento.
 ¿Cuál es, entonces, la diferencia entre la jefatura de gobierno y la
Administración del país? Quizás, el interrogante en términos más
simples es el siguiente: ¿cuál es la diferencia entre Gobierno y
Administración?(97). Creemos conveniente repetir que, según el texto
constitucional, el Gobierno es propio del Presidente, en tanto la
Administración es compartida por ambos órganos constitucionales
(Presidente y Jefe de Gabinete), en el marco de las competencias
preestablecidas por el Convencional, es decir, en los términos de los
arts. 99 y 100, CN.
La distinción entre los conceptos de Gobierno y Administración es
tan antigua como confusa y probablemente entre nosotros irrelevante.
Históricamente Gobierno y Administración constituyeron una misma
unidad. Sin embargo, es posible afirmar que el Gobierno
habitualmente dirige a la Administración y, a su vez, ejerce funciones
claramente constitucionales (planificación y diseño de las políticas
públicas ya definidas por el Legislador)(98). Quizás, sea plausible
sostener con cierto grado de acierto que gobernar es definir las
políticas públicas y, por su parte, administrar es simplemente
ejecutarlas. En los capítulos anteriores hemos intentado ensayar el
criterio distintivo entre estos nuevos conceptos.
De todos modos, el inconveniente sobreviene cuando el operador en
razón de las funciones propias del Gobierno decide expulsar ciertos
actos del control judicial (actos de gobierno o institucionales). Es decir,
según estas ideas que no compartimos, el Poder Ejecutivo cuando
gobierna dicta actos de gobierno, institucionales o políticos que están
ubicados fuera del control judicial, mientras que, en su condición de
administrador, dicta actos administrativos sí revisables por los jueces.
Entre nosotros, la Corte Suprema hace ya muchos años incorporó el
concepto de cuestiones políticas para negar la revisión judicial de
ciertos actos de los poderes políticos(99). En efecto, en el precedente
"Cullen c. Llerena" del año 1893, el Tribunal se declaró incompetente
en tanto en el proceso judicial se discutió cómo el Congreso interpretó
el art. 61 de la Constitución. Allí se dijo que "el Dr. Cullen... no trae a
discusión una contienda entre partes por derechos individuales de
particulares o del Estado mismo, vulnerados por la ejecución de una
ley del Congreso, y que se encuentren protegidos por la Constitución
directamente; no produce un verdadero caso judicial... pretende
expresamente el restablecimiento del Gobierno provisorio que
representa el poder político de la Provincia y que mande suspender la
intervención que se realiza en ella por el Poder Ejecutivo en
cumplimiento de una ley; reclama una decisión de carácter general,
que comprenda todo el régimen de Gobierno de Santa Fe; una
sentencia de naturaleza política y de efecto puramente político,
controlando y revocando disposiciones y actos del Poder Legislativo y
del Poder Ejecutivo de la Nación, en materia de la exclusiva
competencia de dichos poderes; lo que se encuentra fuera de las
atribuciones de esta Corte..."(100).
Sin embargo, luego el Tribunal modificó en parte su criterio. Así, en
el precedente "Zaratiegui, Horacio y otros c. Estado Nacional s/nulidad
de acto legislativo", los jueces sostuvieron que "la Corte Suprema... es
también el intérprete final de la Constitución, pero no sólo intérprete en
sentido técnico, sino el árbitro regular de la defensa de ella en el
dominio de su aplicación, cuando se lesiona una garantía o derecho
reconocido también por la Norma Fundamental o por las leyes
dictadas en su consecuencia. De tal modo no queda exceptuada la
justiciabilidad de ciertas cuestiones —aun las que han merecido la
aplicación más estricta del mentado principio, como las relativas a las
relaciones exteriores de la Nación— en supuestos en los cuales
garantías de aquella raigambre han sido puestas en tela de juicio" (101).
Más adelante la Corte introdujo otro concepto, además del interés
concreto del actor y la consecuente existencia de caso judicial, esto es
"el relativo a si la materia en examen conduce de modo directo a la
aplicación de normas constitucionales", concluyendo en términos
elocuentes que "no existe una fórmula que, a partir de calificar una
cuestión como política, autorice o excluya de por sí la intervención
judicial"(102).
Años después, en el precedente "Rico, Aldo; Etchenique, Roberto y
otros s/su presentación", la Corte dijo que "la petición formulada es
inadmisible a la luz de la doctrina ya enunciada por esta Corte en
1865: 'la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los
casos ocurrentes y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce
sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el
ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no
puede pedirse que el tribunal emita su opinión sobre una ley, sino
aplicándola a un hecho señalando al contradictor' (Fallos: 2:253). Los
órganos del Poder Judicial de la Nación están llamados a decir qué es
el derecho, pero en el seno de una 'causa' o 'controversia' (Fallos:
307:2384; 308:1489 y otros; 'Aetna Life Insurance Co. v. Haworth', 300
U.S. 227, 240) y no, como aquí ocurre, en el marco de las llamadas
opiniones consultivas (Fallos: 28:404; 34:62; 52:432; 277:363, entre
otros; 'Muskrat v. United States', 219 U.S. 346)"(103). Ver, también, los
precedentes "Moliné O'Connor", "Bussi" y "Patti". Nos remitimos al
Tomo I, Capítulo II, apartado II.6.1., de este Tratado.
Por nuestro lado, creemos que la distinción entre Gobierno y
Administración sólo debe hacerse valer en relación con el deslinde de
potestades entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros, y no
más. Es decir, el Presidente en su condición de Jefe del Gobierno (inc.
1 del art. 99, CN) ejerce las potestades que prevé el texto
constitucional con carácter exclusivo, sin perjuicio y con excepción de
aquellas que comparte con el Jefe de Gabinete de Ministros de orden
constitucional y administrativo, es decir, titularidad y ejercicio de la
Administración pública.
De modo que el deslinde de competencias entre ambas jefaturas es
el siguiente: (a) competencias exclusivas del Presidente (Gobierno), y
(b) competencias compartidas entre ambos órganos constitucionales
(Administración). Si bien es posible distinguir el régimen jurídico
aplicable, trátese de Derecho Constitucional en el ámbito del Gobierno
y Derecho Constitucional y Administrativo en el campo de la
Administración (cuestión sin embargo controvertida ya que no es
simple y quizás razonable separar de ese modo ambos campos del
conocimiento jurídico) el control judicial es igual, con excepción claro
del espacio discrecional de los poderes políticos.
En síntesis, creemos y repetimos que este modelo institucional
incorporado por el Convencional en el año 1994 (Gobierno y
Administración) es un criterio de distribución de competencias entre
Presidente y Jefe de Gabinete, con el objeto de descargar sobre este
último mayores poderes para resolver los asuntos cotidianos y
menores de gestión gubernamental. Por eso, de ningún modo el
gobierno debe interpretarse como un ámbito exento de control judicial
o como espacios con control judicial limitado.

XVI.2. El órgano Jefe de Gabinete de Ministros

La Constitución incorporó en el año 1994 un nuevo órgano (Jefe de
Gabinete), cuya ubicación en el tablero institucional es de cierta
complejidad. Así, el Poder Ejecutivo está integrado por dos órganos, a
saber, el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros.
Como todos sabemos, la reforma constitucional de 1994 nació en
virtud del acuerdo político entre los dos partidos en ese entonces
mayoritarios (el Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical). Tuvo
fundamentalmente como objetivos incorporar la posibilidad de la
reelección presidencial en el nuevo texto constitucional con la
reducción del término del mandato, y atenuar las facultades
exorbitantes del Presidente.
 Antes de avanzar en el análisis pormenorizado sobre la figura del
Jefe de Gabinete de Ministros, es necesario plantearnos si el régimen
de gobierno en nuestro país ha sido modificado por la reforma
constitucional(104). En otras palabras, ¿puede sostenerse que nuestro
sistema continúa siendo de carácter presidencial? En verdad, el
modelo actual es de tipo presidencialista atenuado porque si bien el
Ejecutivo es ejercido por el Presidente, existe también la figura del
Jefe de Gabinete que actúa como responsable político ante el
Congreso y puede ser removido por éste mediante una moción de
censura. Cabe agregar que el Jefe de Gabinete ejerce facultades
propias, sin perjuicio de las que le delegue el Presidente.
Aun así, también es cierto que el modelo no es parlamentario por
varias razones, a saber: a) el Ejecutivo no está desdoblado en
términos claros, b) el Congreso no aprueba el plan de gobierno, c) el
Jefe de Gabinete es designado sin intervención del Congreso y puede
ser removido por el Presidente y, finalmente, d) las Cámaras no
pueden ser disueltas por éste(105).
Pero, ¿cuál es el sentido de la incorporación de esta figura en
nuestro ordenamiento? En caso de que el Presidente cuente con
mayoría propia en el Congreso, entonces, nombra y remueve por sí
solo al Jefe de Gabinete. Sin embargo, si el Presidente no tiene
mayoría de legisladores en las Cámaras del Congreso, desde el inicio
de su mandato o por la renovación periódica y escalonada de los
diputados o senadores, y consecuentemente no obtiene la aprobación
de los proyectos de ley fundamentales en su gestión de gobierno;
entonces, debe concertar con las fuerzas de la oposición. Igual
escenario puede plantearse en situaciones de crisis políticas,
económicas o sociales. ¿En qué términos institucionales puede
concertar? En tal caso, el Presidente puede armar gobiernos de
coalición o cohabitación con los partidos opositores que tengan
representación en el Congreso y nombrar, así, un Jefe de Gabinete
opositor o de consenso y delegarle luego sus facultades.
El sentido de la enmienda constitucional es, entonces, según
nuestro criterio, limitar las potestades presidenciales y fortalecer al
Congreso y al Poder Judicial pero, además, crear mecanismos
institucionales capaces de resolver las crisis gubernamentales y el
bloqueo entre los poderes políticos. ¿Cuál es ese mecanismo?
Justamente, el Jefe de Gabinete.
Dijimos que el Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente y
removido por éste o por el Congreso. En efecto, el Jefe de Gabinete
"puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de
censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de
la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las
Cámaras" (106). Cabe aclarar, con cierto énfasis, que el Jefe de
Gabinete también puede ser removido por el Congreso mediante el
proceso de juicio político, pero entre ambos institutos existen dos
diferencias sustanciales: por un lado, éste sólo procede por las
causales tasadas en el propio texto constitucional y, por el otro, su
desarrollo y resolución exige mayorías especiales de dos tercios de
los miembros presentes.
Las funciones del Jefe de Gabinete pueden compilarse, por razones
de método y con el propósito de comprenderlas mejor, entre
administrativas, legislativas e institucionales. Veamos este cuadro:
1) Funciones administrativas: a) ejercer la Administración general
del país, b) hacer recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto, c)
preparar y convocar a las reuniones de gabinete, d) nombrar los
empleados estatales y e) expedir los actos en el ejercicio de sus
funciones.
2) Funciones legislativas: a) expedir los reglamentos en el ejercicio
de las facultades propias o aquellas que le delegue el Presidente con
refrendo del ministro del área, b) remitir el proyecto de Ley de
Ministerios y Presupuesto y c) refrendar los decretos reglamentarios,
delegados, de necesidad y vetos parciales.
3) Funciones institucionales: a) concurrir al Congreso y dar
explicaciones, b) presentar informes y la memoria anual ante el
Congreso y c) ejercer otras facultades que le delegue el Presidente.
Sabemos, entonces, cuál es el sentido de la incorporación del Jefe
de Gabinete en el modelo institucional, el mecanismo de designación y
remoción y sus funciones. Veamos cuáles son sus relaciones en el
marco constitucional.
Así, el aspecto central es su vínculo con el Congreso ya que el Jefe
de Gabinete es responsable políticamente ante ese cuerpo. Por un
lado, según el art. 71 de la Constitución, cualquiera de las Cámaras
"puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo para
recibir las explicaciones e informes que estime convenientes". En
particular, el Convencional estableció que el Jefe de Gabinete debe
"producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo", de conformidad
con el inc. 11 del art. 100, CN. Por último, el art. 101, CN, dispone que
"el Jefe de Gabinete debe concurrir al Congreso al menos una vez por
mes... para informar de la marcha del gobierno" y, a su vez, puede
"ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de
censura... y ser removido".
XVI.3. La relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de
Ministros
En este contexto es necesario preguntarnos, en primer lugar, cuál
es el vínculo entre ambos órganos. Los intérpretes discuten si el
Presidente es el superior jerárquico del Jefe de Gabinete o si, por el
contrario, la relación entre ellos es de coordinación (paridad).
Estudiemos el primer escenario y recordemos que el nexo jerárquico
es una relación que supone poder de mando del superior y, en sentido
consecuente, deber de obediencia del inferior. Así, el superior puede
impartirle órdenes de alcance particular, dictarle instrucciones de
alcance general, aplicarle sanciones y modificar o revocar los actos de
sus inferiores.
¿Por qué el Presidente es supuestamente el superior
jerárquico del Jefe de Gabinete de ministros? Los argumentos son los
siguientes:
(a) si bien el Pacto de Olivos, esto es, el antecedente de la reforma
constitucional, y la ley que declaró la necesidad de la reforma en los
términos del art. 30, CN, establecían que el Jefe de Gabinete era el
titular de la Administración pública, cierto es que el texto constitucional
aprobado y vigente sólo dice que el Jefe de Gabinete es quien ejerce
la Administración general del país y no su titularidad. Es decir, el
Presidente es el titular y responsable de la Administración pública y,
por tanto, el Convencional sólo delegó en el Jefe de Gabinete el
ejercicio de esa jefatura.
Consecuentemente el ejercicio de tales potestades (jefatura de la
Administración pública) no es un poder desconcentrado sino
simplemente delegado en el Jefe de Gabinete y, por lo tanto, el
Presidente (en su condición de titular y responsable) puede revocarlo.
Obviamente, en tanto reconozcamos el carácter delegado del ejercicio
de estas competencias en el Jefe de Gabinete, su consecuente
jurídico es que el vínculo entre ambos es de contenido jerárquico y el
Presidente, entre otras facultades, puede traer ante sí los asuntos
cuyo examen y decisión corresponden, en principio y
constitucionalmente, al Jefe de Gabinete. Dicho en otras palabras, y
quizás con mayor claridad, el órgano Jefe de Gabinete de Ministros no
tiene, según este criterio interpretativo, competencias de carácter
exclusivo;
 (b) el Presidente nombra y remueve discrecionalmente al Jefe de
Gabinete;
(c) el Presidente imparte instrucciones en los términos del inc. 2, art.
99, CN. En efecto, éste expide las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecución de las leyes;
(d) el Presidente instruye al Jefe de Gabinete de Ministros para que
éste someta a resolución del gabinete ciertos asuntos;
(e) el Presidente delega competencias propias en el Jefe de
Gabinete;
(f) el Presidente supervisa la recaudación de las rentas y la
ejecución presupuestaria y, por último,
(g) el Poder Ejecutivo está compuesto por un solo órgano
(Presidente). En tal sentido, el art. 87, CN, dice que el Poder Ejecutivo
es desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente.
Sin embargo, creemos que el Presidente no es el superior jerárquico
sino que entre éste y el Jefe de Gabinete existe una relación de
coordinación. ¿Cuáles son las razones? En general, por el sentido de
la reforma constitucional de 1994 y, en particular, por: (1) la
incorporación por el Convencional de la jefatura de gabinete como el
instituto idóneo para resolver los conflictos institucionales y esto sólo
es posible si el Jefe de Gabinete tiene poderes propios, exclusivos y
otros delegados; y (2) las competencias que reconoce el texto
constitucional en el órgano Jefe de Gabinete. Además, este último es
el responsable político ante el Congreso por mandato constitucional,
de allí que debe reconocérsele cierto poder propio y exclusivo.
Pensemos el siguiente escenario: el Presidente en situación de
conflicto debe concertar con las fuerzas políticas opositoras y nombrar
por consenso al Jefe de Gabinete. Es obvio que los opositores sólo
estarán dispuestos a compartir el poder si pueden proponer o
consensuar el nombre del Jefe de Gabinete y si éste decide por sí
mismo. Esto último sólo es posible por el ejercicio de poderes propios,
exclusivos y delegados en el Jefe de Gabinete, y siempre que el
Presidente no despliegue poderes jerárquicos sobre él.
Una vez definido el contexto global, es conveniente contestar los
argumentos detallados en los párrafos anteriores sobre el poder
jerárquico del Presidente en relación con el Jefe de Gabinete de
Ministros y reforzar, así, la idea de la coordinación entre éstos:
(a) Si bien es cierto que el Jefe de Gabinete ejerce ese poder
(Administración pública) y no su titularidad y, a su vez, el Presidente
es el responsable político de la Administración, sin embargo el análisis
interpretativo no es correcto.
 Pues bien, es difícil comprender cómo el Convencional puede
delegar potestades en el propio marco constitucional cuando en
verdad este texto es originario. Es decir, el Convencional sí puede
reconocer o desconcentrar potestades, pero no transferir en términos
de delegación porque éste es un instituto enteramente extraño en ese
contexto ya que el traslado competencial supone una atribución previa
de facultades y no se advierte aquí cuál es la regla jurídica previa de
asignación de competencias. ¿Acaso es posible interpretar que un
mismo texto legal atribuya y, simultáneamente, delegue igual
potestad? No, porque primero es necesario en términos lógico-
jurídicos describir las normas atributivas de competencias y luego, en
su caso, otras normas de transferencias de competencias ya
reconocidas.
¿Cómo es posible, entonces, que una norma delegue y transfiera
poderes sin reconocimiento previo y ordinario en el órgano delegante?
Creemos que la Constitución es simplemente una regla atributiva de
competencias.
Es más, si interpretamos que el Presidente es en verdad el titular y
que el Jefe de Gabinete es el órgano que ejerce ese poder, no es
posible, sin otros argumentos sostener que el Presidente es el
superior jerárquico. Quizás, es un error analizar el nexo entre estos
órganos desde el estrecho marco de los órganos estatales y sus
relaciones porque el edificio institucional está construido sobre otros
cimientos más sólidos y complejos. Pues bien, el Presidente es el
responsable en términos políticos de la Administración Pública porque
le corresponde nombrar y remover al Jefe de Gabinete, pero no por la
existencia de nexo jerárquico entre ambos.
(b) El hecho que el Presidente nombre o remueva al Jefe de
Gabinete o, en su caso, traspase poderes en él, no supone
necesariamente que ejerce poder jerárquico porque éste comprende
otros aspectos sustanciales y relevantes en términos jurídicos,
ausentes en este caso.
(c) El dictado de decretos reglamentarios, las instrucciones del
Presidente y la supervisión de la recaudación de las rentas y ejecución
del presupuesto son propiedades cercanas al poder jerárquico, pero
de alcance específico y limitado y, por tanto, no permiten inferir otras
notas o propiedades.
(d) Por último, el carácter unipersonal del órgano Presidente es
simplemente literal y, a su vez, desconoce la figura del Jefe de
Gabinete de Ministros de rango constitucional.
En conclusión, creemos que el criterio de coordinación entre ambos
órganos es el único camino compatible con el concepto de coalición o
cohabitación entre partidos de distinto signo político en el seno del
gobierno en situaciones de crisis. Así, el Jefe de Gabinete no está
obligado a responder necesariamente a las órdenes del Presidente,
sin perjuicio de que éste pueda removerlo.
Entonces, si el Presidente tuviese mayorías propias en el Congreso,
el Jefe de Gabinete debe obedecer, pero no por el poder jerárquico
sino porque, en caso contrario, es removido por el Presidente. Es más,
cuando el Presidente no puede nombrar a su reemplazante porque
éste es removido por el Congreso recurrentemente, entonces, el Jefe
de Gabinete debe surgir de un acuerdo con los partidos de oposición y
desempeñar un papel propio y distante del Presidente.
Sin embargo, éste es un parecer controvertido y, en particular, el
propio Poder Ejecutivo fijó el criterio contrario mediante el dictado del
decreto 977/1995, es decir, el Presidente es, según este texto, el
superior jerárquico del Jefe de Gabinete. Luego volveremos sobre este
decreto con más detalle.
En el marco de las relaciones de coordinación entre estos órganos
debemos estudiar especialmente las competencias de carácter
compartido con el objeto de discernir cuál es el límite entre éstas. Por
otro lado, las competencias exclusivas no son objeto de controversias
por su simplicidad y, por último, las concurrentes y superpuestas son
casi inexistentes en este escenario jurídico.
Veamos cuáles son las competencias compartidas.
1- El Jefe de Gabinete es el responsable de la coordinación,
preparación y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros,
presidiéndolas en caso de ausencia del Presidente y, a su vez, le
corresponde someter en acuerdo de gabinete las materias que le
indique el Presidente o que considere necesario dentro del ámbito de
sus competencias. En tal caso, es el Presidente quien debe decir
cuáles son los asuntos que el Jefe de Gabinete debe tratar en acuerdo
general;
2- el Jefe de Gabinete debe recaudar las rentas de la Nación y
ejecutar la Ley de Presupuesto, bajo la supervisión del Presidente. En
este punto cabe preguntarnos en qué consiste y cuál es el alcance de
la intervención presidencial. Es obvio que este estándar depende de
cómo encuadremos las relaciones entre ambos, es decir, el cuadrante
jerárquico o de coordinación;
3- el Jefe de Gabinete debe refrendar los decretos reglamentarios,
delegados, de necesidad, veto y promulgación parcial, iniciativa
legislativa, prórroga de las sesiones ordinarias y convocatoria a
extraordinarias. En estos supuestos no existe conflicto respecto del
alcance de las competencias porque el Jefe de Gabinete debe
simplemente refrendar los actos del Presidente;
4- el Jefe de Gabinete es el responsable de enviar al Congreso los
proyectos de ley de ministerios y presupuesto, previo tratamiento en
acuerdo general de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo. En
este punto el Jefe de Gabinete sólo debe elevarlos, sin perjuicio de su
participación en el acuerdo general de ministros;
5- el Jefe de Gabinete ejerce también las potestades delegadas por
el Presidente. Por un lado, el texto constitucional dice expresamente
que el Jefe de Gabinete "expide los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y
aquellas que le delegue el Presidente de la Nación" (inc. 2, art. 101,
CN) y, en igual sentido, el Jefe de Gabinete ejerce "las funciones y
atribuciones que le delegue el Presidente de la Nación" (inc. 4 del art.
101, CN). Por el otro, cabe indagar puntualmente si el Presidente
puede o no delegar en el Jefe de Gabinete de Ministros el ejercicio de
facultades legislativas. Es decir, ¿puede el Presidente transferir el
dictado de decretos de ejecución, delegados y de necesidad en el Jefe
de Gabinete? Sí, porque sólo así es posible cumplir con el mandato
constitucional de crear un modelo de cohabitación institucional. En
cualquier caso, el Presidente debe intervenir mediante el dictado del
respectivo acto de traslado de las competencias legislativas en el Jefe
de Gabinete (decreto), garantizando de ese modo su responsabilidad
ante el Congreso, por último,
6- el Jefe de Gabinete debe "efectuar los nombramientos de los
empleados de la administración, excepto los que correspondan al
Presidente". Pues bien, ¿qué designaciones corresponden al
Presidente? En primer término, los magistrados de la Corte Suprema,
los jueces de los tribunales federales inferiores, los embajadores, los
ministros plenipotenciarios, los encargados de negocios, los ministros,
los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleos
militares. En segundo término, el Presidente designa a los empleados
cuyo nombramiento no esté reglado de otro modo por la Constitución,
es decir, los funcionarios políticos de mayor rango (Secretarios y
Subsecretarios de Estado). Por su parte, el Jefe de Gabinete nombra
al resto de los agentes públicos.
XVI.4. El órgano Ministro. La relación entre el Jefe de Gabinete y
los Ministros
Los Ministros son nombrados por el Presidente y removidos por éste
o por el Congreso mediante el proceso de juicio político. Los Ministros
deben refrendar los actos del Presidente y, además, son responsables
de los actos que legalizan y solidariamente de los que acuerdan con
sus colegas. A su vez, no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar
resoluciones, a excepción de los asuntos sobre el régimen económico
y administrativo de sus respectivos departamentos.
Otro aspecto sumamente controvertido es el tipo de relación entre el
Jefe de Gabinete y los Ministros, planteándose al respecto dos
interpretaciones en principio plausibles, a saber: a) el Jefe de
Gabinete es uno más entre los ministros del Ejecutivo, y b) el Jefe de
Gabinete es el órgano jerárquico superior de los Ministros.
¿Cuál es nuestro criterio? El Jefe de Gabinete es el superior
jerárquico de los ministros básicamente por dos razones. Éste ejerce
la Administración general del país y es el responsable político del
gobierno ante el Poder Legislativo(107). Cabe aclarar que, tal como
adelantamos, existe otro criterio hermenéutico según el cual el Jefe de
Gabinete es un ministro más entre los otros, fundamentalmente
porque coordina las reuniones de gabinete y, a su vez, el título
respectivo del Capítulo Cuarto del texto constitucional "Del Jefe de
Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo" comprende por igual
al Jefe de Gabinete y Ministros del Ejecutivo(108).
Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decreto 977/1995 ya
citado, resuelve las dos cuestiones centrales vinculadas con la
ubicación del Jefe de Gabinete en el entramado institucional y lo hace
con carácter centralizado y presidencial. Por un lado, en el marco de la
relación entre el Presidente y el Jefe de Gabinete establece que el
Presidente es el superior jerárquico del Jefe de Gabinete. Por el otro,
en el contexto entre Jefe de Gabinete y ministros, nos dice que el Jefe
de Gabinete es igual que cualquier otro ministro.
Es obvio que este modelo interpretativo desconoce el sentido de la
reforma constitucional porque en este escenario es imposible la
cohabitación, en tanto el papel del Jefe de Gabinete es mínimo y
desdibujado. Sin embargo, éste es el criterio normativo en pie.
Veamos, entonces, con mayores detalles el contenido del decreto.
El decreto 977/1995 dictado por el Poder Ejecutivo dispone, entre
otras cuestiones, que:
1) los decretos emitidos por el Presidente, en su carácter de Jefe
Supremo de la Nación, Jefe del Gobierno y responsable político de la
Administración general del país serán refrendados y legalizados sólo
por el ministro o secretario a cuyo departamento competa la medida,
excepto en aquellos casos en que se afecten competencias propias
del Jefe de Gabinete de Ministros, oportunidad en que el decreto
también será refrendado y legalizado por éste. Sin embargo, el texto
constitucional dice que el Jefe de Gabinete debe refrendar los
decretos reglamentarios de las leyes sin más distinción;
2) las competencias que el Presidente puede delegar en el Jefe de
Gabinete están limitadas, según el decreto, a las atribuciones de
Administración y agrega que, en estos casos, el Jefe de Gabinete no
puede subdelegar. Sin embargo, el texto constitucional no prevé
ninguna limitación respecto de las delegaciones del Presidente en el
Jefe de Gabinete;
3) las decisiones y resoluciones que dicte el Jefe de Gabinete de
Ministros tendrán carácter definitivo, salvo el derecho de los afectados
de deducir los recursos y acciones y, especialmente, el poder de
avocación del Presidente;
4) el acto dictado por el ministro está sujeto al recurso jerárquico
que debe ser resuelto por el Presidente, salvo aquellas cuestiones
vinculadas con los agentes públicos toda vez que, en tal caso, el Jefe
de Gabinete es el órgano competente por mandato constitucional (art.
100, inc. 3, CN); y, por último;
5) los actos que dicte el Jefe de Gabinete también pueden ser
revisados, al igual que los actos de cualquier ministro, por el
Presidente.
En síntesis, y en primer lugar (1), según el decreto comentado el
Jefe de Gabinete no debe refrendar todos los reglamentos que dicte el
Presidente sino sólo algunos de éstos. En segundo lugar (2), el
Presidente sólo puede delegar en el Jefe de Gabinete los poderes de
Administración y, en tercer lugar (3, 4 y 5), el Presidente ejerce
potestad jerárquica sobre el Jefe de Gabinete de Ministros.
En otras palabras, el Presidente reviste el carácter de superior
jerárquico del Jefe de Gabinete y éste, a su vez, tiene un ámbito de
actuación limitado pues, por un lado, sólo participa en el refrendo de
ciertos actos presidenciales y, por el otro, el Presidente sólo puede
transferirle facultades de contenido materialmente administrativo y no,
así, de corte legislativo. Por último, el Jefe de Gabinete es, según el
mismo decreto, un ministro más entre los otros ministros del Ejecutivo
y, consecuentemente, los recursos jerárquicos contra los actos de éste
deben ser resueltos por el Presidente(109).
En igual sentido, con este alcance sumamente limitado del papel del
Jefe de Gabinete, la Procuración del Tesoro, órgano asesor del Poder
Ejecutivo, dijo por medio de sus dictámenes que el Presidente es el
superior jerárquico del Jefe de Gabinete y que éste, a su vez, es un
par más entre los ministros porque la reforma constitucional, según el
criterio del órgano citado, no ha introducido modificaciones
sustanciales en el régimen de gobierno de nuestro país(110).

XVI.5. El acuerdo general de Ministros

La Constitución también prevé el instituto del acuerdo de gabinete
de ministros, es decir, las reuniones con la participación de todos los
ministros en los siguientes casos: a) aprobación de los decretos de
necesidad y urgencia, b) decisión del Presidente, c) decisión del Jefe
de Gabinete en aquellos casos en que por su importancia lo estime
necesario y en el ámbito de sus competencias, y d) tratamiento de los
proyectos de ley de ministerios y de presupuesto.
Finalmente las reuniones de gabinete son presididas por el
Presidente y convocadas por el Jefe de Gabinete. Así, el Jefe de
Gabinete debe preparar y convocar las reuniones de gabinete de
ministros, presidiéndolas sólo en caso de ausencia del Presidente.

XVII. LOS ENTES DESCENTRALIZADOS AUTÁRQUICOS. LA CRISIS DEL

MODELO CLÁSICO

El cuadro de organización estatal es básicamente, y tal como

describimos anteriormente, el siguiente: órganos estatales y entes
descentralizados. También es posible denominar tal distinción como
administración directa (centralizada) e indirecta (descentralizada). A su
vez, en este último plano, abrimos varias ventanas, a saber: (a) los
entes autárquicos, (b) los entes no autárquicos y (c) los entes
autónomos(111). Por último, no debemos olvidar que todos estos entes
son simplemente instrumentos del Estado, sin dejar de preguntarnos
por tanto qué modelo satisface mejor los derechos fundamentales.
Quizás conviene decir, antes de adentrarnos en las penumbras de
estos conceptos y sus laberintos, que la distinción básica entre los
entes descentralizados es el grado de lejanía frente al Poder
Ejecutivo. Así, si pudiésemos graficar estos criterios con círculos
concéntricos colocaríamos en el centro del dibujo al Poder Ejecutivo
(Presidente); luego en el círculo siguiente y más próximo, al órgano
estatal; en el subsiguiente al ente autárquico; más adelante al ente no
autárquico; y, por último, en el círculo más alejado, al ente autónomo.
En verdad, el concepto de estructuras estatales piramidales y
jerárquicas es sustituido —en parte— por el diseño en redes.
Por eso, es razonable decir que estos conceptos son meramente
grados de distanciamiento de los sujetos respecto del Poder Ejecutivo.
Claro, siempre que estos círculos integren un mismo territorio, por eso
excluimos en este punto del análisis a las Provincias y a los
municipios.
Asimismo, cuando pasamos del círculo de los órganos y nos
introducimos en el círculo propio de los entes su espesor es mucho
mayor porque el ente es un sujeto de derecho, es decir que su
subjetividad es mayor.
Los entes descentralizados tienen caracteres comunes, tales como
la personalidad jurídica y el tutelaje por el Estado central, pero el
régimen jurídico específico es claramente dispar. De ahí la dificultad
de su sistematización. Sin embargo, intentaremos construir una teoría
dogmática al respecto.
Por su parte, el punto crítico de distinción entre el ente
descentralizado autárquico y no autárquico y su razón de ser es,
además de sus distancias respecto del Poder Ejecutivo, el marco
jurídico porque, en el primer caso, el derecho a aplicar es Derecho
Público y, en el segundo, es Derecho Público y Privado.
Profundicemos sobre el concepto de descentralización en términos
de autarquías y autonomías de los entes. Siempre hemos dicho y
repetido que el concepto de autarquía comprende el poder del ente de
administrarse a sí mismo y, por su parte, el carácter autónomo supone
la potestad de dictarse sus propias normas e incluso, en ciertos casos,
elegir sus propias autoridades. Estos institutos están asociados en
términos históricos con la distribución de competencias estatales
territoriales; así, las Provincias y municipios son entes autónomos, y
los entes institucionales o funcionales revisten carácter autárquico.
A su vez, el Convencional incorporó en 1994 la potestad de las
Provincias de crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines.
Así, el Constituyente dice textualmente que "las provincias podrán
crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines", es decir,
entes autárquicos con base territorial. Por su parte, el art. 75 en su inc.
19 dice que "corresponde al Congreso... Proveer al crecimiento
armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones".
Se ha dicho que "el art. 124 de la Constitución Nacional contiene
una atribución exclusiva de las provincias para crear regiones, es
decir, que éstas no pueden ser establecidas por ley del Congreso en
contra de la voluntad expresa de los entes locales". Y se agregó que
"si bien es cierto que la Constitución Nacional amplió los límites del
ejercicio por parte del Congreso Nacional, del poder de policía de
bienestar reglado en el art. 75, inc. 19... la decisión de crearlas con
unas u otras provincias y establecer los organismos para el
cumplimiento de sus fines, constituye una atribución no delegada en el
gobierno federal y reservada expresamente en los entes locales"(112).
El modelo clásico y sus directrices son: (a) claramente confusas
para distinguir conceptualmente entre estas categorías (administrarse
a sí mismo, dictar sus propias normas y, eventualmente, elegir sus
autoridades); y, además, (b) incompletas e insuficientes para describir
la multiplicidad de casos actualmente existentes en nuestro
ordenamiento jurídico.
Con respecto al primer punto (a), es decir su imprecisión conceptual,
cabe señalar que cualquier ente, incluso los propios órganos
administrativos, en cierto sentido y con mayor o menor alcance, es
capaz de dirigir sus actividades y administrar sus recursos.
Cierto es que, por otro lado, cualquier órgano o ente dicta normas.
¿Cómo es posible decir algo así? Veamos. El esquema jurídico es el
siguiente:
1) En el caso de los órganos administrativos, la pirámide a aplicar
está integrada por la Constitución Nacional, los tratados, las leyes del
Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones de los
órganos superiores y, por último, las resoluciones dictadas por el
propio órgano.
2) En el caso de los entes autárquicos, el cuadro es la Constitución
Nacional, los tratados, las leyes, los decretos, las resoluciones de
ciertos órganos centrales y las decisiones del propio ente
(regulaciones).
3) Por último, en el caso de los entes autónomos, los escalones son
la Constitución Nacional, los tratados, las leyes y las resoluciones del
propio ente.
En conclusión, el breve repaso de estos conceptos y su realidad nos
permite concluir que cualquier órgano o ente, en mayor o menor
medida, conduce sus actividades, dispone de sus recursos y expide
sus propias reglas. Por tanto, el operador no puede definir el contorno
de los conceptos de autarquía y autonomía en términos sólo de
gobierno, uso de recursos y ejercicio de potestades normativas, sin
más precisiones.
Con relación al segundo punto (b), cabe repetir que el modelo es
incompleto porque no nos permite describir de modo sistemático y
coherente el actual mundo jurídico y sus diversas especies, por
ejemplo, los entes reguladores, las Universidades y el Banco Central,
entre otros.
Es claro entonces que necesitamos revisar estos conceptos y
redefinirlos con otro alcance según los principios, las normas y las
nuevas prácticas. Cabe advertir, en este contexto, que los operadores
crean entes difíciles de ubicar, por sus peculiaridades, en los casilleros
ya creados. Es el caso de las sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria, entre tantos otros.
Sin embargo, es necesario alcanzar puntos de equilibrio y unificar
las categorías jurídicas en el camino de construcción del edificio
dogmático porque, en caso contrario, las clasificaciones no tienen
mayor sentido. Pero, más allá de los matices y la multiplicidad de
entes con sus peculiaridades y su ubicación entre géneros y especies,
cierto es que, en el campo de las estructuras estatales y en particular
desde 1994, irrumpió un nuevo ente que nos exige repensar y
reconstruir esos esquemas: los entes autónomos.

XVIII. LOS CASOS ATÍPICOS

Antes de avanzar sobre el nuevo modelo es necesario describir
ciertos casos marcadamente atípicos. Así y más allá de sus
dificultades, en el marco del modelo actual, es posible distinguir entre
órganos y entes (autárquicos y no autárquicos), pero existen ciertos
modelos que constituyen casos extraños y que es necesario destacar
por su papel institucional. Entre ellos, el ANSeS, el PAMI y las Obras
Sociales.
XVIII.1. El ANSeS
La organización del régimen de la seguridad social es un caso
históricamente singular. La Administración Nacional de la Seguridad
Social (ANSeS) es un organismo descentralizado que funciona bajo la
órbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en
reemplazo del anterior Instituto Nacional de Previsión Social.
A modo de introducción cabe señalar que Anses nace como un
organismo descentralizado del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social con facultades para administrar los fondos
provenientes de los regímenes nacionales: a) de subsidios y
asignaciones familiares; b) de empleos en relación de dependencia o
en calidad de autónomos; y c) de jubilaciones y pensiones. Además,
administra los ingresos del Fondo Nacional de Empleo desde que se
implementó la Contribución Única de la Seguridad Social.
Este ente fue creado por decreto del Poder Ejecutivo (decreto
2741/1991) y es presidido por el Director Ejecutivo que tiene
facultades propias de conducción de alcance administrativo y
financiero independiente del Tesoro Nacional. El Director debe ser
designado por el Ministro de Trabajo, pero habitualmente es nombrado
por el Presidente en ejercicio del poder conferido por el art. 99, inc. 7,
CN.
Cabe destacar que el ANSeS tuvo una modificación significativa a
partir de la sanción de la ley 26.425 del año 2008. Hasta ese
momento, el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones instituido
por ley 24.241 (Y-1885) estaba conformado por un modelo público (el
régimen de reparto) y otro privado de capitalización individual (régimen
de capitalización). Los aportes destinados al régimen de capitalización
fueron administrados por sociedades anónimas llamadas
Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).
Pues bien, la ley 26.425 dispuso la unificación de ambos regímenes
en el marco del Sistema Integrado Previsional Argentino financiado a
través del esquema solidario de reparto. Esto implicó la eliminación del
modelo de capitalización y la transferencia a la ANSeS de los recursos
de las cuentas de capitalización individual de los afiliados a las
AFJP(113). A su vez, los recursos sólo pueden ser utilizados, en
principio, para el pago de los beneficios del Sistema Integrado.
Asimismo, los activos deben ser invertidos "de acuerdo a criterios de
seguridad y rentabilidad adecuados, contribuyendo al desarrollo
sustentable de la economía real a efectos de garantizar el círculo
virtuoso entre crecimiento económico y el incremento de los recursos
de la seguridad social"(114).
 Por su parte, el decreto de necesidad y urgencia 1602/2009 modificó
la ley 24.714 (Régimen de Asignaciones Familiares) y creó un
subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo destinado
a niños y adolescentes que no tengan otra asignación familiar y
pertenezcan a grupos familiares desocupados o que se desempeñen
en la economía informal. Entre los medios de financiamiento se
encuentran los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de
Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino creado
por el decreto 897/2007.
A su vez, mediante el decreto 459/2010 se creó el programa
"Conectar Igualdad", "con el fin de proporcionar una computadora a
alumnas, alumnos y docentes de educación secundaria de escuelas
públicas, de educación especial y de Institutos de Formación Docente,
capacitar a los docentes en el uso de dicha herramienta y elaborar
propuestas educativas con el objeto de favorecer la incorporación de
las mismas en los procesos de enseñanza y de aprendizaje". A su vez,
el decreto establece que este proyecto recibirá asistencia financiera de
un programa presupuestario creado en el ámbito del ANSeS.
Por otra parte, mediante el DNU 902/2012 se creó un fondo
fiduciario público denominado "Programa Crédito Argentino del
Bicentenario para la Vivienda Única Familiar" (PROCREAR) que se
financia, entre otros, con recursos del ANSeS.
La ley reconoce a la ANSeS carácter autónomo en el ámbito
financiero y económico. El Legislador también creó la Comisión
Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social,
conformada por seis senadores y seis diputados, elegidos por sus
respectivos cuerpos, que debe supervisar al ANSeS. El objetivo de la
Comisión es "...constituir y ejercer la coordinación entre el Congreso
Nacional y el Poder Ejecutivo Nacional, a los efectos del cumplimiento
de la presente ley y sus resultados...".
La ley creó, en el ámbito del ANSeS, el Consejo del Fondo de
Garantía que tiene por finalidad el monitoreo de los recursos del
sistema provisional. Este Consejo está integrado por un representante
de la ANSeS, un representante de la Jefatura de Gabinete, dos
integrantes del Órgano Consultivo de Jubilados y Pensionados, tres
miembros de las organizaciones de los trabajadores más
representativas, dos miembros de las organizaciones empresariales
más representativas, dos por las entidades bancarias más
representativas y, por último, dos representantes del Congreso —uno
por Diputados y otro por Senado—.
XVIII.2. El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados (PAMI)
El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados (PAMI) fue creado por la ley 19.032 (Y-0819)
como persona de derecho público no estatal "con individualidad
financiera y administrativa".
Su objeto es otorgar a los jubilados y pensionados del régimen
nacional de previsión social y del Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones y a su grupo familiar primario "las prestaciones sanitarias y
sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la
promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la
salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios
de solidaridad, eficacia y eficiencia..." (art. 2º).
El PAMI es presidido por el Directorio Ejecutivo Nacional y
compuesto por Unidades de Gestión Local. El Directorio está
integrado por once directores (siete en representación de los
beneficiarios del Instituto, dos por los trabajadores activos y dos por el
Estado). Su Presidente es elegido por los miembros del Directorio y de
entre los representantes del Estado.
Sin embargo, el Instituto ha sido objeto de sucesivas intervenciones
y, a partir del dictado del decreto de necesidad 2/04, su órgano de
conducción fue reemplazado por el Órgano Ejecutivo de Gobierno
integrado por el Director y Subdirector Ejecutivo, designados por el
Poder Ejecutivo nacional. El Director Ejecutivo tiene las facultades de
gobierno y administración que, por ley 19.032 (Y-0819), le
correspondían al Directorio Ejecutivo Nacional, y es asistido por el
Subdirector Ejecutivo.
Según el texto del decreto esta modalidad de gobierno regirá
"durante la transición hasta la sanción de la nueva norma que regulará
la actividad del [Instituto] por parte del Honorable Congreso de la
Nación...".
Si bien el PAMI es una persona jurídica de derecho público no
estatal, cabe recordar que le resulta aplicable el marco jurídico del
acceso a la información pública por sus características específicas. En
efecto, en el precedente "ADC c. PAMI", la Corte sostuvo que "...aun
cuando el recurrente no posea naturaleza estatal, dadas sus
especiales características, los importantes y trascendentes intereses
públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida
constituye un acto arbitrario ilegítimo en el marco de los principios de
una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que
recorta en forma severa derechos... cualquier ciudadano, en tanto se
trate de datos de indudable interés público y que hagan a la
transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares
fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática". Y
añadió luego que se trata de "... una institución que gestiona intereses
públicos que detenta una función delegada del Estado, siendo
indiscutible la interacción entre el ente demandado y la administración
estatal... Por lo que, con ese alcance, la asociación actora posee el
derecho que le brinden la información solicitada en forma completa...
la demandada tiene la obligación de brindarlo, siempre que no
demuestre —circunstancia que no se ha dado en la especie— que le
cabe alguna restricción legal".

XVIII.3. Los fondos fiduciarios

En el apartado VI.3.2., del capítulo IV del Tomo I de este Tratado
hemos desarrollado el concepto y marco jurídico de los fondos
fiduciarios. Cabe recordar que existe fideicomiso cuando "una persona
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario"
(ley 24.441; actualmente derogada). Por su parte, el Código Civil y
Comercial, en términos casi coincidentes, define este contrato en los
siguientes términos: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte,
llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la
propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se
obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se
designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o
condición al fideicomisario" (art. 1666).
En síntesis, el fiduciante (Estado) es quien trasmite la propiedad de
los bienes, el fiduciario (ente público o privado) recibe los bienes y los
administra, el beneficiario (personas o sectores económicos) es el que
recibe los beneficios y, por último, el fideicomisario (Estado) es aquel
que recibe los bienes vencido el plazo o cumplidas las condiciones del
caso. Otro dato relevante es que los bienes del fideicomiso
constituyen un patrimonio distinto de los bienes del fiduciario y del
fiduciante.
Los fondos fiduciarios del sector público deben ser creados por ley,
salvo casos de excepción (ley 25.565), y sus flujos financieros deben
ser incorporados en la Ley de Presupuesto del Estado nacional (ley
25.152; K-2336). Así, por ejemplo, el decreto 2209/2002 exceptúa a
los fideicomisos en los que participa el Banco Nación de la exigencia
de creación por ley. En efecto, el Directorio del Banco Nación (por
resolución 5772 del año 2003) creó el Fideicomiso para el Programa
de Financiamiento para la Creación y Consolidación de
Microemprendimientos con el objeto de prestar asistencia financiera a
las micro, pequeñas y medianas empresas.
A su vez, el Estado argentino ha celebrado convenios de fideicomiso
con el objeto de cumplir con el pago de títulos de la deuda externa, por
ejemplo, el Convenio de Fideicomiso 2005-2010 ("Trust Indenture" de
fecha 2 de junio de 2005, modificado el 30 de abril de 2010). En este
mismo contexto, el Congreso aprobó la ley 26.984 (Pago soberano y
reestructuración de deuda) por la cual se creó "la cuenta denominada
Fondo ley... Pago soberano de Deuda Reestructurada, la que será una
cuenta especial de Nación Fideicomisos S.A. en el Banco Central de
la República Argentina, y cuyo objeto será mantener en fiducia los
fondos allí depositados y aplicarlos al pago de los servicios de deuda
correspondientes a los Títulos regidos bajo el Convenio de
Fideicomiso 2005-2010...".
Como ya señalamos no existe un régimen general sobre los
fideicomisos públicos, sino que debe aplicárseles el Derecho
Administrativo y, supletoriamente, el Derecho Privado. Sin embargo,
es habitual que tales fideicomisos se rijan lisa y llanamente por el
Derecho Privado (arts. 1227 y siguientes, CCyC). Por otro lado, la ley
25.565 incluye los fideicomisos en los términos de la ley 24.156 (H-
1845).
En efecto, la ley 24.156 incorpora expresamente a los "fondos
fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos
del Estado nacional". A su vez, las normas de creación de los fondos
prevé habitualmente el control de la AGN y de SIGEN (ver, entre otros,
art. 5º del decreto 1299/2000 y art. 10 del decreto 1381/2001).
Por ejemplo, los fondos fiduciarios se rigen por reglas propias sobre
contrataciones. Así, el decreto 1299/2000 sobre el Fondo Fiduciario de
Participación Privada en el Desarrollo de Infraestructura creó su propio
régimen de contrataciones y aclaró que "el régimen establecido por el
presente decreto será alternativo al de las leyes 13.064 y 17.520 en el
ámbito nacional, y, en las Jurisdicciones Adheridas, al de la legislación
correlativa. La reglamentación del presente decreto podrá autorizar la
inclusión en los contratos de aquellas normas siempre que 'no se
opongan al régimen del presente decreto'". Así, "en la aplicación del
presente régimen se establece para los procesos de selección de los
Encargados del Proyecto, el procedimiento de licitación pública
nacional" (art. 20) y, a su vez, "los encargados del Proyecto deberán
dar cumplimiento a la normativa del compre nacional y argentino y a la
ley 25.300, vigentes a la fecha del llamado a licitación", entre otras. En
igual sentido, el Fideicomiso de Infraestructura Hídrica (creado por el
decreto 1381/2001) siguió las mismas pautas que el decreto
1299/2000 antes citado.
Cabe señalar también que, respecto de las inversiones de los
Fondos, el decreto 906/2004 dispone que "Los fiduciarios de los
fondos fiduciarios integrados con bienes o fondos del Estado nacional
que se detallan en el Anexo al presente, conforme lo disponga a tal
efecto el Consejo Consultivo, invertirán sus disponibilidades líquidas y
sin aplicación temporal, en:
a) Instrumentos financieros emitidos por entidades públicas o
privadas, cuyo destino directo o indirecto sea la financiación de obras
de infraestructura emprendidas total o parcialmente por el Estado
nacional, los gobiernos provinciales y municipales y el Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que los citados
instrumentos sean susceptibles de negociación en los mercados
secundarios.
b) Letras emitidas por la Tesorería General de la Nación, con
carácter transitorio, por un plazo que no podrá superar los noventa
(90) días.
El fideicomiso posee cierta subjetividad porque tiene patrimonio
propio, adquiere derechos, contrae obligaciones y es conducido por un
Comité de Administración integrado comúnmente por funcionarios
públicos; sin perjuicio de su carácter atípico en el marco de la teoría
de la organización estatal.

XIX. UNA NUEVA CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA SOBRE LOS ENTES

DESCENTRALIZADOS

En los puntos anteriores hemos descripto el modelo clásico, a saber,

el Estado central integrado por órganos y el Estado descentralizado
compuesto por entes (autárquicos y no autárquicos), más allá de los
casos atípicos. Conviene aclarar que existen otros niveles o
estándares de organización entre estos extremos, por ejemplo, los
llamados comúnmente órganos desconcentrados, aunque es difícil y
quizás inútil su sistematización. Este es, entonces, el cuadro histórico
y sus matices. Sin embargo, creemos que no debemos detenernos en
este terreno sino crear otros sujetos más descentralizados.
El modelo actual en el derecho comparado y en el propio avanza
hacia la creación de estructuras con mayor grado de
descentralización, inclusive con carácter autónomo frente al Estado
central. Así, el modelo es el siguiente: Estado central, Estado
descentralizado, y, en este último estadio, el ente autónomo con
mayores poderes. En particular, los entes autónomos no pueden
encuadrarse, sin más y en razón de sus características más
relevantes, entre los conceptos clásicos de los modos de organización
estatal que hemos estudiado y desarrollado antes (ente autárquico y
no autárquico).
Este déficit propio del modelo clásico se agudizó aún más luego de
la reforma constitucional de 1994 ya que el Convencional incorporó
figuras y conceptos con características, en parte, desconocidas en
nuestro esquema jurídico. Veamos, por caso, los siguientes ejemplos
ya mencionados: a) los entes reguladores (art. 43, CN); b) las
Universidades estatales con sus caracteres de autonomía y autarquía
(art. 75 en su inc. 19, CN); c) la Auditoría General en su condición de
ente dependiente del Congreso con autonomía funcional (art. 85, CN);
d) el Defensor del Pueblo creado como ente independiente y con
autonomía funcional; e) la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art.
129, CN); f) los municipios (arts. 5º y 123, CN); y g) el Banco Central.
Antes de profundizar sobre el nuevo perfil de la organización estatal
en nuestro país (esto es estructuras y distribución de funciones),
repasemos cómo es el modelo en otros países.

XIX.1. Los entes autónomos en el modelo norteamericano

En el sistema norteamericano, el origen histórico y el sentido de las
agencias (estructuras horizontales) fue limitar las facultades
presidenciales creando entes independientes respecto del Poder
Ejecutivo y, en parte, del propio Congreso(115).
 En términos simples, es posible decir que las agencias
independientes tienen dos caracteres básicos. Por un lado, su poder
de regulación respecto de ciertos ámbitos o materias y, por el otro, su
posición independiente de los poderes políticos(116). Por su parte, las
agencias ejecutivas, es decir no independientes, conservan el vínculo
estrecho con el Presidente. El modelo comprende por tanto agencias
independientes y ejecutivas.
Cabe aclarar que las agencias independientes ejercen poderes
materialmente legislativos, ejecutivos y judiciales. Es decir, tales
agencias diseñan políticas públicas.
Entre otros, M. SALVADOR MARTÍNEZ señala que "fueron los
problemas sociales que trajeron consigo las grandes empresas
industriales, y la corrupción política de las autoridades públicas
responsables en la materia, los que determinaron la aparición en los
Estados Unidos de la moderna Administración. Con pocos años de
diferencia se crearon sistemas de función pública, para evitar el
clientelismo político, e independent public authorities, con la intención
de mantener determinadas funciones y servicios fuera del alcance de
los políticos"(117).
También se ha dicho, más recientemente, que el modelo de las
agencias independientes, por un lado, satisface los principios de
experiencia, capacidad técnica, especialización, eficacia e
imparcialidad en el desarrollo de las actividades estatales. Esto último,
en razón de las funciones judiciales o cuasi judiciales que se le
reconoce al ente(118). En particular, las agencias garantizan la
estabilidad y continuidad de las políticas públicas por su neutralidad.
Por el otro, resuelve ciertos conflictos:
a) la incapacidad de las estructuras clásicas de organización del
Estado para responder a las necesidades de las sociedades actuales,
y
b) la necesidad de impedir la influencia de las estructuras políticas
partidarias sobre el Estado.
Recordemos que, en el sistema de los Estados Unidos, el Congreso
es el responsable del diseño y planificación de las políticas públicas y,
por su parte, las agencias han sido consideradas, al menos por cierto
sector doctrinario, como órganos del Congreso.
Uno de los asuntos más controvertidos es si el Poder Legislativo
puede delegar sus competencias en las agencias. Los jueces
sostuvieron que sí; básicamente porque el Congreso no es capaz de
responder satisfactoriamente ante las necesidades de las sociedades
modernas.
 Es decir, el Legislador no puede "llevar a cabo su tarea sin una
capacidad de delegar poder sometido a amplias directivas generales".
A su vez, las agencias dictan normas de alcance general (rules), es
decir, reglamentos, y pueden hacer recomendaciones de carácter
legislativo. Por último, el Congreso no puede vetar las decisiones de
las agencias(119).
Como ya adelantamos, en los Estados Unidos cabe distinguir entre
las agencias ejecutivas e independientes. Éstas ejercen poderes
legislativos (regulatorios) mediante procedimientos especiales con
participación pública (reglas legislativas) y, a su vez, facultades
reglamentarias (reglas no legislativas), es decir, meramente
interpretativas.
Sin embargo, el asunto más complejo en el derecho norteamericano
es el modo de designación y remoción de los miembros de las
agencias. Si bien en un principio el Presidente designaba, e incluso
removía a los directores de las agencias, luego el Congreso estableció
otras pautas, a saber: a) la participación del Legislador en el proceso
de designación, b) el mandato por término fijo y, por último, c) el
procedimiento de remoción reglado. Así, el Presidente no puede
nombrar a los directores de las agencias por sí solo, sino que éstos
son propuestos y designados por él con acuerdo del Senado.
Asimismo, los directores de las agencias sólo pueden ser removidos
por las causales y el procedimiento que prevé la ley(120). En igual
sentido, la Suprema Corte dijo que el Presidente no puede remover a
los directores de las agencias, aunque éstas ejerzan funciones
meramente ejecutivas(121).
El modelo norteamericano de organización administrativa no es el
Presidente en el extremo superior y el resto de los órganos por debajo;
sino básicamente la figura del Presidente como órgano responsable
del cumplimiento de las leyes más el conjunto de agencias
independientes vinculadas con el Congreso (horizontal). Sin perjuicio
de ello, el Presidente sí tiene una estructura jerárquica propia, pero
menor comparada con los modelos estrictamente jerárquicos
(verticales).
¿Cuál es el sentido de este modelo? Su razón de ser es que el
Estado sólo puede hacer frente a los grupos económicos a través de
entes (agencias) que reúnan dos condiciones, a saber: concentración
de poderes legislativos, ejecutivos y cuasi judiciales sobre las materias
objeto de regulación, y carácter independiente respecto del Congreso
y sobre todo del Presidente.
Las críticas más comunes a este modelo son, entre otras:
 (1) la violación del principio de separación de poderes porque las
agencias ejercen por sí mismas funciones administrativas, legislativas
y judiciales. En particular, y si bien la Constitución de los Estados
Unidos establece que las potestades legislativas corresponden al
Congreso, éste otorgó amplias delegaciones de competencias en las
agencias reguladoras independientes y sin fijación de pautas
claras(122);
(2) el déficit democrático de las agencias. En efecto, los integrantes
de la agencia son designados por el Presidente y no por el voto
popular, reemplazando así a los representantes del pueblo cuando
ejercen, entre otras y como ya dijimos, las facultades regulatorias
propias del Congreso;
(3) la captura de las agencias por los sectores regulados, de modo
que, además del déficit sobre su origen democrático, debemos sumar
el fenómeno corporativo, esto es, el reemplazo del interés general por
los intereses sectoriales(123).
¿Cómo es el modelo en los hechos? En particular, desde la década
de los sesenta del siglo pasado, los Presidentes de los Estados
Unidos avanzaron sobre el carácter independiente de las agencias a
través del dictado de órdenes ejecutivas y circulares de la Oficina de
Presupuesto(124). En tal sentido, cabe destacar que si bien cada
agencia elabora su propio presupuesto, éste es remitido a la Oficina
de Presupuesto (Office of Managment and Budget) dependiente del
Presidente que puede rever el anteproyecto y, consecuentemente,
incorporar, modificar o suprimir los programas de las agencias. Por
otro lado, el Presidente es quien debe nombrar y remover al
Presidente de las agencias de entre sus miembros que, como ya
sabemos, son designados por aquél con el acuerdo del Senado(125).

XIX.2. Los entes autónomos en el modelo europeo

En el modelo europeo, el origen de las Administraciones
independientes o autónomas es ciertamente dudoso pero, en nuestro
criterio, es razonable señalar como hito relevante en este proceso la
regulación de los sectores bancarios y ferroviario en Alemania durante
la República de Weimar(126). Como ya sabemos, en ese período
histórico, la inestabilidad del Gobierno era absoluta por las crisis
recurrentes y, en consecuencia, el Parlamento consideró que era
necesario preservar ciertos sectores del poder político partidario, por
eso sustrajeron esas áreas del ámbito propio del Canciller. Este
modelo logró luego consolidarse con la Constitución de Bonn de 1949.
Así, en Europa continental los entes nacieron con el objeto de
restringir el poder del Parlamento y el Gobierno, en un contexto de
fuerte inestabilidad política.
En Alemania, el Parlamento transfiere potestades regulatorias a los
entes independientes. Es más, en ciertos casos, se reconoce una
zona de reserva a favor de los entes. En efecto, tal es el caso
del Bundesbank (Banco Central Alemán), cuya cláusula de
salvaguarda autoriza a rechazar cualquier decisión económica del
Gobierno que considere arbitraria o ilegal. En igual sentido, en las
Universidades alemanas, el control del Estado sobre los asuntos
propios (es decir, las cuestiones relacionadas con la docencia e
investigación) es mínimo, pero no así respecto del régimen de
formación profesional. A su vez, tales entes dictan su reglamento
interno.
Actualmente, los entes autónomos en el caso alemán están
justificados por su neutralidad respecto del reconocimiento y garantía
de los derechos fundamentales y la participación de las personas.
Por su parte, en Francia, el sentido de la creación de los entes fue el
principio de neutralidad, la especialización técnica y la eficacia en la
gestión de gobierno. Allí, el Gobierno nombra a los miembros de los
entes independientes, pero no puede darles instrucciones ni tampoco
removerlos(127). En verdad, los entes no están sujetos a los poderes
estatales y su principal objeto es regular ciertas actividades de
carácter social.
Las autoridades independientes francesas ejercen, en ciertos casos,
potestades reglamentarias que comprenden, por un lado, el dictado de
reglas internas de organización y funcionamiento y, por el otro, la
fijación de reglas sobre situaciones jurídicas (terceros). Más aún, los
entes independientes pueden dictar reglamentos, sin perjuicio de su
sujeción a la potestad reglamentaria del Primer Ministro. Así, ambos
concurren en el ejercicio de esa facultad (Ente y Primer Ministro); sin
embargo, la potestad de las autoridades independientes es un poder
residual porque es ejercido en un ámbito determinado y en el marco
de la ley y el reglamento.
En otras palabras, el cuadro normativo puede sintetizarse en los
siguientes términos: (a) la ley fija el marco en el que las autoridades
independientes ejercen su poder regulatorio. Así, el Parlamento debe
establecer con precisión el contexto en que las autoridades
independientes pueden ejercer su potestad reglamentaria; (b) a su
vez, el Primer Ministro ejerce el poder reglamentario general; y, por
último, (c) las autoridades ejercen las potestades reglamentarias
especiales (residuales). Es decir, el poder regulatorio de las
autoridades reviste, como ya dijimos, carácter residual y subordinado
a la ley y a los reglamentos dictados por el Primer Ministro(128).
A su vez, en el modelo español, "no hay ningún precepto que
constitucionalice una administración independiente... y, en cambio,
hay un art. 97 que fija las competencias materiales del Gobierno... A
mi modo de ver, existen en nuestra Constitución algunos mandatos
dirigidos al Legislador, que si no exigen necesariamente la
independencia de ciertas instituciones, tampoco la excluyen"(129). En
efecto, el art. 97 de la Constitución española señala que el Gobierno
dirige la Administración y ejerce la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. En España,
se han creado numerosos entes autónomos cuyos miembros son
nombrados en general por el Gobierno o el Rey y en ciertos casos con
intervención del Congreso de los diputados, su mandato es por tiempo
determinado y su cese sólo procede por razones tasadas. En el caso
particular del Banco de España, éste ente no recibe instrucciones del
gobierno.
A su vez, casi todos los entes ejercen facultades regulatorias con el
siguiente alcance. Por un lado, el ente debe estar autorizado por el
Legislador y, además, casi siempre por el propio Gobierno. Por el otro,
las normas dictadas por el ente deben tener contenido técnico y
sujetarse a las leyes y reglamentos. Por último, los entes están
adscriptos a un ministerio, pero sólo con carácter formal.
En conclusión, el modelo europeo puede describirse, con las
imprecisiones del caso por tratarse de muchos países y múltiples
marcos jurídicos, en estos términos:
(1) los entes autónomos, también llamados independientes, están
integrados por funcionarios nombrados por el Gobierno, pero no
reciben instrucciones y sólo pueden ser removidos por el
procedimiento y causales previstas por el Legislador,
(2) los entes ejercen potestades reglamentarias, pero con alcance
subordinado al bloque normativo (ley y reglamento). Además, el poder
de dictar reglamentos es de carácter especial porque está vinculado al
objeto del ente y debe haber sido autorizado previamente por la ley y
el decreto respectivo(130).
Agreguemos que, en verdad, no se trata de sujetos independientes,
sino de entes descentralizados con distintos grados de autonomía en
relación con los poderes políticos del Estado.
¿Cuáles son las críticas? Las objeciones más relevantes sobre este
modelo son las siguientes:
 a) el déficit democrático porque los miembros de los entes no son
electos por el Pueblo,
b) el desconocimiento del principio de división de poderes por
concentrar facultades materialmente legislativas y ejecutivas en un
mismo sujeto de derecho, y el desapoderamiento de facultades
constitucionales del gobierno, toda vez que éste no puede elegir y
remover libremente a sus miembros y sólo ejerce un control limitado
sobre los entes,
c) la falta de controles, entre otras razones, por la huida del Derecho
Administrativo,
d) la cooptación de los entes por los partidos políticos o por el propio
sector regulado (teoría de la captura y contaminación de los entes) y,
por último,
e) las prácticas corruptas y la falta de recursos.

XX. EL NUEVO MODELO DE LOS ENTES DESCENTRALIZADOS. LOS ENTES

AUTÓNOMOS

Creemos que en nuestro país los entes autónomos y no

simplemente descentralizados comienzan a desarrollarse mucho antes
de 1994. Sin embargo, desde su incorporación en el texto
constitucional de 1994, se hizo más notorio que escapan ante
cualquier intento de conducirlos hacia las categorías clásicas del
Derecho Administrativo. Por ello, es necesario discutir, reflexionar y
sistematizar esta especie en el marco del nuevo modelo de
organización estatal.
Veamos, ¿los entes reguladores, la Universidad Pública y el Banco
Central son órganos o entes?, ¿resulta razonable su inserción en el
concepto de entes autárquicos? Es obvio que, por diversas razones e
incluso por intuición, estos nuevos entes no son meramente
autárquicos.
¿Cómo construir el modelo de organización estatal? Tal como
hemos dicho desde el principio de este Tratado, el basamento de
nuestro conocimiento es el marco constitucional y no sólo su texto,
sino también su sentido e interpretación integral. Recordemos,
entonces, que el significado de la reforma constitucional de 1994 es
esencialmente limitar las facultades del Presidente y reconocer
mayores competencias al Congreso y al Poder Judicial.
 En particular, el Convencional reconoció mayores potestades al
Poder Legislativo mediante el control de las facultades legislativas que
ejerce excepcionalmente el Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el papel de
la Comisión Bicameral Permanente. En igual sentido, el Convencional
incorporó la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, órgano
responsable políticamente ante el Poder Legislativo y cuya remoción
corresponde al Ejecutivo o el Congreso, indistintamente.
De modo que el interés del Convencional ha sido el de fortalecer el
papel del Congreso, pero no sustituirlo o reemplazarlo por los entes
independientes. En efecto, la reforma constitucional tuvo por objeto,
entre otros, concentrar las facultades legislativas en el propio Poder
Legislativo, salvo casos de excepción, tal como ocurre en los
supuestos que prevén los arts. 76 y 99, CN.
Cabe recordar que la inclusión de los entes autónomos supuso, en
términos históricos, desapoderar facultades materialmente
administrativas y legislativas del Poder Ejecutivo, pero también del
Poder Legislativo, con el objeto de crear un Estado neutral, eficiente e
independiente de los poderes políticos.
Sin embargo, creemos que ese no ha sido el propósito de los
Convencionales entre nosotros. En verdad, en razón de la crisis de
representatividad, es necesario fortalecer los mecanismos de
participación y transparencia de los partidos y los poderes políticos, y
no simplemente sustraer ciertas funciones estatales, sin más. Por eso,
el modelo sólo satisface el principio democrático en tanto los poderes
políticos ejercen cierto grado de conducción y coordinación sobre los
entes.
Así, en nuestro modelo los entes no son independientes de los
poderes políticos sino solamente autónomos. ¿Cuál es el fundamento
de su carácter autónomo? En general, el criterio rector es el principio
de legalidad, pero junto con otros postulados propios y específicos,
esto es, las reglas de participación y especialización del Estado y sus
actividades. Por ello, creemos que debe intentarse la reconstrucción
dogmática sin desconocer el principio de legalidad, pero matizándolo
con los otros principios constitucionales incorporados en 1994, esto
es, básicamente y tal como mencionamos antes, las ideas
de participación y especialidad.
El principio participativo supone procesos con intervención plural de
actores y conocimiento público, vinculado básicamente con los
derechos esenciales; por caso, las libertades públicas o la protección
de los datos personales. Por su parte, el postulado de especialidad
(carácter idóneo y eficaz) surge del objeto del ente previsto en el texto
constitucional o las leyes, por ejemplo, los institutos de estadísticas, el
sector financiero o los entes reguladores. También subyace la idea de
autonomía en la gestión estatal —criterio gerencial— y, a su vez, la de
responsabilidad por resultados.
Los aspectos positivos de este modelo en red son la estabilidad, el
profesionalismo y la neutralidad. Por su parte, el lado negativo está
constituido por el déficit democrático y la cooptación por los sectores
interesados (el llamado neocorporativismo). Sin embargo, cabe
agregar que la legitimidad del ente debe construirse desde otros
pilares, a saber: la representación de intereses especiales, el
reconocimiento de derechos fundamentales, el sometimiento a la ley y
el control judicial.
El Constituyente reconoció el carácter autónomo por medio de los
conceptos jurídicos de "autonomía", "autonomía funcional" y
"autonomía y autarquía"(131). Así, por ejemplo, "El Defensor del Pueblo
instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con
plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad" (art. 86, CN); "Este organismo de asistencia técnica del
Congreso, con autonomía funcional..." (AGN; art. 85, CN); "sancionar
leyes de organización y de base de la educación... que garanticen... la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales" (art. 75, inc.
19, CN). A su vez, otros entes autónomos han sido reconocidos por
ley (por ejemplo, el Banco Central).
El legislador, tal como puede advertirse, atribuye en ciertos casos el
carácter autónomo al ente y, en otros, hace recaer esa condición en
áreas o materias determinadas del ente, sin extenderlo al todo (por
ejemplo, autonomía funcional, económica, financiera, administrativa,
entre otras).
Además, el nuevo modelo de organización estatal a desarrollarse
debe incorporar ideas tales como la gestión transparente por objetivos
y resultados plurianuales, es decir, el cumplimiento de fines y
resultados.
Cabe finalmente preguntarse si este modelo es razonable en países
—como el nuestro— con alto endeudamiento, fuerte déficit fiscal y
marcadas desigualdades sociales.

XX.1. Los antecedentes históricos

 Con respecto a los antecedentes históricos en nuestro país pueden
mencionarse los casos de la Junta Nacional de Carnes (1978) y la
Junta Nacional de Granos (1963), entre otros.
La ley 21.740 creó la Junta Nacional de Carnes como ente
autárquico en el ámbito de la Secretaría de Agricultura y Ganadería,
integrado por un Presidente, un Vicepresidente y ocho vocales
designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Secretario de
Agricultura y Ganadería, el Secretario de Comercio, el Secretario de
Desarrollo Industrial, el Secretario de Intereses Marítimos, y dos
miembros por las entidades representativas de la producción. Los
integrantes duraban cuatro años en sus cargos y podían ser
removidos por el Poder Ejecutivo.
A su vez, la ley dispuso que la Junta de Carnes debía ejercer las
siguientes facultades: a) dictar sus reglamentos internos, b) establecer
las normas de clasificación y tipificación del ganado y de las carnes, c)
fijar las normas de comercialización del ganado, de las carnes y
subproductos ganaderos, d) establecer las normas de calidad y
especificaciones técnicas a que debe ajustarse la exportación de
carnes y subproductos ganaderos, y e) reglamentar la aplicación de
las sanciones.
La ley también distinguía entre la potestad reglamentaria sobre
"materias reservadas al Poder Ejecutivo Nacional" y "materias de su
exclusiva competencia (Junta Nacional)". En tal sentido, disponía que
"la Junta Nacional de Carnes proyectará y elevará para su aprobación
el texto ordenado de las disposiciones que reemplazarán a los
decretos citados en las materias reservadas al Poder Ejecutivo
Nacional y hará lo propio dentro de igual lapso en lo que hace a su
potestad reglamentaria en aquellas de su exclusiva competencia".
Por su parte, el decreto-ley 6698/1963 creó la Junta Nacional de
Granos como ente autárquico dependiente de la Secretaría de
Agricultura y Ganadería de la Nación e integrado por nueve miembros
nombrados por el Poder Ejecutivo a propuesta de: a) el Presidente del
cuerpo, por el Secretario de Agricultura y Ganadería, b) cuatro
vocales, por el Secretario de Agricultura y Ganadería, Comercio,
Hacienda y Transporte, respectivamente y c) los otros cuatro, por las
asociaciones (productores agropecuarios, cooperativas agrarias,
industria, y comercio de granos). Estas últimas propuestas debían ser
elevadas en ternas. El mandato de sus miembros era de seis años y
podían ser removidos por el Poder Ejecutivo.
A su vez, la Junta ejercía las siguientes potestades:
1) facultades reglamentarias (reglamentar los contratos de
compraventa y depósitos de granos; establecer la clasificación de los
granos; dictar normas sobre la mención de las calidades de granos;
establecer los requisitos a los que deben ajustarse quienes expidan
certificados de depósitos de granos; fijar los requisitos que deben
reunir los certificados de calidad y depósito que expidan terceros
autorizados; dictar la reglamentación para apelar ante la Junta las
decisiones de las Cámaras o Tribunales de arbitraje; y reglamentar la
forma de llevar los registros de las operaciones de crédito).
2) facultades reglamentarias sujetas a la aprobación del Poder
Ejecutivo (dictar las normas de cumplimiento obligatorio para la
conservación, preservación y defensa de los granos y sus
subproductos; y fijar los precios mínimos de granos y los cupos de
exportación para los granos).
3) Por último, el decreto-ley otorgaba potestades reglamentarias al
Poder Ejecutivo (reglamentar el seguro o respaldo que toda persona
que actúe en el comercio de granos debe constituir a fin de celebrar
contratos; y las condiciones en que podrán realizarse las
transacciones sobre granos y subproductos).
Luego, el Poder Ejecutivo dictó en el año 1991 el decreto 2284 que
dispuso la disolución, entre otros organismos, de la Junta Nacional de
Carnes y la Junta Nacional de Granos(132).

XX.2. Los aspectos más relevantes de los entes autónomos. Las

potestades legislativas de los entes
Según algunos autores el sistema constitucional luego de la reforma
de 1994 prohíbe la delegación de competencias legislativas en el
Presidente; sin embargo, es imposible que el Legislador concentre
esos poderes. Por ello, es necesario, según ese parecer, que el
Congreso en tanto esté imposibilitado de trasladar sus competencias
en el Poder Ejecutivo pueda sí transferir potestades propias
regulatorias en los entes estatales independientes.
Así, en este contexto y por esas razones, el Convencional creó
órganos de regulación independientes que ejercen, según el mandato
constitucional, facultades legislativas. Veamos. El art. 42, CN, dispone
que "la legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional". Más aún, según este
criterio interpretativo, por cierto peculiar, el Ente puede ejercer
potestades regulatorias legislativas por sí mismo o por delegación del
Legislador y, en este último caso, en los términos del art. 42 de la
Constitución y no en el marco del art. 76, CN. En síntesis, y según
estos autores, es plausible constitucionalmente plantearnos dos
hipótesis, a saber: a) el ente regulador independiente ejerce facultades
legislativas por sí solo, en virtud del mandato constitucional que prevé
el art. 42CN; y b) el Congreso transfiere potestades legislativas sin
bases o plazo para su ejercicio y sin intervención del Jefe de Gabinete
y la Comisión Bicameral a favor de los Entes porque el marco
normativo aplicable es el art. 42CN, y no los arts. 76 y 100 (inc. 12) del
texto constitucional.
Concluye A. GORDILLO diciendo que "el gran desafío de la época es
sobrevivir ordenadamente a la desaparición de este derecho
descartable del reglamento diario y constante de la administración
central (decretos, disposiciones administrativas, resoluciones
ministeriales, resoluciones de los secretarios de Estado, etc.) y pasar
sin traspiés a un derecho más estable, sea emanado del primer
órgano previsto en la Constitución para ello, que no es otro que el
Congreso de la Nación, o en su defecto de los entes regulatorios
independientes del art. 42". Y agrega, en igual sentido, que "lo más
importante pasará entonces a ser las facultades normativas de los
órganos regulatorios independientes previstos en el art. 42 de la
Constitución". Por último, añade que "no resulta posible escapar, salvo
por la creación de entes regulatorios independientes, a la cesación de
las facultades administrativas de regulación sobre los particulares. Esa
prohibición del art. 76 y la caducidad de pleno derecho que se produce
el 24 de agosto de 1999 no puede sortearse con esfuerzos
doctrinarios: es un nuevo sistema constitucional, y hay que adaptarse
a él"(133).
En síntesis, el criterio es el siguiente: el Convencional reconoció por
el art. 42 el ejercicio de facultades legislativas por los entes estatales,
sin perjuicio de que el Congreso también puede transferir sus
competencias en éstos.
¿Es correcto este análisis? Creemos que no; intentemos explicar
por qué.
(A) El reconocimiento del poder regulatorio legislativo por el art.
42, CN
Ciertamente, el reconocimiento de poder legislativo en los entes
autónomos es un modelo posible, pero no se advierte cómo del texto
del art. 42, CN, y de su interpretación —incluso integral con el resto
del marco jurídico constitucional— se les atribuya poderes regulatorios
legislativos a los entes. En verdad, el art. 42, CN, sólo describe el
marco regulatorio y los organismos de control, pero nada dice del
poder de los entes de dictar reglas y menos reglas legislativas en
sustitución de los arts. 75, 76 y concordantes de la Constitución.
(B) La delegación o subdelegación de potestades legislativas en los
entes autónomos
Sabemos que el Congreso sólo puede transferir competencias
propias en el Poder Ejecutivo, según el régimen que prevé el art. 76,
esto es, con fijación de bases y plazos de ejercicio y, a su vez, el
control posterior del Congreso a través de la Comisión Permanente
(art. 100, inc. 12, CN). En este punto, cabe analizar si el Congreso en
nuestro país puede delegar competencias propias en los entes
autónomos. Algunos autores, tal como desarrollamos en los párrafos
anteriores, entienden que el art. 42 del texto constitucional reconoce
en el Congreso las facultades de transferir competencias legislativas
en estos entes(134).
La Constitución, en principio, establece que el Congreso sólo puede
delegar competencias legislativas en el Poder Ejecutivo, de modo que,
conforme la interpretación literal del texto constitucional, el intérprete
debe concluir que sólo cabe transferir potestades regulatorias
legislativas en el Presidente en su carácter de titular e integrante de
ese Poder. Así, el art. 87, CN, dice que el Poder Ejecutivo es
desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente. A su vez,
existen otras razones que impiden la delegación de competencias
legislativas del Congreso en los entes estatales, por caso el mandato
constitucional sobre la responsabilidad política del Presidente ante el
Congreso y el control parlamentario de los decretos delegados por el
Jefe de Gabinete de Ministros.
En efecto, si el Congreso delega sus poderes directamente en los
entes se inhibe el papel del Presidente en dos direcciones. Por un
lado, el decreto delegado debe ser firmado por el Presidente y
refrendado por el Jefe de Gabinete, de modo que si aceptamos el
traspaso de poderes legislativos directamente en los entes,
desconocemos consecuentemente el trámite de participación de esos
órganos en el ejercicio de las potestades regulatorias delegadas. Por
el otro, el Presidente y el Jefe de Gabinete no pueden, en principio,
ejercer sus poderes jerárquicos respecto de las potestades legislativas
transferidas lisa y llanamente en los Entes, por aplicación del principio
de legalidad.
Asimismo, este escenario impide, por razones lógicas, atribuir
responsabilidad política al Presidente y al Jefe de Gabinete ante el
Congreso por el ejercicio abusivo de las potestades legislativas
delegadas directamente en los entes independientes.
 Por último, como ya dijimos, si aceptamos el proceso de delegación
en los entes, desnaturalizamos el modelo de control que prevé la
Constitución sobre los decretos delegados. En efecto, el art. 100, CN,
establece que el Jefe de Gabinete debe elevar el decreto a la
Comisión Permanente. Ahora bien, si el acto legislativo dictado en
virtud de una delegación legislativa reviste el carácter de resolución o
cualquier otro formato propio del ente, entonces, el Jefe de Gabinete
no interviene en el trámite y no debe necesariamente elevarlo(135).
¿Cuáles son, entonces, las objeciones? El incumplimiento del
mandato específico sobre delegaciones legislativas (art. 76, CN), el
capítulo sobre responsabilidad política del Presidente y el Jefe de
Gabinete, y el control de la Comisión Permanente y el Congreso.
Sin embargo, es posible plantear otro escenario. ¿Puede el
Presidente, luego de recibir los poderes legislativos delegados,
transferirlos en los entes? Es decir, ¿puede el Presidente subdelegar
las facultades legislativas? Comencemos por el análisis de los
argumentos expuestos en el párrafo precedente y su validez respecto
de este cuadro. Esos argumentos pueden sintetizarse así. Por un lado,
el propio texto constitucional no prevé el traslado de poderes
legislativos en otras figuras más allá del órgano presidencial. Por el
otro, el criterio hermenéutico integral del marco constitucional y no
simplemente literal, en cuyo caso debemos sopesar el régimen sobre
responsabilidad política del Presidente y el Jefe de Gabinete y el
control parlamentario de los decretos delegados. Intentemos contestar
el interrogante.
Si bien el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo y esto no
es objeto de debate, el modelo constitucional sobre delegación de
poderes legislativos no prevé de modo expreso ni implícito que el
Presidente traslade esos poderes en los entes descentralizados.
Por su parte, el segundo argumento (esto es, el desconocimiento del
régimen de responsabilidad del Presidente y el Jefe de Gabinete), sí
puede salvarse, porque el Presidente es igualmente responsable.
¿Por qué? Porque firmó el decreto de subdelegación y autorizó,
consecuentemente, su ejercicio por el ente. Por su lado, el Jefe de
Gabinete es responsable solidariamente con el Presidente toda vez
que refrendó el decreto de subdelegación (art. 100, incs. 8 y 12, CN).
Analicemos el tercer escollo en el reconocimiento de poderes
legislativos en el ente por subdelegación del Presidente, es decir, el
control parlamentario. Este punto es controvertido porque si bien el
Jefe de Gabinete interviene en principio cuando debe refrendar el
decreto de subdelegación, el acto legislativo del ente no tiene el
carácter de decreto y es, entonces, dudoso si el Jefe de Gabinete
debe o no tomar conocimiento y, luego, en su caso, elevarlo ante el
Congreso. Si el Jefe de Gabinete no remite el acto legislativo,
entonces, el proceso no cumple con las reglas constitucionales.
Ocurre, o puede ocurrir, que el Jefe de Gabinete en razón de tratarse
de un acto normativo de rango inferior no eleve ese acto al Congreso
y, consecuentemente, no se cumpla con el control que por mandato
constitucional debe ejercer el Legislador por tratarse de actos
legislativos dictados excepcionalmente por otro poder(136).
En conclusión, el Congreso no puede delegar poderes regulatorios
legislativos en los entes, y el Presidente tampoco puede hacerlo por
subdelegación de los poderes delegados en él. Es cierto que el texto
constitucional, y en particular el art. 76, CN, no prohíbe delegar o
subdelegar en los entes, pero como ya sabemos en el campo de las
potestades estatales es necesario buscar y encontrar normas de
habilitación de carácter expreso o implícito que nos digan que sí
puede hacerse. Por eso, el único camino posible es que el
Congreso delegue en el Presidente (potestades legislativas), éste
en el Jefe de Gabinete y, a su vez, este último en el ente
autónomo. Hemos analizado en el capítulo respectivo sobre Fuentes,
la subdelegación del poder regulatorio legislativo desde el Presidente
al Jefe de Gabinete de Ministros (Capítulo V, apartado V.9.8.) y el
criterio de la Corte a favor de la subdelegación
legislativa (Capítulo V, apartado V.9.11.), y ahí nos remitimos.
Sin embargo, este criterio interpretativo debe matizarse en el caso
de los entes autónomos respecto de las potestades regulatorias
reglamentarias, tal como explicaremos más adelante; es decir,
reconociéndole cierto poder reglamentario exclusivo y excluyente y,
por tanto, sin sujeción a los decretos del Ejecutivo(137).

XX.3. Las potestades regulatorias reglamentarias de los entes

En un primer intento de aproximación sobre este asunto es posible
sostener que, por un lado y en principio, el Presidente y el Jefe de
Gabinete son los únicos órganos constitucionales que ejercen
potestades reglamentarias, sin perjuicio del poder regulatorio de los
Ministros, tal como explicamos en el Capítulo respectivo. Así, el art.
99, inc. 2, del texto constitucional dispone que el Presidente "expide
las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias". A su vez, el art. 100, inc. 2, de la
Constitución dice que el Jefe de Gabinete es quien debe dictar "los
actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le atribuye este artículo y aquellos que le delegue el Presidente de
la Nación".
Por el otro, el Congreso puede ejercer poderes reglamentarios, y
esto ocurre cuando establece los detalles de las leyes; sin embargo,
no puede en principio trasladar ese poder en los órganos inferiores o
entes descentralizados del Poder Ejecutivo. Es decir, el Legislador
puede transferir sus potestades de orden legislativo en el Presidente,
según el art. 76, CN, y en los órganos inferiores (según el criterio de la
Corte), pero no le es posible traspasar el poder reglamentario que
comparte, por mandato constitucional con el Presidente, en los
órganos o entes de la Administración Pública.
De modo que el Presidente es quien ejerce el poder regulatorio
reglamentario y puede descargar sus competencias en el Jefe de
Gabinete de Ministros, sin perjuicio de los reglamentos que dicte el
Jefe de Gabinete por sí mismo.
Consecuentemente, el cuadro normativo es claro y simple. Veamos:
a) el Congreso debe dictar las leyes, b) por su parte, el Presidente o,
en su caso, el Jefe de Gabinete deben dictar los respectivos
reglamentos y, por último, c) el órgano o ente estatal, en el marco
jurídico de la ley y el reglamento, ejerce poderes materialmente
ejecutivos, es decir, cumplir y hacer cumplir las leyes y su
reglamentación. Esta interpretación teórica, abstracta y simple que
parece en principio razonable y jurídicamente sustentable no siempre
coincide con los hechos.
Por eso, debemos aproximarnos de otro modo al objeto de estudio.
Creemos que otro cuadro institucional respetuoso de los principios
constitucionales y, en especial del principio de legalidad, es el
siguiente: a) el Congreso debe sancionar las leyes, b) por su parte, el
Presidente o el Jefe de Gabinete emiten el decreto reglamentario de la
ley y, luego, c) el órgano o ente, sin perjuicio del ejercicio de sus
poderes administrativos, dicta las resoluciones del caso, es decir las
normas de alcance general con alcance complementario y
subordinado (poder regulatorio reglamentario y complementario).
Así, el acto normativo del ente, esto es sus resoluciones, deben
ubicarse por debajo de las leyes y los reglamentos por aplicación del
principio de legalidad y jerarquía entre normas (art. 31, CN).
Sin embargo, es relativamente sencillo advertir que este esquema si
bien es más cercano respecto del mundo real no coincide enteramente
con éste. Pensemos el caso de ciertos entes, por ejemplo, la Comisión
Nacional de Valores, el Banco Central, la Administración Federal de
Ingresos Públicos o los entes reguladores de los servicios públicos,
entre otros. Este aspecto (poder regulatorio reglamentario) es aquel
que, quizás con mayor nitidez, nos hace pensar en la necesidad de
crear otras categorías en el marco de las estructuras estatales (138).
El planteo es, en primer término, si estos entes que llamamos
autónomos pueden ejercer, por sí mismos o en virtud de delegaciones
del Poder Ejecutivo, poderes reglamentarios (no legislativos) y, en
segundo término y en caso afirmativo, cuál es el límite entre el ámbito
de las competencias regulatorias reglamentarias del Presidente y las
del ente autónomo.
Volvamos sobre el texto constitucional porque, si bien es cierto que
las prácticas institucionales tienen un cierto valor, cuando nos
proponemos reconstruir dogmáticamente el modelo de organización
administrativa, básicamente, debemos observar cuál es el marco
constitucional.
En principio y según el texto de la Constitución, sólo el Presidente y
en ciertos casos el Jefe de Gabinete y los Ministros, ejercen
potestades normativas reglamentarias, esto es, el poder de regular
ciertas materias mediante el dictado de normas de alcance general,
pero de rango inmediato e inferior a las leyes. Es obvio que los entes,
igual que muchos órganos inferiores del Ejecutivo, dictan normas
generales, pero por debajo de los decretos del Ejecutivo y de las otras
normas generales expedidas por los órganos jerárquicamente
superiores. El punto bajo discusión es si el ente puede hacerlo sin
sujeción a los decretos del Presidente y a las resoluciones de los
órganos del Poder Ejecutivo.
En este punto del análisis propuesto creemos, entonces, que cabe
preguntarse con mayor detalle y precisión conceptual:
1. ¿los entes autónomos pueden ejercer poder regulatorio
reglamentario no derivado o complementario del Presidente?;
2. en tal caso, ¿cuál es el fundamento? y ¿cuál es la norma del texto
constitucional que circunscribe el ámbito de las potestades
reglamentarias del Presidente, cuando en verdad el inc. 2 del art. 99,
CN, reconoce ese poder sin restricciones?;
3. si no fuese así, ¿puede el Congreso transferir facultades
reglamentarias en los entes?; y por último,
4. ¿puede el Presidente delegar en los entes autónomos el ejercicio
de potestades normativas reglamentarias? y ¿puede el Jefe de
Gabinete transferir en los entes el dictado de reglamentos, en los
términos del art. 100, incs. 2 y 4, de la Constitución?
 Sin perjuicio de tantas preguntas y sus respectivas respuestas, el
aspecto básico es saber cuál es el ámbito y límites del campo
regulatorio de los entes autónomos.
Es decir, ¿puede el ente reglamentar directamente la ley o
simplemente concurre luego del Presidente y con sujeción a los
reglamentos dictados por éste? Y, en este último caso, ¿cuál es el
límite entre ambos campos de competencias regulatorias? Por caso,
¿debe el Presidente inhibirse de reglamentar cuando el ente ejerció
dicho poder?
En igual sentido, cabe preguntarse si el ámbito de competencia del
ente es exclusivo o si, por el contrario, el Presidente puede invadir ese
campo. A su vez, ¿puede el ente avanzar sobre la esfera de
competencias del Presidente, si éste no ejerce su poder de
reglamentar las leyes?

XX.3.1. El poder regulatorio de los entes con base constitucional

Tratándose de órganos estatales o entes descentralizados (no
autónomos), el poder reglamentario siempre debe estar subordinado a
las leyes, los decretos del Ejecutivo y las resoluciones de los órganos
superiores o de los órganos que ejercen tutela administrativa. Incluso
el Presidente o los otros órganos pueden avanzar sobre el campo
propio del órgano inferior o ente descentralizado y,
consecuentemente, vaciar su campo reglamentario.
Sin embargo, el caso de los entes autónomos es sustancialmente
distinto. Pensemos los dos supuestos posibles; el ente autónomo
creado por el Convencional y aquel creado por el Legislador.
El ente puede ejercer el poder reglamentario autónomo y no sujeto a
los decretos del Ejecutivo cuando fue creado por el Convencional. En
tal caso, no es necesario ese reconocimiento por el Legislador o el
Ejecutivo y, por tanto, tras la ley debe ubicarse el escalón con las
resoluciones de alcance general dictadas por el ente (es decir, éste es
el titular del poder regulatorio reglamentario y, además, con carácter
exclusivo). Es más, el Presidente está inhibido de ejercer su poder
reglamentario; incluso en caso de omisión del ente.
Cabe recordar cuál es el sentido del reconocimiento constitucional
del carácter autónomo de los entes y, en particular, cuáles son los
principios de rango constitucional que justifican el dictado de
reglamentos de ejecución de las leyes por los entes autónomos, sin
habilitación de los poderes políticos y en sustitución del Presidente.
Estos principios son el de especialidad en razón del objeto del ente
(por caso, la Defensoría y la Auditoría) y la participación (por ejemplo,
las Universidades). En tales casos, el ente ejerce su poder
reglamentario con carácter exclusivo, desplazando así al Poder
Ejecutivo. Sin embargo, este poder regulatorio sólo comprende las
materias directamente vinculadas con el carácter especial o
participativo del ente, sin perjuicio de extenderse sobre asuntos
conexos. Por ejemplo, respecto de las universidades su libertad
académica y de cátedra y otras cuestiones estrechamente vinculadas
con su desempeño (regulación sobre personal, procedimientos y
contrataciones, entre otros). Por ello, el Poder Ejecutivo, más allá del
campo propio y exclusivo del ente autónomo, puede ejercer su
potestad reglamentaria general. Por ejemplo, en el caso de las
universidades, el Ejecutivo dicta los decretos sobre evaluación y
acreditación de las carreras, cuestiones formales sobre la designación
de los integrantes de la Comisión de Evaluación y Acreditación
Universitaria y creación, seguimiento y fiscalización de instituciones
universitarias privadas, entre otros(139).
Este criterio hermenéutico está apoyado en el modelo institucional
creado por el propio Convencional en el año 1994. A su vez, este
parecer se ve reforzado por las consecuencias irrazonables que
deberíamos enfrentar si seguimos un modelo interpretativo en sentido
contrario. Así, si no reconocemos ese poder constitucional propio de
los entes, es posible que, tal como ocurre en los hechos, los
operadores desconozcan el sentido de la creación de éstos.
Es claro que en el modelo estructural de nuestro país no existen
entes independientes sino autónomos. El ente es autónomo, pero
¿respecto de quién? Básicamente con relación al Poder Ejecutivo y su
poder reglamentario y administrativo. Cabe aclarar que en nuestra
práctica institucional es así en el caso de las universidades públicas,
pero no en el de los entes reguladores como veremos
seguidamente(140).
El texto constitucional reconoce entonces un terreno de potestades
reglamentarias propias de los entes autónomos, aun cuando el
Legislador o el Ejecutivo callen sobre este aspecto. Por su parte, las
propiedades de ese poder regulatorio de los entes son las siguientes:
1) el carácter exclusivo porque le corresponde al ente por mandato
constitucional y no en virtud de delegaciones de los otros poderes; 2)
el carácter excluyente toda vez que ningún otro puede inmiscuirse en
ese campo, salvo el Legislador; 3) el ejercicio con sujeción a las leyes
del Congreso y, por último, 4) el campo reglamentario debe limitarse
por los principios de especialidad y participación.

XX.3.2. El poder regulatorio de los entes creados por ley

En el caso de los entes creados por el Legislador, el cuadro es
distinto y complejo. A saber, el ente puede ejercer poderes
reglamentarios propios y prescindentes del Ejecutivo, siempre que el
Congreso habilite ese traspaso y, por su parte, el Presidente preste su
consentimiento tácito(141).
Es cierto que el Convencional, según nuestro criterio hermenéutico
apoyado en el art. 100, en sus incs. 2 y 4, CN, sólo aceptó que el
Legislador delegue en el Presidente y éste a su vez transfiera tales
potestades al Jefe de Gabinete; pero, en ningún caso, en los órganos
inferiores o entes estatales (criterio no compartido por la Corte). Sin
embargo, en el supuesto bajo análisis no debatimos sobre poderes
legislativos sino reglamentarios, de modo que es posible delegar con
el acuerdo del Presidente, en razón de los arts. 75, 99 y 100,
Constitución Nacional.
Así, es conveniente distinguir entre los siguientes escenarios: 1) el
Congreso dicta la ley, el Presidente expide el reglamento respectivo y,
por último, el ente autónomo emite las disposiciones de carácter
complementario y subordinado (este caso es igual al de los órganos o
entes descentralizados), 2) el Poder Legislativo transfiere el poder
reglamentario en el ente y el Poder Ejecutivo consiente ese traspaso,
3) el Congreso no transfiere potestades regulatorias reglamentarias,
pero pese a ello el Poder Ejecutivo sí lo hace y, por último, 4) el
Legislador delega potestades reglamentarias en el ente y el
Presidente, a su vez, ejerce ese poder regulatorio.
Veamos estos supuestos con mayor en detalle.
1) Supongamos que el Poder Legislativo sanciona la ley y, luego, el
Ejecutivo dicta el reglamento respectivo de ejecución. Por último, el
ente autónomo emite las disposiciones de alcance complementario al
reglamento. Es simple, el ordenamiento jurídico reconoce potestades
reglamentarias en los entes siempre que estén presentes ciertos
recaudos, a saber: el alcance complementario de las resoluciones del
ente en relación con las leyes y el decreto respectivo; el carácter
subordinado de éstas; y el campo restringido de sus resoluciones
porque no pueden invadir ni avasallar el campo reglamentario del
Ejecutivo(142). Entendemos que este supuesto es válido porque el
Convencional no reconoció al ente su carácter autónomo. Es más, el
Poder Ejecutivo puede avanzar sobre el campo regulatorio del ente.
2) Otro supuesto. El Congreso delega o transfiere los poderes de
reglamentar directamente en el ente y, a su vez, el Presidente
consiente ese traspaso. Creemos que este esquema es válido porque
es respetuoso del principio de legalidad, en tanto interviene el
Congreso y, a su vez, del poder reglamentario del Poder Ejecutivo que
prevé el propio texto constitucional(143).
3) El Legislador sanciona la respectiva ley, pero nada dice con
relación a la potestad de reglamentar. Luego, el Poder Ejecutivo al
dictar el decreto, en ejercicio de las facultades conferidas por el inc. 2
del art. 99, CN, transfiere el ejercicio de ese poder en el ente
autónomo. El Presidente no puede delegar esa competencia
enteramente y sin limitaciones, salvo habilitación legal en este sentido.
Aquí, el reconocimiento legislativo del ente como autónomo supone
reconocerle autorización por el propio Legislador (habilitación
implícita) a favor del Ejecutivo.
4) Caso distinto es el siguiente: el Congreso transfiere el ejercicio de
la potestad de reglamentación de la ley al ente y, por su parte, el
Ejecutivo ejerce ese poder, superponiéndose tales regulaciones.
Cabe, entonces, preguntarse ¿puede el Congreso transferir tal
potestad que, en principio, compete al Presidente sin el
consentimiento de éste? En tal caso, ¿el Congreso no estaría
vaciando de contenido el mandato constitucional que prevé el inc. 2
del art. 99, CN, cuando dice que el Presidente expide los reglamentos
que sean necesarios para la ejecución de las leyes? El Congreso
puede delegar las facultades reglamentarias de la ley en el propio
ente, pero debe cumplir con dos condiciones. Por un lado, el
Legislador debe reconocerle carácter autónomo y, por el otro, es
necesario que el Ejecutivo convalide ese traspaso de modo expreso o
implícito (en este último caso, inhibiéndose de hecho del ejercicio del
poder reglamentario). Tal como sostuvimos respecto de los órganos o
entes, el ejercicio de la potestad normativa por una habilitación legal
en los órganos inferiores no puede, en ningún caso, tachar o limitar la
potestad reglamentaria del Presidente (ver Capítulo V, apartado V.8.5.
de este Tratado).
Un caso paradigmático que cabe ubicar aquí es el del Banco
Central. La Ley Orgánica señala, entre otras cuestiones, que el Banco
dicta las normas en materia monetaria, financiera y cambiaria con el
objeto de preservar el valor de la moneda; formula y ejecuta la política
monetaria y financiera; y, a su vez, no recibe órdenes o instrucciones
del Poder Ejecutivo. La ley también le reconoce la potestad de
carácter reglamentario cuando dice que el Presidente debe velar por el
cumplimiento de la carta orgánica, las leyes y las resoluciones del
directorio, sin mencionar los decretos del Ejecutivo.
Entonces, cuando el carácter autónomo (especialidad o
participación) no nace del propio texto constitucional sino de la ley, no
es posible que el Congreso traspase el poder reglamentario sin
intervención del Poder Ejecutivo, ya que el Legislador no puede vaciar
por sí solo el mandato constitucional que prevé el inc. 2 del art. 99,
CN.
En conclusión, es posible el reconocimiento de potestades
reglamentarias en los entes autónomos en dos hipótesis diferentes, a
saber: a) cuando el propio texto constitucional reconoce el carácter
autónomo del ente por sus notas de especialidad o participación; o b)
si el Legislador traspasa ese poder en el ente, en cuyo caso es
necesario que el Poder Ejecutivo a su vez apoye ese traslado. Vale
aclarar que, en el primer supuesto (a), el ente ejerce su poder con
alcance exclusivo y excluyente del Ejecutivo, limitado —claro— por los
caracteres antes mencionados, es decir, especialidad y participación.
Así, en caso de conflicto normativo entre el decreto del Ejecutivo y las
resoluciones del ente, prevalece este último. Dicho en otros términos,
existe un campo propio del ente de contenido reglamentario, de modo
que el Ejecutivo no puede dictar el respectivo decreto(144). En el
segundo supuesto (b) es posible, tal como hemos dicho, el
reconocimiento de ese poder si el Congreso transfirió y el Presidente
consintió. Sin embargo, el poder es concurrente; es decir, no existe un
campo reservado y, por tanto, el Presidente puede avanzar sobre el
terreno reglamentario del ente(145).
Sin perjuicio de las potestades reglamentarias, el ente ejerce el
poder de aplicar las leyes, es decir, potestades materialmente
administrativas (por ejemplo, dar permisos, autorizaciones y
concesiones y aplicar sanciones) y, eventualmente, potestades
jurisdiccionales (resolver conflictos entre partes).

XX.4. Otros aspectos de los entes autónomos

Con el propósito de delinear el modelo propio de los entes
autónomos en nuestro derecho, creemos necesario completar el
desarrollo del punto anterior (poderes regulatorios) con los siguientes
aspectos:
 1) el procedimiento de designación y, especialmente, de remoción
de sus miembros,
2) el control de los poderes políticos sobre el ente,
3) el régimen de financiamiento y, por último,
4) la capacidad de autogestión y dirección de su personal.
Estos caracteres, junto con las potestades normativas que
describimos en el punto anterior, permiten según nuestro criterio
delinear con cierto grado de certeza cuán autónomo es el ente.
También es posible sostener que los entes autónomos ejercen
funciones estatales neutras por tratarse de materias técnicas
complejas o por protección de derechos fundamentales. Estudiemos
los caracteres por separado.
1) El procedimiento de designación y remoción de sus miembros.
Los miembros de los entes autónomos deben ser designados
mediante procedimientos que garanticen debidamente su capacidad e
idoneidad pero, particularmente, su independencia de criterio; sin
perjuicio de que su desempeño respete el bloque normativo vigente y
las políticas públicas que establezca el Congreso. Existen distintos
modos, como por caso: el nombramiento por el propio Ejecutivo; el
nombramiento del Ejecutivo con acuerdo del Senado; el proceso de
selección mediante concurso público; las elecciones por el voto de los
integrantes del sector; o el nombramiento por el Presidente a
propuesta de un sector determinado, entre tantos otros. Creemos que
estos mecanismos de designación son constitucionales. Por su parte,
el trámite de remoción sólo es válido si está justificado en causales
razonables y éstas fueron establecidas con carácter previo y claro por
el Legislador.
2) El control de los entes. Los entes autónomos deben ser
controlados, al igual que cualquier otro ente estatal, por el órgano de
fiscalización externo del Estado (AGN). A su vez, el control del
Ejecutivo es mínimo ya que no existe poder jerárquico entre el
Presidente y el ente. Es claro que el Ejecutivo no ejerce potestades de
mando y, consecuentemente, no puede, entre tantas otras cosas,
darles órdenes, avocarse sobre los asuntos del ente o resolver
recursos. Tampoco existe control tutelar (es decir, el poder de
intervenirlos). Por ejemplo, la Ley de Educación Superior (24.521)
dispone que "las instituciones universitarias nacionales sólo pueden
ser intervenidas por el Honorable Congreso de la Nación o durante su
receso y ad referendum de éste, por el Poder Ejecutivo nacional por
plazo determinado —no superior a los seis meses—". Finalmente, los
desacuerdos entre el Presidente y los entes no constituyen conflictos
internos sino que deben ser resueltos por el Poder Judicial. La Corte
se expidió en este sentido en el caso "Inadi" del año 2004(146).
En síntesis, el poder de control comprende, según nuestro criterio, la
fiscalización externa (AGN), interna (SIGEN) y las potestades del
Poder Ejecutivo de impugnar judicialmente los actos de los entes.
3) El régimen de financiamiento. El sistema de financiamiento de los
entes autónomos, al igual que otros entes e incluso ciertos órganos
del Poder Ejecutivo, está compuesto por recursos del Tesoro y otros
de carácter propio. Obviamente que el Ejecutivo o el Congreso pueden
restringir el presupuesto del ente y, consecuentemente, ejercer
presión sobre sus decisiones de modo indirecto. Por eso, el Legislador
debe garantizarles recursos mínimos. A su vez, es sumamente
importante que estos entes cuenten con fondos propios a cargo de los
actores del modelo regulador (tasas, contribuciones y multas) por las
actividades que desarrollan (otorgamiento de permisos y tareas de
control y fiscalización, entre otras).
4) La capacidad de autogestión y dirección de su personal. Los
entes deben tener las potestades necesarias para gestionar y
administrar sus recursos materiales y humanos. Es decir, no sólo fijar
sus objetivos y planificar sus políticas sino, además, conducirse en
ese sentido.
En síntesis la autonomía supone reconocer a los entes capacidades
propias de regulación, decisión y gestión imprimiéndole su orientación
con los límites del caso. Por su parte, los entes autárquicos gestionan
y administran, pero no en esos términos sino de modo mucho más
limitado.

XXI. EL ANÁLISIS DE CASOS PUNTUALES DE ENTES AUTÓNOMOS

En materia de organización estatal distinguimos entre
desconcentración y descentralización, es decir, órganos
administrativos y entes públicos estatales.
La descentralización comprende, como ya estudiamos, el caso de
los entes descentralizados autárquicos, los entes descentralizados no
autárquicos y los entes autónomos. Los entes autárquicos, asimismo,
pueden clasificarse en entes autárquicos institucionales (AFIP, por
ejemplo) y entes autárquicos territoriales (el más claro ejemplo son los
Municipios antes de la reforma de 1994). Finalmente, los entes
autónomos también poseen una clasificación propia, a saber: (a)
institucionales (universidad, entes reguladores) y (b) territoriales
(Provincias, Municipios y Ciudad de Buenos Aires).

XXI.1. Las Provincias

Las Provincias constituyen, en el marco de nuestro sistema federal,
centros de poder autónomo que dictan su propia Constitución en los
términos del art. 5º, CN, y se dan sus propias instituciones. A su vez,
los Estados provinciales eligen sus gobernadores, legisladores y
demás funcionarios sin intervención del Gobierno Federal.
Las Provincias deben dictar su Constitución "bajo el sistema
representativo, republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria". Es decir, en síntesis las Provincias son autónomas, sin
perjuicio de que deben sujetarse a ciertos principios básicos que prevé
el texto constitucional federal.
Vale recordar que el Convencional estableció claramente que la
"Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella", más allá de cualquier "disposición en
contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales"(147).
¿Cuál es el contenido de los poderes provinciales? Dice la
Constitución que las "provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación"
y, en igual sentido, "las provincias no ejercen el poder delegado a
la Nación". Éste es, entonces, el conjunto de poderes exclusivos de
los Estados provinciales.
En general, los conflictos de competencias entre el Estado federal y
los Estados provinciales deben resolverse por el criterio material
(distribución material de competencias); es decir, prevalece el poder
federal o provincial y, consecuentemente, su producto normativo,
según el deslinde de competencias en razón de las materias dentro
del marco constitucional.
 Los Estados provinciales, entonces, ejercen todo el poder no
delegado en el Estado central, sin embargo el Constituyente también
reconoció otros poderes compartidos, concurrentes e, incluso,
exclusivos.
Así, las Provincias ejercen poderes compartidos, tal es el caso
ambiental en los términos del art. 41, CN, y las leyes de organización y
base de la educación, respetando las particularidades provinciales y
locales. En este contexto, el conflicto debe resolverse por el grado o
densidad; es decir, las bases son propias del poder federal y el
complemento de las Provincias.
Luego, los poderes concurrentes o superpuestos con el Estado
federal. Dice el texto constitucional que las Provincias pueden
promover "su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles
y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad
provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la
importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por
leyes protectoras de estos fines, y con recursos propios". Éstas
también pueden promover "el progreso económico, el desarrollo
humano, la generación de empleo, la ciencia, la educación, el
conocimiento y la cultura". En igual sentido, el Convencional reconoció
esos poderes al Estado federal y, en particular, al Congreso (art. 75,
incs. 18 y 19, CN).
Es decir, las potestades concurrentes son casos de superposición
de facultades. En este supuesto, el conflicto normativo debe
resolverse por coordinación entre ambos y, si no fuere posible, por
superioridad de las normas federales.
¿Cuáles son, por último, los poderes exclusivos reconocidos por el
propio Convencional de modo expreso? Recordemos que casi todos
los poderes provinciales nacen del campo de las reservas, esto es, el
poder no delegado por el Convencional en el gobierno federal. Sin
embargo, como ya adelantamos, el Convencional reconoció otros
poderes exclusivos en los estados provinciales. Veamos. Las
Provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de
administración de justicia, intereses económicos y trabajos de utilidad
común con conocimiento del Congreso Federal, y convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
Federal o al crédito público de la Nación.
Por el contrario, el art. 126, CN, establece expresamente aquellas
facultades que no pueden ejercer las Provincias, además claro, del
"poder delegado a la Nación"; así "...las provincias no pueden celebrar
tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas
provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de
emitir billetes, sin autorización del Congreso federal; ni dictar los
códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el
Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o
documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar
buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión
exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando
luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes
extranjeros"(148).
Pues bien, las Provincias están organizadas según el sistema
representativo y republicano por mandato constitucional y bajo el
modelo presidencialista. De modo que el Ejecutivo es unipersonal y
ejercido por el "Gobernador" (agente natural del Gobierno federal para
hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación). A su vez, el
Poder Legislativo está conformado por un cuerpo de legisladores, en
ciertos casos unicameral y en otros bicamerales. Por último, el Poder
Judicial está constituido por los tribunales locales (jurisdicción
provincial).
Finalmente, cabe señalar que el Gobierno federal puede intervenir
las Provincias "para garantir la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido
depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia". En el
marco del Gobierno federal, el Congreso es quien debe ordenar la
intervención, sin perjuicio de que el Poder Ejecutivo pueda hacerlo en
caso de receso de aquél. En tal caso, el Ejecutivo debe convocar
simultáneamente al Congreso para "aprobar o revocar la intervención
decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo"(149).

XXI.2. Los municipios

Dicho esto, nos proponemos centrar nuestro análisis en los
municipios porque es aquí en donde discutimos, particularmente y con
mayor énfasis, el carácter autárquico o autónomo de los entes, sin
perjuicio de reconocer que el municipio es un ente territorial y no sólo
institucional.
 Comencemos por el texto constitucional antes de la reforma
de 1994. El art. 5º dice (antes y después de la reforma) que "cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo, republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure
su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria". Y agrega que "bajo estas condiciones el Gobierno federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones".
¿Cuál es el punto más controvertido respecto del régimen
municipal? El carácter autónomo o no de los municipios y, en su caso,
el contenido y contorno de este concepto.
Veamos cuál ha sido la respuesta de la Corte antes de la reforma
constitucional de 1994.
• Caso: "Rivademar" (150)
Hechos relevantes: La parte actora fue incorporada en la planta
permanente de la Municipalidad de Rosario mediante decreto dictado
por el gobierno de facto durante el año 1983. Luego, su designación
fue dejada sin efecto en virtud de un nuevo decreto del Intendente
municipal durante el período democrático, en ejercicio de la
autorización conferida por el Consejo municipal de revisar los
nombramientos realizados en el gobierno de facto. En ese contexto, la
actora impugnó esa decisión por vía del recurso administrativo de
plena jurisdicción que fue rechazado por el Municipio, en tanto sostuvo
el carácter inconstitucional de las normas originarias que motivaron su
nombramiento.
Más adelante, en el marco del planteo judicial, la Corte Suprema de
la Provincia de Santa Fe anuló la decisión del Intendente municipal y
ordenó la reincorporación de la actora. Por último, el Municipio
interpuso el recurso extraordinario que originó el siguiente fallo.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte federal comenzó
diciendo que, según su criterio doctrinario, los municipios son entes
autárquicos. Así, el Tribunal en sus precedentes definió los municipios
como "delegaciones de los mismos poderes provinciales".
Sin embargo, en el presente caso los jueces modificaron su criterio
anterior y sostuvieron que, en verdad, los caracteres de los
municipios no coinciden con las propiedades relevantes de los
entes autárquicos. Veamos cuáles son, según la Corte, los
caracteres de los municipios:
1) su origen constitucional,
2) su base sociológica constituida por la población,
 3) la imposibilidad de su supresión,
4) su carácter de personas jurídicas de derecho público y de
existencia necesaria,
5) el carácter de legislación local de sus ordenanzas,
6) el alcance de sus resoluciones que comprende a todos los
habitantes de su circunscripción territorial,
7) la posibilidad de crear entidades autárquicas y
8) la elección popular de sus autoridades(151).
Ante esta descripción (disparidad con los caracteres de los entes
autárquicos) cabe hacer, al menos, tres observaciones.
Primero. El criterio del Tribunal no es claro porque ciertos caracteres
se superponen confundiéndose unos con otros. Por ejemplo, la
imposibilidad de supresión de los municipios supone reconocerles el
carácter de personas jurídicas de carácter necesario (3 y 4). En igual
sentido, el basamento sociológico del municipio (población) coincide
conceptualmente con el postulado de que sus resoluciones deben
aplicarse sobre todos los habitantes de su circunscripción territorial (2
y 6).
Segundo. Creemos que ciertos caracteres que la Corte describe
como propios de los municipios, en verdad, son comunes a los entes
autárquicos. Así, por ejemplo, el carácter electivo de las autoridades o
el poder de creación de otros entes autárquicos.
Tercero. Supongamos que las reglas descriptas son claras (sin
superposiciones entre sí ni confusión con las propiedades de los entes
autárquicos). Es decir, el municipio no es evidentemente un ente
autárquico.
En tal caso, ¿es posible concluir con ese grado de certidumbre que
el municipio es necesariamente un ente autónomo? En otras palabras,
¿cualquier ente que no revista carácter autárquico es autónomo? Este
argumento es válido siempre que partamos del presupuesto de que,
en nuestro derecho, los entes son autárquicos o autónomos.
Entonces, cuando el ente no es autárquico debe necesariamente —
por razones obvias— ser autónomo. Sin embargo, el Tribunal no hace
explícito este presupuesto.
Es más, ¿qué quiere decir que el ente municipal es autónomo? La
Corte no dio respuestas claras (más allá de los caracteres de los
municipios), pero sí dijo que la obligación de las Provincias de
asegurar el régimen municipal supone que no pueden suprimir los
municipios y, a su vez, están obligadas a reconocer en éstos un
conjunto de poderes mínimos y necesarios para el cumplimiento de
sus fines.
Claro que en este punto del análisis cabe preguntarse, siguiendo el
razonamiento del Tribunal, cuáles son esas atribuciones mínimas
necesarias para el cumplimiento de los cometidos municipales. Los
jueces contestaron este interrogante parcialmente y en relación con el
aspecto controvertido en el caso judicial. Así, dijeron que "fijar la
planta de su personal, designarlo y removerlo" es parte del conjunto
de esos poderes mínimos necesarios. ¿Por qué? Porque negarlos
"pone en riesgo su subsistencia". La norma impugnada, agregó el
Tribunal, "en tanto impone a la municipalidad rosarina admitir con
carácter permanente a personal que sólo había sido contratado, y al
que, por esa vía, se haría entrar irregularmente en categorías
superiores en desmedro de la carrera administrativa, está en pugna
con el art. 5º de la Constitución por implicar una desnaturalización del
régimen municipal".
Más adelante, la Corte volvió sobre el criterio anterior y sostuvo que
el municipio es autárquico. Analicemos entonces el precedente
"Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe".
• Caso: "Municipalidad de Rosario c. Provincia de Santa Fe" (152)
Hechos relevantes: La ley provincial creó un fondo de asistencia
educativa que tenía por objeto asegurar el mantenimiento, ampliación
y construcción de todos los edificios educativos de propiedad
provincial, municipal y comunal, cuya ejecución no estuviese a cargo
del Ejecutivo provincial y contribuir, además, con el equipamiento de
las escuelas ubicadas en su jurisdicción. A su vez, el fondo debía
integrarse por las municipalidades, con no menos del 50% de lo
recaudado por imperio de la ley 2756, esto es, el 10 % como mínimo
de sus rentas anuales.
Por último, las leyes de presupuesto provincial correspondientes a
los ejercicios 1987 y 1988 autorizaron al Poder Ejecutivo provincial a
retener, de entre los fondos de coparticipación de los municipios, los
importes de las deudas que éstos mantuviesen con el Estado
provincial.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: En ese contexto, la Corte
sostuvo que "en lo relativo al alcance y límites de las facultades
municipales, ha señalado esta Corte que éstas surgen de la
Constitución y las leyes provinciales, cuya correlación,
interdependencia y conformidad entre sí, no incumbe decidir a la
Nación, en tanto ellas no violan los principios, derechos y garantías
establecidas en la Constitución Nacional, las leyes de la Nación o los
tratados con las potencias extranjeras (art. 31, CN). La Constitución
Nacional se limita a ordenar el establecimiento del régimen municipal,
como requisito esencial para la efectividad de la autonomía de las
provincias (art. 5º), pero en manera alguna les ha prefijado un sistema
económico-financiero al cual deban ajustar la organización comunal,
cuestión que se encuentra dentro de la órbita de las facultades propias
locales conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitución (Fallos:
199:423 - La Ley 36-521; "Cía. Swift de La Plata S.A. c. Municipalidad
de San Miguel de Tucumán s/cobro de pesos", fallo del 17 de febrero
de 1961)".
Luego, concluyó que "en tales condiciones, los preceptos legales
que regulan lo concerniente a las fuentes de ingreso de los municipios,
cuya incompatibilidad con la Constitución Nacional invoca la
demandante aparecen emitidas por la Legislatura local con base en
una norma habilitante contenida en la Constitución de la provincia, en
la cual, empero, no ha merecido igual tacha de inconstitucionalidad
por parte de la actora, circunstancia que añade otro obstáculo a la
admisibilidad de su pretensión".
El criterio judicial puede describirse en el período previo a 1994
como un contexto incierto respecto del carácter autárquico o
autónomo de los municipios. Es decir, idas y vueltas por el Tribunal.
Por otro lado, cierto es que en aquellos casos en que la Corte
reconoció el contenido autonómico de los municipios no dio
mayores precisiones sobre cuál es el alcance de este concepto
jurídico.
En síntesis, el aspecto controvertido es si los municipios son entes
autárquicos o autónomos, y en qué consiste el halo autonómico.
Posteriormente, creemos que el Convencional intentó resolver este
conflicto y, en tal sentido, incorporó el siguiente texto en términos
expresos en el marco constitucional: "cada Provincia dicta su propia
Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º asegurando la
autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, político, administrativo, económico y financiero".
Consecuentemente, el Convencional despejó el primer interrogante
porque, luego de 1994, el municipio es un ente autónomo, de
conformidad con el art. 123 del texto constitucional.
A su vez, el contenido autonómico de los municipios nace de la
propia Constitución y no de las Constituciones o leyes provinciales. En
consecuencia, ese conjunto de competencias que tiene origen
constitucional no puede ser desconocido por el Convencional o
Legislador provincial. Dicho en otros términos, ¿cuáles son las
potestades de los municipios? En tal caso, debemos revisar dos
fuentes. Por un lado, el texto constitucional nacional y, particularmente
como ya hemos dicho, su art. 123, CN. Por el otro, el bloque normativo
provincial.
Es decir, el marco competencial de los municipios es rellenado por
la Constitución Nacional con un sustrato mínimo e inviolable y por los
poderes, mayores o menores según el caso, traspasados por las
Provincias. En tal sentido, el propio Convencional dice que es cada
Estado provincial quien debe reglar el alcance y contenido del poder
institucional, político, administrativo, económico y financiero de los
Municipios.
Pero, ¿qué quiere decir que el municipio es un ente autónomo?
¿Cuál es el alcance de este concepto? ¿Cuáles son las competencias
que están comprendidas en el criterio de autonomía en los términos
del art. 123, CN, y que, consecuentemente y en ningún caso, el
Estado provincial puede desconocer?
En cierto modo, el conflicto que el Convencional intentó resolver,
inclinándose por el carácter autónomo del municipio y rechazando su
contenido simplemente autárquico, renace bajo otros términos.
Veamos primero cuáles son las certezas. El municipio es
autónomo. Así, el mandato constitucional comprende por sí mismo un
estándar mínimo que por su rango no puede ser ignorado por las
Provincias y, por su parte, éstas deben desarrollar con más o menos
densidad ese campo competencial.
Segundo. El aspecto de difícil resolución es cuál es el alcance de
ese estándar mínimo que prevé el art. 123, CN. ¿Cuánto debe
respetar el Estado provincial como presupuesto mínimo constitucional
más allá de su desarrollo complementario posterior?
Creemos que el conflicto renace porque antes de 1994 nos
preguntábamos, incluso más allá del título (municipio
autárquico/autónomo), cuál era concretamente el conjunto de
competencias mínimo y necesario que las Provincias debían
reconocerle a los municipios. Recordemos que el art. 5º, CN, desde
1853/60 estableció la obligación de las Provincias de asegurar el
régimen municipal. Actualmente nos preguntamos, en sentido
coincidente con el interrogante anterior, cuáles son las competencias
mínimas que integran el concepto de autonomía en los términos del
art. 123 del texto constitucional ya citado.
Sin embargo, entendemos que, más allá de las semejanzas, existe
una diferencia sustancial entre ambas situaciones jurídicas. En efecto,
ese halo mínimo de competencias es, desde el proceso de reforma
constitucional de 1994, mucho más amplio que el anterior porque el
texto actual reconoce no sólo el sistema municipal sino, además y de
modo expreso, el carácter autonómico del municipio. El Estado
provincial no sólo debe, en cumplimiento del mandato constitucional,
reconocer al municipio como tal sino también algo más (un agregado o
plus).
Por otro lado, el texto constitucional y sus dichos no nos permiten
por sí solos definir conceptualmente el criterio de autonomía
municipal; es decir, cuál es el conjunto de competencias mínimas y
necesarias que el Convencional reconoció en los municipios en
términos de poder autonómico y que consecuentemente, como ya
hemos señalado, el Legislador local debe respetar.
En este punto del análisis proponemos estudiar los casos resueltos
por la Corte luego de 1994.
• Caso: "Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto
9111/1978"(153)
Hechos relevantes: En el presente caso el Ejecutivo provincial dictó
el decreto-ley 9111/1978 que ordenó a los partidos del conurbano
bonaerense que integraban el área metropolitana a disponer de los
residuos exclusivamente por el método de relleno sanitario y sólo
mediante el Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del
Estado (CEAMSE). A su vez, dispuso que los municipios
comprendidos en el ámbito de aplicación del decreto debían abonar al
CEAMSE las tarifas que éste determine por la prestación del servicio
de relleno y que, en caso de incumplimiento del pago, el Estado
provincial podía retener los importes adeudados de entre los fondos
de coparticipación.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: En este antecedente están
planteadas dos cuestiones que creemos relevantes, a saber:
Primero, los aspectos ambientales, esto es, el tratamiento y depósito
final de los residuos.
Segundo, las facultades de contenido administrativo y
presupuestario, es decir, el modo de contratación y el pago de los
servicios provinciales por el tratamiento y depósito de los residuos.
¿Puede el Estado provincial regular el tratamiento y depósito final de
los residuos en el ámbito municipal? ¿Puede el Estado provincial
obligar al municipio a contratar con el CEAMSE? Sigamos, ¿la
provincia es competente para detraer recursos de coparticipación en
caso de incumplimiento del contrato entre el municipio y el CEAMSE?
En otras palabras, debemos preguntarnos si ese conjunto de
competencias o algunas de éstas en particular son parte del ámbito
autonómico municipal. Si es así, el Estado provincial no puede decidir
cuál es el modo de tratamiento y depósito final de los residuos, con
quién debe contratar el municipio ni cómo es el trámite de ejecución
contractual.
Respecto de los aspectos ambientales, el Tribunal sostuvo de modo
quizás ambiguo que el art. 123, CN, no reconoce en los municipios el
poder de reglar las materias que le son propias sin límites y, en tal
sentido, agregó que "la cláusula constitucional les reconoce autonomía
en los órdenes institucional, político, administrativo, económico y
financiero e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero
deja librado a la reglamentación que éstas realicen la determinación
de su alcance y contenido. Se admite así un marco de autonomía
municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias,
con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas
conservan...con el mayor grado posible de atribuciones municipales en
los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123".
Luego, dijo que el ejercicio que hizo el Estado provincial del poder
de regulación sobre la disposición final de los residuos no es
desproporcionado con relación al fin perseguido, sino que "aparece
como una legítima opción adoptada en la legislación de la provincia,
sin agravio del art. 5º de la Carta Fundamental de la Nación".
Sobre el otro aspecto, esto es el campo presupuestario, el Tribunal
señaló que el municipio "no logra demostrar eficazmente que la norma
cuya validez constitucional cuestiona comprometa su existencia
patrimonial. En efecto, no aporta prueba alguna que pueda acreditar la
excesiva onerosidad del servicio impuesto por la provincia, limitándose
a afirmar que dicho sistema provoca un singular quebranto en los
fondos municipales". Es decir, respecto del fondo del asunto y según
el criterio de los jueces, el Estado provincial puede detraer recursos
presupuestarios municipales siempre y sin límites, salvo que ello
"comprometa su existencia patrimonial" (municipal). Además, en el
aspectoprocesal, es el municipio quien debe probar este extremo,
circunstancia que no ocurrió en el caso bajo análisis(154). Vayamos por
partes.
En el plano ambiental es constitucionalmente válido reconocer
mayores facultades a los Estados provinciales. Así, recordemos que el
art. 41, CN, establece que "corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas
alteren las jurisdicciones locales". Es decir, en el campo del
tratamiento y depósito de los residuos, es claro que el poder de
regulación corresponde al Estado nacional y a las provincias, y no de
modo concurrente o superpuesto sino compartido. Así, por un lado, las
bases o presupuestos mínimos y, por el otro, el complemento. Los
municipios concurren sólo en los detalles y luego del complemento
desarrollado por los Estados provinciales. De modo que es razonable
que el Estado provincial diga cuál es el método de tratamiento y
depósito final que deben seguir los municipios (en el presente caso, el
sistema de relleno).
Sin embargo, creemos que los otros aspectos son
inconstitucionales. Así, el Poder Ejecutivo provincial no puede obligar
al municipio a contratar con un prestador determinado, fijar el precio
del servicio y retener los fondos de coparticipación municipal en caso
de incumplimiento contractual. Estos asuntos vulneran el concepto de
autonomía municipal que prevé el art. 123 de la Constitución, a pesar
de que no comprometen necesariamente la existencia patrimonial del
municipio.
Según el criterio expuesto por la Corte en el citado precedente, cabe
preguntarse qué cambió, entonces, entre el texto constitucional de
1853 y el de 1994 respecto del régimen municipal en nuestro país.
Creemos que el halo autonómico de los municipios comprende el
poder de disponer de sus propios recursos, sin perjuicio —claro— de
las leyes de coparticipación y presupuesto provincial. Es que si
corremos el trazo de la línea y, consecuentemente, aceptamos que el
Estado provincial condicione los recursos del municipio con ese grado
de densidad, es decir, estableciendo en qué gastar, cuánto gastar y
cómo gastar; entonces, el Estado municipal existe, pero no en
términos autonómicos.
• Caso: "Ponce c. Provincia de San Luis" (155)
Hechos relevantes: El actor, en su carácter de intendente de la
Ciudad de San Luis y por derecho propio, inició una acción declarativa
de certeza contra la Provincia de San Luis, a fin de que se declarase
la inconstitucionalidad del art. 8° de la ley local 5324. Cabe recordar
que en virtud de esta ley, la Provincia decidió someter a consideración
del Pueblo, la incorporación de una cláusula transitoria a la
Constitución local por la cual se disponía la caducidad anticipada de
los mandatos de todos los cargos electivos provinciales y municipales
y se habilitaba al Poder Ejecutivo, por única vez, a convocar a
elecciones para cubrir tales cargos. Así, el gobernador llamó a
elecciones a fin de cubrir los cargos de intendentes municipales —
incluido el cargo del actor— y ratificar la enmienda constitucional.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: Sin perjuicio de que deban
respetarse las prescripciones de la Constitución Nacional, el alcance
de la autonomía municipal dependerá, en cada caso, del constituyente
provincial. En este sentido, el procurador señaló —en una apreciación
que la Corte compartió— que "no se trata, entonces, de imponer un
alcance determinado a la autonomía municipal, pues ello es atribución
del constituyente provincial, sino que una vez ejercido ese poder, las
autoridades constituidas respeten el grado de autonomía asignado a
los diferentes niveles de gobierno". En este orden, la mayoría del
Tribunal sostuvo que "toda asunción por parte de la autoridad
provincial de atribuciones que han sido asignadas exclusivamente a
los titulares de los departamentos ejecutivos municipales —como es
convocar a elecciones dentro de ese ámbito—, afecta seriamente la
autonomía municipal al introducir una modificación en ella de manera
incompatible con el diseño constitucional. Tal intromisión, de ser
aceptada, lesionaría la personalidad y las atribuciones del municipio,
pues las autoridades constituidas deben respetar el grado de
autonomía asignado a los diferentes niveles de gobierno por el
constituyente provincial, cuya preservación no admite limitaciones
acotadas por el grado o medida en que las autoridades provinciales
franqueen el ámbito reservado a la libre disposición comunal; de no
procederse del modo indicado, aún por mínima que fuera la afectación
de las instituciones, se autorizará un paulatino y peligroso
cercenamiento de las atribuciones municipales".
En particular, en el voto del juez LORENZETTI, se agregó que "la
autonomía municipal debe ser interpretada como parte de un sistema
institucional orientado hacia la descentralización y fundado en un
federalismo cooperativo. Esta orientación fue promovida por el art.
3° de la ley 24.309, que convocó a la reforma constitucional de 1994
con el fin de "fortalecer el federalismo" y se plasmó en los arts. 5º y
123 de la Constitución Nacional. La norma constitucional debe ser
interpretada como un compromiso que asumieron las provincias de
asegurar su régimen municipal, lo que importa no sólo el
reconocimiento del estatuto municipal autónomo sino el de las
facultades mínimas y necesarias para no desarticular su
funcionamiento. Estas normas permiten identificar un principio general
de descentralización institucional, inspirado en el objetivo de lograr
una sociedad más abierta y participativa".
• Caso: "Recurso de hecho deducido por la Municipalidad de La Rioja
en la causa Intendente Municipal Capital s/amparo" (156)
Hechos relevantes: El Intendente de la ciudad de La Rioja interpuso
una acción de amparo con el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad de la omisión de la Provincia de La Rioja aprobar
el régimen de coparticipación municipal.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: Dijo el Tribunal que "el art.
123 [establece] un marco para la realización de un sistema federal que
incluye un nivel de gobierno municipal autónomo cuyo alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico
y financiero debe ser reglado por cada constitución provincial". Así, "la
reforma de 1994 introduce... en el art. 123... el municipio en el diseño
federal argentino como el orden de gobierno de mayor proximidad con
la ciudadanía".
Luego añadió que "el art. 123 enlaza el principio de la autonomía
municipal a la capacidad financiera de los municipios para ejercerla:
los planos económico y financiero han sido especialmente
considerados en el texto constitucional porque tienen una importancia
superlativa. De esta manera estamos especificando y dejando en claro
que los municipios argentinos van a poder... controlar sus propios
recursos...".
Por otro lado, la reforma de 1994 "establece así un marco cuyos
contenidos deben ser definidos y precisados por las provincias con el
fin de coordinar el ejercicio de los poderes que conservan (arts. 121,
122, 124 y 125) con el mayor grado posible de atribuciones
municipales en los ámbitos de actuación mencionado en el art. 123".
Más aún, "la Constitución Provincial estableció la obligación de
sancionar un régimen de coparticipación municipal... en el que la
distribución entre la provincia y los municipios se efectúe en relación
directa a las competencias, servicios y funciones de cada uno de ellos,
contemplando criterios objetivos de reparto y sea equitativa,
proporcional y solidaria".
Y, finalmente, aseveró que "es incuestionable que la omisión del
dictado de la ley que coparticipa fondos entre los municipios lesiona el
diseño mismo establecido por el constituyente, y que por esa vía la
provincia traspone los límites de lo racional y razonable para la
vigencia efectiva de la autonomía municipal".
Las conclusiones de este apartado son las siguientes:
1) Antes de la reforma constitucional de 1994, los operadores
jurídicos discutían si los municipios eran entes autárquicos o
autónomos.
2) El Convencional en 1994 introdujo expresamente el concepto de
autonomía municipal (art. 123, CN).
3) Sin embargo, el carácter autonómico es un concepto
indeterminado. ¿Cuál es el alcance, entonces, del campo autonómico
municipal?
4) La Corte, sin perjuicio de resaltar el art. 123, CN, aclaró que el
contenido del poder autonómico municipal debe ser: a) definido y
precisado por las provincias y, a su vez, b) con el mayor grado posible
de atribuciones.
 5) De todos modos, no es posible inferir con cierto grado de
certezas, de entre los precedentes de la Corte, cuál es el contenido de
dicho concepto. Sin perjuicio de que el criterio del Tribunal en el
precedente "Municipalidad de La Plata" es claramente restrictivo y
más abierto en los casos "Ponce" y "La Rioja".
6) Por nuestro lado, sostenemos que el municipio es autónomo en el
sentido de que la Constitución le reconoce ciertas competencias, de
modo que el municipio tiene más o menos competencias según el
marco provincial, pero en ningún caso menos que aquellas que le
reconoció el propio convencional nacional. Es decir, el municipio no
sólo tiene los poderes transferidos por las Provincias por medio de sus
constituciones o leyes orgánicas sino, además, los poderes que el
Convencional prevé en el art. 123 y que las provincias no pueden, en
ningún caso, desconocer.
7) Así, el contenido de las ideas de autonomía debe definirse
básicamente como un concepto comprensivo de: a) el poder de
gobierno de sus asuntos; b) la disposición irrestricta de sus recursos y
c) en caso de dudas, la balanza debe inclinarse hacia el lado del
municipio(157).

XXI.3. El caso de la Ciudad de Buenos Aires

La Ciudad de Buenos Aires es, como veremos, un caso peculiar en
términos jurídicos y políticos respecto de los Estados provinciales y
municipales. Es decir que, en principio, no es posible ubicar el régimen
de la Ciudad en el marco ya aceptado de las Provincias o municipios,
por sus matices, los cuales estudiaremos en los párrafos siguientes.
Recordemos que antes de la reforma constitucional de 1994, el
Gobierno federal era quien ejercía el poder en el ámbito territorial de la
Ciudad. Así, según el texto constitucional anterior (1853/60), el
Congreso debía dictar la legislación exclusiva en todo el territorio de la
Capital. A su vez, el jefe inmediato y local de la Capital de la Nación
era el Presidente del país(158).
Sin perjuicio de ello, el Congreso nacional por ley 19.987, del año
1972, delegó esos poderes en las instituciones locales, esto es, el
Intendente designado y removido por el Presidente y el Concejo
Deliberante cuyos miembros eran elegidos directamente por el Pueblo
de la Ciudad.
 Por su parte, el Constituyente en 1994 reconoció respecto de la
Ciudad de Buenos Aires, un régimen de gobierno autónomo con
facultades propias de legislación y jurisdicción. Además, el Poder
Ejecutivo local, según el texto constitucional, es ejercido por el Jefe de
Gobierno elegido directamente por el pueblo de la Ciudad(159).
Asimismo, el texto constitucional completando el cuadro normativo
dice que "una ley garantizará los intereses del Estado Nacional,
mientras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación" (art. 129,
CN). Esta ley debía ser sancionada en el plazo de doscientos setenta
días a partir de la vigencia de la Constitución Nacional.
Por último, el Convencional estableció que el Congreso debía
convocar a una Convención Constituyente con el objeto de que el
pueblo de la Ciudad, por medio de sus representantes, dicte el
estatuto organizativo o Constitución local. ¿Qué ocurrió luego? La
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionada en el año
1996.
Veamos cómo es el cuadro institucional propuesto por el
Convencional local. El Poder Legislativo es ejercido por la Legislatura,
cuyos diputados se eligen por el voto directo de los habitantes de la
Ciudad y cuyo mandato es de cuatro años, renovándose en forma
parcial cada dos. El Ejecutivo es desempeñado por el Jefe de
Gobierno y su gabinete está integrado por los ministros que son
nombrados y removidos por aquél. Por último, el Poder Judicial está
compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la
Magistratura, los demás tribunales y el Ministerio Público(160).
Por su parte, el Congreso nacional, en cumplimiento del mandato
que prevé el art. 129, CN, ya citado, sancionó la ley de garantías de
los intereses del Estado nacional. Así, el Legislador nacional aprobó
la ley 24.588, conocida comúnmente como ley CAFIERO, en el año
1995, cuyo objeto es "garantizar los intereses del Estado Nacional en
la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, para
asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades
del Gobierno de la Nación".
Creemos, entonces, que el poder de la Ciudad de Buenos Aires y su
extensión, en virtud del mandato del propio texto constitucional, es
igual que el de los estados provinciales. Es decir, en el caso de las
Provincias, el círculo de poder es igual al poder originario menos las
potestades delegadas en el Estado federal y, en el caso particular de
la Ciudad, ésta ejerce el poder originario, menos el poder delegado en
el Estado central y el conjunto de poderes que garanticen los intereses
de este último(161).
 Por un lado, como ya sabemos, los Estados provinciales ejercen
todo el poder no delegado en el Estado federal. ¿Cuál es el poder
delegado? Básicamente, el conjunto de competencias que nacen de
los arts. 75, 99, 100 y 116, CN. Éste es, entonces, el criterio de
distribución de competencias entre el Estado federal y los Estados
provinciales.
Por otro lado, la Ciudad de Buenos Aires ejerce el conjunto de
competencias reconocidas por el Convencional nacional, es decir, los
poderes transferidos. Así, en el caso anterior, el poder de las
Provincias es reservado mientras que en el escenario de la Ciudad el
poder es transferido. Eso dice, justamente, el art. 129, CN. Pero, ¿cuál
es el poder transferido? En principio todo, esto es, legislación,
administración y jurisdicción. Consecuentemente, y sin perjuicio de
partir de polos opuestos, el poder de las provincias y el de la ciudad
coinciden en el halo de sus competencias.
En otras palabras, los Estados provinciales tienen todo el poder,
salvo las potestades delegadas en el Estado federal. Por su parte, la
Ciudad de Buenos Aires tiene todo el poder delegado por el Estado
federal en los términos del art. 129, CN; es decir, en principio, todo el
poder, salvo —claro— aquél que el propio Convencional reconoció en
el Estado federal. Creemos, entonces, que sin perjuicio de los criterios
o técnicas que usó el Convencional con el propósito de distribuir
competencias entre los poderes territoriales, cierto es que la Ciudad
de Buenos Aires tiene iguales competencias en el marco
constitucional que los Estados provinciales. Por ello, el debate sobre
cuál es el status institucional de la Ciudad de Buenos Aires (esto es,
¿Estado provincial o municipal?), es ciertamente irrelevante. Por eso,
no es conveniente enredarnos inútilmente, salvo en cuestiones
puntales (competencia originaria de la Corte por su condición o
estatus).
Sin embargo, sí es cierto que existe un punto divergente, esto es, la
ley de garantías que resta competencias propias a la Ciudad en razón
de los intereses del Estado nacional. En el caso de los Estados
provinciales no es así porque el Estado federal y sus leyes no pueden
desconocer las potestades provinciales.
Entonces, la Ciudad no puede ejercer el poder que el Convencional
y el Legislador reservan en el Estado federal en resguardo de sus
intereses y en el marco del art. 129, CN.
De todos modos, este conjunto de competencias de garantías tiene
dos límites claros que el Legislador no puede traspasar. Por un lado,
el marco temporal. Así el Legislador sólo puede detraer competencias
del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires mientras no se traslade la
capital del país. Por el otro, el contenido material porque el Legislador
sólo puede hacerlo, es decir sustraer potestades del terreno propio de
la Ciudad y depositarlas en el Estado federal, si guarda relación con el
cuidado y protección de los intereses de éste.
Consecuentemente, el Legislador puede detraer poderes del Estado
local; claro que esto es válido si las potestades reservadas al Estado
federal están relacionadas con sus intereses. ¿Cualquier interés del
Estado nacional? Evidentemente no, sino sólo aquellos vinculados con
el hecho de que la Ciudad de Buenos Aires sea la capital del país. Por
ello, si la ciudad de Buenos Aires dejara de ser la capital, la ley de
garantías dictada en los términos del art. 129, CN, ya no tendría
sentido ni valor jurídico en su ámbito territorial(162).
Dicho esto, agreguemos que la ley 24.588 establece límites
respecto de las competencias de la Ciudad de Buenos Aires,
básicamente en materias de seguridad, justicia y servicios públicos
con el propósito de resguardar los intereses nacionales. Dice el texto
legal que: 1) "el Gobierno Nacional seguirá ejerciendo, en la Ciudad de
Buenos Aires, su competencia en materia de seguridad y protección
de las personas y bienes"; 2) "la Ciudad de Buenos Aires tendrá
facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad,
contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria
locales"; y 3) el Estado nacional se reserva la competencia y la
fiscalización, esta última en concurrencia con la Ciudad y las demás
jurisdicciones involucradas, de los servicios públicos cuya prestación
exceda el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.
Pues bien, las limitaciones que prevé el texto legal exceden, sin
dudas, las reservas a favor del Congreso (segundo párrafo, art.
129, CN). En efecto, no se alcanza a comprender particularmente de
qué modo el poder jurisdiccional de la Ciudad o los asuntos de
seguridad de sus habitantes comprometen los intereses del Estado
nacional mientras la Ciudad sea la capital del país(163).
Por su parte, la propia Constitución local establece en su cláusula
transitoria segunda que "las disposiciones de la presente Constitución
que no puedan entrar en vigor en razón de las limitaciones de hecho
impuestas por la ley 24.588, no tendrán aplicación hasta que la
reforma legislativa o los tribunales habiliten su vigencia"(164). Por
último, aclaremos que la Corte no se expidió sobre la
constitucionalidad de la ley 24.588.
Por último, cabe recordar que la Corte en los casos en que se
discutió el alcance de su competencia originaria interpretó que la
Ciudad de Buenos Aires no es un Estado Provincial. Así, el Tribunal
sostuvo que "en todas las oportunidades en que, con posterioridad a la
reforma constitucional de 1994, fue necesario calificar el status
institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de
esclarecer si es aforada, o no, a la competencia originaria de esta
Corte Suprema que reglan los arts. 116 y 117 de la Constitución
Nacional, este Tribunal ha decidido... que aquella entidad no es una
provincia argentina y que, por ende, no le corresponden las
prerrogativas que la Ley Suprema reconoce únicamente a dichos
estados locales de litigar... en la instancia originaria de esta sede...".
Por ello, concluyó que "las causas que se suscitaren entre la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y una provincia deberán tramitar ante los
jueces del Estado provincial que es parte..."(165).
Por su parte, la jueza ARGIBAY advirtió en su disidencia que, aunque
la Ciudad de Buenos Aires no pueda ser calificada propiamente como
una Provincia, no se sigue de ello que, mientras las Provincias no
pueden ser llevadas a los tribunales de otra, la Ciudad deba
someterse a los jueces de las Provincias con las que deba litigar. En
efecto, no hay ninguna cláusula constitucional "que introduzca,
explícita o implícitamente, este tipo de limitación a la autonomía
institucional de la Ciudad. Por otro lado, interpretar que la ausencia de
previsión constitucional específica obliga a ese Estado a resignar sus
facultades propias de jurisdicción a favor de los tribunales de cualquier
otra provincia con la que mantenga un litigio judicial, anula uno de los
aspectos centrales de la autonomía política que tienen todos los
estados que forman parte de la federación, a saber: la no de estar
obligado a someterse al poder de otros estados miembros". A su vez,
el juez ZAFFARONI adhirió al voto de la jueza ARGIBAY, agregando que
"la representación senatorial establecida por la Constitución
Nacional confiere a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el carácter
de ente federado".
Luego, en el precedente "Fiorito", el Tribunal recordó que desde el
caso "Barreto" excluyó del concepto de causa civil, a efectos de
determinar su competencia originaria, los casos en los que se
pretende atribuir responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios
derivados de la falta de servicio del Estado. Ello es así por cuanto, a
criterio del Tribunal, tratándose de una materia propia del Derecho
Administrativo, su regulación es competencia de los gobiernos locales,
de modo que el conocimiento de las causas que se susciten en ese
contexto corresponde a los tribunales locales. Sin embargo, la Corte
no dijo en este contexto si la Ciudad es o no Estado Provincial(166).
En síntesis, la Corte ha interpretado que la Ciudad de Buenos Aires
no es propiamente un Estado provincial; pero, sin embargo, no aclaró
cuál es su estatus y, en particular, el alcance de sus competencias.
XXI.4. Las Universidades Públicas
Como sostuvimos en un principio, así como existen entes
descentralizados (autónomos, autárquicos y no autárquicos), y dentro
de los entes autárquicos advertimos la existencia de entes autárquicos
territoriales e institucionales; así, también, en el marco de los entes
descentralizados autónomos es conveniente distinguir entre los entes
autónomos territoriales (por ejemplo, los Municipios) e institucionales
(por caso, las Universidades).
Tras esa distinción, la primera cuestión que debemos plantearnos
con respecto a las Universidades Públicas estatales es si son entes
autárquicos o autónomos. Veamos el cuadro de situación antes de la
reforma constitucional de 1994.
Repasemos las normas entonces vigentes que guardaban relación
directa con el asunto bajo estudio. Por un lado, la Constitución
reconocía a las Universidades como tales, pero su texto nada decía
sobre su carácter autónomo o autárquico(167). Por el otro, el decreto
reglamentario de la ley de procedimiento administrativo (decreto
9101/72 sobre procedimientos especiales), derogado en el año 1996,
establecía que continuaban vigentes, entre otros procedimientos
especiales, el trámite en el ámbito de las Universidades, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 94 y concordantes del decreto 1759/1972.
Este último precepto decía textualmente que "contra los actos
administrativos definitivos o que impidan totalmente la tramitación del
reclamo o pretensión del recurrente —emanados del órgano superior
de un ente autárquico— procederá, a opción del interesado, el recurso
administrativo de alzada o la acción judicial pertinente". Y agregaba
que "si el ente descentralizado autárquicamente fuere de los creados
por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales, el
recurso de alzada sólo será procedente por razones vinculadas a la
legitimidad del acto, salvo que la ley autorice el control amplio"(168).
Pero, ¿cuál es la diferencia, en términos jurídicos, entre las
Universidades autárquicas o autónomas? Si las Universidades son
entes autárquicos, las consecuencias jurídicas más relevantes son las
siguientes:
(a) Primero, el recurso de alzada es procedente contra los actos de
la Universidad ante el Ministro de Educación y, consecuentemente, el
Poder Ejecutivo puede revisar en ese contexto las decisiones de la
Universidad;
 (b) Segundo, en caso de conflicto entre la Universidad y el Ministro,
éste debe ser resuelto por el Presidente porque es de carácter
interadministrativo, es decir se trata de controversias entre entes
autárquicos y órganos administrativos en el marco del propio Poder
Ejecutivo y, por tanto, debe sustraerse del conocimiento judicial;
(c) Tercero, el Poder Ejecutivo puede ejercer el poder regulatorio
reglamentario sobre las Universidades; y
(d) Cuarto, el Poder Ejecutivo puede intervenirlas. En efecto, el
decreto-ley 22.207, del año 1980, establecía que las "Universidades
Nacionales podrán ser intervenidas por el Poder Ejecutivo Nacional
para normalizar su funcionamiento, por tiempo determinado y en los
siguientes casos: a) Manifiesto incumplimiento de la presente ley. b)
Grave alteración del orden público. c) Conflicto insoluble dentro de la
Universidad. d) Grave conflicto con los poderes del Estado" (art. 7º).
A su vez, la ley 20.654 de 1974 (Ley Orgánica de las Universidades
Nacionales), preveía: "Las universidades pueden ser intervenidas por
el Poder Ejecutivo, por tiempo determinado y por las siguientes
causales: Manifiesto incumplimiento de la presente ley; Alteración
grave del orden público; Conflicto insoluble dentro de la universidad;
Subversión contra los poderes de la Nación o conflicto grave de
competencia con otros organismos públicos. La intervención podrá
efectuarse a la universidad o a alguna de sus unidades académicas
equivalentes, esto último, previo informe de autoridad universitaria"
(art. 51).
En el contexto antes detallado, muchos creyeron que la Universidad
era simplemente un ente autárquico de modo que el Ejecutivo podía
darle órdenes de alcance general (reglamentos); controlar sus actos
por medio del recurso de alzada; resolver los conflictos con el ministro
del ramo; y, eventualmente, intervenirlas. Pensemos esto desde otro
lugar, ¿cuál era, entonces, el régimen jurídico de las Universidades?
La Constitución Nacional, la ley universitaria, la Ley de Procedimiento
Administrativo y su decreto reglamentario, la ley 19.983 sobre
conflictos interadministrativos, los decretos del Poder Ejecutivo y, por
último, el Estatuto Universitario.
Luego, el Congreso con la restauración del sistema democrático en
1983 sancionó la ley 23.068 que restableció el estatuto universitario
que regía en el año 1966. ¿Debía, entonces, interpretarse que, en
virtud del concepto de autonomía universitaria y de la sanción de la ley
23.068, el recurso de alzada que preveía el decreto 1759/1972 contra
los actos de la Universidad era inconstitucional? ¿Es posible
interpretar que la ley 23.068 derogó en términos implícitos el art. 94
del decreto 1759/1972?
 Otros operadores, antes de la sanción de la ley 23.068 y con
mayores argumentos después de ese entonces, interpretaron que las
Universidades son entes autónomos. En este marco, es claro que no
procede el ejercicio del poder regulatorio reglamentario por el
Presidente, el recurso de alzada y, además, el conflicto entre las
Universidades y el Poder Ejecutivo debe resolverse por el Poder
Judicial.
Así, el bloque normativo era el siguiente: la Constitución Nacional, la
ley universitaria y el Estatuto Universitario. Es decir, si las
Universidades son entes autónomos entonces el Poder Ejecutivo no
puede dictar decretos reglamentarios sino que el poder de reglamentar
la ley (Ley de Educación Superior) es propio de aquéllas (Estatutos
Universitarios).
Si comparamos los dos escenarios, el distingo es claro y
significativo: si las Universidades son autónomas, no es posible aplicar
en su ámbito los decretos del Poder Ejecutivo, el régimen del
procedimiento administrativo y su decreto reglamentario y el método
de resolución de conflictos interadministrativos. Por el contrario, si la
Universidad es un ente autárquico, entonces, corresponde aplicar
tales regímenes, en cuyo caso abrimos las puertas a la intervención
del Poder Ejecutivo.
Entre idas y vueltas, la Corte resolvió este conflicto interpretativo en
el año 1991 en el caso que se expone a continuación.
• Caso: "Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional
s/inconstitucionalidad del decreto" (169)
Hechos relevantes: El rector de la Universidad de Buenos Aires
inició acción declarativa de certeza respecto del decreto 1111/1989
por medio del cual el Ejecutivo nacional anuló la Resolución 474/1986
del Consejo Superior de la UBA que declaró la incompetencia del
Ministerio de Educación y Justicia para entender en los recursos de
alzada interpuestos por los particulares contra las resoluciones
definitivas de los órganos superiores de la Universidad. La sentencia
de primera instancia, confirmada luego por la Cámara de Apelaciones,
rechazó el juicio intentado porque consideró que la
inconstitucionalidad del decreto que persigue el actor está
desvinculada de un caso concreto y el Tribunal no puede en ningún
caso hacer declaraciones en abstracto. Este pronunciamiento motivó
el recurso extraordinario que originó el fallo que reseñaremos.
Decisión judicial, fundamentos y análisis: La Corte declaró mal
concedido el recurso interpuesto porque consideró que "no hay en
autos un 'caso' o 'juicio' propiamente dicho (doctrina de Fallos:
156:318 y sus citas, entre otros) y no hay materia justiciable que
quepa a esta Corte decidir". A su vez, en su voto mayoritario, los
jueces sostuvieron que las Universidades sólo gozan de "autarquía
administrativa, económica y financiera" y que el concepto de
autonomía Universitaria debe ser interpretado "no en sentido técnico
sino como un propósito compartido de que en el cumplimiento de sus
altos fines de promoción, difusión y preservación de la ciencia y la
cultura, alcancen la mayor libertad de acción compatible con la
Constitución y las leyes". Más aún, agregaron que "la denominada
autonomía universitaria no impide que otros órganos controlen la
legitimidad de sus actos... ya que las decisiones universitarias no
escapan al ámbito de aplicación de las leyes de la Nación, ni confieren
privilegios a los integrantes de sus claustros". Según el Tribunal, el
Poder Ejecutivo, en virtud de su condición de jefe supremo de la
Nación, debe controlar las entidades autárquicas en general y las
Universidades en particular.
La Corte interpretó que, en el presente caso, existió un conflicto de
competencia entre la Universidad y el ministro que fue resuelto por el
órgano competente, es decir, el Poder Ejecutivo. Más adelante,
sostuvo que "la decisión así adoptada no es susceptible de recurso
por parte de la entidad autárquica a tenor de lo dispuesto por el art. 74
del decreto 1759/1972, reglamentario de la ley antes citada. En este
orden de ideas, es dable inferir que si los entes autárquicos no están
legitimados para impugnar administrativamente los actos de la
Administración central, menos pueden hacerlo judicialmente ya que el
sistema establecido por los arts. 23 y 25 de la ley 19.549 supone el
previo agotamiento de las instancias administrativas".
El Tribunal no se expidió expresamente sobre la procedencia del
recurso de alzada, sino que se limitó a sostener que en este caso
existió un conflicto de carácter interadministrativo y que,
consecuentemente, "no hay materia justiciable que quepa a esta Corte
decidir".
En síntesis, el criterio de la Corte fue el siguiente. Primero, las
Universidades son entes autárquicos, sin perjuicio de su autonomía en
los aspectos científicos y culturales; segundo, el Presidente puede
controlar sus actos por medio del recurso de alzada; y tercero, el
conflicto entre las Universidades y el Ejecutivo debe ser resuelto por
éste y no por el Poder Judicial.
¿Qué ocurrió luego? En ese contexto, el Poder Ejecutivo dictó
el decreto 1883/1991 que modificó el art. 74 del decreto 1759/1972 y
dispuso, entonces, que "contra los actos administrativos definitivos o
que impiden totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del
recurrente —emanados del órgano superior de un ente
autárquico, incluidas las universidades nacionales— procederá, a
opción del interesado, el recurso administrativo de alzada o la acción
judicial pertinente". Así, el Poder Ejecutivo modificó el marco del
procedimiento administrativo adecuando el texto normativo en
términos expresos y precisos de conformidad con el criterio del
Tribunal en los autos "Universidad de Buenos Aires c. Estado
Nacional". Pensemos que el texto del art. 74 del decreto, es decir el
régimen del recurso de alzada antes de 1991, no mencionaba a las
Universidades. Luego de la reforma del decreto en 1991, el Ejecutivo
incorporó expresamente en el marco del recurso de alzada a las
Universidades.
Vale aclarar que en el campo universitario está controvertido el
carácter autárquico o no de las Universidades en un plano general y
otro más específico. Comencemos por este último, el recurso de
alzada (es decir, el control del Ejecutivo sobre los actos de la
Universidad) y el poder de la Universidad de impugnar o no los actos
del Ejecutivo. En otros términos, ¿puede el Ejecutivo controlar los
actos universitarios? y ¿puede la Universidad impugnar los actos del
Ejecutivo que guarden relación con el ámbito universitario ante el
Poder Judicial? Así, el debate estuvo centrado básicamente en dos
asuntos. Éstos son: (1) si el recurso de alzada es o no procedente, es
decir, si el Ejecutivo puede o no controlar el acto dictado por el
máximo órgano de conducción de la Universidad en términos de
legitimidad y por pedido de parte, y (2) el modo de resolución de los
conflictos entre las universidades y el ministerio u otros órganos del
Ejecutivo.
Sin embargo, el asunto sustancial y subyacente es el siguiente,
¿puede el Poder Ejecutivo dictar decretos en el ámbito universitario?
Más puntualmente, ¿el decreto 1759/1972 del Ejecutivo es aplicable
sobre el campo universitario?, ¿las Universidades se rigen sólo por la
Constitución y las leyes consecuentes? Es decir, ¿las Universidades
deben regirse por los decretos que dicte el Poder Ejecutivo?
Creemos que este debate quedó definitivamente zanjado con la
reforma constitucional de 1994 en tanto el Convencional definió
expresamente a las Universidades como entes autárquicos y
autónomos ("sancionar leyes de organización y de base de la
educación... que garanticen... la autonomía y autarquía de las
universidades nacionales"). Además, dice el texto constitucional que el
Congreso debe sancionar las leyes de organización y base de la
educación que consoliden la unidad nacional, aseguren la
responsabilidad del Estado, la participación de la familia y de la
sociedad, promuevan los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades y garanticen los principios de gratuidad
y equidad(170).
 Luego, el Legislador sancionó la Ley de Educación Superior en el
año 1995 que definió el alcance del concepto de autonomía
académica e institucional de las Universidades. Así, las Universidades,
según la ley, pueden ejercer, entre otras, las siguientes competencias:
a) dictar y reformar sus estatutos, b) definir sus órganos de gobierno y
elegir sus autoridades, c) administrar sus bienes y recursos, d) crear
carreras universitarias de grado y de postgrado, e) formular y
desarrollar planes de estudio, f) otorgar grados académicos y títulos,
g) establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del
personal docente y no docente, y h) establecer el régimen de
admisión, permanencia y promoción de los estudiantes.
A su vez, la ley garantiza la autonomía universitaria a través de
diversos resortes, entre ellos, la regulación del trámite de intervención
y el proceso de revisión de las resoluciones definitivas con
intervención del Poder Judicial y exclusión del Ejecutivo. Así, la
intervención de las Universidades debe ser aprobada por el Congreso,
sólo procede por las causales que prevé la ley y, además, en ningún
caso puede menoscabar la autonomía académica.
Por su parte, contra las resoluciones definitivas de las Universidades
sólo procede el recurso de apelación ante la Cámara Federal con
competencia en el lugar en donde tiene su sede principal. En efecto, el
art. 32 de la ley dice que "contra las resoluciones definitivas de las
instituciones universitarias nacionales impugnadas con fundamento en
la interpretación de las leyes de la Nación, los estatutos y demás
normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la
Cámara Federal de Apelaciones". En conclusión, el concepto de
autonomía universitaria supone, según el propio texto legal, que el
Poder Ejecutivo no puede, salvo casos de excepción, ejercer control
sobre la Universidad(171).
Las Universidades son entes autónomos y, por tanto,
1) contra los actos de éstas no procede el recurso de alzada ante el
Ministro de Educación,
2) el conflicto entre el Ejecutivo (órganos o entes) y las
Universidades no es interadministrativo sino judicial,
3) el Poder Ejecutivo no puede dictar decretos reglamentarios, y
4) el Presidente no puede intervenir las Universidades.
De modo que estos puntos conflictivos fueron resueltos con claridad
por el propio Convencional y el Legislador; sin embargo subsisten
interrogantes, a saber, ¿cuál es el alcance de la autonomía
universitaria en los otros aspectos (regulatorios técnicos, contables,
administrativos, personal, financieros; y control externo e interno)? ¿El
criterio legal vigente que establece las bases del régimen universitario
es constitucional o no? y, por último, ¿puede el Ejecutivo reglamentar
por medio de sus decretos en parte las leyes universitarias? Es decir,
si bien se abordaron ciertos aspectos en el desarrollo legislativo del
mandato constitucional, existen otros asuntos, quizás más centrales,
que no han sido claramente resueltos por el Legislador.
Así, existen varias cuestiones controvertidas en cuanto a la
regulación del campo universitario; primero, si tal o cual aspecto de la
ley es constitucional o no (esto es, si resulta respetuoso o no de la
autonomía universitaria), y superado ese paso, su pertenencia al
ámbito de competencias regulatorias del Legislador, el Ejecutivo o la
Universidad. Analicemos los casos puntuales debatidos judicialmente
y resueltos por la Corte.
(a) La Ley de Educación Superior reconoce expresamente, entre
otras, la potestad de las Universidades estatales de dictar sus propios
estatutos universitarios. Más aún, el Poder Ejecutivo no puede
modificar el estatuto, sino sólo a través de la interposición de una
acción judicial por el Ministerio de Educación ante el juez competente.
Ahora bien, ¿el control de los estatutos por el Poder Judicial a
instancias del Ministerio de Educación es constitucional o no? Es
decir, ¿ese control desconoce el ámbito de autonomía de las
Universidades? La Corte sostuvo que este esquema es constitucional
porque el Ejecutivo sólo puede plantear sus observaciones en sede
judicial y el juez es quien resuelve. Agreguemos que si los estatutos
no son impugnados oportunamente deben considerarse aprobados.
(b) Otro aspecto. ¿La potestad del Ministerio de Educación de fijar
los contenidos curriculares básicos y los criterios sobre intensidad de
la formación práctica con el acuerdo del Consejo de Universidades es
o no constitucional? El Tribunal, por voto mayoritario, sostuvo que sí.
(c) Sigamos. ¿La facultad del Ministro de Educación, con el acuerdo
del Consejo de Universidades, de establecer la carga horaria mínima
de los planes de estudio es o no constitucional? En este caso, la Corte
también, por voto mayoritario, consideró que sí.
(d) La ley también reconoce que las Facultades con más de
cincuenta mil estudiantes pueden fijar por sí solas, sin intervención de
la Universidad, su propio régimen de admisión, permanencia y egreso
del centro educativo. ¿Ello es constitucional o, en tal caso, el
Legislador vulneró el carácter autonómico de las Universidades? La
Corte, en su voto mayoritario, sostuvo que es constitucional.
(e) ¿En caso de conflicto entre la Universidad y un órgano o ente
administrativo quién debe resolverlo? La Corte dijo que, en tal caso,
en razón del carácter autónomo de la Universidad, debe intervenir el
juez (caso judicial); es decir, no debe interpretarse como un conflicto
interadministrativo en los términos de laley 19.983.
(f) También se debatió si la regulación de las condiciones de los
estudiantes para elegir a sus representantes es potestad de la
Universidad o de las Facultades. La Corte le reconoció dicha potestad
a las facultades, sin perjuicio de cierto poder regulatorio a las
Universidades(172).
(g) Otros casos. ¿La creación por la Ley de Educación Superior de
un tribunal administrativo para tramitar los juicios académicos y éticos
es o no constitucional? ¿La aplicación de las disposiciones de la ley
24.156 y, en particular, el control externo por la AGN es o no válido?
¿La integración de los órganos de gobierno y, en particular, el grado
de representación de cada uno de los estamentos en el órgano de
gobierno universitario, es o no constitucional? Ante todos estos
cuestionamientos, la Corte entendió que la ley es válida toda vez que,
según su criterio, en ningún caso el Legislador vulneró el mandato
constitucional de autonomía de las Universidades(173).
Es decir, la cuestión bajo debate es si ciertos asuntos (el estatuto y
su aprobación, los contenidos curriculares básicos, los criterios sobre
intensidad de la formación práctica y la carga horaria mínima, entre
otros) tal como han sido regulados por el Legislador (ley 24.521; AED-
2019), son o no respetuosos del carácter autonómico de las
Universidades y, además, si éstos deben ser objeto de regulación por
el Legislador, el Poder Ejecutivo o las propias Universidades.
La Corte ha dicho que "por amplia que sea la autonomía de la
Universidad, no deja de estar engarzada en el ordenamiento jurídico
general, sin que pueda sostenerse que es por sí misma un poder en
sentido institucional, equiparándola a la situación de las provincias que
son expresión pura del concepto de autonomía, cuyos poderes
originarios y propios, son anteriores a la Constitución y a la formación
del Estado general que ahora integran"(174).
En los casos antes estudiados, la Corte analizó el contenido y el
órgano o poder competente. Es decir, el criterio material y la
intervención del Poder Legislativo. Puede ocurrir que el contenido sea
constitucionalmente válido, pero el órgano incompetente porque es la
propia Universidad quien debe regular por medio de su estatuto y no el
Legislador. Por tanto, el poder regulatorio sobre las Universidades
tiene dos vertientes; por un lado, el contenido material (por ejemplo, si
se estableciese que los profesores deben impartir enseñanzas con un
solo texto) y, por el otro, el poder competente (el currículo debe ser
aprobado por la Universidad y no por el Legislador o el Poder
Ejecutivo).
 Respecto del contenido material, el criterio autonómico comprende
la libertad académica (es decir, la libre organización y elección de sus
autoridades), la libertad de cátedra (esto es, la libre expresión de las
ideas y críticas al conocimiento ya dado), los principios de educación
gratuita y equitativa, y el respeto por los valores democráticos.
El Legislador y la Universidad, si bien pueden y deben regular las
instituciones universitarias, no pueden sin embargo desconocer esos
principios básicos. En cierto modo, es igual que respecto de los
municipios, en el sentido de que el Legislador local puede reglamentar
sus potestades, mayores o menores, en términos autonómicos, pero
debe respetar el halo mínimo que incorporó el Convencional desde
siempre y, sin dudas, luego de 1994.
En cuanto al poder competente, el Legislador debe regular las
bases (regulación del núcleo) y, luego, la Universidad los detalles
(regulación del complemento). Así, las Universidades son autónomas
porque ejercen poder reglamentario, tal es el caso de los estatutos
universitarios, y sin sujeción a las potestades regulatorias del Poder
Ejecutivo. Es decir, las Universidades tienen un campo normativo de
nivel reglamentario exclusivo y excluyente del Ejecutivo. Precisemos
que este poder sólo comprende los aspectos vinculados con su
especialidad, esto es, las libertades académicas y de cátedra, de
modo que el Poder Ejecutivo sí puede reglamentar los otros aspectos
universitarios; por ejemplo, los asuntos de postgrado, el régimen de
educación a distancia y el procedimiento de designación de los
miembros de la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación de
las Universidades (CONEAU).
En otros términos, el poder de reglamentar los detalles o
pormenores de las leyes de educación superior es propio de las
Universidades. En tal sentido, la Corte en el precedente "Franchini" ha
dicho que "el régimen sobre acumulación de cargos, funciones y
pasividades para la Administración Pública Nacional, aprobado por el
decreto 8566/1961, modificado, entre otros, por su similar 894/2001,
no se aplique en el ámbito universitario, toda vez que el régimen
jurídico que lo rige habilita a estas instituciones a dictarse sus propias
normas sobre la materia"(175).
El reconocimiento de este poder reglamentario de las Universidades
en su condición de entes autárquicos y autónomos está basado en el
principio constitucional de especialidad que nace particularmente del
art. 75, CN, en los siguientes términos: (a) "leyes de organización y de
base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales; que aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y
la sociedad, la promoción de los valores democráticos", (b) la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, (c) la
gratuidad y, por último, (d) la equidad. Por su lado, la Ley de
Educación Superior recoge otro principio: la participación de los
diferentes claustros en los órganos de gobierno de la Universidad.
Los otros puntos complejos respecto del poder regulatorio
reglamentario son las materias administrativas, contrataciones,
procedimientos, económico-financieras y de personal. Así, por
ejemplo, en el caso de las contrataciones estatales cabe preguntarse
cuál es el poder competente para su regulación. Evidentemente, el
Congreso (regulación del núcleo), pero es dudoso o controvertido si
las Universidades deben regirse por el decreto reglamentario dictado
por el Poder Ejecutivo (decreto 893/2012) o están habilitadas a dictar
su propio reglamento (regulación del complemento).
Hemos dicho que la regulación reglamentaria de ciertas materias es
potestad de las Universidades (el currículo universitario) y otras, en
sentido contrario, son propias del Poder Ejecutivo (educación privada
y a distancia), pero entre ambos extremos existe un campo dudoso
(personal y contrataciones, por ejemplo). En nuestro criterio, ese
poder regulatorio (secundario o complementario) en dicho terreno
material (personal y contrataciones) debe atribuirse a las
Universidades porque tales reglas son instrumentos necesarios para
garantizar la autonomía de éstas(176).
En síntesis, el Legislador sí puede regular las bases, pero no puede
hacerlo en oposición al principio autonómico de las universidades
(material y orgánico) que reconoció el propio Convencional desde
1994. En particular, no puede avanzar sobre el campo regulatorio
propio de las Universidades. Por el otro, el Poder Ejecutivo no puede
reglamentar, salvo en cuestiones enteramente ajenas a la Universidad
(especialidad y participación) y, finalmente, la Universidad puede
regular los detalles con carácter exclusivo y sin violentar la ley y el
halo de autonomía de éstas.
Claro que, además y particularmente, el contenido autonómico está
estrechamente vinculado con los recursos económicos y
financierosde las Universidades, es decir, el presupuesto
universitario(177). Así, "el régimen vigente sustrae en forma notoria del
ámbito académico las intervenciones del Poder Ejecutivo en las
actividades que les son propias, lo que incluye, naturalmente, su
accionar de índole financiera"(178).
Otro aspecto importante es el concepto de gratuidad. En tal sentido,
dijo la Corte que "en este contexto normativo, en concordancia con el
resto de los derechos fundamentales, es que debe ponderarse la
relación entre gratitud y equidad especialmente cuando nos
encontramos en el ámbito de la enseñanza superior... el art. 59 de
la ley 24.521, referido al sostenimiento y régimen económico
financiero, dispone que las Universidades tienen autarquía económico
financiera y... el inc. c) establece que podrán dictar normas relativas a
la generación de recursos adicionales a los aportes del Tesoro
Nacional, mediante la venta de bienes, productos, derechos o
servicios, subsidios, contribuciones, herencias, derechos o tasas por
los servicios que presten, así como todo otro recurso que pudiera
corresponderles... La decisión de dictar disposiciones al respecto
queda en el ámbito de la autonomía universitaria...". Y agregó que "los
recursos adicionales que provinieran de contribuciones o tasas por los
estudios de grado, deberán destinarse prioritariamente a becas,
préstamos, subsidios o créditos y otro tipo de ayuda estudiantil y
apoyo didáctico... por lo cual debe entenderse que el legislador no
está pronunciando acerca de concepto de gratuidad y su alcance sino
que está estableciendo una limitación al destino que debe dárseles a
eventuales recursos que provengan de la fuente indicada... en el
estatuto, la Universidad de La Plata, en ejercicio de su autonomía, ha
considerado que disponer el principio de gratuidad para el grado se
compatibiliza con el principio de equidad... ya que al efectuar la
descripción del patrimonio consigna... que "en ningún caso puedan
referirse a servicios requeridos por estudiantes de grado... y que la
enseñanza de pregrado será gratuita..."(179).
Por su parte, la Corte ha dicho que "la autonomía universitaria está
fuertemente ligada a los objetivos y fines que la institución cumple en
el desarrollo de la sociedad, cuyo nivel máximo se encuentra en el
ejercicio de la libertad académica en el proceso de enseñar y
aprender. En tal sentido, la autonomía y la autarquía —en tanto
independencia en la administración y gestión financiera, traducida en
la capacidad para manejar los fondos propios— deben posibilitar que
la Universidad represente una institución básica de la República. Al
mismo tiempo integra la trama institucional, pertenece al sistema
educativo nacional y, por lo tanto, está inmersa en el universo de las
instituciones públicas". A su vez, agregó que "los principios de
autonomía y autarquía consagrados en el art. 75, inc. 19, si bien
constituyen un límite a la facultad reglamentaria del Estado, no importa
desvincular a las Universidades de la potestad del Congreso de
'sancionar leyes de organización y de base de la educación' con
sujeción a una serie de presupuestos, principios y objetivos que deben
ser interpretados armónicamente, no sólo para juzgar el alcance de la
facultad reglamentaria en la materia sino también en el caso de las
Universidades, para compatibilizar el principio de autonomía con el
resto de los principios que enuncia la norma y con la facultad
reglamentaria del Congreso de la Nación"(180).
 En el precedente "Universidad Nacional de Córdoba", el Tribunal
expresó que "la facultad de dictar sus normas de funcionamiento
interno, en particular aquellas que se vinculan al modo de administrar
sus fondos, no puede en modo alguno convertirse en un obstáculo al
ejercicio de las potestades que la Constitución confiere al Congreso
para adoptar medidas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por la Ley Fundamental (art. 75, inc. 23) y los
tratados internacionales por parte de las personas con discapacidad,
materia que, sin duda, está librada a la discrecionalidad del legislador
y es ajena al control de los jueces, a quienes no incumbe el examen
de la conveniencia o el acierto del criterio adoptado por el legislador
en el ámbito propio de sus atribuciones"(181).
En el mismo sentido, el Tribunal sostuvo que "por amplia que sea la
autonomía de la universidad, no deja de estar engarzada en el
ordenamiento jurídico en general, sin que pueda sostenerse que es
por sí misma un poder en sentido institucional, equiparándola a la
situación de las provincias que son expresión pura del concepto de
autonomía, cuyos poderes originarios y propios, son anteriores a la
Constitución y a la formación del Estado general que ahora
integran"(182).
A su vez, el Poder Ejecutivo no puede controlar las Universidades y
sus actos, sin perjuicio del control judicial.
Finalmente, respecto de las competencias de las Universidades, la
Corte les ha reconocido "un campo de actuación limitado por su
especialidad". Así, "la Universidad de Salta no puede asumir la gestión
de tales asuntos sin invadir las esferas de competencia institucional
propias del referido órgano estatal. Tal conclusión no se ve alterada
por la autonomía universitaria, desde que ésta no implica su
aislamiento respecto del entramado institucional; está inmersa en el
universo de las instituciones públicas, es afectada por aquéllas y debe
responder a los controles institucionales propios del Estado de
derecho"(183).

XXI.5. El Banco Central

Otro caso de ente autónomo es el Banco Central. Por un lado, la
Constitución Nacional establece que "corresponde al Congreso... 6.
Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir
moneda, así como otros bancos nacionales".
 Por el otro, la Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144; D-
1841) dispone en términos expresos que el Banco es un ente
autárquico. Sin embargo, le reconoce notas propias de los entes
autónomos. Así:
a) El Presidente, el Vicepresidente y los Directores son designados
por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Senado y duran seis años en
sus funciones;
b) Los integrantes del directorio podrán ser removidos por el Poder
Ejecutivo por incumplimiento de la Carta Orgánica o por estar incursos
en las causales de inhabilidad. Es más, "la remoción de los miembros
del directorio será decretada por el Poder Ejecutivo nacional cuando
mediare mala conducta o incumplimiento de los deberes de
funcionario público, debiéndose contar para ello con el previo consejo
de una comisión del Honorable Congreso de la Nación";
c) "En el ejercicio de sus funciones y facultades, no estará sujeto a
órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional..."
(art. 4º). En igual sentido, la ley dice que el Banco tiene por
atribuciones "regular el funcionamiento del sistema financiero... regular
la cantidad de dinero y las tasas de interés y regular y orientar el
crédito... ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la
legislación que sanciones el Honorable Congreso...".
Cabe recordar que el texto anterior decía que el Banco Central no
recibía instrucciones del Poder Ejecutivo respecto de la "formulación y
ejecución de la política monetaria y financiera";
d) el Banco, en el ejercicio de sus funciones y facultades, no "podrá
asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen
condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización expresa del
Honorable Congreso de la Nación" (art. 4º);
e) "salvo expresas disposiciones en contrario establecidas por ley,
no serán de aplicación... las normas, cualquiera sea su naturaleza,
que con alcance general hayan sido dictadas o se dicten por
organismos de la Administración Pública nacional, de las cuales
resulten limitaciones a la capacidad o facultades que le reconoce esta
Carta Orgánica" (art. 1º); y
f) "son funciones del Banco Central ejecutar la política cambiaria en
un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable
Congreso de la Nación" (art. 4º).
Cabe agregar que el art. 4º también establece que "el Banco tiene
por finalidad promover, en la medida de sus facultades y en el marco
de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad
monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo
económico con equidad social". Por su parte, el texto anterior (previo a
la modificación introducida por la ley 26.739) disponía simplemente
que "es misión primaria y fundamental del Banco Central... preservar
el valor de la moneda".
A su vez, el Banco ejerce también potestades reglamentarias. Así,
fija las políticas generales que hacen al ordenamiento económico y a
la expansión del sistema financiero, reglamenta la creación y
funcionamiento de las cámaras compensadoras, establece las normas
para la organización y gestión del Banco, dicta el estatuto del personal
y las normas reglamentarias del régimen de cambios(184).
Finalmente, la Carta Orgánica (art. 20) faculta al Directorio del
Banco a "hacer adelantos transitorios al Gobierno nacional hasta una
cantidad equivalente al 12 % de la base monetaria...Podrá, además,
otorgar adelantos hasta una cantidad que no supere el diez por ciento
de los recursos en efectivo que el Gobierno nacional haya obtenido en
los últimos doce meses...". A su vez, la ley 23.928 establece que "los
bienes que integran las reservas del Banco Central... son
inembargables. Hasta el nivel que determine su directorio, se aplicarán
exclusivamente al fin contemplado en el inc. q) del art. 14 de la Carta
Orgánica... Las reservas excedentes se denominarán de libre
disponibilidad". Por su parte, la ley 26.739 derogó la cláusula que
exigía que las reservas del Banco Central estuviesen afectadas a la
base monetaria(185).

XXI.6. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación

Audiovisual
La Ley de Medios de Comunicación Audiovisual (ley 26.522; I-3128)
dispone la creación de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual, en su condición de autoridad de aplicación
de la ley y "como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito
del Poder Ejecutivo Nacional". A su vez, "la conducción y
administración de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual será ejercida por un directorio integrado por siete
miembros nombrados por el Poder Ejecutivo nacional. El directorio
estará conformado por un presidente y un director designados por el
Poder Ejecutivo nacional; tres directores propuestos por la Comisión
Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación
Audiovisual, que serán seleccionados por ésta a propuesta de los
bloques parlamentarios, correspondiendo uno a la mayoría o primer
minoría, uno a la segunda minoría y uno a la tercer minoría
parlamentaria; dos directores a propuesta del Consejo Federal de
Comunicación Audiovisual, debiendo uno de ellos ser un académico
representante de las facultades o carreras de ciencias de la
información, ciencias de la comunicación o periodismo de
universidades nacionales".
Por su parte, la Corte en el precedente "Clarín" sostuvo que "es de
vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se
cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un
órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas
interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión".
Así, "la autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los
principios establecidos en la Constitución, en los tratados
internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la
igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de
licencias, no discriminar sobre la base de opiniones diferentes y
garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información
plural".
Luego aclaró que "todas estas cuestiones, si bien resultan cruciales
para el pleno goce de la libertad de expresión, no han sido sometidas
a la jurisdicción del Tribunal".

XXII. LOS ENTES DESCENTRALIZADOS CON FINES INDUSTRIALES O

COMERCIALES

XXII.1. El desarrollo histórico. Los regímenes vigentes

A mediados del siglo pasado, nuestro país inició un proceso de
traspaso de las empresas del sector privado al ámbito público y,
consecuentemente, el Estado creó distintos marcos jurídicos con el
propósito de contener y encauzar ese proceso. Tal es el caso de las
empresas del Estado y las sociedades de economía mixta regidas
básicamente por el Derecho Público. En el presente capítulo hemos
ubicado estas figuras como entes descentralizados no autárquicos
(industriales y comerciales). Recordemos, simplemente, que los entes
descentralizados, es decir, aquellos que tienen entre otros atributos
personalidad jurídica, pueden clasificarse en:
(a) entes autónomos, sean éstos territoriales (Provincias y
Municipios) o institucionales (Universidades);
(b) entes autárquicos, es decir, territoriales (regiones) o
institucionales (AFIP); y
(c) entes no autárquicos (empresas y sociedades del Estado).
El primer antecedente fue el decreto-ley 15.349 dictado en el
año 1946 de creación de las sociedades de economía
(186)
mixta integradas por el Estado y capitales privados . Estas
sociedades podían ser personas de Derecho Público o Privado según
el texto legal y, en caso de indeterminaciones normativas, se regían
por las disposiciones de las sociedades anónimas. Por último, cabe
señalar que estas sociedades no podían ser declaradas en quiebra y
que el alcance de la responsabilidad del Estado sólo comprendía el
aporte societario.
Luego, la ley 13.653 (ADM-0355), promulgada en el año 1949,
dispuso que "las actividades de carácter industrial, comercial o de
explotación de los servicios públicos de igual naturaleza que el
Estado, por razones de interés público, considere necesario
desarrollar, podrán llevarse a cabo por medio de entidades que se
denominarán genéricamente empresas del Estado". Estos entes
están sujetos al Derecho Privado, "en todo lo que se refiere a sus
actividades específicas; y al derecho público en todo lo que atañe a
sus relaciones con la Administración o al servicio público que se
hallare a su cargo". En particular, la ley dice que, en caso de lagunas
en el bloque normativo integrado por la ley, los estatutos y las
reglamentaciones, debe aplicarse la Ley de Contabilidad (actualmente
derogada por la Ley de Administración Financiera) y la Ley de Obras
Públicas. Con el objeto de completar la descripción del régimen
jurídico cabe señalar que "las responsabilidades de las autoridades de
las empresas del Estado se determinará según las normas aplicables
a los funcionarios públicos" y que "no podrán ser declaradas en
quiebra"(187).
El control estatal sobre las empresas, y en particular del Poder
Ejecutivo, puede observarse a través de las siguientes pautas: a) las
empresas funcionan bajo la dependencia del Poder Ejecutivo y son
supervisadas por el ministro o secretario de Estado respectivo, b) el
Ejecutivo debe designar un síndico en cada empresa, c) el Ejecutivo
debe aprobar el plan de acción y el presupuesto y, por último, d) el
Tribunal de Cuentas, actualmente la AGN, es quien ejerce el control
sobre éstas(188).
Más adelante, en razón de las dificultades de las empresas del
Estado para competir con el sector privado, se crearon otros
regímenes jurídicos con el objeto de darles mayor flexibilidad y
competitividad. ¿Cómo? Por aplicación, al menos en parte, de las
normas del derecho privado. Así, nacieron las sociedades del
Estado y las sociedades anónimas con participación estatal
mayoritaria. En ese contexto, el Estado transformó casi todas las
empresas del Estado en sociedades del Estado(189).
En efecto, en el año 1972 el Congreso, a través de la Ley de
Sociedades Comerciales creó el régimen de las sociedades anónimas
con participación estatal mayoritaria, es decir, sociedades en que el
Estado es propietario en forma individual o conjunta de acciones que
representen, al menos, "el cincuenta y uno por ciento del capital social
y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y
extraordinarias". Estas sociedades no pueden ser declaradas en
quiebra y, a su vez, cualquier enajenación que importe la pérdida de la
situación mayoritaria del Estado debe ser autorizada por ley. No
obstante, tales cláusulas fueron derogadas luego por la ley 24.522.
Posteriormente, en el año 1974, el Congreso sancionó la ley
20.705 (ADM-1013) sobre sociedades del Estado. Estas sociedades
tienen por objeto desarrollar actividades de carácter industrial o
comercial o explotar servicios públicos, con exclusión de toda
participación de capitales privados. Con respecto al régimen jurídico
aplicable, la ley avanzó en dos aspectos, a saber, el conjunto de
normas aplicables ("las normas que regulan las sociedades anónimas,
en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente
ley") y el bloque de reglas no aplicables ("no serán de aplicación a las
sociedades del Estado las Leyes de Contabilidad, de Obras Públicas y
de Procedimientos Administrativos"). Por último, agreguemos que las
sociedades del Estado pueden ser unipersonales y, además, no cabe
declararlas en quiebra.
Como surge del mensaje de elevación del Poder Ejecutivo,
mediante la figura de la sociedad del Estado se "aspira a amalgamar
la flexibilidad operativa propia de las sociedades anónimas, con las
garantías de orden social inherentes a la propiedad estatal
absoluta"(190).
En efecto, si bien la presencia de las normas de derecho privado se
explica a partir de la actividad que estas sociedades realizan (actividad
industrial, comercial o explotación de servicios públicos); no es posible
soslayar que se trata de entidades que integran la organización estatal
y, como tales, se encuentran alcanzadas por normas de derecho
público. En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha
reconocido que estas sociedades constituyen una especie de
descentralización administrativa en la que, al margen de la actividad
propia que desarrollen, se encuentra comprometido el interés del
Estado Nacional(191).
Así, por caso, la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas
de Control del Sector Público Nacional 24.156 (H-1845) incluye
expresamente a las sociedades del Estado entre las entidades
comprendidas (art. 8º, inc. b). Por su parte, el art. 4º del decreto
1883/1991prevé el recurso de alzada contra los actos administrativos
definitivos o asimilables del órgano superior, salvo los actos inherentes
a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión. También
son de aplicación los reglamentos de audiencias públicas, publicidad
de gestión de intereses, elaboración participativa de normas y acceso
a la información pública aprobados mediante el decreto 1172/2003(192).
Asimismo, los funcionarios o empleados de estas sociedades con
rango de director o equivalente, deben presentar las declaraciones
juradas exigidas por la Ley de Ética Pública 25.188 (art. 5º inc. m). En
igual sentido, los funcionarios de las sociedades del Estado también
deben observar las normas del Código de Ética Pública aprobado
mediante el decreto 41/1999(193).
Cabe citar las Normas Mínimas de Control Interno para el Buen
Gobierno Corporativo en Empresas y Sociedades del Estado,
aprobadas por la Sindicatura General de la Nación mediante la
resolución 37/2006. Ésta comprende a todas las empresas y
sociedades del Estado, con excepción de aquellas comprendidas en el
Régimen de Transparencia de la Oferta Pública establecido por el
decreto 677/2001 y las entidades financieras sometidas al control del
Banco Central. La resolución dedica especial atención a la regulación
de los órganos de control interno y externo, y a los deberes e
independencia de sus directores y administradores. Así, se establece
que las empresas y sociedades del Estado deben contar con un
comité de auditoría conformado por tres o más miembros del
directorio, cuya mayoría debe investir condición independiente(194).
También se enuncian las obligaciones derivadas del deber de lealtad y
diligencia de los directores, administradores y fiscalizadores. Estos
deben: (i) hacer prevalecer, sin excepción, el interés social de la
empresa o sociedad y el interés común de todos los socios sobre
cualquier otro interés, "incluso el interés del o de los socios
controlantes privados"; (ii) abstenerse de procurar beneficios
personales a cargo de la empresa o sociedad que no sea la retribución
de su función; (iii) organizar e implementar sistemas y mecanismos
preventivos de protección del interés social, de modo de reducir el
riesgo de conflictos de intereses; (iv) procurar los medios adecuados
para ejecutar las actividades de la empresa o sociedad; tener
establecidos los controles internos necesarios para garantizar una
gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes
legales; y (v) actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios
en la preparación y divulgación de la información elaborada por la
empresa o sociedad, y velar por la independencia de los auditores
externos cuando dicha función no sea ejercida por la Auditoría
General de la Nación(195). Asimismo, se establecen controles para la
celebración de actos o contratos entre el ente social y las partes
relacionadas, que involucren un "monto relevante", entendiéndose por
tal aquel que supere el uno por ciento (1 %) del patrimonio social y
siempre que exceda el equivalente a cien mil pesos(196). Finalmente,
entre otras medidas, la resolución describe una serie de requisitos de
independencia que deben reunir los auditores externos, cuando dicha
actividad no la realice la Auditoría General de la Nación(197).
Luego, durante la década de los noventa del siglo pasado, el Estado
traspasó las empresas y sociedades del Estado al sector privado a
través del proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en
la ley 23.696, sancionada en el mes de agosto de 1989. Así, la ley
autorizó al Poder Ejecutivo básicamente a: privatizar, otorgar en
concesión, o liquidar las empresas o sociedades cuya propiedad
perteneciese total o parcialmente al Estado nacional y hubiesen sido
declaradas sujetas a privatización. En ese marco normativo, el
Ejecutivo casi siempre transformó las empresas y sociedades del
Estado en sociedades anónimas, regidas por la ley 19.550 e
integradas por un solo socio (Estado nacional), y después avanzó en
sus privatizaciones(198).
Si bien es cierto que el Estado privatizó casi todas las empresas y
sociedades, unas pocas sobrevivieron y, quizás, por ese motivo los
regímenes antes mencionados, sin perjuicio del cambio radical de
modelo, no fueron derogados. Por ejemplo, entre otras sociedades del
Estado, es posible citar: Construcción de Viviendas para la Armada
S.E., Administración General de Puertos S.E., Lotería Nacional S.E.,
EDU.AR S.E., Casa de la Moneda S.E. y TELAM S.E. A su vez, otras
sociedades del Estado fueron creadas en los últimos años, así por
ejemplo, Operadora Ferroviaria S.E. y Administración de
Infraestructuras Ferroviarias S.E. (ambas creadas por ley 26.352 (Z-
3037) y Radio Televisión Argentina S.E. (ley 26.522; I-3128).
XXII.2. Las nuevas Sociedades del Estado

XXII.2.1. Los casos de ADIF y Operadora Ferroviaria

Tal como señalamos anteriormente en los últimos años se crearon
nuevas sociedades del Estado. Así, por ejemplo, por medio de la ley
26.352 (Z-3037) se constituyó la Administración de Infraestructuras
Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF) "con sujeción al régimen
establecido por la ley 20.705, disposiciones pertinentes de la ley
19.550 y modificatorias que le fueren aplicables y a las normas de su
Estatuto, la que tendrá a su cargo la administración de la
infraestructura ferroviaria actual, la que se construya en el futuro, su
mantenimiento y la gestión de los sistemas de control de circulación
de trenes".
Dicha sociedad tiene asignadas las siguientes competencias: (a) la
administración de la infraestructura ferroviaria, de los bienes
necesarios para el cumplimiento de ésta y de los bienes ferroviarios
concesionados a privados cuando por cualquier causa finalice la
concesión o se resuelva desafectar de la explotación los bienes
muebles o inmuebles. Asimismo, administra el patrimonio ferroviario
que se encuentre en jurisdicción del Organismo Nacional de
Administración de Bienes; (b) la confección y aprobación de proyectos
de infraestructuras ferroviarias que formen parte de la red ferroviaria,
su construcción, rehabilitación y mantenimiento; (c) el control e
inspección de la infraestructura ferroviaria que administre y de la
circulación ferroviaria; (d) la explotación de los bienes de titularidad del
Estado nacional que formen parte de la infraestructura ferroviaria cuya
gestión se le encomiende o transfiera; (e) la definición de la red
nacional primaria y secundaria y de las explotaciones colaterales; (f) la
percepción de cánones por utilización de infraestructura ferroviaria y,
en su caso, por la prestación de servicios; (h) la confección de un
registro unificado y actualizado del material rodante ferroviario; y (i)
cualquier otra que haga al cumplimiento de sus cometidos.
Asimismo, la ley 26.352 (Z-3037) prevé que el régimen
presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de
contrataciones de esta sociedad será determinado en su estatuto. Así,
por ejemplo, el Directorio aprobó el Reglamento de Compras y
Contrataciones.
 A su vez, el Legislador creó la "Operadora Ferroviaria Sociedad del
Estado con sujeción al régimen establecido por la ley 20.705,
disposiciones pertinentes de la ley 19.550 y modificatorias, que le
fueren aplicables y a las normas de su Estatuto, la que tendrá a su
cargo la prestación de los servicios de transporte ferroviario tanto de
cargas como de pasajeros, en todas sus formas, que le sean
asignados, incluyendo el mantenimiento del material rodante" (ley
26.352; Z-3037).
En particular, la ley establece que "las relaciones laborales de la
Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado y
de la Sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado se regirán
de acuerdo al régimen legal establecido por la ley 20.744". Cabe
añadir que los sueldos son fijados por el Directorio (conf. art. 5º del
Estatuto aprobado por el decreto 752/2008).
Finalmente el Congreso aprobó la ley que declara de interés público
nacional y como objeto prioritario la política de reactivación de los
ferrocarriles de pasajeros y trenes, la renovación y el mejoramiento de
la infraestructura ferroviaria y la incorporación de tecnologías y
servicios que coadyuven a la modernización y a la eficiencia del
sistema de transporte público ferroviario (art. 1º). Para ello, se crea
"Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado", en la órbita del
Ministerio del Interior y Transporte, con sujeción a la ley 20.705 y, en
lo pertinente, a la ley 19.550 (art. 5º). La sociedad está sometida a los
controles internos y externos en los términos de la ley 24.156 (art. 12)
y las relaciones laborales se rigen por la ley 20.744 (art. 11).

XXII.2.2. El caso de Telam

Por medio del decreto 2507/2002 se creó Telam S.E., como
sociedad del Estado sujeta al régimen de la ley 20.705 (ADM-1013) y
las disposiciones pertinentes de la ley 19.550 (H-1955).
Telam tiene por "objeto la administración, operación y desarrollo de
servicios periodísticos y de Agencia de Noticias y de Publicidad. Para
tal fin, estará especialmente facultada para: a) Operar como Agencia
Informativa, Periodística, de Publicidad y Propaganda, entendiendo en
la elaboración, producción y distribución de material periodístico
nacional y/o internacional, tanto dentro del territorio de la República
Argentina como en el exterior, en su carácter de Agencia Oficial de
Noticias; b) Efectuar la planificación y contratación de espacios
publicitarios y producir la publicidad oficial que le fuere requerida por
las diferentes áreas del Gobierno Nacional, canalizando la misma por
los medios de difusión públicos o privados más convenientes,
actuando al efecto como agencia de publicidad. A tal fin la Sociedad
tendrá plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer
obligaciones, y ejercer todos aquellos actos que no le resulten
prohibidos por las leyes que reglamentan su ejercicio, y por el
presente Estatuto".
En materia laboral, el estatuto aprobado mediante el decreto citado
dispone que Telam S.E. se rige por la ley 20.744 (P-1018); sin
perjuicio de ello, "deberá cumplir la normativa vigente para el sector
público nacional en materia de negociación colectiva y todas aquellas
medidas de incidencia económico-salarial" (art. 1º).

XXII.2.3. El caso de Casa de la Moneda

El estatuto aprobado mediante el decreto 2475/1977 establece que
la sociedad se encuentra regida por la ley 20.705 (ADM-1013). Esta
sociedad tiene por objeto "dedicarse a la fabricación de dinero
circulante, especies valoradas, instrumentos de control y recaudación
y documentos especiales que requiera el Estado nacional.
Subsidiariamente y en la medida que no interfiera en la actividad
mencionada en el párrafo precedente, atender necesidades similares
de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de las provincias y
sus Municipios y de estados extranjeros y realizar toda clase de
impresos para entes oficiales y privados, nacionales o extranjeros".
En particular, el art. 14 del estatuto dice que "la sociedad efectuará
sus compras, ventas y contrataciones conforme a los principios
básicos de publicidad y competencia de la licitación pública, que se
determinarán en el reglamento interno de contrataciones que dictará el
directorio".
A su vez, el estatuto confiere atribuciones amplias al directorio en
materia de personal y no prevé la aplicación del régimen de empleo
público respecto de éste.
XXII.2.4. El caso Radio y Televisión Argentina
La ley 26.522 (I-3128) creó "bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo
nacional, Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA
S.E.), que tiene a su cargo la administración, operación, desarrollo y
explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del
Estado nacional".
Esta sociedad se rige por la ley 20.705 (ADM-1013) y "en las
relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y
contrataciones está sometida a los regulaciones generales del
derecho privado". A su vez, respecto del personal debe aplicarse la ley
20.744 (P-1018), de conformidad con el art. 5º del estatuto aprobado
por el decreto 1526/2009.
Finalmente, por medio de la Resolución 2/2010 dictada por el
presidente de Radio y Televisión Argentina S.E., se formalizó el
Reglamento de Contrataciones aprobado por el directorio de esa
sociedad.

XXII.3. Un cambio de rumbo: las sociedades anónimas de

propiedad del Estado. Conclusiones
En los primeros años del siglo XXI es posible advertir claramente la
decisión estatal de reasumir actividades en el campo económico,
básicamente la prestación de servicios. En este contexto, cabe
analizar —desde el punto de vista jurídico— las nuevas formas que el
Estado utiliza en este proceso, esto es, particularmente las sociedades
anónimas que pertenecen exclusivamente al Estado (la totalidad de
sus acciones son de su propiedad o de sus entes autárquicos) y están
regidas por la Ley de Sociedades Comerciales (derecho privado)(199).
El proceso de estatización de ciertos sectores o empresas y la
creación de sociedades pertenecientes al Estado se justificó en los
inicios del siglo XXI en la necesidad de preservar ciertas actividades
comerciales que el Poder Ejecutivo consideró socialmente
relevantes y respecto de las cuales la iniciativa privada resultó
insuficiente o defectuosa.
También es posible identificar otros supuestos en los cuales la
gestión empresarial del Estado se apoyó en la necesidad de
reasumir servicios públicos que, si bien habían sido objeto de
privatizaciones recientes, luego, los incumplimientos de los
concesionarios llevaron a la rescisión de los contratos y, en
consecuencia, al retiro de las concesiones.
En muchos de esos casos, el Estado expresó que el proceso de
estatización se justificó por "la retracción actual de la inversión privada
en el sector financiero, junto a la necesidad de evitar efectos negativos
que el cumplimiento tendría sobre las plazas en las que actúan y en el
resto de la economía nacional" y, que a su vez, debía procederse a su
privatización en el menor tiempo posible(200).
El ropaje jurídico utilizado por el Estado (sociedades anónimas en
los términos de la ley 19.550) tuvo por objeto excluir, respecto de tales
sociedades, la aplicación de las normas del Derecho Público, y así se
dispuso expresamente en sus actos de creación(201).
Vale sí recordar que las sociedades anónimas han sido reguladas
por el Legislador con el fin de establecer formas instrumentales para
las actividades económicas privadas. El régimen de las sociedades
anónimas constituye, entonces, el marco jurídico de las actividades
comerciales que persiguen fines de lucro y que, consecuentemente,
son extrañas al Estado y a sus funciones esenciales.
Básicamente, la diferencia entre las sociedades comerciales y las
empresas y sociedades del Estado es que estas últimas revisten
formas públicas y se rigen por el Derecho Público y Privado; en tanto
las sociedades comerciales de propiedad del Estado (tipo
innovador) usan formas privadas y aplican derecho privado.
Pero, ¿cuál es el régimen jurídico específico de estas sociedades?
¿Es igual que el de las sociedades anónimas? ¿Cuál es la diferencia
entre estas sociedades y las sociedades anónimas cuyo paquete
accionario es propiedad privada? ¿Es quizás un régimen especial y
propio? ¿Cuáles son sus caracteres? Igual que en los casos
anteriores los capítulos más relevantes que debemos observar son las
reglas sobre creación, modificación y extinción; personal;
contrataciones; procedimientos y recursos económicos. Veamos,
primero, ejemplos de sociedades anónimas de propiedad estatal.
XXII.3.1. El caso Nucleoeléctrica Argentina S.A.
Por medio del decreto 1540/1994, se creó Nucleoeléctrica Argentina
S.A., sociedad anónima regida por la ley 19.550 y cuyo paquete
accionario fue distribuido entre la Secretaría de Energía (79 %), la
Comisión Nacional de Energía Atómica (20 %) y el Ente Binacional de
Emprendimientos Energéticos S.A. (1 %).
Su objeto social consiste en "desarrollar la actividad de generación
nucleoeléctrica vinculada a la Central Atucha I, a la Central Nuclear
Embalse Río Tercero y la de construcción, puesta en marcha y
operación de la Central Nuclear Atucha II" y a tal efecto se transfirió el
personal, los recursos presupuestarios y los bienes de propiedad de la
Comisión Nacional de Energía Atómica relacionados con esas
actividades(202).
Entre otras disposiciones, el estatuto de la sociedad, aprobado
mediante la resolución de la Secretaría de Energía de la Nación
283/1994, establece que "el Directorio tiene los más amplios poderes y
atribuciones para la organización y administración de la sociedad, sin
otras limitaciones que las que resulten de la ley, el decreto que
constituyó esta sociedad, y el presente Estatuto... [y puede] realizar
cuantos más actos se vinculen con el cumplimiento del objeto social".
A su vez, respecto del personal, el Estatuto establece que el
Directorio está facultado para "nombrar gerentes y empleados, fijarles
su retribución, removerlos y darles los poderes que estime
convenientes" (art. 26). Por otro lado, "la remuneración de los
miembros del Directorio serán fijadas por la Asamblea, debiendo
ajustarse a lo dispuesto por el art. 261 de la ley 19.550 (t.o. 1984)"
(art. 27).
En cuanto al régimen de las contrataciones, el Directorio de la
sociedad aprobó un Reglamento para la adquisición y contratación de
bienes y servicios propio y distinto del régimen establecido por
el decreto 1023/2001.
Por ejemplo, el reglamento específico dispone que "las resoluciones
del Directorio de NASA serán definitivas y no serán recurribles ante
ningún otro organismo de la Administración Pública Nacional. Los
contratos celebrados entre NASA y quien resultare adjudicatario de
conformidad con los procedimientos de selección regulados en el
presente, se regirán por el derecho privado en todo otro aspecto fuera
de lo que atañe al procedimiento de compras y contrataciones
regulado en el presente Reglamento" (art. 2º).

XXII.3.2. El caso Polo Tecnológico Constituyentes S.A.

Mediante el decreto 894/1998, el Poder Ejecutivo creó la sociedad
anónima denominada "Polo Tecnológico Constituyentes S.A." cuyo
objeto es la prestación de servicios en el área de investigación y
desarrollo tecnológico, asesoría y capacitación "cuando ellos deban
ser ejecutados por dos o más socios en razón de sus exigencias
científico-tecnológicas", así como también "comercializar los
resultados de las investigaciones propias, de sus socios o terceros, y
facilitar la radicación y reconversión tecnológica de empresas en su
zona de influencia".
Esta sociedad está integrada por la Comisión Nacional de Energía
Atómica, el Instituto Nacional de Tecnología Industrial, el Instituto de
Investigaciones Científicas y Técnicas de las Fuerzas Armadas, el
Servicio Geológico Minero Argentino y la Universidad Nacional de
General San Martín.
En particular el decreto 894/1998 dispone que "la Sociedad Anónima
Polo Tecnológico Constituyentes, cuando requiera para el desarrollo
de sus actividades el concurso directo de uno o más de sus
organismos integrantes, deberá contratar los servicios siguiendo los
procedimientos que estos organismos tienen establecido para ese tipo
de operaciones" (art. 5º).

XXII.3.3. El caso de los Bancos Bisel, Suquía y de Entre Ríos

El Poder Ejecutivo decidió crear tres nuevas sociedades anónimas
Bancos Bisel S.A., Suquía S.A. y Bersa S.A. (luego denominado
Banco de Entre Ríos) transfiriéndoles los activos y pasivos de los
Bancos privados en situación de iliquidez transitoria y cuyo capital
social fue suscripto en un 99 % por el Banco de la Nación Argentina y
un 1 % por la Fundación Banco de la Nación Argentina (decreto de
necesidad 838/2002).
 El decreto estableció expresamente que el Banco de la Nación
debía realizar todos los trámites necesarios para lograr, en el menor
tiempo posible, la venta de su participación a fin de "restablecer la
participación del capital privado en las economías regionales".
Posteriormente, los Bancos Suquía y Bisel fueron absorbidos por el
Banco Macro S.A. Por su parte, el Banco de Entre Ríos pasó al Banco
Nación y sus actuales accionistas son el Nuevo Banco de Santa Fe
S.A. y Seguro de Depósitos S.A.

XXII.3.4. El caso Líneas Aéreas Federales

Otro caso fue el de creación de Líneas Aéreas Federales S.A. El
Estado, ante el cese de las actividades de las empresas Líneas
Aéreas Privadas Argentinas S.A. (LAPA) y Dinar Líneas Aéreas S.A.
consideró oportuno crear una empresa de transporte aéreo organizada
bajo la forma de una sociedad anónima regida por la ley 19.550, cuyo
capital social estuvo integrado inicialmente en un 20 % por Intercargo
Sociedad Anónima Comercial, un 40 % por el Ministerio de Economía
y Producción y en un 40 % por el Ministerio de Planificación Federal.
El Poder Ejecutivo señaló que el objetivo fue "asegurar la continuidad
de la prestación de los servicios a los usuarios, manteniendo el nivel
de los mismos a efectos de asegurar la cobertura de la demanda,
tanto en aquellos destinos que resulten rentables como en aquellos
que no cumplan tal condición, conservando las fuentes de empleo
afectadas"(203).
La nueva sociedad (LAFSA) es titular de todos los activos y pasivos
de las empresas privadas antes mencionadas y su objeto es la
explotación del servicio público de transporte aéreo de pasajeros,
correo y carga en el orden interno e internacional, con más las
actividades complementarias y subsidiarias que resulten convenientes
a la actividad aerocomercial.
El Poder Ejecutivo sostuvo que LAFSA estaría en la órbita estatal en
forma transitoria hasta su privatización.
Finalmente, LAFSA fue disuelta por decreto 1672/09 del Poder
Ejecutivo. Allí se sostuvo que "la empresa Líneas Aéreas Federales
Sociedad Anónima procederá a convocar dentro de sesenta días del
dictado del presente decreto, a Asamblea Extraordinaria de
Accionistas, con el fin de disponer la disolución, liquidación y
aprobación del nombramiento del Liquidador... de acuerdo con las
disposiciones de la ley 19.550..., Capítulo I, Secciones XII y XIII...".
Por último, el "personal que presta servicios en la empresa... será
transferido a las Empresas u organismos de la jurisdicción de la
Secretaría de Transporte...". A su vez, por resolución 1031/12 del
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas se dio por concluido el
proceso de liquidación.

XXII.3.5. El caso Servicio Oficial de Correo

Un caso distinto y peculiar ocurrió con el servicio oficial de correo
definido como "servicio público de carácter esencial", asumido por el
Estado nacional, también con carácter transitorio, tras la rescisión del
contrato de concesión por culpa del concesionario privado (Correo
Argentino S.A.) (204).
El Poder Ejecutivo, luego de la rescisión del contrato y con el objeto
de prestar temporalmente los servicios postales, monetarios y de
telegrafía vinculados entre sí y hasta tanto se volviesen a privatizar,
resolvió crear una Unidad administrativa. ¿Dónde debemos ubicar
este órgano en el marco de la organización estatal? Pues bien, esa
unidad era un órgano dependiente de la Secretaría de
Comunicaciones que se encargaba de poner en práctica todos los
cursos de acción necesarios para cumplir con los servicios
comprometidos.
Éste es un caso peculiar porque el Estado no optó por la figura de
las sociedades anónimas sino que —como ya dijimos— creó un
órgano desconcentrado (decreto 1075/2003). Sin embargo, poco
tiempo después, por medio del decreto 721/2004, el Ejecutivo dispuso
la creación de Correo Oficial de la República Argentina S.A. cuyo
objeto es la prestación del servicio oficial de correo, incluyendo todos
los servicios postales, monetarios y de telegrafía bajo la figura de las
sociedades anónimas(205).
Así, la sociedad Correo Oficial fue creada "bajo el régimen de la ley
19.550 de sociedades comerciales" y su paquete accionario pertenece
en un 99% al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios y un 1% al Ministerio de Economía. A su vez, como
consecuencia de la creación de esta nueva sociedad se suprimió la
Unidad administrativa(206).
 En principio, el Correo fue estatizado con el objeto de privatizarlo
nuevamente. En tal sentido, el Ministerio de Planificación debía
convocar en el plazo de ciento ochenta días a licitación pública
nacional e internacional. Sin embargo, posteriormente y mediante los
decretos 721/2004, 635/2005, 1758/2005, 1087/2006, 1477/2007 y
2346/2008 se prorrogó ese término con el propósito de consolidar las
operaciones de la sociedad.
Cabe destacar que el decreto de creación estableció expresamente
que la sociedad se rige por el derecho privado y, consecuentemente,
no se aplican la ley 19.549 (ADM-0865; Procedimientos
administrativos), el decreto 1023/2001 (Contrataciones del Estado) ni
la ley 13.064 (ADM-0305), "sin perjuicio de los controles que resulten
aplicables por imperio de la ley 24.156"(207).
En particular, respecto del personal, el Estatuto del Correo Oficial de
la República Argentina SA, aprobado por la resolución 440/2004 del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios,
establece lo siguiente: "el Directorio tiene los más amplios poderes y
atribuciones para la organización y administración de la sociedad, sin
otras limitaciones que las que resulten de la ley, el decreto que
constituyó esta Sociedad y el presente Estatuto. Se encuentra
facultado para (...) nombrar gerentes y empleados, fijarles su
retribución, removerlos y darles los poderes que estimen
convenientes..." (art. 25). A su vez, "las remuneraciones de los
miembros del Directorio serán fijadas por la Asamblea, debiendo
ajustarse a lo dispuesto por el art. 261 de la ley 19.550 (t.o. 1984)"
(art. 26).

XXII.3.6. El caso ENARSA

Otro caso sumamente interesante es la creación de la empresa
ENARSA porque no ha sido constituida como consecuencia de una
rescisión contractual de concesiones otorgadas por el Estado, como sí
ocurrió en los ejemplos anteriores. Así, la ley 25.943 (ADM-2804)
dispuso la creación de la empresa "Energía Argentina S.A." bajo el
régimen del Capítulo II, Sección V, de la ley 19.550 (t.o. 1984 y sus
modificaciones) y las disposiciones de su ley de creación.
El objeto de la sociedad es llevar a cabo, por sí o por intermedio de
terceros o asociada con terceros, el estudio, exploración y explotación
de los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos así
como el transporte, almacenaje, distribución, comercialización e
industrialización de estos productos y sus derivados. Es decir,
ENARSA puede elaborar los productos, procesarlos, refinarlos,
comprarlos, venderlos, permutarlos, importarlos, exportarlos y realizar
cualquier otra operación complementaria de su actividad comercial e
industrial. A su vez, la ley dice que ENARSA puede por sí, o por
intermedio de terceros o asociada con ellos, generar, transportar,
distribuir y comercializar energía eléctrica y realizar actividades de
comercio vinculadas con bienes energéticos. En cualquier caso,
ENARSA debe observar las políticas del Estado nacional(208).
La ley indica las pautas que necesariamente debe observar el
Estatuto de la sociedad, según la ley de sociedades comerciales y
conforme el tipo societario, a saber:
1) el capital social debe estar representado por acciones de
propiedad del Estado nacional,
2) la dirección y administración debe integrarse con un directorio de
cinco miembros y sus respectivos suplentes,
3) el órgano de fiscalización está compuesto por una comisión
fiscalizadora de cinco síndicos titulares e igual número de suplentes,
por último,
4) las modificaciones al Estatuto no pueden, en ningún caso, dejar al
Estado en situación minoritaria respecto del capital social.
ENARSA ejerce todas las atribuciones antes detalladas y está
sometida a los controles correspondientes a las personas jurídicas de
su tipo, además del control interno y externo del sector público
nacional, de acuerdo a la Ley de Administración Financiera y Sistemas
de Control de la Administración Pública Nacional(209).
Respecto del personal, ENARSA seleccionará su personal con un
criterio de excelencia, pudiendo convocar a empleados de las
Administraciones Públicas Nacional, Provincial o Municipal. En todos
los casos, mantendrá con su personal una vinculación laboral de
derecho privado.
En cuanto a las normas aplicables en materia de contrataciones, se
rige por las normas del Derecho Privado; sin perjuicio de recurrir, en
ciertos casos, al régimen del concurso público o aplicar la ley
13.064 "en cumplimiento de las normas citadas" (por ejemplo, la
construcción del Gasoducto del Noreste Argentino [GNEA], conforme
decreto 267/2007).
Cabe agregar que el Estado sancionó, luego, la ley 26.154(X-2925)
que creó regímenes promocionales con beneficios impositivos para la
exploración y explotación de hidrocarburos. Así, las personas físicas o
jurídicas que tengan interés en obtener permisos de exploración y
explotación sobre las áreas comprendidas en la ley de creación de
ENARSA, y otras con potencial geológico sobre las que actualmente
no existen derechos de terceros otorgados por la ley 17.319 (X-0683),
deben asociarse obligatoriamente con ENARSA.
Es decir, por un lado, las áreas deben ser asignadas "por las
provincias respectivas o la Nación, según corresponda, mediante la
realización de concursos públicos, o mediante las herramientas
habilitadas por la legislación de cada jurisdicción". Por el otro, y como
ya dijimos "para acceder a los beneficios otorgados por este régimen y
para la posterior concesión de explotación, los sujetos interesados,
incluidas las empresas provinciales constituidas o a constituirse,
deberán asociarse obligatoriamente con ENARSA, bajo la figura
jurídica societaria que se estime corresponda según la legislación
vigente, y en las condiciones que fije la reglamentación de la presente
ley".

XXII.3.7. El caso AR-SAT

En el año 2005, por medio de ley 26.092 (I-2880), el Congreso
aprobó la creación de la sociedad "Empresa Argentina de Soluciones
Satelitales S.A." (AR-SAT) cuyo objeto es realizar por sí o por cuenta
de terceros o asociada con terceros:
1) el diseño, desarrollo, construcción en el país; y lanzamiento o
puesta en servicio de satélites geoestacionarios de
telecomunicaciones en posiciones orbitales que resulten o resultaren
de los procedimientos de coordinación internacionales ante la Unión
Internacional de Telecomunicaciones y en bandas de frecuencia
asociadas, y
2) la correspondiente explotación, uso, provisión de facilidades
satelitales y comercialización de servicios satelitales y conexos.
AR-SAT se rige por su ley de creación, el estatuto social que es
parte de la ley y el Capítulo II, Sección VI, arts. 308 a 312, de la ley
19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones. La sociedad cuenta con un
capital social inicial aportado por el Tesoro nacional de cincuenta
millones de pesos que se incrementarán con la emisión de acciones
para adquirentes a través de concurso público, iniciativa privada y
mediante oferta pública de acciones.
 En principio, el titular del paquete accionario de AR-SAT es el
Estado nacional en su totalidad. Así, el 98 % corresponde al Ministerio
de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y el 2 %
restante al Ministerio de Economía y Producción.
A su vez, la sociedad ejerce todas las atribuciones y está sujeta a
los controles internos y externos de las sociedades de su tipo, así
como a los controles que prevé la ley 24.156 (H-1845). Por su parte, el
Estado central no responde por las obligaciones contraídas por AR-
SAT, más allá de su aporte o participación en el capital(210).
¿Cuál es el régimen jurídico? Dijimos que básicamente la Ley de
Sociedades Comerciales pero, además, el Legislador dispuso
expresamente que no debe aplicarse la Ley de Procedimientos
Administrativos, el régimen de contrataciones del Estado y la Ley de
Obras Públicas como así tampoco, en general, las normas o principios
del Derecho Administrativo. En particular y en igual sentido, el
personal se rige por la Ley de Contrato de Trabajo, y no por el régimen
de empleo público.

XXII.3.8. El caso Agua y Saneamientos Argentinos

En el año 2006, el Gobierno resolvió rescindir, por culpa del
concesionario (Aguas Argentinas S.A.), el contrato de concesión sobre
el servicio de provisión de agua potable y cloacas en la Capital
Federal y 17 partidos del conurbano bonaerense.
A su vez, el Poder Ejecutivo creó una sociedad anónima (Agua y
Saneamientos Argentinos S.A.) con el objeto de prestar los servicios
de agua potable y cloacas en esa área. El paquete accionario de la
sociedad está integrado en un 90% por el propio Estado (Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) y el 10% restante
por los trabajadores a través de un programa de propiedad
participada.
Así, el Poder Ejecutivo dictó los decretos de necesidad 303 y 304 en
el año 2006 con el objeto de rescindir el contrato y crear la sociedad
"Agua y Saneamientos Argentinos", respectivamente. Luego, el
Presidente dictó el decreto de necesidad y urgencia 373/2006
mediante el cual modificó el decreto 304/2006 estableciendo que las
acciones de propiedad del Estado nacional son intransferibles y que la
proporción establecida como porcentaje del Estado nacional, es decir,
el 90 % del paquete accionario, no puede ser disminuido. Luego, estos
decretos fueron ratificados por ley del Congreso(211).
La sociedad "Agua y Saneamientos" se rige por las normas y
principios de derecho privado y no son aplicables las disposiciones de
la Ley de Procedimientos Administrativos y sus modificatorias, el
decreto 1203/2001 sobre contrataciones del Estado, la Ley de Obras
Públicas ni en general las normas o principios de Derecho
Administrativo. Sin perjuicio de ello, el control de la sociedad sigue las
previsiones de la Ley de Administración Financiera y Sistemas de
Control de la Administración Pública nacional (ley 24.156; H-1845).
En particular, el personal de la sociedad se encuentra alcanzado por
la ley 20.744 "y los convenios colectivos de trabajo que hubieren sido
celebrados con las asociaciones gremiales representativas de su
personal" (art. 8º del decreto 304/2006).

XXII.3.9. El caso Aerolíneas Argentinas

El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aerolíneas
Argentinas, Austral y sus empresas controladas por compra de sus
acciones societarias y con el propósito de "garantizar el servicio
público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga". A
su vez, el precio que se establezca debe someterse a la aprobación
del Congreso(212).
En efecto, la ley 26.466 (C-3105) declaró sujeta a expropiación a las
acciones de Aerolíneas Argentinas S.A. Así, y "a fin de cumplir con lo
previsto en el art. 1º de la ley 26.412, decláranse de utilidad pública y
sujetas a expropiación, conforme lo establece la ley 21.499, las
acciones de las empresas Aerolíneas Argentinas Sociedad Anónima y
Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur Sociedad Anónima y de sus
empresas controladas Optar Sociedad Anónima, Jet Paq Sociedad
Anónima y Aerohandling Sociedad Anónima. Quedan, exceptuadas de
lo dispuesto precedentemente las acciones de propiedad del Estado y
las de los trabajadores de las referidas empresas. Actuará como
expropiante en los términos de la ley 21.499 el organismo que a tal
efecto designe el Poder Ejecutivo nacional. Actuará como organismo
valuador el Tribunal de Tasaciones de la Nación, en atención a lo
dispuesto en el art. 13 de la ley 21.499 para los bienes inmuebles y
como oficina técnica competente para los bienes que no sean
inmuebles...". (art. 1º).
 Respecto de su régimen jurídico, la ley dispuso que "en ningún caso
el Estado nacional cederá la mayoría accionaria de la sociedad, la
capacidad estratégica y el derecho de veto en las decisiones".
Por ejemplo, el decreto 1191/2012 establece que los organismos
nacionales deben contratar con Aerolíneas y allí se indica que el
Estado ejerce los derechos correspondientes al 99,41% de las
acciones de Aerolíneas.
En relación con la asistencia financiera del Estado nacional, el
Legislador dispuso que: (a) el Poder Ejecutivo podrá instrumentar los
mecanismos necesarios a los fines de cubrir las necesidades
financieras derivadas de los déficit operativos y deberá realizar las
adecuaciones del presupuesto informando a la Comisión Bicameral de
Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones, y (b) el
monto de la asistencia financiera deberá instrumentarse como aportes
de capital y créditos a favor del Estado nacional.

XXII.3.10. El caso YPF

La ley 26.741 declaró de interés general y sujeto a expropiación el
51% del paquete accionario de YPF SA, con el objetivo de garantizar
el autoabastecimiento, exploración, explotación, industrialización,
transporte y comercialización de hidrocarburos. En efecto, la ley sobre
"Soberanía Hidrocarburífera de la República Argentina" declaró de
"interés público nacional y como objetivo prioritario de nuestro país el
logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la
exploración, explotación, industrialización, transporte y
comercialización de hidrocarburos a fin de garantizar el desarrollo
económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento
de la competitividad de los diversos sectores económicos y el
crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones".
A su vez, la ley excluye la aplicación, respecto de YPF, de toda
norma administrativa para el desarrollo de su actividad (art. 15). En
efecto, "YPF Sociedad Anónima y Repsol YPF GAS S.A., continuarán
operando como sociedades anónimas abiertas, en los términos del
Capítulo II, Sección V, de la ley 19.550 y normas concordantes, no
siéndoles aplicables legislación o normativa administrativa alguna que
reglamente la administración, gestión y control de las empresas o
entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales
tengan participación"(213).
 Cabe mencionar que nuestro país y REPSOL S.A. celebraron un
acuerdo de transferencia de las acciones objeto de expropiación y el
reconocimiento a favor de Repsol del derecho a una indemnización
única y total por la expropiación de las acciones y por cualquier otro
concepto originado en, o vinculado con, el dictado y ejecución de las
normas que dieron sustento al proceso expropiatorio (decretos
530/2012, 532/2012, 557/2012 y 732/2012 y ley 26.741). Además, se
fijó dicha indemnización en la suma de cinco mil millones de dólares
(USD 5.000.000.000), por la expropiación de 200.589.525 acciones
Clase "D" de YPF, 89.755.383 acciones Clase "A" de YPF Gas y por
cualquier otro concepto, incluido los intereses devengados desde la
desposesión, mediante la entrega de títulos de deuda pública interna
argentina "Bonos de la República Argentina en Dólares"(214).

XXII.3.11. Otros casos de sociedades de propiedad estatal

Finalmente, cabe citar —sólo a título de ejemplo— otras sociedades
anónimas del propiedad del Estado: 1) Intercargo S.A., 2) Dioxitek
S.A., 3) Empresa de Cargas Aéreas del Atlántico Sud S.A., 4)
Corporación Antiguo Puerto Madero S.A., 5) Emprendimientos
Energéticos Binacionales S.A., 6) Banco de Inversión y Comercio
Exterior, 7) Argentina Televisora Color S.A., y 8) Innovaciones
tecnológicas agropecuarias S.A.

XXII.3.12. Conclusiones
Hemos estudiado en los apartados anteriores los entes
descentralizados con fines industriales y comerciales, es decir, entes
descentralizados no autárquicos y sus diversas figuras (empresas del
Estado, sociedades del Estado y sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria). Por último, analizamos las
sociedades anónimas de propiedad estatal. Cierto es que cada uno de
estos moldes o formatos tiene su régimen propio y específico, y de allí
el interés jurídico en su distinción y conocimiento.
 Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprender el cuadro
existente sobre el Estado y su participación como prestador en el
campo industrial y comercial que éste puede, al igual que cualquier
otro sujeto, participar como socio en las sociedades privadas regidas
por la ley 19.550. Es decir, además de los tipos específicos creados
en función del Estado, éste puede, por ejemplo, integrar el capital o
adquirir acciones de cualquier sociedad anónima y, en tal caso, ese
tipo social debe regirse íntegramente por la ley 19.550(215). En tal
sentido, el Código Civil y Comercial dice que "la participación del
Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de
éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y
obligaciones diferenciados, considerando el interés público
comprometido en dicha participación" (art. 149).
Comúnmente cuando el Estado interviene como prestador, y no
simplemente como regulador de las actividades industriales y
comerciales, hace uso de las figuras de las sociedades con formatos
propios y específicos, esto es, las empresas y luego las sociedades
del Estado y, más recientemente, el tipo común con el derecho privado
(sociedades anónimas cuyo único o principal accionista es el Estado).
De modo que el régimen jurídico, sin perjuicio de otros casos
especiales, es básicamente la ley 20.705 sobre sociedades del Estado
y, en los casos más recientes, la ley 19.550 de sociedades
comerciales.
¿Por qué el Estado en ciertos casos sigue el modelo específico y
propio y en otros no (modelo del derecho privado)? Es posible, quizás,
descubrir en sus orígenes dos razones sobre el uso de las figuras
mixtas —públicas/privadas— o del derecho privado. Por un lado, el
Estado decide seguir políticas intervencionistas en el campo
económico y, consecuentemente, crea sociedades dirigidas por él sin
participación de capitales privados. Por el otro, es posible que el
Estado participe como prestador, y no simplemente como regulador,
con el propósito simplemente de salvar los déficits del mercado
(externalidades) o los incumplimientos de los prestadores de los
servicios públicos esenciales.
En el primer caso, el modelo más cercano es el de las sociedades
del Estado. En el segundo, las sociedades comerciales es, quizás, la
figura más adecuada. Así, en el caso particular del nuevo modelo de
las sociedades anónimas de propiedad estatal, el trasfondo es más
claro porque su integración por el Estado es sólo de carácter
transitorio (según su ideario originario), esto es, desde el momento de
su creación hasta su posterior traspaso al sector privado. En efecto,
estas sociedades sólo pertenecen al Estado con carácter temporal y
accidental, justificándose ese traspaso privado por razones
coyunturales de orden político y económico. El propio Estado sostiene
expresamente, en ciertos casos, que las sociedades deben volver en
el menor tiempo posible al sector privado. Las razones son, entre
otras, mantener el empleo y las actividades económicas (estatización)
y respetar las reglas de la competitividad en el mercado (carácter
transitorio y regreso al sector privado).
Sin embargo, cierto es que el Estado creó posteriormente
sociedades anónimas sin el sentido de transitoriedad y que, incluso,
las sociedades creadas en un principio temporalmente y con un plazo
predeterminado, fueron objeto de prórrogas sucesivas. Es decir, el
carácter transitorio fue trastocado, luego, por otro permanente. De
modo que es necesario buscar otro pilar en donde apoyar el por qué
de las nuevas sociedades anónimas de propiedad del Estado y el
consecuente abandono del modelo de las sociedades del Estado(216).
Veamos. Cuando el Estado decide participar en los terrenos
comerciales e industriales puede hacerlo, según su propio criterio, con
reglas más o menos rígidas o en condiciones de paridad o no con los
otros. Así, el marco de las sociedades del Estado es rígido (Derecho
Público) y, por su parte, el cuadro de las sociedades comerciales es
más abierto, flexible y competitivo según las reglas del mercado
(derecho privado). A su vez, el Estado —en este último caso—
participa bajo dos figuras: (a) titularidad de acciones (con o sin
mayoría accionaria), y (b) sociedades anónimas de propiedad estatal.
Sin embargo, cabe aclarar que: (a) el marco de las sociedades
anónimas (ley 19.550), incluso con participación del Estado en su
paquete accionario, y (b) el de las nuevas sociedades anónimas de
propiedad estatal creadas desde principios de este siglo, es distinto.
¿Cuáles son, entonces, las diferencias? Cierto es que ambas figuras
se rigen por la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550), pero
pese a ello es posible marcar las siguientes diferencias:
(a) El número de socios. Las sociedades anónimas de propiedad del
Estado pueden estar integradas por un solo socio (Estado) mientras
que las sociedades comerciales, entre ellas las sociedades anónimas,
debían integrarse necesariamente por dos o más socios. Sin embargo,
la Ley General de Sociedades establece actualmente que "Habrá
sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno
de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad
unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La
sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonal" (art. 1º).
 (b) La aplicación del Derecho Público. En el caso de las sociedades
anónimas estatales debe aplicarse el Derecho Público, luego veremos
con qué alcance. Por su lado, las sociedades comerciales (con o sin
intervención estatal) sólo se rigen por el Derecho Privado (Ley General
de Sociedades y art. 149, Código Civil y Comercial).
(c) El alcance del control estatal. En un caso, esto es las sociedades
comerciales, el órgano de control es la Inspección General de Justicia
(IGJ), sin perjuicio de que si hubiese participación estatal, el órgano de
control externo (AGN) debe fiscalizar el aporte estatal. En el otro
(sociedades anónimas estatales) el control es mayor (AGN) .
(d) Por último el patrimonio de las sociedades anónimas estatales
está integrado, sólo y en principio, por recursos presupuestarios.
En síntesis, las sociedades anónimas del Estado cumplen con estos
caracteres: 1) el socio es el propio Estado con carácter exclusivo,
salvo excepciones; 2) el patrimonio es estatal(217); 3) las sociedades
son fiscalizadas por el órgano de control externo; y 4) la sociedad es
parte de las estructuras descentralizadas del Poder Ejecutivo(218).
Cabe aclarar que no existe un marco jurídico único de las
sociedades anónimas de propiedad del Estado, sino que los
regímenes son dispersos y casuísticos. Sin embargo, desde ese caos
jurídico es posible crear un modelo con ciertos caracteres comunes.
Profundicemos sobre el marco jurídico de estos nuevos
instrumentos societarios. En principio, los respectivos textos nos dicen
que debemos aplicar la ley 19.550 de sociedades comerciales, pero
sólo el Capítulo II, Sección V, es decir, "De las sociedades en
particular" y "De la sociedad anónima"(219). Es decir, el objeto,
organización y gobierno están regidos claramente por el Derecho
Privado.
Este criterio normativo permite sostener que el alcance de las
competencias de las sociedades anónimas del Estado se define por el
principio de especialidad propio de las personas jurídicas del Derecho
Privado, es decir, el sujeto puede hacer todo, en el marco de su objeto
y finalidad. En este sentido, el Código establecía que "las personas
jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos
que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean
prohibidos"(220). En igual sentido, el Código Civil y Comercial dispone
que las personas jurídicas tienen aptitud "para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de
su creación" (art. 141).
En principio, el marco de creación de estas sociedades dispone el
régimen jurídico aplicable (básicamente la ley 19.550). Sin embargo,
en el caso de las indeterminaciones normativas no es claro si el
operador debe resolverlas con los principios y reglas del Derecho
Público o Privado. Este planteo es sumamente importante porque el
marco bajo estudio debe integrarse permanentemente por sus
múltiples indeterminaciones. Pensemos, por ejemplo, en las
contrataciones, el procedimiento, el personal y su responsabilidad,
entre otros aspectos. ¿Qué régimen aplicamos? Pensemos también
ciertos asuntos más puntuales, así, el control de estas sociedades, el
trámite de las audiencias públicas o el proceso de transferencias de
las acciones y ampliaciones del capital. Por caso, este último aspecto
es sumamente relevante, pues se refiere al modo de privatización de
las sociedades estatales. ¿Qué camino seguir, Derecho Público o
Privado?
Comencemos por descubrir cuál es el sentido de estos tipos o
figuras societarias. Por un lado, vale recordar que el fin que siguen las
sociedades comerciales, tal como lo dice la ley, es el lucro. Por el otro,
las sociedades anónimas estatales no persiguen beneficios
estrictamente económicos (individuales o corporativos), sino el interés
público y colectivo. ¿Por qué, entonces, el Estado elige este modelo y
no el de las sociedades del Estado?
Hemos dicho que el sentido es utilizar el cauce más libre y menos
riguroso (menos reglas y regulaciones); competir en mejores
condiciones con el sector privado; prestar los servicios de modo más
eficiente; y cumplir mejor sus objetivos. En verdad, y si bien el fin es
distinto en un caso o en el otro, el objeto es el mismo (esto es, el
intercambio de bienes y servicios)(221).
Continuemos, luego de esta introducción, por señalar que ciertos
aspectos de estos entes, como ya dijimos, están alcanzados por el
derecho privado, en particular, el objeto y sus reglas sobre
organización y gobierno. Este campo es claramente distinto de los
entes descentralizados, en particular, los entes no autárquicos
(comerciales). Pero, más allá de estos asuntos y en relación con otros
tantos, nos preguntamos si cabe aplicar el régimen jurídico común o,
en su caso, exorbitante. Es decir, si partimos del Derecho Público
esos campos e intersticios deben cubrirse con éste y, por el contrario,
si construimos el edificio jurídico desde el derecho privado, entonces,
las lagunas y los otros resquicios y capítulos deben rellenarse con el
derecho privado. Otro aspecto controversial es si debemos aplicar los
principios del Derecho Público o Privado, más allá de las reglas
jurídicas.
Creemos que si bien en el caso de las sociedades anónimas de
propiedad estatal el interés público es alcanzado mediante objetos
privados y reglas propias del derecho privado, tras éstos existe un
claro interés colectivo que es contenido y explicitado por el Derecho
Público. Así, cuando el Legislador dice cuál es el régimen aplicable en
términos parciales, éste debe completarse con el Derecho
Público en razón del sujeto (Estado) y el fin colectivo de las
sociedades (interés colectivo). Ciertamente es, por tanto, un régimen
mixto(222).
Concluyamos diciendo que estas sociedades deben regirse, en caso
de indeterminaciones (lagunas y vaguedades) por principios y reglas
propios del Derecho Público(223). Este régimen cuyo comienzo es el
Derecho Privado con alcance expreso y específico y, luego, el
Derecho Público en sus lagunas e intersticios, tiene otro consecuente
claro, a saber, prevalece el Derecho Público.
El escenario jurídico debe integrarse con las siguientes piezas: (1)
las disposiciones de la Ley General de Sociedades con alcance
específico, (2) en caso de indeterminaciones, ciertamente muchas, el
Derecho Público y, finalmente, (3) los principios del Derecho
Público. Es decir, el régimen jurídico de las sociedades anónimas de
propiedad estatal es claramente mixto. Así, cabe aplicar el derecho
privado si el Legislador lo dice expresamente, y el Derecho Público en
el resto de su ámbito. A su vez, los principios a aplicar son los del
Derecho Público. ¿Por qué? Porque el fin colectivo de las sociedades,
su inserción en las estructuras estatales(224) y sus recursos
estatales(225), nos conducen a inclinar la balanza por ese lado(226).
Entonces, básicamente, el derecho privado cubre la organización
(estructuras materiales y factor humano) y las actividades (objeto) de
estas sociedades. En los otros aspectos (constitución, fusión,
transformación, adquisición, disolución y control) y en los resquicios
existentes en el marco jurídico, cabe aplicar las reglas del Derecho
Público. Cabe aclarar que respecto del objeto (actividades) y en caso
de lagunas, debe aplicarse el principio de clausura, es decir, todo lo
que no está prohibido, está permitido (y no las reglas del Derecho
Público). Por último, los principios del Derecho Público cubren su
ámbito público y privado.
Por ejemplo, el personal debe regirse por el Derecho Laboral, sin
perjuicio de aplicar los principios de capacidad, mérito e igualdad en el
trámite de selección del personal (principios del Derecho Público). En
igual sentido, los contratos se rigen por el Derecho Privado, pero se
deben respetar los principios de publicidad, transparencia,
concurrencia y eficacia en el trámite de elaboración y ejecución de los
contratos (principios del Derecho Público).
A su vez, entendemos que esta categoría debe ampliarse e
incorporar a todas las sociedades anónimas en que el Estado tenga la
mayoría del capital social o del Directorio, es decir, cuando el Estado
controle por sí solo la sociedad de que se trate.
Sin embargo, el cuadro es más complejo. ¿Por qué? porque los
regímenes más recientes, sin perjuicio de la aplicación de la ley
19.550,agregan que el operador debe rechazar las leyes de
contrataciones estatales, procedimientos administrativos y obras
públicas y, además, otro aspecto incluso más concluyente, ocurre
cuando se dice que el intérprete tampoco debe aplicar los principios y
reglas propios del Derecho Público(227).
¿Qué ocurre entonces? ¿Cómo debe interpretarse el modelo
jurídico? ¿El principio es, finalmente, el derecho privado y no el
Derecho Público? Creemos que en los primeros casos el marco es el
Derecho Público (principios), luego, cuerpos propios y específicos del
Derecho Privado y, finalmente, reglas del Derecho Público (en caso de
lagunas). Sin embargo, más allá de nuestros pareceres, el escenario
cambió; es otro.
Así, el Legislador no sólo fijó el campo del Derecho Privado en
términos positivos (Capítulo II, Sección V, ley 19.550) y luego
negativos(exclusión de las leyes 19.549 y 13.064, el decreto
1023/2001 y, en general, los principios y reglas del Derecho
Público), sino que, además, ordenó enfáticamente aplicar los
principios y normas del Derecho Privado. Por ejemplo, en el caso del
servicio del correo y agua potables. En estos casos, más recientes,
casi no le dejó resquicio al Derecho Público.
Pensemos, por ejemplo, en el régimen de las sociedades del Estado
y, entonces, veremos qué tan lejos estamos de ese modelo histórico.
Es cierto que la ley 20.705 prohíbe la aplicación de las Leyes de
Contabilidad, Obras públicas y Procedimientos Administrativos, en
términos casi coincidentes con las sociedades anónimas del Estado.
Sin embargo, el Legislador, en ese entonces, no dijo que debíamos
aplicar los principios y reglas del Derecho Privado y tampoco excluyó
los principios y reglas propios del Derecho Público.
Es decir, el Legislador comenzó, quizás tímidamente, con un
régimen mixto y con fuertes trazos de Derecho Público y, luego,
desplazó una y otra vez este último campo jurídico.
Finalmente, preguntémonos si las sociedades anónimas de
propiedad estatal cuyo régimen ya estudiamos pero que sólo son parte
del Estado de modo transitorio se rigen por iguales principios y
reglas(228). Es cierto que, en principio, el Estado persiguió el objetivo
de crear entes comerciales estatales simplemente transitorios y no
como parte de sus estructuras. Pues bien, el interés estatal fue
preservar las empresas prestatarias de servicios públicos y, luego de
superar la crisis, privatizarlas. En ciertos casos incluso, en el menor
tiempo posible. ¿Es razonable, entonces y en este contexto peculiar,
seguir el marco jurídico más inclinado por el Derecho Privado y sin
reminiscencias del Derecho Público? Creemos que esto ya es pasado
y que es un sinsentido preguntárnoslo. ¿Por qué? Por dos
razones, por un lado, porque el Derecho Privado inundó el escenario y
desplazó al Derecho Público y, por el otro, porque el carácter temporal
fue trastocado por otro permanente(229).
Volviendo sobre el régimen jurídico que ya definimos como propio
del Derecho Privado, agreguemos con aires de conclusión que el
aspecto de excepción (Derecho Público) es simplemente el control
sobre las sociedades anónimas del Estado.
La ley 24.156 (H-1845) establece el control por parte de los órganos
internos y externos sobre todo ente que reciba aportes estatales. A su
vez, este texto dice que el Congreso "podrá extender su competencia
de control externo a las entidades públicas no estatales o a las de
derecho privado en cuya dirección y administración tenga
responsabilidad el Estado Nacional, o a las que éste se hubiere
asociado". Es decir, el Congreso puede hacerlo (controlar), pero no
está obligado. Por eso, es razonable que el Legislador haya
establecido expresamente que estas sociedades están comprendidas
en el modelo de control interno y externo del Estado aplicándoles por
tanto la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control
de la Administración Pública nacional con carácter obligatorio en ese
aspecto. Es decir, cabe aplicarles las normas de Derecho Público
sobre presupuesto y control estatal pero no así, según el marco literal
vigente, sobre las contrataciones del Estado, entre otras. Sin embargo,
aun cuando no se aplique el marco específico sobre contrataciones —
decreto 1023/2001— sí cabe aplicar el marco general (principios de
publicidad, transparencia y participación), según nuestro criterio.
A su vez, el decreto 196/2015 establece, en su art. 1°, que "Los
Directores, Síndicos, Consejeros y funcionarios designados por, o a
propuesta del Estado Nacional o de sus entidades, en los órganos
sociales de las empresas y sociedades donde tenga participación en
el capital social, son funcionarios públicos a los efectos de la
delimitación de su responsabilidad y respecto de los actos realizados
en el ejercicio de sus funciones, con las exclusiones previstas en el
presente decreto".
En efecto, tal como adelantamos, creemos que más allá de las
exclusiones del Legislador debemos aplicar los principios del Derecho
Público, en particular los que nacen del marco constitucional y los
tratados internacionales. ¿Por qué? Porque el punto clave aquí no son
las formas sino las sustancias y éstas consisten en: a) las actividades
que desarrollan las sociedades, es decir, si son sustancialmente
privadas o públicas, b) la intervención del Estado, esto es, si la
participación en el capital o en el órgano de conducción le garantiza o
no al Estado el control de la sociedad, y c) el origen de los
recursos (recursos públicos).
Explicamos en los capítulos anteriores que el Estado recurre a las
formas instrumentales del derecho privado y, tras ello, aplica este
bloque jurídico; sin embargo, creemos que los rasgos antes
mencionados (actividades públicas y participación del Estado,
indistintamente) nos exigen recurrir a los principios del Derecho
Público. Es el caso, por tanto, de las sociedades anónimas de
propiedad estatal.

XXII.4. La participación del Estado en las sociedades anónimas

A diferencia del caso anterior (sociedades anónimas de propiedad
estatal) cuando el Estado tiene participación en sociedades
comerciales privadas (acciones, obligaciones o títulos) no debe
incorporárselas al sector público ni aplicarles principios ni reglas del
Derecho Público. Son simplemente sociedades comerciales con
participación estatal. Es decir, no cabe recurrir al régimen del Derecho
Público ni siquiera en sus aspectos contables, presupuestarios y de
control.
Sin embargo, el Derecho Público debe aplicarse, en parte, a los
aportes estatales. A saber, por un lado, éste se rige por el Derecho
Público (origen y control) y, por el otro, luego de incorporado en el
capital social, por el derecho privado (destino y uso).
Cabe finalmente añadir que, según el Código Civil y Comercial, "la
participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el
carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever
derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público
comprometido en dicha participación" (art. 149).
XXII.4.1. El caso Aeropuertos Argentina 2000
Como resultado de la renegociación contractual entre el Poder
Ejecutivo y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. que tiene a su cargo la
administración de treinta y cuatro aeropuertos del país, el Congreso
aprobó la participación estatal en la mencionada sociedad anónima y,
puntualmente, autorizó al Gobierno a adquirir hasta el 20 % de las
acciones de AA2000 S.A. a cambio de la condonación de las deudas
que la sociedad mantenía con el Estado(230).

XXII.4.2. El caso del ANSeS

La ley 26.425 dispuso la unificación de los regímenes de previsión
social a través del sistema solidario de reparto. Ello implicó la
eliminación del modelo de capitalización (sistema privado de ahorro de
fondos de previsión creado en los años 90 a cargo de Administradoras
de Fondos de Jubilaciones y Pensiones AFJP) y la transferencia a la
ANSeS de los recursos de las cuentas de capitalización individuales.
Tengamos presente que, en su momento, las AFJP adquirieron
acciones de sociedades comerciales y, luego, esas acciones pasaron
a la ANSeS.
Consecuentemente, la ANSeS incorporó el paquete accionario de
distintas sociedades comerciales privadas —más de treinta— en el
fondo de garantía del sistema de jubilaciones de reparto (régimen
estatal). Así también la ANSeS designó a sus representantes en las
sociedades comerciales. En síntesis, el Estado es accionista de
muchas de las principales empresas del país(231).

XXII.5. Los casos atípicos

XXII.5.1. El caso del Transporte Ferroviario (Mitre, San Martín,
Roca y Belgrano)
En este caso, el Poder Ejecutivo mediante el decreto 798 del año
2004 dispuso rescindir el contrato de concesión de la explotación de
los servicios ferroviarios de pasajeros suscripto, en su momento, con
la empresa Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y
aprobado por el decreto 479 del año 1994.
En particular, el decreto autorizó a la Secretaría de Transportes del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios a
convocar a los concesionarios del servicio de transporte ferroviario
urbano de pasajeros del área metropolitana de Buenos Aires
(Metrovías S.A., Ferrovías S.A. y Trenes de Buenos Aires S.A.) para
conformar una unidad de gestión que se hiciese cargo de la operación
del servicio ferroviario correspondiente al grupo de servicios explotado
por Transporte Metropolitano y hasta tanto se entregue la posesión de
dicho servicio a la empresa que resulte adjudicataria de la licitación
que se llevará a cabo en su momento. En tal sentido, y en
cumplimiento del decreto, la Secretaría de Transportes conformó la
unidad de gestión que asumió la operación de emergencia del servicio
ferroviario de ese sector(232).
Esta Unidad depende funcionalmente de la Secretaría de Transporte
del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
La Secretaría designó a un coordinador ante la unidad de gestión
operativa que, en su carácter de mandatario, tiene las siguientes
funciones: a) elevar los proyectos de presupuestos elaborados por la
unidad de gestión operativa ante la Secretaría de Transporte para su
aprobación, b) auditar el movimiento de ingresos y egresos,
compuesto entre otros por el cobro de tarifas, c) elevar las propuestas
que plantee la unidad de gestión ante el secretario de Transporte, y d)
toda otra función que sea conducente a la operación de emergencia
del servicio. A su vez, cada empresa debe designar un representante
ante la Unidad de gestión.
Por su parte, en el año 2006, el Estado declaró la emergencia
ferroviaria del ramal Belgrano Cargas por 180 días prorrogables por
dos períodos(233). De este modo, el Estado inició el proceso para
traspasar la concesión del servicio (anteriormente el paquete
accionario se encontraba en poder de la Unión Ferroviaria en un 99 %
y del Estado nacional en un 1 %). Así, el concesionario de este ramal
se conformó por tres grupos. Por un lado, las empresas privadas
tienen el 73 % del paquete accionario; por el otro, el Estado nacional
participa con el 12 % de las acciones; y, por último, los gremios
ferroviarios y la CGT con el 15 % restante. A su vez, en el año 2006 se
celebró el contrato entre el Estado nacional, la empresa Belgrano
Cargas S.A. y la Sociedad Operadora de Emergencia S.A. (SOESA)
para la operación temporaria de los servicios.
Al año siguiente, por decretos 591 y 592 se rescindieron los
contratos de concesión de la explotación de los servicios ferroviarios
de pasajeros de las líneas General Roca y Belgrano Sur.
Luego el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1711/2008 por el cual
ordenó la transferencia de los bienes y activos a dos nuevas
sociedades estatales (ADIF y SOF), creadas por ley 26.352 (Z-3037),
y prorrogó el estado de emergencia de la prestación del servicio
ferroviario de transporte de cargas y pasajeros. Es decir, SOESA debe
administrar el ramal "a los fines de garantizar la continuidad del
servicio y la pronta integración de las nuevas sociedades del Estado
en el sistema ferroviario", sin perjuicio de que éste fue asignado a la
Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOF) y a la
Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado
(ADIF).
En el año 2012, el Estado rescindió el contrato de concesión para la
explotación de los servicios ferroviarios suscripto con la empresa
Trenes de Buenos Aires S.A. (ramales Mitre y Sarmiento). A su vez, la
Unidad de Gestión Operativa Mitre Sarmiento S.A. (UGOMS S.A.)
suscribió un acuerdo de operación de los servicios.
Posteriormente, en el año 2013, se le asignó la prestación de los
servicios (San Martín, Belgrano, Mitre y Sarmiento) a la sociedad
Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE). Por último,
SOFSE asignó la operación de las líneas (Mitre, San Martín, Roca y
Belgrano) a "las actuales sociedades titulares de las únicas
concesiones vigentes de servicios ferroviarios de transporte de
pasajeros (Metrovías S.A. y Ferrovías S.A.)".
Cabe recordar que la ley de reordenamiento de la actividad
ferroviaria del año 2008 (ley 26.352; Z-3037) creó la sociedad del
Estado Administración de Infraestructuras Ferroviarias en los términos
de la ley 20.705 (ADM-1013) con el objeto de administrar la
infraestructura ferroviaria y el mantenimiento y gestión de los sistemas
de control de circulación de trenes. A su vez, para el cumplimiento de
sus funciones "Infraestructuras Ferroviarias" puede realizar toda clase
de actos de administración y disposición previstos en la legislación
civil y comercial. Finalmente, "en el ejercicio de sus funciones, la
Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado
deberá tener en cuenta la garantía del interés público, la satisfacción
de las necesidades sociales, la seguridad de los usuarios y la eficacia
global del sistema ferroviario".
 Por otro lado, la ley también creó la sociedad del Estado Operadora
Ferroviaria que se rige por la ley 20.705 (ADM-1013) y tiene a su
cargo "la prestación de los servicios de transporte ferroviario tanto de
cargas como de pasajeros, en todas sus formas, que le sean
asignados, incluyendo el mantenimiento del material rodante". Esta
sociedad "podrá desarrollar todas las acciones que resulten
necesarias o convenientes para la mejor realización de sus funciones".
A su vez, "el régimen presupuestario, económico-financiero, de
contabilidad y de contrataciones de las sociedades... será determinado
en sus respectivos Estatutos"; "las relaciones laborales... se regirán de
acuerdo al régimen legal establecido por la ley 20.744"; y "estarán
sometidas a los controles interno y externo del sector público nacional
en los términos de la ley 24.156".
Recientemente, la Resolución 171/2015 del Ministerio del Interior y
Transporte instruyó a la sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del
Estado para que "instrumente las medidas necesarias a los efectos de
rescindir los Acuerdos de operación cuyo modelo fuera aprobado por
la Resolución N° 41 del 7 de febrero de 2014 del Ministerio del Interior
y Transporte, suscriptos con fecha 10 de febrero de 2014 entre dicha
sociedad y las empresas Corredores Ferroviarios Sociedad Anónima y
Argentren Sociedad Anónima por medio de las cuales estas últimas
asumieron la gestión y gerenciamiento, por cuenta y orden de la
sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, de la operación
integral de los servicios de transporte ferroviario de pasajeros
correspondientes a las Líneas Mitre y General San Martín y General
Roca y Belgrano Sur, respectivamente" (art. 1°)(234).

XXII.5.2. El caso YCRT

Vale recordar que el Estado nacional convocó a licitación pública
nacional e internacional con el objeto de privatizar "Yacimientos
Carboníferos Fiscales Empresa del Estado" (YCF) por medio
del decreto 988/1993 y en cumplimiento de la ley 23.696.
Posteriormente, en el año 1994, a través del decreto 979, se adjudicó
por el término de diez años la concesión integral del complejo
carbonífero, ferroviario y portuario explotado por medio de YCF a la
empresa Yacimiento Carbonífero de Río Turbio S.A. (YCRT).
Años después, la Secretaría de Energía comprobó la existencia de
innumerables incumplimientos por parte de la sociedad adjudicataria
respecto de sus obligaciones contractuales. Entre ellas, la
contaminación ambiental; la falta de custodia, mantenimiento y
conservación de los bienes concesionados; y la falta de pago de los
haberes del personal. Asimismo, la empresa concesionaria solicitó su
concurso preventivo.
En ese contexto, el Estado nacional dictó el decreto 1034/2002 que
ordenó la rescisión de la concesión oportunamente otorgada y designó
un interventor con el objeto de preservar la seguridad y salubridad
pública en el ámbito del yacimiento, y operar y mantener el yacimiento
y el complejo ferroviario y portuario de modo de optimizar la función
productiva y su gestión administrativa con miras a tornar sustentable el
emprendimiento(235).
Por último, el Ejecutivo dispuso que "el Estado nacional acordará
con la Provincia de Santa Cruz el destino final del complejo
carbonífero y ferroportuario".

XXII.5.3. El caso Thales

La Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) intimó, en el año
2002, al cumplimiento de las obligaciones al titular de la concesión del
servicio de comprobación técnica de emisiones del espectro
radioeléctrico (Thales) bajo apercibimiento de declarar su caducidad.
Así, en razón del incumplimiento, la Comisión dispuso en el año 2004
la caducidad de ese contrato. A su vez, la Comisión continuó con la
operación de las instalaciones y los bienes objeto del servicio.

XXII.5.4. El caso de Lockheed

La ley 26.501 (D-3123) autorizó al Poder Ejecutivo a "ejercer
la opción de compra de las acciones de Lockheed Martin
Aircraft Argentina Sociedad Anónima, en los términos y condiciones
previstos en el contrato...suscrito entre la República Argentina,
Lockheed Martin Aircraft Argentina Sociedad Anónima, Lockheed
Martin Aeronautics Service internacional y Alberto Osvaldo Buthet de
fecha... 2007".
 A su vez, el Legislador instruyó al Poder Ejecutivo a realizar "las
modificaciones estatutarias y [propiciar]... las decisiones asamblearias
y de directorio relativas al cambio de autoridades y apoderados de la
sociedad... de tal forma de asegurar la transferencia y su encuadre de
acuerdo a la naturaleza jurídica que adopte dicha sociedad".
Finalmente, el Legislador estableció que en ningún caso el Estado
puede ceder la mayoría de su paquete accionario.

XXIII. LA SÍNTESIS DEL MODELO ACTUAL

En conclusión, el modelo actual es —según nuestro criterio— el
siguiente:
(A) El Estado central compuesto por órganos centralizados. En
este capítulo debemos incluir también a los órganos desconcentrados.
(B) Los entes descentralizados. Esos entes comprenden a los
entes autárquicos, entes no autárquicos y entes autónomos.
A su vez, el campo de la descentralización debe redefinirse según
los siguientes presupuestos:
1) El alcance del ejercicio de las facultades regulatorias. Los entes
descentralizados autárquicos y no autárquicos solo pueden dictar
reglas complementarias, sujetas a los decretos del Presidente y a las
resoluciones de los órganos centralizados. Por su parte, los entes
autónomos, sí pueden dictar normas reglamentarias (reglas directas
sobre la aplicación de las leyes), con exclusión del poder regulatorio
del Presidente y sus órganos.
2) El modo de designación y remoción de sus miembros. Un ente es
descentralizado, autárquico o no, si sus miembros, más allá del trámite
de nombramiento, sólo pueden ser removidos por procedimientos
reglados. En el caso de los entes autónomos, sus miembros deben ser
designados mediante trámites que garanticen su idoneidad e
independencia de criterio. Sólo pueden ser removidos por causales
tasadas previamente y procesos reglados. Tales extremos deben ser
regulados por el Legislador.
3) El mayor o menor control de los poderes políticos. Ciertamente,
en el caso de los entes autónomos, el control político es menor que
sobre los entes autárquicos y no autárquicos. Así, por ejemplo, el
poder central puede controlar los actos del ente autárquico por medio
de recursos. Sin embargo, respecto de los entes autónomos no es así
porque no existe control jerárquico ni administrativo.
4) El patrimonio y gobierno propio. En el campo de los entes
descentralizados (autárquicos, no autárquicos y autónomos), el Estado
debe garantizar el patrimonio y recursos necesarios para el
cumplimiento de sus cometidos, es decir suficiencia en términos
económicos y financieros, y reconocerles además capacidad de
administrarse por sí mismos.
5) El modelo jurídico. El régimen jurídico aplicable respecto de los
entes descentralizados es, claramente y en principio, el Derecho
Público.
Las personas jurídicas públicas estatales se rigen por el Derecho
Público. Así, el Estado y los entes descentralizados (entes
autárquicos, no autárquicos y autónomos) están alcanzados por los
principios y reglas del Derecho Público. Sin embargo, en el caso de
los entes no autárquicos, es decir, las empresas y sociedades del
Estado, el Derecho Público debe matizarse con notas propias del
derecho privado(236).
El punto 5) es común a todos los entes descentralizados, en tanto
los apartados 1), 2) 3) y 4) están presentes en cualquier ente, pero
con diferentes grados, permitiéndonos así distinguir entre unos y otros
(autárquicos, no autárquicos y autónomos).
(C) Las sociedades anónimas de propiedad estatal. En este
marco debemos incluir también otros casos similares que hemos
mencionado en los puntos XXII.4. y XXII.5. Estas figuras rompen el
molde de los entes descentralizados y, por eso, debemos ubicarlos en
otro casillero. Es más, estas sociedades se rigen por el derecho
privado, sin perjuicio de la aplicación —según nuestro criterio— de los
principios del Derecho Público.

XXIV. LA REFORMA DEL ESTADO Y SU INCIDENCIA EN EL CAMPO DE LA

ORGANIZACIÓN ESTATAL

Detallar y, en su caso, describir las leyes de emergencia en nuestro

país es casi imposible por su número, su carácter recurrente y su
extensión temporal. Sin embargo, creemos conveniente mencionar
cuáles han sido las leyes más relevantes en los últimos años y,
puntualmente, respecto de las reformas introducidas por éstas en el
cuadro de la organización estatal.
Esas leyes son, según nuestro criterio, las siguientes:
(a) la ley 23.696 del año 1989 sobre emergencia administrativa y
reforma del Estado durante la gestión del Presidente MENEM que
constituyó el marco legal de las privatizaciones,
(b) la ley 23.697 también del año 1989 sobre reforma económica,
(c) el decreto 2284/91 del año 1991, ratificado luego por ley del
Congreso, sobre desregulación del comercio interior de bienes y
servicios, del comercio exterior y reforma fiscal, del mercado de
capitales y del sistema único de la seguridad social. Este decreto es el
marco básico de las desregulaciones,
(d) la ley 24.629 del año 1996 sobre reorganización del sector
público también sancionada en el período del Presidente MENEM,
(e) la ley 25.148 del año 1999 durante el gobierno del
Presidente MENEM,
(f) la ley 25.344 del año 2000 sobre emergencia económico-
financiera dictada durante la gestión del Presidente DE LA RÚA,
(g) la ley 25.414 del año 2001 sobre delegación de facultades, entre
otras, en materias de reorganización estatal aprobada en el mandato
del Presidente DE LA RÚA y
(h) la ley 25.561 sobre emergencia pública y reforma del régimen
cambiario del año 2002 aprobada durante la gestión del
Presidente DUHALDE y prorrogada por los
Presidentes KIRCHNER y FERNÁNDEZ DE KIRCHNER.
La reforma del Estado en nuestro país comenzó en la década de los
noventa básicamente con la sanción de la ley 23.696 sobre Reforma
del Estado, aprobada en el año 1989, que autorizó el proceso de
privatizaciones de los servicios públicos y traspaso de las empresas y
sociedades del Estado al sector privado. En efecto, el período
1989/1999 está caracterizado por el proceso de privatizaciones, es
decir, el traspaso de activos y servicios desde el sector público. El otro
aspecto capital de la ley 23.696 fue la reorganización de las
estructuras y funciones del Poder Ejecutivo.
La ley declaró en estado de emergencia la prestación de los
servicios públicos, la ejecución de los contratos y la situación
económico-financiera del Poder Ejecutivo, por el plazo de un año,
prorrogable por igual término por el Presidente(237). En virtud de esta
ley, éste podía:
 1) intervenir por ciento ochenta días todos los entes, empresas y
sociedades con el objeto de reorganizarlos provisionalmente,
2) transformar el tipo jurídico de los entes, empresas y sociedades
por el plazo de la emergencia,
3) crear nuevas empresas sobre la base de la escisión, fusión,
extinción o transformación de las existentes y
4) privatizar total o parcialmente o, en su caso, liquidar las empresas
o sociedades que hayan sido declaradas sujetas a privatización.
En particular, en el campo de las privatizaciones, el Legislador
dispuso que el Poder Ejecutivo podía: a) transferir la titularidad, el
ejercicio de derechos y la administración de empresas y sociedades,
b) constituir sociedades, c) reformar los estatutos societarios de los
entes, d) disolver los entes jurídicos en los casos en que por
transformación, escisión, fusión o liquidación correspondiese, e)
negociar retrocesiones y acordar la extinción o modificación de
contratos y concesiones, formulando los arreglos necesarios, y f)
otorgar permisos, licencia o concesiones para la explotación de los
servicios públicos o de interés público a que estuvieren afectados los
activos, empresas o establecimientos que se privaticen, entre otras
potestades.
Por su parte, el Anexo I de la ley estableció un conjunto de
empresas y sociedades del Estado sujetas a privatización. A su vez, el
Legislador dijo que, en el caso de las empresas y sociedades no
previstas en el texto legal, su proceso de privatización debía iniciarse
por el acto de declaración del Ejecutivo y luego ser aprobadas por el
Congreso. Sigamos describiendo sucintamente el marco legal de las
privatizaciones.
¿Cuáles eran las modalidades de éstas? La ley previó, entre otras,
la venta de los activos, acciones o cuotas parte del capital social, la
locación sin o con opción de compra, la administración con o sin
opción de compra, y la concesión, licencia o permiso. ¿Cuáles eran
los procedimientos de selección del particular contratista? Éstos
podían ser: a) la licitación pública con base o sin ella, b) el concurso
público con o sin base, c) el remate público con base o no, d) la venta
de acciones en bolsas y mercados del país y, por último, e) la
contratación directa en caso de que los compradores fuesen, por caso,
los empleados o usuarios del ente o servicios a privatizar.
Por otro lado, el Legislador autorizó al Ejecutivo a disponer la baja
del personal de la Administración Pública centralizada o
descentralizada designado sin concurso y que gozaba de estabilidad
en las máximas categorías del escalafón o estatuto.
 A su vez, el decreto 2284/1991 ordenó la disolución de los
siguientes entes: Junta Nacional de Granos, Junta Nacional de
Carnes, Instituto Forestal Nacional, Mercado de Concentración
Pesquera, Instituto Nacional de la Actividad Hípica, Corporación
Argentina de Productores de Carne y Mercado Nacional de Hacienda
de Liniers.
Otra pieza jurídica relevante es la ley 24.629(D-2074), conocida
como la segunda Ley de Reforma del Estado, sancionada en
año 1996, que contiene dos aspectos básicos: el primero es la
reorganización administrativa y, el otro, el proceso de privatización de
los servicios secundarios. Tengamos presente que la ley fue
sancionada después de la reforma constitucional de 1994 que, como
ya sabemos y según explicamos en el capítulo respectivo, prevé un
régimen especial sobre delegación de facultades legislativas en el
Presidente. En tal sentido, y en ese marco, el Legislador transfirió al
Presidente las siguientes facultades:
a) centralizar, fusionar y transferir a las Provincias o reorganizar y
suprimir parcialmente, los entes descentralizados creados por ley,
b) suprimir totalmente los entes creados por ley, siempre que se
asegure el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado,
c) disponer la supresión de recursos propios, salvo las afectaciones
destinadas a las Provincias o a la seguridad social,
d) proceder a la privatización de servicios periféricos y gestión de
producción de obras o bienes, excluyéndose expresamente a las
empresas públicas, las universidades, las entidades financieras
oficiales, los entes reguladores de servicios públicos, la participación
del Estado nacional en entes o empresas binacionales y paquetes
accionarios en su poder, y los parques nacionales(238).
Más adelante, la ley 25.148, sancionada en el año 1999, delegó en
el Presidente, entre otras, las siguientes facultades: 1) la creación,
organización y reconocimiento de atribuciones de entidades
autárquicas institucionales y toda otra entidad que por disposición
constitucional compete al Congreso, 2) la fijación de las fuerzas
armadas y el dictado de las normas para su organización y gobierno,
3) la organización y atribuciones de la jefatura de gabinete y los
ministerios, y 4) la creación, organización y atribuciones de un
organismo fiscal federal.
Luego, tras diez años de mandato del Presidente MENEM, el
Presidente DE LA RÚA asumió el poder en representación de una
alianza política entre dos partidos de la oposición al peronismo, a
saber, la Unión Cívica Radical (UCR) y el FREPASO. En ese
entonces, estaba en pie la Ley de Convertibilidad que fijaba el tipo de
cambio entre el peso argentino y el dólar estadounidense en términos
de paridad (un peso = un dólar). Una de las primeras medidas del
nuevo gobierno fue la sanción de la ley 25.344(ADM-2440), en el
año 2000, que básicamente reprodujo el cuadro normativo de
emergencia de la ley 23.696 (ADM-1613), con excepción del proceso
de privatizaciones ya concluido. Así, la ley declaró "en emergencia la
situación económico-financiera del Estado nacional, la prestación de
los servicios y la ejecución de los contratos a cargo del sector público
nacional" por el término de un año, prorrogable por una sola vez y por
igual término por el Poder Ejecutivo. En particular, en el ámbito de la
organización administrativa, el Legislador autorizó al Poder Ejecutivo a
reubicar al personal y "dejar sin efecto por razones de servicios la
asignación de funciones ejecutivas, gerenciales o equivalentes cuyos
titulares gozaran de estabilidad, correspondientes a los tres niveles
superiores", mediante el pago de indemnizaciones.
Con posterioridad, luego de su primer año de gestión y tras una
profunda crisis política por la renuncia del Vicepresidente y parte del
gabinete, el Presidente incorporó al gobierno al
Ministro CAVALLO (2000) quien se había desempeñado como ministro
de economía del Presidente MENEM durante su primer período de
gestión (1990/1994). En este contexto, el gobierno reclamó al
Congreso la sanción de una ley sobre delegación de facultades
legislativas que fue conocida popularmente, y con acierto, como la ley
de los superpoderes. Esta ley (25.414) del año 2001 volvió sobre dos
temas ya conocidos en este proceso de reformas. Por un lado, la
reorganización estatal y, por el otro, las privatizaciones y la
desregulación. Así, el Poder Legislativo facultó al Ejecutivo para:
a) fusionar o centralizar entes y descentralizar órganos,
b) transformar entes, total o parcialmente, en empresas públicas o
sociedades del Estado,
c) sujetar al personal de los entes comprendidos en el apartado
anterior a las normas propias de Derecho Común con exclusión del
Derecho Público,
d) modificar la Ley de Ministerios, y
e) derogar las normas legislativas que afecten o regulen el
funcionamiento operativo de órganos o entes, adecuando sus
misiones y funciones.
A su vez, la ley estableció que "para la transferencia de empresas,
sociedades o cualquier forma de organización jurídica de propiedad
del Estado Nacional deberán seguirse los procedimientos previstos en
la ley 23.696", excluyéndose las empresas públicas, las universidades,
el Banco Nación, la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP), los entes reguladores, los parques nacionales y el Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, entre
otros.
Posteriormente, el Congreso sancionó la ley 25.453, llamada ley de
déficit cero que, entre otras tantas cuestiones, modificó la Ley de
Administración Financiera y Sistemas de Control del Estado, de modo
que el Ejecutivo pudiese reducir los créditos presupuestarios
correspondientes a la totalidad del sector público nacional (incluidos
sueldos, haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y
pensiones)(239).
El gobierno del Presidente DE LA RÚA colapsó en el mes de
diciembre de 2001, luego de dos años de mandato, y fue
reemplazado, tras breves interregnos, por el Presidente DUHALDE.
En ese contexto histórico, el asunto más urgente y crítico era la
situación económica y social del país. Recordemos que, durante la
gestión del Presidente DE LA RÚA, el gobierno dispuso restricciones
con respecto al retiro de los depósitos bancarios en dinero y, en
particular, los depósitos en moneda extranjera para, supuestamente,
evitar una crisis bancaria y financiera. Estas medidas fueron conocidas
como el "corralito" (restricción parcial) y posteriormente completadas
por el "corralón" (restricción total). Por su parte, el
Presidente RODRÍGUEZ SAA, que ocupó la presidencia durante una
semana, declaró la cesación de pagos del país frente a los acreedores
externos.
Luego, el Congreso durante el gobierno del
Presidente DUHALDE sancionó la ley 25.561(D-2547), en el
año 2002, sobre emergencia pública y reforma del régimen de
cambios. Esta ley declaró, entre otras cuestiones, la emergencia
administrativa, pero no introdujo reformas en el capítulo de
organización estatal, sino en otras cuestiones tales como la
renegociación de los contratos administrativos y la reestructuración de
las obligaciones del Estado.

XXV. LOS TRAZOS DEL NUEVO MODELO DE ORGANIZACIÓN ESTATAL. LOS

ENTES AUTÓNOMOS Y LAS ÁREAS METROPOLITANAS

Creemos que el asunto central, en el marco del Estado Social y

Democrático de Derecho, es crear estructuras y modelos de
organización del Poder Ejecutivo más descentralizados, abiertos,
participativos y eficientes; es decir, en redes y no simplemente
piramidales como ha sido históricamente.
Es importante remarcar que el modelo de organización es un
instrumento técnico que utiliza el Estado con el propósito de llevar
adelante las funciones administrativas y garantizar así los derechos de
todos. Por eso, el aspecto más relevante es de qué modo, tal o cual
modelo, satisface más y mejor los derechos. O sea que existe un
vínculo entre las organizaciones administrativas y los derechos
fundamentales (por ejemplo, los derechos de participación y control).
A su vez, el modelo organizativo es un sistema de legitimación de
las decisiones, construcción y difusión de la información y control del
Estado. Es más, organización y procedimiento son dos aspectos
centrales en la configuración de decisiones estatales justas y
consensuadas.
Volvamos sobre los distintos modelos (verticales, horizontales,
jerárquicos, piramidales o en redes).
Así, por ejemplo y en términos históricos, H. KELSEN, entre otros,
consideró que el modelo vertical, jerárquico y cerrado de organización
estatal cumple acabadamente con el marco democrático porque el
aparato burocrático debe subordinarse sin discusiones ni debate al
poder político que sí está legitimado directamente por el Pueblo(240).
Es decir, el poder político con apoyo democrático debe conducir y el
poder burocrático sencillamente debe obedecer. El razonamiento es
simple y lógico. De este modo, la Administración Pública debe
sujetarse a la ley y eso solo es posible, en principio, por aplicación del
criterio jerárquico propio de las organizaciones piramidales.
Sin embargo, en nuestros días, este postulado es sumamente
controvertido. ¿Por qué? Veamos. ¿Cuáles son los mayores
inconvenientes en el derrotero de este discurso? En el Estado actual
existen serios obstáculos si queremos seguir y apoyar este
razonamiento, entre ellos: (a) el Legislador y el Ejecutivo transfieren
múltiples potestades regulatorias en los órganos inferiores y en los
entes estatales y, consecuentemente, éstos deciden por sí mismos
cuáles son las reglas a aplicar (sustanciales y complementarias); (b) la
crisis de representatividad de los partidos políticos y las instituciones;
(c) el reemplazo del modelo burocrático por otro corporativo
(neocorporativismo); y (d) el avance de los grupos de poder sobre
ciertos sectores del aparato estatal (cooptación). Así, el modelo
burocrático está repleto de vicios.
En particular, el mayor riesgo es básicamente reemplazar al modelo
burocrático por otro corporativo. Desde este marco deficitario y de
conformidad de los principios constitucionales, debemos reconstruir el
modelo(241).
Los pilares centrales del nuevo modelo estatal deben ser, según
nuestro criterio y conforme el marco constitucional actual, el poder
descentralizado, participativo y eficiente.
El concepto de descentralización se define por el uso de
herramientas que ya estudiamos: así, el reconocimiento de mayores
poderes a los entes territoriales e institucionales autónomos (por caso,
los municipios, las universidades y los entes reguladores, entre otros).
Esto es razonable porque cuanto más profuso y extenso es el aparato
burocrático estatal, mayor debe ser el nivel de descentralización con el
objeto de decidir con mayor acierto y racionalidad.
Por su lado, el camino participativo puede desandarse por dos
senderos distintos. Por un lado, trasladar las funciones propias del
Estado en sujetos privados y, por el otro, incorporarlos en las
estructuras estatales. A su vez, esto último puede estar motivado por
razones técnicas o estrictamente participativas (técnicas individuales,
sectoriales o plurales). Otro criterio novedoso y, quizás, poco
explorado es la asociación de los particulares con el Estado en el
desarrollo de las actividades estatales.
En el pasado, el Estado ejerció por sí mismo sus poderes o transfirió
éstos en personas públicas no estatales (colegios públicos) o
personas privadas (concesionarios de servicios públicos) y, más
recientemente, incorporó técnicas de participación y control en los
procesos estatales. En este marco, el Estado puede utilizar varios
instrumentos, entre ellos, el reemplazo de los órganos unipersonales
por otros colegiados y técnicas de consultas o audiencias, con el
propósito de garantizar mayor participación y consenso. Por último, el
modelo público-privado es distinto porque el Estado y los particulares
se integran en términos de asociación y coordinación.
En síntesis, el criterio participativo permite maximizar el acierto,
garantizar el cumplimiento de las decisiones estatales y controlar al
Estado.
Pero, además del poder descentralizado y participativo, creemos
que la eficiencia debe ser otro de los puentes entre los dogmas
clásicos del Derecho Administrativo y el nuevo edificio a construir.
Hemos dicho reiteradamente que el Estado debe garantizar los
derechos sociales y los nuevos derechos, de modo que en ciertos
casos debe abstenerse, pero en otros debe hacer. ¿Qué debe hacer el
Estado? Este punto es objeto de análisis en los próximos capítulos de
este Tratado, pero en este contexto sí cabe preguntarse, ¿cómo debe
hacerlo? Pues bien, en el marco del Estado Democrático y Social de
Derecho debe hacer (ejercer sus competencias) con criterios
eficientes. Así, el Estado debe: a) planificar e instrumentar el
desarrollo de objetivos por programas, b) ejercer el control de gestión
por resultados, c) aplicar técnicas de racionalización y agilidad, y d)
crear modelos de responsabilidad por gestión, objetividad,
transparencia, simplicidad, claridad y proximidad con los destinatarios
de sus políticas.
Finalmente, cabe recordar las reglas del buen gobierno como
principio rector de las Administraciones Públicas. En particular,
el Código Iberoamericano de Buen Gobierno (2006) define al buen
gobierno como "aquél que busca y promueve el interés general, la
participación ciudadana, la equidad, la inclusión social y la lucha
contra la pobreza, respetando todos los derechos humanos, los
valores y procedimientos de la democracia y el Estado de Derecho".
A su vez, establece como principios básicos:
1. El respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona humana.
2. La búsqueda permanente del interés general.
3. La aceptación explícita del gobierno del pueblo y la igualdad
política de todos los ciudadanos y los pueblos.
4. El respeto y la promoción de las instituciones del Estado de
Derecho y la justicia social.
En particular, el Poder Ejecutivo debe: promover, reconocer y
proteger los derechos humanos; perseguir la satisfacción de intereses
generales; impulsar el debate político; someterse a la ley y al Derecho
y respetar la independencia del Poder Judicial; asegurar la
imparcialidad y objetividad de las actuaciones públicas; promover la
igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres;
combatir la pobreza y la exclusión; y reconocer los derechos de los
pueblos indígenas, entre otros.
Asimismo, los miembros del Poder Ejecutivo (reglas vinculadas a la
gestión pública) deben: actuar según los principios de legalidad,
eficacia, celeridad, equidad y eficiencia; garantizar que la gestión
pública tenga un enfoque centrado en el ciudadano; garantizar el
ejercicio de los derechos de los ciudadanos; ser accesibles a la
ciudadanía y a los pueblos; atender eficazmente; contestar oportuna y
fundadamente a todos los escritos, solicitudes y reclamaciones; y
administrar los recursos materiales y financieros del Estado con
austeridad, entre otros.
¿Cuál es el alcance del Código? En su texto se dice que "los
gobiernos firmantes determinarán autónomamente la forma de
incorporación a su práctica y derecho interno del contenido del
presente Código" y que "los gobiernos firmantes se comprometen a
efectuar un seguimiento permanente sobre el cumplimiento del Código
para asegurar su eficacia".
A su vez, la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión
Pública (2008)(242) establece, entre sus finalidades, la de promover un
enfoque común en Iberoamérica sobre la calidad y excelencia en la
gestión pública; conformar un cuerpo de principios y orientaciones; y
promover la adopción de instrumentos que incentiven la mejora de la
calidad en la gestión pública.
La Carta de Calidad enumera, entre sus principios, los siguientes:
servicio público; legitimidad democrática; transparencia y participación
ciudadana; legalidad; coordinación y cooperación; ética pública;
acceso universal; continuidad en la prestación de los servicios;
imparcialidad; eficacia, eficiencia y economía; responsabilidad;
evaluación permanente y mejora continua. Luego, describe los
derechos y deberes de los ciudadanos para una gestión pública de
calidad (entre otros: conocer el esquema de organización del Estado;
identificar a las autoridades y funcionarios públicos; acceder
fácilmente a los datos que la Administración dispone sobre el mismo;
exigir un trato respetuoso y deferente; y participar en la formación de
las políticas públicas)(243).
Entre las orientaciones señala que "todo proceso de gestión pública
debe perseguir la creación de valor público, lo que tiene que reflejarse
en resultados e impactos, cuantificables, que permitan evaluar el
rendimiento en todas sus dimensiones"; compromiso social y
ambiental; responsabilidad directa, liderazgo y constancia de
objetivos; gestión por procesos; desarrollo de capacidades de los
empleados públicos; participación de los empleados en la mejora de la
calidad de la gestión; proceso continuo de aprendizaje e innovación; y
relaciones de colaboración y cooperación.
Luego define las acciones e instrumentos, a saber: dirección
estratégica; prospectiva y análisis de la gestión pública; participación
ciudadana; modelos de excelencia; premios a la calidad; gestión por
procesos; cartas compromisos; mecanismos de difusión de
información relevante para el ciudadano; mejora de la normatividad;
gobierno electrónico; y medición y evaluación, entre otros.
Por último, creemos necesario introducir en las estructuras estatales
nuevas técnicas de dirección y coordinación, moldes propios del
Derecho Privado, y sistemas de negociación entre el Estado y las
personas. Por ejemplo, más allá de los entes autónomos y las formas
instrumentales comerciales, el Estado debe avanzar —según nuestro
criterio— en la creación y reforzamiento de los órganos colegiados
porque son herramientas útiles y necesarias con el propósito de crear
consensos y acuerdos.

XXVI. LOS LINEAMIENTOS BÁSICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

EN EL ÁMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

En este punto analizaremos brevemente la organización

administrativa de la Ciudad.
De conformidad con la Constitución local, la administración
centralizada de la Ciudad comprende los siguientes órganos: el Poder
Ejecutivo, ejercido por un/a Jefe/a de Gobierno o Gobernador/a; y el
gabinete del gobernador/a compuesto por los ministerios que se
establezcan por ley especial. Los ministros son nombrados y
removidos por el Ejecutivo(244). Por su parte, la Ley de Ministerios 4013
establece que el despacho de los negocios del Gobierno de la Ciudad
es ejercido por el Ministro Coordinador y once ministerios (245). A su
vez, las tareas de apoyo necesarias para la actividad del Jefe de
Gobierno son desempeñadas por la Secretaría General, la Secretaría
Legal y Técnica, la Secretaría de Comunicación Social, la Secretaría
de Medios y la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana.
Finalmente, el Legislador estableció, por un lado, las competencias
comunes de los ministerios (art. 8º) y las secretarías (art. 12) y, por el
otro, las funciones específicas (arts. 16 y siguientes).
En el plano de los entes descentralizados, cabe señalar que la
Legislatura de la Ciudad es el poder competente para crear, a
propuesta del Poder Ejecutivo, los entes descentralizados y
reparticiones autárquicas(246). El propio texto constitucional creó ciertos
entes descentralizados. Por ejemplo, el Banco de la Ciudad de
Buenos Aires que es el banco oficial de la Ciudad y agente financiero
e instrumento de política crediticia al que se le reconoce autonomía en
su gestión. Otros fueron creados por ley. Por caso, la Corporación
Buenos Aires Sur que es una sociedad del Estado cuyo objetivo es
promover el desarrollo económico y territorial, así como las
inversiones públicas y privadas en el área sur de la Ciudad de Buenos
Aires(247); y Autopistas Urbanas S.A., sociedad anónima cuyo
accionista es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (95 %) y
Subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires S.E. (5 %) (248). Esta
sociedad está regida por la ley 19.550 de sociedades comerciales y su
objeto es explotar, mantener y administrar las autopistas.
 Hemos dicho antes que la descentralización estatal puede ser
institucional (entes autárquicos, no autárquicos y autónomos) o
territorial. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, la
descentralización territorial comprende el régimen de las Comunas.
Veamos brevemente en qué consiste. La Constitución local establece
un modelo comunal a fin de instituir mayor participación ciudadana
mediante la descentralización territorial de diversas competencias
estatales en materia de gestión política y administrativa. La
Constitución señala cuáles son las competencias exclusivas de las
comunas, sus órganos de gobierno y la forma de elección de sus
integrantes. A su vez "una ley sancionada con mayoría de dos tercios
del total de la Legislatura establece su organización y competencia,
preservando la unidad política y presupuestaria y el interés general de
la Ciudad y su gobierno" (art. 127)(249).
Consecuentemente, el Legislador sancionó la Ley de Comunas que
reconoce competencias propias de gestión de gobierno en unidades
político-administrativas separadas de la Administración central (es
decir, las Comunas) con facultades de planificación, ejecución y
control en forma exclusiva o concurrente con el gobierno local. En
efecto, la ley 1777 establece las reglas de organización, competencia
y funcionamiento de las Comunas de conformidad con los arts. 127,
siguientes y concordantes de la Constitución de la Ciudad.
En términos sustanciales, la ley dice cuáles son los principios
generales de la gestión pública descentralizada, las competencias y
presupuesto de las Comunas, y el establecimiento de sus órganos (la
Junta Comunal: responsable del gobierno de las Comunas; el Consejo
Consultivo Comunal: organismo consultivo y honorario de participación
popular; y el Consejo de Coordinación Intercomunal: órgano de
discusión y consenso de las políticas entre las comunas y el Poder
Ejecutivo).
Por otro lado, la ley 1777 dispone que el control interno y externo de
los actos de la Junta Comunal (órgano de gobierno) corresponde a la
Sindicatura General y a la Auditoría General de la Ciudad,
respectivamente y según las normas vigentes. A su vez, el Legislador
creó una Unidad de Auditoría Interna para el control de gestión de los
entes (art. 42). Asimismo, las Comunas "propician convenios para que
en ellas funcionen oficinas desconcentradas del Ente Único Regulador
de los Servicios Públicos, la Defensoría del Pueblo y otros organismos
de control" (art. 43).
Por último y en particular, el contorno de las Comunas comprende:
a) la descentralización de los servicios actualmente
desconcentrados en los Centros de Gestión y Participación,
 b) la transferencia gradual de competencias centralizadas en las
unidades descentralizadas y, por último,
c) las elecciones de sus representantes. En tal sentido, la
Legislatura debe fijar la fecha en que se realizarán las elecciones a
convocarse por el Jefe de Gobierno(250).
Es importante destacar que estos entes territorialmente
descentralizados representan el nuevo modelo local de gestión y
participación sobre planificación y ejecución de políticas públicas con
el objeto de profundizar los consensos a través de la creación de
espacios de interacción entre vecinos y gobierno.
Finalmente, un instrumento novedoso que debe incorporarse y
desarrollarse en nuestro derecho positivo es el de los entes de las
áreas metropolitanas complejas, tal como ocurre en el conurbano
bonaerense. No se trata simplemente de acuerdos
interjurisdiccionales, sino de la creación de estructuras más complejas
y eficientes en función de los problemas puntuales, cuyo objeto
básicamente debe ser la construcción de obras y la prestación de
servicios.

CAPÍTULO IX - EL RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO

I. INTRODUCCIÓN
Hemos dicho, ya en los primeros capítulos de este Tratado, que el
poder de regulación estatal corresponde al Congreso y que, a su vez,
el Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en el campo
regulador. Consecuentemente, entre nosotros, es el Legislador quien
debe regular el empleo público (es decir, las situaciones jurídicas entre
el Estado y sus agentes), en sus aspectos sustanciales (esencialidad),
sin perjuicio de que el Ejecutivo regule los detalles por medio de
decretos reglamentarios (complemento).
Por otro lado, también dijimos en el capítulo anterior que el Estado,
centralizado y descentralizado, está internamente estructurado por
órganos y que éstos están integrados por personas físicas que se
incorporan y ocupan esos lugares. Las relaciones entre estas
personas físicas (agentes) y el Estado están reguladas por el régimen
de empleo público con matices y modalidades, según el caso, tal
como analizaremos más adelante.
En este marco es posible y conveniente distinguir dos planos, a
saber:
a) las relaciones entre el Estado y los terceros. En este contexto, el
Estado y el agente constituyen un mismo sujeto frente a terceros
(teoría del órgano), y
b) las relaciones entre el Estado y el agente. En este escenario, el
agente es un tercero respecto del Estado. En este cuadro está inserto
el estudio de las relaciones entre ambos y el marco jurídico aplicable.
Si bien la relación de empleo público reviste diferentes formas, el
aspecto sustancial en cualquier caso es el objeto o contenido de las
tareas que realiza el agente, esto es, las actividades o funciones.
Cabe aclarar que la Corte ha dicho que dentro del concepto de empleo
público están comprendidos tanto los supuestos de incorporación
permanente a los cuadros de la Administración como el personal
contratado y temporal(1). A su vez, el agente recibe básicamente como
contraprestación una remuneración dineraria y periódica.
Los agentes públicos son, entonces, las personas físicas de que se
vale el Estado para el cumplimiento de sus fines y, consecuentemente,
sus conductas, en el marco del ejercicio de sus funciones, constituyen
actuaciones del propio Estado(2).
En el capítulo anterior, estudiamos las estructuras estatales (el
marco de organización) y, en el presente, analizaremos el régimen del
personal del Estado; en especial, el vínculo entre los agentes públicos
y el Estado en términos jurídicos.
Creemos que este aspecto es básico porque el Estado sólo puede
hacer y actuar por medio de sus agentes. Por eso, es necesario y
razonable dedicar mayor esfuerzo en el conocimiento y análisis crítico
de este asunto, es decir el régimen del personal, quizás demasiado
descuidado por el Derecho Administrativo. Es ciertamente paradójico
porque, por un lado, incorporamos más y más principios y avances
tecnológicos pero, por el otro, no estudiamos los aspectos propios del
personal de la Administración (por caso, el régimen de las carreras
administrativas y las técnicas de perfeccionamiento del personal).
Antes de avanzar conviene, quizás, recordar que históricamente se
desarrollaron dos modelos. Por un lado, el régimen de ingreso por
concurso, estructuras con carreras y categorías rígidas por
especialidad, ascenso escalonado e inamovilidad de los agentes. Por
el otro, el modelo con escalafón único, movilidad entre cargos y
funciones, e ingreso en cualquier escalón. En la práctica estos dos
modelos se cruzan con más o menos matices.

II. CUESTIONES PREVIAS EN EL ÁMBITO DEL EMPLEO PÚBLICO

II.1. Consideraciones previas

Los rasgos más relevantes del modelo jurídico de empleo público
entre nosotros son los siguientes:
(a) La diversidad de regímenes y la dificultad de su ordenación y
sistematización. Esta multiplicidad responde a criterios disímiles (por
ejemplo, las funciones y su especialidad —así el personal docente y
de las fuerzas de armadas y de seguridad—, el carácter autárquico del
ente —AFIP y entes reguladores— o los otros poderes del Estado —el
personal judicial y el del Congreso—).
(b) El proceso de negociación colectiva entre partes como factor
central de regulación.
(c) El ingreso discrecional.
(d) La aplicación del Derecho Privado. Por ejemplo, el personal
alcanzado por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y las personas
contratadas por tiempo indeterminado y prórrogas sucesivas, además
de las pasantías. Más adelante explicaremos estos modelos con
mayores detalles.

II.2. El carácter reglamentario o contractual del vínculo

Durante mucho tiempo los operadores jurídicos discutieron si el
vínculo entre el Estado y sus agentes es contractual o reglamentario,
ensayándose diversas teorías al respecto; por caso, el contrato, el
acto bilateral, o simplemente el acto administrativo.
En otros términos, ¿la relación de empleo público reviste naturaleza
contractual o es de carácter estatutario? Quienes postulan
el contenido contractual del nexo parten del hecho de que el ingreso
nace de un acuerdo de voluntades entre el particular y el Estado, que
es instrumentado mediante el convenio que tiene por objeto realizar,
por parte del agente, funciones estatales esenciales(3).
Otros dicen que el vínculo nace del acto unilateral estatal y, por eso,
el cuadro es legal y no convencional. De modo que el contrato
(negociación y acuerdo) es reemplazado por el reglamento y sus
reglas. En este marco, el consentimiento del agente es interpretado
sólo como elemento o condición de perfeccionamiento del acto estatal
cuyo objeto es el nombramiento del agente, pero su voluntad no es
parte del contenido esencial(4).
El tercer criterio (mixto) distingue entre la formación del vínculo (acto
bilateral) y el desarrollo de las relaciones de empleo; este último, de
orden reglamentario (acto unilateral) y, por tanto, en sus aspectos más
relevantes es susceptible de ser modificado unilateralmente por el
Estado.
¿Cuál es nuestro criterio? Creemos que la relación es claramente
contractual porque es esencial y necesario el consentimiento del
agente con el propósito de perfeccionar el vínculo. Así, el ingreso en el
cargo exige de modo inexcusable voluntad y acuerdo entre partes.
Esto es, justamente, el núcleo de cualquier contrato.
En este sentido, la Corte ha sostenido que "las relaciones de
derecho entre el Estado y el empleado público, no nacen de un
contrato de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de
mando, en virtud del cual se inviste al agente que acepte su
designación, de la función pública, reglamentada por leyes, decretos y
resoluciones del Superior... En tal sentido puede afirmarse que la
relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual,
pero no configura un contrato de derecho privado"(5).
Por su parte, el decreto 1023/2001 establece el carácter contractual
de las relaciones de empleo público(6). En igual sentido, y en un
pronunciamiento de la Corte más reciente que el citado anteriormente,
el Tribunal reafirmó el carácter contractual del nexo(7).
 III. LOS REGÍMENES DE EMPLEO PÚBLICO

III.1. El régimen marco de empleo público

El régimen básico es la Ley Marco de Regulación del Empleo
Público que establece el ingreso y egreso; los derechos, garantías,
deberes y prohibiciones de los agentes públicos; y el marco
sancionador (ley 25.164; ADM-2341). La Ley Marco de Empleo
Público fue reglamentada luego por el decreto 1421/02 del Poder
Ejecutivo.
Repasemos las cuestiones más relevantes, a saber: (a) el ámbito de
aplicación; (b) los requisitos de ingreso; (c) las situaciones de revista;
(d) los derechos; (e) los deberes y prohibiciones; (f) el régimen
disciplinario; (g) las garantías; y, finalmente, (h) el egreso(8).
(A) ¿Cuál es el ámbito personal de aplicación de la ley? Ésta
comprende al personal que presta servicios en el Poder Ejecutivo, es
decir, la Administración central y descentralizada. ¿Quiénes están
expresamente excluidos? El Jefe de Gabinete, ministros, secretarios,
subsecretarios, autoridades máximas de los entes descentralizados,
personal militar y de las fuerzas policiales y de seguridad, personal
diplomático, personal comprendido en convenios colectivos del sector
privado y el clero.
A su vez, la ley establece que el personal del Poder Legislativo y
Judicial está excluido de su ámbito de aplicación ya que es regulado
por sus respectivos ordenamientos especiales(9).
¿Cuáles son los otros sectores excluidos, en principio, de la ley? Por
ejemplo, el personal de los entes reguladores que se rige por la Ley de
Contrato de Trabajo en cuyo caso no cabe aplicarle, según la ley
específica del sector, el marco jurídico básico(10). En igual sentido, los
agentes que trabajan en las empresas y sociedades del Estado. Por
su parte, la ley 25.164 (ADM-2341) dispone en términos coincidentes
que "al personal que preste servicios en organismos pertenecientes a
la Administración Pública Nacional y esté regido por los preceptos de
la ley de Contrato de Trabajo..., se les aplicarán las previsiones
contenidas en ese régimen normativo".
Otro caso emblemático es el del personal estatal que está regido por
los convenios colectivos del sector privado aprobados en el marco de
la ley 14.250 (P-0393) y que, consecuentemente, están exceptuados
de la aplicación de la ley de regulación del empleo público (ley
25.164)(11).
Sin embargo, la ley 25.164 (ADM-2341) dispone que el personal
alcanzado por la ley 20.744 (LCT) o los convenios colectivos del
sector privado (ley 14.250), "podrá insertarse en el régimen de
empleo público, a través de la firma de convenios colectivos de
trabajo".
A su vez, el Estado sancionó la ley 24.185 (ADM-1853) sobre el
régimen de convenciones colectivas de trabajo en el sector público
nacional. En ningún caso, los convenios pueden desplazar los
derechos y garantías que establece la ley marco(12). La propia ley dice
que sus disposiciones deben adecuarse, según los sectores
especiales del Estado y por medio de la negociación colectiva sectorial
que prevé la ley 24.185 sobre convenios colectivos en el sector
público(13).
En el año 1999 se firmó el primer convenio colectivo de trabajo entre
el Estado y el sindicato UPCN(14). Posteriormente, en el año 2004, otro
de los sindicatos mayoritarios dentro del sector público adhirió a dicho
convenio(15). En el año 2006, se celebró el convenio colectivo (Acta
Acuerdo del 29 de diciembre de 2005) aprobado por el decreto
214/06 que reemplazó al anterior y, finalmente, el Poder Ejecutivo
dictó el decreto 2098/08 que homologó el Convenio Colectivo de
Trabajo Sectorial del Personal del Sistema Nacional de Empleo
Público (SINEP) y el decreto 1714/2010 sobre el Convenio Colectivo
de Trabajo Sectorial (SIGEN), entre muchos otros convenios
sectoriales, además de los convenios salariales.
Por último, cabe resaltar que la aplicación de estos regímenes no
siempre es lineal sino que muchas veces se entremezclan unos con
otros, creando un modelo jurídico relativamente complejo. Además,
junto con estos marcos jurídicos, coexisten innumerables escalafones
especiales y multiplicidad de cuadros salariales(16).
(B) ¿Cuáles son los requisitos de ingreso? Los requisitos para
ingresar en la función pública son los siguientes: 1- ser argentino(17) y,
asimismo, 2- reunir condiciones de conducta, idoneidad y aptitud
psicofísica(18). En particular, las condiciones de conducta e idoneidad
"se acreditará mediante los regímenes de selección que se
establezcan, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la
función pública. El convenio colectivo de trabajo deberá prever los
mecanismos de participación y de control de las asociaciones
sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación
a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades"(19).
 (C) ¿Cuáles son las situaciones de revista del personal? Este
puede desempeñarse en planta permanente (estabilidad), contratados
o personal de gabinete. Luego volveremos sobre este asunto con
mayor detalle.
(D) La ley también establece los derechos de los agentes, entre
ellos, estabilidad, retribución justa, igualdad de oportunidades en el
desarrollo de su carrera, capacitación permanente, libre afiliación
sindical, licencias, renuncia, y participación en los procedimientos de
calificaciones y disciplinarios.
En particular, entre los derechos de los agentes, cabe destacar el de
la estabilidad, pero conviene hacer ciertas precisiones. En primer
lugar, la estabilidad comprende al empleo en sí mismo (cargo), el nivel
y el grado del agente; pero no las funciones (por ejemplo, las tareas
de conducción).
Así, el personal sólo accede a la titularidad de un puesto con función
ejecutiva mediante el Sistema de Selección Abierto, de conformidad
con el convenio aprobado por el decreto 2098/2008. En este supuesto,
goza del derecho a la estabilidad a tales funciones por el término de
cinco años. A su vez, el marco jurídico dice que por función ejecutiva
debe entenderse "el ejercicio de un puesto de trabajo que comporte la
titularidad de una Unidad Organizativa de nivel superior a
Departamento, aprobada en la respectiva estructura organizativa e
incorporado al Nomenclador respectivo".
Asimismo, el personal accede a la titularidad de un puesto
con función de jefatura mediante el Sistema de Selección General, en
cuyo caso goza del derecho a la estabilidad por tres años. Por función
de jefatura debe entenderse el ejercicio de los puestos de trabajo que
comporten la titularidad de Unidades Organizativas de igual o inferior
nivel al Departamento formalmente establecidas en la estructura
organizativa respectiva o que impliquen funciones de Coordinación o
Supervisión.
En segundo lugar, el agente adquiere estabilidad en el cargo
cuando: (1) transcurre el período de doce meses desde su
incorporación, (2) aprueba las evaluaciones periódicas, (3) obtiene el
certificado de aptitud psicofísica, y (4) es ratificado por acto expreso
dictado por autoridad competente(20). Agreguemos que el agente
puede ser despedido durante el período en el que no goza de
estabilidad (es decir, en los doce meses que transcurren desde el acto
de su designación hasta su ratificación). Es más, cabe preguntarse a
su vez si el Estado, transcurridos los doce meses, puede decidir
discrecionalmente si incorpora o prescinde del agente.
 La Corte convalidó el criterio legal en el antecedente "Sones, Raúl
Eduardo c. Administración Nacional de Aduanas" porque según su
parecer ese régimen "no excede del ámbito propio de la
reglamentación del derecho constitucional invocado, ni ha producido
desmedro de la garantía fundamental en juego, por hallarse el acto
dentro de las atribuciones que competen a la autoridad administrativa,
máxime cuando el recurrente no ha intentado demostrar que tuviere
ese derecho en los términos de la ley 22.140..."(21). Es decir, el
Tribunal consideró que el derecho a la estabilidad en el marco del
empleo público no es absoluto, sino que debe ejercerse de
conformidad con las leyes.
Luego, el Tribunal se expidió en el precedente "Schnaiderman"
sobre la decisión de incorporar o prescindir del agente. Allí, sostuvo
que "si se descarta que lo que motivó el dictado del acto fue la
ausencia de idoneidad para desempeñar el cargo o la eventual
reestructuración organizativa de la dependencia o cualquier otro
motivo, aquél aparece desprovisto de un elemento esencial para su
validez, cual es su causa". Así, "la resolución impugnada omite invocar
fundamento alguno... el acto atacado carece de otro de sus requisitos
esenciales, en este caso, el de motivación. En efecto, si se toma en
cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la
estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad
durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la
decisión discrecional de la Administración". Por tanto, "no puede
sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades
discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la
designación de un agente durante el período de prueba..., lo eximan
de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley
19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe
acompañar a toda decisión de las autoridades públicas". Asimismo,
adujo que "no es posible revocar el nombramiento de un agente,
menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las
razones que lo justifican, omisión que tornaría ilegítimo el acto, sin que
quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades
discrecionales, las que —por el contrario— imponen una observancia
más estricta de la debida motivación" (22).
A su vez, en el caso "Micheli", la Corte insistió en que "si bien la
cancelación de una designación en planta permanente dentro del
período de prueba constituye una facultad discrecional, ello no exime
a la Administración de respetar los recaudos que el decreto-ley
19.549/1972 exige para la validez de los actos administrativos, ni
tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o
discriminatoria"(23).
 Otro derecho controvertido es el de las retribuciones de los agentes
y, en particular, su recorte o rebaja por el Estado empleador. Así, la
Corte convalidó la disminución del trece por ciento de los salarios de
los agentes públicos ("Guida"), pero rechazó la potestad del Poder
Ejecutivo de recortar sin límites las remuneraciones de aquéllos
("Tobar"). Estos fallos fueron analizados en detalle en el Tomo I,
Capítulo V del presente Tratado.
(E) Por su parte, los deberes de los agentes son, entre otros, prestar
el servicio personalmente, respetar las normas, obedecer las órdenes
del superior, observar el deber de fidelidad, excusarse en casos de
parcialidad y cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias (24).
A su vez, entre las prohibiciones, cabe mencionar: patrocinar
trámites o gestiones referentes a asuntos de terceros que se vinculen
con sus funciones; recibir directa o indirectamente beneficios
originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre el
Estado; valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas
inherente a sus funciones para fines ajenos a dicha función o para
realizar proselitismo o acción política; aceptar dádivas, obsequios u
otros beneficios con motivo u ocasión de sus funciones; y hacer uso
indebido o con fines particulares del patrimonio estatal, entre otras.
(F) El marco legal disciplinario de los agentes públicos establece los
principios, los hechos reprochables y las sanciones aplicables.
Veamos. Dice la ley sobre los principios que: 1- el procedimiento
administrativo debe garantizar el derecho de defensa, 2- el agente no
puede ser sancionado, más de una vez, por el mismo hecho, 3- la
sanción debe graduarse según la gravedad del hecho y los
antecedentes del agente, 4- la sustanciación de los sumarios es
independiente del proceso penal, sin perjuicio de que si en el marco
de la sentencia penal surge la configuración de una causal más grave,
el Estado puede sustituir la sanción administrativa por otra más
gravosa, 5- la imposición de las sanciones menores tales como
apercibimiento o suspensión de hasta cinco días y las sanciones por
hechos materiales claros (por caso el incumplimiento del horario o las
inasistencias) no requieren instrucción de sumario, 6- los plazos de
prescripción son de seis meses a dos años, según el hecho de que se
trate, y deben computarse a partir del momento en que se produjo el
hecho y 7- el plazo de resolución del sumario debe fijarse por vía
reglamentaria, pero no puede exceder el término de seis meses
contados desde la comisión del hecho.
Por su parte, los hechos tipificados por la ley son, entre otros, 1- el
incumplimiento del horario, 2- las inasistencias injustificadas, 3- el
incumplimiento de los deberes, 4- el concurso civil o quiebra no
causal, 5- la comisión de delito doloso, 6- las calificaciones deficientes
durante tres años consecutivos o cuatro alternados, en los últimos diez
años de servicios, 7- la falta grave que perjudique materialmente a la
Administración, 8- la pérdida de ciudadanía, 9- la violación de las
prohibiciones que establece la ley, y 10- la imposición, como pena
principal o accesoria, de inhabilitación absoluta o especial para el
ejercicio de las funciones públicas.
A su vez, el Legislador dice que las sanciones a aplicar son el
apercibimiento, la suspensión de hasta treinta días en un año, la
cesantía y la exoneración.
(G) Las garantías que prevé la ley son básicamente el ejercicio del
derecho de defensa en el procedimiento sumarial y el recurso judicial.
En particular, "contra los actos administrativos que dispongan la
aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad
prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por
impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta
acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo..." en el
término de noventa días desde la notificación de la sanción(25).
(H) Por último, respecto del egreso, la ley marco establece: a)
cancelación de la designación del personal sin estabilidad; b)
renuncia; c) conclusión o rescisión del contrato; d) vencimiento del
plazo en caso de reestructuración o disolución de organismos, en los
términos del art. 11; e) razones de salud que imposibiliten el
cumplimiento de tareas laborales; f) cesantía o exoneración; g) baja
por jubilación o retiro; y h) fallecimiento.

III.2. Los convenios colectivos de trabajo

En principio, creemos importante recordar el concepto de
negociación colectiva que nace en el mundo del Derecho Laboral. La
negociación es el procedimiento de celebración de acuerdos entre, por
un lado, las asociaciones profesionales de empleadores, empleadores
o empleador y, por el otro, las asociaciones sindicales de trabajadores
con personería gremial.
Por su parte, el convenio es fuente del derecho en términos
formales y autónomos. Es decir, "la convención colectiva de trabajo se
presenta como una fuente de obligaciones para los firmantes... y para
los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de
aplicación, que se ubica en un rango jerárquico inmediatamente
inferior a la ley y tiene el carácter de generalidad que posee esta
última"(26).
En este punto, cabe señalar respecto de la representación sindical
de los agentes estatales que, en el precedente "ATE", la Corte sostuvo
que "los textos legales recordados precedentemente, tributaron al
desarrollo progresivo de un designio que ya revistaba en el acto de
creación de la OIT... el reconocimiento del principio de libertad
sindical". En particular, el art. 14 bis "manda que el régimen jurídico
que se establezca en la materia, antes que impedir o entorpecer, debe
dejar en libertad las mentadas actividades y fuerzas asociativas, en
aras de que puedan desarrollarse en plenitud, vale decir, sin mengua
de la participación, y del eventual pluralismo de sindicatos, que el
propio universo laboral quiera darse".
En otro de sus párrafos, el Tribunal planteó la cuestión medular a
resolver, esto es, la validez de "las legislaciones que preocupadas por
encontrar un justo equilibrio entre la imposición de la unidad sindical y
la fragmentación de las organizaciones, consagran la noción de
sindicatos más representativos y suelen conceder a éstos derechos y
ventajas de alcance diverso". Y, agregó, "la distinción no debería
privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas
como las más representativas, de los medios esenciales para
defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho
de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de
acción".
En conclusión, la Corte señaló que "hay una diferencia fundamental
entre el monopolio sindical instituido o mantenido por la ley directa o
indirectamente, y el que voluntaria y libremente quieran establecer los
trabajadores. El primero, cuando trasciende los límites señalados en
este considerando, está en contradicción con las normas expresas del
Convenio 87, el cual, aun cuando manifiestamente no apunta a
imponer el pluralismo sindical, sí exige que éste [sea] posible en todos
los casos". Así, "el art. 41, inc. a) de la ley 23.551 viola el derecho a la
libertad de asociación sindical... en la medida en que exige que los
delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas y
organismos similares previstos en su art. 40, deban estar afiliados a la
respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos
en comicios convocados por ésta"(27).
Tal como adelantamos, en el sector público, el Estado celebró varios
convenios con sus agentes durante las últimas décadas. En este
sentido, F. GARCÍA PULLÉS sostiene que "en diversas esferas del
sector público nacional se concertaron convenios colectivos de
trabajo, pasando una numerosa cantidad de funcionarios públicos a
regirse por el derecho laboral privado"(28).
En el año 1992, el Congreso sancionó la ley 24.185 (ADM-1835)
sobre el régimen de convenios colectivos en el sector público
reconociéndose ampliamente los derechos colectivos de los agentes.
Luego, el Poder Ejecutivo dictó el decreto reglamentario (decreto
447/1993). Por su parte, el texto ordenado de la ley 14.250 (P-0393)
sobre las convenciones colectivas de trabajo en el sector privado
establece expresamente, en sentido concordante con las otras normas
antes citadas, que "sólo están excluidos de esta ley los trabajadores
comprendidos en las leyes 23.929 y 24.185 en tanto dichas normas
regulan sus propios regímenes convencionales".
En síntesis, en el marco actual, existen tres regímenes sobre
convenciones colectivas: el de los agentes públicos (ley 24.185; ADM-
1835), de los docentes (ley 23.929) y de los trabajadores privados (ley
14.250; P-0393).
Volvamos entonces sobre el régimen de los convenios colectivos en
el sector público. En este campo, el Legislador excluyó a los
siguientes agentes: el Presidente y Vicepresidente; el Procurador
General de la Nación; el Fiscal General de Investigaciones
Administrativas y los fiscales adjuntos; los ministros, secretarios y
subsecretarios del Poder Ejecutivo; el Procurador del Tesoro; los
funcionarios superiores y asesores de gabinete; las personas que, por
disposición legal o reglamentaria, ejerzan funciones asimilables o de
jerarquía equivalente a los cargos antes mencionados; el personal
militar y de seguridad de las fuerzas armadas, gendarmería, prefectura
naval, policía federal, servicio penitenciario federal y otros organismos
similares; el personal diplomático comprendido en la Ley de Servicio
Exterior y que reviste en jerarquías superiores con acuerdo del
Senado; el clero oficial; las autoridades y funcionarios directivos o
superiores de los entes estatales u organismos descentralizados
nacionales; el personal que requiera un régimen particular por las
especiales características de sus actividades; y los sectores de la
Administración Pública nacional que a la fecha de la sanción de esta
ley ya se encuentren incorporados en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo.
Por otro lado, los empleados públicos son representados en el
marco de las negociaciones colectivas por las asociaciones sindicales,
uniones o federaciones, con personería gremial y con ámbito de
actuación nacional. Por su parte, el Estado es representado por el
Ministro de Economía y el Secretario de la Función Pública, o sus
respectivos representantes con jerarquía no inferior a subsecretario.
Cabe aclarar que las negociaciones pueden ser de carácter general o
sectorial.
¿Cómo se inicia el proceso de negociación? Éste comienza por
pedido de las partes, debiendo indicar las razones y las materias
objeto de debate. La solicitud de negociación debe ser notificada al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que debe constituir la
Comisión que lleve adelante el diálogo entre las partes. Si hubiese
acuerdo, las partes deben firmar el convenio colectivo.
El convenio debe contener, básicamente, el lugar y fecha de su
celebración, las partes contratantes, el ámbito personal y territorial de
aplicación, y el término de vigencia(29). El Legislador estableció que
ciertos asuntos están excluidos de las negociaciones y acuerdos
colectivos; así, "la estructura orgánica de la Administración Pública
nacional; las facultades de dirección del Estado; el principio de
idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera
administrativa". Por su parte, las discusiones salariales y las
condiciones económicas de la relación laboral deben sujetarse a las
condiciones presupuestarias.
Si no hubiese acuerdo, entonces, las partes deben ponerlo en
conocimiento del Ministerio de Trabajo con el objeto de iniciar el
trámite de conciliación.
Por último y una vez suscripto el acuerdo, éste debe ser remitido al
Poder Ejecutivo para su instrumentación mediante el acto
administrativo correspondiente, dentro del plazo de treinta días.
Luego, el convenio debe ser enviado al Ministerio de Trabajo para su
registro y publicación en el Boletín Oficial. El acuerdo rige desde el día
siguiente al de su publicación y se aplicará respecto de todos los
empleados, organismos y entes comprendidos.
El primer convenio colectivo celebrado en el marco de la ley de
negociaciones colectivas estatales fue homologado por medio
del decreto 66/1999. El "Convenio Colectivo de Trabajo General para
la Administración Pública Nacional" es de aplicación para todos los
empleados del Poder Ejecutivo y fue celebrado entre los sectores
gremiales y el Estado empleador.
Posteriormente, en el año 2006, se dictó el decreto 214/2006 que
homologó el convenio colectivo de trabajo para la Administración
Pública nacional celebrado en el año 2005 por el Estado empleador y
los sectores gremiales que reemplazó al convenio anterior (decreto
66/1999)(30). El acuerdo es de "aplicación para todos los trabajadores
bajo relación de dependencia laboral con las jurisdicciones y entidades
descentralizadas detalladas en el anexo I". A su vez, el convenio
dispone que "el personal no incluido en el citado anexo I, dependiente
de otras jurisdicciones y entidades creadas o a crearse, podrá ser
incorporado al ámbito del presente convenio por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa consulta a la comisión negociadora del convenio
colectivo general".
Finalmente, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 2098/2008 que
homologó el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del Personal del
Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), entre muchos otros,
concertado entre el Estado empleador y los sectores gremiales. Este
convenio está vigente desde el 1 de diciembre del año 2008 y tuvo por
objeto revisar, adecuar y modificar el Sistema Nacional de Profesión
Administrativa (SINAPA). El Convenio fue modificado por acta acuerdo
homologada por el decreto 1914/2010 (mecanismo de promoción por
tramo) y acta acuerdo homologada por el decreto 274/2013 (sobre
proceso de selección de personal), entre otros.
A su vez, el Poder Ejecutivo homologó acuerdos sectoriales. Así,
por ejemplo, el Convenio del personal correspondiente al Sistema
Nacional de Empleo Público —SINEP— (decreto 665/2009); el
Convenio para la Administración Pública nacional (decreto 757/2009);
el Convenio para el personal del Instituto Nacional de Tecnología
Agropecuaria (decreto 758/2009); el Convenio para el personal del
SENASA (decreto 759/2009); el Convenio para el personal del INTI
(decreto 760/2009); el Convenio para el personal de la Sindicatura
General de la Nación (decreto 762/2009); el Convenio para el Cuerpo
de Administradores Gubernamentales (decreto 764/2009); el Acta
Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de
Trabajo General para la Administración Pública Nacional (decreto
811/2014), entre otros.
Otro ejemplo. El decreto 110/2014 sobre homologación del acta
acuerdo en razón del cual el personal de la Comisión Nacional de
Valores (CNV) ya no está comprendido en la LCT sino en el SINEP;
el decreto 1032/2009 que homologó el CCT del personal del Instituto
de Cine y Artes Audiovisuales y el decreto 1714/2010 sobre
homologación del CCT de la Sindicatura General de la Nación, entre
otros.
Por caso, entre los convenios colectivos celebrados por trabajadores
del Estado en el marco del derecho privado (ley 14.250; P-0393) cabe
mencionar, entre otros, el del personal del ANSES (2007).
III.3. La Ley de Contrato de Trabajo (LCT)
Como ya hemos visto y dicho, un sector importante del personal del
Estado se rige por la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744; P-1018).
Veamos las distintas piezas jurídicas.
Por un lado, el art. 2º, LCT, dice que "las disposiciones de esta ley
no serán aplicables: a) a los dependientes de la Administración
Pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso
se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo...". Es decir, en principio, no debe aplicarse la
LCT a los agentes públicos, sin perjuicio de las excepciones, sea por
mandato legal o por vía de los convenios colectivos de trabajo.
Por ejemplo, en el caso de los entes reguladores de los servicios del
gas y la electricidad, según los marcos legales respectivos, su
personal debe regirse por el Derecho Laboral (LCT). Así, el art. 60 del
marco del gas y creación del ENARGAS dice que "las relaciones con
su personal se regirán por la Ley de Contrato de Trabajo no siéndoles
de aplicación el régimen jurídico básico de la función pública". Otro
tanto ocurre con el ENRE(31). En igual sentido, otros entes
descentralizados, entes reguladores de los servicios públicos y
sociedades de propiedad estatal, se rigen por la LCT(32).
Por el otro, la Ley marco de Empleo Público (otra de las piezas a
interpretar e integrar) establece, en términos coincidentes con el
material jurídico antes mencionado, que "el personal que preste
servicios en organismos pertenecientes a la Administración Pública
Nacional, y esté regido por los preceptos de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (texto ordenado 1976)... se les aplicarán las
previsiones contenidas en ese régimen normativo".
Este modelo nos permite concluir que es posible jurídicamente
construir el edificio del empleo público con grandes bloques del
derecho privado.
Sin perjuicio de ello, es también plausible que estos sectores se
reinserten en el régimen de Derecho Público sobre empleo público
(abandonando así el régimen de laLCT), por la celebración de
convenios colectivos de trabajo públicos (ley 24.185) o privados (ley
14.250). En tal sentido, el convenio colectivo general aprobado por
el decreto 214/2006 establece que "al personal regido por la Ley de
Contrato de Trabajo20.744... le será de aplicación las normas del
presente convenio con las salvedades que se formulen para cada
instituto en particular"(33).
 Por ejemplo, el personal del ANSeS se rige por la LCT (conforme
art. 6° del decreto 2741/1991) y luego se aprobó el Convenio Colectivo
de Trabajo en los términos de la ley 14.250 (P-0393).

III.4. El decreto 2345/2008

Otro elemento clave en el armado de este rompecabezas jurídico
sobre el empleo público es el régimen creado por el decreto
2345/2008(derogatorio del decreto 1184/2001) sobre contratos de
personal. Este último fue dictado por el Poder Ejecutivo por delegación
del Congreso mediante la ley 25.453 de déficit cero, del año 2001. A
su vez, el decreto 1184/2001 había sustituido al decreto 92/1995 sobre
el régimen de contrataciones de servicios personales(34).
Cabe recordar que el decreto 1184/2001 decía que el Jefe de
Gabinete de Ministros podía disponer "un régimen de contrataciones
de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos
y/o programas especiales en los términos que determine la
reglamentación. El régimen que se establezca será de aplicación en el
ámbito del sector público nacional, quedando excluido de la ley de
contrato de trabajo, sus normas modificatorias y complementarias". A
su vez, el decreto establecía que "las contrataciones referidas no
podrán realizarse con agentes pertenecientes a la planta permanente
y no permanente de la administración nacional o con otras personas
vinculadas laboral o contractualmente con la misma, excluidos los
docentes o investigadores de las Universidades Nacionales". Por
último, agregaba que "las contrataciones de servicios personales
establecidas en el presente artículo a celebrarse con entidades o
instituciones educativas se referirán a pasantías de estudiantes
universitarios de las carreras de grado y graduados con no más de un
año de antigüedad"(35).
Este decreto fue modificado por el decreto 2031/2006 que, en lo
pertinente, dispuso que las personas contratadas bajo el régimen del
decreto 1184/2001 con honorarios mensuales no superiores a cierto
monto, debían ser contratadas siempre que existiesen razones de
servicio que así lo justificasen y por medio de los regímenes de
empleo contemplados en el art. 9º del anexo de la ley 25.164 (ADM-
2341), su decreto reglamentario 1421/2002 y normas
complementarias, o en el título III capítulo II de la Ley de Contrato de
Trabajo. Luego, dicho límite fue elevado mediante el decreto
480/2008.
 Posteriormente, el decreto 2345/2008 derogó el marco anterior y
reguló los contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios
profesionales autónomos a título personal, excluyéndose las
actividades administrativas o servicios generales. Es más, entre los
fundamentos, se establece que "el nuevo régimen debe estar
circunscrito a la contratación de consultores de alto nivel de
profesionalismo para la provisión de servicios de naturaleza
extraordinaria, especializada o específica materializables en términos
prefijados" y, por tanto, el Estado debe fijar "una cantidad máxima de
tales contrataciones con relación a la planta permanente". Así, el
decreto dispone que "la cantidad de contratos de locación de
servicios... incluyendo las entidades bancarias oficiales, no podrá
superar el quince por ciento de la cantidad de cargos de planta
permanente que tuviera asignada dicha jurisdicción o entidad
contratante".
A su vez, los contratos de locación de obras intelectuales en el
marco del decreto 2345/2008 deben encuadrarse bajo los decretos
1023/2001 y 436/2000 (este último, sustituido por el decreto
893/2012). Finalmente, se facultó al Jefe de Gabinete, Ministros,
Secretarios de la Presidencia, Jefe de la Casa Militar y titulares de
entidades descentralizadas y Fondos Fiduciarios a "contratar o
solicitar la contratación de personas, según sea el caso, para la
prestación de servicios profesionales autónomos". El decreto
2345/2008 fue modificado, luego, por los decretos 1318/2011,
485/2013 y 1254/2014.

III.5. Los estatutos especiales

Además del marco general que describimos en los puntos
anteriores, existen regímenes especiales en ciertos sectores del
Estado. Estos marcos jurídicos específicos son conocidos
comúnmente como estatutos(36). Por ejemplo, los docentes tienen
estatuto propio aprobado por ley 14.473 (AED-0493) con sus
modificaciones, sin perjuicio de las normas sobre el régimen de
negociación colectiva en el sector público.
Así, los docentes no están alcanzados —en principio— por el marco
básico de empleo público, la ley de contrato de trabajo ni los
convenios colectivos del sector público (ley 24.185; O-1987), sino por
su propio estatuto.
III.6. La Carta Iberoamericana de la Función Pública
Por último, la Carta Iberoamericana del año 2003 define el concepto
de función pública en los siguientes términos: "el conjunto de arreglos
institucionales mediante los que se articulan y gestionan el empleo
público y las personas que integran éste". A su vez, "en el ámbito
público, las finalidades de un sistema de gestión del empleo y los
recursos humanos deben compatibilizar los objetivos de eficacia y
eficiencia con los requerimientos de igualdad, mérito e imparcialidad
que son propios de administraciones profesionales en contextos
democráticos". Y añade que "se entiende por administración
profesional una Administración Pública dirigida y controlada por la
política en aplicación del principio democrático, pero no
patrimonializada por ésta, lo que exige preservar una esfera de
independencia e imparcialidad en su funcionamiento, por razones de
interés público".
Luego describe los criterios orientadores, tales como, "la estabilidad
en el empleo público y su protección frente a la destitución arbitraria,
sin perjuicio de la duración, indefinida o temporal, de la duración que
se establezca"; "la flexibilidad en la organización y gestión del empleo
público, necesaria para adaptarse"; y "los principios éticos del servicio
público". Asimismo, aclara que "la función pública de un país puede
albergar relaciones de empleo basadas en un nombramiento o en un
contrato, reguladas por el derecho público o por el derecho privado, y
cuyas controversias se sustancian ante órganos judiciales especiales
o ante tribunales comunes".
¿Cuáles son los principios rectores? Igualdad de todos los
ciudadanos; mérito, desempeño y capacidad como criterios
orientadores del acceso, la carrera y las restantes políticas de
recursos humanos; eficacia, efectividad y eficiencia de la acción
pública; transparencia, objetividad e imparcialidad; y pleno
sometimiento a la ley y al derecho.
Finalmente, la Carta desarrolla otros capítulos, entre ellos:
Organización del trabajo ("la precisión en la definición de la tarea, de
tal manera que existan los requisitos de especialización del trabajo
que resulten necesarios en cada caso, y la estructura de
responsabilidades quede clara"; "la flexibilidad imprescindible para la
adaptación de la tarea ante circunstancias cambiantes"; "los perfiles
deben ser el producto de estudios técnicos realizados por personas
dotadas de la cualificación precisa y el conocimiento de las tareas").
Acceso al empleo ("publicidad... difusión efectiva de las
convocatorias en unas condiciones que permitan que sean conocidas
por la totalidad de candidatos potenciales"; "libre concurrencia";
"transparencia... en el funcionamiento de los órganos de reclutamiento
y selección"; "especialización"; "imparcialidad"; "elección del mejor
candidato").
Evaluación del rendimiento ("la evaluación del rendimiento de las
personas en el trabajo debe formar parte de las políticas de gestión de
recursos humanos incorporadas por todo sistema de servicio civil...
Cuando la evaluación se centre en resultados, deberá basarse en la
previa estandarización de éstos mediante el señalamiento de objetivos
congruentes con las finalidades del puesto ocupado, y la identificación
de indicadores precisos... se evitará en todo caso el uso de
instrumentos ambiguos").
Compensación ("el abanico salarial debe ser equilibrado: ni
demasiado comprimido, porque reducirá los incentivos de carrera y el
estímulo al rendimiento, ni demasiado amplio, lo que podría traslucir
un síntoma de captura del sistema por algunas élites, y reflejaría un
mayor o menor grado de inequidad salarial... el régimen de pensiones
de los empleados públicos deberá ser adecuado").
Desvinculación ("el mero cambio de gobierno o la concurrencia de
circunstancias o decisiones de exclusiva apreciación discrecional no
serán, por sí mismas, causas suficientes para justificar despidos o
rescisiones de empleo")(37).

IV. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN LA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO.

OTROS DERECHOS Y OBLIGACIONES
El Estado moderno desarrolló, tal como explicamos anteriormente,
el modelo de estructuras administrativas y empleo público de corte
burocrático (Administraciones públicas). Luego, ya creado y
consolidado este escenario, creyó oportuno darle al personal notas
estables y permanentes respecto de los poderes políticos.
Cierto es, y no es nuevo, que el gobierno que asume el poder
pretende nombrar sus propios agentes de entre sus cuadros políticos,
reemplazándolos sin solución de continuidad. Este cuadro es
claramente cambiante, inestable e, incluso, ineficiente en términos de
planificación y ejecución de políticas públicas.
Por un lado, el Presidente conduce el gobierno y, por el otro, el
aparato burocrático estatal es el que debe cumplir con el mandato de
aquél en términos de imparcialidad e idoneidad. Así, en este contexto,
el Estado debe preservar los cuadros de la Administración por su
propio interés, como instrumento eficiente de ejecución de sus
políticas, y más allá de los conflictos e intereses coyunturales.
¿Cómo es posible lograr este propósito? A través de la
consagración del derecho a la estabilidad de los agentes públicos; es
decir, en principio, éstos conservan sus empleos y el Estado no puede
prescindir de ellos y despedirlos. A su vez, los nombramientos deban
hacerse por medio de convocatorias transparentes, participativas y
con criterios reglados (idoneidad) y no de modo simplemente
discrecional.
De todos modos, es razonable que, junto con este modelo de
estabilidad, el Estado pueda designar ciertos agentes con libertad y
sin ataduras ni estabilidad.
La diferencia sustancial entre el Derecho Público y Privado, en el
ámbito del empleo, es que los trabajadores en el ámbito privado gozan
de estabilidad parcial o, comúnmente, llamada impropia. Es decir, el
empleador puede despedirlos con discrecionalidad, sin perjuicio de
que en tal caso deba resarcirlos mediante el pago de
indemnizaciones. Por el contrario, en el campo del empleo público, la
estabilidad es de alcance absoluto (propia), esto es, el Estado
empleador no puede despedir a sus agentes, salvo por causales
graves, tasadas e imputables a éstos y, además, por el procedimiento
especial que garantice, especialmente, el derecho de defensa.
La Constitución Nacional, en su reforma de 1957, incorporó el art.
14 bis que consagró, entre otros derechos, la estabilidad del empleado
público. En igual sentido, la ley marco de regulación del empleo
público nacional (ley 25.164; ADM-2341) dispone que "las personas
vinculadas laboralmente con la Administración Pública nacional...
tendrán los siguientes derechos... a) estabilidad...".
Sin embargo, este derecho constitucional fue limitado en nuestro
país básicamente a través de los regímenes de
prescindibilidad aprobados por el Congreso. En el caso de los
gobiernos militares, por razones de persecución política e ideológica; y
en el marco de los gobiernos democráticos, por la supresión de cargos
y funciones(38). Otro caso de excepción a la estabilidad son las leyes
de emergencia. Por ejemplo, la ley 23.697 de emergencia económica,
sancionada en el año 1989, estableció que el Poder Ejecutivo podía
disponer el cese del personal vinculado por medio del empleo público
sin concurso, gozase o no de estabilidad, y que ocupase las máximas
categorías del escalafón correspondiente.
¿Qué ocurrió, luego, en la realidad? Muchas veces, el Estado
suprimió el cargo y función con el propósito encubierto de despedir al
agente y, luego, recreó el cargo bajo otro nombre.
En particular, el régimen vigente (ley 25.164; ADM-2341) dice sobre
este aspecto, que el personal con estabilidad que resultase afectado
por medidas de reestructuración "que comporten la supresión de
organismos, dependencias o de las funciones asignadas a las
mismas, con la eliminación de los respectivos cargos, será reubicado".
Si no fuese posible, entonces, el agente pasa a estar en situación de
disponibilidad por un período no inferior a los seis meses ni mayor a
los doce, según su antigüedad. A su vez, en caso de vacantes en el
Estado central y organismos descentralizados, debe privilegiarse a
estos trabajadores. Concluido ese período sin que haya sido
reubicado por inexistencia de vacantes o por rechazo del propio
agente, entonces, el Estado dispone el cese de este, pagándole la
indemnización correspondiente. Es decir, "una indemnización igual a
un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres
meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y
habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho
que se estableciere en el Convenio Colectivo de Trabajo y las
indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía"(39).
Por último, el texto dice que "los organismos o dependencias
suprimidos y los cargos o funciones eliminados no podrán ser creados
nuevamente" por el plazo de dos años(40).
Cabe aclarar, con el propósito de conciliar y armonizar los principios
a aplicar (por un lado, la estabilidad y, por el otro, el perfeccionamiento
y movilidad de los agentes), que el Legislador distinguió varios
aspectos. El cuadro es el siguiente: el agente es estable en el cargo o
empleo, pero no así en el ejercicio de las funciones. Es decir, la
estabilidad comprende al cargo (situación en el escalafón) y los
derechos propios del agente, pero no el ejercicio de las funciones. De
modo que el Estado puede —en principio— cambiar las tareas
siempre que no vulnere los derechos del agente (por ejemplo,
prohibición del Estado empleador de asignarle al agente trabajos
impropios de su especialidad o que disminuya sus haberes).
Sin embargo, en el caso puntual de las funciones más relevantes de
conducción, el modelo prevé estabilidad por tiempo determinado. En
particular, y según el régimen del SINAPA, los agentes accedían por
concurso y por el término de cinco años al ejercicio de funciones
ejecutivas. Por ejemplo, la ley 25.344 (ADM-2440) dispuso "dejar sin
efecto por razones de servicios la asignación de funciones ejecutivas,
gerenciales o equivalentes cuyos titulares gozaran de estabilidad,
correspondientes a los tres niveles superiores" mediante el pago de
una indemnización.
Actualmente, el SINEP establece que el personal accede a la
titularidad de puestos con funciones ejecutivas mediante el Sistema de
Selección Abierto y goza de estabilidad en tales funciones por el
término de cinco años. A su vez, el personal ejerce la titularidad de
puestos con funciones de jefatura mediante el Sistema de Selección
General, en cuyo caso goza del derecho a la estabilidad por tres años.
Entonces, el derecho a la estabilidad de los agentes es relativo
porque debemos excluir las funciones ejecutivas y de jefatura
(estabilidad en su ejercicio por tiempo determinado) y los despidos por
supresión de cargos y funciones (por causas no imputables a los
agentes).
Por su parte, la Corte ha dicho que el art. 14 bis de la Constitución
Nacional "reconoce la estabilidad del empleado público, pero que ese
derecho no es absoluto, sino que debe ejercerse de conformidad con
las leyes que lo reglamentan y en armonía con los demás derechos
individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía
por la misma Constitución". Más adelante, agregó que "entre las
facultades conferidas por la ley... está la de cancelar el nombramiento
del agente designado que no hubiese adquirido el derecho a la
estabilidad. La inteligencia dada no excede del ámbito propio de la
reglamentación del derecho constitucional invocado, ni ha producido
desmedro de la garantía fundamental en juego, por hallarse el acto
dentro de las atribuciones que competen a la autoridad
administrativa"(41).
El precedente "Madorrán", la Corte declaró la nulidad e
inconstitucionalidad del art. 7º del Convenio Colectivo 56/1992 "E",
según el texto ordenado por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y
Seguridad, invocado por la demandada para despedir a la trabajadora
sin expresión de causa. Asimismo, ordenó su reincorporación en razón
de que "la estabilidad del empleado público preceptuada por el art. 14
bis de la Constitución Nacional significa, a juicio de esta Corte y dentro
del contexto en cuestión, que la actora no pudo válidamente ser
segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y
razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta
procedente". El Tribunal consideró, tras un exhaustivo análisis
histórico y jurídico de la génesis y naturaleza de la cláusula
constitucional que establece la estabilidad del empleado público y la
protección de éste ante el despido arbitrario, que el art. 14 bis impide
al Estado excluir a sus agentes sin invocar causas justificadas y
razonables.
Así, la Corte interpretó que "sostener la estabilidad propia del
empleado público en las concretas circunstancias de esta causa, es
solución que concuerda con los principios y pautas de interpretación
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena
medida implícitas en la Constitución histórica, han sido expresamente
incorporados a ésta por instrumentos internacionales en la materia"; y
agregó que "la estabilidad propia puesta como contrapartida del
ejercicio injustificado o incausado del poder de rescisión por parte de
las autoridades, responde acabadamente a la protección del derecho
a la estabilidad y al trabajo del agente en ocasión de tamañas
medidas. Y, al obrar de tal modo, tutela, paralelamente, la dignidad,
atributo inherente a toda persona, además del centro sobre el que gira
la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden
constitucional".
En el mismo sendero, el Tribunal recordó que "si se produjera
alguna duda en el llamado a interpretar el art. 14 bis, sería entonces
aconsejable recordar... el siguiente principio de hermenéutica
jurídica: in dubio pro justitia sociales. Las leyes, pues, deben ser
interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido
consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones
de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad". En conclusión, los
jueces afirmaron que el convenio colectivo 56/1992 es nulo e
inconstitucional "por impedir que el art. 14 bis produzca los
mencionados efectos, y condena a la Administración Nacional de
Aduanas a reincorporar a la actora, dando así operatividad a esta
última norma"(42).
En síntesis, la Corte ordenó reincorporar en su cargo al agente que
había sido separado sin invocación de causa justificada y razonable,
en virtud de la estabilidad propia reconocida por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional.
Cabe aclarar que el Tribunal no se expidió sobre los agentes
contratados por el Estado por tiempo indeterminado, sino sobre
el personal de planta permanente cuya estabilidad fue trastocada
por el pago de indemnizaciones por despido. En efecto, el
Convenio Colectivo 56/1992 "E" establece que "la relación de empleo
entre la Administración Nacional de Aduanas y los trabajadores de
la planta permanente, implica el derecho de estos últimos —dentro del
marco de este Convenio— a conservar el mismo. La relación de
empleo se extinguirá: a) por las causas que se establezcan en el
régimen disciplinario. b) Por acogerse a la jubilación o retiro
voluntario. c) Sin invocación de causa, mediante el pago de la
indemnización prevista en el art. 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976),
sustituido por la ley 24.013. Asimismo, no se tendrán en cuenta los
años de antigüedad ya indemnizados por cualquier causa de cese de
una relación de empleo público anterior". Es decir, el Convenio
estableció, respecto del personal permanente, la posibilidad del
despido mediante el pago de indemnizaciones, en violación del art. 14
bis de la Constitución Nacional.
Una cuestión colateral es el pago de los salarios caídos durante el
período entre el cese del agente y su posterior reincorporación, tal
como ocurrió en el caso "Madorrán". En el precedente "Ruiz" la
Cámara del Trabajo reconoció los salarios caídos. A su vez, según el
Procurador, "no corresponde el pago de remuneraciones por funciones
no desempeñadas durante el período que media entre la separación
del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación,
salvo disposición expresa y específica". Sin embargo, la Corte rechazó
el recurso respecto del pago de los salarios caídos y el interés
aplicable, confirmándose así de modo indirecto el pago por tal
concepto(43).
Explicado el alcance de la estabilidad, cabe aclarar que ciertos
agentes públicos no gozan de este derecho. Es, básicamente, el caso
del personal vinculado por medio de contratos de locación de
servicios. Este modelo se extiende en el Estado en dos sentidos, por
un lado, incorporándose más y más personal y, por el otro, por
renovaciones contractuales sin solución de continuidad.
Otro dato relevante es que los agentes contratados en estos
términos realizan tareas propias y habituales del personal permanente,
y no otras de carácter excepcional o transitorio, en cuyo caso sí es
razonable su simple contratación en vez de incorporarlos en las
plantas de personal. El consecuente jurídico es que éstos pueden ser
despedidos (extinción del vínculo) por el Estado-empleador,
respetándoles sólo, en principio, el plazo del contrato y sin el deber de
indemnizarlos.
Creemos que en tales supuestos el Estado, en verdad, debe
incorporar y reconocer estabilidad a los agentes estatales,
cumpliéndose así con el mandato constitucional. En caso contrario, es
claro que el Estado puede nombrar y remover a su personal casi sin
restricciones ni reglas, e incurrir en situaciones de fraude laboral. De
todos modos, es cierto que el Estado puede contratar personal sin
estabilidad, pero ello debe encuadrarse en el siguiente marco: (a)
tareas inusuales o excepcionales por sus caracteres o por exceso de
trabajo, y (b) carácter transitorio o temporal del contrato.
 Tampoco existe estabilidad en el caso de las plantas transitorias —
cuestión que merece iguales críticas que los contratos cuando son por
tiempo indeterminado— y el personal de Gabinete. En este último
caso, es razonable porque se trata de asesores temporales de los
funcionarios políticos seleccionados con criterios de informalidad,
agilidad, confianza y formación multidisciplinaria que, naturalmente,
deben cesar y dejar sus cargos junto con éstos.
Los contratos del personal estatal, sus prórrogas y su validez en
términos de inestabilidad fue objeto de reiterados pronunciamientos
judiciales. Así, en particular, la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo reconoció protección a los trabajadores estatales contratados
en caso de despidos arbitrarios por aplicación analógica de la Ley de
Contrato de Trabajo (LCT). Sin embargo, este criterio no fue
compartido, en principio, por el fuero federal contencioso
administrativo. Vale recordar también que, históricamente, la Corte no
reconoció al personal contratado derecho a la estabilidad ni derecho a
indemnización en caso de despido.
En efecto, la Corte, en el antecedente "Jasso, Ramón E. y otro",
sostuvo que "el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar
servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastrocar
de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente
transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de
la administración". A su vez, agregó que "la mayor o menor
conveniencia de recurrir a la creación de tales cargos constituye una
decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, por
estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los
aspectos vinculados con su legitimidad". Es decir, "el carácter
contractual de dicho vínculo reconocido por el Legislador, permite
concluir que cuando éste está sujeto a un plazo cierto y determinado
se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término
convenido"(44).
En otros precedentes, el Tribunal adujo que "la aceptación de los
contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de
inestabilidad, veda al actor de reclamar los derechos emergentes de la
estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el
principio que impide venir contra los propios actos"(45).
Más adelante, la Corte se expidió sobre la estabilidad del personal
contratado, en sentido contrario, en los casos "Ramos, José Luis" y
"Sánchez, Carlos".
En efecto, en el antecedente "Ramos" (2010), el actor fue
contratado por la Armada Argentina por el término de veintiún años
mediante sucesivos contratos. El vínculo contractual se rigió por
el decreto 4381/1973 que permitía el ingreso de los agentes mediante
el contrato de locación de servicios, con una duración máxima de
cinco años y sin estabilidad. La Cámara Federal de Apelaciones
sostuvo que el hecho de que las contrataciones excediesen el límite
máximo de cinco años no tenía como consecuencia el nacimiento de
un derecho a favor del actor a ser indemnizado. Y agregó que el mero
transcurso del tiempo no podía trastocar la situación de revista de
quien había ingresado como personal no permanente y no había sido
transferido a otra categoría por acto expreso de la Administración. Con
tal fundamento, concluyó que el actor no tenía derecho a ser
indemnizado por la rescisión del contrato y tampoco a ser incorporado
en la planta de personal permanente(46).
Por su parte, la Corte sostuvo que el vínculo laboral que el actor
mantuvo con el Estado Nacional por el término de 21 años no puede
ser válidamente encuadrado en el régimen de las contrataciones de
personal del decreto 4831/1973. En efecto, el decreto autorizó al
Estado a contratar agentes para proyectos de investigación científica y
desarrollo tecnológico, sin que esto cree derecho a indemnización por
rescisión pero, a su vez, limita la posibilidad de renovación de estos
contratos por el término máximo de cinco años. Sin embargo, la
demandada contrató al actor (en el marco de la norma citada) durante
más de veinte años, excediendo claramente el plazo máximo previsto.
A su vez, surge del legajo del actor que éste no desarrollaba tareas
transitorias; era evaluado y calificado anualmente; gozaba de los
servicios sociales; y, además, el Estado le reconocía la antigüedad en
el cargo. En tal contexto, el Tribunal concluyó que "la demandada
utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos
excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como
objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un
contrato por tiempo determinado". A ello debe agregarse que las
conductas del Estado pudieron generar en el actor una legítima
expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el
art. 14 bis de la CN otorga al trabajador contra el "despido arbitrario".
La conducta del Estado ha sido ilegítima y, por tanto, genera su
responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo
indemnizatorio.
La Corte destacó que la admisión de la demanda no procede por
haberse cuestionado el régimen del decreto 4381/1973, sino por el
incumplimiento de los límites temporales establecidos. Añadió que la
solución propuesta no significa que el mero transcurso del tiempo
haya modificado la situación del actor que es pasible de ser
indemnizado mas no reincorporado al empleo, pues ello vulneraría el
régimen legal de la función pública y el principio constitucional en
virtud del cual es al Congreso a quien corresponde anualmente
autorizar el presupuesto general de gastos de la Administración
Nacional y, por tanto, toda erogación que se aparte de esos límites
resulta ilegítima. Así las cosas, sólo cabe reconocer estabilidad a
quienes ingresen a cargos pertenecientes al régimen de carrera y
cuya financiación esté prevista en la Ley de Presupuesto. Si se
atribuyera estabilidad a quien no ha sido incorporado legalmente no
sólo se estaría trastocando el régimen previsto en la ley 25.164 (ADM-
2341), sino también se alteraría el monto autorizado por el Legislador
para financiar los gastos correspondientes al personal contratado y
permanente.
En síntesis, la conducta del Estado fue ilegítima y esto generó su
responsabilidad frente al actor, justificándose así la procedencia del
reclamo indemnizatorio.
Por último, toda vez que las partes no tuvieron la intención de
someter el vínculo al Derecho Privado, sumado a que se trata de la
reparación de una conducta ilegítima del Estado, la solución
indemnizatoria —según el criterio del Tribunal— debe buscarse en el
ámbito del Derecho Público. Por tanto, en cuanto al monto
indemnizatorio, debe aplicarse el criterio previsto en el art. 11 de la ley
25.164 (ADM-2341), es decir, un mes de sueldo por cada año de
servicio o fracción mayor a tres meses, tomando como base la mejor
remuneración mensual, normal y habitual del último año(47).
En el caso "Sánchez" (2010), los hechos fueron los siguientes. El
actor fue contratado por la Auditoría General de la Nación durante
ocho años por medio de sucesivos contratos hasta su cese. En tal
contexto, reclamó su reincorporación. Por su parte, la AGN sostuvo
que contrató al actor en los términos de la ley 24.447 y su decreto
reglamentario 92/1995, normas que hizo suyas mediante resoluciones
internas. También invocó el art. 118, incs. b) y c), de la ley 24.156 (H-
1845). Luego, la Cámara Nacional del Trabajo condenó a la AGN a
indemnizar al actor por los perjuicios derivados de la ruptura del
vínculo.
Finalmente, la Corte revocó la decisión de la Cámara porque, según
su criterio, no se tuvo en consideración que la ley de la AGN autoriza
expresamente la celebración de contratos como los suscriptos entre
las partes toda vez que la actividad de este organismo exige contar
con un cuerpo de auditores externos (ley 24.156,art. 118, inc. b).
Consideró que el hecho de que el actor realizara tareas típicas de la
actividad de la demandada no era suficiente, por sí solo, para
demostrar la existencia de una desviación de poder tendiente a
encubrir (mediante renovación de sucesivos contratos) el vínculo de
empleo permanente. Añadió que la normativa específica que rige a la
AGN impide considerar al tipo de tareas realizadas por los contratados
como un indicador relevante con el propósito de determinar la
existencia de una relación de empleo permanente.
A su vez, el Tribunal destacó que se trata de un supuesto diferente
al de la causa "Ramos", porque la actora no acreditó que la
demandada haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente
para supuestos excepcionales con desviación de poder.
Por su parte el voto minoritario confirmó la sentencia de la Cámara
al considerar que la demandada no demostró que se haya integrado al
actor en programas o proyectos especiales, ni que aquellos en los que
participó sean distintos de los proyectos regulares. De allí concluyó
que la vinculación entre las partes obedeció a requerimientos propios
de la actividad permanente, normal y regular de la accionada.
Además, recordó que la AGN sólo se encontraba autorizada a
incorporar agentes no permanentes en los casos del personal de
gabinete, contratado o transitorio. Es más, en tanto la parte
demandada contaba con los medios jurídicos para enfrentar
necesidades fuera de las ordinarias, el no uso de tales herramientas
reafirmó que el nexo entre las partes no respondió a estos últimos
supuestos (situaciones extraordinarias). Por último, de los propios
términos de los contratos surge que se trató de una relación de
empleo permanente, circunstancia que dejó al actor al margen de toda
regulación protectoria contra la ruptura discrecional del vínculo. Por
ello, concluyó en la similitud entre esta causa y el precedente
"Ramos"(48).
A su vez, en el precedente "Cirigliano", el actor —trabajador—inició
demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de
que se le paguen las indemnizaciones por despido sin causa y los
otros créditos laborales previstos en la LCT. Señaló que trabajó
durante siete años mediante diversos contratos de locación de
servicios como operario y que, luego, se le negó la posibilidad de
trabajar. La Corte le dio la razón al actor y apoyó su decisión en dos
circunstancias. Por un lado, "la naturaleza jurídica de una institución
debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la
constituyen, con independencia del nombre"; y, por el otro, "resulta
una evidente desviación de poder la contratación de servicios por
tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales
de carácter permanente". Luego, el Tribunal agregó que "el derecho a
trabajar, comprende, entre otros aspectos, el derecho del trabajador a
no verse privado arbitrariamente de su empleo". En síntesis, el criterio
de "Ramos" alcanza "a todos los trabajadores que se encuentren
ligados por un vínculo como el considerando en ese precedente, ya
sea con la Administración pública nacional, provincial, municipal o,
como en el presente caso, la específica de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires".
Por último, "el modo de reparar los perjuicios que se hubiesen
irrogado al actor ha de encontrarse en el ámbito del derecho público y
administrativo", garantizándose el principio de suficiencia(49).
La Corte también reiteró su criterio en el caso "González Dego". El
actor se desempeñó durante casi siete años como pasante en el
Tribunal de Servicio Doméstico en virtud de un convenio de "asistencia
técnica" celebrado entre las demandadas (Ministerio de Trabajo y
Universidad de Buenos Aires). Allí realizó, durante el período señalado
y de modo ininterrumpido, tareas propias del personal de planta
permanente. La Cámara llegó a la conclusión de que el vínculo entre
las partes no se ajustaba a la normativa prevista en materia de
pasantías, ni a las condiciones de excepción del art. 9° de la ley
25.164. Por ello, consideró que el contrato de pasantía fue mantenido
de modo fraudulento para evitar la incorporación del actor a la planta
permanente y reconocerle la protección laboral contra el despido
arbitrario. Por su parte, la Corte rechazó los recursos extraordinarios
de los demandados toda vez que los cuestionamientos relativos a la
calificación del vínculo entre las partes resultan insustanciales, pues
los fundamentos de la Cámara se adecuan, en sustancia, a los
expuestos por la Corte en el caso "Ramos". Asimismo, señaló que "la
aplicación al caso de los recordados parámetros indemnizatorios de
la LCT no causa gravamen económico a los apelantes puesto que, de
ser seguidas las pautas del antedicho precedente, se alcanzaría un
importe mayor al condenado, en la medida en que debería aplicarse,
en lugar del citado art. 232, el párrafo quinto del art. 11 (tercero del
citado artículo conforme sentencia aclaratoria de la Corte del 26 de
abril de 2011), de la Ley marco de Regulación de Empleo Público
Nacional, aprobada por la ley 25.164"(50).
A su vez, en el caso "Maurette", el trabajador había sido contratado
por el Ministerio de Economía. La Cámara de Apelaciones hizo lugar
parcialmente a la demanda y condenó al Estado a abonar la
indemnización prevista en el último párrafo del art. 11 de la ley
25.164 (ADM-2341). Sin embargo, el trabajador se agravió por cuanto
no se hizo lugar a la indemnización sustitutiva del preaviso y otros
rubros de naturaleza laboral. La Corte sostuvo que es aplicable al
caso la doctrina sentada en "Ramos" y que si bien en este precedente
se excluyó la indemnización sustitutiva del preaviso omitido —art. 232
de la LCT—, dada la ruptura intempestiva del contrato corresponde
abonar la prestación que prevé el párrafo tercero del art. 11 de la ley
25.164 (es decir, el caso de disponibilidad)(51).
 Cabe recordar el texto del art. 11 de la ley del Marco Regulatorio del
Empleo Público: "vencido el término de la disponibilidad, sin que haya
sido reubicado, o en el caso que el agente rehusare el ofrecimiento de
ocupar un cargo o no existieran vacantes, se producirá la baja,
generándose el derecho a percibir una indemnización igual a un (1)
mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres
meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y
habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de
prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho
que se estableciere en el Convenio Colectivo de Trabajo y las
indemnizaciones especiales que pudieren regularse por dicha vía".
La Corte sostuvo en el precedente "Kek" que "la estabilidad de los
actos administrativos (en este caso la designación de los agentes en
planta permanente) "cede cuando la decisión revocada carece de las
condiciones esenciales de validez por hallarse afectada de vicios
graves y ostensibles en su forma, competencia o contenido; fue
dictada sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente
irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados; o, en otras
palabras, fue dictada a raíz de un error grave de derecho... En estos
casos, la facultad revocatoria encuentra justificación en la necesidad
de restablecer sin dilaciones .el imperio de la juridicidad
comprometida...":
A su vez, "...la excepción —la facultad revocatoria de la
administración ante la existencia de "un error grave de derecho"—
debe interpretarse en forma restrictiva. De otro modo, se frustraría la
finalidad de la regla, cual es la de proteger la propiedad y la seguridad
jurídica...". Y "en este caso, no se encuentra probado que la
ordenanza 375/03 exhiba vicios "graves y ostensibles", en los términos
de la jurisprudencia de esta Corte. Por un lado, la exigencia de
concurso para acceder a este tipo de cargos no surge con claridad de
las normas que rigen el ingreso a la administración comunal. Por otra
parte, se encuentra debidamente acreditado que,..., los restantes
empleados se habían desempeñado en planta transitoria durante más
de ocho años. Ello implica que la decisión de incorporar a estos
agentes a la planta permanente no puede calificarse en los términos
utilizados en los precedentes citados, como "dictada sobre la base de
presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o
fehacientemente comprobados"(52).
En síntesis, la Corte reconoce la estabilidad de los agentes públicos
y, en el caso particular y emblemático de las contrataciones
temporales y sus sucesivas prórrogas (cuyo objeto además son las
tareas habituales), condena al Estado el pago de indemnizaciones por
fraude laboral en los términos de la ley 25.146 (ADM-2341) de
Derecho Público(53).
Finalmente, los regímenes jurídicos —además del derecho a la
estabilidad ya desarrollado— reconocen otros derechos —tal como
hemos mencionado— asistenciales, económicos y colectivos; sin
perjuicio de los deberes, prohibiciones e incompatibilidades de los
agentes (ver punto III.1.).

V. LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO LABORAL Y EL DERECHO

ADMINISTRATIVO EN EL EMPLEO PÚBLICO
El objeto de nuestro estudio es el Derecho Administrativo; sin
embargo, ciertos institutos propios, tal es el caso del empleo público,
están alcanzados no sólo por éste sino también por otras ramas del
derecho.
Es decir, en el campo del empleo público existen, como hemos
visto, numerosos cruces entre dos vertientes del Derecho con
caracteres diferenciados, el Derecho Administrativo y el Laboral.
En otros términos, los regímenes normativos sobre el empleo
estatal, múltiples y complejos, están alcanzados por las aguas del
Derecho Administrativo en ciertos casos, y por el Derecho Laboral en
otros; mezclándose muchas veces de modo quizás desordenado.
¿Por qué? Creemos que es así porque existe un sustrato común entre
ellos, es decir, el empleo (público o privado) en su carácter de relación
vincular entre el empleador y el empleado, sin perjuicio de sus
matices. Así, el objeto en ambos casos es básicamente realizar
prestaciones de hacer por parte del empleado y el pago del salario por
el empleador(54).
El nexo es, entonces, de subordinación del empleado y respeto de
los derechos fundamentales por el empleador (libre agremiación,
huelga, descanso, retribución justa y seguridad social, entre otros). Si
éstas son las semejanzas, ¿cuáles son pues las diferencias? ¿Cuál es
el contenido de los matices?
El aspecto sustancial de distanciamiento entre el empleo público y
privado es que en aquél el sujeto empleador es el Estado y las tareas
desarrolladas por el agente son funciones públicas. En el ámbito
privado, el empleador es un sujeto físico o jurídico que se rige por las
normas propias del derecho privado; mientras que en el terreno
público, el empleador es el Estado (sujeto jurídico público y estatal)
cuyas reglas son fijadas por el Derecho Público. Este aspecto, junto
con el carácter de los servicios prestados, trae consecuencias sobre el
vínculo con los empleados, es decir, ciertas prerrogativas del Estado
empleador. ¿En qué consisten esas prerrogativas? El poder del
Estado de modificar por sí solo y en parte el contrato y, como
correlato, el reconocimiento de garantías especiales a favor de los
empleados (estabilidad, entre otros).
Sin embargo, las dos corrientes se mezclan e inclinan más por el
Derecho Laboral que por su vertiente de contenido público. Es así
como los autores describen este proceso como "privatización del
empleo público"(55).
Por un lado, el Legislador en ciertos casos aplica directamente el
bloque propio y específico del Derecho Laboral. Por ejemplo, el
personal de los entes reguladores de los servicios públicos
privatizados se rige, lisa y llanamente, por la Ley de Contrato de
Trabajo o por Convenios Colectivos del sector privado (ley 14.250; P-
0393)(56). Dice la ley 25.164 (ADM-2341) que el "personal que preste
servicios en organismos pertenecientes a la Administración Pública
Nacional, y esté regido por los preceptos de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (P-1018), y modificatorias o la que se dicte en su
reemplazo, se les aplicarán las previsiones contenidas en ese régimen
normativo".
Por el otro, el Derecho Laboral no excluye al Derecho Administrativo
sino que, en el marco jurídico, aplicable se mezclan ambos cuadros;
en efecto, la ley 25.164 (ADM-2341) dice que el personal regido por
convenciones colectivas de trabajo en los términos de la ley
14.250 (P-0393) y por la ley 20.744 (P-1018), puede insertarse en el
régimen de empleo público "a través de la firma de convenios
colectivos de trabajo, tal como lo regula el inc. j) de la ley 24.185..." (57).
Es decir, los sectores que no se encuentren dentro del régimen de
empleo público pueden igualmente incorporarse a él por medio del
convenio colectivo correspondiente. En este contexto, es posible
prever dos hipótesis: (1) el convenio colectivo sustituye al cuadro del
Derecho Laboral, esto es, leyes 20.744 (P-1018) y 14.250 (P-0393)
por el Derecho Público; y (2) el convenio colectivo establece un
régimen mixto (éste es el caso más común). Así, por ejemplo, el
convenio colectivo general, aprobado por el decreto 66/1999, dispuso
que "el personal comprendido en el ámbito de aplicación que esté
regido por la LCT... que pertenezcan a los organismos que se
mencionan en el anexo I se les aplicarán exclusivamente las
prescripciones contenidas en los artículos correspondientes a Ingreso,
Deberes y Prohibiciones". Por su parte, el convenio colectivo aprobado
por decreto 214/2006, actualmente vigente, dice que "al personal
regido por la LCT... le serán de aplicación las normas del presente
convenio con las salvedades que se formulen para cada instituto en
particular".
Otro fenómeno es el marco jurídico de los contratos regulados por
la ley 25.164 (ADM-2341), o en otros casos, bajo el decreto
2345/2008.
Hemos dicho ya que los contratos temporarios sin solución de
continuidad desconocen el mandato constitucional. Recordemos que
el art. 14 bis, CN, dispone que "el trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las que le asegurarán al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...igual
remuneración por igual tarea... estabilidad del empleado público".
Así, cuando el Estado decide incorporar personal por medio de
contratos de locación de servicios y de obras con el objeto de prestar
las mismas tareas que el personal con estabilidad, renovándolos por
tiempo indefinido, contradice el texto constitucional y la ley(58). En este
cuadro, es dudoso si el régimen es mixto entre el Derecho Público y
Laboral, o más propiamente entre el Derecho Público y Civil. Los
tribunales laborales, en general, reconocen el derecho de protección
contra el despido arbitrario (pago de indemnizaciones) aun cuando el
trabajador, contratado por medio de institutos propios del Derecho
Civil y, consecuentemente sin estabilidad, no esté comprendido en el
marco del empleo público ni la Ley de Contrato de Trabajo(59).
A su vez, más allá del armado de este rompecabezas con piezas del
Derecho Público (Administrativo) y Privado (Laboral) también es
posible, en caso de indeterminaciones del marco jurídico del Derecho
Público, aplicar analógicamente las reglas y principios del Derecho
Laboral. Es decir, como ya explicamos, éstos deben matizarse con los
principios propios del Derecho Público (aplicación analógica de
segundo grado)(60).
En conclusión, creemos que la relación entre el Derecho Laboral y
Administrativo en el marco del empleo público es de coexistencia e
integración y no de exclusión entre éstos.
Cabe sí aclarar y advertir que el traspaso y vuelco del empleo
público al Derecho Laboral no es necesariamente positivo respecto de
los derechos de los trabajadores. Veamos. En un sentido sí y en otro
no. ¿Cuáles son los aspectos más ventajosos en un marco y en el
otro? En el caso del Derecho Público, el trabajador goza del derecho a
la estabilidad propio, es decir, más fuerte que en el Derecho Privado
(impropio).
 Por otro lado, en el Derecho Privado, los principios le son más
favorables, por ejemplo, el principio pro operario y el carácter
irrenunciable de sus derechos(61). A su vez, el empleador no puede
modificar por sí solo las condiciones y derechos del trabajador
mientras que en el empleo público sí puede hacerlo, sin perjuicio de
los límites.
Por caso, el Estado puede reducir los salarios del sector público —
criterio que no compartimos por razones constitucionales—, pero la
Corte por su parte convalidó el ejercicio de ese poder con ciertas
condiciones. Así, en el caso "Guida", el Tribunal dijo que el Poder
Ejecutivo, en el marco de la relación de empleo público, goza en el
ámbito de sus competencias de prerrogativas exorbitantes propias del
régimen administrativo que le permiten introducir modificaciones en el
contrato siempre que sean razonables y no alteren sustancialmente
las condiciones entre las partes(62). Sin embargo, en el caso "Tobar" la
Corte sostuvo que "es contrario a la Constitución Nacional un régimen
normativo que difiere a la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la
determinación (reducciones) de remuneraciones y haberes
previsionales, de naturaleza alimentaria"(63).
Otro aspecto distinto, pero complementario de los anteriores, es el
carácter precario del empleo, hecho ciertamente negativo que inundó
el campo público y privado por igual, como luego veremos.

VI. LOS DÉFICITS DEL EMPLEO PÚBLICO EN NUESTRO PAÍS

VI.1. La falta de planificación de políticas públicas

Quizás el déficit más elemental y serio en el empleo público nacional
es la falta de planificación de las políticas de personal en términos
racionales y previsibles, es decir, cuántos agentes y en qué sectores
deben ser incorporados por el Estado de conformidad con las
funciones y objetivos propuestos. Obviamente que, luego, es
necesario organizar, capacitar y gestionar al personal en el marco del
respeto irrestricto de los derechos de los trabajadores estatales.
VI.2. El problema del ingreso y ascenso
El ingreso en el Estado puede hacerse por varios caminos. Por un
lado, el sistema de selección de los postulantes según el mérito e
idoneidad, esto es, por ejemplo, el Sistema Nacional de Empleo
Público (SINEP). Por el otro, por designaciones directas o
contrataciones, sin convocatorias ni selección por méritos ni
antecedentes. Entre estos últimos, cabe citar por caso el régimen
general de contrataciones por tiempo determinado en los términos
del art. 9° de la ley 25.164 (ADM-2341); el régimen de prestación de
servicios del personal de gabinete (según el art. 10 de la ley 25.164);
el régimen de contratos en el marco del decreto 2345/2008; y el
personal contratado bajo la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744; P-
1018)(64).
Sin dudas, creemos que el mayor déficit es el modo de ingreso y
ascenso del personal. En tal sentido, es necesario que el Estado siga
un trámite de concursos públicos que garantice el acceso y ascenso
por razones de idoneidad y en condiciones de paridad, es decir, reglas
claras, transparentes e igualitarias. Otro de los aspectos relevantes,
en el marco de este proceso, es la convocatoria y difusión del
concurso en términos amplios(65).
Entendemos que los principios de publicidad, capacidad, mérito e
igualdad deben necesariamente respetarse en cualquier proceso de
selección y ascenso de los agentes. A su vez, el concurso debe estar
rodeado de otras garantías, tales como: las convocatorias públicas;
participación de jurados colegiados, independientes y especializados;
y criterios imparciales y objetivos. También es cierto que el concurso
puede matizarse con el ingreso por antecedentes sin oposición, o por
la aprobación de cursos de formación y perfeccionamiento.
El SINAPA fue un paso importante en ese camino y, actualmente, el
SINEP (decreto 2098/2008) establece que los procesos de selección
del personal se distinguen entre generales y abiertos. En el
trámite general, puede participar todo el personal comprendido en el
presente convenio (trabajadores designados de conformidad con las
disposiciones del mismo bajo el régimen de estabilidad para prestar
servicios en cargos de Planta Permanente e, inclusive, Planta
Transitoria). Asimismo, es de aplicación al personal que se
encuentre bajo el régimen de contrataciones (art. 9º del Anexo de
la ley 25.164), cuyas retribuciones fueran equiparadas con las del
escalafón establecido por el citado decreto. A su vez, es posible cubrir
hasta el treinta por ciento de las vacantes por convocatoria general.
En el trámite abierto puede participar todo postulante que se
desempeñe en el ámbito público o privado siempre que acredite
idoneidad y las otras condiciones exigidas. Así, "serán por
convocatoria abierta, los procesos de selección destinados a cubrir
cargos de los dos niveles inferiores del agrupamiento General, de
todos los niveles escalafonarios de los agrupamientos Profesional y
Científico-Técnico, del nivel escalafonario inferior del agrupamiento
Especializado, de las funciones ejecutivas y en los casos en los que
se haya sido declarado desiertos los procesos por convocatoria
General"(66).
Sin embargo y a pesar de los avances descritos, existen múltiples
inconvenientes; por ejemplo, el congelamiento de las vacantes
ordenado por el Estado que impide designar miles de agentes en
plantas permanentes. Por tanto, los agentes son nombrados
actualmente en plantas transitorias o simplemente contratados por el
Estado. Otro obstáculo es el número de concursos vencidos y sin
nuevas convocatorias.
En general, el personal es incorporado por simple designación del
órgano competente y no por concurso. Agreguemos que el personal
contratado crece permanentemente.
Es evidente, entonces, que el marco normativo, los dogmas y los
principios no coinciden con la realidad. ¿Cómo superar estas
contradicciones? Es necesario comenzar por las cláusulas de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Así, la
Convención dice que el Estado procurará adoptar sistemas de
convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de
empleados públicos y otros empleados no elegidos en forma popular,
según los principios de eficiencia y transparencia y criterios de mérito,
equidad y aptitud.
En particular, según el propio texto de la Convención, el Estado
debe: 1) desarrollar procedimientos adecuados de selección y
formación de los titulares de cargos públicos que se consideren
vulnerables por hechos de corrupción, 2) cambiar el personal en los
cargos, 3) fomentar escalas salariales adecuadas y equitativas, 4)
promover los programas de formación y capacitación para mejorar el
desempeño de las funciones y 5) promover conductas éticas por parte
de los agentes(67).
VI.3. Las contrataciones temporarias
Las políticas públicas impulsadas por el Estado, particularmente
desde los años noventa del siglo pasado, es decir en el marco del
modelo neoliberal, procuró reestructurar el Estado mediante las
privatizaciones, las desregulaciones, las reducciones del gasto público
y la reforma del empleo, según criterios propios del sector privado y el
mercado.
El ejemplo más claro es, quizás, el de las contrataciones
temporarias en el sector público (por caso los contratos por tiempo
determinado en los términos del art. 9º de la ley 25.164; ADM-
2341). Este texto dice que "el régimen de contrataciones de personal
por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de
servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las
funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser
cubiertos por personal de planta permanente". El Legislador agregó
que el personal contratado por esta modalidad no puede superar, en
ningún caso, el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo
de trabajo.
Por su parte, el decreto 1421/2002, reglamentario de la ley
25.164 (ADM-2341), establece en iguales términos que el personal
contratado por tiempo determinado sólo debe cumplir tareas de
carácter transitorio o estacional, y siempre que resulten necesarias
para completar el ejercicio de las acciones y competencias asignadas
a las jurisdicciones o entes descentralizados. Esas tareas transitorias
comprenden prestaciones de servicios, asesoramiento técnico
especializado, coordinación y desarrollo integral de programas de
trabajo y proyectos especiales, o, en su caso, tareas habituales y
excesivas que, por ende, no pueden ser realizadas por el personal de
planta permanente. A su vez, las actividades de carácter estacional
son aquellas que se realizan periódicamente, pero en determinadas
épocas del año y, en tal caso, el personal puede ser incorporado en
plantas transitorias y designaciones con término fijo.
El decreto reglamentario dispone que el contrato debe contener los
siguientes requisitos: (a) el término de duración, (b) el equivalente
respecto del escalafón del personal permanente y (c) el derecho del
Estado de rescindir el contrato, entre otros. Es claro que el personal
contratado no es estable, de modo que el Estado puede rescindir el
acuerdo celebrado.
 Por último, el personal así contratado debe cumplir con los
requisitos comunes respecto del ingreso en el Estado y no puede estar
alcanzado por ninguno de los impedimentos legales(68).
Otro modelo de contrataciones temporales es el decreto
2345/08 que regula los contratos cuyo objeto es la prestación de
servicios profesionales autónomos a título personal (locaciones
de servicios), excluyéndose las actividades administrativas o servicios
generales. Los contratos deben fijar: a) el objeto de la contratación con
la definición de los resultados, actividades y estándares a alcanzar y la
autoridad ante la cual deberán reportarse, no inferior a Director
General, Nacional o equivalente; b) la función acordada y la forma de
pago de los honorarios correspondientes; c) la modalidad, lugar,
porcentaje de dedicación y demás características de la prestación de
los servicios; d) el plazo de duración del contrato; y e) una cláusula de
renovación y rescisión a favor de la Administración Pública.
A su vez, el Estado debe fijar "una cantidad máxima de tales
contrataciones con relación a la planta permanente". Así, según el
decreto, el número de contratos de locaciones de servicios no puede
superar el quince por ciento de la cantidad de cargos de planta
permanente de la jurisdicción o ente de que se trate. Por último, "los
contratos de locación de obra intelectual prestados a título personal
deben encuadrarse en el decreto 1023/2001"(69).
Este último modelo de contratos temporales no fue encuadrado en
el marco del empleo público y tampoco en el contrato de trabajo
privado. ¿Qué régimen debemos aplicar? Particularmente cabe
preguntarse si el personal contratado goza de estabilidad, cuestión
que ya tratamos en los puntos anteriores con especial mención del
criterio de Corte.
Pero, además de los contratos temporales y sus respectivos
regímenes, existe otro modo de incorporación de personal en términos
transitorios y sin estabilidad, esto es, el sistema de
pasantías educativas creado por ley 25.165 del año 1999 en el marco
de las instituciones de formación superior (universitarias o no
universitarias, nacionales, provinciales o municipales, estatales y
privadas).
Este modelo, según el texto legal entonces vigente, es "la extensión
orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u
organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán
residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas
relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo
la organización y control de las unidades educativas que lo integran y
a las que aquéllos pertenecen".
 Las pasantías se extienden por un mínimo de dos meses y un
máximo de un año. Posteriormente, el decreto de necesidad 487/2000
modificó el plazo máximo de un año a cuatro años e incrementó el
horario máximo de trabajo diario a seis horas, cuando el texto legal
originariamente sólo reconocía cuatro horas.
Más adelante, el Congreso aprobó la ley 26.427 (AED-3084) en el
año 2009 sobre el nuevo régimen de pasantías que derogó el modelo
anterior (la ley 25.165). Este nuevo marco jurídico fijó básicamente un
plazo menor de extensión de las pasantías (un año con la posibilidad
de renovar el contrato por un plazo adicional de hasta seis meses) y
menor tiempo de dedicación (cuatro horas diarias de trabajo).
La ley define como pasantía educativa, al "conjunto de actividades
formativas que realicen los estudiantes en empresas y organismos
públicos, o empresas privadas con personería jurídica,
sustantivamente relacionado con la propuesta curricular de los
estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como
experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio"(70).
Junto a los pasantes y las empresas u organismos contratantes,
existe otro actor fundamental, esto es, las instituciones y organismos
de conducción educativa que deben diseñar un proyecto pedagógico
integral de pasantías capaz de brindar el marco para celebrar
convenios con las entidades públicas o privadas en las que se aplicará
el sistema. Las pasantías se desarrollan bajo la supervisión de
docentes guías designados por las instituciones educativas y de
tutores nombrados por las empresas u organismos.
Resulta interesante observar que la ley prevé recaudos de
transparencia y publicidad relativos a la selección de los pasantes.
Así, "[l]as autoridades de las instituciones u organismos educativos
informarán a la comunidad educativa sobre los convenios firmados
con organismos públicos o empresas privadas, y comunicarán
fehacientemente al alumnado, con antelación a cada convocatoria: los
procedimientos, requisitos, vacantes, criterios de asignación y plazos
para postular a las pasantías. Los estudiantes podrán acceder a
copias de los convenios a simple solicitud"(71).
La ley establece que "[e]l Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social ejercerá el contralor del cumplimiento de la presente ley con
relación a las empresas y organismos para que no se alteren sus
objetivos". A su vez, en caso de que las empresas incumplan los
requisitos propios de las pasantías, regirán las sanciones e
indemnizaciones correspondientes a la relación laboral no registrada.
Nótese que el artículo citado (art. 19) dice que el Ministerio ejerce el
contralor sobre "empresas y organismos". Sin embargo, al regular las
sanciones, se refiere únicamente al incumplimiento de las empresas.
Finalmente, cabe añadir que estos contratos no crean ningún
vínculo jurídico entre el pasante y el Estado.
El mayor inconveniente de estas modalidades de empleo público,
contratos temporales y pasantías, es que son utilizadas excediendo el
marco legal y, especialmente, su sentido. En efecto, los contratos
tienen por objeto tareas habituales y se extienden en el tiempo sin
solución de continuidad. Por su parte, las pasantías en razón de las
tareas y sus plazos exceden el marco educativo de formación de los
pasantes(72). Es decir, estas contrataciones temporarias sustituyen
indebidamente a los cargos permanentes suprimidos por las sucesivas
reestructuraciones del Estado y las reducciones del gasto público.
En conclusión, el Estado en tales casos y en su condición de
empleador no cumple, por un lado, con los procesos de ingreso en el
empleo público en términos transparentes e igualitarios y, por el otro,
desconoce los derechos de los trabajadores(73).

VI.4. Los sistemas de perfeccionamiento

Otro bloque importante en este capítulo sobre agentes estatales es
el perfeccionamiento del personal en el marco de sus carreras
profesionales. En este contexto, el régimen más significativo fue el
Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) creado por
decreto 993/1991(74).
En trazos gruesos, el SINAPA preveía el encasillamiento del
personal en tres agrupamientos, esto es, general, científico y técnico y
especializado. Estos agrupamientos se abrían en seis niveles con sus
correspondientes grados ordenados según complejidad,
responsabilidad y requisitos de capacitación en relación con las
funciones.
Por su parte, el nomenclador de funciones establecía el detalle de
éstas según el nivel del escalafón, distinguiéndolas según las tareas
ejecutivas. ¿Cuáles son las funciones ejecutivas? Los cargos que
cumplen tareas de conducción de sectores vinculados con la gestión
de políticas públicas, manejo de los recursos presupuestarios de la
jurisdicción, servicios esenciales para la comunidad, control de las
unidades organizativas de nivel inferior de departamento, o
participación en el proceso de reforma del Estado. Creemos que,
quizás, uno de los avances más importantes de este modelo fue el
ingreso por concurso en el cargo de director, es decir, en el ejercicio
de las funciones de conducción por tiempo determinado(75).
El decreto 993/1991 establecía que los sistemas de selección eran
generales o abiertos:
a) Generales. En este caso, podían participar todos los agentes
pertenecientes a la Administración nacional, provincial o municipal, de
planta permanente, y los agentes pertenecientes a plantas no
permanentes de personal contratado y transitorio que revistiesen en la
jurisdicción en la que debía cubrirse la vacante y reuniesen las
condiciones exigidas(76).
b) Abiertos. Aquí, podían participar todos los postulantes
procedentes de los ámbitos público y privado que acreditasen las
condiciones exigidas(77).
En particular, el sistema de ascenso era el resultado del progreso
del agente en el escalafón por medio de su promoción entre los
distintos niveles y grados. Este progreso debía hacerse "con sujeción
a los sistemas de selección y procedimientos de evaluación del
desempeño"(78).
Por último, según dice la Ley de Empleo Público, el Sistema de
Profesión Administrativa puede ser "revisado, adecuado y modificado
de resultar procedente, en el ámbito de la negociación colectiva, con
excepción de las materias reservadas a la potestad reglamentaria del
Estado por la ley 24.185".
Este modelo (SINAPA) fue reemplazado por el SINEP (decreto
2098/2008), es decir, el Sistema Nacional de Empleo Público que
distingue entre los procesos de selección generales y abiertos. En el
trámite general puede participar todo el personal de planta
permanente y transitoria y, en ciertos casos, los agentes contratados.
El personal sólo accede a la titularidad de puestos con funciones de
jefatura mediante el Sistema de Selección General y con estabilidad
por tres años. Por función de Jefatura debe entenderse el ejercicio de
los puestos de trabajo que comporten la titularidad de Unidades
Organizativas de igual o inferior nivel al Departamento formalmente
establecida en la estructura organizativa respectiva o que implique
funciones de Coordinación o Supervisión.
Por su parte, en el modelo abierto puede participar todo postulante
que se desempeñe en el ámbito público o privado siempre que
acredite idoneidad y las otras condiciones exigidas. Creemos que,
quizás, uno de los avances más importantes de este modelo es el
ingreso por el Sistema de Selección Abierto en los cargos de Director
y Coordinador General, Regional o Temático, es decir, en el ejercicio
de las funciones de conducción y su permanencia o estabilidad por
tiempo determinado (el titular gozará del derecho a la estabilidad
prevista para dicha función en los términos establecidos en el segundo
párrafo del art. 21 del Convenio Colectivo de Trabajo General por un
término de cinco años calendario contados a partir de la notificación
de la designación respectiva). Como ya explicamos, por función
ejecutiva debe entenderse "el ejercicio de un puesto de trabajo que
comporte la titularidad de una Unidad Organizativa de nivel superior al
Departamento, aprobada en la respectiva estructura organizativa e
incorporado al Nomenclador respectivo".
A su vez, el SINEP prevé el encasillamiento del personal en cuatro
agrupamientos, esto es, general, científico técnico, especializado y
profesional. Estos agrupamientos se abren en niveles (cinco en el
general, cuatro en el científico técnico y profesional, y dos en el
especializado) con sus correspondientes tramos y grados, ordenados
según complejidad, responsabilidad y requisitos de capacitación según
las funciones.
El nomenclador de funciones y puestos establece el detalle de éstos
según el nivel del escalafón. El personal puede promover dentro del
nivel del escalafón en el que fue seleccionado a uno de los siguientes
tramos: general, intermedio y avanzado.
Respecto de la promoción de grado se debe cumplir con los
requisitos que establece el SINEP en materia de evaluación del
desempeño laboral y de cumplimiento de las actividades de
capacitación o desarrollo profesional, técnico o laboral.
Finalmente, para promover a un nivel escalafonario superior o
acceder a la titularidad del ejercicio de funciones ejecutivas y de
jefatura, el procedimiento es más complejo, pues resulta de aplicación
"el régimen de Selección que el Estado empleador establezca, de
conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Título VI del
Convenio Colectivo de Trabajo General, previa consulta a las
entidades sindicales signatarias del presente mediante la Co.P.I.C."
(art. 33 del Anexo del decreto 2098/2008). La Co.P.I.C. es la Comisión
Permanente de Interpretación y Carrera, conformada por tres
representantes titulares y tres suplentes por el Estado empleador, y
tres representantes titulares y tres suplentes del lado gremial.
Sin embargo, como conclusión de este apartado, cabe señalar que
sólo alrededor de 28.000 agentes están comprendidos en el Sistema
profesional(79).
 VII. LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES PÚBLICOS. LA
RESPONSABILIDAD PENAL, PATRIMONIAL Y ADMINISTRATIVA

Como todavía no hemos desarrollado el concepto de

responsabilidad estatal, cuestión que trataremos más adelante en el
capítulo respectivo (Tomo IV), conviene aclarar que, en este apartado,
sólo mencionaremos las responsabilidades de los agentes y no del
Estado en su carácter de sujeto jurídico.
Dijimos en un principio que los agentes cumplen un papel bifronte,
es decir: por un lado, como parte del propio Estado y
consecuentemente integrándose y confundiéndose con él sin
distinciones; y, por el otro, plantándose en sí mismo y frente al Estado.
Así, es posible distinguir entre los conceptos de falta de servicio y
personal.
Estudiemos este asunto, desde otras perspectivas, no ya desde el
sujeto responsable sino desde el contenido. Así, es posible distinguir
entre las responsabilidades civiles, penales y administrativas según el
objeto regulado y protegido por el Legislador.
Intentemos relacionar esos dos conceptos, esto es, sujeto y objeto.
En el ámbito de las responsabilidades penales, el agente es
responsable por sí mismo (personalmente) respecto de terceros y del
propio Estado. Más claro, el Estado no es responsable en términos
penales. El único sujeto responsable es el agente por los delitos
cometidos en el ejercicio de su cargo (trátese de delitos contra el
Estado o en relación con otros bienes jurídicos protegidos por el
Codificador).
El Código Penal tipificó diversas conductas cuyo sujeto activo es el
agente público (Título XI) o, en ciertos casos, cualquier sujeto; pero si
el responsable es un agente público, entonces, éste es un hecho
agravante respecto de las penas a aplicar(80).
A su vez, el ámbito de la responsabilidad administrativa es
semejante al campo penal en tanto es exclusivo del agente
(responsabilidad de éste y no del Estado). Sin embargo, en este
terreno, el agente sólo responde ante el Estado y no frente a terceros
porque el objeto protegido es el interés del propio Estado y no así los
intereses colectivos o privados. En los puntos anteriores analizamos el
régimen disciplinario de los agentes en los términos de la ley
25.164 (ADM-2341).
 Por último, el ámbito patrimonial es más complejo. Por un lado, los
responsables son el Estado y el agente (daños causados a terceros).
Por el otro, el agente es responsable frente al Estado (daños directos
causados al Estado).
En principio entre nosotros el Estado es quien debe responder
(daños causados a terceros) y, en su caso, es posible que éste inicie
acciones de repetición contra los agentes públicos. En otros modelos
es justamente al revés, es decir la responsabilidad es del agente
público y sólo, luego, responde el Estado en términos subsidiarios.
Dicho eso, creemos que es conveniente distinguir básicamente
entre tres situaciones distintas, veamos:
1) Responsabilidad patrimonial del agente respecto de terceros:
(a) el agente que actúa en ejercicio o en ocasión de sus funciones y
en términos aparentes. En tal caso, el agente no es responsable ante
terceros porque es simplemente el órgano estatal superponiéndose su
voluntad con la del Estado; y
(b) el agente que no actúa en ocasión, ejercicio o apariencia de sus
funciones. Entonces, el agente es responsable directamente ante
terceros, igual que cualquier otro sujeto.
2) Responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado por
daños causados a terceros:
El Estado es quien debe responder ante los otros (teoría del
órgano), sin perjuicio de que luego intente repetir contra sus agentes.
El régimen jurídico es la Ley de Responsabilidad estatal, el Código
Civil y Comercial (aplicación analógica), y la ley 24.156 (H-1845) y sus
decretos reglamentarios (responsabilidad de los agentes frente al
Estado). Así, la ley 24.156 (H-1845) dice que "toda persona física que
se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la
competencia de la AGN responderá de los daños económicos que por
su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los
entes mencionados"(81).
La ley de Responsabilidad del Estado establece el principio general,
a saber: "la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales
que les están impuestas, los hace responsables de los daños que
causen" (art. 9°).
Teóricamente, el tercero damnificado debe demandar al Estado, y
sólo a éste. ¿Por qué? En razón de la teoría del órgano y, además,
por el carácter objetivo del factor de atribución toda vez que no es
necesario discutir la subjetividad de sus agentes (negligencia, dolo o
culpa). Luego, en caso de condena, el Estado debe repetir. En este
contexto, el factor de atribución es subjetivo y no objetivo, de modo
que —más allá de la responsabilidad estatal— el agente sólo
responde —en caso de repetición por el Estado— si actuó con culpa o
dolo.
Sin embargo, en la práctica judicial no siempre es así; en efecto, el
tercero inicia la acción contra el Estado y el agente y, por su parte, los
jueces aceptan la legitimación pasiva de ambos. Pensemos, por
ejemplo, en los supuestos de responsabilidad del Estado por mala
praxis médica en que es habitual demandar al Estado y al agente
presuntamente responsable (médico).
Finalmente, "la acción de repetición del Estado contra los
funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres años
de la sentencia firme que estableció la indemnización", según la ley de
Responsabilidad del Estado.
3) Responsabilidad patrimonial del agente respecto del Estado
por daños causados directamente a éste:
El régimen jurídico es la ley de Responsabilidad del Estado (art. 9°,
antes citado), la ley 24.156 (H-1845) y el decreto respectivo. Así,
el decreto 1154/1997 establece el procedimiento para determinar la
responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos junto con
el decreto 467/1999 (art. 108, inc. e)(82).
El agente que causó daños directamente al Estado, debe responder
patrimonialmente según el factor de atribución subjetivo.
Por último, la ley de Responsabilidad del Estado establece el plazo
de prescripción de las acciones contra los agentes públicos por su
responsabilidad patrimonial. Así, "la pretensión resarcitoria contra
funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres años". Este plazo
debe contarse desde que el daño se verificó (conf. arts. 9° y 7° de la
ley).
Más allá de estos criterios tradicionales de responsabilidad de los
agentes públicos (penal, administrativa y patrimonial) es necesario que
en las relaciones entre el Estado y sus agentes se incorporen
paulatinamente otros conceptos más novedosos tales como la
responsabilidad por gestión y control de resultados (cumplimiento de
sus objetivos), tal como veremos en el capítulo siguiente.

CAPÍTULO X - EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

 I. INTRODUCCIÓN
En este capítulo vamos a desarrollar el modelo de control sobre el
Poder Ejecutivo y sus agentes (Administración Pública centralizada y
descentralizada). Por un lado, es posible pensar y discutir el tipo y los
modelos de control y, por el otro, los poderes responsables de su
ejercicio y sus estructuras. El aspecto claro y no controvertido es el
sujeto y los objetos controlados, esto es, básicamente el Poder
Ejecutivo y sus funciones.
En el escenario de los modelos de control estatal es posible
distinguir entre: (a) el control de legalidad y oportunidad de las
conductas estatales; (b) el control básico sobre los aspectos legales,
económicos, financieros, presupuestarios y de gestión del Estado; y
(c) el control de las conductas de los agentes presuntamente
irregulares o delictivas.
Por su parte, los sujetos responsables del control, entre nosotros,
son los siguientes: (1) la Auditoría General de la Nación (AGN), (2) la
Sindicatura General de la Nación (SIGEN), (3) la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas, (4) la Oficina Anticorrupción, (5) el
Defensor del Pueblo, (6) el Poder Judicial (en especial, los jueces
penales y contencioso administrativos) y (7) los órganos superiores del
Poder Ejecutivo.
Estas distinciones no tienen pretensiones de clasificación con valor
jurídico; simplemente, persiguen describir este cuadro intentando sólo
despejar, si ello fuese posible, ciertas superposiciones y
contradicciones.
En adelante, analizaremos los diferentes organismos específicos de
control, sus funciones y sus déficits.

II. EL CONTROL DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD DE LAS CONDUCTAS

ESTATALES
II.1. Introducción
El propio Poder Ejecutivo (órganos superiores), en ejercicio del
poder de conducción, controla y revisa las decisiones de los inferiores
por medio de las técnicas de avocación y resolución de los recursos
administrativos. A su vez, el juez contencioso también ejerce control,
en el marco de los procesos judiciales, a instancias del Estado o de
parte interesada. Por último, el Defensor del Pueblo fiscaliza las
conductas estatales con diferentes matices y alcances.
Los dos primeros escenarios detallados en el párrafo anterior son
objeto de estudio en los capítulos sobre procedimiento administrativo y
proceso contencioso administrativo del presente Tratado. Veamos el
caso del Defensor del Pueblo.

II.2. El Defensor del Pueblo de la Nación

En nuestro país, la figura del Defensor del Pueblo fue incorporada a
través del dictado de la ley 24.284 (H-1901) que instituyó este cuerpo
en el ámbito del Poder Legislativo, modificada luego por la ley
24.379(1).
La reforma constitucional de 1994 incorporó, en el art. 86, al
Defensor del Pueblo como "un órgano independiente instituido en el
ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad".
Asimismo, el Convencional dispuso que el titular de este organismo
sea elegido por el Congreso de la Nación con el voto afirmativo de las
dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las
Cámaras y su mandato dura cinco años pudiendo ser reelegido por
una única vez. Asimismo, goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores(2).
Por su parte, la ley respectiva y el reglamento de organización y
funcionamiento establecen que el Defensor del Pueblo (órgano
unipersonal) cuenta con el auxilio de dos adjuntos y es asistido por un
Consejo de Administración integrado por el defensor el pueblo, los
adjuntos y el secretario general.
En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constitucional
prescribe que, por un lado, "su misión es la defensa y protección de
los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administración"; y, por el otro, "el control del ejercicio
de las funciones administrativas públicas". Es decir, el defensor debe
controlar y recomendar, pero no tiene poder decisorio o resolutivo. Sin
embargo, el Defensor sí está legitimado con el objeto de impugnar
judicialmente las conductas estatales (acciones y omisiones). Este
aspecto, sumamente relevante por sus consecuencias en el control y
el armado del modelo institucional, es estudiado en profundidad en el
capítulo sobre situaciones jurídicas subjetivas de este Tratado (Tomo
IV) (3).
Su ámbito de competencia comprende a la Administración
centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del
Estado, sociedades del Estado, sociedades con participación estatal
mayoritaria, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera
fuese su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera
regirlo o lugar del país donde preste sus servicios. Asimismo, están
exceptuados el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Ciudad de
Buenos Aires y los organismos de defensa y seguridad. A su vez, la
competencia del Defensor abarca a las personas jurídicas públicas no
estatales que ejerzan prerrogativas públicas y a los prestatarios de
servicios públicos(4).
Su relación con el Congreso Nacional comprende la obligación de
presentar anualmente, antes del 31 de mayo, el informe donde dé
cuenta del número y tipo de actuaciones que tramitó, las
presentaciones que fueron rechazadas y sus causas, así como las que
fueron objeto de investigación y su resultado.

III. EL MODELO DE CONTROL ESTATAL BÁSICO SOBRE LOS ASPECTOS

LEGALES, ECONÓMICOS, FINANCIEROS Y DE GESTIÓN DEL ESTADO

Este apartado comprende el control externo e interno de las

conductas estatales (acciones y omisiones) sobre los aspectos
legales, económicos, financieros y de gestión y, en particular, los actos
sobre disposición de recursos públicos.
III.1. El control externo

III.1.1. Las diferencias entre los modelos de control. Tribunales de

Cuentas y Auditorías. El caso argentino
Creemos que existen básicamente dos modelos de control
(continental europeo y anglosajón). El primero es el sistema de los
Tribunales de Cuentas que estuvo vigente en nuestro país en el
ámbito federal desde 1955 hasta 1991 y que rige actualmente en casi
todas las Provincias. Sus características más importantes son las
siguientes:
(A) Integración. El Tribunal de Cuentas federal estaba compuesto
por cinco miembros designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Senado. Luego, el Congreso reformó la ley respectiva y, en
consecuencia, los vocales del Tribunal eran designados por el
Presidente sin el acuerdo legislativo. Por su parte, éstos sólo podían
ser removidos por el mismo procedimiento que los jueces federales,
es decir, el proceso de juicio político. Sin perjuicio de ello, en el año
1991, cuatro de los cinco miembros del Tribunal fueron destituidos
simplemente por decreto del Ejecutivo. Posteriormente, el Tribunal fue
disuelto por el Legislador por medio de la Ley de Administración
Financiera del Estado (ley 24.156) y reemplazado por la AGN.
(B) Modelo de control. El Tribunal era un órgano de control externo
en relación con el sujeto controlado (Poder Ejecutivo) porque
dependía del Congreso y no de aquél.
(C) Funciones. El Tribunal ejerció funciones de control por un lado y
jurisdiccionales por el otro. En efecto, el Tribunal de Cuentas era un
tribunal administrativo que desarrolló funciones
materialmente jurisdiccionales con el objeto de juzgar la
responsabilidad patrimonial de los agentes públicos por los perjuicios
económicos causados al Estado en el desempeño de sus tareas.
Cabe aclarar que la ley que creó el Tribunal de Cuentas (Ley de
Contabilidad) estableció dos procedimientos: el juicio de
responsabilidad y el de cuentas. ¿Cuál era la diferencia entre ambos
trámites? Según nuestro criterio, la distinción era el sujeto enjuiciado
(por un lado, los cuentadantes y, por el otro, cualquier otro agente
estatal) ya que el objeto era idéntico, esto es, juzgar la responsabilidad
patrimonial de los agentes públicos.
El Tribunal iniciaba el procedimiento jurisdiccional debiéndose
respetar el derecho de defensa del agente imputado y, luego, tras su
sustanciación dictaba el acto condenatorio o, en su caso, el de
absolución. En el supuesto de condena, el acto del Tribunal ordenaba
el pago de una suma de dinero por el perjuicio económico causado al
Estado. Si el sujeto condenado no cumplía voluntariamente con el
pago, el Estado podía iniciar el juicio de apremio (proceso ejecutivo)
porque el acto estatal constituía título ejecutivo por mandato legal.
Ciertamente, el interesado podía iniciar una acción judicial contra el
acto condenatorio, pero ello no suspendía el juicio de apremio.
(D) Sujetos controlados. El Tribunal debía controlar al Poder
Ejecutivo centralizado y descentralizado, las empresas y sociedades
del Estado y a los otros poderes estatales(5).
(E) Temporalidad. Cabe señalar que el Tribunal ejercía el control
previo, concomitante y posterior sobre los actos estatales de
disposición de recursos públicos. El control previo era de carácter
obligatorio y, en caso de observación del acto por el Tribunal, éste no
podía ejecutarse, salvo insistencia del titular del poder estatal de que
se tratase (Presidente de la Nación, Presidente de las Cámaras o el
Presidente de la Corte).
(F) Tipo de control. El tipo de control era básicamente de legalidad.
Es decir, el Tribunal de Cuentas debía fiscalizar si el acto o contrato
cumplía con las normas vigentes.
(G) Alcance del control. El control era además integral, esto es,
comprendía la totalidad de los actos estatales.
(H) Legitimación. En último lugar, el Tribunal de Cuentas tenía
legitimación procesal para iniciar los juicios ejecutivos contra los
agentes responsables por los perjuicios económicos causados por
éstos al Estado.
En el paso siguiente de nuestro estudio, veremos esas mismas
características en el modelo anglosajón (Auditorías) que fue adoptado
por nuestro país a partir de la ley 24.156 (H-1845) y, luego,
incorporado en el texto constitucional de 1994. Algunas Provincias, y
en particular la Ciudad de Buenos Aires, también siguieron este
sistema de control estatal.
 (A) Integración. El art. 85, CN, establece que "el Presidente del
organismo será designado a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso". Por su
parte, la ley 24.156 (H-1845) de Administración Financiera y Sistemas
de Control del Sector Público Nacional dispone que el órgano de
control está integrado por siete miembros, a saber: el Presidente
nombrado por resolución conjunta de los Presidentes de ambas
Cámaras del Congreso; tres auditores designados por la Cámara de
Diputados y otros tres por la Cámara de Senadores, respetando la
composición de los cuerpos legislativos, es decir, dos auditores por la
mayoría y uno por el partido que le sigue en número de legisladores.
Así, el colegio de auditores está compuesto por aplicación del texto
constitucional y la ley respectiva del siguiente modo: 1) el Presidente
designado a propuesta del principal partido opositor (con mayor
cantidad de bancas en el Congreso), 2) cuatro auditores por el partido
mayoritario que comúnmente es el partido político del Presidente; y,
por último, 3) dos auditores por el partido que sigue en el número de
representantes en ambas Cámaras del Congreso. Por lo tanto, cuatro
auditores sobre un total de siete pertenecen habitualmente al mismo
partido político que el Presidente y sólo los tres restantes son del
principal partido opositor.
Este esquema no es obviamente razonable en el marco institucional
de control del Poder Ejecutivo. Sin embargo, es posible argumentar en
estos términos: más allá de que el partido de gobierno tenga el mayor
número de miembros en el colegio de auditores, el Presidente del ente
pertenece al principal partido opositor, de modo que el control
corresponde al partido de oposición y no al partido político del
Presidente. Este razonamiento sería válido si el Presidente ejerciese,
según el texto de la ley, facultades propias, esto es, sin intervención
del pleno del colegio y, además, potestades relevantes en términos de
control. Sin embargo de la simple lectura del texto legal surge
claramente que el Presidente es un miembro más entre los otros
integrantes del colegio de auditores(6). En efecto, el Presidente es
simplemente el representante legal y responsable de la ejecución de
las decisiones del Colegio.
En cuanto al procedimiento de remoción de los auditores, es igual al
trámite de designación de éstos, es decir, con intervención de las
Cámaras del Congreso.
(B) Modelo de control. La Auditoría es un órgano de control externo
del Poder Ejecutivo porque depende del Congreso, tal como surge de
modo expreso del ordenamiento vigente.
 (C) Funciones. El texto constitucional (art. 85) dice que "el examen y
opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general
de la Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes
de la Auditoría General de la Nación". Y agrega que la Auditoría es un
organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía
funcional. Por último, el citado precepto señala que el organismo de
control "tendrá a su cargo... toda la actividad de la Administración
Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad
de organización... intervendrá necesariamente en el trámite de
aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los
fondos públicos". Es decir, el órgano de control externo sólo ejerce
funciones de fiscalización, pero en ningún caso facultades
jurisdiccionales. Por tanto, cuando la Auditoría advierte un presunto
perjuicio económico debe comunicarlo a la Sindicatura General con el
objeto de sustanciar el procedimiento sumarial con carácter previo al
inicio de las acciones judiciales de contenido patrimonial (decretos
1154/1997 y 1012/2012). En su caso, es el Procurador del Tesoro de
la Nación el que debe iniciar las acciones judiciales con el propósito de
resarcir al Estado por el daño patrimonial.
(D) Sujetos controlados. Los órganos sujetos a control de la AGN
son los siguientes: la administración central, los organismos
descentralizados, las empresas y sociedades del Estado, los entes
reguladores de los servicios públicos, los entes privados adjudicatarios
de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos, el Congreso de la Nación y,
en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público por medio
de convenios. Cabe agregar que la Ciudad de Buenos Aires estaba
sujeta al control de la AGN, de acuerdo con la ley 24.156 (H-1805);
pero, luego de la reforma constitucional de 1994 y el reconocimiento
del carácter autónomo de la Ciudad, el control sobre el gobierno de
ésta corresponde a la Auditoría General de la Ciudad de conformidad
con la Constitución local(7).
(E) Temporalidad. Cabe señalar que la Auditoría ejerce un control
posterior y no previo o concomitante, como sí ocurre en el caso de los
tribunales de cuentas. Quizás, éste sea uno de los puntos divergentes
más sustanciales entre los dos modelos de control.
Así, si revisamos los debates parlamentarios correspondientes al
tratamiento legislativo de la ley 24.156 (H-1805) y en la Convención
Constituyente de Santa Fe de 1994 sobre el art. 85 de la Constitución
Nacional, advertiremos que el tema bajo discusión más relevante
sobre el modelo y órganos de control fue el carácter previo o posterior
de la fiscalización. Repasemos los argumentos de estas posiciones
encontradas. Por un lado, en el contexto del control posterior, el
perjuicio causado al Estado es irreparable porque es casi imposible
resarcirse de los daños causados sobre el patrimonio de los agentes
públicos responsables. En efecto, casi siempre la magnitud del daño
no se condice con los bienes a ejecutar del agente. En síntesis, el
control es tardío y el daño irreparable.
Por el otro, si aceptamos el control previo, éste otorga cierto
acuerdo o inmunidad al agente porque el propio órgano de control ya
revisó y consintió el acto. El criterio legislativo, en los términos de
la ley 24.156 (H-1805), es el control posterior. De todas maneras
debemos hacer dos salvedades al respecto. Primero, es posible
interpretar que el inc. g) del art. 118 de la ley cuando dice que "la
Auditoría tendrá las siguientes funciones... realizar exámenes
especiales de actos y contratos de significación económica..." faculta
al órgano de control a realizar controles previos. Segundo, en la
práctica, la AGN realiza auditorías previas en casos de excepción.
(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de
legalidad y gestión. Dijimos ya que el control de legalidad consiste
básicamente en constatar si el acto o contrato bajo análisis cumple
con el bloque normativo vigente y, por su parte, el control de gestión
comprende los aspectos de eficacia, eficiencia y economía de las
decisiones estatales, conocido comúnmente como las tres E(8). Es
decir, el acto puede ser legal, pero ineficaz, ineficiente y
antieconómico.
Proponemos el siguiente ejemplo con el objeto de dar mayor
claridad. Pensemos que el Poder Ejecutivo decide convocar a
licitación pública con el propósito de comprar ciertos insumos
informáticos y, como consecuencia de ello, se presentan tres
oferentes cuyas propuestas económicas son las siguientes. Empresa
A $ 100, Empresa B $150 y Empresa C $ 200. En este contexto, el
Estado resuelve adjudicar el contrato al primer oferente. Cabe,
entonces, preguntarse: ¿el acto estatal es legal? La respuesta es que
sí, pero sin embargo es posible que el contrato resulte antieconómico.
Por ejemplo, si el precio en el mercado de los insumos es de $ 70. Así,
el Estado cumplió con las normas vigentes y celebró el contrato con A
porque es el escenario más conveniente de entre los oferentes y,
además, es posible que no exista acuerdo entre éstos. Sin embargo,
el Estado pagó un precio superior al del mercado.
Otro ejemplo es el siguiente. El Estado resuelve comprar
computadoras personales cuyo costo es muy superior a otros modelos
y sin mayores razones. El acto y el proceso son, quizás, legales pero
el acto estatal es ineficiente porque el Estado pudo conseguir iguales
objetivos con menores costos al adquirir otros modelos.
 Finalmente, cabe recordar que el Poder Ejecutivo vetó, en el año
1992, el art. 117 de la ley 24.156 (H-1805) cuyo texto original decía
que la AGN ejercía el control externo posterior de gestión. Sin
embargo, el Poder Ejecutivo no vetó otras cláusulas que mencionan el
control de gestión de la AGN. De ese modo, este órgano ejerce, en
casos de excepción, el control de gestión de los actos estatales(9).
(G) Alcance del control. El control de la AGN no es completo, es
decir, no comprende todos los actos estatales sino simplemente
aquellos detallados en su plan de acción anual. En síntesis, el modelo
de control actual es selectivo, en tanto el anterior era integral.
(H) Legitimación. Por último, la AGN no tiene legitimación procesal,
de modo que como dijimos anteriormente en caso de que el cuerpo de
auditores constate posibles perjuicios patrimoniales debe hacerlo
saber a la Sindicatura General y, en su caso, al Procurador del
Tesoro.
Creemos que el modelo actual es razonable, y quizás mejor que el
anterior, siempre que el órgano de control esté dirigido por los partidos
de la oposición. Por eso, en el modelo originario extranjero el órgano
que preside el cuerpo es unipersonal y ocupado por el partido opositor
al gobierno.
El caso de nuestro país es curioso porque el órgano de conducción
de la AGN es plural y compuesto mayoritariamente por el propio
partido político del Presidente, salvo que éste no cuente con mayoría
propia en las Cámaras del Congreso. En este contexto, es obvio que
resulta necesario darle mayores facultades al Presidente del cuerpo o
reformar su composición, de modo que el control esté en manos de las
fuerzas políticas opositoras(10).
Otro punto interesante es el vínculo entre el órgano de control
(AGN) y los tribunales judiciales (contenciosos administrativos) que es
casi inexistente, cuando en verdad el Poder Judicial, y más en el
ejercicio de su nuevo rol institucional, debe interactuar con aquél.
Finalmente, cabe aclarar que la responsabilidad patrimonial de los
agentes públicos no es ya juzgada por el órgano de control (Tribunal)
sino por el órgano jerárquico superior o la SIGEN, y eventualmente por
los jueces civiles (decretos 1154/1997 y 467/1999, art. 108, inc. e).
Así, cuando la AGN o cualquier otro órgano advirtiese que se
causaron o pudieron causar daños patrimoniales al Estado por sus
agentes, debe comunicárselo a la SIGEN con el objeto de que se
inicie el sumario respectivo y, si éste prosperase, comunicárselo al
Procurador del Tesoro quien debe iniciar las acciones judiciales con el
objeto de resarcir los daños al Estado.
 En particular, en el marco del sumario administrativo, el instructor
debe dar "la opinión y mención de aquellos elementos que puedan
configurar la existencia de un presunto perjuicio fiscal, para la ulterior
elevación a la Sindicatura General de la Nación, siempre que su
contenido patrimonial supere la suma que establezcan conjuntamente
la Procuración del Tesoro de la Nación y la Sindicatura General de la
Nación. Para los supuestos en los que el contenido patrimonial del
presunto perjuicio fiscal fuere inferior a tal importe, el Instructor
realizará la pertinente evaluación y calificación sobre la significación
económica, recurriendo a las pautas que la Sindicatura General de la
Nación utiliza para su propio desempeño".
Y añade que "ante situaciones de complejidad podrá solicitar la
opinión de ese organismo, el cual seguirá para ello similares
mecanismos a los empleados para el resto de los casos. Asimismo, en
aquellos sumarios administrativos en los que la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas interviene como parte acusadora y, en
discrepancia con la opinión del Instructor, a su criterio exista perjuicio
fiscal y su contenido patrimonial supere la suma establecida, éste
deberá solicitar la opinión de la Sindicatura General de la Nación, la
cual seguirá para ello, similares mecanismos a los empleados para el
resto de los casos" (decreto 467/1999, modificado por el decreto
1012/2012).

III.1.2. Aspectos puntuales de la Auditoría General de la Nación

(Ley 24.156)
(A) El plan de acción de la AGN
La ley 24.156 (H-1805) señala que la AGN debe cumplir con el plan
de acción anual que establece puntualmente qué debe controlarse,
cómo y cuándo hacerlo. Así, el órgano de control debe cumplir y
ejecutar ese programa y, por eso, el aspecto más relevante es quién
fija y aprueba el plan. En tal sentido, el texto de la ley es claro en
cuanto establece que la Comisión Revisora de Cuentas y las de
Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras del Congreso son
competentes para aprobar el plan de acción anual a propuesta de la
AGN. Estas Comisiones son parte del Congreso de la Nación y están
integradas por Diputados y Senadores, respetándose en su
composición la representación de los partidos políticos.
 También se ha discutido si, además de la ejecución del plan antes
mencionado, el órgano de control (AGN) puede por sí solo, sin
intervención del Congreso, ordenar otros exámenes. Algunos hemos
creído que la ley autoriza a realizar otros controles más allá del plan
de acción aprobado por las Comisiones del Congreso en tanto dispone
que el colegio de auditores puede aprobar exámenes especiales.
Entendemos que tal interpretación del texto legal es plausible y
razonable; sin embargo, surge el inconveniente sobre el
financiamiento de estos exámenes especiales porque el órgano de
control debe, en tal caso, solicitar al Congreso la ampliación de las
partidas presupuestarias(11).
(B) El control de la AGN
En este aspecto, la ley también explica con claridad quién controla a
la AGN. Vale recordar que, según el texto constitucional, este
organismo goza de autonomía funcional y, por su parte, la ley dice que
"el ente creado es una entidad con personería jurídica propia, e
independencia funcional. A los fines de asegurar ésta, cuenta con
independencia financiera".
Sin perjuicio de ello, el propio Legislador ordenó que el Congreso,
por medio de su Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas,
controle a la AGN. Así, "el control de las actividades de la Auditoría
General de la Nación, estará a cargo de la Comisión Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas, en la forma en que ésta lo establezca"(12).
(C) La potestad reglamentaria de la AGN
Los reglamentos de la Auditoría, tales como el reglamento sobre su
estructura, régimen de personal y normas de auditoría, entre otros,
son dictados por resolución conjunta de las Comisiones
parlamentarias antes mencionadas y no por el propio ente de control.
De todas maneras, la ley establece que cualquier modificación
posterior de tales reglamentos debe ser propuesta por la AGN, pero
aprobada por las Comisiones del Congreso.
(D) El carácter autónomo de la AGN
La Constitución Nacional en su art. 85 establece que la AGN es un
organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía
funcional. A su vez, la AGN, según la ley reglamentaria (ley 24.156;
ADM-1845), es una entidad con personería propia e independencia
funcional. Ahora bien, ¿en qué consiste la autonomía de la AGN?
¿Cuál es su alcance?
Analizado en el caso puntual los distintos aspectos que conforman
el alcance de la autonomía de los entes estatales, sólo cabe concluir
que el grado de autonomía de la Auditoría es mínimo y que, por tanto,
no cumple con el estándar constitucional que exige garantizar el
criterio de "autonomía funcional" tal como previó el Convencional de
1994.
¿Por qué entendemos que el grado de autonomía del órgano de
control es mínimo? Por las siguientes razones:
1- La composición del cuerpo es, salvo ciertas circunstancias, del
mismo color político que el Presidente de la Nación y, a su vez, si bien
el Presidente de la AGN es propuesto por el principal partido de la
oposición, la ley no le atribuye facultades relevantes de modo que es
un auditor más entre sus pares.
2- El plan de acción es aprobado por el Congreso a través de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de las
Comisiones de Presupuesto de ambas Cámaras del Congreso y no
por el propio ente.
3- La AGN no tiene garantizado un presupuesto propio necesario
para el cumplimiento de los cometidos constitucionales, sin perjuicio
de que la ley le garantice su independencia financiera. En verdad, la
AGN sólo puede elaborar su propio presupuesto y obtener recursos
propios en virtud de convenios por trabajos de auditoría con entidades
públicas.
4- La ley 24.156 (ADM-1845) no le reconoce facultades
reglamentarias. Ello es así a pesar de que el concepto de "autonomía
funcional" del art. 85, CN, supone el reconocimiento, entre otras
cuestiones, de potestades regulatorias reglamentarias del ente de
control sobre materias específicas de sus competencias.

III.2. El control interno. La Sindicatura General de la Nación

Hasta aquí hemos analizado el control externo (Tribunal de Cuentas
y Auditoría General de la Nación como modelos distintos e, incluso,
contrapuestos), resta entonces estudiar el régimen de control interno.
Antes de la sanción de la ley actual (ley 24.156), el control interno
estaba a cargo de la Contaduría General de la Nación y, a partir de la
nueva norma, el Legislador creó la Sindicatura General como órgano
de control interno del Poder Ejecutivo dependiente del Presidente de
la Nación. Recordemos que, por su parte, la AGN depende del
Congreso(13).
 Tal como dice la ley, el sistema de control interno está integrado, por
un lado, por la Sindicatura General de la Nación como órgano
normativo de supervisión y coordinación y, por el otro, por las
Unidades de Auditoría Interna (UAI) creadas en cada jurisdicción a
controlar. Quizás, la característica más peculiar del actual sistema es
que las Unidades dependen jerárquicamente del órgano superior de
cada organismo y, a su vez, son coordinadas técnicamente por la
Sindicatura General. Cabe agregar que el control interno es un
examen posterior de las actividades financieras y administrativas de
las entidades que abarca los aspectos presupuestarios, económicos,
financieros, patrimoniales, normativos y de gestión, fundados en
criterios de economía, eficiencia y eficacia.
Entre las funciones de la Sindicatura General están las de: (a) dictar
y aplicar las normas de control interno que deben ser coordinadas con
la AGN, (b) supervisar la aplicación por parte de las unidades
correspondientes de las normas de auditoría interna, (c) vigilar el
cumplimiento de las normas contables, (d) aprobar los planes de
trabajo de las unidades de auditoría interna, (e) comprobar el
cumplimiento de las observaciones y recomendaciones de las
unidades de auditoría interna, (f) asesorar al Poder Ejecutivo, y (g)
poner en conocimiento del Presidente los actos que causen o pudieren
causar perjuicios importantes al patrimonio público.
Asimismo, la Sindicatura debe informar: al Presidente de la Nación
sobre la gestión financiera y operativa de los organismos
comprendidos dentro del ámbito de su competencia; a la Auditoría
General de la Nación sobre la gestión cumplida por los entes bajo
fiscalización de la Sindicatura, sin perjuicio de atender otras consultas
y requerimientos específicos formulados por el órgano externo de
control; y a la opinión pública en forma periódica sobre su gestión.
La estructura de la Sindicatura es la siguiente. Un síndico general de
la Nación designado por el Presidente que depende directamente de
éste con rango de Secretario de Estado y tres síndicos generales
adjuntos quienes sustituyen a aquél en caso de ausencia, licencia o
impedimento en el orden de prelación que el propio síndico general
establezca.
El síndico general de la Nación debe representar legalmente a la
Sindicatura General de la Nación; organizar y reglamentar el
funcionamiento interno del cuerpo; designar su personal; efectuar
contrataciones de personal para la realización de trabajos específicos,
estacionales o extraordinarios; elevar anualmente a la consideración
de la Presidencia de la Nación el plan de acción y presupuesto de
gastos para su posterior incorporación al proyecto de ley de
presupuesto general; administrar su presupuesto; disponer sobre
suministros, servicios profesionales, bienes muebles e inmuebles; e
informar a la Auditoría General de la Nación sobre actos o conductas
que impliquen irregularidades de las que tuviere conocimiento en el
ejercicio de sus funciones(14).

IV. EL CONTROL DE LOS AGENTES PÚBLICOS POR COMISIÓN DE DELITOS O

IRREGULARIDADES EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES

Además del control que realiza el Defensor del Pueblo, AGN y

SIGEN antes descriptos, el Estado controla la regularidad y licitud de
los actos estatales en términos de infracciones y delitos a fin de juzgar
la eventual responsabilidad administrativa y penal de los agentes
públicos. En este apartado estudiaremos los mecanismos establecidos
a tales fines y los organismos competentes para realizar este control.
Cabe aclarar que si el Defensor, la AGN o la SIGEN advierten, en el
ejercicio de sus funciones, que cualquier agente cometió o pudo haber
cometido infracciones o delitos deben comunicárselo al órgano
competente según el cuadro que describiremos seguidamente.

IV.1. El órgano superior con poder sancionador

El Estado a través de los órganos superiores controla la regularidad
de los actos estatales y conductas de sus agentes a través de
procedimientos de investigación con el objeto de juzgar la
responsabilidad de carácter administrativo de los agentes públicos.
Este es el procedimiento sumarial cuya competencia corresponde a
los órganos jerárquicamente superiores de conformidad con el decreto
467/1999 por el cual se aprobó el Reglamento de Investigaciones
Administrativas(15).
Por su lado, el juzgamiento de la responsabilidad penal es
competencia de los jueces penales, trátese de jueces federales o
locales.
 Coadyuvan a realizar el control administrativo sancionador y penal
de los agentes públicos la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas y la Oficina Anticorrupción.

IV.2. La Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas

El Ministerio Público, como ya sabemos, es un poder estatal
(independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera) que
tiene por objeto defender los intereses de la sociedad y, en particular,
el respeto por el principio de legalidad por los poderes públicos (art.
120, CN). Por ejemplo, en el proceso penal, el fiscal insta la acción
penal de modo que en tales casos el papel del Ministerio Público es
más relevante que en los otros procesos judiciales.
La Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó, en su ámbito, la
figura del Fiscal de Investigaciones Administrativas. Antes de la
sanción de la ley actualmente vigente, la ley específica sobre la
Fiscalía Nacional no establecía de modo claro en qué lugar debía
ubicarse a la figura del fiscal, pero de todas maneras la interpretación
más razonable, según el texto de la ley, era que el fiscal integraba el
Poder Judicial(16). Quizás, el punto más relevante del régimen
entonces vigente haya sido que el Fiscal podía ordenar medidas
restrictivas de derechos individuales, por caso, allanar domicilios,
ordenar escuchas telefónicas e interceptar correspondencia.
El régimen actual está basado en los siguientes postulados:
(a) el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas integra el
Ministerio Público Fiscal;
(b) el fiscal no puede ordenar medidas restrictivas de derechos
individuales;
(c) el fiscal puede realizar investigaciones preliminares ante
presuntas irregularidades o delitos cometidos por los agentes públicos
y, en su caso, informar al órgano competente para iniciar el proceso
sumarial o formular la denuncia penal;
(d) el fiscal es parte en los procedimientos sumariales. Así, el fiscal
puede intervenir en calidad de parte acusadora o coadyuvante en los
sumarios: 1- cuyo inicio se le comunique a tenor de lo previsto en el
Reglamento de Investigaciones, 2- tome conocimiento por cualquier
otro medio y 3- se trate de sumarios que se inicien como resultado de
sus propias investigaciones;
 (e) el fiscal no es parte en las causas penales contra los agentes
públicos, pero puede ejercer la acción pública en casos de excepción
—esto es, por caso, cuando el fiscal no prosigue con el proceso
penal—.
El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tiene, según la
Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 24.946; H-2226), las
facultades para promover la investigación de las conductas
administrativas de los agentes de la Administración Pública nacional
(centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Estado y
cualquier otro ente con participación estatal); efectuar investigaciones
en toda institución que tenga como principal fuente de financiamiento
recursos estatales; ejercer el poder reglamentario y de
superintendencia sobre la propia Fiscalía; y denunciar ante la justicia
los hechos que, producto de las investigaciones, sean considerados
delitos. A su vez, la Fiscalía puede asumir el ejercicio directo de la
acción pública —delegado en los fiscales competentes— siempre que
hubiese contradicción entre éstos.
Finalmente, la ley establece una serie de competencias especiales
dentro de las cuales se encuentra la facultad de disponer exámenes
periciales pudiendo, en tal caso, requerir la colaboración de las
reparticiones o funcionarios públicos; e informar al Procurador General
de la Nación cuando la investigación pudiera obstaculizarse por la
permanencia en funciones de ministros, secretarios de Estado o
funcionarios con jerarquía equivalente o superior a éstos.
Más adelante, el Procurador General dictó la resolución
147/2008 sobre el alcance de las facultades del Fiscal Nacional de
Investigaciones para intervenir en los procesos penales. La cuestión
central que se debatió aquí fue si el fiscal: a) sólo puede actuar en el
proceso penal cuando el fiscal del caso no continúe con el proceso y
se trate de las investigaciones que él mismo hubiese iniciado; o b) en
cualquier proceso penal del que tuviese conocimiento y el fiscal del
caso no continuase con el proceso. Según el Procurador General, "la
ley 24.946 establece dos presupuestos —de carácter acumulativo y no
alternativo— para el ejercicio directo de la acción penal por parte de la
FIA, a saber: a) que la causa penal se haya iniciado por denuncia de
ese organismo; y b) que el fiscal competente tenga un criterio contrario
a la prosecución de la acción penal". Sin embargo, según el propio
texto de la resolución del Procurador, "algunos tribunales del fuero
federal porteño han realizado una interpretación diferente del art. 48
LOMP. Según esta jurisprudencia, el sentido que tendría esa norma
sería ampliar la intervención de la FIA, dispuesta en el art. 45, inc. c),
a casos penales no iniciados por denuncia de ese organismo pero en
los que se halla, de todos modos, también imputado un agente
público". El procurador concluyó que "es dudoso que esta
interpretación... sea la correcta". Así, "la norma no impone una
injerencia del FNIA en los procesos que él no origina, exige
únicamente que se ponga en su conocimiento toda imputación
formulada a un funcionario público, sin que de ello se siga una
obligación de su parte de asumir rol alguno en la causa".
En relación con su intervención en los sumarios administrativos, la
Corte sostuvo que la ley "facultó a la FIA a ser tenida como parte en
las actuaciones administrativas sumariales que resulten del ejercicio
de las amplias facultades de investigación... En efecto, y como quedó
dicho, históricamente tal ha sido la facultad nuclear de este órgano de
control... En todas estas actuaciones que se regirán por el Reglamento
de Investigaciones Administrativas, la Fiscalía... será tenida,
necesariamente, como parte acusadora, con iguales derechos a la
sumariada".
Asimismo, "cabe recordar que en materia de investigaciones
disciplinarias... la FIA tiene una competencia directa asignada por ley
—respecto de todo organismo estatal—". "El art. 45 de la ley citada
informa acerca de la clara orientación de la FIA al riguroso control de
la actividad administrativa. Cabe arribar a idéntica conclusión a la luz
del criterio de la especialidad".
Finalmente, el Tribunal afirmó "la necesidad de fortalecer en la
práctica de las instituciones de la Administración la organización en
torno a un principio de transparencia que neutralice la lógica
corporativa que ha constituido a lo largo del tiempo un rasgo distintivo
del sistema. En efecto, el control no puede ser sólo jerárquico...". Cabe
recordar que en el presente casos la Policía Federal había iniciado un
sumario administrativo y rechazado la petición de la FIA de intervenir
como parte acusadora(17).
Por último, el cuadro organizativo de la Fiscalía se completa con un
cuerpo de fiscales generales y otros fiscales quienes deben asistir al
Fiscal Nacional. Cabe agregar que la Fiscalía como órgano
especializado en la investigación de hechos de corrupción e
irregularidades administrativas cometidas por agentes de la
Administración Pública nacional no puede extender sus facultades
sobre los Poderes Legislativo y Judicial de la Nación como tampoco
sobre los gobiernos provinciales y locales.
IV.3. La Oficina Anticorrupción
La Oficina Anticorrupción (OA) es un órgano administrativo que
depende del Ministro de Justicia y Derechos Humanos y que cumple
básicamente tres funciones, a saber: (a) la investigación de presuntos
hechos irregulares y delictivos cometidos por agentes públicos, (b) la
planificación de políticas de lucha contra la corrupción, y (c) el registro
y archivo de las declaraciones juradas patrimoniales de los
funcionarios públicos.
El primer punto (a) coincide casi textualmente con las competencias
del Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas. ¿Por qué?
Recordemos que en el año 2000 la Alianza integrada por la UCR y el
FREPASO ganó las elecciones presidenciales. Uno de los principales
postulados de la Alianza durante la campaña electoral fue la
planificación y ejecución de políticas de transparencia y la creación de
un órgano especializado de control. En verdad el órgano institucional
de control, según el régimen jurídico vigente en aquel entonces, era el
Fiscal de Investigaciones Administrativas.
Sin embargo el inconveniente que surgió fue que el Fiscal estaba
fuertemente cuestionado y no pudo ser removido y reemplazado. Por
ello, el Gobierno creó otro órgano (director de la Oficina
Anticorrupción) con iguales competencias que el Fiscal Nacional. En
rigor, se trata de dos órganos con facultades superpuestas con la
siguiente salvedad: el director de la Oficina puede constituirse como
parte querellante en los procesos penales contra los agentes públicos
por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. De todas
maneras, debemos aclarar que esta facultad ha sido cuestionada
judicialmente por inconstitucional.
La Corte ha dicho que "el bien jurídico protegido es, en este caso, la
administración pública, por lo que parece legítimo que el Estado incoe
contra el supuesto autor acciones penales y civiles, y por lo tanto —
lejos de actuar como órgano jurisdiccional— se constituya parte del
proceso. Separar en estas causas al ente oficial que actúa como
querellante, sería poner en mejor condición al funcionario que,
abusando de tal calidad, cometió supuestos delitos contra la
Administración Pública, que a los particulares que soportan la
intervención conjunta de dos acusadores". Y añade, en adhesión al
dictamen fiscal, que "me parecen insuficientes, repito, los argumentos,
que pretenden que las facultades de elaborar programas preventivos,
recibir denuncias, promover investigaciones administrativas contra
funcionarios o reparticiones, pedir informes a organismos públicos y
privados y a particulares, recabar colaboración policial, disponer
pericias, evaluar y controlar las declaraciones juradas, analizar la
información producida por la Sindicatura General de la Nación y la
Auditoría General de la Nación, denunciar ante la justicia los hechos
pesquisados que puedan ser delitos —caso en que sus actuaciones
tendrán valor de prevención sumaria—, y seguir interviniendo en estas
causas como querellantes... puestas en cabeza de la Oficina
Anticorrupción, estén reñidas contra el orden constitucional
argentino"(18).
Dentro de la organización funcional de la OA, la Dirección de
Investigaciones (DIDA) es el órgano competente para fiscalizar el
cumplimiento de los deberes de los agentes y el debido uso de los
recursos estatales. Para ello, recibe denuncias de los particulares o
agentes públicos sobre hechos presuntamente ilícitos y analiza si
configuran hechos de significado institucional, social o económico;
evalúa la información que difunden los medios de comunicación social
relacionada con la corrupción; e investiga, con carácter preliminar,
aquellos hechos que puedan configurar conductas previstas en la
Convención Interamericana contra la Corrupción.
El segundo punto (b) comprende una competencia que hasta ese
entonces no estaba prevista en el modelo institucional de control. Por
eso, creemos que éste es un avance significativo. Así, en el ámbito de
la OA, la planificación de políticas contra la corrupción se lleva a cabo
mediante la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia
(DPPT) cuyas funciones son, entre otras, elaborar un plan de acción y
criterios para determinar los casos de significación institucional, social
o económica de acuerdo con los cuales ejercerá sus funciones;
planificar los programas de prevención de la corrupción sobre la base
de estudios sobre la corrupción administrativa; asesorar a los
organismos del Estado acerca de la implementación de los programas
diseñados; analizar casos de conflictos de intereses e
incompatibilidades; y propender mediante proyectos específicos a la
transparencia de los organismos públicos.
Por último, el tercer punto (c) se refiere al régimen de las
declaraciones juradas de los agentes públicos. Antes de la sanción de
la ley, la AGN debía verificar que los órganos de la Administración
mantuviesen el registro patrimonial de los funcionarios públicos. Las
declaraciones juradas deben presentarse dentro de los treinta días
hábiles desde la asunción de los cargos y la última declaración dentro
de los treinta días hábiles desde la fecha de cese. Las declaraciones
deben ser recibidas por los respectivos organismos que deben remitir
la información a la Comisión Nacional de Ética Pública y a la Oficina
Anticorrupción.
IV.4. La Ley de Ética Pública
La ley 25.188 (ADM-2356; Ley de Ética en el Ejercicio de la Función
Pública) fue sancionada en el año 1999 y establece un conjunto de
deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los agentes
que se desempeñen en la función pública, cualquiera haya sido su
modo de ingreso y estén designados en forma permanente o
transitoria. Asimismo, es aplicable a todos los funcionarios y
magistrados del Estado.
La ley prevé una serie de deberes y pautas de comportamiento ético
a observar por los agentes mencionados. Entre ellos, se encuentran el
deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y los
reglamentos así como también defender el sistema republicano y
democrático de gobierno; el deber de desempeñarse con honestidad,
probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; y el deber de
velar por los intereses del Estado privilegiando el interés público sobre
el particular.
En consonancia con estas pautas, los agentes tienen la obligación
de no recibir beneficios por actos inherentes a su función; fundar los
actos y dar transparencia a las decisiones; proteger y conservar la
propiedad del Estado; y abstenerse de utilizarla en beneficio personal.
Finalmente, deben también observar en los procedimientos de
contrataciones públicas, los principios de igualdad, publicidad,
concurrencia y razonabilidad, y excusarse de intervenir en asuntos en
virtud de las causales previstas por la ley procesal civil.
La ley y su decreto reglamentario 164/1999 prevén el régimen de
incompatibilidades y de conflictos de intereses(19).
Respecto de este último, la ley dispone que es incompatible con el
ejercicio de la función pública "dirigir, administrar, representar,
patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a
quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, o
realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público
desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la
contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones,
beneficios o actividades" y " ser proveedor por sí o por terceros de
todo organismo del Estado en donde desempeñe sus funciones".
La redacción original de la ley establecía que estas
incompatibilidades regirán durante el año inmediatamente anterior al
ingreso y posterior al egreso del funcionario, respectivamente. Esta
disposición es sumamente razonable porque ocurre o puede ocurrir
que el agente público favorezca a una empresa o grupo empresario y,
luego, como contrapartida éste lo incorpore una vez que cese en el
cargo (este fenómeno es conocido en el derecho extranjero como el
efecto de la puerta giratoria). Existe en el caso un claro conflicto de
intereses. Imaginemos el siguiente ejemplo. Un profesional que trabaja
en el área de comunicaciones, en particular, en el asesoramiento de
diversas empresas privadas del sector y, luego, es designado en el
cargo de secretario de Comunicaciones. A su vez, después de su
cese, vuelve a asesorar a las empresas privadas. Nos preguntamos,
entonces, si es razonable. En otras palabras, ¿este modelo garantiza,
más allá de las condiciones y convicciones personales de cada
agente, su independencia de criterio y defensa de los intereses del
Estado en el ejercicio de los cargos públicos? Creemos que la
respuesta es negativa y por eso el criterio normativo era válido.
Sin embargo, esto ya no es así toda vez que el decreto 862/2001
modificó la Ley de Ética Pública de modo que en la actualidad el
régimen vigente permite que un funcionario que al momento de su
designación esté alcanzado por alguna de las incompatibilidades
antes descriptas renuncie en forma previa a asumir el cargo o bien se
abstenga de tomar intervención durante su gestión en cuestiones
particularmente relacionadas con las personas o asuntos a los cuales
estuvo vinculado en los últimos tres años o tenga participación
societaria.
A su vez, el texto original de la ley, sancionado en 1999, establecía
que "aquellos funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en
la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o
concesiones de empresas o servicios públicos, tendrán vedada su
actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o
servicios". Por su parte, el decreto 862/2001 que ya hemos
mencionado modificó este mandato legal de modo que la prohibición
tiene efecto solamente durante los tres años posteriores contados a
partir de la última adjudicación en la que hubiesen participado.
La ley también establece el régimen de obsequios a los funcionarios
públicos. Éstos no pueden recibir regalos, obsequios ni donaciones
con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. Los
obsequios de cortesía o costumbre diplomática tienen un régimen
especial porque se dispone su registro y, en algunos casos, se
determina su incorporación al patrimonio del Estado.
A su vez, la ley y el decreto describen detalladamente el régimen de
las declaraciones juradas de los funcionarios públicos. Cabe señalar
que, en este aspecto la ley originaria fue modificada por la ley
26.857, en particular respecto de los sujetos alcanzados.
La declaración jurada integral patrimonial debe contener el detalle
de todos los bienes propios, los de su cónyuge, los que sean parte de
la sociedad conyugal, los del conviviente, los que integren en su caso
la sociedad de hecho y los de sus hijos menores en el país o en el
extranjero. En especial, se detallarán los bienes inmuebles y sus
mejoras, los bienes muebles registrables, los bienes muebles no
registrables determinando su valor en conjunto, el capital invertido en
títulos, acciones y demás valores cotizables o no en bolsa o en
explotaciones personales o societarias. Respecto de estos puntos,
debe además consignarse el valor y la fecha de adquisición y el origen
de los fondos aplicados.
El agente también debe detallar, en la declaración jurada, el monto
de los depósitos en bancos u otras entidades financieras; de ahorro y
previsionales nacionales o extranjeras y tenencias de dinero en
efectivo en moneda nacional o extranjera. Debe indicarse al efecto, el
nombre del banco o entidad financiera; cajas de seguridad, tarjetas de
crédito y las extensiones que posea; los créditos y deudas
hipotecarias, prendarias o comunes; los ingresos y egresos anuales
derivados del trabajo en relación de dependencia o el ejercicio de
actividades independientes y profesionales; y los ingresos y egresos
anuales derivados de rentas o sistemas previsionales.
La Ley de Ética Pública establece también el régimen de publicidad
de las declaraciones juradas de los funcionarios públicos. Así, todo
interesado puede solicitar las declaraciones de cualquier agente. En
tal sentido, la ley prevé que los agentes deben presentar ante la
Oficina dos declaraciones, una de carácter público y otra con los datos
personales de carácter reservado. La primera puede ser consultada,
como ya adelantamos, por cualquier interesado mediante la
presentación de una nota que debe contener: a) nombre y apellido,
documento, ocupación y domicilio del solicitante, b) nombre y domicilio
de cualquier otra persona u organización en nombre de la cual se
solicita la declaración, c) el objeto que motiva la petición y el destino
que se dará al informe y d) la declaración de que el solicitante tiene
conocimiento del contenido del art. 11 de la Ley de Ética Pública sobre
el uso indebido de la declaración jurada y la sanción prevista para
quien la solicite y le dé un uso ilegal. Asimismo, "la totalidad de las
declaraciones juradas recibidas, con excepción del anexo reservado,
serán publicadas en el sitio de Internet de la Oficina Anticorrupción del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que deberá mantenerse
actualizado".
 Por su parte, la declaración de carácter reservado contiene datos
exentos de la obligación de publicidad, como ser el nombre del banco
o entidad financiera en que tuviese los depósitos de dinero, los
números de las cuentas corrientes, cajas de ahorro, cajas de
seguridad, tarjetas de crédito y sus extensiones, las declaraciones
juradas sobre impuesto a las ganancias o bienes personales no
incorporados al proceso económico, la ubicación detallada de los
bienes inmuebles, los datos de individualización o matrícula de los
bienes muebles registrables y cualquier otra limitación establecida por
las leyes. La declaración reservada sólo debe ser entregada a
requerimiento de autoridad judicial o la Comisión Nacional de Ética
Pública y, a su vez, puede ser consultada por el fiscal de control
administrativo.
La ley establecía la creación de una Comisión Nacional de Ética
Pública dentro del ámbito del Congreso de la Nación que era
competente para recibir y conservar durante diez años las
declaraciones patrimoniales de los funcionarios públicos; tomar las
denuncias de personas o entidades intermedias sobre conductas de
funcionarios o agentes de la Administración contrarias a la ética
pública; recibir las quejas por falta de actuación de los organismos de
aplicación frente a las denuncias ante ellos incoadas promoviendo en
su caso los procedimientos de responsabilidad correspondientes; y
redactar el Reglamento de Ética Pública del Congreso de la Nación.
Esta comisión no fue conformada sin perjuicio de los numerosos
proyectos presentados y, finalmente, fue derogada por la ley 26.857.
Por último, la Ley de Ética Pública conlleva numerosas
modificaciones al Código Penal, en especial, en el capítulo sobre los
delitos contra la Administración Pública(20).

CAPÍTULO XI - LA ACTIVIDAD ESTATAL DE INTERVENCIÓN

I. LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCIÓN. LOS CONCEPTOS

CLÁSICOS: EL PODER DE POLICÍA, EL SERVICIO PÚBLICO Y EL FOMENTO. SU
ENTRECRUZAMIENTO

Históricamente, el Estado usó ciertos institutos clásicos de

intervención en la sociedad calificados como poder de policía, servicio
público y fomento. Así, las actividades desarrolladas por el Estado
fueron clasificadas bajo estos conceptos o categorías jurídicas.
De todos modos, y quizás en razón del crecimiento exponencial de
las funciones y actividades estatales, el contenido cada vez más
heterogéneo de éstas y el déficit de los conceptos mencionados en el
párrafo anterior, se hizo uso de otros criterios de clasificación. Así, por
ejemplo, se distinguió entre las actividades estatales jurídicas y
materiales; jurídicas y sociales; internas y externas; de Derecho
Público y Privado; y ordenadoras y de prestaciones; entre tantas otras.
Sin embargo, volveremos sobre los conceptos clásicos porque son
de uso común y de ahí su utilidad más allá de sus imprecisiones y
sombras.
Conviene aclarar que en términos jurídicos dogmáticos, el poder de
policía es el poder de ordenación y regulación estatal. Por su parte, el
servicio público y el fomento constituyen actividades de prestación del
Estado; en el primer caso, se trata de servicios de interés colectivo (el
servicio eléctrico y el transporte, por ejemplo) y, en el segundo, de
promoción de actividades de interés colectivo (el régimen de
promoción industrial).
En verdad, creemos que el Estado, tal como es conocido por
nosotros, siempre utilizó estos instrumentos más allá de su nombre
jurídico. Sin embargo, existe una diferencia sustancial. ¿Cuál? El
mayor o menor uso de esas técnicas según las circunstancias
políticas, sociales y económicas, y de conformidad con el modelo
estatal, es decir, el Estado liberal, el Estado de bienestar, el Estado
subsidiario o el Estado neoliberal(1).
Por otro lado, advertimos que los institutos mencionados aplicados a
un caso concreto tienden a confundirse y entremezclarse. En efecto,
mucho se ha escrito sobre la crisis de estos conceptos y ciertamente
es correcto pero, aun sin ningún interés de superar la conmoción ante
este derrumbe jurídico, quisiéramos agregar que en el ámbito del
Derecho Público todos los conceptos viven permanentemente en
conflicto, intentando redefinirse una y otra vez. Pero, ¿cuál es el
estado actual de esta crisis? Ante todo, advirtamos que esta crisis
tiene varias aristas. Primero, es necesario decir que en nuestro
ordenamiento jurídico estos regímenes, es decir el poder de policía, el
servicio público y el fomento, tienen ciertas bases constitucionales
expresas (reglas) y desde allí es plausible construir un modelo jurídico
dogmático cierto. Segundo, no existe un régimen con mayor desarrollo
sino que, tras las bases constitucionales, nacen múltiples modelos
según el criterio particularizado del Legislador. Tercero, el alcance de
esos conceptos es redefinido constantemente de modo que su
contorno es variable; pensemos ¿cuáles son los servicios públicos?
¿Cuáles son los medios de policía? ¿Cuál es el alcance del poder de
policía en el estado de emergencia? ¿Cuáles son las medidas de
fomento?(2).
Así las cosas, nos proponemos rescatar estos conceptos a partir de
los principios y reglas constitucionales y redefinir nuevamente su
contorno siendo conscientes de que, más temprano que tarde,
tendremos que darle otro alcance, pero en cualquier caso respetando
el núcleo que intentaremos definir en estas líneas.
Hemos dicho que el Estado, con el propósito de cumplir con sus
cometidos, utiliza diversos títulos, técnicas o herramientas que han
sido definidas comúnmente como poder de policía, servicio público y
fomento. Intentemos, entonces, redefinir la tríada clásica.
Quizás, en el escenario actual, sea conveniente aclarar cuál es su
contenido histórico con mayor precisión y detalle, antes de
adentrarnos en sus raíces constitucionales.
Creemos que, básicamente, el poder de policía es la potestad de
ordenación y regulación estatal, mayor o menor, según el modelo y las
circunstancias sociales, políticas y económicas. Es decir, la potestad
estatal de policía es el poder de limitación y compresión de los
derechos. En este terreno el punto más controvertido sea quizás el
equilibrio entre ese poder y el deber estatal de no interferir en el
espacio autónomo de las personas (núcleo autónomo) y respetar los
derechos fundamentales (esencialidad y no alteración).
Recordemos que, históricamente, los ordenamientos jurídicos
reconocieron derechos individuales; luego, extendieron su protección
al campo de los llamados derechos sociales durante el siglo XX y más
recientemente incorporaron el concepto de derechos colectivos o
también llamados de tercera generación. Finalmente, debemos incluir
los derechos de cuarta generación que corresponden a los grupos
más desfavorecidos en el entramado social.
Convengamos entonces que el Estado debe preservar y garantizar
activamente los derechos individuales, sociales y colectivos. Pues
bien, ¿qué debe hacer el Estado para cumplir con ese objetivo? Por
un lado, abstenerse de conductas propias que restrinjan los derechos
y, a su vez, paradójicamente limitarlos (poder de ordenación y
regulación). Por el otro, realizar acciones positivas de modo que las
personas gocen efectivamente y, en términos ciertos y reales, de sus
derechos (servicios públicos y fomento).
El Estado, en un principio y ya en el marco del Estado de Derecho,
cumplió un papel negativo (prestaciones negativas, es decir
abstenciones y regulaciones) y, sólo luego, un papel positivo
(prestaciones positivas, esto es, acciones). Es obvio que, según
nuestro criterio, el Estado debe intervenir mediante la regulación de
los derechos con el propósito de satisfacer otros derechos y resolver,
así, los conflictos entre éstos. Es decir, la intervención estatal restringe
ciertos derechos y a su vez reconoce, protege y garantiza otros. De tal
modo, el poder estatal debe limitar unos y extender otros derechos.
¿Cómo debe el Estado resolver estos conflictos? Básicamente,
según un criterio liberal igualitario, al reconocer más derechos a los
que tienen menos autonomía, sin desconocer la esencialidad de los
derechos de todos.
¿Es posible ubicar el universo de las actividades estatales en estas
dos vertientes (acciones positivas y negativas del Estado)? Creemos
que sí, toda vez que el Estado debe satisfacer en términos morales y
jurídicos el interés colectivo, es decir, el derecho de las personas; y
esto sólo es posible mediante prestaciones negativas y positivas. Por
ejemplo, el Estado debe regular e intervenir en el mercado sobre los
derechos de contenido económico, más aún cuando advertimos que
las desigualdades sociales tienden a multiplicarse y ampliarse, porque
sólo así es posible garantizar otros derechos.
En conclusión, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular
y, por el otro, actuar por medio de acciones y prestaciones positivas.
Finalmente, ¿es posible escindir las prestaciones positivas de las
negativas en el marco del reconocimiento de los derechos? En otros
términos, ¿los derechos individuales simplemente exigen
abstenciones estatales y los derechos sociales sólo prestaciones
positivas del Estado? En verdad, en cualquier caso, el Estado debe
realizar prestaciones de corte negativo y positivo, sin perjuicio de los
matices.
Veamos diversos ejemplos. En el supuesto de los derechos
individuales, por caso el de propiedad, el Estado debe reconocerlo y
abstenerse de intervenir (prestaciones negativas), sin perjuicio de
imponer restricciones (es decir, regulaciones) y así armonizar los
derechos. Por otro lado, el Estado debe proveer de instrumentos con
el objeto garantizar el goce de ese derecho (registro de propiedad,
fuerzas de seguridad y tribunales). Es decir, prestaciones positivas.
Por último, el Estado debe planificar y ejecutar planes de asistencia
habitacional de modo que las personas puedan acceder a su vivienda
(prestaciones positivas), garantizándose ese derecho. Otro ejemplo es
la libertad de expresión, en cuyo caso el Estado no sólo no debe
restringir ni interferir en su ejercicio (prestaciones negativas) si no, a
su vez, controlar los monopolios y otorgar espacios de modo plural y
participativo en los medios estatales de comunicación (prestaciones
positivas).
En síntesis, el poder estatal en su derrotero histórico se ensanchó
por dos caminos. Por un lado, el Estado dejó su papel pasivo y
comenzó a desarrollar un rol activo con el objeto de promover el
Estado de bienestar y conformar el orden social. Por el otro, y en
sentido coincidente con el camino anterior, incorporó nuevos títulos de
habilitación de su poder de ordenación y regulación. Así, respecto de
la tríada originaria del poder de policía (seguridad, moralidad y
salubridad públicas) sumó otros tantos, tales como la economía
pública, el bienestar público, la confianza pública y el decoro público.
Es decir, el Estado ya no sólo intervino por razones de seguridad sino
también de economía y decoro.
Ahora bien, como adelantamos, las prestaciones positivas se
clasifican en servicios y fomento. ¿En qué se diferencian estos
conceptos? El servicio es un conjunto de actividades que el Estado
debe desarrollar por sí o por terceros. Por su parte, el fomento es el
conjunto de prestaciones estatales con el objeto de promover o
ayudar. Estos conceptos (servicios y fomento) están vinculados
básicamente con las prestaciones de contenido positivo del Estado.
En suma, el Estado no solamente debe abstenerse sino que además,
como ya hemos visto, debe regular (poder de policía) y realizar
prestaciones de modo que cada persona pueda elegir y materializar su
propio plan de vida (servicio público y fomento).
En conclusión, ¿cómo es posible que el Estado garantice los
derechos? En primer lugar, no interviniendo en el ejercicio del derecho
de X (abstenciones); en segundo lugar, restringiendo el derecho de los
otros (regulaciones); y, en tercer y último lugar, por medio de
prestaciones positivas respecto del derecho de X (acciones). Trátese
de derechos individuales, sociales o colectivos.
Como ya adelantamos, en cualquier caso, el Estado ejerce su poder
de ordenación y regulación en términos de restricción de derechos,
pero debe también realizar prestaciones positivas. Por ejemplo, el
Estado debe garantizar mi libertad personal mediante: (a) su
abstención, (b) el poder de restricción de los derechos de los otros
(regulaciones) y (c) las prestaciones positivas (el servicio de
seguridad, el uso de la fuerza en casos extremos y, en ciertos
supuestos, el proceso judicial). Este primer ejemplo nos permite ver
cómo el poder de regulación estatal y los servicios prestados por el
Estado están entremezclados en el marco del reconocimiento y
respeto de los derechos.
 Pensemos otro caso: el derecho a la educación. ¿Qué hace el
Estado en este campo? Por un lado, regula el servicio educativo por
medio de leyes, reglamentos y resoluciones sobre educación pública y
privada en ejercicio de su potestad de reglamentación de los derechos
de aprender y de enseñar (es decir, el poder de policía o regulación
estatal)(3). Por el otro, presta por sí mismo el servicio educativo
mediante los establecimientos educativos estatales (servicio estatal
público). Por último, otorga subsidios a los establecimientos de
educación privada (fomento). ¿Cuál es el fundamento de las
conductas estatales de regulación, servicio y fomento? Obviamente el
derecho de enseñar y aprender. ¿Cómo garantiza el Estado el goce
pleno y cierto de estos derechos? Mediante prestaciones negativas
(absteniéndose él y obligando a otros a abstenerse por medio de
regulaciones) y positivas (servicio y fomento).
Vale recordar aquí el antecedente "Larralde" de la Corte en donde el
propio Tribunal entremezcló los conceptos antes mencionados. Así,
los jueces dijeron que "el poder impositivo tiende, ante todo, a proveer
de recursos al Tesoro público, pero constituye, además, un valioso
instrumento de regulación económica. Tal es la función de fomento y
asistencia social del impuesto, que a veces linda con el poder de
policía y sirve a la política económica del Estado"(4). Parece confuso,
pero en verdad es sumamente claro porque, quizás, el error esté
centrado en el análisis de ciertos fenómenos complejos desde un
ángulo cerrado. ¿Es posible estudiar la actividad estatal desde el
cuadro angular del poder de regulación estatal y prescindir de las otras
herramientas ya mencionadas? Creemos que en ciertos casos es
posible, pero en muchos otros no. He aquí el primer escollo en nuestro
estudio, esto es, el cruce de estas categorías jurídicas.
Sin embargo, aun cuando estos conceptos clásicos que describen
las actividades estatales están necesariamente entrelazados y
superpuestos y consecuentemente el análisis es complejo, creemos
conveniente y quizás necesario distinguir unos de otros porque el
régimen jurídico constitucional es distinto(5).

II. REGULACIÓN ESTATAL, SERVICIO PÚBLICO Y FOMENTO: SU RÉGIMEN

CONSTITUCIONAL

En este punto, cabe preguntarnos si estos conceptos son

jurídicamente relevantes. Creemos que sí porque, como ya
adelantamos, tienen su asiento en el propio texto constitucional. ¿Cuál
es, entonces, el régimen constitucional? El poder de policía o de
regulación está apoyado básicamente en los arts. 14, 19, 28 y 75 incs.
10, 12 y 13, CN. ¿Cuál es el contenido de estos preceptos?
Por un lado, el reconocimiento de ese poder cuando el
Convencional dice que "todos los habitantes gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14 y
otros). En igual sentido, las cláusulas que autorizan al Estado a
regular diversas materias, como por ejemplo, el poder de "reglar el
comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí"
porque el poder de dictar las reglas sobre el comercio debe
interpretarse como poder de regulación de los respectivos derechos(6).
Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibición de
alterarlos (art. 28, CN) y de regular las acciones privadas "que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública" (art. 19, CN).
Asimismo, el art. 29, CN, establece que "el Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna".
El poder de regulación estatal también está previsto en los tratados
internacionales incorporados en el texto constitucional en el año 1994.
Así, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos
dice que "en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones
establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y
el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
general en una sociedad democrática". También, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece que "las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual hayan sido
establecidas"(7). Por último, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales dice que los derechos sólo pueden
limitarse por ley "en la medida compatible con la naturaleza de esos
derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general
en una sociedad democrática".
Es claro entonces que el Estado puede regular, tal como surge de
los textos normativos citados, y por tanto recortar y comprimir los
derechos. El debate debe centrarse, pues, en el límite de ese poder.
Es decir, ¿hasta dónde puede el Estado limitar los derechos?
 En ciertos casos, el Convencional definió el núcleo de los derechos
(esencialidad) y creemos que este concepto es relevante en términos
jurídicos porque el Estado debe respetar ese círculo, es decir, no
puede alterarlo. Por ejemplo:
1) "Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condición que la idoneidad"(8).
2) "La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada"(9).
3) "Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley"(10).
4) "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal argentino".
5) "Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir
auxilios de ninguna especie".
6) "El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y
con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación"(11).
7) "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta"(12); y
8) "el Estado debe defender la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados y controlar los monopolios naturales y
legales"(13).
Dejemos el poder de regulación y busquemos qué dice el
Convencional sobre los servicios estatales. Por un lado, el art. 4°, CN,
establece que el gobierno federal provee a los gastos de la Nación,
entre otros fondos con las rentas del Correo. Por otro lado, el segundo
párrafo del art. 42, CN, señala que el Estado debe contribuir en la
calidad y eficiencia de los servicios públicos y el tercer párrafo de ese
mismo precepto añade que la legislación establecerá los marcos de
regulación de los servicios públicos de competencia nacional. A su
vez, el art. 75, inc. 23, dispone que corresponde al Congreso legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, así como
también dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la
madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Por último, el art.
14, CN, reconoce los derechos de trabajar y aprender, y el art. 14 bis
establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social
y el acceso a una vivienda digna, entre otros.
Finalmente, el fomento está fundado, por un lado, en el inc. 18 del
art. 75 que dice que el Poder Legislativo debe proveer aquello que
fuere conducente a la prosperidad del país, la promoción de la
industria, el establecimiento de nuevas industrias y la importación de
capitales extranjeros, entre otros. En particular, el texto constitucional
establece que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de
estos fines, b) concesiones temporarias de privilegios y c)
recompensas de estímulo. A su vez, el inc. 19 del mismo artículo
expresa que el Congreso debe "proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad
de la economía nacional, a la generación de empleo".

CAPÍTULO XII - LA ACTIVIDAD INTERVENTORA ESTATAL RESTRICTIVA DE

DERECHOS. EL PODER DE REGULACIÓN

I. DESARROLLO CONCEPTUAL. FUNDAMENTOS. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Creemos que quizás sea conveniente, en primer lugar, dar varios
pasos atrás y preguntarnos: ¿cuál es el sentido del Estado? ¿Cuál es
el objeto de la actividad estatal? ¿Qué interés persigue el Estado?

I.1. El concepto y fundamento sustancial. El desarrollo histórico.

El criterio actual
El Estado sigue el interés colectivo o también llamado comúnmente
interés público, concepto claramente difuso y tan difuso como
relevante porque constituye el título de habilitación de las actuaciones
del Estado y el ejercicio de su poder. Más aún en nuestro ámbito de
estudio, el interés público es casi omnipresente y es común utilizar
este concepto de modo abusivo e indiscriminado. En este contexto, el
desafío es darle un contenido cierto y razonable.
Entonces, ¿qué es el interés colectivo? Entendemos que es aquel
que satisface derechos individuales, sociales y colectivos y, digámoslo
claramente, no existe otra razón de ser del Estado; es decir, éste sólo
debe intervenir, ordenar, regular, limitar y hacer con el objeto de
garantizar el ejercicio cierto de los derechos(1). De modo que el
contenido del interés colectivo es el núcleo y extensión de los
derechos.
En otras palabras, el interés público o colectivo no es un concepto
vago e inasible sino que está integrado necesariamente por los
derechos. En los primeros capítulos de nuestro Tratado hemos escrito
sobre los derechos —pilar fundamental del Derecho Administrativo— y
en el presente capítulo —Poder de Policía— nos dedicaremos al
estudio de los deberes estatales que son, justamente, el lado opuesto
de aquéllos.
Hemos leído muchas veces que el Derecho Administrativo es el
equilibrio entre las prerrogativas del Estado y los derechos de las
personas. Ello es cierto, pero igualmente cierto es que el poder estatal
y sus prerrogativas y privilegios deben estar fundados en el
reconocimiento y goce de los derechos.
El Estado, entonces, ejerce sus prerrogativas con el objeto de
satisfacer derechos individuales, sociales y colectivos.
Consecuentemente, puede y debe en ciertos casos restringir derechos
porque éste es el único camino para reconocer otros derechos. Este
es el conflicto básico y más profundo, es decir, el equilibrio entre los
derechos de unos y otros y, en un nivel más superficial, ese conflicto
se manifiesta como contrapeso entre: a) los derechos y b) el poder y
las prerrogativas estatales. Insistimos, detrás de las prerrogativas del
Estado subyacen derechos y he ahí el conflicto más relevante en
términos sociales, políticos y jurídicos. El Estado debe perseguir el
equilibrio entre derechos, pero respetando siempre el principio de
inviolabilidad y autonomía de las personas.
J. A. SANTAMARÍA PASTOR explica muy claramente que "la potestad...
es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una
persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección
de los intereses de terceros; por ello, las potestades son
irrenunciables y su contenido inmodificable por la voluntad de su
titular"(2).
 En el marco del Derecho Administrativo analizaremos, en particular,
el conflicto entre el Estado y las personas pero no debemos olvidar
cuál es el trasfondo de este planteo.
Claro que esta aclaración preliminar que creemos básica en un
Estado Democrático de Derecho nos plantea otros interrogantes
igualmente agudos, pero desde otro ángulo de estudio. Veamos
cuáles son estos dilemas: ¿Qué derechos deben reconocerse y cuáles
no? ¿Cuál es el contenido de esos derechos y cómo satisfacerlos?
¿Qué derechos deben restringirse? ¿Cuál es el límite de las
limitaciones?
Todo ello es definido, como ya explicamos, mediante el proceso
democrático; es decir, por decisiones de las mayorías en un
procedimiento deliberativo con participación de las minorías y respeto
de sus derechos, en particular, el derecho de participar en ese
proceso en condiciones autónomas e igualitarias. De modo que la
intervención estatal debe definirse, en el marco del Estado
democrático y social de Derecho, como intervencionismo
democrático(3).
Creemos que el contenido del interés público en términos de
derechos de las personas es sumamente importante porque el Estado
no puede cumplir sus cometidos apoyándose en conceptos vagos,
imprecisos y quizás vacíos en sí mismos como la seguridad, el orden
o la moralidad pública. Por ello el Estado sólo puede limitar derechos
en razón del reconocimiento de otros derechos, trátese de derechos
individuales, sociales o colectivos. En definitiva, el Estado sólo
interviene con el objeto de resolver conflictos entre derechos.
Sin embargo, el Estado comúnmente pretende desentrañar el
contenido del interés público y justificar, así, el ejercicio de sus
potestades con el uso de conceptos instrumentales, como por
ejemplo el orden público, la seguridad pública o la economía pública,
entre otros. Es decir, el poder de policía se desagrega en títulos más
específicos sólo en apariencia.
Este concepto (poder de policía) tuvo históricamente dos caracteres
básicos, por un lado, el poder de regulación e intervención del propio
Poder Ejecutivo sin participación del Legislador y, por el otro, el poder
expansivo y restrictivo sobre los derechos.
Cabe recordar que, en el Estado Absoluto (previo al Estado de
Derecho), el poder de policía fue un título de habilitación difuso y
omnipresente de los poderes estatales. Luego, se redujo
materialmente al excluirse las relaciones exteriores del Estado y los
asuntos militares de modo que se constituyó como un concepto
residual. En conclusión, el poder de policía se vinculó estrechamente
con la idea de la seguridad y el orden interior, sin perjuicio de su
alcance expansivo e indeterminado.
Así, en el Estado Liberal, se circunscribió a ciertos conceptos más
recortados, pero igualmente difusos y excesivos (orden, seguridad,
salubridad y tranquilidad pública). Más adelante, en el Estado Social
de Derecho, se amplió por la incorporación de los derechos sociales y
la intervención y control del Estado sobre la economía (planificación,
economía y finanzas públicas).
Vale decir que, en términos históricos, el poder de policía fue y a
veces sigue siendo un título de intervención estatal sin mayores
limitaciones.
Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utilizado conceptos
inciertos e indeterminados como títulos de habilitación, por ejemplo la
subsistencia del propio Estado.
Entendemos que quizás sea posible describir la evolución
del criterio judicial de la Corte en tres etapas en relación con el título
de reconocimiento de las potestades de regulación estatal y su
justificación. En primer lugar, la seguridad, salubridad o moralidad
pública; en segundo lugar, el interés económico de la sociedad y el
bienestar general; y, en tercer lugar, la subsistencia del Estado(4). Los
dos últimos títulos están vinculados en casi todos los precedentes del
Tribunal con el estado de emergencia y su consecuente poder, esto
es, las potestades excepcionales de emergencia(5).
Ha dicho el Tribunal que "junto a derechos cuyo goce la Constitución
establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se hará
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio... sin desnaturalizar
a aquéllas..., y se refiere a la unión nacional, a la forma de gobierno y
a la organización de los poderes, y se proyecta para nuestra
posteridad, es decir, que erige una organización nacional cuya
vitalidad es tan esencial como aquellos derechos particulares, como
que en ella descansa la efectiva seguridad de éstos"(6). Pero, ¿en qué
consiste la vitalidad de la organización nacional que es tan esencial
como los derechos? ¿Qué puede hacer o no el Estado con el
propósito de respetar esa vitalidad? ¿Cuál es el límite de la actuación
estatal? En verdad, además de los límites del poder estatal, cabe
preguntarse cuál es el fundamento de este poder.
Algunos autores advierten sobre el peligro y los riesgos de utilizar
concretamente el título poder de policía u otros títulos
instrumentales en el marco del Estado Democrático de Derecho; sin
embargo, creemos que no es así necesariamente(7). Ya hemos dicho
que, por un lado, el fundamento filosófico-político del poder de
intervención, ordenación y regulación estatal es el reconocimiento de
derechos y, por el otro, el marco normativo es el propio texto
constitucional que reconoce ese poder.
En verdad, la Constitución recoge el criterio filosófico antes
expuesto, esto es: (a) el principio de libertad de las personas. Es decir,
en el ámbito personal todo está permitido, salvo que esté prohibido por
ley (art. 19, CN); (b) el principio de autonomía individual, es decir, "las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (art.
19, CN); y, por último, (c) el reconocimiento de los derechos
individuales, sociales y colectivos, expresos e implícitos (arts. 14, 14
bis, 16, 17, 18, 33, 41, 42, 43, entre otros). Este trípode es, según
nuestro criterio, el fundamento del Estado, su poder y sus
prerrogativas.
En este marco, es claro que el poder de policía no constituye por sí
solo un título de habilitación del ejercicio de los poderes estatales, sin
perjuicio de que el propio Convencional en 1994 incorporó de modo
expreso este concepto en el texto constitucional. Veamos. El problema
no es el uso del término poder de policía, más allá de su connotación
histórica en gran parte reprochable por su contenido autoritario. De
hecho, podemos reemplazarlo por cualquier otro; sin embargo, eso no
resuelve el aspecto controversial porque el punto relevante es cómo
justificar el poder estatal de regulación, su contenido y su efecto
expansivo sobre los derechos.
La clave del modelo es, entonces, reconocer el fundamento
constitucional de ese poder, llamémosle policía o regulación y sus
límites constitucionales. Insistimos, el poder de policía no es,
ciertamente, un concepto autónomo sin fundamentos ni límites
normativos que autorice por sí solo el ejercicio de poderes estatales
de restricción de los derechos fundamentales. En consecuencia, es
necesario vaciar el contenido histórico de este concepto claramente
autoritario y reemplazarlo por otro propio del Estado Democrático de
Derecho.
Así, el cambio de título es simplemente secundario porque es
posible que reemplacemos el nombre jurídico y que el contenido de
corte decididamente autoritario, vuelva a colarse por cualquier
repliegue. Sin embargo, ello no habrá de ocurrir si construimos
dogmáticamente los fundamentos del poder estatal sobre los pilares
del texto constitucional, los tratados internacionales y, básicamente,
los derechos fundamentales.
Como ya hemos dicho, el poder de regulación está apoyado, en
general y de modo habitual, en conceptos descriptos comúnmente
como bienes públicos, tal es el caso de la salud pública, la moralidad
pública, la seguridad pública, la defensa pública, la economía pública y
así sucesivamente. Estos títulos son válidos en términos
constitucionales si existe vínculo directo y necesario entre éstos y los
derechos (reconocimiento y expansión) y así está descripto por la ley.
Cabe advertir que el pilar de apoyo y sustento del poder estatal es
cada vez más amplio y vago. Es decir, por ejemplo, el concepto de
subsistencia estatal es, por un lado, más extenso que el concepto
clásico de seguridad, salubridad y moralidad; y, por el otro, es más
intenso e incisivo ya que el propio Estado ante situaciones de crisis
profundas con amenazas de desmembramiento y desintegración debe
salvarse sí o sí ante semejante cataclismo social y político. ¿Cómo
vincular, entonces, esos títulos con el reconocimiento de los
derechos? Es cierto que los derechos individuales, sociales y
colectivos pueden identificarse en términos teóricos con ciertos
conceptos o títulos de habilitación de potestades estatales de
intervención y regulación, pero es necesario describir y justificar ese
nexo. Claro que, cuanto más vago el título, es más difícil relacionarlos.
Concluimos que en ningún caso puede desconocerse el vínculo
directo e inseparable entre el título y los derechos, llámese poder de
policía, seguridad, salubridad, moral o subsistencia estatal(8). Por
ejemplo, el concepto de moral pública es un título válido si se trata de
la moral intersubjetiva (es decir, el vínculo entre las obligaciones de
unos y los derechos de los otros) y no simplemente autorreferente o
personal(9).
Es evidente que el Estado sólo debe perseguir el interés colectivo,
esto es, el respeto y reconocimiento de los derechos y es igualmente
obvio que el poder estatal debe vincularse con aquél. Así, el nexo
entre el Estado y el interés colectivo, es decir, los derechos de las
personas, puede estirarse pero no romperse porque si así fuese
estaríamos en el marco de un modelo autoritario.
Dicho en otras palabras, el poder estatal, su ejercicio, el interés
colectivo y los derechos son puntos que deben permanecer fijos en un
cuerpo vibrante y cambiante. Cierto es que el nexo entre ellos puede
aparecer más o menos marcado, pero en ningún caso desdibujarse ni
desaparecer.
Sin embargo, más allá del título de habilitación del poder de
ordenación y regulación estatal, éste debe estar previsto en el marco
constitucional o legal de modo claro y específico. De manera que en
un Estado de Derecho no existen títulos de habilitación sin más. El
poder de regulación debe nacer del propio texto constitucional o legal
y precisar cuál es el ámbito material y el alcance de esos poderes
(competencias).
Las decisiones estatales, en cumplimiento del mandato
constitucional descripto en los párrafos anteriores, deben
necesariamente señalar: (a) cuáles son los derechos restringidos y el
alcance de las limitaciones, (b) cuáles son los derechos reconocidos,
esto es, el fundamento de las restricciones impuestas, (c) el nexo
entre las limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros,
(d) la inexistencia de vías alternativas que permitan compatibilizar los
derechos en conflicto sin restricciones o con las menores limitaciones
posibles y, por último, (e) el balance entre éstos.
La restricción de los derechos debe satisfacer en mayor grado la
autonomía de las personas que en el estado anterior y,
particularmente, debe prevalecer el derecho de aquellos que estén
situados en una posición más desfavorable, es decir, los sujetos
menos autónomos.
¿En qué consiste el balance entre derechos? El Estado debe, en
primer lugar, compatibilizar los derechos en crisis. En segundo lugar,
intentar compensar unos con otros; y, en tercer lugar, si no es posible
otra solución, debe optar básicamente por alguno de ellos del modo
menos gravoso(10).
Por otra parte, este cuadro y su fundamento imponen un límite.
¿Cuál es ese límite? La regulación estatal no puede, en ningún caso,
desconocer el núcleo irreductible de los derechos porque si fuese así
rompería su propio sustento, es decir, el respeto y ejercicio pleno de
los derechos.
Siguiendo con este razonamiento, debemos preguntarnos cuáles
son los derechos, esto es, el fundamento del poder estatal. Éstos
están definidos en los tratados internacionales, el texto constitucional y
las leyes consecuentes.
¿Puede el Estado garantizar realmente los derechos de las
personas, por caso, el derecho a trabajar o el derecho a una vivienda
digna si no restringe, parcialmente, los derechos individuales, por
caso, el derecho de ejercer el comercio o el de propiedad de terceros?
Y, quizás, cabe formularnos un interrogante más simple: ¿puede el
Estado garantizar simplemente los derechos individuales, no ya los
derechos sociales o colectivos de las personas, si no restringe los
derechos de los otros?
Pensemos en los derechos más clásicos, tal es el caso de la libertad
y la propiedad. Por un lado, el Estado debe abstenerse de vulnerar
esos derechos. Si fuese así, sin otro agregado, preguntamos: ¿puede
cualquier individuo en ese contexto, es decir sin injerencia estatal,
gozar libremente de sus derechos? Creemos que este cuadro no es
materialmente posible, por eso el Estado debe necesariamente
restringir los derechos de los otros con el propósito de garantizar,
aunque parezca paradójico, el ejercicio de los derechos.
En síntesis, entendemos que el cuadro es el siguiente: a) el Estado
debe, en principio, abstenerse de invadir y obstaculizar el ejercicio de
los derechos, b) las personas deben respetar el derecho de los otros
y, consecuentemente, abstenerse y, por último, c) el Estado debe
intervenir y regular los derechos con el objeto de garantizar el derecho
de los otros, además de las prestaciones positivas.
Traslademos este razonamiento al marco de un caso puntual, el
derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles. El marco
conceptual es entonces el que sigue: a) el Estado debe abstenerse de
intervenir en el ejercicio del derecho de propiedad de X (prohibición de
confiscar), b) las demás personas deben respetar ese derecho de
propiedad (prohibición de ocupar) y, por último, c) el Estado debe
establecer ciertas restricciones sobre el derecho de X con el objeto de
garantizar el ejercicio del derecho de propiedad u otros derechos de
los demás (prohibición de construir más allá de ciertas alturas). A su
vez, X se nutre de las limitaciones estatales sobre los derechos de los
otros (restricciones sobre el dominio de los vecinos).
El conjunto de los derechos que prevé la Constitución, los tratados
internacionales y las leyes, trátese de los derechos individuales,
sociales o colectivos exige que el Estado cumpla con ese cometido; es
decir, por un lado, abstenerse y no invadir los derechos fundamentales
(regulaciones) y, por el otro, comprimir el derecho de otros
(regulaciones y acciones positivas). En resumen, para garantizar
derechos (individuales, sociales o colectivos) es menester restringir
otros derechos.

I.2. El fundamento formal (el principio de legalidad)

Por tanto, por un lado, el título de habilitación es sólo el sustento
inmediato ya que, en todos los casos, el fundamento subyacente es el
conjunto de derechos y su reconocimiento. Por el otro, es necesario
que exista una norma específica de habilitación. Las potestades de
regulación estatales no pueden surgir de un título de habilitación
genérico sino de normas expresas o razonablemente
implícitas en cuyo contexto el título de habilitación es simplemente un
criterio interpretativo coadyuvante. Este principio es propio del Estado
de Derecho. Nos remitimos aquí a los capítulos sobre Fuentes del
Derecho (Tomo I, Capítulo V, apartado V.8.) y Organización
Administrativa (Tomo II, Capítulo VIII, apartado IV).

I.3. El fundamento normativo

Hemos dicho que el poder de policía es entendido como la potestad
estatal de limitar o restringir derechos. El art. 14 del texto de la
Constitución Nacional dice que "todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio", es decir, el Legislador por medio de las
leyes puede restringir legítimamente los derechos. Pero, ¿en qué
casos el Estado puede hacerlo? El Estado sólo puede hacerlo cuando
persigue el interés público o colectivo.
Es decir, el poder de regulación debe armonizar y equilibrar el
interés individual (derechos) con el interés colectivo (otros
derechos). El concepto del poder de policía, más allá de su
crisis, debe pensarse y redefinirse desde los derechos y no desde el
poder estatal(11).
Un paso sumamente significativo en la reconstrucción dogmática del
concepto poder de policía son las pautas incorporadas por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —entre
otros— cuyo art. 4° dice que el Estado puede limitar los derechos "sólo
en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el
exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad
democrática". Por su parte, el precepto siguiente establece que el
Estado no puede destruir los derechos reconocidos o incluso limitarlos
más allá del contorno que prevé el propio Pacto. Así "ninguna
disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción
de cualquiera de los derechos o libertades o limitación en medida
mayor que la prevista en él".
En igual sentido, es importante recordar otros tratados sobre el
fundamento del poder de ordenación y regulación del Estado que es
parte de nuestro derecho positivo. En efecto:
 1- la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece
que "las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma,
no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas" (art. 30); y
2- la Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone que
"en el ejercicio de sus derechos y el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, de orden público y del bienestar general en
una sociedad democrática" (art. 29).

I.4. Los caracteres del poder de regulación estatal. Los límites. El

poder regulatorio en el marco de las relaciones especiales de
sujeción
La Corte viene diciendo, desde hace mucho tiempo, que los
derechos no son absolutos sino de alcance relativo(12). ¿Cuál es,
entonces, el alcance de los derechos individuales? El Estado puede
comprimir el derecho y ubicarlo en el marco relativo. Pero, ¿en qué
consiste ese carácter relativo? La respuesta es que el límite de la
potestad de reglamentación de los derechos es que el Estado no
puede alterarlos. En efecto, el art. 28, CN, establece que "los
principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores
artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio".
Intentemos decirlo en otros términos. El Estado no puede romper la
sustancia de los derechos(13). Claro que, aun antes de releer estos
conceptos, surge un interrogante obvio. ¿Cuál es la sustancia del
derecho? ¿Cuál es el criterio que nos permite explicar el límite entre el
aspecto sustancial de los derechos de los otros aspectos llamados
secundarios o complementarios? Este concepto es jurídicamente
relevante porque el Estado, bajo el pretexto del ejercicio de su poder
de regulación, no puede vulnerar el campo sustancial del derecho
(sustantividad). Dijimos que el Convencional, en ciertos casos y
respecto de ciertos derechos, definió el contenido de ese núcleo. En
tal sentido, debemos releer, entre otros, los arts. 16, 17 y 18 del texto
constitucional.
 Otro límite, ya mencionado, es el principio de autonomía de las
personas. El art. 19, CN, dice en su segunda parte que las acciones
privadas de los hombres que no ofendan la moral ni causen daños a
terceros están exentas del control del Estado, de modo que tales
acciones no pueden ser objeto de regulación estatal. Este concepto
está directamente relacionado con el desarrollo que hicimos en la
primera parte de este capítulo cuando dijimos que el poder de
ordenación, regulación y restricción de los derechos sólo puede
fundarse en el respeto y goce de los derechos de otros. Así, y en
sentido contrario, el Estado no puede limitar o restringir los derechos
de unos si no guarda relación con el reconocimiento de los derechos
de los demás.
Cabe aclarar que cuando el Estado ejerce el poder de regulación y
excede los límites causando daños sobre terceros es
consecuentemente responsable. En igual sentido, cuando omite
ejercer el poder de regulación y control. Por ejemplo, en el caso
"Mendoza" se discuten, entre otras cuestiones, "los daños causados
por el incumplimiento por parte de un Estado provincial de las
atribuciones provenientes del ejercicio del poder de policía... la
pretensión procesal subsume el caso, entonces, en un supuesto de
responsabilidad extracontractual del Estado local por las
consecuencias de su comportamiento omisivo, con indiferencia de que
el deber de responder que se imputa se califique en la presunta falta
de servicio... o en su carácter de titular de dominio de un bien público
del Estado provincial destinado al uso y goce de los particulares..."(14).
Los caracteres más sobresalientes del poder de policía en el Estado
actual son: a) el principio de reserva legal (el poder y su alcance debe
estar previsto en términos completos, previsibles y específicos en las
reglas jurídicas); b) los principios de razonabilidad y proporcionalidad
(vínculo entre el fin y el medio rechazándose los poderes innecesarios
y desmedidos); c) la prohibición de exceso y omisión (no alteración de
los derechos); y d) el principio pro libertad (en tanto sea posible optar
entre varios medios o soluciones en el ejercicio del poder regulatorio y
su aplicación, debe seguirse aquel camino que restrinja menos la
libertad y los derechos de las personas).
Antes de abandonar este capítulo conviene recordar que
históricamente, las relaciones especiales de sujeción han sido
consideradas como un título más incisivo de reconocimiento o
habilitación del poder de policía del Estado. El vínculo entre el Estado
y las personas es general y comprende a todos por igual, mientras que
el nexo entre el Estado y ciertas personas es especial. Es el caso de
los agentes públicos, los estudiantes en institutos públicos o las
personas detenidas en establecimientos carcelarios, entre otros. En
verdad, este título (relaciones especiales y de sujeción peculiar con el
Estado) fue interpretado con un doble alcance. Por un lado, el poder
regulador sustancial es compartido entre el Poder Legislativo y el
Ejecutivo y, por el otro, ese poder es mayor (más profundo) que en
otros contextos. Así, el Estado puede avanzar y restringir más los
derechos en esos escenarios. Sin embargo, este criterio debe ser
rechazado por sus inconsistencias. De todos modos es razonable que
el Estado en el marco de las relaciones especiales avance más (por
ejemplo, prohibir a los jueces afiliarse a los partidos políticos), pero
siempre que tenga sustento legal y esté apoyado en razones
objetivas.
Sigamos pensando. ¿A quién compete el poder de policía? ¿El
poder de regulación es competencia del Poder Legislativo, el Ejecutivo
o de ambos? ¿El poder de policía es una potestad federal o
provincial? ¿Los municipios concurren en el ejercicio del poder de
policía?

II. EL PODER DE POLICÍA. SU DISPERSIÓN ENTRE LOS PODERES

ESTATALES

El poder de regulación, entendido como poder estatal de limitación

de los derechos de las personas, es claramente legislativo.
Volvamos al punto de partida de este capítulo. ¿Cuáles son las
materias reservadas al Legislador? Básicamente, la potestad de
ordenación, regulación y limitación de los derechos. Ese poder es
propio del Poder Legislativo según el mandato constitucional que
prevé el art. 14, CN. Es más, el Convencional, en sentido coincidente,
exige en el campo de los derechos fundamentales y libertades
públicas y económicas, el principio de legalidad.
Por su parte, ya dijimos que el Ejecutivo "no puede limitar los
derechos que prevé la ley o, en su caso, extender una situación
gravosa o restrictiva para el interesado"(15). Es decir, las disposiciones
reglamentarias que dicte el Poder Ejecutivo deben limitarse a
establecer reglas cuyo contenido sea la explicación, interpretación,
aclaración y precisión conceptual de las leyes de modo de lograr su
correcta aplicación y cumplimiento (ver Tomo I, Capítulo V, apartado
V.8.).
¿Puede sin embargo el Poder Ejecutivo regular excepcionalmente
los derechos, es decir, ejercer el llamado poder de policía? En
principio no porque, en estos casos, el Convencional estableció
expresamente el criterio legal y, consecuentemente, el Legislador no
puede delegar esos poderes en el Ejecutivo. Sin embargo, el
Legislador sí puede trasladar al Ejecutivo el poder de regulación de
derechos determinados y de modo indirecto, cumpliéndose así las
pautas constitucionales (decretos delegados). Igual criterio debe
seguirse tratándose de decretos de necesidad dictados por el Poder
Ejecutivo en el marco constitucional vigente (ver Tomo I, Capítulo V,
apartado V.9.5.)
Cierto es que el Estado regula a través de sus diversos poderes
constituidos, de modo que el Legislador y el Ejecutivo (en particular, el
Presidente, los ministros y los entes descentralizados y autónomos,
entre otros) dictan reglas de ordenación complementarias. Sin
embargo, es necesario matizar este criterio. ¿Cuáles son los matices?
En primer lugar, ciertas materias por mandato constitucional están
reservadas de modo exclusivo al Legislador (poder de regular y
ordenar el núcleo) y, en segundo lugar, rige el principio de jerarquía
entre las reglas jurídicas (normas superiores y normas inferiores y
complementarias). Si bien es cierto que todos los poderes regulan y
ordenan, no todos pueden hacerlo con igual densidad. Este poder es,
entonces, exclusivo del Legislador y compartido en sus detalles y con
distinto alcance y nivel entre éste, el Ejecutivo y sus órganos
inferiores.
Por ejemplo, el decreto dictado por el Poder Ejecutivo no puede
alterar la letra y el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.
Por su parte, las normas inferiores respecto del decreto sólo pueden
fijar los detalles de éste y así sucesivamente. ¿Cuál es el límite del
poder de regular el complemento entre el Poder Ejecutivo y sus
órganos inferiores? Aquí no existe límite formal porque el Presidente
puede ejercer la potestad de reglamentar la ley con alcance absoluto
o, en su caso, transferir el ejercicio de esa potestad en los órganos
inferiores. En síntesis, el poder reglamentario de los órganos inferiores
de la Administración, esto es, la facultad de reglar las cuestiones
complementarias con alcance general, obligatorio y abstracto no
constituye un poder originario sino derivado en virtud de habilitaciones
específicas (sea por el Legislador o por el Presidente), salvo los
órganos ministeriales en las cuestiones de organización interna de sus
propios departamentos (ver Tomo I, Capítulo V, apartado V.8.5.).
En particular, la relación entre las reglas de regulación del
complemento (detalles o pormenores) se rige por el principio de
superioridad e inferioridad en función del rango jerárquico del órgano
que las dictó. Así, "los actos normativos se relacionan entre sí por el
principio de jerarquía de modo correlativo con la jerarquía de los
órganos. Sin embargo, este principio cede si la ley señala
puntualmente y con alcance exclusivo cuál es el órgano competente
para fijar ciertos detalles del texto legal, en cuyo caso el principio es el
de la competencia y no el de la jerarquía. Es obvio que si la ley no
transfiere la potestad reglamentaria a un órgano determinado, ésta
corresponde al Presidente o al Jefe de Gabinete, según el caso"(16). El
supuesto más típico es la Autoridad de Aplicación (órgano inferior del
Estado) que prevén las leyes, en cuyo caso, es razonable reconocerle
poder regulatorio complementario al del Presidente y otros órganos
superiores. Es más, el ejercicio de la potestad reglamentaria en virtud
de habilitaciones legales expresas no puede, salvo reconocimiento
exclusivo, desconocer el poder regulatorio del Presidente que, en tal
caso, es concurrente con el órgano inferior.
En conclusión, el poder estatal de regulación de los derechos es
competencia del Poder Legislativo, y sólo en casos de excepción y
con intervención del Congreso, el Ejecutivo puede ejercer ese poder.
Ello sin perjuicio del poder de regular los detalles de las leyes que es
compartido entre el Congreso, el Presidente y los órganos inferiores.
Una vez despejado este interrogante, es decir, si el poder de
regulación es facultad del Legislador o el Ejecutivo, cabe preguntarse
si este poder es compartido entre los estados territoriales (Provincias y
municipios) y, en su caso, con qué alcance.

III. LAS COMPETENCIAS CONCURRENTES DEL ESTADO NACIONAL Y LAS

PROVINCIAS

La Constitución establece el régimen federal de reparto territorial de

competencias entre el Estado central y los Estados provinciales. Éstos
delegaron en aquél competencias expresas, implícitas y residuales en
el marco del acuerdo constitucional y, a su vez, conservaron el poder
no delegado.
Es decir, existen básicamente dos bloques de competencias, el de
los Estados provinciales y el Estado federal. Por ello, en caso de
conflicto entre normas federales y provinciales corresponde, en primer
lugar, dilucidar cuál es el poder competente en razón de las materias
ya que, en principio, la Constitución atribuyó competencias exclusivas
a ambos.
Por otro lado, la Constitución de 1853/60 establece
ciertas competencias concurrentes entre Nación y Provincias. En
efecto el inc. 16 del art. 67 (actual art. 75, inc. 18, CN) dispone que es
competencia del Congreso "proveer lo conducente a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de
la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de
los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo".
En este contexto, si existiese contradicción insalvable, pues entonces
debe resolverse por el principio de primacía del bloque federal.
Por último, el Convencional en el año 1994 introdujo, además de las
competencias exclusivas y concurrentes, las potestades
compartidasentre el Estado federal y las Provincias. En efecto, el art.
41, CN, establece que corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección del medio
ambiente y a las provincias las necesarias para complementarlas. En
este caso, los dos poderes concurren, pero sin superposiciones; por
ello, los conflictos deben resolverse por el principio material(17).
Ahora bien, las competencias sobre el poder de ordenación y
regulación estatal deben distribuirse entre el Estado federal y las
Provincias siguiendo el criterio básico de distribución de competencias
antes mencionado, esto es, atribuciones exclusivas, compartidas y
concurrentes.
En principio, la potestad de limitar y restringir derechos es
competencia del Congreso de la Nación, de conformidad con el art. 14
y el art. 75 (en especial, los incs. 10, 11 y 13), CN. Por su parte, las
Provincias, además de ejercer las potestades no delegadas en el
Estado federal, según el art. 121 del texto constitucional (poderes
exclusivos), y el dictado de normas complementarias en el campo
educativo y ambiental (poderes compartidos), pueden promover su
industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la
introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros y la exploración de sus ríos (art. 125, CN). A su
vez, el Convencional agregó que las Provincias pueden proveer a su
progreso económico, al desarrollo humano, la generación de empleo,
la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (poderes
concurrentes).
Es decir, el poder de las Provincias de ordenar y regular los
derechos y situaciones jurídicas (poder de policía) es consecuente y
correlativo a sus potestades exclusivas, compartidas y concurrentes
(ver Tomo II, Capítulo VIII, apartado XXI.1.). Sin embargo, los
conflictos competenciales entre Nación y Provincias se reconducen,
básicamente, al campo de los poderes concurrentes, tal como
veremos seguidamente.

IV. EL CONFLICTO ENTRE EL PODER DE POLICÍA LOCAL Y FEDERAL

Es necesario analizar cómo se resuelve el conflicto entre las normas
reguladoras del Estado federal y los Estados provinciales en el ámbito
de los poderes concurrentes. ¿Cuál es el criterio para resolver el
conflicto entre las potestades normativas de ambos Estados? ¿Cuál
debe prevalecer? Adelantemos que, en caso de conflicto irresoluble
entre las facultades concurrentes, debe primar la regla federal.
Es obvio que tratándose de potestades exclusivas o, en su caso,
compartidas, debe primar el criterio material o sustancial. El conflicto,
por tanto, se resuelve según cuál sea el Estado (federal o provincial)
materialmente competente.
Sin embargo, en el caso de las facultades concurrentes es más
complejo porque las dos esferas son competentes para regular el
mismo objeto. Es más, en los hechos se superponen muchas veces
poderes concurrentes con otros exclusivos y compartidos, y los
conflictos se subsumen en el terreno de aquéllos.
La Corte sostuvo que, en primer lugar, delinear el campo de las
competencias entre los poderes del gobierno federal y los Estados
provinciales es una de las funciones más trascendentes del Tribunal.
En segundo lugar, el poder federal y provincial puede ejercerse de
modo conjunto y simultáneo sobre un mismo objeto, sin violación de
ningún principio jurídico. En tercer lugar, ese complemento es
constitucionalmente posible siempre que no medie un conflicto de
incompatibilidad directo e insalvable. En cuarto y último lugar, en caso
de rechazo entre esos poderes, debe prevalecer el poder nacional
excluyéndose al provincial por aplicación del principio de supremacía
nacional que permite de este modo superar las situaciones
insalvables(18).
En síntesis, el criterio es que, en caso de conflicto irresoluble entre
disposiciones dictadas en ejercicio de potestades concurrentes
(Nación y Provincias), deben prevalecer las normas federales por
aplicación del principio jerárquico (art. 31, CN).
 Así, la Corte distinguió, en varios de sus precedentes, entre:
(a) Las potestades concurrentes descriptas en el art. 75, incs. 18 y
19, CN, entre el Estado Federal y las Provincias (poder de policía).
En el antecedente "Geberovich" del año 1980, el Tribunal debatió si la ley federal
que estableció reservas zonales en el ámbito minero respetó el principio de que la
legislación de fondo, según el inc. 11 del art. 67CN (actual art. 75, inc. 12), debe ser
uniforme en todo el territorio del país. ¿Qué dijo la Corte? En ciertos casos, según su
criterio, el Legislador dicta normas con apoyo en los incisos 16 y 28 del art. 67, es
decir, las "razones de policía, de fomento, de prosperidad, de paz social, de defensa o,
en general, de bien común"; y no en el marco de la legislación común, esto es, el inc.
11 del art. 67, CN, y particularmente en el presente caso no se demostró que el
(19)
Congreso hubiese violado las autonomías provinciales .

En el precedente "Cadopi", la Corte interpretó el bloque jurídico de

modo tal de salvar el conflicto y hacer compatible el marco provincial y
el federal(20). En este caso, el Tribunal debatió la aplicación del decreto
nacional 2293/1992 en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
Veamos los antecedentes.
El decreto citado autorizó que cualquier profesional que tuviese
título con validez nacional ejerciese su actividad en todo el territorio
nacional, con la sola inscripción en el colegio o asociación que
correspondiese a su domicilio real. A su vez, el Pacto Federal para el
Empleo, la Producción y el Crecimiento dispuso su aplicación en el
ámbito de las Provincias que se adhiriesen a él. En este contexto, el
Tribunal sostuvo que las Provincias "pueden dictar leyes y estatutos
que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad...
manteniéndose siempre en el límite de los poderes no delegados.
Dentro de dichas facultades y poderes no delegados se encuentra la
de reglamentar el ejercicio de las actividades profesionales". Luego
concluyó que "la facultad atribuida al Congreso Nacional para dictar
normas generales relativas a las profesiones cuyo ejercicio es
consecuencia de los títulos habilitantes otorgados por las
universidades nacionales, por el art. 67, inc. 16, de la Constitución
Nacional, no es exclusiva ni excluyente de las potestades de
reglamentación y policía locales, en tanto no enerven el valor del título,
extremo que no se da en el caso"(21).
En el antecedente "Boto", volvió a plantearse el conflicto de
competencias entre los Estados federal y provinciales. La Corte dijo
entonces que, en caso de controversias entre el poder de policía
federal y provincial, debe prevalecer aquél siempre que la Nación
hubiese prohibido el ejercicio del poder de regulación a las Provincias,
o el ejercicio local dificultase o impidiese la aplicación de las normas
federales. En particular, en este caso, el Tribunal consideró que la ley
provincial desequilibraba el régimen nacional, especialmente el
presupuesto de las obras sociales regulado por ley federal(22).
 Por su parte, en el caso "Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza", del
año 2003, la Corte sostuvo que los servicios de comunicaciones están sometidos a la
jurisdicción nacional en razón de la cláusula del progreso y que el poder de policía
local no debe extenderse a los aspectos de regulación que son competencia de la
Nación, tales como la fiscalización y el control del servicio telefónico. Sin embargo, en
general, el Tribunal reconoció a las Provincias, en términos concurrentes, el ejercicio
del poder de regulación en el ámbito de la seguridad, moralidad, salubridad e
(23)
industria .

En el antecedente "Telefónica de Argentina S.A. s/acción de

inconstitucionalidad" del año 2007, la Corte se expidió sobre la
facultad de las Provincias de dictar normas sobre defensa del
consumidor que alcancen a las actividades reguladas por la Nación
(en el caso, el servicio público telefónico). En particular, el actor
cuestionó una ley de la Provincia de Río Negro que obligó a las
empresas concesionarias de servicios telefónicos que prestasen
servicios en el territorio provincial a ofrecer la facturación detallada de
los consumos realizados por el usuario a solicitud de éstos y sin costo.
La mayoría del Tribunal hizo lugar a la pretensión por los fundamentos
expuestos en el precedente "Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia
de Mendoza", citado en el párrafo anterior.
Por otro lado, en el voto minoritario, se sostuvo que el caso presenta
un conflicto entre el art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional que
confiere a la Nación la regulación del comercio interprovincial y el art.
42 a cuyo amparo se dictó la norma cuestionada. Concurren, además,
distintas fuentes: la Constitución Nacional, la Constitución Provincial,
el marco regulador del servicio público telefónico y la ley de defensa
del consumidor. Para los jueces, este marco exige la aplicación de la
"regla de la interpretación coherente y armónica" según la cual debe
procurarse (a) delimitar con precisión el conflicto de normas y fuentes
a fin de reducirlo al mínimo posible, (b) proceder a una armonización
en la que se ponderen los principios jurídicos aplicables y (c)
"considerar las consecuencias de la decisión en los valores
constitucionalmente protegidos". Así, concluyó que la competencia en
la materia es concurrente. No obsta a ello el art. 25 de la ley
24.240, según el cual "los servicios públicos domiciliarios con
legislación específica y cuya actuación sea controlada por los
organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas,
aplicándose la presente ley supletoriamente". En efecto, el alcance
supletorio supone su aplicación en ausencia de previsión, pero no una
subordinación del régimen de consumo. Ello es así pues, "[e]n
supuestos de pluralidad de fuentes, no cabe la solución jerárquica,
sino la integración armónica". Por otra parte, la norma de la
Constitución provincial que tutela a los consumidores se vería vaciada
de significado si se negara a la Provincia la competencia para dictar
leyes que permitan su aplicación. Además, según el art. 121 de
la ConstituciónNacional, las Provincias conservan su soberanía
absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación.
En ese orden, ejercen el "poder de policía de bienestar" controlando a
los pequeños y medianos oferentes de bienes y servicios. Asimismo,
el voto minoritario advirtió que si las Provincias no pudieran hacer lo
propio respecto de quienes tienen mayor envergadura "... no sólo sería
incongruente, sino que afectaría gravemente la percepción de la
justicia por parte del ciudadano común". En suma, "[e]l bienestar de
los ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional, y la
aplicación efectiva de los derechos del consumidor constituyen una
estructura de principios suficiente para sustentar la competencia
concurrente". Ello es así, sin perjuicio de que dicho alcance se
encuentre limitado por el principio de no interferencia de modo que no
obstaculice el comercio interprovincial. En el caso, sin embargo, no se
advierte que la norma impugnada constituya un impedimento en este
sentido(24).
(b) En ciertos casos, los Estados ejercen potestades exclusivas y
concurrentes simultáneamente (poder de policía). Quizás, los casos
más arquetípicos son: 1. cuando el poder regulatorio provincial (poder
concurrente) invade la regulación del comercio interprovincial (poder
exclusivo del Estado federal) y 2. cuando las reglas provinciales
contradicen los Códigos de fondo.
Así, en el caso "Unilever", dijo la Corte que el tema a decidir
"consiste en determinar si el decreto local 321/1987, en su aplicación a
los productos cosméticos, para la higiene personal y perfumes
denunciados, resulta o no compatible con el régimen federal,
instaurado por la resolución 155/1998, emitida por el Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación. En efecto, la discusión central en
el sub judice gira en torno a la concordancia, en el aspecto discutido
en autos, entre la regulación federal vigente en la materia y la
pretensión de la provincia demandada de someter a las actoras al
régimen de inscripción, aprobación, fiscalización y control de
productos ya autorizados por la autoridad nacional, al referido decreto,
en ejercicio del poder de policía local". El Tribunal argumentó que "la
norma local impugnada no se puede conciliar en su aplicación
simultánea con la regulación nacional expresada en la resolución
155/1998, al manifestarse una repugnancia efectiva entre una y otra
facultad... ello es así por cuanto el decreto 321/1987 incluye entre sus
disposiciones no solo productos que se producen y consumen dentro
del ámbito provincial sino también a aquellos que certificados por la
autoridad federal de aplicación son objeto de comercialización en todo
el territorio de la Nación". Por tanto, "se pretende superar los límites
de la provincia para trascender la regulación local en la esfera del
comercio interprovincial, extremo que interfiere con la norma nacional
y afecta la existencia de un mercado único de bienes y servicios en
todo el territorio nacional"(25).
En igual sentido, ha dicho la Corte que "el poder de policía de
seguridad, salubridad y moralidad corresponde como principio general
a las provincias..., toda vez que es una facultad que se han
reservado... y por lo tanto su ejercicio no puede ser invalidado, salvo
en aquellos casos en que la Constitución conceda al Congreso, en
términos expresos, un poder exclusivo; el ejercicio de idénticos
poderes haya sido expresamente prohibido a las provincias, o, que
exista una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos
por estas últimas... Que según se desprende de los términos del art. 1º
del decreto local 321/1987, el régimen local instaurado abarca no solo
a las personas físicas y jurídicas que elaboren, fraccionen, conserven,
transporten, expidan, expongan o manipulen productos de uso
doméstico con destino inmediato al consumo público, dentro del
ámbito de la provincia, sino también a aquellas que aprobadas por la
autoridad nacional, lo hacen en todo el ámbito de la Nación". Luego
agregó que "la Constitución Nacional otorga al Congreso Nacional, por
medio del art. 75, inc. 13, la facultad exclusiva de reglar el comercio
con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí... tal potestad
fue ratificada por el constituyente en el art. 126, que prohíbe a las
provincias expedir leyes sobre comercio o navegación interior o
exterior... la noción orgánica del término comercio... se procura evitar
que las actividades económicas interjurisdiccionales puedan ser
entorpecidas... por los Estados provinciales"(26).
Por otro lado, la Corte ha sostenido que las leyes provinciales de policía no pueden
modificar los Códigos de fondo. Cabe recordar que el dictado de los Códigos de fondo
(Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social) es una
potestad exclusiva del Estado Federal (inc. 12, art. 75, CN).
Así, "las provincias carecen de este poder porque habiendo delegado en el gobierno
central la atribución de dictar los códigos de fondo, no pueden, ni siquiera bajo la
forma indirecta de leyes tendientes a reprimir el agio y la especulación, privar de
vigencia dentro de su territorio a la legislación común". En este capítulo corresponde
también incluir a las potestades transferidas por las Provincias y por ley en el Estado
(27)
federal y aquellas otras prohibidas a las Provincias .
Por ejemplo, en el año 1982, en el precedente "Provincia de Buenos Aires c.
Empresa Nacional de Telecomunicaciones", los jueces sostuvieron que la regulación y
prestación del servicio público telefónico está incluido en el marco de los incs. 12, 13 y
16 del art. 67, CN, y de conformidad con el Preámbulo y el art. 67, en sus incs. 16 y
28. Así, cuando el Estado nacional actúa como poder concedente del servicio público
telefónico, es en ejercicio de un derecho constitucional que no puede ser desconocido
por los Estados provinciales. Las facultades provinciales no pueden interferir en la
satisfacción de un interés público, pero de todos modos ello no implica
necesariamente la subordinación de las Provincias respecto del Estado central. El
Tribunal agregó, también, que las jurisdicciones federal y provinciales deben coordinar
"esfuerzos y funciones dirigidos al bien común general, tarea en la que ambos han de
colaborar, para consecución eficaz de aquel fin". En este contexto, concluyó la Corte,
el ejercicio de los poderes por el Estado nacional no fue abusivo porque el demandado
(Empresa Nacional de Telecomunicaciones) no impidió u obstaculizó la realización de
las obras de desagüe pluvial llevadas adelante por el Estado provincial, sin perjuicio de
que éste debe hacerse cargo de los gastos de remoción y reinstalación de las plantas
telefónicas a raíz de las obras públicas de desagüe ya que es "una razonable
contribución al bien común general en cuanto hace a los servicios territoriales
indivisibles, de los cuales participa y se beneficia directamente la misma provincia"(28).
(c) Por último, los Estados a veces ejercen facultades
compartidas (educación y medio ambiente; arts. 41 y 75, inc. 19, CN)
y concurrentes simultáneamente (poder de policía).
En el caso "Empresa Distribuidora y Comercialización Norte", la
Corte dijo que "el ejercicio del poder de policía para la protección del
ambiente, en el caso de la transmisión y distribución de energía
eléctrica —de jurisdicción federal—, debe estar regido por el Estado
nacional, constituye una facultad concurrente con la de las provincias
en virtud de lo dispuesto en el art. 41 de la Ley Suprema". En efecto,
"por tratarse de un conflicto derivado del ejercicio del poder de policía
ambiental, de seguridad y salubridad aparecen en conflicto
atribuciones del gobierno nacional y de las autoridades locales
(municipales) en el marco de las que se denominan facultades
concurrentes". Así, "el poder de policía que ejerce la Nación
ocasionalmente puede entrar en colisión con el que se hayan
reservado las provincias, lo cual no obsta al principio de concurrencia
de ambos poderes. El ejercicio por las autoridades locales de las
facultades de poder de policía sólo puede considerarse incompatible
con las ejercidas por las autoridades nacionales cuando, entre ambas,
medie una repugnancia efectiva, de modo que el conflicto devenga
inconciliable". Finalmente, aseveró que "los principios que sirven para
deslindar las competencias del Estado nacional y las provincias
también se extienden a los municipios. En este sentido, el Tribunal ha
señalado que las prerrogativas de aquéllos derivan de las
correspondientes a las provincias a las que pertenecen, por aplicación
de los principios que surgen de los arts. 5º, 121 y 123 de la
Constitución Nacional"(29).
En este punto de nuestro estudio, luego de analizar el poder de
regulación federal y provincial y su interrelación (en particular, las
potestades concurrentes), debemos preguntarnos sobre el poder de
regulación municipal. Es común que las cartas orgánicas municipales
u ordenanzas locales reconozcan el poder de regulación municipal
sobre materias de higiene, seguridad y salubridad. Los municipios sólo
ejercen poder de regulación sobre ciertas materias y con carácter
concurrente con los Estados provinciales y federal. Ese poder de los
municipios nace, por un lado, de la Constitución Nacional en tanto
reconoce en su art. 124 el carácter autónomo en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero de éstos. Por el otro,
de las Constituciones provinciales, leyes provinciales y cartas
orgánicas municipales.
Sin embargo, la Corte dijo simplemente que el poder de los
municipios es reconocido por las Constituciones provinciales como
poderes propios o delegados por el Estado provincial(30). Por ello,
siguiendo el criterio del Tribunal, el ámbito del poder de regulación del
Estado municipal es definido básicamente por el texto constitucional
provincial y las leyes provinciales complementarias. Este marco
normativo reconoce comúnmente potestades reguladoras exclusivas a
los municipios y concurrentes entre municipios y Estado provincial. En
este último caso, y ante un conflicto irresoluble entre ambos campos
normativos, debe prevalecer el régimen provincial sobre el orden
municipal, salvo que vulnere la autonomía del Municipio. Por último, es
necesario recordar que el art. 75, inc. 30, CN, luego de la reforma
constitucional de 1994, reconoce el poder de policía de los municipios
sobre los establecimientos de utilidad nacional "en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines" (ver Tomo II, Capítulo VIII,
apartado XXI.2.).

V. LOS DERECHOS ALCANZADOS Y SU RELACIÓN CON EL MAYOR O MENOR

PODER DE REGULACIÓN ESTATAL

¿Cuáles son los derechos alcanzados por el poder de policía

(ordenación y regulación estatal)? En otros términos, ¿puede el
Estado limitar o restringir cualquier derecho o sólo ciertos derechos?
¿El poder de policía es más fuerte, es decir más incisivo, respecto de
ciertos derechos?
Ante todo aclaremos que el Estado debe garantizar los derechos no
sólo en términos de abstención y respeto (tal como explicamos en el
Capítulo II de este Tratado), sino también de protección frente a las
conductas de terceros y, además, promoción del derecho bajo análisis
por medio de conductas positivas. Es decir, conductas negativas
(restringir las actuaciones del propio Estado) y positivas (garantizar las
conductas restrictivas de los otros respecto del derecho bajo estudio y,
a su vez, promover éste en términos ciertos y reales por medio de
acciones).
V.1. El alcance de la regulación estatal según la naturaleza de los
derechos. Los casos extremos. La libertad de expresión y el
derecho de propiedad
Entendemos que el Estado puede regular cualquier derecho y que
su mayor o menor densidad depende de las circunstancias sociales,
políticas o económicas, sin perjuicio de que el Estado siempre deba
respetar el núcleo de éstos (sustantividad). Este criterio de mayor o
menor ordenación, regulación y restricción sobre el ámbito de los
derechos debe ser matizado entre casos extremos. Veamos:
(A) en uno de los extremos del péndulo, el poder de regulación es
mínimo, y
(B) en el otro, el poder es absoluto, esto es, el grado de compresión
es casi total sobre el derecho.
(A) Por ejemplo, en el marco del derecho a la vida y la libertad de
expresión, el Estado sólo debe regular su ejercicio con alcance
mínimo y claramente limitado. Este es, entonces, uno de los
extremos de ese cuadro y el motivo es que estos derechos son
esenciales en el reconocimiento y respeto de la autonomía, dignidad e
inviolabilidad de las personas.
El derecho a la vida es un derecho implícito "ya que deriva no
solamente del principio de soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno sino también de todos los derechos
explícitamente estipulados, que requieren de la vida", y su limitación
es materialmente imposible porque su ejercicio no admite grados(31).
Sin perjuicio de ello, sí es posible limitar otros derechos
instrumentales, como por ejemplo, el derecho a la libertad o la salud.
El otro ejemplo es la libertad de expresión porque su restricción
altera su propio contenido, salvo casos excepcionales. La Constitución
Nacional dispone en su art. 14 que todos los habitantes de la Nación
gozan, entre otros, del derecho a publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa y, a su vez, el art. 32 establece que el Congreso
federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
En igual sentido, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dice que "toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística"(32).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
establece que el ejercicio de la libertad de expresión puede "estar
sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el
respeto de los derechos o a la reputación de los demás; b) la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas" (art. 19). Por su parte, la Convención Americana dice
con mayor claridad que su ejercicio "no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas" (art. 13). En igual sentido está redactado el art. 13 de
la Convención de los Derechos del Niño.
En síntesis, el ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a
censura previa, tal como establecen las normas vigentes ya citadas,
con el objeto de evitar los abusos sobre la libertad de pensamiento,
expresión y difusión de las ideas. En efecto, en el Estado Democrático
de Derecho, construido sobre sociedades plurales, no puede existir
censura previa porque éste exige el libre intercambio de ideas,
críticas, opiniones e información. Por ello, la libertad de expresión sólo
está sujeta a ciertas restricciones mínimas, esto es, la protección de
los menores de edad y la responsabilidad ulterior por los daños
causados.
(B) En el otro extremo, es decir, en el escenario de las
regulaciones de alcance absoluto y mayor densidad, debemos
ubicar, por ejemplo, al derecho de propiedad. Éste es un derecho
peculiar porque el Estado puede no sólo limitar su ejercicio, igual que
si se tratase de cualquier otro derecho, sino también sustituirlo por el
pago de indemnizaciones (es decir, como luego veremos, expropiarlo).
En este caso, quizá no sea posible argumentar que el Estado destruye
el derecho pero, si apuramos el razonamiento, es plausible decir que
el Estado puede claramente alterar su contenido.
En el marco del derecho de propiedad, es necesario distinguir entre
las regulaciones menores por un lado, y las regulaciones mayores
(servidumbres y ocupaciones temporáneas) por el otro. En este último
supuesto, el Estado debe indemnizar al particular en razón del mayor
alcance de las restricciones impuestas; sin perjuicio del poder estatal
de expropiar el derecho de propiedad o revocar los derechos
subjetivos, en cuyo caso el Estado debe seguir procedimientos
especiales y, además, indemnizar al titular.
 En este aspecto, la Constitución establece pautas claras en su art.
17 y, en igual sentido, los tratados o pactos internacionales. Así, por
ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que
"toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización
justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos
y según las formas establecidas por la ley" (art. 21).
Los derechos mencionados en los apartados anteriores (A y B)
constituyen casos extremos en el amplio abanico de las regulaciones
estatales, esto es, el poder mínimo de restricción (libertad de
expresión) y el poder máximo (derecho de propiedad).

V.2. Las regulaciones sobre los otros derechos

Los derechos están regulados mediante restricciones que no alteran
su contenido, con distintos grados de intervención y sin que el Estado
deba reparar por las limitaciones impuestas al ejercicio de los
derechos. El razonamiento es relativamente simple. En este amplio
campo, excluidos los planos extremos —libertad de expresión y
propiedad—, el Estado corre por dos andariveles (las restricciones
ordinarias y las prohibiciones temporarias).
Así, el Estado puede limitar los derechos sin alterar su contenido y
no tiene obligación de reparar por tales restricciones siempre que sean
razonables en términos constitucionales. Por ejemplo, el derecho de
trabajar; ejercer industria lícita; navegar y comerciar; peticionar ante
las autoridades; entrar, permanecer, transitar y salir del territorio;
asociarse con fines útiles; profesar libremente su culto, y enseñar y
aprender, entre otros. Sin embargo, cuando sea posible trastocar el
contenido de esos derechos por derechos patrimoniales (carácter
económico), entonces, el alcance de las restricciones debe regirse por
el derecho de propiedad.
Recordemos que la Corte ha sostenido que "el término propiedad,
cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras
disposiciones de ese estatuto comprende, como lo ha dicho esta
Corte, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que
tenga un valor reconocido como tal por ley, sea que se origine en las
relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o públicos) a condición de que su titular
disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en
su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional
de propiedad"(33). Cuando el derecho, entonces, tiene un contenido
patrimonial es posible mayor compresión, limitación y restricción de
éste, inclusive, el caso más extremo de expropiación del derecho de
propiedad; es decir, pasamos desde el grado de menor limitación al
mayor.
Una vez definido el campo estatal de regulación de los derechos
(restricciones), y particularmente sus límites, el Estado puede en este
contexto jurídico recortar más o menos, según su discrecionalidad. Sin
perjuicio, como ya sabemos, que el Estado, en el ejercicio de su poder
de recortar derechos, no puede alterarlos (art. 28, CN).
Uno de los estándares a considerar en la justificación y límite en el
recorte de los derechos es el de las características del propio
derecho a limitar (como explicamos en los párrafos anteriores). Y,
por otro lado, el derecho a reconocer o expandir. Es decir, cuánto
cabe restringir aquél con el propósito de proteger este último.
En ciertos casos y dado que el límite al poder estatal de regulación
depende del derecho de que se trate, el Convencional ha fijado pautas
más específicas —además del art. 28, CN— respecto de ciertos
derechos. Así, por ejemplo:
(a) El derecho de reunión. Su ejercicio sólo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional; de la seguridad o del
orden públicos; o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás (art. 15 de la Convención
Americana). En igual sentido se expide el art. 21 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
(b) El derecho de asociación. Su ejercicio sólo puede estar sujeto a
las restricciones previstas por la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrática; en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o el orden públicos; o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás. Es más, "lo
dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones
legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a
los miembros de las fuerzas armadas y de la policía" (art. 16 de la
Convención Americana). Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos establece igual criterio (art. 22).
(c) El derecho de circulación. Su ejercicio puede limitarse —por ley y
en el marco de una sociedad democrática— "para prevenir
infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la
seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas y los
derechos y libertades de los demás" (art. 22 de la Convención
Americana).
(d) Los derechos políticos. El acceso a los cargos públicos puede
limitarse por razones de "edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente,
en proceso penal" (art. 23 de la Convención Americana).
(e) El derecho a enseñar. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales dice que "nada de lo dispuesto en
este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los
particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de
enseñanza, a condición de que se respeten los principios
enunciados...[y] que la educación dada en estas instituciones se ajuste
a las normas mínimas que prescriba el Estado" (art. 13).
(f) El derecho a profesar su religión. La Convención sobre los
Derechos del Niño establece que "la libertad de profesar la propia
religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la moral o la salud públicas o los derechos y
libertades fundamentales de los demás" (art. 14).
¿El poder de policía es más o menos fuerte según el contexto social
o político? Creemos que sí y eso es válido siempre que el Legislador
no vulnere el marco constitucional y sus límites. De modo que, con
esas salvedades, el equilibrio entre el poder y el derecho depende de
estas circunstancias. Así, entonces, el poder puede mutar según el
modelo estatal y dentro del marco constitucional.
Sin embargo, es importante señalar que el poder de policía o
regulación es una potestad estatal de corte ordinario y no sólo propio
de los estados excepcionales o situaciones de emergencia(34).
En este punto del análisis es posible detenerse y afirmar que las
restricciones de los derechos son válidas siempre que el Estado
persiga un interés legítimo y razonable (interés colectivo), esto es,
como ya dijimos, el reconocimiento de otros derechos y con
intervención del Legislador. El recorte de los derechos debe surgir
básicamente por la ley del Congreso(35). En efecto, el art. 19, CN, dice
que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de
lo que ella no prohíbe; por eso los deberes, cargas u obligaciones —
restrictivos de derechos— deben nacer de las leyes. A su vez, el art.
14, CN, establece, como hemos dicho reiteradamente, que todos los
habitantes gozan de los derechos "conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio".
En síntesis, el cuadro debe pintarse con los siguientes trazos:
 (1) El reconocimiento específico y por ley de las potestades de
regulación estatal. Así, el poder estatal debe surgir de un texto
aprobado por el Congreso de modo claro y preciso.
Consecuentemente, debe rechazarse de plano cualquier título de
habilitación vago, impreciso o incierto, como por ejemplo el interés
público sin más o el orden público y, en igual sentido, los poderes
estatales implícitos sin nexo con los poderes expresos;
(2) El fin estatal de la regulación debe ser el reconocimiento y goce
de los derechos, de modo que el Estado debe explicar cuál es, en el
contexto dado, el nexo entre el poder de regulación y los derechos (es
decir, los derechos limitados y los reconocidos).
En el siguiente paso de nuestro razonamiento debemos volver sobre
un aspecto capital, esto es, el límite del poder de restricción estatal en
términos constitucionales, más allá de la naturaleza de los derechos.
Es cierto que las restricciones son constitucionales siempre que no
alteren el contenido del derecho en los términos del art. 28, CN, pero
intentemos profundizar estas ideas.
Es posible que el Estado regule en razón de un título legal y
específico y con el propósito de garantizar otros derechos; sin
embargo, el acto de regulación es igualmente inconstitucional si altera
el núcleo irreductible de los derechos objeto de restricciones.
Una vez definido el contenido del derecho, es decir el halo de
poderes y facultades, cabe avanzar sobre sus posibles limitaciones.
¿En qué consisten esas limitaciones en términos teóricos? Las
restricciones ordinarias o las prohibiciones temporales de su ejercicio.
Como se advierte son limitaciones de alcance relativo.

VI. LOS LÍMITES DEL PODER ESTATAL DE REGULACIÓN

Creemos que es posible observar ciertas reglas constitucionales que
nos dicen cuál es el límite del poder estatal sobre el recorte de los
derechos, además de las limitaciones específicas en razón de los
derechos de que se trate. Cabe recordar que ya hemos desarrollado el
principio de legalidad del poder regulatorio y la directriz de la
autonomía personal (art. 19CN); aquí, abordaremos los principios de
razonabilidad, proporcionalidad, no alteración (sustantividad),
igualdad, a favor de los derechos y, finalmente, el del medio menos
gravoso. Más adelante estudiaremos el control judicial de este poder.
Veamos.
 Primero. El criterio de razonabilidad que prevé el art. 28, CN, esto
es, el nexo en términos de causalidad entre los medios y los fines
estatales y, a su vez, el estándar de proporcionalidad entre estos
extremos (adecuación).
En otras palabras: a) las limitaciones o restricciones (medios), b) el
interés colectivo, es decir, los otros derechos (finalidad) y, por último,
c) el vínculo entre ambos en términos razonables y proporcionales
(nexo). Así, ha dicho la Corte que al "evaluar la razonabilidad...
corresponde examinar si el medio escogido por el legislador resulta
idóneo para alcanzar los fines que se propone y si la restricción que
conlleva guarda proporción con los beneficios que se derivan de
aquellos fines. Tal análisis presupone identificar claramente los
medios elegidos, las restricciones que ellos generan a la actora y los
fines que persigue la norma"(36).
En el apartado anterior hemos desarrollado detenidamente cuáles
deben ser los fines estatales en el marco de los poderes de
ordenación y regulación y cómo el Estado debe explicitarlos con el
objeto de cumplir con el test de constitucionalidad.
Volvamos, entonces, sobre el cuadro de los medios y fines
estatales. Puede ocurrir que, lisa y llanamente, el vínculo entre éstos
sea inexistente, en cuyo caso la decisión estatal es irrazonable, o que
estén debidamente relacionados, pero de modo desproporcionado.
En tal sentido, el máximo Tribunal dijo que "el alcance de la
razonabilidad admitida por la jurisprudencia de la Corte debe
entenderse como adecuación de las normas reglamentarias al fin que
requiere su establecimiento y a la ausencia de iniquidad manifiesta" y
que "las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional
cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran
no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando
consagran una manifiesta iniquidad" (37).
Segundo. El núcleo del derecho objeto de reglamentación debe ser
respetado. Es posible que el medio y el fin de las decisiones estatales
guarden relación de causalidad e, incluso, proporcionalidad; pero,
además, el Estado debe respetar el contenido de ese derecho
(sustantividad) no pudiendo alterarlo o destruirlo. Es decir, existe
un contenido mínimo y esencial que el Legislador no puede
menoscabar. Ese campo no reductible e indisponible es el conjunto de
condiciones o propiedades que nos permiten reconocer al derecho
como tal y sin cuya presencia no es posible identificarlo. A su vez, ese
contenido exige su reconocimiento y exigibilidad porque, en caso
contrario, se desnaturaliza y desaparece el propio derecho.
 Si bien en el caso del derecho de propiedad es posible sustituirlo por
su contenido económico patrimonial, en los otros casos no es así.
¿Cómo describir el contenido de los otros derechos? Es decir, cuál es
el contenido del derecho como límite no reductible por el poder estatal.
El límite depende del derecho de que se trate (tal como explicamos en
el apartado anterior) y de las circunstancias del caso. Claro que este
criterio puede marcarnos un cuadro casuístico exacerbado. Es en este
contexto, entonces, en el que debemos recurrir y refugiarnos en los
principios.
Preguntémonos algo más: ¿la restricción del derecho puede
comprender la suspensión transitoria de su ejercicio? En otras
palabras, ¿la suspensión temporal del ejercicio del derecho transgrede
el núcleo y, consecuentemente, es inconstitucional? Entendemos que
la suspensión del ejercicio o goce de los derechos no es por sí misma
inconstitucional; es decir, no necesariamente altera el núcleo del
derecho sino que depende del carácter transitorio (extensión en el
tiempo) y, claro, de las circunstancias del caso.
Tercero. La restricción debe respetar el principio de igualdad tal
como ha sido interpretado por la Corte, esto es, igualdad en iguales
condiciones; de modo que, si existe un trato diferente, el estándar de
distinción entre unos y otros debe ser razonable(38).
Cuarto. En caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo
más favorable respecto del campo autónomo de las personas —art.
19, CN— y sus derechos. En otros términos, si dudamos sobre el
alcance de las restricciones debemos estar por el criterio interpretativo
menos limitativo de los derechos.
¿Cuál es, entonces, el principio básico? En caso de dudas sobre el
cumplimiento del mandato constitucional de no alterar el derecho
regulado (sustantividad), debemos estar por la inconstitucionalidad de
la regulación, es decir, inclinarnos por el ejercicio pleno y sin
cortapisas de los derechos.
Quinto. El Estado debe optar por la solución menos
gravosa respecto de los derechos y su alcance, y dentro del abanico
de las opciones posibles.
Es decir, el poder de regulación y sus medios debe justificarse en la
inexistencia de vías alternativas que permitan componer los derechos
en conflicto sin restricciones o, en su caso, elegir los medios menos
gravosos (balance entre los derechos).
Por su parte, la Corte ha sostenido otro criterio. En efecto, dijo el
Tribunal que "en función del tipo de escrutinio constitucional que
corresponde realizar no cabe que el Tribunal controle el requisito de
necesidad. Por consiguiente, no debe indagar si era imprescindible
legislar al respecto o si existían otros medios alternativos igualmente
idóneos y que, al mismo tiempo, hubiesen provocado una menor
restricción a los derechos involucrados, en tanto ello implicaría
ingresar en un ámbito de exclusiva discrecionalidad legislativa. Cabe
recordar que los jueces no deben decidir sobre la conveniencia o
acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de
sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en el
ejercicio de aquéllas, ni imponer su criterio de eficacia económica o
social al Congreso de la Nación". Y agregó que "la elección de la
forma que se estime adecuada para promover los objetivos
propuestos constituye una materia librada al legislador y ajena al
control de los jueces..., en tanto éstos tienen el deber de formular
juicios de validez constitucional pero les está prohibido basarse en
juicios de conveniencia"(39).
La Corte IDH dijo que "el medio escogido para enfrentar dicho
problema podía resultar idóneo para alcanzar dicho fin y, en principio,
puede aceptarse como necesario, teniendo en cuenta que en
ocasiones puede no existir medidas alternativas menos lesivas para
enfrentar la crisis. Sin embargo, a partir de la información disponible
en el expediente, la restricción al derecho a la propiedad... no es
proporcionada en sentido estricto porque no contempló ninguna
posibilidad de aplicación que hiciera menos gravosa la disminución del
monto indemnizatorio que le correspondía"(40).

VII. LOS DEBERES: CARGAS Y OBLIGACIONES

Las limitaciones o restricciones que impone el Estado constituyen
deberes y obligaciones de las personas, sin perjuicio de sus derechos
que han sido objeto de estudio en el segundo capítulo de este
Tratado.
Cabe recordar que, comúnmente, se distingue entre las situaciones
jurídicas activas (derechos) y pasivas (deberes) y, entre estas últimas,
según se trate simplemente de aceptar y tolerar las conductas de
terceros (pasividad) o realizar conductas positivas a favor de éstos
(actividades).
También es habitual distinguir entre las obligaciones según el
interés protegido. Así, el interés del propio obligado (cargas), de
terceros (obligaciones) o de todos (deberes). Sin embargo, creemos
que este criterio clasificatorio no agrega nada sustancial en el análisis
jurídico de estas materias.
A su vez, los deberes pueden ser de carácter personal (prestaciones
personales) o real (por ejemplo, las obligaciones tributarias).
Asimismo, es posible distinguir entre deberes formales y de fondo.
Entre los deberes formales cabe mencionar el deber de información de
las personas que permite que el Estado cuente con los datos
necesarios con el objeto de controlar y planificar las políticas públicas.
Otro de los deberes es, en ciertos supuestos, llevar libros o registros
propios. En otros, tal como detallaremos más adelante —en el marco
de las técnicas de habilitación— es necesario registrarse o solicitar las
autorizaciones respectivas con el propósito de ejercer ciertos
derechos. Por su parte, los deberes sustanciales son las obligaciones
que impone el Estado en el marco de su poder de regulación y que
estudiaremos más adelante. Muchos de esos deberes nacen del
propio texto constitucional o, en su caso, de las leyes.
Frente al incumplimiento de los deberes, el Estado ejerce su poder
de aplicación y ejecución de las reglas por medio de órdenes,
intimaciones, requerimientos y, en su caso, sanciones. Más adelante
volveremos sobre estos conceptos.
Intentemos aplicar las herramientas jurídicas dogmáticas antes
detalladas sobre casos paradigmáticos de regulación estatal.

VIII. LA LEY DE ABASTECIMIENTO

La Ley de Abastecimiento (ley 20.680, modificada por ley 26.991),
es un caso elocuente de regulación estatal. Básicamente, la ley
establece un conjunto de prohibiciones (mandatos prohibitivos) y en
caso de incumplimiento de éstos: 1. El marco sancionador (sanciones)
y 2. el ejercicio de potestades estatales que se traducen en nuevos
deberes que se imponen a las empresas —productoras de bienes o
prestadoras de servicios— (órdenes y deberes).
Por un lado, es necesario definir el ámbito de aplicación de la ley.
Así, la ley "regirá con respecto a la compraventa, permuta y locación
de cosas muebles, obras y servicios —sus materias primas directas o
indirectas y sus insumos— lo mismo que a las prestaciones —
cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las
hubiere originado, de carácter gratuito u oneroso, habitual u
ocasional— que se destinen a la producción, construcción,
procesamiento, comercialización, sanidad, alimentación, vestimenta,
higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte y logística,
esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que
satisfaga —directa o indirectamente— necesidades básicas...". A su
vez, quedan exceptuadas las "micro, pequeñas o medianas
empresas".
Por el otro, establece las siguientes prohibiciones (art. 4º), a saber:
a) Elevar artificial o injustificadamente los precios en forma que no
responda proporcionalmente a los aumentos de los costos.
b) Obtener ganancias abusivas.
c) Revaluar existencias —sin autorización de la autoridad de
aplicación—.
d) Acaparar materias primas o productos, o formar existencias
superiores a las necesarias.
e) Intermediar o permitir intermediar innecesariamente.
f) Crear artificialmente etapas en la distribución y comercialización.
g) Destruir mercaderías o bienes.
h) Impedir la prestación de servicios o realizar cualquier otro acto
que tienda a hacer escasear su producción, venta o transporte.
i) Negar o restringir injustificadamente la venta de bienes o la
prestación de servicios.
j) Reducir sin causa la producción habitual o no incrementarla
habiendo sido intimados por la autoridad de aplicación.
k) Desviar o discontinuar el abastecimiento normal y habitual de una
zona a otra sin causa justificada.
l) No tener para su venta o discontinuar la producción de
mercaderías o prestación de servicios con niveles de precios máximos
y mínimos o márgenes de utilidad fijados.
m) No entregar factura o comprobante de venta, o información o
documentación; o ejercer actividad fuera de los registros y licencias.
n) No cumplir con las disposiciones que se dicten en ejercicio de las
atribuciones que prevé la presente ley.
La ley también establece que "frente a una situación de
desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan
necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de
la población, la autoridad de aplicación podrá disponer mediante
resolución fundada su venta, producción, distribución o prestación en
todo el territorio... bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de
imponer las sanciones previstas en el art. 5º". Luego, aclara que
"dicha medida durará el tiempo que insuma la rehabilitación de la
situación de desabastecimiento o escasez".
A su vez, en caso de incumplimiento de los mandatos prohibitivos
mencionados en los apartados anteriores —puntos a) a k)—, la
Autoridad de Aplicación puede (art. 2º):
1- Establecer márgenes de utilidad, precios de referencia, y niveles
máximos o mínimos de precios.
2- Dictar normas reglamentarias sobre comercialización,
intermediación, distribución y producción.
3- Disponer la continuidad en la producción, industrialización,
comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios o
fabricación de determinados productos dentro de los niveles o cuotas
mínimas (según el volumen habitual, la capacidad productiva, la
situación económica del obligado y la ecuación económica del
proceso); si la continuidad no resultase económicamente viable, debe
establecerse una justa y oportuna compensación.
4- Acordar subsidios para asegurar el abastecimiento o la prestación
del servicio.
5- Requerir la documentación relativa al giro comercial.
6- Exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libro y
documentos.
7- Proceder al secuestro de la documentación.
8- Crear registros.
9- Establecer regímenes de licencias comerciales.
Es más, sin perjuicio de las obligaciones que establezca la
Autoridad de Aplicación, los incumplidores son pasibles de las
siguientes sanciones:
a) Multa de pesos quinientos a diez millones. La multa puede
alcanzar el triple de la ganancia obtenida en infracción.
b) Clausura del establecimiento por 90 días.
c) Inhabilitación de hasta dos años para el uso o renovación de
créditos que otorguen las entidades públicas.
d) Comiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción.
 e) Inhabilitación de hasta cinco años para ejercer el comercio y la
función pública.
f) Suspensión de hasta cinco años en los registros de proveedores
del Estado.
g) Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o
crediticios especiales.
Asimismo, las características del régimen sancionador son las
siguientes: a) las sanciones se pueden imponer de modo
independiente o conjunto; y b) en caso de reincidencia, los límites
temporales y el monto pueden elevarse hasta el doble.
Por último, las pautas de graduación están compuestas por: la
dimensión económica de la empresa; la posición del infractor en el
mercado; el efecto e importancia de la infracción; el lucro generado
con la conducta sancionada y su duración temporal; y el perjuicio
provocado al mercado o a los consumidores(41).
El plazo de prescripción de las infracciones es de tres años y éste
se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de
las actuaciones administrativas o judiciales.
De modo que la estructura de la ley es así. Por un lado, una serie
de obligaciones impuestas a los proveedores de bienes y prestadores
de servicios y, por el otro, las consecuencias en caso de
incumplimiento (sanciones y deberes). Y, a su vez, el ejercicio de
ciertas potestades en caso de desabastecimiento —no imputables a
aquéllos—.
¿Quién es la Autoridad de Aplicación? Según el texto de la ley, el
Poder Ejecutivo "designará la autoridad de aplicación de la presente
ley en el ámbito nacional"(42).
¿Cuáles son las atribuciones de la Autoridad de Aplicación? Ésta
puede dictar las normas complementarias; aplicar las sanciones —a
excepción de la clausura y la inhabilitación especial para ejercer el
comercio o la función pública—; requerir el auxilio de la fuerza pública;
ingresar e inspeccionar los locales en días y horas hábiles (en caso
contrario, o cuando se tratase de la vivienda del presunto infractor,
debe solicitar la orden de allanamiento al juez); secuestrar los libros y
otra documentación por hasta 30 días hábiles; intervenir la mercadería
en infracción cuando estuviere en tránsito; clausurar preventivamente
por tres días los locales; intervenir y declarar inmovilizadas las
mercaderías; y citar a los presuntos infractores(43).
¿Cuál es el trámite ante la Autoridad de Aplicación? En primer lugar,
el inspector debe labrar el acta de comprobación y "en el mismo acto
se notificará al presunto infractor, o a su factor o empleado, que dentro
de los diez días hábiles podrá presentar por escrito su defensa y
ofrecer las pruebas".
Las pruebas deben producirse dentro del término de diez días,
prorrogables cuando hubiese causa justificada. Finalmente, luego de
las diligencias procesales, se debe dictar la resolución definitiva,
previo dictamen jurídico. Cabe aclarar que las cuestiones no previstas
expresamente en la ley, se resuelven por la aplicación supletoria de
la ley 19.549 (ADM-0865).
¿Cuáles son las vías impugnatorias ante las decisiones de la
Autoridad de Aplicación? Cabe distinguir entre dos situaciones
distintas. Por un lado, en caso de que la Autoridad de Aplicación
establezca obligaciones (por ejemplo, niveles máximos y mínimos de
precios) por incumplimiento de las prohibiciones (por caso, elevar los
precios injustificadamente), el trámite de impugnación es el siguiente:
1. el interesado puede solicitar la revisión de las medidas, sin perjuicio
de estar obligado a su cumplimiento; y 2. el reclamo debe resolverse
en el término de quince días; "en caso contrario [silencio] quedará sin
efecto la medida".
Por el otro, en caso de aplicación de sanciones: 1. Éstas solo son
recurribles por recurso directo ante la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o ante las cámaras federales; y 2.
"para interponer el recurso directo contra una resolución administrativa
que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de la
multa".
¿Cómo se delimitan las competencias entre Nación, Provincias y
Ciudad de Buenos Aires? Las jurisdicciones locales pueden establecer
precios máximos y medidas complementarias si la Autoridad de
Aplicación nacional no lo hubiese hecho. A su vez, aquéllas pueden
reducir los precios fijados por la autoridad nacional; pero en caso de
aumento de los precios, es necesaria la conformidad de la autoridad
nacional (si ésta no se expide en el término de quince días, "quedará
aprobado el precio propuesto por la autoridad local").
¿En qué casos la ley prevé un régimen indemnizatorio por daños?
Cuando la Autoridad de Aplicación dispusiese la continuidad en la
producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución
o prestación de servicios, así como en la fabricación de productos, y
no resultase económicamente viable ("justa y oportuna
compensación"). Asimismo, en caso de venta de la mercadería
(previamente intervenida por la autoridad de aplicación) y exención
posterior de responsabilidad al propietario, debe indemnizarse a éste
conforme las pautas de la expropiación.
Los puntos críticos de la ley son, entre otros, los siguientes:
 1- En primer lugar, la ley otorga facultades al Poder Ejecutivo
(autoridad de aplicación) con el objeto de regular los aspectos
esenciales de las conductas, cuando en verdad esto es propio del
legislador (por ejemplo, dictar normas reglamentarias que rijan la
comercialización, intermediación, distribución y producción; crear
registros y establecer regímenes de licencias comerciales). ¿Es
posible interpretar el reconocimiento de este poder regulatorio como
simplemente reglamentario? Creemos que no por su amplitud y,
además, porque no establece pautas o criterios. Es decir, este poder
regulatorio es legislativo y no meramente reglamentario y, por tanto,
su ejercicio le compete al Congreso.
2- En segundo lugar, la ley le reconoce al Poder Ejecutivo un poder
discrecional excesivo (por ejemplo, fijar precios máximos y mínimos y
acordar subsidios) y, a su vez, utiliza conceptos fuertemente
indeterminados (elevar artificialmente los precios; ganancias abusivas;
acaparar materias primas). Por tanto, la ley le otorga al Poder
Ejecutivo y, en particular, a la Autoridad de Aplicación, un poder libre
—en su tarea de interpretación y aplicación de la ley— sin reglas ni
directrices.
3- En tercer lugar, la estructura de la ley es bastante confusa. Así,
por un lado, establece conductas prohibidas (prohibiciones) y, en caso
de incumplimiento, cabe aplicar sanciones e imponer otros deberes. A
su vez, la inobservancia de estos deberes es pasible de otras
sanciones. Es decir, el cuadro es el siguiente: a) en caso de incurrir en
conductas prohibidas (art. 4º), corresponde imponerle deberes (art. 2º)
y sanciones (art. 5º); y, a su vez, b) en el supuesto de infracción de
estos deberes (art. 2º), cabe aplicarle más sanciones al infractor (arts.
4º y 5º).
4- En cuarto lugar, no se advierte la razonabilidad o
proporcionalidad entre las obligaciones y deberes de los proveedores
y prestadores y el fin que persigue el legislador. Sí, por ejemplo,
respecto de las situaciones de desabastecimiento o escasez (art. 27);
pero no, en los otros supuestos que prevé el art. 4º (por ejemplo:
destruir, acaparar o revaluar existencias). En efecto, no se comprende
por qué, por caso, la destrucción de mercaderías o las
intermediaciones innecesarias están prohibidas, si existe un mercado
competitivo y tales conductas no desabastecen o lesionan los
derechos de usuarios y consumidores.
5- En quinto lugar, se le reconoce a la Autoridad de Aplicación
(además de sus facultades regulatorias legislativas y de aplicación
libre de la ley), potestades de ordenación propias de los jueces (según
la Constitución y la cultura jurídica de nuestro país). Por ejemplo:
allanar, intervenir y comisar mercaderías (sea en ejercicio de
potestades de investigación o por aplicación de sanciones) o, en su
caso, intervenir e inmovilizar mercaderías (en ejercicio de potestades
de ordenación). Es más, el propio texto legal prevé la intervención
judicial en ciertos casos (clausura o inhabilitación especial para ejercer
el comercio o cargos públicos) y, por tanto, no se entiende —desde el
punto de vista constitucional— por qué no es así en otros. Nótese que,
en ambos casos, el acto sancionador lesiona derechos
constitucionales. Es más, la ejecución del acto por la Autoridad de
Aplicación no obedece a razones de urgencia.
6- En sexto lugar, en caso de intervención de las mercaderías, si
bien se prevé una indemnización posterior, se vulneran principios
constitucionales —en relación con el derecho de propiedad— y,
además, sólo se reconoce el derecho a la indemnización cuando el
propietario no fuese responsable. Es decir, en caso de que sí
resultase responsable, además de las sanciones, se le desconoce su
derecho de propiedad. Evidentemente, es un caso doble imposición de
castigo y, además, sin intervención judicial previa.
7- En séptimo lugar, el marco sancionador es claramente deficitario
en términos constitucionales. A saber: las multas sólo son recurribles,
previo pago (art. 17); es posible imponer más de una sanción por el
mismo hecho (art. 5º, último párrafo); no se exige subjetividad en las
conductas (salvo cuando se tratare de la responsabilidad directa de
los directores, administradores, gerentes y miembros de la sociedad);
y la ley tampoco regula el plazo de prescripción de las sanciones.
8- En octavo lugar, el texto legal desconoce las potestades de las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires porque las inhibe de ejercer
sus poderes regulatorios y de aplicación de la ley en el ámbito
territorial propio.
Dice la ley que "se entenderá que no hubo cambio de destino
cuando el acordado al bien mantenga conexidad, interdependencia o
correlación con el específicamente previsto en la ley" (art. 36, ley
21.499).
9- En noveno lugar, el legislador no utilizó el criterio del Digesto
Jurídico (denominación de las leyes y derogaciones expresas), sino
que básicamente ordenó la derogación de toda norma que se oponga
a la ley y también de aquellas que "condicionen el ejercicio de las
facultades establecidas en la presente ley". Es decir, el Digesto intentó
corregir las cláusulas derogatorias abiertas, pero el legislador no sólo
desconoció su propio mandato sino que, a su vez, introdujo un marco
de incertidumbre mayor, esto es, la derogación implícita de las normas
que simplemente condicionen el ejercicio de las facultades que prevé
la Ley de Abastecimiento, aun cuando no existiese oposición entre las
reglas jurídicas(44).

IX. EL CRITERIO JUDICIAL

La Corte reconoció, desde sus orígenes, el poder estatal de
ordenación y regulación, por ejemplo, vale citar entre otros el caso
"Saladeristas, Santiago, José, y Jerónimo c. Provincia de Buenos
Aires" del año 1887. Allí, los actores impugnaron la ley de la Provincia
de Buenos Aires que prohibía realizar faenas a las orillas del
Riachuelo por razones de salubridad. El Tribunal rechazó el planteo
porque, según su criterio, el derecho de propiedad está sujeto a las
limitaciones "exigidas por el interés público o por el interés privado"(45).
¿Cuál es el límite de ese poder? ¿Qué medios son razonables y
cuáles no? Por caso, en ciertos antecedentes, el Tribunal convalidó,
por ejemplo:
a) la potestad del Poder Ejecutivo de solicitar informes y revisar la
contabilidad y correspondencia(46),
b) la fijación de precios máximos(47),
c) la obligación de los frigoríficos de clasificar el ganado e informar
de las operaciones al Poder Ejecutivo(48),
d) las contribuciones obligatorias de los ganaderos a la Junta
Nacional de Carnes(49),
e) las restricciones sobre la propiedad por las construcciones
llevadas a cabo por parte de empresas prestatarias del servicio
público de electricidad(50),
f) la readecuación de las licencias sobre los medios de
comunicación por el nuevo marco legal(51), entre muchos otros.
Sin embargo, en otros precedentes, la Corte consideró que los
medios utilizados en el marco del poder de regulación estatal eran
irrazonables o desproporcionados. Por ejemplo: (a) el requisito de que
los alumnos del profesorado tengan visión en ambos ojos(52); (b) las
exigencias de estatura mínima para enseñar(53); y (c) el cumplimiento
obligatorio del servicio militar(54).
Veremos, luego, cómo evolucionó el criterio de la Corte respecto del
derecho de propiedad y sus restricciones en el marco de las
situaciones de emergencia.
 X. LOS MEDIOS DE POLICÍA EN TIEMPOS DE NORMALIDAD
Hemos definido el poder de regulación del Estado como un poder
básicamente propio del Legislador y, en este contexto, cabe aclarar
dos cuestiones que creemos importantes. Por un lado, el Legislador
hace uso de distintas técnicas con el propósito de restringir derechos
y, por el otro, el Poder Ejecutivo es quien debe cumplir y hacer cumplir
las limitaciones o restricciones que ordene el Legislativo. Estudiemos
en el paso siguiente, cuáles son estos instrumentos jurídicos.

X.1. Las regulaciones. Prohibiciones temporales, suspensiones y

reducciones materiales. Las órdenes
Las técnicas más habituales son las limitaciones, reducciones,
prohibiciones, suspensiones, órdenes, inspecciones y sanciones.
Estas técnicas se realizan por medio básicamente de leyes y luego
reglamentos y actos. A su vez, debemos incorporar los planes que son
normas de contextura más compleja que las leyes y decretos porque
prevén, además, objetivos y plazos, tal como describimos en el
capítulo sobre Fuentes.
En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los derechos en
términos de prohibición temporal y, en otros, mediante reducciones
materiales de su ejercicio.
Recordemos que las limitaciones nacen esencialmente del mandato
legal y que, por su parte, el Ejecutivo, con el propósito de cumplir y
hacer cumplir la ley, debe dictar órdenes compulsivas de alcance
singular. Conviene aclarar que estas órdenes del Ejecutivo o de sus
órganos inferiores no crean restricciones, sino simplemente exigen su
cumplimiento de conformidad con el mandato legal preexistente. Sin
embargo, puede ocurrir que ciertos aspectos del mandato tengan
carácter abierto o discrecional por decisión del propio Legislador, en
cuyo caso, el Ejecutivo puede o no exigir ciertos deberes o decidir cuál
es su alcance y consecuencias.
 De todas maneras, ese ámbito abierto, indeterminado o discrecional
debe estar reconocido por el propio Legislador y respetar el principio
de legalidad e igualdad, entre otros.
Dijimos, en el comienzo de este capítulo, que el Legislador debe
regular y que, por su parte, el Poder Ejecutivo debe aplicar las
regulaciones estatales.
Vayamos desde las herramientas más limitativas a las que lleven
menos recortes sobre los derechos. En verdad, éste es un campo
inclinado con grados difíciles de explicar y sistematizar. Pero, además,
no tiene sentido ubicar y clasificar las restricciones entre
categorías jurídicas, más allá, del marco constitucional común que
sirve de piedra angular al modelo.
Sin embargo, creemos que sí es importante advertir dos cosas:
a) en primer lugar, el Estado ejerce de hecho su poder de regulación
de modo más o menos intenso; y b) en segundo lugar, el operador
debe analizar cada caso particular y su marco jurídico por separado.
De todos modos, el punto relevante es la demarcación en el ejercicio
de ese poder. Este aspecto sí es jurídicamente trascendente porque
fija el límite constitucional de las conductas estatales, es decir; hasta
dónde puede avanzar el Estado sobre los derechos de las personas
tal como describimos en los puntos anteriores. Volvamos sobre
las herramientas limitativas de derechos.
(a) Por un lado, el Estado hace uso de técnicas más extremas y de
orden absoluto, esto es, las prohibiciones de carácter general y
temporal, y las suspensiones en el ejercicio de los derechos. Por
ejemplo, los menores de dieciséis años no pueden consumir bebidas
alcohólicas; decidir por sí solos su salida del país, o votar por sus
representantes. Estas prohibiciones sólo son válidas
constitucionalmente si cumplen, al menos, con dos presupuestos: 1. el
límite debe estar previsto expresamente por ley y respetar los
principios constitucionales (razonabilidad, proporcionalidad e
igualdad), y 2. el límite debe ser transitorio y no permanente.
(b) Por el otro, el Estado puede emplear límites con alcance relativo
(reducciones materiales). Por ejemplo, si el particular cumple con
determinados recaudos puede, entonces, ejercer su derecho. Es decir,
límites o condiciones sobre el ejercicio del derecho y no ya la
prohibición temporal de éste. Así, en ocasiones, ciertos presupuestos
son exigidos por el Estado para el ejercicio de los derechos. Más
claro, el Estado puede sujetar el ejercicio del derecho al cumplimiento
de ciertos requisitos. Cabe aclarar que el derecho es preexistente; sin
embargo, su ejercicio está condicionado por el ordenamiento jurídico.
Se trata, por tanto, de actividades sujetas a autorización del Estado
(por ejemplo, los permisos de construcción).
Otro caso es el siguiente. El Estado puede exigir recaudos durante
el ejercicio del derecho y no sólo como paso previo. Por caso, la
autorización para realizar actividades peligrosas o riesgosas en razón
del control permanente por el Estado y el cumplimiento de requisitos
en el marco del desarrollo de tales actividades.
Cabe también incluir aquí el ejercicio del derecho de que se trate
con limitaciones o restricciones. Por ejemplo, el particular (más allá de
las autorizaciones o habilitaciones estatales) no puede edificar más
allá de cierta altura o en superficies mayores de tantos metros.
Así, el poder del Presidente de cumplir y hacer cumplir los mandatos
legislativos restrictivos puede hacerse antes o durante el ejercicio del
derecho. Por ejemplo, en el primer supuesto, el titular no puede
ejercer su derecho si no cumple con ciertos deberes; en el segundo, el
titular ya en el ejercicio de su derecho debe cumplir con determinadas
cargas.
Resumiendo, los medios estatales de regulación en términos de
acortamiento de derechos pueden clasificarse más detalladamente en
los siguientes términos: (1) limitaciones absolutas (prohibiciones
temporales y suspensiones) y (2) limitaciones relativas respecto del
contenido del derecho y su ejercicio (deberes y cargas).
Es decir, y como es obvio, las regulaciones imponen ciertos deberes
o cargas en el ejercicio de los derechos y su objeto consiste
básicamente en obligaciones de hacer y no hacer y,
excepcionalmente, de dejar hacer.
¿Qué técnicas utiliza habitualmente el Estado para hacer cumplir las
limitaciones sobre los derechos? Órdenes, inspecciones, sanciones y,
en casos extremos, el uso de la fuerza. Las órdenes, inspecciones y
sanciones son actos estatales que deben cumplir con las
disposiciones de la ley (LPA y otras más específicas). En particular,
los actos sancionadores están gobernados por principios
constitucionales y otros propios del Derecho Penal. Por último, el uso
de la coacción estatal es de carácter extraordinario.
Retomando la línea argumental que hemos desarrollado, el cuadro
es el siguiente. En primer lugar, el Legislador establece las
restricciones con relación a los derechos; en segundo lugar, el Poder
Ejecutivo hace cumplir la ley y, consecuentemente, debe:
(a) realizar inspecciones con el objeto de constatar el cumplimiento
de las regulaciones,
(b) pedir informaciones y documentos,
 (c) impartir órdenes, con sustento legal, para adecuar las conductas
de los particulares al marco normativo vigente,
(d) llevar registros,
(e) comprobar, en ciertos casos, el cumplimiento de los requisitos
legales,
(f) otorgar o rechazar las autorizaciones, permisos o habilitaciones,
(g) aplicar sanciones en caso de incumplimiento y, por último,
(h) hacer uso de la fuerza.
El caso típico es el de las órdenes del Poder Ejecutivo y, en su caso,
la aplicación de las sanciones.

X.2. Las restricciones sobre la propiedad privada

Hemos dicho y reiterado que, en el marco del derecho de propiedad,
el Estado puede pasar incluso el límite razonable y alterar el derecho.
Y si bien es cierto que puede comprimir el derecho de propiedad más
allá de ese límite debe, en tal caso, indemnizar al titular. Sin embargo,
no es así respecto de los otros derechos porque el límite en éstos es
inquebrantable y el Estado no puede alterarlos por medio del pago de
indemnizaciones.
Pues bien, el Estado debe respetar el límite constitucional, es decir,
ciertas restricciones están permitidas y otras no, según alteren o no el
contenido del derecho objeto de reglamentación. El sustento
constitucional son los arts. 14, 16 y 28, CN. En cambio, en el marco
del derecho de propiedad, el Estado puede avanzar mucho más,
incluso alterando o reemplazando el derecho (sustantividad), con la
salvedad de que debe reparar económicamente.
Entonces, en este contexto y en el terreno del derecho de
propiedad, debemos plantearnos cuándo el Estado debe reparar y
cuándo no. En otros términos, el punto importante que debemos
discutir es en qué casos las limitaciones sobre el derecho de
propiedad sobrepasan el criterio que prevé el art. 28, CN y, por tanto,
el Estado debe indemnizar. Ya hemos ensayado cuál es el límite del
poder de regulación estatal, es decir en qué casos las restricciones
son o no constitucionales; sin embargo, hemos sostenido que, en
relación con el derecho de propiedad, el Estado puede ir más allá de
ese límite, sin perjuicio de su obligación de reparar.
Recordemos, entonces, que el cuadro es, según nuestro parecer, el
siguiente:
1) el Estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su
ejercicio, pero no puede alterar su contenido (esencialidad);
2) si el Estado so pretexto de reglamentación de los derechos altera
su contenido, entonces, la decisión es inconstitucional;
3) en el caso específico del derecho de propiedad, el Estado puede
alterarlo, pero debe indemnizar al titular.
En el primer caso, ya hemos estudiado cuál es el límite y cuáles sus
consecuencias, esto es, si el Estado traspasó el límite entonces el
acto es inconstitucional. En el segundo caso, en el marco del derecho
de propiedad, debemos analizar cuál es el límite y cuáles las
consecuencias jurídicas, advirtiendo que en este supuesto la
construcción de la línea divisoria de aguas es más compleja porque el
modelo plantea dos barreras que, además, es posible traspasar.
El primer paso está dado por el límite ordinario y
habitual, básicamente en los términos de los arts. 14, 16 y 28, CN, de
reglamentación de los derechos. El segundo paso es la alteración del
derecho de propiedad, en cuyo caso y consecuentemente, el Estado
debe indemnizar (por ejemplo, las servidumbres), pero dejando
subsistente el derecho. El tercer y último paso es lisa y llanamente
la sustitución del derecho, de modo que aquí no se trata de alterar el
derecho sino de reemplazarlo por medio de su reparación en términos
económicos patrimoniales (expropiaciones).
Los dos últimos pasos sólo valen respecto del derecho de propiedad
y no así en relación con los otros derechos.
En otros términos, es posible trazar los siguientes campos en el
derecho de propiedad y el desarrollo de su regulación: (a) las
limitaciones o restricciones, igual que si se tratase de cualquier otro
derecho(55), (b) las servidumbres, en cuyo caso el titular tiene derecho
a ser reparado económicamente y, por último, (c) la expropiación en
los términos del art. 17, CN.
Las limitaciones sobre el derecho de propiedad constituyen el
género, esto es, "el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas
para que el derecho de propiedad individual armonice con los
requerimientos del interés público general"(56). A su vez, este género
comprende las siguientes especies: 1) las restricciones, 2) las
servidumbres y 3) las expropiaciones. ¿Cuál es el criterio que nos
permite distinguir entre estas tres especies? Pues bien, el criterio es el
elemento del dominio sobre el cual recae el límite estatal.
Hemos estudiado que el derecho de propiedad tiene ciertos
caracteres, a saber, el carácter absoluto, exclusivo y perpetuo (arts.
1941 y siguientes del Código Civil y Comercial). Resta, entonces,
conectar los extremos. Por un lado, el límite y, por el otro, el carácter.
Así, las restricciones recaen sobre el carácter absoluto, las
servidumbres y las ocupaciones temporáneas sobre el carácter
exclusivo y, por último, las expropiaciones sobre el carácter perpetuo
del dominio.
Antes de avanzar más, cabe aclarar que las limitaciones sobre la
propiedad privada pueden estar fundadas en razones de interés
privado o público. En el ámbito del Derecho Administrativo, sólo nos
ocuparemos obviamente de las limitaciones sustentadas en el interés
público ya que las limitaciones apoyadas en el interés privado están
reguladas por el Derecho Civil y, en particular, el Código Civil. En este
sentido, el codificador dice expresamente que "las restricciones
impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas
por el derecho administrativo"(57). Es decir, las restricciones estatales
por razones de vecindad son propias del Derecho Privado, en tanto
aquéllas otras ordenadas por el Legislador según intereses colectivos
y no simplemente por otros intereses privados, son de carácter
público.
Por su parte, el Código Civil y Comercial establece que "el ejercicio
de los derechos individuales sobre los bienes... debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el
interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros..."
(art. 240). En particular, añade que "las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho
administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles
debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas
aplicables en cada jurisdicción". En más, "los límites impuestos al
dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen
en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada
jurisdicción" (art. 1970).
Las restricciones son, entonces, limitaciones creadas por el Estado
sobre el derecho de propiedad por razones de interés colectivo y que
recaen sobre el carácter absoluto de éste, es decir, el campo y
alcance material del derecho. ¿En qué consisten estas restricciones?
Obligaciones o cargas impuestas sobre el propietario y cuyo contenido
es hacer, no hacer o dejar hacer. ¿Qué bienes pueden ser objeto de
restricciones? Las cosas inmuebles, muebles o cualquier otro bien.
A su vez, cuando las restricciones transgreden el límite y por tanto
alteran el derecho son inconstitucionales. Así, la Corte dijo en el
antecedente "Empresa Mate Larangeira Mendes S.A." que es
necesario distinguir entre la suspensión de la elaboración y
comercialización del producto y la prohibición de su cosecha. En el
primer caso, es una restricción y en el otro una privación de la
propiedad incompatible con el art. 17, CN, salvo que el Estado
expropie e indemnice(58).
La restricción no es estrictamente un sacrificio para el propietario ya
que se trata de límites mínimos en razón del reconocimiento y
protección de los derechos de otros. En tal sentido, tratándose de
límites mínimos que no alteran el derecho no es razonable imponerle
al Estado el deber de indemnizar. Pensemos, además, que el
propietario, por un lado, sufre restricciones pero, por el otro, es
favorecido por las restricciones sobre los derechos de los demás, de
modo que existe un equilibrio. Cabe recordar que el Código Civil y
Comercial establece que "los deberes impuestos por los límites al
dominio no generan indemnización de daños, a menos que por la
actividad del hombre se agrave el perjuicio" (art. 1971). Digámoslo en
otros términos, el ejercicio de los derechos tanto propios como de
terceros es materialmente imposible si el Estado no restringe
mínimamente los derechos de todos(59).
Un caso peculiar cuya mención no debemos soslayar en este
contexto es el poder tributario del Estado, ya que la Constitución
reconoce expresamente el poder del Estado de restringir los derechos
de contenido económico y, en particular el derecho de propiedad,
siempre que el impuesto no resulte confiscatorio(60). En particular, el
marco tributario está regulado en los arts. 4° y 16, CN, entre otros,
mientras que el modelo sobre las limitaciones al derecho de propiedad
por causas no tributarias está reglado en los arts. 14, 17 y 28 del texto
constitucional. Así, el fundamento y el régimen constitucional son
claramente distintos(61).
Cerremos el apartado con este interrogante: ¿cuál es el poder
territorial competente para regular las limitaciones sobre el derecho de
propiedad por razones de interés colectivo? Las Provincias y, en
ciertos casos, el Estado Federal (art. 1970, Código Civil y Comercial)
según el derecho administrativo local o federal. En general, compete a
los Estados provinciales y municipales, salvo que se trate de
cuestiones delegadas al Estado federal.
 Pues bien, ¿cuál es el poder constituido competente? El Legislador
por aplicación de los arts. 14, 75 y otros del texto constitucional. Las
limitaciones deben nacer necesariamente de la ley, más allá del grado
de densidad o precisión que debe contener el texto legal según el
mandato constitucional. En síntesis, el Legislador es el órgano
competente y debe ejercer ese poder y decir cuáles son las
restricciones; sin perjuicio de que, luego, sea el Poder Ejecutivo quien
dicte las normas complementarias y haga cumplir ese mandato.
A su vez, las servidumbres, la ocupación temporánea y la
expropiación recaen sobre el carácter exclusivo y perpetuo del
dominio, respectivamente. Agreguemos que cuando las limitaciones
recubren el campo de la exclusividad o perpetuidad del derecho de
propiedad, entonces existe alteración y, consecuentemente, el Estado
debe indemnizar (es decir, sustituir el contenido original de aquél por
la reparación económica). ¿Cuándo sucede? Es decir, ¿cuándo el
Estado pasa del campo absoluto al de la exclusividad y perpetuidad y,
por tanto, debe reparar? A veces es simple decirlo y otras no. En
ciertos casos, depende de los hechos y las circunstancias.
Por tanto, es necesario distinguir entre estos institutos (restricción,
servidumbre, ocupación temporánea y expropiación) en razón de los
diversos marcos jurídicos a aplicar.
Por su parte, la Corte IDH ha sostenido que "el derecho a la
propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una
sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los
derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que
garanticen los derechos individuales... el derecho de propiedad no es
un derecho absoluto". A su vez, "la restricción de los derechos
consagrados en la Convención debe ser proporcional al interés de la
justicia y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo
en la menor medida posible en el efectivo ejercicio de un derecho".
Por otro lado, aclaró que el Estado "debe utilizar los medios
proporcionales a fin de vulnerar en la menor medida el derecho a la
propiedad de la persona objeto de la restricción". Finalmente, "toda
limitación...deba ser excepcional. De la excepcionalidad se deriva que
toda medida de restricción debe ser necesaria para la consecución de
un objetivo legítimo en una sociedad democrática"(62).

X.3. Las servidumbres

 La servidumbre es un derecho real constituido por el Estado a favor
de terceros por razones de interés público sobre un bien, inmueble o
no, del dominio privado o público. ¿Cuál es el contenido de este
derecho? El uso de ese bien por otros.
Por su parte, el instituto de la servidumbre en el derecho privado
está regulado en el art. 2162 del Código Civil y Comercial y siguientes.
Así, "la servidumbre es el derecho real que se establece entre dos
inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante
determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad
puede ser de mero recreo".
Como ya dijimos, la servidumbre es una limitación del derecho de
propiedad que recae sobre el carácter exclusivo del dominio y,
consecuentemente, produce el quiebre en el aspecto esencial del
derecho porque éste es repartido y, luego, compartido entre el titular y
los terceros. El propietario del bien sigue siendo su titular, sin perjuicio
de que debe compartirlo con otros. Así, la servidumbre es la creación
de derechos a favor de terceros. Es decir, la servidumbre, por un lado,
restringe derechos, imponiendo un conjunto de obligaciones de hacer,
no hacer o dejar hacer; y, por el otro, crea derechos en el ámbito o
espacio de otro sujeto. ¿Cuál es el alcance o extensión de este
derecho? Obviamente, el recorte de los derechos del titular del bien
sirviente y el consecuente ensanchamiento del titular dominante(63).
En síntesis, la servidumbre es un derecho real creado por el Estado
sobre un bien del dominio privado o público.
¿Quién es el titular de ese derecho? Cualquier persona; sin
embargo en algunos casos, por los caracteres o el fin de las
servidumbres, el titular es un conjunto de personas y no cierto
individuo.
El titular del bien gravado tiene derecho a ser indemnizado por el
menoscabo del carácter exclusivo de su derecho de propiedad. ¿En
qué consiste ese recorte? El Estado restringe el uso exclusivo del bien
y, consecuentemente, su valor. Sigamos preguntando y
respondiéndonos. ¿Cuál es el alcance de la reparación? El daño
emergente y no, así, el lucro cesante por aplicación del criterio que
prevé la ley de expropiaciones y otras normas de carácter análogo;
por caso, el decreto 1023/2001 sobre contrataciones del Estado y los
regímenes específicos.
Sin embargo, la Corte ha sostenido que "los propios términos de la
ley impiden interpretar que la mera constitución de la servidumbre
genere la obligación de indemnizar; antes bien, dichos términos tornan
aplicable la doctrina de esta Corte según la cual el concepto de
indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y,
para su establecimiento judicial, requiere la comprobación suficiente
de tal realidad"(64).
A su vez, en el precedente "Las Mañanitas S.A.", la Corte dijo que
"el art. 2639 del Código Civil (camino de sirga) no ha tenido el
propósito de establecer a favor de la Nación..., el dominio sobre la
calle o camino público inmediato a la orilla de los ríos navegables...
Aquella disposición sólo importa una restricción a la propiedad". Y
añadió que "en ese marco cabe poner de resalto que el Estado sólo
tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único
destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la
navegación, de la flotación y de la pesca realizada desde las
embarcaciones"(65). Por su parte, "el art. 2º de la ley 273... establece
que se autoriza al Poder Ejecutivo a afectar como calle o camino
público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 del Código
Civil, a las fracciones de treinta y cinco metros de ancho computables
desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el
artículo anterior... el alcance de la disposición permite afirmar... que
desconoce lisa y llanamente las previsiones contenidas en el art. 2639
del Código Civil, en cuanto establece presupuestos no contemplados
en la normativa de fondo". Cabe recordar que el art. 2639 solo se
refiere a los ríos y canales que sirven a la comunicación por agua. Por
último, la ley 273 obligaba a los propietarios a permitir el uso del
camino por cualquier habitante a los efectos de la navegación, pesca y
cualquier otra utilización propia de su destino público cuando, en
verdad, el Código Civil sólo prevé el uso del camino para la
navegación, flotación y pesca desde las embarcaciones.
Por su parte, el Código Civil y Comercial establece que "el dueño de
un inmueble colindante con cualquiera de las orillas de los cauces o
sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una
franja de terreno de quince metros de ancho" (art. 1974).
Entre los casos típicos de servidumbres es posible citar:
electroducto, acueducto, minero, fronteras, monumentos y
documentos históricos, entre otros. Veamos algunos ejemplos con
mayor detalle.
(A) La ley 24.076 (X-1802) sobre el marco regulador del gas natural
dice que los transportistas y distribuidores gozarán de los derechos de
servidumbre previstos en la ley 17.319 (X-0683; ver arts. 66 y 67) y, en
caso de que aquéllos no lleguen a un acuerdo con los propietarios
sobre el monto de las indemnizaciones, éstos deben recurrir ante el
ente de regulación del sector del gas quien "fijará el monto provisorio
de todos los efectos de la ley de expropiación". A su vez, el Ente
puede autorizar servidumbres de paso(66).
 (B) Por su parte, la ley 24.065 (M-1791) sobre el marco regulador de
la electricidad modificó la ley 19.552 (ADM-0866) y estableció que
"toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de
electroducto" que se constituirá a favor "del concesionario de
subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica, y
distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción
nacional". La indemnización comprende: a) el valor de la tierra en
condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble
gravado, b) la aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al
grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre y, por último,
c) la exclusión del lucro cesante. La ley también dice que el Ente debe
autorizar las servidumbres de electroducto y que, por su parte, los
transportistas y distribuidores gozan de este derecho(67).
(C) Ley 12.665 (ACU-0227) que creó la Comisión Nacional de
Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, reformada luego por
ley 24.252, establece que "el Poder Ejecutivo a propuesta de la
comisión nacional, declarará de utilidad pública los lugares,
monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares
que se consideren de interés histórico o histórico-artístico a los efectos
de la expropiación; o se acordará con el respectivo propietario el modo
de asegurar los fines patrióticos de esta ley". Si la conservación del
lugar o monumento implicase una limitación al dominio, el Poder
Ejecutivo indemnizará al propietario. ¿En qué consiste la servidumbre
administrativa? Esta comprende, respecto de los inmuebles, las
siguientes limitaciones: a) imposibilidad de realizar reparaciones o
restauraciones, b) prohibición de destrucción total o parcial, y c)
imposibilidad de transferirlos, gravarlos o enajenarlos sin aprobación o
intervención de la Comisión nacional. Por su parte, en relación con los
bienes muebles, el propietario no puede venderlos o gravarlos sin
intervención de la Comisión(68).
Cerremos el apartado con este interrogante: ¿cuál es el poder
territorial competente para crear y regular las servidumbres? La
Nación y las Provincias, según el marco de las competencias
exclusivas, compartidas o concurrentes. ¿Cuál es el poder constituido
competente? El Congreso y las legislaturas provinciales.

X.4. La ocupación temporánea

La ley 21.499 (ADM-1092) sobre el régimen de expropiaciones
regula conceptualmente el instituto de la ocupación temporánea en los
siguientes términos: existe ocupación cuando el Estado ordena el uso
transitorio de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o de
una universalidad de ellos por razones de utilidad pública, trátese de
una necesidad anormal, urgente, imperiosa, súbita o simplemente una
necesidad normal no inminente(69).
Debe distinguirse entre el hecho anormal o normal que sirve de
sustento a la ocupación ya que tiene consecuencias jurídicas sobre
dos aspectos: a) la autoridad competente, y b) el derecho a
indemnización.
La ocupación anormal de un bien puede ser ordenada directamente
por la autoridad administrativa y el titular no tiene derecho a
indemnización, salvo los daños causados sobre aquél(70).
Por el contrario, en el caso de las ocupaciones por razones
normales, es el Legislador quien debe declarar su utilidad y seguirse el
trámite del avenimiento entre las partes o, en caso contrario, ir por el
camino judicial. El titular del bien tiene derecho a indemnización y éste
comprende los siguientes rubros: el valor del uso, los daños y
perjuicios ocasionados sobre el bien y, en su caso, el valor de los
materiales extraídos de modo necesario e indispensable en ocasión
de la ocupación. La indemnización, al igual que en el supuesto de la
expropiación, debe hacerse en dinero y no puede sustituirse por otras
prestaciones toda vez que, en tal caso, se afectarían las propiedades
esenciales de "pago previo, actual e íntegro" que no es posible
soslayar "ni aun en supuestos de leyes de emergencia, fundadas en el
poder de policía del Estado". En efecto, el pago de la indemnización
debe ser previo y en dinero, ya que la ocupación es una restricción
que recae no sólo sobre el carácter absoluto sino también exclusivo de
la propiedad, de modo que el titular pierde el uso y disfrute de la cosa
durante cierto tiempo(71).
Cabe remarcar que la ocupación, igual que ocurre con las
servidumbres, recae básicamente sobre el carácter exclusivo del
derecho de propiedad.
Por último, recordemos que la ocupación no puede durar más de
dos años. Si se extiende más allá de este término, el propietario puede
entonces intimar el reintegro del bien y, luego de transcurridos treinta
días sin su devolución, iniciar la acción de expropiación irregular
contra el Estado(72).
X.5. La expropiación

X.5.1. El concepto
El art. 17, CN, reconoce que la propiedad es inviolable y prohíbe la
confiscación de bienes, sin perjuicio de que el Estado puede
expropiar. ¿Qué es la expropiación?
El instituto de la expropiación es un instrumento estatal cuyo objeto
es la privación singular y con carácter permanente de la propiedad por
razones de interés público, garantizándose el contenido económico de
ese derecho mediante el pago de una indemnización. ¿Cuáles son los
derechos alterados? Por un lado, básicamente el derecho de
propiedad y, por el otro, el de igualdad porque la expropiación es un
sacrificio individual o particular (especial) y no general (sólo afecta a
sujetos determinados). A su vez, el fin del instituto, según el texto
constitucional, es la utilidad pública, es decir el interés colectivo, sea o
no de contenido material.
En otras palabras, la expropiación es una adquisición forzosa del
Estado respecto de bienes de propiedad de terceros. Es decir, el acto
estatal incide en el contenido esencial de la propiedad porque altera y
destruye lisa y llanamente el derecho. Sin embargo, y a pesar de ello,
este instituto logra equilibrar el derecho de propiedad individual con el
interés público por medio de su reparación económica(73).
Así, la Corte afirmó que "en la base de la expropiación se halla un
conflicto que se resuelve por la preeminencia del interés público y por
el irremediable sacrificio del interés particular. Pero la juridicidad exige
que ese sacrificio sea repartido y que toda la comunidad... indemnice
a quien pierde su bien por causa del bienestar general"(74). El Tribunal
agregó que "ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de
raigambre constitucional que han sido preservados aun ante el caso
de leyes de emergencia... y nunca una indemnización previa podrá
entenderse como crédito a cobrar por expropiación". Para concluir que
"sin la conformidad del expropiado, la indemnización en dinero no
puede sustituirse por otras prestaciones".
El Estado puede convertir y sustituir el derecho de propiedad por el
pago del precio del bien, pero en ningún caso confiscarlo. ¿Cuáles son
los requisitos que exige la Constitución?
 — En primer lugar: la existencia de una causa de utilidad pública,
— en segundo lugar: el procedimiento legislativo que declare la
utilidad pública y
— en tercer lugar: una contraprestación o indemnización económica
justa y previa.
La ley 21.499 (ADM-1092) del año 1977 estableció el régimen actual
en materia de expropiación y derogó el marco anterior (ley 13.264)
porque no contemplaba "una serie de circunstancias y supuestos que
el accionar del Estado expropiante ha ido poniendo de manifiesto, con
sus implicancias y consecuencias jurídicas afectados por las
expropiaciones y, en algunos casos, incluso a terceros. Los vicios
legislativos fueron cubiertos con los pronunciamientos
jurisprudenciales y mediante la labor de la doctrina nacional. No
obstante, aquéllos y ésta no han sentado un criterio uniforme en todos
los casos, en la previsión de las distintas materias"(75). Veamos los
aspectos más relevantes del régimen actual.

X.5.2. Los sujetos

¿Quién puede actuar como sujeto expropiador? El Estado nacional,
las entidades autárquicas y las empresas del Estado nacional "en
tanto estén expresamente facultadas para ello". En igual sentido, los
particulares pueden actuar como expropiadores cuando estuviesen
autorizados por ley o por acto administrativo fundado en ley.
Por su parte, el sujeto expropiado puede ser cualquier persona de
carácter público, estatal o no estatal, y privado. La acción pertinente
debe deducirse contra el titular del dominio(76).
Por último, el beneficiario puede ser el propio Estado o un tercero,
aun cuando la ley no prevé este último caso de modo expreso.

X.5.3. El objeto
El objeto expropiado es cualquier bien público o privado que resulte
conveniente para satisfacer la utilidad pública que persigue el Estado,
sean cosas o no. Debe tratarse, entonces, del derecho de propiedad
sobre un bien y no simplemente, según dijo la Corte, de un interés(77).
Recordemos que el Código Civil establecía que los bienes son los
objetos inmateriales de valor y por su parte las cosas son los objetos
materiales susceptibles de tener valor(78). Por su parte, el Código Civil
y Comercial dispone que "Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con
lo que se establece en este Código" (art. 15). A su vez, "Los derechos
referidos en el primer párrafo del art. 15 pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre" (art. 16).
¿Qué puede entonces expropiar el Estado? Bienes y cosas.
Los bienes sujetos a expropiación son aquellos necesarios para
lograr la finalidad pública, material o espiritual, e incluso aquellos que
fuesen convenientes en tal sentido, "de modo que... las ventajas
estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del
programa que motivó la declaración de utilidad pública"(79). La Corte
utilizó el concepto de propiedad, como ya explicamos, en términos
amplios, inclusivo de "todos los intereses apreciables que un hombre
pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por ley, sea que
se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de
actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a
condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera
que intente interrumpirlo en su goce"(80).
Los bienes deben estar determinados, salvo que se trate de obras,
planes o proyectos en cuyo caso la declaración de utilidad pública
debe hacerse según los informes técnicos "debiendo surgir la directa
vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan o
proyecto a realizar"(81).
En el supuesto particular de los inmuebles, cabe señalar que: (a) en
caso de expropiaciones genéricas no sólo debe indicarse la obra, el
plan o el proyecto sino, además, las zonas "de modo que a falta de
individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas
afectadas por la expresada declaración"(82); (b) cuando el Estado
expropie parcialmente un inmueble y la otra parte fuese inadecuada
para el uso o explotación racional, el expropiado puede exigir la
expropiación de la totalidad; (c) cuando la expropiación de un
inmueble influyese sobre otros que constituyesen unidades orgánicas,
el propietario de estos últimos puede iniciar acción por expropiación
irregular; y, por último, (d) es posible expropiar el subsuelo con
independencia del suelo e inmuebles sujetos al régimen de propiedad
horizontal.

X.5.4. La causa y el fin

Dice la ley que el fundamento del instituto de la expropiación es la
utilidad pública o el bien común de naturaleza material o espiritual. Por
su parte, los jueces deben controlar el proceso de expropiación y,
entre sus diversos aspectos, la declaración de utilidad pública, aunque
de todos modos la Corte sólo aceptó el control sobre este aspecto en
casos de arbitrariedad manifiesta(83).
¿Qué ocurre cuando el trámite de expropiación no cumple con el fin
previsto por el Legislador? En tal caso, pueden plantearse dos
hipótesis. Por un lado, cuando el Estado dé al bien un destino distinto
o, por el otro, no le dé destino alguno. Veamos:
(a) si el Estado otorga al bien expropiado un destino distinto del que
prevé la ley, entonces, el sujeto expropiado puede iniciar las gestiones
o acciones del caso con el objeto de dejar sin efecto la expropiación y
recuperar así el bien, previo reintegro del precio. La gestión o, en su
caso, la acción judicial debe dirigirse contra el expropiador o contra
éste y los terceros a quienes se les hubiese transferido el bien. ¿Debe
formularse en este caso el reclamo administrativo previo? La ley de
expropiaciones dice que sí. Nos preguntamos, entonces: ¿cabe aplicar
el régimen del reclamo administrativo que prevé el art. 30 y siguientes
de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA)? Creemos que sí
porque el criterio general y básico respecto de los reclamos
administrativos está previsto en el art. 30 de la LPA y el presente caso
es sólo una especie de ese género;
(b) en caso de que el Estado no dé al bien destino alguno y
hubiesen trascurrido dos años desde que la expropiación quedó
perfeccionada, el expropiado debe intimar al expropiador de modo
fehaciente y, transcurridos seis meses desde entonces sin que el bien
tenga destino o no hubiesen comenzado los trabajos según los planos
aprobados, el expropiado puede iniciar la acción de retrocesión sin
necesidad de reclamo administrativo previo; es decir, en tal caso el
actor pretende judicialmente retroceder y volver las cosas al estado
anterior(84). Cabe remarcar que en este caso, a diferencia del
abandono de la expropiación (transcurso del plazo sin inicio del
proceso judicial por el expropiante), la acción procede ante un trámite
ya perfeccionado en los términos del art. 29, segundo párrafo, de
la ley 21.499 (ADM-1092). ¿En qué caso debe interpretarse que la
expropiación está perfeccionada? Cuando 1- la sentencia quedó firme,
2- se produjo la posesión del bien y 3- el expropiante pagó el precio de
la indemnización.

X.5.5. El procedimiento
a) La declaración de utilidad pública
En primer término, y según el art. 17 de la Constitución Nacional, el
Congreso debe declarar por ley la utilidad pública del bien. En
particular, el Legislador debe decir cuál es el interés colectivo que
pretende satisfacer y cuáles son los bienes sobre los que recae ese
interés.
En segundo término, la ley 21.499 (ADM-1092), como ya hemos
explicado, establece cuál es el alcance del concepto de utilidad
pública, esto es el bien común material o espiritual de la sociedad y, a
su vez, cuál es el grado de detalle de los bienes que en el caso
particular debe hacer el propio Legislador.
b) El acuerdo entre las partes
Una vez declarada la utilidad pública, el sujeto expropiador puede
adquirir el bien directamente del propietario dentro de los valores
máximos que indique el Tribunal de Tasaciones o las oficinas técnicas
competentes, según se trate de un bien inmueble o no,
respectivamente. Este procedimiento previo es denominado por el
Legislador como avenimiento y es de carácter extrajudicial.
Sin embargo, si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto
expropiador debe iniciar la acción judicial de expropiación y, en el
marco del proceso y tras el depósito del monto de la tasación, el juez
debe otorgarle la posesión del bien. Posteriormente, éste debe fijar el
valor definitivo del bien. El actor es obviamente, en el marco de este
proceso, el sujeto expropiador porque es el que tiene interés en la
posesión del bien y esto último sólo es posible, en el caso de
frustración del acuerdo extrajudicial entre las partes (avenimiento), por
medio del inicio de las acciones y el depósito judicial de la suma de
dinero correspondiente a la tasación del bien.
 ¿Qué ocurre si el sujeto expropiado entiende que el procedimiento o
el acto están viciados? El expropiado, entonces, no debe acordar en el
marco del procedimiento extrajudicial de avenimiento y, luego, en el
proceso judicial de expropiación debatir las cuestiones antes
señaladas. En este contexto, el juez debe expedirse sobre la
legitimidad del acto expropiador y el proceso consecuente, y no
simplemente sobre el valor del bien.
A su vez, si tras la declaración de utilidad pública del bien no
hubiese acuerdo extrajudicial entre las partes (avenimiento) y el sujeto
expropiador no iniciase la acción judicial, entonces, el expropiado no
puede hacer nada, salvo que: a) el expropiador tome la posesión del
bien, b) el bien resulte indisponible según las circunstancias del caso,
o c) el Estado imponga una limitación o restricción indebida que
lesione el derecho de propiedad.
Más allá de ello, cierto es que el expropiador tiene un plazo para
promover el juicio, y una vez vencido este término y no iniciado el
proceso, "se tendrá por abandonada la expropiación".
Asimismo, los terceros no pueden impedir la expropiación y, en su
caso, los eventuales derechos de éstos deben transferirse desde el
bien hacia el precio, quedando aquél libre de todo gravamen.
c) La determinación del precio
La indemnización sólo comprende el valor objetivo del bien; es decir,
el valor real de mercado, los daños directos e inmediatos causados
por la expropiación y los intereses.
El valor objetivo es el valor cierto y no hipotético o conjetural. El
valor del bien también comprende, en el caso particular de las
empresas, según el criterio de la Corte, la situación económica de
éstas. Sin embargo, este rubro debe ubicarse conceptualmente en el
marco del daño emergente y no del lucro cesante.
Los daños directos son, entre otros, los gastos de adquisición del
nuevo bien y, en su caso, el traslado. El Estado debe indemnizar los
daños ciertos, actuales o futuros, pero de ningún modo los daños
eventuales o conjeturales. El sujeto expropiador también debe
indemnizar al propietario sólo las mejoras necesarias que hubiese
debido realizar en el inmueble con posterioridad al acto que declaró su
afectación(85).
En ningún caso, el Estado debe indemnizar el lucro cesante o el
mayor valor derivado de las obras, planes o proyectos con motivo del
trámite de expropiación. Respecto de este rubro, es decir el lucro
cesante, ciertos autores sostienen que la ley vigente sólo excluye el
lucro eventual, pero no así el lucro que nace del curso ordinario de las
cosas(86). Sin embargo, creemos que no es posible distinguir
jurídicamente en los términos de la ley 21.499 (ADM-1092) entre, por
un lado, el lucro cesante cierto, es decir las ganancias que
necesariamente tendrán lugar y, por el otro, el lucro eventual, esto es,
los beneficios que podrán o no ocurrir por el transcurso de los hechos.
La ley de modo simple y claro dice que "no se pagará lucro
cesante", es decir que el Legislador excluyó los beneficios o ganancias
del expropiado respecto del bien sin distinciones.
En síntesis, el monto de la indemnización comprende los siguientes
rubros: a) el valor objetivo del bien, b) los daños directos e inmediatos
de la expropiación, c) las mejoras necesarias realizadas después del
acto de afectación y d) los intereses.
El criterio central es, según el Tribunal, el siguiente: "el respeto a la
propiedad... exige que se restituya íntegramente al propietario el
mismo valor de que se lo priva, ofreciéndole el equivalente económico
que le permita, de ser posible, adquirir otro bien de similares
características"(87).
A su vez, el monto debe excluir: a) el lucro cesante, b) el valor
subjetivo del bien, c) el mayor valor del bien en razón del acto de
expropiación, d) los daños indirectos causados por el acto de
expropiación, e) las mejoras de carácter no necesario introducidas en
el bien después del acto de afectación, y f) los gastos eventuales o
hipotéticos.
Detengámonos en el rubro de actualización del valor. La Corte dijo
que, según el mandato constitucional, la indemnización debe ser justa
y ello ocurre "cuando es íntegra, es decir, cuando restituye al
propietario el mismo valor económico de que se lo priva y cubre,
además, los daños y perjuicios que son consecuencia directa e
inmediata de la expropiación"(88). En efecto, el Tribunal, en otro de sus
precedentes, sostuvo que "el valor objetivo del bien no debe sufrir
disminución o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar
lesión en su patrimonio que no sea cumplida y oportunamente
reparada" y, en tal sentido, "para determinar la justa indemnización
corresponde computar la desvalorización monetaria sobre el valor del
inmueble del expropiado y también, en igual medida, sobre la parte de
la indemnización ya pagada en virtud del depósito, disponibilidad y
consiguiente retiro de los fondos, para que sea descontada de la suma
total correspondiente"(89). Es obvio, entonces, que en principio según
el criterio del Legislador y del propio Tribunal, el precio comprende la
actualización del valor monetario.
 Sin embargo, el reconocimiento de la desvalorización monetaria ha
sido objeto de controversias. Veamos cuál ha sido su derrotero
histórico.
1) La Corte aceptó computar la desvalorización antes de la sanción
de la ley 21.499 (ADM-1092).
2) Por su parte, la ley de expropiación (ley 21.499) dice que
"integrarán la indemnización el importe que correspondiere por
depreciación de la moneda" y que "para establecer la depreciación
monetaria, se descontará del valor fijado la suma consignada en el
juicio... efectuándose la actualización sobre la diferencia resultante,
hasta el momento del efectivo pago".
3) La Corte luego reconoció en diversos antecedentes, muchos de
ellos ya citados, el cómputo de la desvalorización monetaria sobre el
valor del inmueble expropiado.
4) Sin embargo, la ley 23.928 (D-1725) establece que "el deudor de
una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria,
indexación por precios, variación de costos o repotenciación de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con
las salvedades previstas en la presente ley".
5) A su vez, corresponde en este contexto analizar la aplicación de
la ley 24.283 (E-1899) en materia expropiatoria. Repasemos el texto
legal que dice que "cuando deba actualizarse el valor de una cosa o
bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices, estadísticas u
otro mecanismo establecido por acuerdos, normas, o sentencias, la
liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un
valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al
momento del pago". Puntualmente, en el caso "Agua y Energía
Eléctrica", el Tribunal sostuvo que el instituto de la expropiación está
incluido en el marco de la ley 24.283 sobre actualización del valor de
las cosas, bienes o cualquier otra prestación.
En otros términos, según el criterio del Tribunal, no existe colisión
entre la ley 24.283 (E-1899; sobre actualización del valor de bienes o
cosas en general, aplicable en el trámite de liquidación judicial o
extrajudicial) y el requisito de indemnización justa, íntegra y actual. La
Corte, entonces, reiteró el concepto de que la indemnización por
expropiación debe compensar la "privación del bien, ofreciéndole el
equivalente económico que le permita, de ser posible, adquirir otro
similar al que pierde en virtud del desapoderamiento" y, asimismo,
resaltó que no debe afectarse el interés del particular(90).
 Más recientemente, la Corte dijo en igual sentido que el "costo de
reproducción o reposición del bien puede asimilarse al valor real y
actual a que alude el art. 1° de la ley 24.283. De este modo, la
indemnización resulta justa y no se constituye en motivo u ocasión de
lucro para alguna de las partes, expropiante o expropiado (arts. 17 de
la Constitución Nacional y 2511 del Código Civil)". Y luego concluyó
que "si bien la ley 21.499 sigue el criterio de la desposesión para
determinar el momento al que debe referirse el valor del bien (art. 20),
ello no obsta a la aplicación del régimen de desindexación cuando el
monto indemnizatorio definitivo sea establecido en una etapa posterior
—como la de la ejecución de sentencia— si se configuran los
extremos previstos en ese régimen"(91); y
6) por último, la ley 25.561 (D-2547) modificó los arts. 7° y 10 de
la ley 23.928 (E-1899). La nueva redacción del art. 7° de la ley
23.928 nos dice que "el deudor de una obligación de dar una suma
determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su
vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se
admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de
costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o
no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley.
Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán
inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que
contravinieren lo aquí dispuesto". Mientras que el art. 10, modificado
por el art. 4° de la ley 25.561 (D-2547), dispone textualmente que
"mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991,
todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan
la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos
o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos,
precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se
aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal,
reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios
colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las
sumas de pesos que corresponda pagar".
Otro tema controvertido es si el pago del valor del bien debe
hacerse necesariamente en dinero o no. Al respecto el Tribunal
sostuvo que "ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de
raigambre constitucional que han sido preservados aun ante el caso
de leyes de emergencia... y nunca una indemnización previa podrá
entenderse como crédito a cobrar por expropiación"(92). Es decir, en
ningún caso es posible, según el criterio de la Corte, interpretar el
pago previo que exige el texto constitucional simplemente como
derecho de crédito a favor del expropiado. En conclusión, en el ámbito
de la expropiación, el medio de pago es el dinero y "sin la conformidad
del expropiado, la indemnización en dinero no puede sustituirse por
otras prestaciones, por el riesgo de afectar los requisitos esenciales de
pago previo, actual e íntegro". Por ello, por ejemplo, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de la aplicación de la ley 23.982 de consolidación
de deudas y emisión de bonos del Estado respecto del pago de la
indemnización por expropiación(93).
Es decir, el sujeto expropiado no puede ser ubicado en situaciones
de emergencia en iguales condiciones que otros acreedores del
Estado.
En conclusión, la indemnización debe comprender el valor objetivo
del bien, los daños directos e inmediatos y los intereses. A su vez, el
pago debe hacerse en dinero y con carácter previo(94).
Cabe también preguntarse cuál es el momento en que debe
calcularse el valor del bien (es decir, el aspecto temporal del cálculo
del precio), más aún en períodos de inestabilidad de valores en el
mercado (por ejemplo, en procesos fuertemente inflacionarios). Por
ejemplo, la valuación debe hacerse al tiempo de: a) la aprobación de
la expropiación; b) el acuerdo en el trámite de avenimiento (valuación
del órgano competente); c) el depósito de la valuación y desposesión
del bien (inicio del juicio expropiatorio); d) el dictado de la sentencia; o
e) el efectivo pago por las diferencias entre la valuación y el fallo
judicial. Este aspecto es sumamente importante por dos razones, a
saber: por un lado, por la prohibición de las actualizaciones y, por el
otro, por la variación de los valores en el mercado. Téngase presente,
además, que entre un hito temporal y otro puede transcurrir un plazo
excesivo (por ejemplo, entre el acto expropiatorio y el inicio del
proceso judicial; o entre el acto de desposesión y el dictado del fallo).
Así, por caso, un inmueble cuyo valor de mercado al tiempo (c) es
de cien mil dólares estadounidenses y, luego, al momento (e) es de
ciento veinte mil dólares estadounidenses (es decir, entre el inicio del
proceso y su conclusión). A su vez, si se hace el cálculo a pesos
argentinos, por caso hipotéticamente su valor es de $ 100.000 al
tiempo (c) y de $ 150.000 al momento e); pero si calculamos el
importe de $ 100.000 más los índices de actualización al tiempo de (c)
arroja una suma mucho menor (por caso $ 120.000). En síntesis, si la
valuación debe hacerse al momento del depósito y desposesión del
bien corresponde reconocerle $ 100.000 o, en el mejor de los casos, $
120.000 (sin perjuicio de que el juez al tiempo de la sentencia debe
descontar el depósito hecho al inicio del proceso); mientras que si el
momento de valuación es el dictado del fallo, entonces, debe
pagársele $ 150.000.
 La ley 21.499 (ADM-1092) establece que "la sentencia fijará la
indemnización teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la
desposesión" (art. 20). Sin embargo, creemos que este precepto debe
interpretarse a la luz del criterio de la Corte según el cual el titular del
bien expropiado debe recibir un monto en dinero que "permita, de ser
posible, adquirir otro similar al que pierde en virtud del
desapoderamiento".
Por su parte, la Corte IDH sostuvo que "no existe un criterio
uniforme para establecer la justa indemnización, sino que cada caso
es analizado teniendo en cuenta la relación que se produce entre los
intereses y derechos de la persona expropiada y los de la comunidad
representados en el interés social". Luego, añadió que "se debe tomar
como referencia el valor comercial del bien, objeto de la expropiación
anterior a la declaración de utilidad pública de éste, y atendiendo el
justo equilibrio entre el interés general y el interés particular... dicha
indemnización deberá realizarse de manera adecuada, pronta y
efectiva".
A su vez, dijo que "no es siempre adecuado evaluarlo en
comparación con bienes en el mercado que no presenten las mismas
características. Por lo tanto, este Tribunal estima que, para fijar el
valor de un bien objeto de expropiación, se debe tomar en cuenta sus
características esenciales, es decir, naturales (tales como su ubicación
o sus características topográficas y ambientales) y jurídicas (tales
como las limitaciones o posibilidades del uso del suelo y su vocación)".
Asimismo, "la Corte considera que uno de los factores que otorgan
valor a un precio es su posible uso, vocación y su edificabilidad, por lo
que se debe establecer, para efectos de evaluación en el presente
caso, y entre otros criterios, las limitaciones jurídicas al uso de suelo
que fueron impuestas al terreno expropiado antes de la declaración de
utilidad pública".
Finalmente, la Corte IDH ordenó "el pago, en dinero efectivo, del
capital adeudado, que incluye la justa indemnización y los intereses...
en cinco tractos equivalentes, en el período de cinco años"(95).
d) El abandono. El proceso judicial en caso de desacuerdo entre las
partes
Si no hay acuerdo entre las partes respecto del valor del bien, es
decir, si no se produce el avenimiento, entonces, como ya dijimos, los
pasos son los siguientes:
1) El expropiador debe necesariamente promover la acción judicial
de expropiación en el siguiente plazo, contado desde la vigencia de la
ley que declare el bien sujeto a expropiación:
1.1. Dos años cuando se trate de bienes individuales determinados.
 1.2. Cinco años respecto de bienes comprendidos dentro de una
zona.
1.3. Diez años si son bienes incluidos en una descripción
genérica(96).
Si en el transcurso de esos plazos el expropiador no promoviese el
respectivo proceso "se tendrá por abandonada la expropiación"(97).
Sin embargo, no puede interpretarse que existe abandono, más allá
de los plazos descriptos, en los siguientes supuestos: (a) cuando
existiese una disposición expresa de ley especial en sentido contrario,
(b) si se tratase de expropiaciones de partes de inmuebles destinados
a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas y, por último, (c)
cuando estuviésemos ante reserva de inmuebles para obras o planes
de ejecución diferida(98).
2) El proceso judicial, según el art. 19 de la ley 21.499 (ADM-1092),
debe tramitar por juicio sumario. Sin embargo, vale recordar que la ley
25.488 de reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación derogó el proceso sumario. ¿Cómo debemos resolver
este conflicto jurídico? El art. 320 del Código dice que cuando las
leyes especiales hubiesen establecido el proceso sumario entonces el
juicio debe tramitar como proceso ordinario (U-0692).
3) El expropiador puede desistir de la acción siempre que la
expropiación no haya quedado perfeccionada por transferencia del
dominio mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la
indemnización. En tal caso, el titular del bien expropiado sólo tiene
derecho a obtener el resarcimiento de los daños si éstos fueron
consecuencia directa e inmediata de la afectación y posterior
desafectación del bien(99).
4) En el caso particular de los inmuebles, el sujeto expropiador debe
consignar el importe de la valuación practicado por el Tribunal de
Tasaciones y el juez otorgar la posesión del bien. Por su parte, el
sujeto expropiado puede retirar la suma depositada en tal concepto.
5) Si se tratase de bienes no inmuebles, el expropiador obtiene la
posesión inmediata de éstos, previa consignación judicial del valor
fijado por las oficinas técnicas competentes.
6) La sentencia debe fijar el valor del bien al tiempo de la
desposesión previo dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación.
Por su parte, en el caso de bienes no inmuebles debe producirse
prueba pericial.
 7) Por último, la acción del expropiado para exigir el pago de la
indemnización prescribe en el término de cinco años desde que el
monto quedó firme.
Aclaremos el cuadro vigente. Cuando el bien fue declarado sujeto a
expropiación y no existe acuerdo entre las partes, el Estado puede
iniciar el proceso judicial respectivo. Sin embargo, si no lo hace, el
expropiado no puede impulsar el trámite, salvo en ciertos casos. En
estos supuestos, el proceso no es iniciado regularmente por el
expropiante sino de modo inverso por el expropiado y, en tal sentido,
es irregular (acción de expropiación inversa o irregular, tal como
veremos más adelante).
De todos modos, si transcurren ciertos plazos y el Estado
(expropiador) no iniciase el proceso judicial (tras el fracaso del
avenimiento), es posible que el sujeto expropiado planté el abandono
y quede sin efecto la expropiación.
Distinto es el caso, en términos sustanciales, cuando el Estado tomó
posesión del bien por medio de un acuerdo extrajudicial o judicial y le
da un destino diferente o, quizás, ninguno. En este contexto, el
expropiado puede intentar el recupero de ese bien, retrotrayendo las
cosas al estado anterior (acción de retrocesión; ver punto X.5.4. de
este Capítulo).
e) La expropiación irregular o inversa
Este proceso judicial específico y obviamente distinto del trámite
regular tiene dos notas relevantes. Por un lado, el objeto es el
perfeccionamiento del trámite expropiatorio (coincide en este aspecto
con el proceso regular), pero se distingue del trámite de retrocesión
porque, en este último, el sujeto expropiado pretende la
reincorporación del bien a su patrimonio. Por el otro, el actor, en el
marco de este proceso judicial inverso, no es el sujeto expropiador
sino el expropiado que, insistimos, inicia la acción con el objeto de que
avance y concluya el trámite de expropiación(100).
La acción de la expropiación irregular sólo procede en los siguientes
casos.
I. Cuando existe una ley que declaró la utilidad pública y el Estado
tomó la posesión del bien, sin cumplir con el pago previo. Cabe aclarar
en este punto que, según el criterio de la Corte, la declaración del
Estado de que un inmueble está sujeto a expropiación "no crea un
derecho a favor del propietario para obligar a aquél a hacerla efectiva",
salvo que medie ocupación del inmueble, privación de su uso o
restricción del dominio(101). Sin embargo, el Tribunal sostuvo que, tal
como establece la ley, "la desposesión por parte del Estado por la
ocupación material de la cosa, o por la afectación en cualquier grado
de su derecho en la posesión, uso o goce de ella en razón del ejercicio
del poder de expropiación, faculta al propietario a reclamar la
expropiación inversa"(102).
II. Cuando el bien mueble o inmueble resulta de hecho indisponible
para su titular con motivo de la ley de declaración de utilidad pública.
III. Por último, cuando el Estado impone una limitación o restricción
indebida que importa una lesión sobre el derecho de propiedad. Este
supuesto es evidentemente el más controvertido, pues no se advierte
claramente el alcance del concepto "limitación o restricción
indebida"(103).
¿Cómo es el trámite de la expropiación irregular? La acción de
expropiación irregular sigue el mismo procedimiento que el trámite
judicial de la expropiación regular; no es necesario el reclamo
administrativo previo según el art. 53 de la ley; y el plazo de
prescripción de la acción es de cinco años desde la fecha en que
tuvieron lugar las conductas estatales.
Sin embargo, la Corte declaró la inconstitucionalidad del plazo de
prescripción porque "el art. 56 de la ley 21.499 —en cuanto fija el
plazo de cinco años para la prescripción de la acción deducida en
autos— implica la transferencia de bienes al Estado sin la
correspondiente indemnización que prescribe el art. 17 de la Ley
Fundamental; ello lesiona el derecho de propiedad amparado por esta
norma y, por ende, justifica declarar la invalidez de la disposición
cuestionada"(104).

X.6. Las sanciones administrativas. Introducción. El vínculo entre

el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal
Como ya explicamos el Estado ordena, regula y limita derechos por
medio de mandatos normativos restrictivos de éstos.
En particular, el Poder Ejecutivo debe aplicar las reglas y mandatos
vigentes por medio de órdenes, instrucciones, recomendaciones y, en
ciertos casos, sanciones; es decir, actos de gravamen. Por ejemplo, la
aplicación de multas o la revocación de permisos o autorizaciones,
entre tantos otros. En principio, el poder sancionador persigue castigar
las conductas prohibidas o la desobediencia ante conductas debidas y
disuadir eventuales incumplimientos; pero, en otros casos, su finalidad
es restaurar o reponer las cosas a su estado anterior.
El Estado ejerce su poder punitivo a través de dos canales, el
Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. En particular
y sin perjuicio del dogma de la división de funciones, el Ejecutivo se
reservó la potestad de aplicar sanciones de modo que el poder
punitivo del Estado no es exclusivo del juez. Asimismo, el Derecho
Sancionador se desarrolló durante mucho tiempo al margen del
Derecho Penal.
Actualmente, ambas figuras tienen un basamento constitucional
común; sin perjuicio de que, luego, el Legislador razonablemente creó
regímenes jurídicos propios y diferenciados(105). En este sentido, la
Corte ha dicho que "las normas sustanciales de la garantía de la
defensa deben ser observadas en toda clase de juicios (Fallos:
237:193) sin que corresponda diferenciar causas criminales (Fallos:
125:10; 127:374; 129:193; 134:242), los juicios especiales (Fallos:
193:408; 198:467) o procedimientos seguidos ante tribunales
administrativos (Fallos: 198:78; 310:1797)"(106).
Por tanto, los principios constitucionales, que luego estudiaremos
con mayores detalles, son el postulado de legalidad y la prohibición de
crear sanciones privativas de la libertad, entre otros.
En igual sentido, se expidió la Corte IDH. Así, "si bien el art. 8° de la
Convención Americana se titula 'Garantías Judiciales', su aplicación
no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, 'sino [al]
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales' a efectos de que las personas estén en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del
Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión
de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal".
Más aún, "la Corte observa que el elenco de garantías mínimas
establecido en el numeral 2 del art. 8° de la Convención [se refiere al
sujeto imputado] se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1
del mismo artículo 'civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter'.
Así, el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los
términos del art. 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos
otros órdenes". De tal forma, "en cualquier materia, inclusive en la
laboral y administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene
límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos
humanos. Es importante que la actuación de la Administración se
encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para
reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por
ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos
sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido
proceso".
Asimismo, "la justicia, realizada a través del debido proceso legal,
como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en
todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta
obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del
art. 8° de la Convención Americana en el caso de sanciones
disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha
interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no
del derecho de toda persona a un debido proceso". Y "las garantías
mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en
cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos
de las personas"(107).
En igual sentido, la Corte IDH ha indicado que "todos los órganos
que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean
penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en
el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el
art. 8° de la Convención Americana".
Así, la Corte ha establecido que "las sanciones administrativas y
disciplinarias son, como las penales, una expresión del poder punitivo
del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de
éstas"(108).
Pues bien, es posible interpretar que —según el criterio de la
Corte— las garantías del art. 8.2 (este numeral se refiere a los
imputados) se extienden a todos los procesos mencionados en el
punto 8.1.
Entre nosotros, no existe un régimen general sobre sanciones
administrativas de modo que el material jurídico está constituido por
los principios constitucionales y convencionales, los regímenes
sancionadores especiales y el desarrollo de criterios judiciales.
Sin embargo, es habitual la aplicación de los principios del Derecho
Penal y Procesal Penal en el ámbito del Derecho Administrativo
Sancionador; por ejemplo, "si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna"(109). ¿Por qué
recurrimos en este punto al Derecho Penal? ¿Por qué las sanciones
están alcanzadas por los principios y las garantías del Derecho Penal?
Por un lado, porque constituye una expresión del poder represivo del
Estado y, por el otro, porque el desarrollo dogmático del Derecho
Penal es mucho mayor que el del Derecho Administrativo
Sancionador; y, en particular, el Derecho Penal creó técnicas y
herramientas de garantía de los derechos individuales de mayor
entidad(110). En síntesis, las dos ramas tienen un tronco común
descrito en el texto constitucional y, tras ello, el Derecho Sancionador
se nutre de principios, reglas e institutos propios del Derecho Penal y
Procesal Penal, con los matices del caso.
Dicho esto y apurando el razonamiento, cabe preguntarse si es
prudente distinguir entre ambas ramas del conocimiento jurídico o, lisa
y llanamente y sin más vueltas, subsumir el Derecho Sancionador en
el Derecho Penal. Por nuestro lado, creemos que no es razonable este
segundo encuadre por dos argumentos. Primero, el entramado jurídico
vigente nos muestra un modelo sancionador exuberante, complejo y
propio, ubicado en el contexto del Derecho Administrativo y lejos del
Derecho Penal. Segundo, el régimen sancionador es autónomo del
Derecho Penal, salvo en ciertos casos en que se aplican los principios
del Derecho Penal o las normas específicas del Código Procesal
Penal por vías supletorias. Cabe concluir, entonces, que el Derecho
Penal sólo se aplica en el ámbito del Derecho Administrativo
Sancionador con matices y adaptaciones.
De todos modos, el edificio dogmático del Derecho Sancionador es
claramente un conocimiento en pleno desarrollo y con muchos puntos
oscuros e inciertos que es necesario ir despejando.
La Corte sostuvo en el precedente "Usandizaga, Perrone y Juliarena
S.R.L. c. Gobierno nacional D.G.I.", que si bien este Tribunal
consideró que la infracción del agente de retención que mantiene en
su poder impuestos retenidos vencido el plazo para su ingreso se
configura por simple omisión, con posterioridad, revisó dicho criterio
sosteniendo que "no basta la mera comprobación de la situación
objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es
menester la concurrencia del elemento subjetivo" en relación con "el
principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea
culpable, es decir, aquel a quien la acción punible pueda serle
atribuida tanto objetiva como subjetivamente". Ello es así toda vez que
las infracciones y sanciones tributarias integran el Derecho Penal
especial y le son aplicables las disposiciones generales del Código
Penal, salvo disposición expresa o implícita en sentido contrario(111).
Cabe recordar que, en este caso, el actor planteó la nulidad de las
sanciones que le fueron impuestas por la Dirección General Impositiva
por considerarlo incurso en la infracción reprimida por el art. 45,
segundo párrafo, de la ley 11.683 por haber ingresado en forma
extemporánea sumas retenidas en concepto de impuesto nacional de
emergencia a la producción agropecuaria. La Corte expresó que
"comete defraudación fiscal quien utiliza un ardid con la intención
deliberada de obtener un beneficio personal, es decir una acción u
omisión dolosa, que tiene sus características propias, aunque sea
sustancialmente análoga al dolo penal y al dolo civil". En el presente
caso, se probó la falta de propósito de defraudar al Fisco al haberse
cancelado, aunque tardíamente, el crédito fiscal. Más aún, tratándose
de retrasos por sumas reducidas y demoras esporádicas.
Sin embargo, la Corte también ha dicho en el antecedente
"Comisión Nacional de Valores c. Establecimiento Terrabusi" que "la
violación a reglamentaciones dictadas por la Comisión Nacional de
Valores constituyen infracciones administrativas y no corresponde
convalidar la aplicación indiscriminada de los principios que rigen en
materia penal respecto de ellas, teniendo en cuenta las
particularidades del bien jurídico protegido por la ley específica, lo cual
se ve reafirmado por la naturaleza preventiva del derecho
administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del
derecho penal". Y agregó que "la resolución general 227 de la
Comisión Nacional de Valores no resulta violatoria del principio de
legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, si han
quedado resguardados tanto la previa tipificación legal de la
inconducta a sancionar —insider trading— como la determinación de
la sanción, que se encuentra específicamente establecida en el art. 10
de la ley 17.811". Finalmente, adujo el Tribunal, "tampoco puede
prosperar el agravio relativo a que mediante el dictado de la R.G. 227
fueron creados tipos penales en blanco, ya que como mencioné, las
normas en estudio no participan del carácter penal que se les
pretende atribuir y, por otra parte, aun respecto a las leyes penales en
blanco, V.E. tiene dicho que para la validez de normas de menor
jerarquía se requiere que la política legislativa haya sido claramente
establecida... lo que, según ya expuse, ocurre en el caso bajo
examen"(112).
¿Hacia dónde va el Derecho Administrativo
sancionador? Entendemos que el Derecho Sancionador debe crear,
tras los principios constitucionales, sus propias reglas, técnicas y
directrices y, así, reemplazar a los instrumentos prestados por el
Derecho Penal y Procesal Penal porque, aun cuando parten de
principios comunes, el desarrollo de este conocimiento jurídico debe
ser matizado con los principios y reglas propias y específicas del
Derecho Administrativo.
Cabe aclarar que el Derecho Sancionador es regulado por el
Constituyente según los arts. 14 y 18, CN, y en este aspecto coincide
con el Derecho Penal, más allá de que es aplicado por el Ejecutivo y
no por el juez, y sin perjuicio de su revisión judicial ulterior.
Finalmente, debemos advertir sobre la multiplicidad de regímenes
sancionatorios federales, provinciales y municipales, como luego
veremos. En particular, los marcos federales establecen distintos
principios, reglas y procedimientos. Además, este poder es ejercido
por una pluralidad de órganos estatales, e inclusive, en ciertos casos
por personas jurídicas públicas no estatales (Colegios profesionales) y
personas del Derecho Privado, por transferencias de funciones
públicas.

X.6.1. La distinción entre delitos e infracciones

El razonamiento expuesto en el punto anterior nos permite afirmar
que el siguiente escalón consiste en distinguir entre delitos e
infracciones. Busquemos primero las definiciones. El delito es la
acción típica, antijurídica y culpable sometida a una adecuada sanción
penal y con condiciones objetivas de punibilidad(113). Por su parte, las
infracciones son igualmente conductas típicas, antijurídicas e incluso
culpables, salvo excepciones.
Hagamos un paréntesis con el propósito de aclarar que los
intérpretes, en principio y habitualmente, distinguen entre los delitos e
infracciones. Sin embargo, cabe señalar que, por ejemplo, en el
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el Legislador local diferenció en
el marco de las infracciones entre: delitos, contravenciones y
faltas(114). En efecto, los Convenios de Transferencias de
Competencias Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires reconocen competencias penales a los jueces de la
Ciudad respecto de ciertos delitos (leyes 587 y 2257 de la Ciudad y ley
26.702; H-3255).
A su vez, el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires
establece que son contravenciones "las conductas que por acción u
omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los
bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos"; entre ellas, la
afectación del funcionamiento de los servicios públicos, el ejercicio
ilegítimo de una actividad, o conducir en estado de ebriedad o bajo los
efectos de estupefacientes(115).
Por su parte, la ley 451 establece básicamente las faltas en el
ámbito de la Ciudad, por ejemplo, las relativas a los alimentos en
infracción; falta de higiene en los establecimientos destinados al
alojamiento de pasajeros u ocupantes transitorios; emisiones
contaminantes; prohibición de fumar; vehículos abandonados en la vía
pública y ejecución de obras no autorizadas; entre tantas otras. Tal
circunstancia nos lleva a pensar y sostener que estas categorías son,
en principio, circunstanciales y dependen del criterio discrecional del
Legislador.
Pero volvamos sobre el cauce anterior. El escenario compuesto por
los delitos y las infracciones. Cierto es que, más allá de los ensayos
conceptuales y su contraste, el interrogante sigue en pie. ¿Cuál es,
entonces, la distinción entre delitos e infracciones? ¿Existe un distingo
ontológico entre estos conceptos que el Legislador debe seguir y
respetar?
Veamos un ejemplo con el propósito de arrojar más luz y disipar las
dudas. La Ley de Empleo Público (ley 25.164; ADM-2341) establece
que el abandono por el agente del servicio constituye infracción y que,
en tal caso, el Estado debe aplicarle la sanción de cesantía. Por su
parte, el Código Penal creó, por ejemplo, el delito de abandono del
servicio de los agentes públicos siempre que no se hubiese admitido
su renuncia y, además, se hubiese causado un daño. En efecto, el
Código Penal dice que "será reprimido con multa... e inhabilitación... el
funcionario público que, sin habérsele admitido la renuncia de su
destino, lo abandonare con daño al servicio público".
¿Cuál es la diferencia sustancial entre ambos hechos reprochables?
Téngase presente que uno es delito y el otro es, simplemente, una
infracción de orden administrativo.
Analicemos con mayor detenimiento el supuesto de hecho que,
según el criterio legislativo, constituye infracción. La Ley de Empleo
Público establece, entre otros supuestos, que es causal de cesantía el
"abandono del servicio, el cual se considerará consumado cuando el
agente registrare más de cinco inasistencias continuas sin causa que
lo justifique...". ¿Cuál es su contenido? El supuesto de hecho en sí
consiste en el abandono del servicio, es decir, más de cinco
inasistencias seguidas en el trabajo sin justificación. La conducta (el
hecho de las inasistencias) encuadra estrictamente en una descripción
de carácter típico y antijurídico (supuesto de hecho). A su vez, las
conductas del agente están acompañadas por un elemento
psicológico característico que puede ser el dolo o la culpa. Es decir,
las infracciones son acciones típicas, antijurídicas y culpables que
caen bajo una sanción legal.
¿Cuál es, entonces, el distingo entre ambos conceptos? ¿Cuál es el
criterio que nos permite, por caso, diferenciar el delito que prevé el art.
252 del Código Penal y los arts. 32 y 33 de la Ley de Empleo Público?
Ensayemos varios criterios:
(A) ¿Es posible distinguir entre delito e infracción según el bien
protegido por el orden jurídico? Creemos que no porque si repasamos
el campo jurídico enseguida advertiremos que un mismo bien es
protegido simultáneamente por delitos e infracciones. El Código
Aduanero es, quizás, el ejemplo más claro ya que este cuerpo
normativo comprende delitos (Sección Duodécima, Título I, Delitos
aduaneros) e infracciones administrativas (Sección Duodécima, Título
II, Infracciones aduaneras) y, obviamente, el bien jurídico protegido es
idéntico.
¿Es posible sostener que el bien jurídico protegido en el marco de
las infracciones es la Administración Pública? Si dijésemos que el
único bien protegido por las infracciones es la Administración,
entonces, cometeríamos dos errores. El primero es que el régimen
sancionador no sólo protege el interés de la Administración Pública
sino también otros, tales como la salud, el medio ambiente y los
espectáculos públicos, entre muchos más. El segundo es que no
podríamos justificar de modo lógico y racional la existencia de los
delitos contra la Administración en los términos del Título XI, "Delitos
contra la Administración Pública", del Código Penal.
(B) Rechazado el postulado anterior, intentemos otro estándar de
distinción entre ambos conceptos. ¿Es posible diferenciar entre delitos
e infracciones según la gravedad del castigo a aplicar? Entendemos
que no porque ciertos delitos son reprimidos con sanciones menores
que las infracciones y, a su vez, ciertas infracciones son más gravosas
que los delitos. Por su parte y, en términos coincidentes, la Corte ha
dicho que la gravedad de las penas no es el único criterio para
distinguir entre infracciones y delitos(116).
(C) Otro criterio: ¿es posible distinguir entre delito e infracción según
el órgano territorial competente? Así, el Derecho Penal y su regulación
es potestad del Congreso, en razón del inc. 12 del art. 75, CN y, por
su parte, el ámbito sancionador es propio de las Legislaturas
provinciales por tratarse de potestades reservadas por las Provincias
en el marco del reparto constitucional de competencias. Sin embargo,
este argumento debe rechazarse de plano y sin más, toda vez que es
claramente circular. Veamos. Si nos preguntásemos qué es delito
contestaríamos, en este marco, que es toda conducta reprochable
regulada por el Congreso y si, luego, indagásemos por qué esa
conducta es regulada por el Congreso debiésemos contestar
simplemente que es así porque es delito. Obviamente, este
razonamiento no nos permite avanzar en nuestro camino.
Pero, además, el Estado federal también es competente para crear
y regular infracciones en el marco de sus competencias como luego
veremos. Por ejemplo, el Código Aduanero, la Ley Marco de Empleo
Público, el Régimen de la Energía Eléctrica y la Ley de Abastecimiento
tienen extensos capítulos sobre infracciones administrativas.
 (D) El escenario es realmente desolador, pero abordemos un último
postulado antes de abandonar este intento. Las infracciones están
constituidas simplemente por el incumplimiento de las normas, más
allá de los daños causados, mientras que el delito exige
necesariamente el daño. Así, la Corte sostuvo que "el art. 9° de la ley
12.591 de emergencia cuyas disposiciones no caben en el marco del
derecho común dictada para suplir las deficiencias de este último
establece una infracción formal en el sentido de que la acción es
suficiente por sí sola para constituir la violación punible". Es decir, las
infracciones son formales en el sentido de que las conductas
prohibidas son por sí mismas suficientes para constituir la violación
punible, sin que resulte necesario un resultado determinado(117). Así,
las infracciones se configuran por la realización de la acción
reprochable, desvinculándose del resultado. En conclusión, el
Legislador no exige la producción de un resultado dañoso
determinado, tras las acciones prohibidas(118).
Sin embargo, en ciertos casos las infracciones sólo se configuran
cuando existe daño y, a su vez, en el ordenamiento jurídico existen
delitos de peligro, es decir, que no requieren del daño cierto sino sólo
posible. Por caso, el art. 268, inc. 3, del Código Penal establece que
"será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación
especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por
ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere
maliciosamente hacerlo. El delito se configurará cuando mediando
notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado
no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los
plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda".
De todos modos, es verdad que, en general, las infracciones se
configuran por la conducta reprimida en sí misma sin que resulte
necesario un resultado determinado, esto es, las infracciones son en
principio conductas reprochables de pura actividad.
Quizás en este punto convenga recordar que según S. SOLER,
criterio que compartimos, "entre delito y contravención no existe una
diferencia cualitativa, sino una meramente cuantitativa... la crítica
importa el olvido de que todo criterio ontológico de distinción no ata
necesariamente al Legislador, el cual hace la valoración de la acción
al prohibirlas, y esa valoración está determinada por condiciones más
históricas que teóricas. Lo que en un tiempo aparece como condición
primaria de la vida social, se desmonetiza luego, y viceversa, los que
parecían antes meros principios de prosperidad se tornan luego una
necesidad..."(119).
Creemos, entonces, que el único criterio plausible es la decisión del
Legislador de calificar ciertas conductas como delitos o infracciones.
De modo que el delito es aquel que está regulado en el Código Penal
o sus leyes complementarias y las infracciones en otros cuerpos
normativos. ¿Por qué? Por decisión del órgano legislativo y siempre
que no vulnere el marco constitucional.
Luego, detrás del criterio legislativo básico, nace el régimen jurídico
y, en este contexto, los puntos más relevantes y definitorios son los
poderes competentes para regular el campo de las infracciones
(Estado federal o provinciales) y aplicar el bloque sancionador (Poder
Ejecutivo o Judicial).
Antes de avanzar repasemos distintos casos de infracciones en el
ordenamiento jurídico:
1- En el marco de la Ley de Empleo Público, el Legislador prevé las
infracciones por incumplimiento reiterado del horario, inasistencias
injustificadas, incumplimiento de los deberes, abandono del servicio,
delito doloso y falta grave que perjudique a la Administración Pública,
entre otros.
2- En el régimen de la energía eléctrica (ley 24.065; M-1791)
constituyen infracciones "las violaciones o incumplimiento de la
presente ley y sus normas reglamentarias".
3- La Ley de Defensa del Consumidor dice que "la autoridad
nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de
presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus
normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se
dicten". Por ejemplo, específicamente, "el proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee y las condiciones de comercialización"(120).
4- En el marco del régimen de contrataciones del Estado, los
oferentes o contratantes son pasibles de penalidades y sanciones por
el incumplimiento de sus obligaciones.

X.6.2. El poder competente para la regulación y aplicación de las

sanciones administrativas
Por un lado, y como ya dijimos, el órgano competente para legislar
sobre el Derecho Penal es indiscutiblemente el Congreso de la
Nación, tal como surge de modo claro y concluyente del inc. 12 del art.
75, CN. En otras palabras, los Estados provinciales delegaron en el
Estado central, en particular en el órgano legislativo federal, el poder
de dictar el Código Penal(121).
Por otro lado, la regulación del campo sancionador y su aplicación
corresponde, en principio, a los Estados provinciales, municipales y,
en ciertos casos, al Estado federal.
¿Cómo debe distribuirse, entonces, el poder sancionador en el
ámbito territorial? Ya dijimos que el Estado federal es quien debe
regular delitos y penas; y, por su parte, los Estados provinciales deben
legislar sobre las infracciones y sanciones administrativas toda vez
que éstos, en principio, no delegaron en aquél estas competencias de
corte administrativo. Sin embargo, es necesario introducir un matiz.
¿Cuál es ese matiz? El Estado federal es competente en el ámbito
sancionador administrativo por vía oblicua cuando surge de las
potestades delegadas de modo expreso o generalmente implícito por
las Provincias en aquél y, además, en el marco de las potestades
concurrentes y compartidas del Estado federal.
Así, por caso, el art. 75, CN, dice que el Congreso de la Nación,
entre otras competencias, establece y reglamenta un banco federal y
regla el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre sí. Estas competencias son de carácter exclusivo del Estado
federal y, consecuentemente, éste ejerce el poder de regulación y
aplicación del régimen sancionador en ese ámbito material; por caso,
las infracciones y sanciones del sistema bancario y financiero.
Otro ejemplo interesante es el de la Ley de Lealtad Comercial (ley
22.802), cuya autoridad de aplicación es la Secretaría de Comercio de
la Nación cuando se trate de hechos que afecten el comercio
interprovincial y "los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales de
aplicación... con respecto a los hechos cometidos en su jurisdicción y
que afecten exclusivamente al comercio local" (art. 13).
El texto constitucional también establece
competencias concurrentes entre ambos centros territoriales de poder
(Nación y Provincias). Por ejemplo, la promoción de la industria y la
construcción de ferrocarriles y canales navegables. Aquí, el ejercicio
de las potestades de regulación en el ámbito sancionador es
participado entre los estados federal y provinciales y, en caso de
conflicto insoluble, el poder del Estado federal desplaza al régimen
sancionador provincial.
Finalmente, respecto de las competencias compartidas (por caso, el
ambiente), el poder sancionador es ejercido (regulación) por el Estado
central (Ley General del Ambiente).
 En síntesis, el poder de regular y aplicar el régimen sancionador es,
básicamente, poder no delegado por las Provincias en el Estado
federal y, consecuentemente, conservado por éstas. Sin embargo, los
regímenes sancionadores dictados por el Estado federal, es decir, las
infracciones y sanciones en leyes federales, son prácticamente
incontables. ¿Por qué? ¿En qué casos el poder sancionador
(regulación y aplicación) es competencia del Estado federal? En
aquellos supuestos en que este poder surge de modo expreso o
implícito de los poderes delegados por las Provincias en el Estado
nacional o por el ejercicio de los poderes compartidos o concurrentes.
Por ejemplo, el medio ambiente en el marco de sus presupuestos
mínimos, el servicio público de transporte y distribución de gas o
electricidad, el Código Aduanero, la Ley de Defensa de la
Competencia, la Ley de Lealtad Comercial, el régimen de
contrataciones del Estado federal y el régimen de empleo público del
Estado federal.
Cabe también destacar que, en ciertos casos, el Estado federal
regula (creación del marco sancionador), pero las Provincias son las
responsables de su aplicación (ejecución de dicho marco). Por
ejemplo, respecto de las regulaciones de Derecho Común (así, la Ley
de Defensa de Usuario y Consumidor).
Por último, los municipios también ejercen poder sancionador por
delegación de los Estados provinciales.
Una vez despejado este interrogante, cabe analizar cuál de los
poderes constituidos, en el marco territorial de que se trate, es
competente para regular el campo sancionador. En otras palabras,
¿quién debe dictar el derecho sancionador: el Poder Legislativo o el
Ejecutivo?
En primer lugar, es claro que el Poder Ejecutivo no debe decirnos
cuáles son las conductas que merecen reproche porque, entre otros
argumentos, el poder sancionador es claramente restrictivo de
derechos. ¿Cuál es, entonces, el poder competente? Evidentemente,
el Congreso por mandato constitucional y porque es el poder con
mayor legitimidad en el marco del Estado democrático de Derecho por
las siguientes razones: (a) la participación de las personas por medio
de sus representantes, y (b) el valor del debate público que nos
permite conocer las razones sobre las decisiones públicas. En sentido
contrario, el Ejecutivo, en su carácter de poder unipersonal, no
garantiza la participación de todos y el debate público. En efecto, el
Presidente sólo representa parte del electorado y, como ya dijimos, la
composición del órgano presidencial impide el debate y confrontación
de las ideas.
 En segundo lugar, en el marco constitucional, el principio de
legalidad nos dice que es el Poder Legislativo quien debe regular el
ámbito sancionador. Veremos, luego, cuál es el alcance del Poder
Legislativo, es decir, hasta dónde debe regular (sustantividad) en
cumplimiento del principio constitucional antes citado.
¿Cuál es el fundamento normativo constitucional? Entendemos que
los arts. 14 y 18, CN. Así, el primero de estos preceptos establece que
los habitantes gozan de los derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; y el art. 18, CN, dispone que "ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso". De modo que el Constituyente exige
el principio de legalidad, es decir, la intervención del Congreso. Por su
parte, el art. 99, CN, como ya hemos explicado, establece que el
Presidente sólo puede dictar los reglamentos que fuesen necesarios
para ejecutar la ley, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
En consecuencia, según el cuadro constitucional descripto, cabe
concluir que el poder de tipificar las conductas como reprochables y,
consecuentemente, sujetas a castigo es potestad del órgano
representativo del pueblo porque garantiza el debate público, la
participación de todos y el mandato constitucional específico. Sin
embargo, es necesario advertir que el ámbito sancionador es, quizás,
uno de los terrenos más sinuosos y resbaladizos en el marco del
deslinde de competencias de regulación entre el Legislativo y el
Ejecutivo. Entonces ¿cuál es el límite, en este campo, entre el poder
de legislar y ejecutar? ¿Cuál es el paso fronterizo entre el núcleo
propio del Legislador (sustantividad) y los detalles propios del
Ejecutivo (complemente)? Éste es empíricamente uno de los terrenos
donde más crujió el principio de división de poderes entre el Congreso
y el Presidente; y así quedó demostrado en los múltiples antecedentes
en los que la Corte se pronunció al respecto(122).
Sin perjuicio de nuestro criterio, cabe recordar que la Corte
convalidó delegaciones y subdelegaciones legislativas del poder
regulatorio sancionador en el Poder Ejecutivo y sus órganos inferiores
(ver Tomo I, Capítulo V, apartados V.8.5.; V.9.2. y V.9.11.).
En tercer lugar, resta analizar cuál es el órgano competente no ya
para regular, sino para aplicar el régimen sancionador. En otros
términos, no se trata de decir qué es el derecho en términos
abstractos sino de aplicarlo en los casos concretos. Dicho así, ¿cuál
es el órgano competente para sancionar? ¿Quién debe aplicar el
derecho? En este contexto el conflicto no es entre el Legislador y el
Ejecutivo sino entre el Ejecutivo y el Judicial. Comparemos e
intentemos avanzar en el razonamiento.
 El Derecho Penal es aplicado por el juez. Sin embargo, el Derecho
sancionador debe ser aplicado por el Ejecutivo, sin perjuicio de su
revisión judicial posterior. ¿Por qué? Por mandato constitucional y
siempre que surja del texto legal de modo expreso o razonablemente
implícito.
Consecuentemente, como ya dijimos, no existen títulos de
habilitación genéricos, imprecisos y ambiguos de regulación y
aplicación del marco sancionador. En tal sentido, creemos que el
mandato del Legislador y el simple deber del Ejecutivo de hacerlo
cumplir, no puede interpretarse por sí solo como un supuesto de
habilitación del poder sancionador. Es necesario, insistimos, el título
expreso o implícito de reconocimiento de las potestades de regulación
reglamentaria y aplicación del modelo represivo. Entonces, ¿basta que
la norma prescriba cuál es la conducta debida o es necesario que,
además, diga que el incumplimiento de ese mandato normativo
constituye infracción? Creemos que esto último es necesario en
términos jurídicos, pero el Legislador puede hacerlo de modo
genérico; en tal sentido el detalle de las sanciones respecto de las
conductas debidas constituye el reconocimiento implícito de ese
carácter (infracciones).
Intentemos graficarlo y darle claridad. El Legislador debe prever: (a)
el mandato normativo (hacer, no hacer o dejar hacer); a su vez, (b) el
régimen sancionador en términos de infracciones (tipificación de los
mandatos); y, particularmente, las sanciones (castigo). Es decir, las
piezas jurídicas son las siguientes: el mandato tipificado como
infracción, la sanción a aplicar y el nexo entre tales extremos. En este
cuadro es posible inferir, razonablemente, el poder implícito del
Ejecutivo de aplicar el régimen sancionador, pero no es posible omitir
el punto (b).
En síntesis, entendemos que no es plausible deducir el poder estatal
sancionador (aplicación) desde ciertos principios vagos o mandatos
genéricos sino que es necesario descubrir el texto legal concreto y
preciso de habilitación de ese poder que, por lo demás, debe cumplir
obviamente con el marco constitucional.
Cabe también preguntarse si el Legislador necesariamente debe
decirnos cuál es el órgano administrativo competente para aplicar el
régimen sancionador o si puede hacerlo el propio Poder Ejecutivo por
medio de sus reglamentos. Vale recordar que aquí no estamos
discutiendo quién dicta el régimen sancionador (regulación de sus
aspectos sustanciales) sino quién debe aplicarlo. Entendemos que el
Ejecutivo puede hacerlo por sí mismo, es decir, la ley o el reglamento
indistintamente pueden establecer cuál es el órgano específico
competente para aplicar el marco sancionador.
 Quizás, sea interesante introducir otra cuña más en el
desarrollo argumental. Veamos, ¿las potestades sancionadoras son,
desde el punto de vista material, de contenido administrativo o
judicial? Es decir, cuando el Poder Ejecutivo aplica las sanciones
ejerce potestades materiales administrativas o judiciales. Este
cuestionamiento es, según el criterio del cual partimos (postulado
orgánico o subjetivo) irrelevante en términos jurídicos, salvo por
ciertos matices. Vale recordar que el Derecho Administrativo es
aplicable sobre las funciones y potestades del Ejecutivo, más allá del
contenido material de éstas, pero cierto es que la ley distingue entre el
poder administrativo y jurisdiccional y sus actos consecuentes en
ciertos aspectos. Por ejemplo, respecto del trámite de impugnación de
los actos. Por eso, es necesario contestar este interrogante sobre el
carácter de los actos sancionadores.
Por un lado, creemos que la aplicación del régimen sancionador es
materialmente de corte administrativo. Por el otro, es claro que cuando
el Poder Ejecutivo resuelve conflictos entre terceros ejerce entonces
funciones materialmente jurisdiccionales ya que no es parte en este
debate.
El aspecto más complejo es el análisis comparativo entre el poder
sancionador del Ejecutivo y el poder de éste cuando resuelve hechos
controvertidos entre terceros y el propio Estado. ¿Cuál es, entonces,
el criterio distintivo entre ambos supuestos? La directriz es,
simplemente, el procedimiento a seguir. Así, en el marco del Derecho
sancionador si bien el Estado debe cumplir con ciertos principios y
garantías de orden constitucional y legal en razón de su carácter
punitivo, no cumple con las notas de imparcialidad e independencia,
como sí ocurre en el caso de los tribunales administrativos.
Puede ocurrir también que el Ejecutivo, en ciertos casos, desarrolle
su poder sancionador por medio de tribunales administrativos. El
Estado puede imponer sanciones mediante el procedimiento
sancionador cuyo responsable es el órgano estatal o por jueces
administrativos que siguen procedimientos jurisdiccionales. En tal
sentido, cabe recordar el criterio de la Corte en el precedente "Ángel
Estrada" y el art. 40 bis de la ley 24.240 (F-1884)(123).
En tal supuesto, ¿las potestades sancionadoras son materialmente
administrativas o judiciales? La respuesta es difícil, pero creemos que
es jurídicamente irrelevante porque, en cualquier caso, el acto dictado
por el tribunal debe regirse por el régimen específico propio de esos
actos (actos jurisdiccionales) prescindiendo de su contenido material.
Por último, el Legislador puede inclinarse por un modelo judicial,
esto es, trasladar la aplicación del régimen sancionador desde el
Ejecutivo y colocarlo en el campo judicial. Tal es el caso de los
Juzgados Contravencionales en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires.
A su vez, el poder administrativo sancionador tiene límites que es
sumamente importante detallar y estudiar. Veamos cuáles son éstos.

X.6.3. Los principios sustanciales aplicables. La legalidad. La

tipicidad. La irretroactividad. La ley más benigna. La presunción
de inocencia. La culpabilidad. El non bis in idem. El doble
conforme. La igualdad. La razonabilidad, la proporcionalidad y la
motivación
Estamos convencidos que en el campo sancionador estatal deben
aplicarse los principios constitucionales y convencionales y los
postulados clásicos del Derecho Penal y Procesal Penal con los
matices propios del Derecho Administrativo.
Cabe recodar, aquí, el criterio ya expuesto por la Corte IDH en el
sentido de que "el elenco de garantías mínimas establecido en el
numeral 2 del art. 8° de la Convención se aplica a los órdenes
mencionados en el numeral 1 del mismo artículo 'civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter'. Por tanto, el debido proceso es una
garantía de cualquier trámite administrativo y judicial, y no sólo penal".
Así, "la justicia, realizada a través del debido proceso legal, como
verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo
proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse a esta
obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del
art. 8° de la Convención Americana en el caso de las sanciones
disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha
interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no
del derecho de toda persona a un debido proceso". En igual sentido,
ha dicho que "todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza
materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de
adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías
del debido proceso establecidas en el art. 8° de la Convención
Americana".
Es más, "las sanciones administrativas y disciplinarias son, como las
penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en
ocasiones, naturaleza similar a la de éstas"(124).
 Pero, ¿qué principios y con qué alcance deben aplicarse? Ciertos
principios surgen directamente del texto constitucional y otros no, en
cuyo caso sí es necesario recurrir al Derecho Penal (125). En
conclusión, el Derecho Administrativo sancionador y sus raíces nacen
del propio texto constitucional y, por tanto, debe construirse desde los
principios jurídicos constitucionales, esto es, los principios del Derecho
Público. Sin embargo, muchas veces es necesario recurrir a los
principios del Derecho Penal con carácter complementario y con las
adaptaciones del caso.
Creemos que el desarrollo del Derecho sancionador nos permite
abandonar poco a poco los principios o técnicas del Derecho Penal y
Procesal Penal y crear un régimen jurídico autónomo capaz de
contener racionalmente y en el marco del Derecho Público
Constitucional, los múltiples regímenes sancionadores que, en el
estado actual y en sus contornos, desbordan y rompen cualquier
criterio de sistematización y estudio analítico(126).
Intentemos reforzar este postulado, es decir, el basamento
constitucional y no simplemente penal del Derecho Administrativo
sancionador.
En primer lugar, los principios de legalidad, tipicidad, igualdad,
razonabilidad y proporcionalidad surgen directamente del texto
constitucional sin el tamiz del Derecho Penal(127). Es más, los
operadores jurídicos advierten sobre las disfunciones y problemas
creados por el trasplante de los principios del Derecho Penal al
Derecho Administrativo Sancionador.
En segundo lugar, pensemos que en el ámbito sancionador existen
ciertos aspectos vedados constitucionalmente, por caso, las medidas
privativas de la libertad porque éstas sólo pueden ser ordenadas por el
juez. Así, el art. 18, CN, dice que nadie puede ser "arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente", debiendo
interpretarse este concepto como autoridad judicial.
Por último, debemos reconocer que ciertos principios sí son propios
del desarrollo dogmático del Derecho Penal: el principio de
irretroactividad, culpabilidad y non bis in idem, sin perjuicio de los
matices propios del Derecho Administrativo.
Analicemos los principios por separado.
(a) Los principios de legalidad y tipicidad. El art. 18 de la
Constitución Nacional dice textualmente que "ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso". Este principio de legalidad cierto y específico no
sólo tiene sustento en el texto constitucional sino también en el criterio
deliberativo y consensual propio del proceso democrático.
Consecuentemente, el poder de regular las conductas humanas como
reprochables (es decir, sujetas a castigo) es del Congreso(128).
La ley debe predeterminar las conductas y las sanciones. Pero,
¿puede el Poder Legislativo delegar en el Poder Ejecutivo el poder de
crear infracciones y sanciones? Hemos desarrollado extensamente
este planteo en el Tomo I, Capítulo V de este Tratado.
Recordemos que, sin perjuicio del criterio desarrollado por la Corte
particularmente en el período histórico 1929/1993, el Legislador no
puede transferir en el Ejecutivo el poder de regular el Derecho
sancionador. Este es el principio desarrollado por el Tribunal de modo
excepcional en el caso "Mouviel"(129). Aquí dijo la Corte que, en
principio, no existe delegación de potestades legislativas si se confiere
al Poder Ejecutivo la facultad de crear infracciones o fijar las
sanciones dentro de los límites que establece la ley. Segundo, la
garantía constitucional de ley anterior y del principio nullum crimen,
nulla poena sine lege exige la precisión por parte del Legislador de los
hechos punibles y las penas, sin perjuicio de que éste puede dejar
librado al Poder Ejecutivo la reglamentación de las circunstancias o
condiciones concretas de las acciones reprimidas o, en su caso, los
montos de las penas dentro de mínimos y máximos. Tercero, y en
particular, el poder de la policía federal de dictar edictos para reprimir
actos no previstos por las leyes excede la facultad reglamentaria del
Poder Ejecutivo e importa legislar en materias exclusivamente
reservadas al Congreso (caso "Mouviel"). Ver a su vez los
precedentes "Comisión Nacional de Valores" y "Mexicana de Aviación"
(Tomo I, Capítulo V, apartado V.9.11.).
A su vez, el principio de tipicidad (otro de los principios
constitucionales) y el de legalidad están fuertemente entrelazados.
¿Por qué? Porque el principio de tipicidad debe enmarcarse en el
postulado de legalidad. Precisemos el alcance de estas reglas. La
legalidad consiste en residenciar en el Congreso el poder y el deber
de regular el marco sancionador. Por su parte, el elemento típico
(tipicidad) es el poder y deber del Congreso de crear, en el marco de
esa potestad regulatoria, las infracciones y sanciones con
densidad (sustantividad) de modo de cumplir con el mandato
constitucional. Es decir, el Legislador debe decir cuáles son las
conductas prohibidas (infracciones) y cuál es el castigo a aplicar
(sanciones).
En otras palabras, es posible afirmar que el principio de legalidad es
básicamente formal (intervención del Congreso) y que su contenido
material se expresa por la tipicidad (contenido de las leyes). Es
decir, las conductas y su reproche deben estar previstos en la ley
(legalidad) al igual que su definición en términos precisos y concretos
(tipicidad).
¿Cuál es el grado de detalle que debe contener el precepto legal?
Es decir, ¿cuál es el límite en el terreno sancionador entre el núcleo
legislativo y el detalle del Ejecutivo? ¿Cuánto puede el Legislador
dejar librado al Ejecutivo? El precepto legal debe contener
necesariamente el desarrollo del núcleo (sustantividad). Es decir, el
Congreso no puede, en ningún caso, delegar el poder de regular el
círculo esencial. Sin perjuicio de ello, es claro que el Ejecutivo sí
puede, por mandato constitucional, dictar los detalles de la ley.
Entonces, el punto central y controversial es la fijación del paso o hito
entre el núcleo y los detalles. El Poder Ejecutivo puede completar a
través del reglamento (regular los detalles) o lisa y llanamente dictar
los actos singulares aplicativos de la ley.
Creemos que el criterio correcto es el siguiente. El precepto legal
sancionador es constitucional cuando puede ser aplicado por sí mismo
porque, en tal caso, cumple con los presupuestos mínimos esenciales
(legalidad y tipicidad). El intérprete debe inferir desde el propio texto
legal cuál es la conducta (acción u omisión) que exige el ordenamiento
y cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de ese mandato
(hacer, no hacer o dejar hacer). Así, el operador está en condiciones
de predecir con certeza suficiente los comportamientos prohibidos o
exigidos, y cuál es el tipo y grado de sanción que cabe aplicar.
En consecuencia, el marco legal abierto y laxo no satisface el
mandato constitucional sino que debe exigirse el texto legal cierto,
preciso y específico. La ley debe tener un grado de determinación
suficiente y previsible sobre las conductas y sanciones. A su vez, la
ley debe prever otros aspectos, además de las infracciones y
sanciones; por caso, el procedimiento y sus garantías básicas y el
marco de prescripción de las acciones y sanciones.
Sin embargo, se sostiene comúnmente que la aplicación de estos
postulados debe ser más flexible que en el Derecho Penal.
Por nuestro lado, entendemos que la ley debe necesariamente
contener: (a) los elementos esenciales de las conductas antijurídicas,
es decir, la ley debe decir cuál es el núcleo sustancial de las
obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer; (b) el tipo y límites de
las sanciones; y (c) el reconocimiento del poder sancionador al Poder
Ejecutivo (el Legislador debe autorizar al Poder Ejecutivo, de modo
expreso o implícito, a aplicar el marco sancionador).
Pues bien, el Congreso debe dar instrucciones precisas y
suficientes, tal como detallamos en el párrafo anterior. Sin embargo, el
alcance de ese núcleo depende de cada caso y sus circunstancias, sin
perjuicio de que el test a seguir sea siempre el carácter cierto y
previsible de las conductas en el propio marco legal, más allá de los
detalles a dictar por el Ejecutivo.
Otro aspecto vinculado con la legalidad y, particularmente, la
tipicidad es la interrelación entre las infracciones y sanciones. En
general, el legislador establece, por un lado, las infracciones y, por el
otro, la sanciones; pero sin nexo singular. Es decir: la ley prevé las
conductas prohibidas (A, B y C) y, a su vez, las infracciones (1 y 2),
pero sin explicar cómo se corresponden entre sí. Otro modo de
resolverlo es así: en caso A corresponde 1; en el supuesto B cabe
aplicar 2; y en el caso C es posible sancionar con 1 o 2.
Es decir, habitualmente el cuadro normativo es el siguiente. En un
extremo están ubicadas las infracciones y, en el otro, las sanciones,
pero sin relacionarse. Así, el Legislador no prevé en el marco de las
infracciones cuál es el tipo de sanción correspondiente, de modo que
en caso de infracción el operador puede aplicar cualquier sanción, sin
perjuicio de que éstas deben graduarse según los estándares
legislativos. Dicho esto, es posible concluir, entonces, que en este
aspecto no existe el estado de certezas en términos legislativos, es
decir, qué sanción en particular cabe aplicar en caso de infracción al
mandato normativo.
La ley debe contener el reconocimiento de la potestad
sancionadora, la tipificación de los ilícitos y las sanciones con el
alcance que describimos antes y, además, las bases y garantías del
procedimiento sancionador. De modo que no es posible la existencia
de leyes en blanco.
Otro caso común y paradigmático es cuando la ley, en el marco de
las tipificaciones, remite a los deberes y obligaciones a crearse por
normas posteriores e, incluso, de rango inferior. Así, la ley dice, por
ejemplo, que constituye infracción cualquier incumplimiento de sus
disposiciones, los reglamentos o las normas de rango inferior a
dictarse sobre la materia objeto de regulación. ¿Es ello constitucional?
Entendemos que no porque las conductas son claramente inciertas ya
que no es posible deducir del texto legal cuál es el contenido mínimo
del mandato y sus consecuencias. Sin embargo, la Corte se expidió al
respecto en términos favorables en el precedente "Comisión Nacional
de Valores c. Establecimiento Terrabusi", entre otros.
Tomemos otro ejemplo. La Ley de Defensa del Consumidor (ley
24.240; F-1884) dice que "el proveedor está obligado a suministrar al
consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con
las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y
las condiciones de su comercialización" (art. 4°). Por otro lado,
"quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a
respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y
demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos,
publicitados o convenidos" (art. 19). A su vez, la ley establece que "la
autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de
presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus
normas reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se
dicten" (art. 45).
Sigamos describiendo el cuadro normativo de la ley 24.240. Los
sujetos responsables son pasibles de las siguientes sanciones: 1-
apercibimiento, 2- multa de cien pesos a cinco millones, 3- decomiso
de las mercaderías y productos objeto de la infracción, 4- clausura del
establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de
hasta treinta días, 5- suspensión de hasta cinco años en los registros
de proveedores que posibilitan contratar con el Estado y 6- la pérdida
de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios
especiales.
¿La Ley de Defensa del Consumidor cumple con los estándares que
hemos descripto anteriormente? Analicémoslo por separado, es decir,
el principio de legalidad y el postulado de tipicidad.
La ley cumplió, en principio y según nuestro criterio, el primer
postulado (legalidad) porque el marco legal prevé cuáles son las
conductas debidas (infracciones) y las sanciones a aplicar. A su vez,
el mandato dice cuál es el órgano que debe ejecutar el régimen
sancionador.
Estudiemos el otro principio, es decir, el carácter típico y su
densidad. Interpretamos que, en el contexto de los arts. 4° y 19 de
la ley 24.240antes transcriptos, el tipo sancionador es cierto y
específico. Sin embargo, no es así respecto del art. 45 porque este
texto simplemente remite a las normas reglamentarias y demás
resoluciones de rango inferior a dictarse.
Por otro lado, el Legislador cumplió debidamente con el mandato de
tipificar las sanciones e incluso previó los criterios con el objeto de
graduarlas, limitando así el poder discrecional del Poder Ejecutivo(130).
Finalmente, en el marco de la ley bajo estudio, es importante hacer
notar que el Legislador no interrelacionó de modo particularizado entre
las infracciones y las sanciones.
Otro ejemplo interesante es el decreto 1395 del año 2008 sobre
trastornos alimentarios que vetó, entre otros, el art. 21 de la ley
26.396 (ASA-3066) en tanto facultó al Poder Ejecutivo "a dictar las
disposiciones de carácter sancionador ante el incumplimiento de la
norma, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la reiteración de la
misma". Es decir, el Legislador no fijó claramente los hechos
reprochables ni las sanciones a aplicar. El fundamento del veto fue
justamente el siguiente: "la ley anterior de la garantía constitucional
citada y del principio nullum crimen, nulla poena sine lege exige
indisolublemente la doble precisión por la ley de locs hechos punibles
y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el Legislador deje a los
órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o
condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de
las penas dentro de un mínimo y máximo". Asimismo, el Poder
Ejecutivo recordó que la Procuración del Tesoro ha sostenido que es
improcedente "plasmar conductas punibles penalmente por medio de
normas administrativas, en mérito a la flagrante trasgresión que ello
supone a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional".
Sigamos con el análisis del decreto reglamentario de las leyes
(regulación de los detalles). ¿Qué puede prever entonces el decreto
reglamentario en el marco sancionador? Veamos: (a) los elementos
accesorios de las acciones u omisiones reprochables definidas por la
ley, (b) las sanciones con mayor detalle, respetándose el tipo de
sanción y los límites, por ejemplo el monto máximo y mínimo y, por
último, (c) el órgano competente para aplicar el marco sancionador. El
reglamento puede completar e incluso restringir, pero en ningún caso
ampliar o extender las situaciones gravosas. Es decir, el decreto
puede interpretar los conceptos indeterminados con alcance general e
interrelacionar tipos y sanciones, pero no puede constituir nuevas
infracciones o sanciones o, en su caso, alterar los límites que indicó el
Legislador. Por su parte, sí cabe reconocerle al Poder Ejecutivo la
potestad discrecional de aplicar las sanciones previstas por el
Legislador dentro de los límites máximos o mínimos y según los
criterios que dispone la ley.
En conclusión, el poder estatal está limitado por mandato
constitucional en términos positivos (principio de legalidad y tipicidad)
y negativos (prohibiciones). Es decir, el Convencional y el Legislador
no sólo deben decir qué hacer, sino que también aquello que no es
posible hacer en el ámbito sancionador. Así, el Poder Ejecutivo no
puede allanar domicilios, interceptar correspondencia escrita o con
base informática y ordenar escuchas telefónicas (art. 18, CN).
La Corte ha dicho que la norma "establece parámetros
expresamente reglados para aplicar las sanciones por interrupciones o
cortes en el servicio de energía eléctrica, sin que se contemple, según
la discreción del ente, la posibilidad de triplicar la penalidad. En tales
condiciones, no es posible soslayar el criterio que establece que la
primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la intención del
legislador y la primera fuente para rastrear esa intención es la letra de
la ley... sin olvido, además, de que la esfera de discrecionalidad
susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en
absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del
orden jurídico". Y añadió que "es inaceptable suponer la
inconsecuencia o la falta de previsión del legislador... de haberlo así
querido, aquél pudo haber contemplado sanciones excepcionales y
ejemplificadoras..."(131).
Por su parte, la Corte IDH ha dicho, sobre la tipicidad de las
sanciones administrativas, que "los problemas de indeterminación no
generan, per se, una violación de la Convención, es decir, que el
hecho de que una norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es
incompatible con el grado de previsibilidad que debe ostentar la
norma, siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera
en que se debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin
de brindar una adecuada protección para que una interferencia
arbitraria no se produzca". Así, "el test de previsibilidad implica
constatar que la norma delimite de manera clara el alcance de la
discrecionalidad que puede ejercer la autoridad y se definan las
circunstancias en las que puede ser ejercida con el fin de establecer
las garantías adecuadas para evitar abusos"(132).
Un aspecto relevante en este contexto es el uso y abuso de
los conceptos jurídicos indeterminados por el Legislador. Nos
preguntamos si es o no válido. Creemos que sí, siempre que sea
posible prever, con cierto grado de certeza, el contenido de tales
conceptos por medio de criterios lógicos o por precedentes ya
aceptados y conocidos. Más allá de este criterio, su validez depende
del caso concreto y sus circunstancias.
Por último, en el marco de interpretación de la ley y sus mandatos
(poder sancionador) no cabe la aplicación analógica, sin perjuicio de
distinguir entre las técnicas hermenéuticas (estáticas y dinámicas) y la
analógica.
(b) El principio de irretroactividad y de ley más benigna. Los
principios expuestos exigen ley y densidad (legalidad y tipicidad) pero,
a su vez, debe sumarse otro criterio. ¿Cuál? El carácter previo de la
ley en los términos del art. 18, CN. De allí que no sea posible aplicar
retroactivamente normas sancionadoras, salvo que fuesen más
favorables al infractor.
En el marco del Derecho Penal, vale recordar que el Código
respectivo dice que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena
se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley"(133).
En síntesis, las normas desfavorables no son retroactivas y las
favorables sí. Este criterio comprende las conductas (tipos), sanciones
(penas), prescripción e, incluso, los presupuestos de la
responsabilidad(134). A su vez, el límite en la aplicación retroactiva de
los regímenes más favorables (exención de responsabilidad) es el
carácter firme de las sanciones. Sin perjuicio de ello, si la sanción
firme fuese reemplazada normativamente por otra menor y no se
hubiese cumplido, cabe aplicar esta última.
(c) El principio de inocencia. Las personas acusadas por la
comisión de infracciones son inocentes hasta tanto se pruebe su
responsabilidad en los hechos reprobados por la ley. En virtud de este
principio es el Estado quien debe acreditar la responsabilidad del
infractor mediante el procedimiento administrativo respectivo. ¿Qué
debe probar el Estado? Dos cuestiones. Por un lado, los hechos
imputados y, por el otro, la responsabilidad, es decir, la participación
del sujeto imputado en los hechos.
Por ejemplo, el art. 17 de la Ley de Lealtad Comercial establece que
"las constancias del acta labrada... constituirán prueba suficiente de
los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten
desvirtuadas por otras pruebas". Es decir, el Estado debe probar el
hecho imputado. Por eso, ante la falta o insuficiencia de las pruebas
colectadas sobre el hecho, el pronunciamiento debe ser absolutorio.
Claro que, una vez dictado el acto administrativo sancionador, el
orden jurídico presume su validez y es el infractor entonces quien
debe probar su ilegitimidad. Es decir, el acto sancionador dictado por
el Ejecutivo altera en parte el principio o presunción bajo análisis
porque el sujeto imputado es quien, ante este contexto, debe probar
su inocencia.
De todos modos, este cuadro está matizado por dos razones. Por un
lado, el criterio de las pruebas dinámicas, esto es, si bien el infractor
es quien debe probar la ilegitimidad del acto sancionador ante el juez,
cierto es que el Estado en determinados casos debe cargar con la
obligación de acreditar su legitimidad si está en mejores condiciones
de hacerlo. Por el otro, una vez dictado el acto sancionador, el
principio de inocencia y su presunción están alterados por el juego de
estas reglas pero no completamente desvirtuados. Por ello, el Estado
no puede, en principio, ejecutar las sanciones hasta tanto no estén
firmes.
(d) El requisito de la culpa. En principio el Derecho sancionador
exige la culpa del infractor, es decir, el aspecto subjetivo o intención,
de modo que el Estado, en la instrucción del procedimiento, debe
probar que aquél actuó de modo doloso, culposo o negligente
(subjetividad).
Una vez dictado el acto sancionador, entonces, en razón de su
presunción de legitimidad, debe tenerse por cierto que el infractor obró
de ese modo, salvo prueba en sentido contrario. El Estado debe
probar, como ya dijimos, los hechos constitutivos y la intencionalidad
del infractor de modo razonado y suficiente.
Sin embargo, si el Estado dictó el acto, pero no probó en el trámite
de las actuaciones administrativas la culpa del infractor, es éste quien
debe hacer valer ese hecho ante el juez; es decir, el recurrente debe
probar en el marco del proceso judicial que el Estado no acreditó su
culpabilidad en el procedimiento sancionador. Comparemos, entonces,
dos situaciones: (a) el infractor debe probar que el Estado no acreditó
su culpabilidad en el trámite administrativo, y (b) el infractor debe
acreditar que no obró con culpa en el evento dañoso ante el acto
administrativo que sí lo declara responsable y que es aparentemente
legítimo.
Creemos que el caso descripto en el punto (a) es mucho más simple
porque basta remitirse a las pruebas colectadas en el expediente
administrativo (inexistencia de tales medios probatorios); mientras que
en el otro supuesto (b), el asunto es más complejo porque el
interesado debe acreditar otras circunstancias.
En otras ocasiones el ordenamiento jurídico establece la presunción
de culpabilidad de modo que el imputado es quien debe acreditar que
obró sin intención de incumplir el mandato legal. Por ejemplo, la ley
25.675 (Q-2643) establecía que "se presume iuris tantum la
responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a
las normas ambientales administrativas". Este precepto fue luego
vetado por el Poder Ejecutivo.
En ningún caso es razonable presumir iuris et de iure la culpa y
responsabilidad del infractor. En este sentido, la Corte dijo que no es
admisible la presunción legal de culpabilidad que no admite prueba en
sentido contrario, porque ello vulnera el principio según el cual sólo
puede ser reprimido aquel que es culpable y, consecuentemente, no
cabe calificar la responsabilidad del agente como de carácter
objetivo(135).
En conclusión, es posible decir, en este punto de nuestro
razonamiento, que el elemento culposo (subjetivo) debe estar siempre
presente, más allá de su presunción o no, con ciertos matices y
excepciones.
 El concepto de culpa debe asociarse, en el ámbito sancionador
administrativo, con la debida diligencia en el obrar más que con el
elemento doloso o culposo propio del Derecho Civil y Penal(136). ¿Por
qué? Porque las infracciones administrativas no exigen, generalmente,
la presencia de dolo, entendido como la voluntad o decisión
consciente de realizar las conductas prohibidas y afectar el bien
jurídico protegido, sino que basta con el descuido para que, en
principio, esté configurada la infracción. En conclusión, es suficiente
la negligencia, la imprudencia o la ligereza en el comportamiento
del infractor. Sin perjuicio de ello, cierto es que existen infracciones
dolosas, pero son las menos(137).
En efecto, muchos de los regímenes sancionadores no exigen el
principio de subjetividad en términos de dolo o culpa (tal como ocurre
en el Derecho Civil y Penal), sino el incumplimiento del deber de
actuar diligentemente que nace simplemente de la inobservancia de
los mandatos normativos (infracciones).
En este punto, es importante distinguir entre el elemento subjetivo y
el carácter formal de las infracciones. El aspecto formal supone que la
infracción se configura por la conducta antijurídica siendo irrelevante el
resultado lesivo(138). Es decir, el infractor es responsable sin perjuicio
de que cause o no un resultado dañoso, pero siempre que hubiese
obrado negligentemente (subjetividad).
Finalmente, ¿en qué casos debe entenderse que se excluye el
elemento subjetivo? Las causales de exclusión son el caso fortuito y
fuerza mayor, el error y la confianza legítima.
El caso fortuito y la fuerza mayor son conceptos que traemos del
Derecho Civil y que estudiaremos en detalle en el capítulo sobre
contrataciones estatales.
Respecto del error, es necesario distinguir entre el error de tipo, en
cuyo caso el infractor desconoce uno de los elementos esenciales de
la infracción; y el error de prohibición que ocurre cuando el sujeto
ignora la norma prohibitiva o cree que no es aplicable al caso. Por
ejemplo, el art. 34, inc. 1, del Código Penal dispone que no es punible
aquel que en el momento del hecho no haya podido comprender la
criminalidad del acto por error o ignorancia de hecho no imputable. En
conclusión, ¿cuándo existe error? Cuando el infractor obró de modo
diligente y con buena fe y, a pesar de ello, no pudo evitar el error en
que incurrió(139).
Por último, cabe aclarar que cuando el infractor obró en un marco de
confianza legítima, entonces, no existe subjetividad ni responsabilidad
de su parte. Por ejemplo, ello ocurre entre otros casos cuando el
Estado acepta y consiente de modo abierto y habitual conductas
prohibidas, creándose la percepción social de que esas conductas
están permitidas.
¿Cuáles son las excepciones respecto del elemento subjetivo (es
decir, infracciones objetivas)? En ciertos casos, es posible distinguir
entre el infractor (autor material) y los responsables. A veces, la ley
distingue entre estas dos figuras, por ejemplo, el caso de la
responsabilidad del titular del vehículo cuando conduce un tercero. La
figura del responsable no exige, en este caso, culpa de su parte y, sin
embargo, es igualmente responsable.
Otro caso de excepción es la responsabilidad de las personas
jurídicas por infracciones administrativas. En este contexto cabe
distinguir los siguientes supuestos:
1- La responsabilidad de las personas jurídicas por las faltas de sus
representantes y directores. La Corte sostuvo que, en principio, las
personas jurídicas sólo pueden ser sancionadas por sus propias faltas.
Es decir, las personas jurídicas son responsables en términos
objetivos por las faltas de sus representantes y directores (arts. 36 y
43, antiguo Código Civil y arts. 143 y 144 del Código Civil y Comercial)
y no por las faltas de terceros, salvo casos excepcionales. Por
ejemplo, el Tribunal dijo que "la expresión en beneficio de una persona
jurídica —única utilizada por la nombrada ley para establecer los
casos en que un ente de esa naturaleza pueda ser responsabilizado
por infracción a su régimen— no es equiparable a provecho
económico, sino a la realización por personas físicas, cualquiera sea
su vínculo con la persona jurídica, de actos que sean imputables al
sujeto de existencia ideal"(140).
2- La responsabilidad de las personas jurídicas por los actos de sus dependientes.
¿Cabe aplicar en estos supuestos el primer párrafo del art. 1113 del viejo Código Civil,
es decir, la responsabilidad del principal por sus dependientes (ver art.
1753 del Código Civil y Comercial)? Creemos que sí y que la responsabilidad es
objetiva. Sin embargo, en algún caso, la Corte sostuvo que las personas jurídicas no
(141)
son responsables por las faltas cometidas por sus dependientes .

3- La responsabilidad de las personas físicas por los actos de las

personas jurídicas. Este caso es inverso a los anteriores porque aquí
discutimos el traslado de responsabilidad de las personas jurídicas a
las personas físicas. En los casos anteriores, planteamos la
responsabilidad de las personas jurídicas por las conductas de las
personas físicas (es decir, representantes, directores y dependientes).
Así, en determinados casos, el Legislador hace extensiva la
responsabilidad de las personas jurídicas a las personas físicas que la
conforman y que deben responder estatutariamente. Es el supuesto,
por ejemplo, de la ley sobre política ambiental nacional (ley 25.675; Q-
2643) que dispone que "en el caso de que el daño sea producido por
personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus
autoridades y profesionales, en la medida de su participación".
Creemos que este supuesto debe ser interpretado como
responsabilidad de corte objetivo.
Cabe recordar que el Código Civil y Comercial establece, en el
marco del derecho civil, que "la persona jurídica tiene una
personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no
responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los
supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que
disponga la ley especial" (art. 143).
En conclusión cabe señalar que:
(a) la responsabilidad es subjetiva y debe excluirse,
consecuentemente, la responsabilidad de corte objetivo, salvo casos
de excepción (responsabilidad de las personas jurídicas). A su vez, el
elemento subjetivo consiste en el incumplimiento simplemente
negligente de los mandatos jurídicos (infracciones),
(b) es posible que el Legislador establezca la presunción de
culpabilidad y responsabilidad del infractor pero, en tal caso, debe
admitirse prueba en sentido contrario,
(c) una vez que el Estado dictó el acto sancionador, la presunción
de culpabilidad nace del propio acto en razón de su legitimidad en los
términos del art. 12 LPA y, por ende, es el infractor quien debe probar
que obró de modo diligente.
La Corte sostuvo que "surge claro que la retención no requiere que
sea fraudulenta sino que corresponde la multa por el mero hecho de
mantener el particular en su poder los importes que se debió ingresar
al Fisco. Encuentro entonces aplicable en autos la doctrina de V.E.
'Casa Elen'...en el que... esta Corte ha reconocido... que en el campo
del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la
pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que
sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la
acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como
subjetivamente... Si bien... es inadmisible la existencia de
responsabilidad sin culpa... su impunidad sólo puede apoyarse en la
concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por
la legislación vigente... toda vez que en el caso ha quedado acreditada
la materialidad de la infracción prevista por el art. 45 de la ley 11.683...
con la determinación de la obligación tributaria que ha quedado firme
—de la que resulta la omisión del pago de impuestos y la inexactitud
de las declaraciones juradas presentadas por la actora— la exención
de responsabilidad sólo podría fundarse válidamente en la
concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente
aludidas". Finalmente, concluyó que "la eventual excusación... no está
acreditada en autos desde el momento en que la retención indebida
en el tiempo está documentada y no hubo descargo alguno al respecto
por parte de la sancionada"(142).
(e) El principio non bis in idem. Este principio nos dice que nadie
puede ser juzgado ni sancionado dos veces por un mismo hecho; es
decir, no sólo penado sino tampoco juzgado. El principio del non bis in
idem prohíbe la doble persecución estatal por el mismo hecho(143).
Este postulado comprende dos supuestos distintos. Por un lado, la
concurrencia de infracciones y delitos y, por el otro, la superposición
de dos o más infracciones. La identidad debe recaer sobre el
fundamento, el sujeto y el objeto.
Veamos ejemplos. Supongamos que ante un mismo hecho
interviene el tribunal penal y el órgano competente sancionador. ¿Cuál
de los dos prevalece? ¿El trámite procesal penal o el procedimiento
administrativo? ¿La sentencia penal o el acto sancionador? Este es el
conflicto más común en el marco sancionador.
El principio del non bis in idem simplemente establece que es
imposible seguir los dos trámites porque nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo hecho, pero no nos dice cuál de los dos prevalece.
El respeto del principio del non bis in idem conduce a aplicar uno de
ellos y, consecuentemente, excluir al otro. Por ejemplo, el concurso
ideal establece que, cuando un mismo hecho cae bajo varias normas,
debe aplicarse la regla que prevé la sanción con mayor rigor(144). En tal
caso, debemos aplicar el régimen más gravoso, comúnmente el
Derecho Penal y, por tanto, excluir al otro.
Sin embargo, el modelo penal y el sancionador coexisten sin
desplazamiento del uno por el otro, es decir, que cualquier persona
puede ser pasible de sanción administrativa y penal por el mismo
hecho. ¿Cuál es, entonces, el criterio que permite salvar el escollo
planteado? Veamos. Existen distintos criterios:
1) por un lado, es posible hacer hincapié en la diversidad de bienes
o intereses jurídicos protegidos, y
2) por el otro, las relaciones especiales de sujeción entre el Estado y
ciertos sujetos (por ejemplo, los agentes públicos).
La posición mayoritaria sostiene que puede darse entre el Derecho
Penal y el Derecho Administrativo sancionador doble juzgamiento y
doble punición de modo que no se aplica aquí el principio del non bis
in ídem.
 Tal es la solución planteada por la Corte en el caso "Pousa, Lorenzo
s/deduce acción de amparo contra el Banco Central de la República
Argentina"(145). En dicho precedente, el Tribunal consideró que las
responsabilidades de ambas jurisdicciones (penal y administrativa)
son de naturaleza diferente y que por ello no se configura la violación
al art. 18, CN. En este caso, el actor adujo que por los mismos hechos
que dieron lugar al trámite administrativo estaba siendo juzgado en
sede penal.
De todos modos, el vínculo entre ambos bloques jurídicos es
complejo. En primer lugar, debe analizarse cuál es el curso de los
trámites y luego, en segundo lugar, entrelazar los aspectos
sustanciales.
Veamos las cuestiones procedimentales. ¿El proceso penal
prevalece sobre el trámite administrativo? Sí, por su carácter judicial.
¿El trámite administrativo debe suspenderse en tanto esté
sustanciándose el proceso penal? En principio, sí. ¿Qué ocurre una
vez concluido el proceso penal? Según nuestro criterio, debemos
distinguir entre las siguientes hipótesis: (a) si la resolución del juez
penal es absolutoria o (b) condenatoria.
En el primer caso (a), el Poder Ejecutivo puede avanzar siempre
que estemos convencidos de que los intereses de ambos regímenes
son diversos y que el juez penal no haya declarado que el hecho
investigado es inexistente (materialidad del hecho). En este último
caso, la decisión judicial impide continuar con el procedimiento
administrativo(146). A su vez, si no se hubiese probado el hecho o la
responsabilidad del presunto autor, entonces, el órgano administrativo
puede continuar con el juzgamiento. Asimismo, si los hechos
estuviesen probados no puede desconocerlos y debe avanzar sobre
su encuadre jurídico, sin perjuicio de no haber sido condenado en
sede penal. De modo que el hecho rechazado (inexistente), no
probado o probado en su materialidad en sede penal, incide en el
procedimiento administrativo sancionador(147).
En el segundo caso (b; fallo condenatorio), el Poder Ejecutivo no
puede avanzar por el postulado del non bis in idem. Por ejemplo, la ley
12.665 (ACU-0227) sobre Monumentos y Lugares Históricos señala
que "las personas que infringieran la presente ley mediante
ocultamiento, destrucción, transferencias ilegales o exportación de
documentos históricos, serán penados con multas de $ 1.000 a $
10.000 moneda nacional, siempre que el hecho no se hallare previsto
por el art. 184, inc. 5, del Código Penal".
Sin embargo, el ordenamiento jurídico prevé expresamente ciertas
excepciones de doble juzgamiento e imposición de penas. Así, por
ejemplo, cuando la sanción administrativa esté configurada por la
comisión del delito. La ley 25.164 (ADM-2341) establece que "son
causales para imponer cesantía... f) delito doloso no referido a la
Administración Pública, cuando por sus circunstancias afecte el
prestigio de la función o del agente", y son "causales para imponer la
exoneración... a) sentencia condenatoria firme por delito contra la
Administración Pública nacional, provincial o municipal". De todos
modos, entendemos que la aplicación de la sanción no debe hacerse
sin más, sino que debe aplicarse después de un razonamiento
debidamente fundado.
En conclusión y en este contexto (proceso penal y procedimiento
administrativo sancionador), el principio del non bis in
ídem comprende la prohibición de aplicar dos sanciones (la sanción
penal excluye entonces las administrativas) y sólo la prohibición
parcial de enjuiciar dos veces el mismo hecho (el Poder Ejecutivo
puede continuar cuando el juez penal absuelve).
Así y según nuestro parecer, el principio del non bis in idem prohíbe
la doble condena, pero no el doble juzgamiento.
Entonces el cuadro y sus modos de resolución (delitos/infracciones),
según nuestro criterio, es el siguiente:
1- en caso de condena penal es imposible iniciar o continuar el
procedimiento administrativo, salvo casos de excepción;
2- en el supuesto de sanciones administrativas firmes, sólo es
posible seguir el trámite penal si, en caso de condena, se anulasen las
sanciones;
3- si se inició el proceso penal, el procedimiento administrativo no
puede continuarse (suspensión) o, en su caso, es posible admitir su
avance sin resolución final;
4- si la sentencia penal es absolutoria, el trámite administrativo
continúa y pueden aplicarse las sanciones del caso. Sin embargo, ello
está condicionado por los hechos declarados por el juez
(materialidad), pero no por la valoración ni por los hechos no probados
en el proceso penal.
A título de síntesis, si el proceso penal y el procedimiento
sancionador son simultáneos, entonces, prevalece el primero y debe
suspenderse el segundo. Es más, el régimen penal desplaza y, en su
caso, incide sobre el régimen sancionador (por ejemplo, la
materialidad de los hechos).
Sin embargo, el Legislador y los jueces siguen otro camino
interpretativo, esto es, la validez del doble juzgamiento y
condena. Así, por ejemplo, la ley 25.675 (Q-2643) establece
expresamente en su art. 29 que "la responsabilidad civil o penal, por
daño ambiental, es independiente de la administrativa".
A su vez, puede ocurrir que, luego de concluido el procedimiento
sancionador y recurrido el acto ante el juez contencioso, tome
intervención el juez penal. En tal caso, el conflicto no es entre el juez
penal y el Poder Ejecutivo en su papel de sancionador sino entre el
juez penal y el juez contencioso. ¿Cuál de los dos debe juzgar el
hecho? ¿Cuál de los procesos y, eventualmente, fallos judiciales debe
prevalecer? ¿Es posible que los jueces apliquen dos sanciones por el
mismo hecho?
El inconveniente básico es que no existen reglas jurídicas en el
ordenamiento positivo. Un criterio quizás mayoritario es que el juez
contencioso debe suspender el proceso y seguirse el curso del juicio
penal.
Vale recordar que no existe criterio legislativo sobre este aspecto
porque el art. 1101 del Código Civil sólo comprendía el conflicto entre
el juez civil y el penal. Dijo allí el codificador que "si la acción criminal
hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta,
no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del
acusado en el juicio criminal".
El Código Civil y Comercial creó un modelo de prejudicialidad
mucho más detallado, a saber:
a) La acción civil y penal pueden ser ejercidas independientemente
(art. 1774).
b) El dictado de la sentencia civil debe suspenderse si está en curso
el proceso penal (salvo si mediasen causas de extinción de la acción
penal; si la dilación del proceso penal frustrase el derecho a ser
indemnizado; o si la acción civil estuviese fundada en un factor
objetivo de responsabilidad; art. 1775).
c) La sentencia penal hace cosa juzgada sobre la materialidad del
hecho, la culpabilidad del acusado, la inexistencia del hecho y la no
participación del acusado (arts. 1776 y 1777), pero no respecto del
hecho como generador de responsabilidad civil (art. 1777).
d) La sentencia penal posterior a la sentencia civil (por no haberse
iniciado el proceso civil o en los casos excepcionales antes
mencionados) no produce ningún efecto sobre ésta, salvo caso de
revisión (art. 1780)(148). Por ejemplo, si la sentencia penal declara la
inexistencia del hecho o la no autoría del sujeto.
Otro caso es la Ley Penal Tributaria en tanto dispone que "la
formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la
sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la
determinación y ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de
la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso
administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones
recaídas en aquéllos. La autoridad administrativa se abstendría de
aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede
penal....Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa
aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones
de hechos contenidas en la sentencia judicial"(149). Consideramos que
es la solución más adecuada, sin embargo se trata de un caso
puntual, de modo que no es posible trasladarla al resto de las
situaciones jurídicas y menos por tratarse de un escenario distinto
(conflicto entre Poder Judicial y Ejecutivo y no entre jueces).
Por nuestro lado, creemos que los dos jueces deben juzgar el
encuadre jurídico siempre que el hecho haya existido, y si ambas
resoluciones judiciales fuesen condenatorias, sólo cabe aplicar el fallo
penal porque los intereses protegidos son más relevantes en el campo
propio del Derecho Penal que en el ámbito sancionador.
En nuestro criterio, los pasos a seguir son los siguientes: (1) los dos
jueces deben avanzar en el conocimiento de los procesos, (2) si uno
de los jueces resuelve sobre la materialidad del hecho y esto quedare
firme, el otro debe seguir necesariamente este criterio, (3) si el hecho
está probado, los jueces siguen avanzando y deben resolver, (4) si
uno de ellos absuelve y el otro condena, el cuadro es válido porque si
bien existe doble juzgamiento no es un caso de doble imposición y,
por último, (5) si los dos jueces condenan, entonces, no es posible
aplicar ambas sanciones sino que debe seguirse el fallo del juez penal
(más gravoso).
Otro tema controversial es la doble imposición sancionatoria, es
decir, no penal/administrativa por un mismo hecho sino la aplicación
de más de una sanción de corte administrativo
(infracciones/infracciones). En este caso, es clara la aplicación del
principio del non bis in ídem toda vez que existe igualdad de hechos y
fundamentos (bienes jurídicos protegidos).
En este caso el cuadro (infracciones/infracciones) es así:
1- el concurso ideal, cuando un mismo hecho cae bajo dos o más
normas, en cuyo caso debe aplicarse la sanción mayor,
2- el concurso real, es decir varios hechos que deben juzgarse por
separado y, por último,
3- el concurso medial ocurre cuando una infracción es el medio para
cometer otra infracción. En tal caso, sólo es posible aplicar dos
sanciones si las infracciones son independientes entre sí.
 Un último aspecto que debemos mencionar es el supuesto de las
conductas prolongadas o reiteradas y su tipificación como una sola
infracción, o quizás, pluralidad de transgresiones. Así, si los hechos
tienen una unidad lógica, comparten el fin y se subsumen en un
mismo tipo, entonces, debe tratárselos como un solo hecho; y, en
caso contrario, como pluralidad de hechos e infracciones.
(f) El principio del doble conforme. Esta regla establece que el
sujeto necesariamente debe ser condenado por dos tribunales. Aquí
nos preguntamos si debe aplicarse esta directriz del derecho penal en
el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador. La Corte IDH
sostuvo, en el caso "Mohamed", que en derecho penal, y siempre que
se trate de sentencias condenatorias, debe exigirse el doble conforme,
esto es, el sujeto debe haber sido condenado por dos instancias. De
modo que la Corte razonablemente no lo hizo extensivo al Derecho
Administrativo Sancionador(150).
(g) El principio de igualdad. Este principio constitucional también
está presente en la regulación y aplicación del régimen sancionador.
Así, en el terreno legislativo (regulación), el Estado puede crear
situaciones desiguales, pero sólo de modo razonable y no
discriminatorio.
¿Qué ocurre en la aplicación del marco sancionador? Habitualmente
sucede que el Estado no cumple y no hace cumplir la ley. Sin
embargo, en ciertos casos, el Estado, particularmente el Poder
Ejecutivo, exige el cumplimiento estricto de las reglas. Pensemos el
siguiente ejemplo. Supongamos que la ley vigente establece que los
comercios deben cerrar sus puertas a las veinte horas, pero en los
hechos ninguno cumple con esa obligación legal y, además, el Estado
no hace nada al respecto. Sin embargo, en un caso específico, el
Estado ordena clausurar cierto comercio por el incumplimiento
reiterado del horario de cierre. ¿Cómo resolver esta situación jurídica?
Creemos que el principio de igualdad es un criterio normativo y de
rango constitucional que el Estado no puede desconocer. En efecto, el
Estado sí puede perseguir el cumplimiento de las normas con criterio
discrecional, pero en ningún caso arbitrario. En el ejemplo citado, el
abuso no está configurado por la acción estatal sino por el
incumplimiento deliberado de las normas (omisiones). El Estado dicta
las normas y no las cumple ni las hace cumplir; eso sí, en ciertos
casos aplica rigurosamente la ley. Parece, entonces, que la
arbitrariedad del poder se trasladó desde el campo propio de la ley,
criterio ya superado históricamente, al marco de su ejecución y
cumplimiento.
(h) Los principios de razonabilidad, proporcionalidad y
motivación. Asimismo cabe aplicar los otros principios
constitucionales. Por ejemplo, la sanción debe ser razonable. Es decir,
debe existir nexo de causalidad y vínculo entre las medidas adoptadas
(sanciones) y el fin que persigue el acto estatal. A su vez, las
sanciones deben guardar proporción con las faltas cometidas (151). Así,
las sanciones son razonables si existe nexo de causalidad entre las
conductas reprochables, las medidas adoptadas y el fin que persigue
el Estado. Por otro lado, las sanciones son proporcionales si se
corresponden en términos de dimensión con las faltas imputadas. A su
vez, un aspecto básico en el marco de la proporcionalidad es que las
infracciones no resulten más beneficiosas para el infractor que el
cumplimiento de las normas. Éste es otro lado de la proporcionalidad
muchas veces olvidado.
Finalmente, el Estado debe motivar el acto sancionador. Así, ha
dicho la Corte IDH que la motivación "es la justificación razonada que
permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones
es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia,
que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las
razones que el Derecho suministra y otorga credibilidad de las
decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática... En
este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos
administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos,
motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión,
a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad"(152).
Estos principios deben ser observados por el Legislador cuando
regula el régimen sancionador y por el Poder Ejecutivo al tiempo de su
aplicación.

X.6.4. Los sujetos responsables y las partes

Los responsables (infractores) pueden ser personas físicas o
jurídicas, incluso personas jurídicas públicas y estatales. En ciertos
casos, el Legislador establece que cuando el infractor reconozca
voluntariamente su responsabilidad, entonces, es posible reducir las
sanciones a aplicar.
A su vez, en caso de concurrencia de infractores, la responsabilidad
por las infracciones (tratándose de sanciones pecuniarias) debe ser
solidaria entre éstos.
Además de los supuestos infractores (imputados) y el Estado,
también interviene el denunciante. Éste habitualmente y, según la
legislación vigente, no es tenido por parte en el procedimiento
sumarial, aun cuando fuese el sujeto perjudicado por las infracciones,
recortándose de modo injustificado sus derechos.
Cabe añadir que las denuncias anónimas deben ser rechazadas in
limine. A su vez, las denuncias deben, en principio y siempre que ello
fuese posible, detallar el hecho, otras circunstancias e identificar a los
posibles responsables.

X.6.5. La prescripción de las infracciones y sanciones. El plazo de

caducidad del procedimiento sumarial
En primer lugar, es necesario distinguir entre el plazo de
prescripción de las acciones por las infracciones (es decir, el término
en que el Estado puede perseguir al infractor por la supuesta comisión
de aquéllas) y el de las acciones que persiguen el cumplimiento de las
sanciones firmes (esto es, el término en que el Estado puede hacer
efectivas las sanciones ya impuestas). A su vez, el plazo de caducidad
del procedimiento es otro concepto que no debe confundirse con los
plazos de prescripción. En efecto, una vez iniciado el trámite sumarial
existe, a veces, un término en el cual el Estado debe concluir el
procedimiento. De todos modos, no siempre es claro cuáles son las
consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento de ese plazo (por
ejemplo, si inhibe o no el poder sancionador estatal o, quizás, el
Estado deba iniciar otro procedimiento siempre que la acción no
hubiese prescripto).
En segundo lugar, se plantea el inconveniente de definir desde qué
momento debemos comenzar a contar el plazo de prescripción de las
acciones persecutorias en el caso de las infracciones permanentes o
continuadas. Entendemos que, en tal caso, el cómputo nace desde el
cese de las conductas. Es obvio que, en las otras infracciones, el
plazo debe contarse desde que se cometió el hecho.
A su vez, el plazo de prescripción de las sanciones (cumplimiento de
éstas) debe computarse desde que éstas quedaron firmes.
En tercer lugar, el inconveniente es que no existe un marco general
sino multiplicidad de regímenes y éstos, muchas veces, guardan
silencio sobre este aspecto. Tales regímenes no sólo comprenden los
plazos sino también, por caso, las causales de suspensión e
interrupción. Por ejemplo, el inicio del trámite sumarial interrumpe el
plazo de prescripción de las acciones por infracciones. Sin embargo,
en el supuesto de caducidad del procedimiento sancionador, éste no
suspende ni interrumpe aquel plazo. Es decir, el tiempo transcurre
como si nada hubiese ocurrido.
En cuarto lugar, cabe preguntarse qué marco debemos aplicar en
caso de lagunas (caso administrativo no previsto), esto es, si otros
regímenes de Derecho Público o el derecho civil. Aquí, cabe recurrir a
otras reglas del Derecho Administrativo y, si no fuese posible
rellenarlas, entonces al derecho privado por vía analógica (ver art.
2532 y siguientes del Código Civil y Comercial).

X.6.6. El procedimiento sancionador. Los derechos y garantías de

las personas
Las sanciones administrativas sólo pueden aplicarse a través del
procedimiento administrativo sancionador. Sin embargo, ciertas leyes
por tratarse de sanciones menores, o quizás evidentes, prevén
excepciones y olvidan así el procedimiento sumarial. Por nuestro lado,
no compartimos este criterio porque creemos que es lesivo de
derechos básicos.
Los derechos y garantías de las personas, en el marco del
procedimiento sancionador, son básicamente los siguientes: (a) la
prohibición estatal de extender analógicamente las infracciones, (b) la
presunción de inocencia, (c) el derecho de defensa del presunto
infractor, (d) la asistencia letrada, (e) el carácter no ejecutorio del acto
sancionador en tanto no esté firme, (f) la temporalidad del
procedimiento y, por último, (g) el control judicial del acto sancionador,
entre otros.
Analicemos seguidamente por separado las garantías en el marco
del procedimiento sancionador.
a) Prohibición de extensión analógica. El Poder Ejecutivo debe, en
el marco del procedimiento sancionador, subsumir el hecho concreto
en el tipo legal (supuesto de hecho) y eso sólo es posible si el hecho
bajo análisis cumple con todos los elementos esenciales del tipo. Sin
embargo, el intérprete no puede recurrir al principio de la analogía
para ampliar el marco legal y cubrir, así, el hecho concreto.
 b) Presunción de inocencia. Hemos explicado en los apartados
anteriores este concepto y su alcance en el marco sancionador.
c) Derecho de defensa. Las sanciones administrativas tienen un
carácter represivo que exige juicio previo y audiencia del afectado, tal
como surge del art. 18, CN, en el proceso administrativo y judicial. Es
decir, el debido proceso adjetivo que explicaremos con mayor detalle
en el capítulo sobre "Procedimiento Administrativo" de este Tratado.
El derecho de defensa comprende un conjunto de derechos
instrumentales tales como el de ser informado sobre las infracciones
imputadas, las posibles sanciones, la identidad del instructor y el
órgano sancionador; el acceso permanente a las actuaciones; el
hecho de no declarar contra sí mismo; ser oído; ofrecer prueba;
controlar la prueba producida; formular alegaciones y obtener
decisiones fundadas(153).
En particular, cuando el Poder Ejecutivo infringe el derecho de
defensa, en el marco del procedimiento administrativo sancionador,
puede ocurrir que resulte luego irreparable por la inexistencia de
revisión amplia y suficiente ante el órgano judicial, o porque las
circunstancias del caso imposibiliten ejercer ese derecho de modo
pleno. Por ejemplo, si el infractor no puede hacerse oír, ofrecer los
medios probatorios o producir estos medios en el desarrollo del
procedimiento.
Supongamos que el medio probatorio más importante es el
testimonio de una persona ya mayor que fallece luego de concluido el
trámite administrativo. Es claro que, en este caso, el desconocimiento
del derecho de defensa causó un daño irreparable. Pero, más allá de
este supuesto, cierto es que en principio el procedimiento sancionador
violatorio de ese derecho y su consecuente, es decir el acto
sancionador, son nulos e insalvables. Sin embargo, los jueces
interpretan que es posible salvar este vicio por medio del control
judicial y el ejercicio pleno del derecho de defensa en ese contexto
(teoría de la subsanación).
Sin perjuicio del derecho de defensa en el marco del procedimiento
sancionador, el imputado debe tener la oportunidad de ejercer ese
derecho en el proceso judicial antes del cumplimiento de las
sanciones, como luego veremos. Pues bien, el proceso judicial
comprende, entre otros, los siguientes actos: acusación, defensa,
prueba y resolución final(154).
d) Asistencia letrada. En el marco del procedimiento administrativo
estudiaremos este aspecto que aquí simplemente mencionamos.
e) Carácter no ejecutorio del acto sancionador. En este contexto
debemos preguntarnos si la Administración puede ejecutar por sí
misma, sin intervención judicial previa, las sanciones administrativas.
Es obvio que el Poder Ejecutivo puede dictarlas, pero no es claro si
puede hacerlas cumplir sin el acuerdo del particular ni intervención
judicial.
Creemos que no es posible hacerlo (ejecución forzosa del acto de
gravamen). Sin embargo, cabe distinguir entre dos supuestos, a saber:
(a) cuando el sujeto sancionado no impugnó en término el acto
sancionador y, consecuentemente, venció el plazo para ello (el acto
deviene firme); y (b) si el infractor impugnó el acto en sede
administrativa y judicial.
Entendemos que en el primer caso el Ejecutivo sí puede ejecutar el
acto sancionador o, en su caso, recurrir ante el juez con ese propósito;
en el segundo, el Estado no puede ejecutarlo sino que su
cumplimiento debe suspenderse hasta tanto el juez declare su validez
con carácter firme y definitivo.
Es decir, la interposición de los recursos y el inicio de las acciones
judiciales suspenden el cumplimiento del acto sancionador, más allá
de que luego el Poder Ejecutivo pueda hacerlo ejecutar por sí mismo o
deba recurrir ante el juez en los términos del art. 12 de la LPA.
¿Cuáles son los fundamentos normativos de este aserto? Por un
lado, el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas, según el texto de la Constitución. Por el otro, la ejecución
del acto sancionador no revisado judicialmente, siempre que fuere
posible hacerlo, constituye una regulación irrazonable del derecho de
defensa del infractor porque éste aún no ha ejercido dicho
derecho(155). La Corte se expidió en el precedente "Lapiduz". Cabe
recordar que los hechos fueron los siguientes. La ley 24.765 que
modificó en parte la ley 11.683 (L-0171), estableció que la Autoridad
de Aplicación (DGI) puede ejecutar las sanciones aplicadas respecto
del contribuyente y que, además, la interposición del recurso de
apelación ante el órgano judicial no suspende su carácter ejecutivo. La
Cámara entendió que "no cabe hablar de juicio —y en particular de
aquel que el art. 18 de la Constitución Nacional exige como requisito
que legitime una condena— si el trámite ante el órgano administrativo
no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de juicio
previo si esta instancia no ha concluido y la sanción, en consecuencia,
no es un resultado de actuaciones producidas dentro de la misma. Por
lo tanto, concluyó en que las disposiciones de la ley 24.765 antes
mencionadas resultan contrarias a la garantía del debido proceso
establecida en la Constitución Nacional". Por su parte, la Corte
sostuvo que los argumentos del Estado no son atendibles "ya que en
razón del innegable carácter represivo que reviste la clausura prevista
en el art. 44 de la ley 11.683, los argumentos vertidos en el recurso
extraordinario resultan ineficaces para desvirtuar la conclusión a la
que llegó el a quo en cuanto a la aplicación... del precedente de
Fallos: 284:150. Cabe recordar que el mencionado precedente [Dumit]
trataba, precisamente, sobre la aplicación de la sanción de clausura —
prevista por la ley 14.878— a la que el Tribunal calificó como una
medida de índole estrictamente penal..."(156).
En conclusión, no es posible hacer cumplir o ejecutar las sanciones
si éstas no están firmes o consentidas. Es decir, el Estado no puede
hacer cumplir el acto sancionador por sí mismo o, en su caso,
ejecutarlo por medio del juez si el acto no está firme por haber sido
cuestionado, ya que no es plausible aplicar sanciones sin que el
infractor haya tenido la posibilidad de discutirlas en el marco del
proceso judicial.
Sin perjuicio de nuestro parecer, cierto es que comúnmente los
actos sancionadores son ejecutados (por la Administración o con
intervención judicial) y, luego, discutidos judicialmente. Por ejemplo,
las sanciones respecto de los agentes públicos, en cuyo caso el
órgano competente dicta y aplica la sanción antes de su revisión
judicial. Es más, el cuestionamiento en sede administrativa o judicial
no suspende por sí, el carácter ejecutorio del acto.
f) La temporalidad del procedimiento sancionador. El trámite
sancionador debe llevarse a cabo en un plazo razonable. En ciertos
casos, más allá del plazo de prescripción de las acciones y de las
sanciones, el legislador establece un plazo de caducidad del
procedimiento. Es decir, si el Estado instructor no impulsa el trámite —
adviértase que es éste quien tiene interés en juzgar y, eventualmente,
castigar—, cabe declarar extinto el procedimiento por el transcurso del
plazo pertinente sin el debido impulso y resolución.
Aquí se plantean, entre otras, tres cuestiones sustanciales. Por un
lado, qué ocurre si el Estado aplica la sanción, luego del vencimiento
del plazo de caducidad. Pues bien, si el plazo de caducidad depende
del acuse y planteo del interesado (presunto infractor), y éste no lo
hizo, el acto es válido. Si, por el contrario, el plazo de caducidad es
automático (es decir, según el marco regulatorio el trámite debe
concluirse en cierto plazo y si no cae de pleno derecho), el acto es —
en principio— inválido.
Por el otro, el punto crítico es definir las consecuencias de la
declaración de caducidad del procedimiento: ¿es posible iniciar otro
trámite posterior o el presunto infractor está protegido por el principio
del non bis in idem? Entendemos que no es posible intentar otro
trámite acusatorio porque el plazo y su vencimiento constituyen una
garantía del imputado. En efecto, más allá del non bis in idem, el
acusado tiene el derecho a ser juzgado en tiempo oportuno (tutela
judicial efectiva).
El tercer aspecto es cómo determinar el concepto de plazo
razonable cuando el legislador no lo ha fijado. La Corte IDH sostuvo
que "en orden a determinar si éste es un plazo razonable...tomará en
cuenta: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal del
interesado; iii) la conducta de las autoridades judiciales y iv) la
afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada
en el proceso". Y, luego, añadió que "la falta de un plazo cierto,
previsible y razonable puede dar lugar a un ejercicio arbitrario de la
discrecionalidad a través de sanciones aplicadas en un momento
totalmente inesperado para la persona que ya fue declarada
responsable previamente"(157).
A su vez, en el caso "Losicer", la Corte de nuestro país afirmó en
sentido concordante al fallo anterior que "el plazo razonable de
duración del proceso a que se alude en el inc. 1 del art. 8°, constituye,
entonces, una garantía exigible en toda clase de proceso, difiriéndose
a los jueces la casuística determinación de si se ha configurado un
retardo injustificado de la decisión. Para ello, ante la ausencia de
pautas temporales indicativas de esta duración razonable,... la Corte
Interamericana —cuya jurisprudencia puede servir de guía para la
interpretación de los preceptos constitucionales... ha expuesto en
diversos pronunciamientos ciertas pautas para su determinación y que
pueden resumirse en: a) la complejidad del asunto; b) la actividad
procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales y
d) el análisis global del procedimiento"(158).
g) El control judicial suficiente. El control judicial de los actos
sancionadores debe ser amplio y suficiente; por eso, sus limitaciones
son, en principio, inconstitucionales.
Por ejemplo, la Corte sostuvo que no corresponde aplicar el monto
mínimo que prevé el art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial
como límite cuantitativo de procedencia del recurso de apelación
contra las resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la
Nación porque impide al particular sancionado recurrir ante el Poder
Judicial(159). En sentido coincidente, el Tribunal en el antecedente
"Casa Enrique Schuster S.A. c. Administración Nacional de Aduanas"
consideró que el art. 1024 del Código Aduanero que impide el control
judicial de las resoluciones definitivas dictadas en materia de
infracciones aduaneras siempre que la sanción fuese inferior al monto
allí previsto, es contrario a las garantías del art. 18, CN(160). A su vez,
en el caso "Madala", la Corte declaró la inconstitucionalidad del art. 30
del Código Procesal Penal porque impedía el acceso a una instancia
judicial cuando la condena no superaba los cinco días de arresto o un
monto determinado en concepto de multa(161).
En igual sentido, la existencia de un plazo breve para la
interposición del recurso judicial puede conducir a situaciones de
indefensión del infractor, más aún, si el ordenamiento jurídico exige
que el recurso esté debidamente fundado. Sin embargo, la Corte en el
precedente "Salort" sostuvo que el plazo de veinticuatro horas que
preveía el art. 587 del Código para recurrir ante el juez correccional
garantizaba el control judicial suficiente de las sanciones
administrativas(162).
Con respecto a la asistencia profesional, el Tribunal dijo en el
antecedente "Sueldo, Julio César" que la garantía de defensa en juicio
comprende el derecho a ser asistido por un profesional, al menos ante
los tribunales de justicia. Además, la Corte agregó que el hecho de
que el particular no requiera la asistencia de un letrado durante su
declaración en el expediente administrativo no puede interpretarse
como la renuncia a esa garantía respecto de las otras instancias del
proceso(163). Ahora bien, ¿es válido el procedimiento administrativo
sancionador sin la intervención de un letrado defensor? ¿Es garantía
suficiente la asistencia del abogado sólo en el proceso judicial?
Creemos que es necesaria la asistencia de un profesional en el
procedimiento sancionador y en el proceso judicial con el objeto de
garantizar debidamente el derecho de defensa del particular.
Otro aspecto a analizar es cuánto puede controlar el juez sobre el
ejercicio del poder sancionador estatal. Por ejemplo, la Cámara
Federal ha sostenido que "la graduación de las sanciones pertenece,
en principio, al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad
administrativa... y sólo son revisables por la justicia en los supuestos
de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta"(164). Para un mayor desarrollo
nos remitimos al Tomo I, Capítulo VI sobre el ejercicio reglado y
discrecional de las funciones administrativas.
Otras cuestiones propias y relevantes en el procedimiento
sancionador son las siguientes: 1- el Poder Ejecutivo puede dictar de
oficio o por pedido de parte medidas cautelares en el marco del
procedimiento, 2- el Ejecutivo sólo debe rechazar los medios
probatorios que fuesen dilatorios o claramente inconducentes, 3- en
caso de dudas, luego de producidas las pruebas, debe estarse a favor
del imputado, 4- el procedimiento se divide habitualmente entre la
instrucción y la resolución, 5- el acto de clausura de la instrucción
debe contener los hechos probados, su calificación en términos
jurídicos, los sujetos responsables y la sanción a aplicar o, por el
contrario, reflejar la inexistencia de los hechos o de responsabilidad, 6-
el órgano que resuelve puede ordenar medidas complementarias y, en
su caso, modificar la calificación de los hechos y las sanciones, pero
no puede desconocer los hechos probados por el instructor y 7- en el
marco del acto sancionador, el órgano competente debe expedirse
sobre los hechos, interpretar el derecho, valorar las pruebas y, en su
caso, aplicar las sanciones.

X.6.7. Las sanciones en el marco de las relaciones especiales

entre el Estado y particulares
Cabe recordar que, en términos históricos, se distinguió entre las
personas con relaciones comunes con el Estado y aquellas otras que
estaban vinculadas de modo especial o calificado con el poder estatal.
En este último caso, el Estado podía restringir más los derechos en
razón de ese título especial. El objetivo fue, básicamente, saltear la
intervención del Legislador y limitar los derechos por decisión del
Poder Ejecutivo en términos más incisivos. Actualmente debemos
rechazar este concepto con tal alcance.
Así, en el marco de las relaciones especiales o más fuertes entre el
Estado y las personas, cabe aplicar los mismos criterios que hemos
desarrollado en los apartados anteriores por dos razones, sin perjuicio
de ciertos matices.
Por un lado, las relaciones especiales no constituyen títulos jurídicos
de reconocimiento de poderes estatales por sí mismos (títulos
abstractos e indeterminados) y, por el otro, el Estado no puede
restringir las garantías y derechos constitucionales salvo autorización
legal y con límites. En síntesis, en este contexto, los principios deben
interpretarse de igual modo que en cualquier otro escenario.
Sin embargo, sí creemos que el Legislador puede matizar por ley
ciertos principios, en razón del vínculo entre las partes y el fin
perseguido por el Estado. Por ejemplo:
(1) los principios de legalidad y tipicidad son menos rígidos, en cuyo
caso es posible integrar el precepto legal con disposiciones
reglamentarias. Es decir, el tipo legal puede integrarse y no sólo
completarse con normas de rango inferior, siempre claro con carácter
previo al hecho imputado,
(2) el principio de tipificación puede ser, a su vez, más flexible
cuando el Legislador prevé las sanciones y su relación con las
infracciones. Es decir, en principio, el Legislador debe establecer la
infracción y su consecuente sanción; sin embargo, puede dejar librado
al Ejecutivo ciertos aspectos sobre las sanciones a aplicar. Por
ejemplo, si la ley establece que ante el incumplimiento reiterado del
horario el agente será sancionado con apercibimiento o suspensión de
tantos días. En este contexto normativo es el Poder Ejecutivo quien
decide si ante la constatación de la infracción aplicará la sanción de
apercibimiento o de suspensión. En tal sentido, la tipificación es de
mayor laxitud, y
(3) el principio del non bis in idem es matizado por el Legislador
aceptándose el doble juzgamiento y, en particular, la doble sanción
(penal y administrativa).

X.7. La coacción estatal. El uso de la fuerza pública. El decomiso

¿Qué ocurre cuando las personas no cumplen con las limitaciones o
restricciones ordenadas por el Estado en el ejercicio de su poder de
regulación y ordenación? Ya hemos dicho que el Estado puede ejercer
su poder punitivo, penal o sancionador, con los límites constitucionales
y legales e, incluso en casos extremos, ordenar el uso de la fuerza.
Por ejemplo, la Ley de Defensa del Consumidor dice que "para el
ejercicio de las atribuciones a que se refieren los incs. d) y f) del art.
43 de la presente ley, la autoridad de aplicación podrá solicitar el
auxilio de la fuerza pública", esto es, en casos de inspecciones,
pericias y celebración de las audiencias(165).
A su vez, la ley de Mercado de Capitales (ley 26.831; D-3341) dice
que la Comisión Nacional de Valores puede "recabar directamente el
auxilio de la fuerza pública...".
Por su parte, el Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984)
establece que "los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el
deber de detener, aun sin orden judicial: 1) Al que intentare un delito
de acción pública reprimido con pena privativa de la libertad, en el
momento de disponerse a cometerlo. 2) Al que fugare, estando
legalmente detenido. 3) Excepcionalmente a la persona contra la cual
hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente
de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto
de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva
su detención. 4) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión
de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad.
Tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada,
inmediatamente será informado quien pueda promoverla, y si éste no
presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido será puesto en
libertad"(166).
Finalmente, el decomiso ocurre cuando el Estado se apropia de los
bienes de las personas sin contraprestación por tratarse de objetos
peligrosos o utilizados en el marco de actividades delictivas.

XI. LAS EXCEPCIONES AL PODER DE POLICÍA ESTATAL. LAS VÍAS DE

ESCAPE

XI.1. Las técnicas de habilitación: las autorizaciones y permisos.

La revocación de las autorizaciones y permisos. El carácter
precario
Hemos dicho que el Estado ejerce el poder de ordenación y
regulación y, consecuentemente, restringe derechos. Esta limitación
consiste, tal como desarrollamos en los apartados anteriores
extensamente, en las restricciones, límites, suspensiones y
prohibiciones. En ciertos casos (prohibiciones y suspensiones), el
titular no puede ejercer su derecho; y, en el segundo (reducciones
materiales), sí puede hacerlo si cumple con ciertas condiciones
(autorizaciones) o con ciertos límites (limitaciones en el ejercicio). Así,
cuando el titular del derecho cumple con estos recaudos, entonces, el
Estado debe habilitar su ejercicio (autorizaciones) o, en su caso, es
posible el ejercicio del derecho sin habilitaciones estatales respetando
los límites que prevé el ordenamiento jurídico.
Pero, ¿en qué consisten estas técnicas de habilitación (licencias,
permisos y autorizaciones)? Analicémoslas por separado, sin dejar de
advertir que este modelo de sistematización propuesto es
simplemente un criterio de orientación para el operador porque, luego,
la realidad desborda claramente esta construcción y cualquier otro
intento metodológico sobre el particular.
 Por ello, sin perjuicio de que avancemos en su desarrollo y
justificación es necesario recurrir en cada caso al marco jurídico
específico y recordar el basamento constitucional que debe contener
el desorden de estos regímenes jurídicos inferiores.
Veamos cuáles son las técnicas más usuales de habilitación del
ejercicio de los derechos y su criterio de sistematización en términos
simplemente didácticos y de orden práctico.
Primero. El registro de la actividad particular, es decir, el acto de
comunicación del interesado y su registración ante el Estado. En
ciertos casos puede tratarse simplemente del aviso del particular
sobre la actividad, los hechos y las circunstancias. En otros, el
interesado debe hacer saber el cumplimiento de ciertos recaudos o
requisitos (por ejemplo, homologaciones), pero sin necesidad de
acreditarlo. En conclusión, los extremos son los siguientes: a) el acto
de comunicación del particular, y b) el registro por el Estado.
La Ley de Mercado de Capitales (ley 26.831; D-3341) establece que
la Comisión Nacional de Valores debe "llevar el registro de todos los
sujetos autorizados para ofertar y negociar públicamente valores
negociables y otros instrumentos y operaciones".
Segundo. El acto de comprobación estatal, es decir, el particular no
sólo debe informar sino también acreditar el cumplimiento de los
requisitos que exige la ley y, por su parte, el Estado constatarlo.
Verbigracia, el caso de la homologación de los títulos universitarios
otorgados en el exterior.
Por ejemplo, la ley de Entidades Financieras dispone que "las
entidades financieras oficiales de las provincias y municipalidades
podrá habilitar sucursales en sus respectivas jurisdicciones previo
aviso al Banco Central... dentro de un plazo no inferior a tres meses,
término dentro del cual el mismo deberá expedirse manifestando su
oposición si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación".
Tercero. Las autorizaciones estatales. En este caso no se trata
simplemente de que el Estado anote, registre o constate el
cumplimiento de los recaudos legales sino de algo más; es decir,
un plus estatal que es, por cierto, más complejo (el acto de
autorización).
El procedimiento de autorización comprende el análisis de los
hechos y su encuadre jurídico, según el criterio del Poder Ejecutivo.
Es cierto que las autorizaciones mayormente regladas pueden
mimetizarse con los actos de comprobación o verificación estatal que
describimos en el párrafo anterior (segundo), pero aun así el Estado
en el marco de las autorizaciones debe dictar el acto expreso de
habilitación del ejercicio del derecho.
Las técnicas de autorización pueden crear un vínculo de tracto
instantáneo o sucesivo entre el Estado y el particular. Es decir, en el
primer caso, el nexo concluye con el dictado del acto habilitante y, en
el segundo, el vínculo sigue durante el ejercicio del derecho con el
objeto de regular la actividad del particular, adecuándolo sin solución
de continuidad al fin que persigue el Estado.
Por ejemplo, la ley de Entidades Financieras 21.526 (D-1094)
establece que "las entidades comprendidas en esta Ley no podrán
iniciar sus actividades sin previa autorización del Banco Central... La
fusión o la transmisión de sus fondos de comercio requerirá también
su autorización previa". En igual sentido, la ley de Mercado de
Capitales 26.831 (D-3341) dispone que la Comisión Nacional de
Valores debe "aprobar los estatutos, reglamentos y toda otra
normativa de carácter general dictada por los mercados...". A su vez,
"para la apertura de filiales o cualquier tipo de representación en el
exterior, deberá requerirse autorización previa del Banco Central".
Paso seguido cabe recordar que comúnmente los operadores
jurídicos distinguen entre las autorizaciones y permisos. Veamos si
este criterio es o no razonable(167).
Convengamos que las autorizaciones suponen un derecho
preexistente. Dicho en otros términos, el relato jurídico es el siguiente:
(1) el particular tiene un derecho reconocido por el ordenamiento
jurídico, (2) el Estado, en el marco de sus potestades de ordenación y
regulación, restringe el ejercicio de ese derecho sujetándolo al
cumplimiento de ciertas condiciones y, por último, (3) el Estado, si el
interesado cumple con tales requisitos, dicta el acto de autorización,
es decir, remueve el obstáculo legal y reconoce el pleno ejercicio del
derecho de que se trate(168). Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado
restringe el derecho de propiedad de modo que el propietario sólo
puede construir si cumple con ciertos recaudos, por caso, la
presentación del plano y el proyecto respectivo de conformidad con las
leyes y las ordenanzas vigentes. En este caso, el propietario del
inmueble tiene el derecho preexistente de construir, pero su ejercicio
depende de las autorizaciones estatales.
En general, las autorizaciones restablecen el derecho ya reconocido
con el objeto de ejercerlo, y su denegación debe estar fuertemente
apoyada en la ley y, a su vez, debidamente motivada.
Sin perjuicio de lo que hemos expuesto hasta aquí, el Legislador
puede seguir los siguientes caminos: (a) reconocer el ejercicio del
derecho por medio del cumplimiento de ciertos recaudos, o (b) prohibir
el ejercicio del derecho y, luego, exceptuar ese mandato. El Estado
puede regular e imponer limitaciones de orden absoluto (prohibiciones
y suspensiones) o simplemente de alcance relativo en cuyo caso es
posible el ejercicio del derecho si se cumple con ciertas exigencias
normativas. Las limitaciones relativas pueden situarse en un arco de
menor a mayor; es decir, el simple registro por ejemplo está ubicado
en el extremo menor y las autorizaciones estatales en el otro (mayor).
Sin embargo, en este contexto que ya describimos en los párrafos
anteriores, es posible introducir otras técnicas de regulación estatal,
esto es, el régimen de prohibiciones o sea limitaciones absolutas con
excepciones. Las limitaciones absolutas (prohibiciones) deben estar
previstas expresamente por ley, respetar los principios de
razonabilidad e igualdad y ser temporales.
Las autorizaciones o habilitaciones plantean ciertas dificultades
jurídicas, a saber: 1- el procedimiento y, particularmente, el sentido
que cabe atribuir al silencio estatal, 2- el criterio o pautas de
otorgamiento, en particular, cuando el número de las autorizaciones es
limitado y, por último, 3- su transmisión entre particulares.
Otro aspecto complejo e interesante es el de las habilitaciones
concurrentes y su valor jurídico. Este supuesto es habitual cuando es
necesario obtener la autorización del Estado central y de los otros
centros de poder territorial. Imaginemos la instalación de industrias en
un municipio con fuerte impacto ambiental sobre el territorio provincial.
En tal caso, el titular con el propósito de ejercer su derecho debe
solicitar: a) las respectivas autorizaciones al Estado nacional en el
marco de los regímenes industriales de promoción; b) las
habilitaciones del Estado provincial sobre cuestiones ambientales; y c)
el aval del municipio respecto de cuestiones de salubridad, higiene y
seguridad. Cada uno de esos actos (llamémosles autorizaciones o
habilitaciones) tiene valor jurídico en sí mismo, pero no reconoce
derecho alguno respecto de los otros actos. Es decir, el titular puede
obtener ciertas autorizaciones, pero no las otras; en cuyo caso no
puede ejercer plenamente su derecho. Así, en el marco del ejemplo
desarrollado, el titular pudo haber obtenido las habilitaciones del
gobierno nacional y provincial, pero puede ocurrir que el municipio
rechace el pedido de autorización porque el proyecto no cumple con
las ordenanzas vigentes. En tal caso, el interesado no puede ejercer
su derecho, es decir, instalar sus industrias.
Es más, en algunos casos, el Estado sólo otorga ciertas
autorizaciones si el titular del derecho ya obtuvo las demás
habilitaciones. Por ejemplo, si las ordenanzas estableciesen que el
titular sólo obtiene el aval del municipio si acredita, entre otras
condiciones, la presentación de las autorizaciones ya otorgadas por el
Estado nacional y provincial.
Las autorizaciones pueden también clasificarse en regladas o
discrecionales (según su nivel de predeterminación) y simples u
operativas. Las autorizaciones simples son aquellas que, luego de ser
otorgadas, el Estado no ejerce más control (sin perjuicio de sus
poderes comunes de ordenación, regulación y fiscalización de las
actividades). Por su lado, las autorizaciones son operativas cuando el
Estado ejerce el control inicial y permanente sobre las actividades
desarrolladas por los particulares.
Ya hemos visto las autorizaciones o habilitaciones, veamos
entonces los permisos. Éstos no presuponen derechos sino
simplemente una expectativa del sujeto sobre el objeto de que se
trate. El Estado puede denegarlo y el interesado en tal caso no puede
esgrimir derecho alguno más allá de sus meras expectativas. De todos
modos, el Estado obviamente debe cumplir con el principio de
legalidad e igualdad en el ejercicio de su poder de otorgar o rechazar
el permiso respectivo.
El permiso es el reconocimiento de un derecho no preexistente, es
decir, el titular no tiene derecho y el acto estatal consecuentemente
crea el derecho. El ejemplo más común es el del permiso de uso de
bienes del dominio público. Así, el titular de este permiso no tiene un
derecho anterior, esto es, el derecho a usar de modo especial o
exclusivo los bienes del Estado sino que el acto (permiso) es el que
otorga nacimiento a ese derecho. Evidentemente, el permiso es un
acto mucho más libre y discrecional que la autorización o habilitación
estatal. En efecto, la autorización es simplemente, tal como ya
explicamos, el reconocimiento estatal del ejercicio del derecho
preexistente.
Por ejemplo, la Ley de Hidrocarburos (ley 17.319; X-0683) dispone
que "el permiso de exploración confiere el derecho exclusivo de
ejecutar todas las tareas que requiera la búsqueda de hidrocarburos
dentro del perímetro delimitado por el permiso y durante los plazos
que fija el art. 23". A su vez, "la concesión de explotación confiere el
derecho exclusivo de explotar los yacimientos de hidrocarburos que
existan en las áreas comprendidas en el respectivo título de concesión
durante el plazo que fija el art. 35" (arts. 16 y 27, respectivamente).
De todos modos, esta distinción entre habilitaciones y permisos es
evidente en el plano teórico, pero absolutamente confusa y anárquica
en el desarrollo normativo. El Estado, por medio del Legislador o el
Ejecutivo, utiliza indistintamente estos conceptos sin respetar un
criterio sistemático y ordenado. Por ejemplo, el Estado otorga
permisos respecto del ejercicio de derechos preexistentes.
En síntesis, las autorizaciones tienen carácter simplemente
declarativo (es posible, por tanto, calificarlas como formales) y, por su
parte, el permiso es constitutivo de derechos porque éste es propio del
Estado e inexistente en el patrimonio de las personas (de ahí su
carácter sustancial y no meramente formal).
Cierto es también que, en otros casos, se ha distinguido
entre autorizaciones, permisos y concesiones. Estas dos últimas
categorías jurídicas son constitutivas de derechos, pero el permiso es
unilateral y la concesión bilateral (contractual). Sin embargo, es
posible ubicar los permisos dentro de la categoría de las
autorizaciones y las concesiones en el marco propio de los contratos.
Las distinciones son razonables, pero en los hechos e incluso en el
mundo del derecho estos conceptos, como ya adelantamos, son
utilizados indistintamente. También es posible plantear que en ambos
casos (autorizaciones y permisos) existen derechos preexistentes. En
un caso, el derecho es preciso y cierto y, en el otro, más difuso y
disperso.
El único aspecto quizás relevante en el marco de estas distinciones
es el de las revocaciones y sus consecuencias jurídicas. Veamos.
El Estado es competente para otorgar las autorizaciones y permisos,
pero ¿puede revocarlos? ¿Puede hacerlo por razones de ilegitimidad
e incluso de inoportunidad? ¿En caso de revocación debe indemnizar?
¿Puede quizás sostenerse que el Estado deba indemnizar porque
existe el derecho preexistente de las personas? Por último, ¿puede
decirse razonablemente que las autorizaciones son precarias y,
consecuentemente, el Estado puede revocar en cualquier momento y
sin obligación de indemnizar? En este contexto, es necesario releer la
LPA (ley 19.549; ADM-0865).
Es claro que cuando el Estado revoca por razones de ilegitimidad no
debe indemnizar por los daños causados; sin embargo, creemos que
este postulado debe matizarse como luego veremos.
Por otro lado, cuando el Estado revoca por inoportunidad sí debe
hacerlo, es decir, tiene la obligación de indemnizar salvo que el
derecho haya sido otorgado a título precario (art. 18, segundo párrafo,
LPA). El carácter precario es independiente de la supuesta naturaleza
jurídica del permiso o autorización porque depende de su previsión
legal en términos expresos.
Así, el Estado puede otorgar válidamente un permiso o autorización
con alcance precario siempre que esté previsto en las normas de
alcance general y en el acto particular y, por lo demás, de modo
expreso. Cabe agregar que el Estado no debe indemnizar siempre
que, además del carácter precario, el fundamento que sustente el acto
de revocación sea cierto y razonable.
En el antecedente "Dondero" del año 1932, la Corte interpretó que
los permisos de uso de los terrenos sobre playas marítimas, aun
cuando el particular hubiese realizado tareas de aprovechamiento o
mejoramiento de las instalaciones, pueden ser revocados por el
Estado sin que el particular tenga derecho a indemnización. En este
contexto, el Tribunal dijo también que sólo los permisos estatales son
precarios ya que las concesiones tienen carácter contractual y,
consecuentemente, no revisten este carácter(169).
Luego, en el año 1933, la Corte adujo que el permiso para la
apertura de una casa de juegos de azar no es un contrato sino,
simplemente, una licencia gratuita y que, por tanto, el Estado puede
revocarlo sin indemnización(170).
Otro caso importante y mencionado recurrentemente es el
precedente "Los Pinos"(171), del año 1975, en cuyo marco se discutió la
procedencia o no de la indemnización reclamada por el actor en virtud
de la revocación de un permiso estatal. Este caso trataba de la
habilitación de un local como hotel alojamiento por horas; sin
embargo, la autorización fue dejada sin efecto por un decreto posterior
en razón de que el Código de Edificación, dictado tras haberse
otorgado el permiso, prohibió con carácter general el funcionamiento
de esos hoteles en zonas contiguas a establecimientos de enseñanza,
templos y plazas. La Corte ubicó este instituto, es decir las
habilitaciones o autorizaciones estatales, en el marco jurídico que
creemos correcto, esto es, el poder de regulación estatal.
Así, los jueces dijeron que "aun tratándose del ejercicio de industria
lícita el derecho que asiste al habitante no es absoluto pues su goce
habrá de admitir las limitaciones y restricciones que dentro del margen
de lo razonable le imponga el Legislador en uso de su potestad
reglamentaria y sus poderes de policía"(172).
El Tribunal distinguió, en el caso y en primer lugar, entre las meras
restricciones (por caso, la colocación de chapas de nomenclatura en el
frente de los edificios) y las restricciones sustanciales, por ejemplo, el
cambio del nivel de las calles. En este último caso, el poder de policía
está limitado, según el criterio de los jueces, por los derechos
individuales que, en razón de la gravedad del daño, deben ser
indemnizados. En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que corresponde
distinguir entre la prohibición general de los hoteles y otras específicas
o particulares que solo comprenden cierto inmueble por causas que
sobrevienen al permiso y que, en tal contexto, corresponde indemnizar
al titular. Por último, concluyó que la reparación sólo comprende el
daño emergente y no así el lucro cesante.
Volvamos sobre los casos de revocación por inoportunidad sin
precariedad, en cuyo el Estado debe indemnizar el daño emergente.
La Corte se expidió en el antecedente "El Jacarandá"(173). Aquí, la
sociedad actora resultó adjudicataria de una licencia para la
explotación de una estación de radiodifusión sonora y solicitó su
posesión —circunstancia que nunca se llevó a cabo—.
Posteriormente, el Ejecutivo dejó sin efecto la adjudicación de la
emisora y ordenó fijar la reparación por el daño emergente en los
términos del art. 18 de la ley 19.549 (ADM-0865). Ante ello, la
sociedad promovió demanda por la nulidad del acto que dejó sin
efecto la adjudicación de la licencia.
En este fallo el Tribunal afirmó que:
(a) "cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque
inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa
eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se
sacrifica por aquel interés general—, esos daños deben ser atendidos
en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito...";
(b) "también ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con
suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos
administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando
si tales daños efectivamente se han producido y son una
consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado... es necesario
acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva,
de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya
reparación se persigue";
(c) "la extensión del resarcimiento debe atender las características
particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño
resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando
precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño
emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas"; y, finalmente,
(d) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el Tribunal
adujo que en el presente caso no se probó "una concreta privación a
la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades
objetivas".
A su vez, en el caso "Clarín", a raíz de la sanción de la Ley de
Medios de Comunicación Audiovisual, la Corte afirmó que "no se está
en presencia de un caso de expropiación por razones de utilidad
pública, ni de revocación de actos administrativos por motivos de
oportunidad, mérito o conveniencia, ni del rescate de un servicio
público. Se trata de un sistema de desinversión por el cual los sujetos
alcanzados por la ley se encuentran obligados a adecuarse al nuevo
régimen legal en materia de multiplicidad de licencias... [y] que sobre
la base de estos principios, el argumento del grupo actor según el cual
el nuevo régimen no puede afectar las licencias que fueron otorgadas
o prorrogadas bajo el sistema anterior y cuyos vencimientos aún no se
han producido, llevaría a reconocer que, aun cuando el interés público
lo exija, existen relaciones jurídicas que no son susceptibles de ser
modificadas, conclusión contraria a la doctrina de esta Corte...". A su
vez, añadió que "el legislador contempló una forma de compensar la
restricción al derecho de propiedad como modo de paliar las
consecuencias negativas que la aplicación de la nueva legislación
pudiera generar, en la medida en que el sistema de desinversión
previsto permite que los titulares de licencias transfieran a un tercero
las que tengan en exceso y obtengan un precio a cambio... Por lo
demás, cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario
como consecuencia de este proceso de desinversión podría ser
reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del
Estado por su actividad lícita..."(174).
En síntesis, las autorizaciones y permisos pueden ser revocados por
el Estado por razones de ilegitimidad o inoportunidad.

XI.2. La desregulación
El poder de policía es, entonces, el poder estatal de regular,
ordenar, limitar, restringir, prohibir y controlar. Sin embargo, el Estado
establece excepciones o vías de escape de modo tal que el titular
puede, en casos particulares y si cumple con las condiciones
normativas, saltear ciertas restricciones.
Sin perjuicio de los casos particulares sobre restricciones y
autorizaciones, el Estado, así como en ciertos contextos decide
regular con mayor densidad, es posible y de hecho así ocurre que, en
otras circunstancias, retire sus restricciones con alcance general. Este
último proceso es conocido como desregulación estatal. En otros
términos, el Estado puede regular y, luego, quitar regulaciones.
Es decir, la desregulación es básicamente la derogación o supresión
de las regulaciones preestablecidas. Así como el Estado regula, esto
es, restringe derechos, puede también dejar sin efecto esos límites
con alcance general (evidentemente no se trata aquí de saltear las
limitaciones por medio de autorizaciones singulares).
Las desregulaciones deben hacerse por ley y el Estado debe
explicar y justificar sus decisiones. ¿Por qué? Porque cuando el
Estado ejerce su potestad de regular restringe y, a su vez, reconoce
derechos. Por eso, cuando el Estado vuelve sobre sus propios pasos y
suprime las restricciones sobre derechos, pero igualmente comprime
otros derechos (es decir, recorta la extensión de derechos). Por tanto,
la desregulación debe hacerse por ley ya que es el Congreso quien
debe decidir cómo resolver el conflicto entre derechos y dar las
razones del caso.
En el marco del Estado Neoliberal se produjeron cambios
sustanciales en el poder de policía. Si bien los poderes de regulación
no desaparecieron, sí se eliminaron ciertas restricciones o limitaciones
(en particular, en el marco de la intervención estatal sobre las
actividades económicas y el mercado). El control se transformó en
simples comunicaciones y se reemplazó, en ciertos casos, el control
previo por el posterior e, incluso, se delegó el control a los
particulares. Finalmente, se reconoció al silencio efectos
positivos cuando se tratase de autorizaciones y permisos.
Más puntualmente, la ley 23.696 (ADM-2613) es un claro ejemplo de
desregulación. Dice su texto que el Poder Ejecutivo "podrá disponer,
cuando fuere necesario, la exclusión de todos los privilegios y/o
cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias aun cuando
derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos
de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación
del respectivo servicio".
Sin embargo, el arquetipo de las políticas de desregulación propio
de los años noventa es el decreto 2284/1991, dictado durante la
Presidencia de C. MENEM sobre la desregulación del comercio interior
de bienes y servicios y el comercio exterior, supresión de entes,
reforma fiscal, mercado de capitales, sistema único de la seguridad
social y negociación colectiva, entre otros.
Analicemos el decreto de desregulación con mayor detalle y según
las bases del régimen constitucional, es decir, la exigencia de ley del
Congreso y el carácter razonable de su contenido.
(A) Exigencia de ley del Congreso. El decreto 2284/1991 fue dictado
por el Poder Ejecutivo en virtud de las facultades conferidas por los
incs. 1 y 2 del art. 86 de la Constitución Nacional (actual art. 99, incs. 1
y 2). Sin embargo, de la lectura del decreto surge que el Ejecutivo
también invocó la doctrina de los reglamentos de necesidad y urgencia
en los siguientes términos: "la indispensable celeridad en la aplicación
simultánea del nuevo ordenamiento —erigida como condición
inexcusable para el éxito del programa— obliga a recurrir, en parte, al
ejercicio de facultades legislativas reservadas a otro poder de la
República, en un caso como el presente, en el que la obligatoria y
saludable publicidad de los proyectos que se gestan en el área
Gobierno, se contrapone a la imperiosa exigencia de que las nuevas
reglas de juego económicas se pongan en vigencia sin un
conocimiento previo de los operadores económicos, lo que podría
generar una inestabilidad persistente en los mercados durante todo el
tiempo que demandaría su sanción por el Honorable Congreso de la
Nación, con el consecuente perjuicio social que ello importaría. Que lo
expuesto califica como urgente la situación descripta, requiriendo
inexcusablemente la adopción en forma inmediata de las soluciones
de fondo tendientes a impedir los graves perjuicios que acarrearía a la
economía nacional una demora en su implementación".
Luego, agregó que "dicho ejercicio se ajusta a las políticas
legislativas trazadas por el Honorable Congreso de la Nación por
medio de las leyes 23.696, 23.697 y 23.928 y está sujeto al control y
decisión final del órgano legislativo de la Nación, de acuerdo a la
doctrina de los decretos leyes".
Es importante señalar que, en este contexto, el Poder Ejecutivo
sustentó especialmente sus medidas en el ejercicio del poder de
policía de emergencia. Así, sostuvo que "la Constitución Nacional no
reconoce derechos absolutos en momentos de perturbación social y
económica y en otras situaciones semejantes de emergencia y que,
ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que ella
crea, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más
enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad".
Posteriormente, el decreto 2284/1991 fue ratificado por ley del
Congreso. En efecto, la ley 24.037 del presupuesto del ejercicio del
año 1994, sancionada en el mes de diciembre de 1993, convalidó el
decreto 2284/1991 y sus modificaciones (esto es, los decretos
2424/1991 y 2488/1991).
(B) El carácter razonable de las medidas estatales. En este punto
debemos repasar cuáles fueron los objetivos y las medidas concretas.
Por un lado, los objetivos que persiguió el Poder Ejecutivo fueron,
entre otros, los siguientes: (1) afianzar y profundizar la libertad
económica y la Reforma del Estado con el objeto de consolidar la
estabilidad económica, (2) evitar distorsiones en el sistema de precios
relativos y mejorar la asignación de recursos en la economía nacional
a fin de asegurar una más justa y equitativa distribución del ingreso,
(3) atenuar los efectos de la situación de emergencia sobre las
categorías sociales más desfavorecidas, y provocar la disminución de
los precios artificialmente elevados por efecto de regulaciones o
monopolios legales que provocan falta de competencia y de
transparencia en muchos mercados, (4) liberar a los habitantes de las
restricciones y limitaciones al ejercicio de sus derechos y garantías
constitucionales que fueron impuestas por situaciones de hecho que
ya no existen, en particular respecto de los derechos de contenido
económico y, por último, (5) incorporar "normas de carácter general
que amparen el ejercicio de los principios básicos de la libertad de
comercio" y excluir "intervenciones... no fundadas en el resguardo del
interés general".
Por el otro, las medidas adoptadas por medio del decreto fueron las
siguientes:
1- La desregulación del comercio interior de bienes y servicios
dejando sin efecto las restricciones sobre la oferta de bienes y
servicios en todo el territorio nacional; las limitaciones a la información
que debía ofrecerse a los consumidores o usuarios de servicios sobre
aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se
comercialicen; y todas las otras restricciones que distorsionen los
precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y
de la demanda.
En particular, el decreto:
(a) suspendió el ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley de
Abastecimiento 20.680 en el Poder Ejecutivo, limitándolas a
situaciones de emergencia y previa declaración del Congreso,
(b) liberó y desreguló el transporte automotor de cargas por
carretera, como así también la carga y descarga de mercaderías y la
contratación entre los transportistas y los dadores de carga en todo el
territorio nacional,
(c) dejó sin efecto todas las restricciones al comercio mayorista de
productos alimenticios perecederos, esto es, "perímetros de protección
a los mercados considerados de interés nacional, como asimismo
otros beneficios con el objeto de facilitar la concentración de
operaciones en un mismo espacio físico",
(d) derogó las declaraciones de orden público establecidas en
materia de aranceles, escalas o tarifas que prohibían convenir
honorarios y otras retribuciones por servicios profesionales no
comprendidos en la legislación laboral ni en convenciones colectivas
por debajo de un determinado monto,
(e) facilitó la libre instalación de farmacias por parte de cualquier
persona física o jurídica, dispuso la libre comercialización de
especialidades medicinales de venta libre y autorizó la libre
importación de medicamentos y, por último,
(f) dispuso que la Procuración General debía instar ante la Corte la
declaración de inconstitucionalidad de las normas provinciales
contrarias a la libertad de comercio y transporte entre jurisdicciones.
2- La desregulación del comercio exterior ya que dispuso suprimir
todas las restricciones, los cupos y otras limitaciones cuantitativas a
las importaciones y exportaciones de mercaderías.
El decreto, en particular, ordenó:
(a) dejar sin efecto todas las intervenciones, autorizaciones o
cualquier acto administrativo de carácter previo sobre las operaciones
de exportación y sobre la documentación aduanera sobre embarques,
y
(b) derogar las preferencias adicionales del régimen del Compre
Nacional, dejando sólo en pie la preferencia de los productos de
origen nacional respecto de los extranjeros o los servicios de
empresas de capital nacional en situaciones de igualdad de precios.
3- La reforma de las estructuras administrativas, en especial, los
órganos o entes que guardaban relación con las regulaciones del
Estado.
Por eso, el decreto disolvió:
(a) las unidades administrativas de rango inferior a Dirección
Nacional, General o equivalente responsables del cumplimiento de las
intervenciones y controles suprimidos por el decreto, y
(b) la Junta Nacional de Granos, la Junta Nacional de Carnes, el
Instituto Forestal Nacional, el Mercado de Concentración Pesquera, el
Instituto Nacional de la Actividad Hípica, la Corporación Argentina de
Productores de Carne, el Mercado Nacional de Hacienda de Liniers, la
Comisión Reguladora de la Producción y Comercio de la Yerba Mate,
el Mercado Consignatario Nacional de Yerba Mate y la Dirección
Nacional del Azúcar.
4- La reforma del régimen fiscal con el propósito de simplificar el
sistema entonces vigente.
En tal sentido, el decreto concretamente ordenó:
(a) suprimir tasas, contribuciones e impuestos,
(b) dejar sin efecto la desgravación impositiva de las tierras de baja
productividad,
(c) suprimir el Fondo de Promoción de Exportaciones,
 (d) establecer excepciones al pago del impuesto de sellos y
ganancias y, por último,
(e) dejar sin efecto el impuesto a la transferencia de títulos valores,
el impuesto adicional a la transferencia de títulos valores y el impuesto
sobre las ventas, compras, cambios o permutas de divisas(175).
5- Respecto del mercado de capitales, dispuso la liberación de los
requisitos de acceso por parte de oferentes y demandantes eliminando
las trabas impositivas, reduciendo los costos de intermediación y
asegurando la transparencia de los mercados.
6- En relación con la seguridad social, unificó el régimen de
recaudación de los aportes y contribuciones sobre los salarios a través
de la creación del Sistema Único de la Seguridad Social (SUSS)(176).
Por último, cabe agregar que el decreto 2284/91 fue modificado por
diversas leyes; entre ellas, la ley 26.337de Presupuesto del ejercicio
2008 que derogó el art. 70 del decreto (sobre el destino del 50 % de la
tasa de estadística sobre importaciones a la Cuenta Especial Fondo
Consular); la ley 26.567que dispuso que "la preparación de recetas, la
dispensa de drogas, medicamentos, incluidos los denominados de
venta libre y de especialidades farmacéuticas, cualquiera sea su
condición de expendio, sólo podrán ser efectuadas en todo el territorio
de la Nación, en farmacias habilitadas"; la Ley de Mercado de
Capitales (ley 26.831; D-3341) que derogó los arts. 80 a 84 del
decreto sobre desregulación del mercado de capitales; y la ley
26.893 (sobre modificación del impuesto a las ganancias) que derogó
el art. 78 del decreto 2284/91 (este precepto eximía del pago del
impuesto a las ganancias a los "resultados provenientes de
operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de
acciones, bonos y demás títulos valores")(177).

XII. EL PODER DE POLICÍA EN SITUACIONES DE EMERGENCIA. DEFINICIÓN

DE EMERGENCIA
XII.1. El criterio judicial. El concepto de emergencia en la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Entendemos que en este apartado corresponde, por razones de
método y claridad, definir en primer lugar qué es el estado de
emergencia y, en segundo lugar, cuál es la relación entre esta
situación y el poder de regulación estatal; es decir ¿el poder de
regulación es más profundo o incisivo sobre los derechos de las
personas durante el estado de emergencia? ¿Es posible utilizar otros
medios de policía en este estado excepcional? Es más, ¿en el estado
de emergencia, es plausible correr el límite entre el poder del Estado y
el derecho de las personas en perjuicio de estos últimos? Si fuese así,
¿cuál es, entonces, el límite?
El concepto de emergencia pública fue estudiado y discutido con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994, ya que si bien no
existía en el ordenamiento jurídico norma alguna que claramente
estableciese su contenido y validez, los autores y jueces desarrollaron
diversas teorías sobre su existencia, fundamentos y alcances.
La doctrina mayoritaria coincidió básicamente en que la categoría de
emergencia debe caracterizarse como situaciones, circunstancias o
hechos de gravedad tal que impongan la necesidad de que el Estado
dé una solución inmediata ante la crisis. Así, por ejemplo, se definió el
estado de necesidad como una cuestión de hecho que debe
manifestarse en forma súbita y aguda(178). Cierto es que la situación de
emergencia pública puede configurar, en tales casos, un supuesto
susceptible de quebrar el principio de legalidad, inclusive la reserva de
ley, y que como tal es de interpretación restrictiva. En el punto más
extremo, ciertos autores han dicho que, a veces, la gravedad de la
crisis obliga a recurrir a decisiones contrarias al orden jurídico (179).
Sin embargo, el grupo minoritario consideró que el estado de
necesidad no es fáctico sino institucional y que nuestra Constitución
prevé diferentes instituciones para responder ante situaciones de
emergencia, por ejemplo, el estado de sitio y la intervención
federal(180). Pues bien, este concepto constitucional indeterminado
requiere que se produzca una grave situación de emergencia pública
susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que así sea
declarado por el Congreso.
Cabe adelantar, antes de analizar los casos puntuales y cómo se ha
ido construyendo el marco constitucional de los estados de
emergencia y el ejercicio de las potestades estatales de ordenación y
regulación en este contexto, que la Corte aceptó, aunque en un
principio con ciertos titubeos como luego veremos, el concepto amplio
y pleno del poder de policía que incluye la policía de la
emergencia(181).
Uno de los primeros precedentes de la Corte que data del año 1922
es el caso "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" en el que se justificó
claramente el poder de policía de la emergencia(182). Veamos los
hechos. El Congreso sancionó la ley 11.157 que prohibió cobrar
durante dos años contados desde su promulgación, un precio mayor
que el que se pagaba al 1 de enero de 1920 por la locación de casas,
piezas y departamentos destinados a habitación, comercio o industria.
En el marco de este antecedente, es importante rescatar el
dictamen del Procurador General que ya, en aquel entonces, fijó con
claridad los requisitos que debe cumplir la ley de emergencia y que
luego fueron repetidos innumerables veces por el Tribunal. ¿Cuáles
son esos presupuestos o estándares que nos permiten evaluar si la
ley de emergencia es o no constitucional?
Primero. La existencia de una situación de emergencia que exija al
Estado defender los intereses vitales de la sociedad.
Segundo. La protección de intereses generales y no sectoriales o
individuales.
Tercero. El carácter razonable de las medidas según las
circunstancias.
Cuarto. El plazo limitado de las medidas hasta que
desaparezcan las causas de la emergencia.
En definitiva, el Procurador concluyó que la facultad legislativa de
reglamentación y limitación de los precios de las locaciones, en su
condición de medida transitoria y de emergencia, es constitucional.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar ciertas cuestiones expuestas en
aquel entonces por el Tribunal que consideramos relevantes y de
actualidad en el estudio de estos temas.
Veamos cuáles son esos aspectos. La Corte dijo que:
(a) la Constitución estableció limitaciones especiales respecto de
ciertos derechos y, a su vez, en relación con otros derechos le
reconoció al Congreso la potestad de reglamentar su ejercicio,
(b) es necesario distinguir entre las restricciones de la propiedad y
las actividades individuales cuando están apoyadas en el orden, la
salud y la moralidad colectivas cuya legitimidad no puede discutirse
sino solamente su alcance; de aquellas otras que están fundadas en la
protección de los intereses económicos que sólo deben aceptarse tras
un cuidadoso examen, toda vez que pueden contrariar la libertad
económica y el individualismo, como por ejemplo, la regulación de los
precios y tarifas,
(c) la determinación del precio es potestad del propietario del bien
pero, en circunstancias especiales, es necesaria la intervención
estatal. ¿Cuáles son estas circunstancias? Por caso, cuando el
destino de la propiedad privada recae sobre objetos de intenso interés
público, las condiciones de explotación del bien revisten carácter
especial y, particularmente, cuando existen monopolios(183),
(d) por último, el único camino compatible "con la coexistencia
armónica de ese derecho y de ese interés" es circunscribir el ejercicio
del primero (derecho de propiedad) dentro de los límites razonables
del segundo (interés público).
Meses después del caso "Ercolano", la Corte dictó sentencia en los
autos "Horta, José c. Harguindeguy, Ernesto" sobre la validez de la ley
11.157 que ya había sido objeto de debate en aquel precedente con la
diferencia de que, en este caso, se trataba de un contrato de alquiler
con término fijo y celebrado con anterioridad a la promulgación de la
ley(184).
El Tribunal sostuvo que si bien el Estado puede ejercer el poder de
policía con carácter transitorio y en razón de circunstancias
excepcionales, no puede hacerlo hacia el pasado "anulando o
alterando contratos existentes, porque es sólo a la justicia a la que
incumbe pronunciarse sobre la validez y eficacia de esos actos". En
otras palabras, según el criterio de los jueces, el Estado no puede, en
virtud de una nueva ley o de su interpretación, arrebatar o alterar el
derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior. En
consecuencia, el art. 1° de la ley 11.157, según el criterio de los
jueces, no resultaba aplicable a estos autos. La Corte, más allá de las
particularidades del caso, modificó en parte el criterio anterior
expuesto en el antecedente "Ercolano"(185).
Más adelante, en el caso "Mango" del año 1925, la Corte fijó otro
límite al poder de regulación estatal, además del carácter no
retroactivo de las leyes de policía en tanto alterasen derechos
patrimoniales ya adquiridos (caso "Horta"). ¿Cuál es ese otro límite?
El carácter ocasional y particularmente temporal de los regímenes de
emergencia(186).
En síntesis, el Tribunal avanzó en el caso "Ercolano" en el
reconocimiento del poder de ordenación y regulación en situaciones
de emergencia y, luego, fijó ciertos límites en los antecedentes "Horta"
y "Mango". Pero, ¿qué ocurrió luego?
En el año 1934, en el antecedente "Avico c. De la Pesa", la Corte
resolvió puntualmente que la prórroga del cumplimiento de las
obligaciones con garantía hipotecaria y los intereses pactados (por
tres años y seis meses, respectivamente) así como la reducción del
máximo de la tasa de interés al 6 % anual es constitucional(187). En
definitiva, se trató de un caso de moratoria hipotecaria y reducción de
la tasa de interés convenida entre las partes en el marco de los
contratos privados.
El Tribunal sostuvo, en primer lugar, que los derechos no son
absolutos y, en segundo lugar, que el Estado puede ejercer los
poderes necesarios para el bienestar general "aunque por ello puedan
ser afectados los contratos celebrados entre individuos". De este
modo, los jueces plantearon el conflicto en los siguientes términos: "la
cuestión no es si la acción legislativa afecta a los contratos,
directamente o indirectamente, sino si la legislación está dirigida a un
fin legítimo, y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas
para esa finalidad".
Los jueces reconocieron expresamente que la ley debatida en estos
autos, es decir la ley 11.741, era idéntica a la ley 11.157. De modo
que la Corte debió resolver concretamente el siguiente interrogante:
¿debe seguirse el criterio del caso "Ercolano" o, por el contrario, el de
"Horta"? El Tribunal sostuvo que "un largo y meditado estudio de los
fallos dictados por esta Corte...nos decide a mantener la
jurisprudencia establecida en los casos 'Ercolano', y otros
análogos...pues la existencia o inexistencia de contrato escrito no
cambiaba en los más mínimo la situación del propietario cuya
propiedad podía continuar ocupada por el inquilino...". Por un lado, los
derechos constitucionales no son absolutos y, por el otro, el Código
Civil dispone que ninguna persona puede tener derechos
irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público(188).
Más adelante, la Corte confirmó, quizás ya con carácter definitivo y
sin más titubeos, el concepto de poder de policía amplio en el caso
"Cine Callao" del año 1960(189). Vale recordar que la Corte ya había
reconocido el poder de policía sustentado en los conceptos de
seguridad, moralidad y salubridad públicas y, en ciertos casos, en los
intereses económicos de la sociedad, por ejemplo en los precedentes
"Ercolano" y "Avico" ya estudiados.
Sin embargo, en el antecedente "Cine Callao", el Tribunal fue claro y
enfático cuando dijo que "esta Corte, luego de haber abandonado la
circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos
pronunciamientos... para acoger la tesis amplia y plena... declaró que
dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse
comprendida... la defensa y promoción de los intereses económicos
de la colectividad con apoyo en el inc. 16 del art. 67 de la Constitución
Nacional" (actual art. 75, inc. 18, CN).
 Cabe recordar que, en este caso, el Tribunal debatió la
constitucionalidad de la ley 14.226 que estableció la obligatoriedad de
los empresarios de incluir espectáculos de variedades, llamados
números vivos, en los programas de las salas cinematográficas del
país con el objeto de asegurar adecuados niveles de ocupación de las
personas dedicadas a este tipo de actividades artísticas. De este
modo los empresarios debían, por un lado, proveer y adecuar las
instalaciones y, por el otro, contratar el espectáculo.
Los jueces interpretaron que la decisión estatal, esto es la ley
14.226, era razonable porque:
(a) el empresario podía trasladar el gasto de los números vivos a los
espectadores,
(b) el costo para adecuar el local era mínimo y, además, era posible
recuperarlo con los ingresos por las ventas de las entradas,
(c) en el marco del expediente judicial no se acreditó que la
asistencia del público a las salas fuese "tan escasa como para hacer
ilusoria esa traslación del gasto" y, por último,
(d) el público podía presenciar el programa completo o,
simplemente, la proyección de la película cinematográfica y, en tal
caso, abonar el precio correspondiente a este último espectáculo.
En conclusión, el Tribunal sostuvo que la ley 14.226 no lesionó los
derechos de propiedad, de comerciar ni de ejercer industria lícita (190).
Sigamos con el análisis de los pronunciamientos judiciales más
recientes.
Por ejemplo, en el caso "Videla Cuello" del año 1990, la Corte debió
expedirse sobre el carácter razonable o no de la suspensión de las
ejecuciones de sentencias condenatorias contra el Estado y, en
particular, el carácter accesorio de los honorarios y de las demás
costas procesales. Veamos. La ley 5298 de la Provincia de La Rioja
había adherido al régimen de suspensión de ejecución de sentencias
previsto por la ley 23.696 con el propósito de disminuir y quizás
eliminar algunas de las causas de la emergencia económica
vinculadas con el exceso del gasto público.
La Corte utilizó expresamente el concepto de "poder de policía de
emergencia" que consiste en lo siguiente: a) una grave situación de
perturbación económica, social o política, b) el máximo peligro para el
país, y c) un derecho excepcional, es decir, un conjunto de remedios
extraordinarios. Así, el concepto de emergencia, según el criterio del
Tribunal, comprende un "hecho cuyo ámbito temporal difiere según
circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación
extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su
carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza,
penuria o indigencia, y origina un estado de necesidad al que hay que
ponerle fin".
Esta situación permite que el Estado limite con mayor densidad y
profundidad el ejercicio de los derechos patrimoniales, pero ello debe
ser razonable, limitado en el tiempo y, básicamente, un remedio y no
una mutación de las sustancias del derecho. En este sentido, la Corte
dijo que "la emergencia no crea potestades ajenas a la Constitución,
pero sí permite ejercer con mayor hondura y vigor las que ésta
contempla, llevándolas más allá de los límites que son propios de los
tiempos de tranquilidad y sosiego"(191). De modo que, sin perjuicio de
reconocer el derecho excepcional de emergencia, éste está limitado
por las reglas del art. 28, CN y el control judicial. Por último, el Tribunal
remarcó que la situación de emergencia fue declarada por el propio
Legislador mediante la ley 23.696 y que este criterio es cierto y real
según las circunstancias del caso. Finalmente, la ley contiene "una
limitación temporal en orden a la situación de emergencia... y a la
suspensión de las ejecuciones".
En el caso "Peralta", dictado también en el año 1990, el Tribunal
discutió la constitucionalidad del decreto 36/90 que ordenó que los
depósitos a plazo fijo, los de cuentas de ahorro especial y otros
depósitos bancarios fuesen reintegrados a sus titulares en dinero en
efectivo hasta un cierto monto (Australes 1.000.0000) y el excedente
en títulos de la deuda pública externa (serie Bonex 1989) a ser
rescatados en el término de diez años. Es decir, el Estado limitó el
derecho de propiedad de los ahorristas en los siguientes términos: (1)
no reconoció los intereses pactados entre las partes, y (2) el capital
sería devuelto en el término de diez años, más sus intereses. Es decir,
básicamente, las restriccionesconsistían en la espera del propietario
en el recupero de sus ahorros.
En este precedente, la Corte reafirmó la doctrina de la "emergencia
económica" en los siguientes términos: "se trata de una situación
extraordinaria que gravita sobre el orden económico-social, con su
carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza,
penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al que hay
que ponerle fin". El fallo, asimismo, recordó que "el fundamento de las
leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar
situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden
patrimonial..., a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el
orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos:
136:161)"(192).
Este caso es, según nuestro criterio, sumamente importante porque
si bien el Tribunal, por un lado, ratificó las potestades estatales de
regulación en situaciones de emergencia; por el otro, reconoció por
primera vez el ejercicio de esas potestades en el ámbito del Poder
Ejecutivo mediante el dictado de decretos de necesidad.
A su vez, utilizó otros argumentos ciertamente curiosos, a saber: a)
en caso de crisis, el Poder Ejecutivo es el responsable de preservar la
integridad y la continuidad del Estado; sin embargo, este criterio es
puramente dogmático ya que el Tribunal no explicó por qué es así; b)
el Ejecutivo es más eficaz que el Congreso por dos razones. Primero,
el Presidente como órgano unipersonal es menos permeable ante las
presiones corporativas que el Congreso; y, segundo, éste es más
lento e ineficaz para superar las situaciones de crisis por el proceso
deliberativo que debe seguir.
Sin embargo, creemos que el Congreso por su composición plural
es menos permeable que el Presidente a las presiones de los grupos
de interés toda vez que éstos deben disuadir a varios legisladores o
bloques en muchos casos con posiciones antagónicas; mientras que,
en el caso del Ejecutivo, es suficiente con el hecho de convencer a un
único sujeto, es decir, el Presidente. Por otro lado, el procedimiento
legislativo de deliberación es un valor propio del sistema democrático
ya que promueve y enriquece el debate público y no debe,
consecuentemente, obviarse(193).
En este contexto, es sumamente importante el análisis de un
argumento utilizado por el Tribunal, y luego reiterado por éste, a saber:
el Estado debe y puede restringir con mayor rigor los derechos de las
personas en situaciones de excepción porque, en caso contrario,
destruiríamos al propio Estado y, consecuentemente los derechos que
pretendemos proteger. ¿Es correcto este argumento? Recordemos
que la Corte insiste con este razonamiento con integraciones distintas
y, quizás, ideológicamente contrapuestas.
Más allá de estos conceptos, continuemos con el derrotero que
siguió el estado de emergencia y el poder de regulación estatal en el
pensamiento de la Corte.
En la causa "Risolía de Ocampo" del año 2000, el Tribunal sostuvo
que "uno de los requisitos indispensables para que pueda reconocerse
la validez de un decreto como el cuestionado en el sub lite es que éste
tenga la finalidad de proteger los intereses generales de la sociedad y
no de determinados individuos... Que el extremo apuntado en el
considerando anterior no se cumple en el caso, pues no se advierte de
qué forma la crisis económica que atraviesan las empresas
prestadoras de servicios públicos de pasajeros y las compañías
aseguradoras de dichas entidades por el servicio mencionado afecta a
los intereses generales de la sociedad"(194).
 En los precedentes "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita
intervención urgente en Smith, Carlos c. P.E.N. s/sumarísimo" (195) y
"Provincia de San Luis c. Estado Nacional y otros"(196), de los años
2002 y 2003 respectivamente, el Tribunal dijo que "el fundamento de
las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar
situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden
patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las
obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el
orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto". Y
agregó que "las medidas tendientes a conjurar la crisis deben, pues,
ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación
de la sustancia o esencia de la relación jurídica".
Es decir, la Corte convalidó de modo reiterado el cuadro de
emergencia y las medidas estatales dictadas en su consecuencia
siempre que las restricciones fuesen razonables y temporales. A su
vez, remarcó que el límite constitucional del poder estatal sobre los
derechos, aún en situaciones de excepción, es la alteración de su
sustancia. En síntesis, según el criterio del Tribunal, el Estado puede
limitar el derecho en el tiempo, pero no alterarlo.
Sin embargo, en los precedentes "Smith" (2002), "Tobar" (2002) y
"San Luis" (2003), el Tribunal convalidó el estado de emergencia, pero
declaró excepcionalmente la inconstitucionalidad de las medidas
estatales por su carácter irrazonable.
A su vez, en el caso "Bustos" del año 2004, la Corte justificó el
estado de crisis, en "el prolongado mantenimiento de una artificial
equivalencia de valor entre el peso argentino y el dólar
estadounidense, unido a circunstancias económicas que la
mencionada ausencia de prueba impide clarificar, condujo a un
proceso de deterioro del aparato productivo nacional —con su secuela
de desocupación, miseria y hambre— al que no eran ajenas las
inusuales tasas de interés que se pagaban por los depósitos en
dólares, a una amenaza de 'corrida bancaria' que se intentó paliar
mediante esas tasas y, finalmente, a un riesgo cierto de que esa
amenaza se concretase, e inclusive a su iniciación, que fueron las
causas determinantes de las medidas adoptadas por el Poder
Ejecutivo y el Congreso con la finalidad de impedir la falencia
generalizada del sistema bancario y la consiguiente ruina del conjunto
de depositantes"(197).
Luego, el Tribunal citó el voto del juez BELLUSCIO en la causa
"Videla Cuello" (ya reseñada) en los siguientes términos: "...en
situaciones de emergencia... la imperiosa necesidad de afrontar sus
consecuencias justifica una interpretación más amplia de las
facultades atribuidas constitucionalmente al Legislador. En tales
condiciones, medios o procedimientos que en circunstancias normales
podrían parecer inválidos, suelen resistir el cotejo con la Ley Suprema.
Ello es así pues si bien, en rigor, la emergencia no crea poderes
inexistentes, ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos
anteriormente, permite encontrar una razón para ejercer aquellos
existentes... de modo tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el
ejercicio del poder de policía atribuido constitucionalmente al
Congreso permita satisfacer las necesidades de una comunidad
hondamente perturbada y que, en caso de no ser atendidas,
comprometerían la paz social y el interés general cuya custodia
constituye uno de los fines esenciales del Estado moderno".
A su vez, la Corte utilizó el test de constitucionalidad de las
decisiones estatales en períodos de emergencia, esto es, [a] "que se
presente una situación de emergencia —declarada por el Congreso y
con debido sustento en la realidad— que obligue a poner en ejercicio
aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la
comunidad; [b] que la ley persiga la satisfacción del interés público:
ello es, que no haya sido dictada en beneficio de intereses particulares
sino para la protección de los intereses básicos de la sociedad; [c] que
los remedios justificados en la emergencia sean de aquellos propios
de ella y utilizados razonablemente y [d] que la ley sancionada se
encuentre limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación
directa con la exigencia en razón de la cual ella fue sancionada".
Por otro lado, los jueces señalaron que si bien en el marco del
proceso judicial no existía prueba suficiente, el Tribunal no podía
desconocer las circunstancias de público y notorio conocimiento. En
particular, los jueces BELLUSCIO y MAQUEDA consideraron que esos
extremos están cumplidos por "la evidencia de la situación y la falta de
prueba en contrario de los recaudos" y concluyeron que "la
devaluación de la moneda nacional era una medida ineludible".
En particular, los jueces argumentaron que, en este caso, las
medidas estatales son razonables porque:
(1) en el marco del citado proceso no está probado que el actor
haya realizado el depósito en dólares efectivamente ganados como
tales (en contraposición con el dólar definido por la ley 23.928 como
convertible) y que las alternativas que el Estado ofreció a los
ahorristas no hubiesen ocasionado un perjuicio patrimonial que sí
hubiese ocurrido si el destino de los depósitos hubiese sido el
cumplimiento de obligaciones fuera del mercado interno(198),
(2) las medidas implementadas no aparecen como manifiestamente
irrazonables y además es equitativo que, en razón de la cesación de
pagos internacionales del país, los acreedores locales contribuyan en
ese contexto porque es injusta la suspensión de los pagos externos y
el cumplimiento íntegro de las obligaciones en dólares respecto de los
pagos internos. Por último, aun de considerarse que las medidas que
instrumentaron el corralito y la pesificación de los depósitos sean
inconstitucionales, cabe admitir el saneamiento de normas reñidas con
la Constitución en sus inicios, mediante el dictado de otras
normas(199)y
(3) en el marco constitucional de respeto por los derechos humanos
y con parte de la población con necesidades básicas insatisfechas y
por debajo de la línea de indigencia, no puede privilegiarse una
pretensión individualista por sobre el interés general(200).
Sin embargo, quizás sea necesario distinguir entre los precedentes
"Peralta" y "Bustos" porque en el primer caso el límite estatal consistió
básicamente en la espera, mientras que en el segundo, el Estado
ordenó la quita sobre el capital. Es decir, en el caso "Peralta", el titular
del depósito recuperó el capital íntegramente, luego de transcurrido el
término de diez años; mientras que en el caso "Bustos", el titular del
depósito en moneda extranjera podía optar entre recuperar el capital
luego de una espera o hacerlo inmediatamente por un monto menor
(conversión del depósito en pesos argentinos, más el cálculo de un
coeficiente de estabilización CER).
Finalmente, el caso "Massa", resuelto por la Corte en el año 2006,
puso fin a los cientos de miles de reclamos judiciales iniciados en
virtud del denominado "corralito financiero" estableciendo
el quantum monetario que los Bancos debían devolver a los ahorristas
depositantes(201).
En este precedente, el Tribunal se propuso deliberadamente decidir
"de modo definitivo las cuestiones largamente discutidas entre los
depositantes y las entidades financieras" y ello supone "el ejercicio de
la más alta función institucional asignada a esta Corte, en atención a
la naturaleza de la materia debatida, la constitucionalidad de las
normas dictadas para superar la situación de emergencia antes
aludidas y el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión
de estas causas". La Corte, entonces, puso "fin a un litigio de
indudable trascendencia institucional y social"; sin embargo, advirtió
que los jueces que "lo suscriben lo hacen sin perjuicio de las
apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre
determinados aspectos de las cuestiones debatidas"(202).
De este modo, la Corte resolvió cientos de conflictos derivados de
las medidas de emergencia dictadas en el año 2001, especialmente la
pesificación asimétrica de los depósitos, objetivo que no pudo cumplir
en el antecedente "Bustos"(203).
 En particular, el voto de los jueces ZAFFARONI y HIGHTON DE
NOLASCO declaró el carácter constitucional del "bloque legislativo de
emergencia que fundamenta jurídicamente la regla general de la
pesificación" coincidiendo, en este aspecto, con el criterio del caso
"Bustos". Por otro lado, los jueces sostuvieron que el Congreso, y el
Poder Ejecutivo por delegación legislativa expresa y fundada de aquél,
pueden "fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas
extranjeras a fin de restablecer el orden público económico".
Por su parte, el juez FAYT sostuvo que no existe lesión sobre el
derecho de propiedad "en tanto ha sido preservada la sustancia del
valor adquisitivo de su derecho creditorio, más allá de la moneda en
que éste ha quedado expresado". Consecuentemente, "resulta
inoficioso un pronunciamiento respecto de la validez o invalidez
constitucional de la alteración de la moneda en que fue concertado el
contrato de depósito entre la accionante y la entidad bancaria".
El juez LORENZETTI, en su ampliación de fundamentos, reconoció
que la Corte, por medio de sus principales precedentes, fue tolerante
en relación con las restricciones estatales sobre los derechos
individuales en períodos de emergencia, por ejemplo, en los casos
"Ercolano", "Avico", "Pedro Inchauspe Hnos." y "Peralta". Sin
embargo, advirtió que "las legislaciones de excepción tienen un plazo
para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su
reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han
alimentado los que permiten su conservación. De tal modo, la
excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido
sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación
de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las
leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo
cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico... el
derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la
emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y
que es necesario volver a la normalidad".
A su vez, la jueza ARGIBAY declaró la inconstitucionalidad del
decreto 214/2001 por incumplimiento de los requisitos
constitucionales. Sostuvo que, según el criterio de este Tribunal, las
restricciones de derechos, incluso en períodos de crisis, deben "recaer
sobre los plazos para la exigibilidad judicial y renta pactada, pero no
sobre el capital, es decir, la 'sustancia' del derecho". Conforme el
parecer de la jueza, el Estado alteró el derecho del actor y esto "va
más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el
Legislativo". Consecuentemente corresponde la "inmediata restitución
por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de
pesos necesaria para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor
que corresponda a la fecha del efectivo pago". Sin embargo, la
jueza ARGIBAY adhirió al voto de los jueces ZAFFARONI y HIGHTON con
el propósito de acordar un criterio común entre los magistrados.
Por último, el Tribunal resolvió que el Banco debe devolver el
depósito —incluyendo los intereses pactados— convertido en pesos
en una relación de $ 1,40 por dólar y ajustado por el CER, más los
intereses del 4 % anual, pues "la aplicación de la normativa de
emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de
muchos otros litigios, no ocasiona lesión al derecho de propiedad de la
actora"(204).
Es decir, al tiempo en que la Corte decidió el caso, el actor debió
cobrar una suma de dinero (conforme la cantidad de pesos, más
actualización e intereses) equivalente a la cantidad de dólares
depositados originariamente (según el valor del dólar en ese entonces
en el mercado). Por eso, el Tribunal afirmó que el caso "no ocasiona
lesión al derecho de propiedad". Sin embargo, creemos que no se tuvo
presente el cálculo de los intereses durante ese período.
Luego, en el caso "Rinaldi", del año 2007, la Corte discutió la
constitucionalidad de la ley 26.167 que prevé expresamente cómo el
juez debe determinar el monto de la deuda en materia hipotecaria en
caso de que no hubiese acuerdo entre partes (deudor y acreedor).
Aquí, no se trató de un contrato de depósito bancario sino de un
contrato de mutuo hipotecario. Pues bien, "la determinación de la
deuda por el juez no podrá exceder el cálculo que surge de la
conversión de un dólar estadounidense, o su equivalente en moneda
extranjera, a un peso (U$S 1=$ 1), más el 30 % de la diferencia entre
dicha paridad y la cotización libre del dólar estadounidense a la fecha
en que se practique la liquidación. A la suma resultante deberá
adicionársele un interés cuya tasa no podrá ser superior al 2,5 %
anual por todo concepto, desde la mora hasta su efectivo pago". Los
jueces reconocieron la grave crisis que vivió el país y que sirvió de
fundamento a las medidas de emergencia. Asimismo, analizaron su
razonabilidad en los siguientes términos: "las medidas de orden
público adoptadas por el Estado para conjurar la crisis económica y
social no resultan medios regulatorios desproporcionados con relación
a la finalidad perseguida ni carecen de la razonabilidad necesaria para
sustentar su validez constitucional"(205).
La Corte volvió sobre estas cuestiones en el antecedente
"Benedetti" en el que se discutió el pago en dólares de una renta
vitalicia previsional, en el marco de las leyes 25.561 y los decretos
1570/2001 y 214/2002, aplicando un criterio estricto sobre el respeto
del derecho de propiedad y no otras ideas, tales como el sacrificio
compartido.
 El Tribunal sostuvo que "no es razonable ni justo que esa protección
pactada por ambos contratantes pretenda incumplirse, aun cuando la
devaluación del signo monetario ocasiona una mayor onerosidad a la
prestación de la aseguradora, pues no resulta admisible trasladar las
secuelas del riesgo empresario que ésta asumió sobre la parte más
débil del contrato". Y luego agregó que "por un lado, los extremos
atinentes a la excesiva onerosidad que se alega, en parte, se
encuentran ínsitos entre las contingencias inherentes a la entidad del
contrato y, por ende, no pudieron ser desconocidos por una empresa
que desarrolla su actividad en el campo del seguro, en tanto en ese
proceder rige la profesionalidad que impone el manejo de los fondos
destinados a la satisfacción del beneficio de índole previsional, que se
caracteriza por ser de tracto sucesivo". Finalmente, concluyó que "el
planteo de la demandada carece de suficiencia para tener por
configurados los extremos indispensables que admiten la
recomposición del contrato en los términos del art. 1198 del Código
Civil" y, consecuentemente, reconoció "el derecho de la actora a
percibir las sumas en concepto de renta vitalicia previsional en la
moneda y demás condiciones pactadas"(206).
Luego, en el caso "Alvarez", se discutió igual cuestión respecto del
pago en dólares de un seguro de retiro. El Tribunal ordenó que la
deuda se cancelase en dólares porque "con independencia de la
naturaleza jurídica del seguro de retiro, lo cierto es que éste ha
quedado inserto en el régimen de emergencia cuya constitucionalidad
se cuestiona, por lo que, a los fines de decidir la cuestión debatida...
basta señalar que... resulta aplicable... la doctrina de la causa...
Benedetti"(207).
En síntesis, creemos que, según el criterio de la Corte, el derecho
de propiedad debe respetarse salvo casos de emergencias y en
términos de esperas (temporalidad). Sin embargo, es posible realizar
quitas o recortes del capital (sustantividad) cuando el criterio contrario
vulnere el derecho de propiedad de los más débiles. Si bien el Tribunal
no convalidó este parecer en el precedente "Massa", sí lo hizo en los
casos "Rinaldi" y "Benedetti".

XII.2. Un caso paradigmático: el precedente "Longobardi"

Este es un precedente paradigmático porque la Corte avanzó sobre
los aspectos ya señalados (temporalidad y sobre todo sustantividad)
de modo claro y decisivo. Veamos. Los hechos del caso fueron los
siguientes: en el año 1988, la demandada recibió un préstamo por la
suma de dólares estadounidenses 392.000 para la construcción de un
colegio, obligándose a su devolución en el plazo de un año con un
interés compensatorio del 18 % anual, gravando con derecho real de
hipoteca a favor de sus acreedores dos inmuebles de su propiedad.
En razón de la falta de pago del crédito, los acreedores iniciaron el
juicio hipotecario a cuyo efecto sostuvieron que la deudora había
dejado de pagar los intereses en el mes de noviembre de 2001 y, a su
vez, plantearon la inconstitucionalidad de las normas de emergencia.
El juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del
mencionado régimen y mandó llevar adelante la ejecución por el
capital adeudado, a razón de un peso por cada dólar más el 50 % de
su valor a la fecha de pago. Por su parte, la Cámara señaló que el
crédito en cuestión no resultaba alcanzado por la normativa
impugnada ya que quedaban excluidas las obligaciones dinerarias que
a ese momento se encontraban en mora o vencidas.
El voto mayoritario de Corte (jueces HIGHTON y MAQUEDA, con la
adhesión del juez PETRACCHI) declaró formalmente admisible el
recurso extraordinario, revocó el fallo apelado y, en uso de las
atribuciones conferidas por el art. 16, segundo párrafo, de la ley
48, condenó a la demandada por aplicación del principio del esfuerzo
compartido a pagar a los acreedores la suma que resulte de
transformar a pesos el capital reclamado en moneda extranjera a
razón de un peso por dólar estadounidense, más el 50 % de la brecha
que exista entre un peso y la cotización de la mencionada divisa
extranjera en el mercado libre de cambio, tipo vendedor, del día en
que correspondiese efectuar el pago (salvo que la utilización del
coeficiente de actualización previsto en las normas de emergencia
económica arroje un resultado superior), con más una tasa de interés
del 7,5 % anual, no capitalizable, entre moratorios y punitorios desde
la fecha en que se produjo la mora y hasta el efectivo pago. A su vez,
el Tribunal aclaró que este caso difiere del precedente "Rinaldi"
porque aquí no se discute el crédito hipotecario por vivienda única y
familiar del deudor de hasta dólares 100.000, sino que se trata de un
mutuo por un valor que excede los dólares 250.000, garantizado con
hipoteca sobre un inmueble que no reviste el carácter de vivienda
única, permanente y familiar.
Es más, aseveró que en el marco del grave estado de perturbación
social, económica, financiera y cambiaria, el control de razonabilidad
de las medidas adoptadas debe efectuarse sobre la base de que la
declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma
gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden
jurídico, sin que le corresponda a esta Corte juzgar sobre el acierto o
conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos
implementados para conjurarla, dado que el ejercicio del poder del
Estado puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de
sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican
remedios extraordinarios.
También recordó, que en oportunidad de realizar el control de
constitucionalidad de las normas bajo estudio en el precedente
"Rinaldi", concluyó que "las medidas de orden público adoptadas por
el Estado para conjurar la crisis económica y social no resultan medios
regulatorios desproporcionados con relación a la finalidad perseguida
ni carecen de la razonabilidad necesaria para sustentar su validez
constitucional, pues el art. 11 de la ley 25.561 (t.o. ley 25.820)
después de establecer la conversión de las obligaciones pactadas en
moneda extranjera a razón de un dólar igual un peso y de prever la
aplicación de un coeficiente de actualización, faculta a las partes a
solicitar el reajuste equitativo del precio".
Así, "en la búsqueda del restablecimiento de un adecuado equilibrio
de las prestaciones, a través de una distribución proporcional de las
cargas, el bloque normativo de emergencia ha dejado abierta la
posibilidad de recurrir a otras vías (además del CER) cuyo tránsito
debería ser abordado con arreglo al principio de equidad. En suma, el
sistema legal admite senderos alternativos para alcanzar un único fin,
es decir, una solución equitativa. Y es precisamente dentro del marco
de esas posibilidades que la jurisprudencia de los tribunales inferiores
ha elaborado y empleado en forma generalizada la denominada
doctrina del esfuerzo compartido —que más recientemente ha sido
receptada en las previsiones del art. 6º de la ley 26.167— que postula
la distribución proporcional entre las partes de la carga patrimonial
originada en la variación cambiaria".
Pues bien, existen "básicamente dos caminos alternos frente a los
cuales el operador jurídico tiene el deber de aplicarlos de manera
integrada a fin de hacer efectiva la regla de equidad que constituye el
eje sobre el que la legislación de emergencia ha procurado hacer girar
todo sistema de reajuste. Tales caminos son: a) determinar
el quántum de la obligación según la paridad 1 a 1 más CER, más
intereses; y 2) ordenar la distribución equitativa entre los
contendientes de las consecuencias de la variación cambiaria (las
diferencias entre un dólar igual un peso y el dólar de mercado, más
sus intereses)".
Y "ante la concreta plataforma fáctica de este caso y en las
circunstancias actuales, la solución con mayor aptitud para el
resguardo de los derechos constitucionales de las partes es la
distribución proporcional del esfuerzo patrimonial, en tanto materializa
de modo más acabado el principio de equidad. Se impone remarcar
que la utilización de los instrumentos creados por las normas de
emergencia debe efectuarse de manera coordinada y sistemática,
preservando la efectividad del rol que el Legislador ha conferido al
CER como factor esencial en el mecanismo de reestructuración de las
obligaciones y que, para supuestos como el de autos, debe ser
entendido como una garantía para el acreedor a no ser constreñido a
percibir montos inferiores de los que se obtengan mediante su
aplicación".
En conclusión, "corresponde convertir a pesos el capital reclamado
en moneda extranjera a razón de un peso por dólar estadounidense
más el 50 % de la brecha existente entre un peso y la cotización de la
mencionada divisa extranjera en el mercado libre de cambio —tipo
vendedor— del día en que corresponda efectuar el pago, salvo que la
utilización del coeficiente de actualización, previsto en las normas de
emergencia económica arroje un resultado superior".
Finalmente, en cuanto a la tasa de interés debe tomarse en
consideración lo previsto en el decreto 214/02 en tanto establece que
debe ser mínima para los depósitos y máxima para los préstamos. En
tal sentido, en la causa "Massa", el Tribunal consideró adecuado fijar
una tasa mínima del 4 % para los depósitos, por lo que resulta
prudente establecer, para una hipótesis de préstamo, es decir
intereses comprensivos de moratorios y punitorios, el 7,5 % anual no
capitalizable desde la fecha en que se produjo la mora y hasta su
efectivo pago.
El juez ZAFFARONI marcó las diferencias entre este precedente y el
caso "Rinaldi" en tanto aquí, no resulta afectado el estatuto protectivo
de la familia y el acceso a una vivienda digna (art. 14 bis de
la Constitución Nacional), pues el contrato no se vincula
estrechamente con la vivienda familiar o con los derechos
fundamentales de la persona. Sin embargo, "tales elementos
distintivos... no excluyen la factibilidad de la afectación del fin del
contrato ni constituyen una valla infranqueable para abordar la
cuestión desde la órbita del 'instituto de la excesiva onerosidad
sobreviniente", en los términos del art. 1198 del viejo Código Civil.
Así, "puede afirmarse que la regla ha sido el agravamiento
sustancial, con mayor o menor intensidad, de la posición de quienes
habían asumido obligaciones en moneda extranjera. En consecuencia,
la excepción la podrían constituir aquellos que, por circunstancias
relacionadas con el propio contrato de consuno con la actividad que
desarrollan, no resultaron afectados o bien lo han sido en una medida
insuficiente para reflejar un gravamen de tal entidad".
 Entonces, "establecido que es éste el proceso en el que debe
realizarse el reajuste equitativo y tomando en cuenta las
consideraciones expuestas en relación al desequilibrio producido,
puede extraerse también como conclusión válida para poner fin a la
controversia en materia de pesificación, una solución que imponga
distribuir las consecuencias patrimoniales derivadas de la variación
cambiaria, doctrina que al presente ha sido aceptada en forma
mayoritaria por los tribunales nacionales".
En conclusión, "dado que en el caso el deudor no encuentra
comprometida su vivienda única y familiar —circunstancia que motivó
una mayor protección por parte del Legislador con la sanción de la ley
26.167—, para reajustar el contrato se deberá transformar a pesos el
capital reclamado en moneda extranjera a razón de un peso por dólar
estadounidense, más el 50 % de la brecha que exista entre un peso y
la cotización de la mencionada divisa extranjera en el mercado libre de
cambio —tipo vendedor— del día en que corresponda efectuar el
pago, salvo que la aplicación del coeficiente de actualización previsto
en las normas de emergencia económica arroje un resultado superior,
pues la aplicación de este último procedimiento ha sido consentido por
la demandada".
Por su parte, el juez LORENZETTI en su voto en minoría dijo: "1) Que
el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el
derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga
es de interpretación restrictiva; 2) Que la legislación de emergencia es
constitucional en cuanto establece el cambio de valor de la moneda
nacional respecto de la extranjera a fin de restablecer el orden público
económico (causa M.2771.XLI 'Massa, Juan Agustín c. Poder
Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/amparo ley 16.986', del 27
de diciembre de 2006, considerando 21); 3) Por aplicación de lo
precedente, el acreedor puede cobrar la totalidad de su crédito en
pesos al no afectarse su derecho de propiedad ni su posición
contractual. En el presente caso, la normativa impugnada es
inconstitucional porque afecta el derecho de propiedad y la posición
contractual de un modo no tolerado por la Constitución; 4) Que es
admisible que dicha regla sea afectada por aplicación del orden
público de protección de la parte débil. Es lo que ocurre cuando el
contrato se vincula con derechos fundamentales vinculados al estatuto
de protección de la persona, a los consumidores o a la vivienda
familiar, existe abuso del derecho o frustración del fin del contrato.
Este ha sido el fundamento por el cual esta Corte ha considerado
constitucional una intervención legislativa que expresa la protección de
partes vulnerables (causa R.320.XLII 'Rinaldi, Francisco Augusto y
otro c. Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ejecución
hipotecaria', fallada el 15 de marzo de 2007), lo que no existe en el
presente caso; 5) Que también podría ocurrir que el acreedor no cobre
la totalidad de su crédito por aplicación de la excesiva onerosidad
sobreviniente conforme la denomina el derecho común, o el 'esfuerzo
compartido', como lo califica la legislación de emergencia. Pero en el
caso, no se ha acreditado que exista ninguna desproporción entre las
prestaciones ni necesidad alguna de compartir el esfuerzo, ya que la
restitución de la totalidad de lo dado en mutuo no es excesiva; 6) Que
la seguridad jurídica es un valor fundamental para el Estado de
Derecho y debe ser protegida por esta Corte a fin de cumplir con el
mandato constitucional de promover el bienestar general. El contrato y
la propiedad son reglas de juego básicas del modelo constitucional
que deben ser razonablemente tuteladas".
El juez FAYT, también en disidencia, dijo que "en el momento en que
el deudor incurrió en mora, se incorporó al patrimonio del acreedor el
derecho a percibir íntegramente el crédito, derecho que no admite su
alteración o supresión por una ley posterior sin violentar severamente
el mencionado derecho constitucional (art. 17 de la Constitución
Nacional). Para ello no es menester que se trate de prestaciones ya
ejecutadas, pues tal comprensión importaría tanto como afirmar que
un derecho adquirido —frente a una relación de crédito, como en el
caso— sólo es tal cuando ha mediado pago, es decir paradójicamente,
cuando ese derecho se ha extinguido por su modo normal". Y agregó
que si "bien es cierto que a la hora de contratar, el deudor debió
ponderar el marco normativo de referencia, esto es, la paridad
establecida por la ley 23.928, no lo es menos que igualmente tuvo en
cuenta —y así lo manifestó expresamente— la posibilidad de que ese
régimen se alterara".
En conclusión, "no puede discutirse que la legislación impugnada ha
operado una transformación en la sustancia del derecho afectado que
la torna inválida frente a la Constitución Nacional. La conversión en
pesos de los créditos en moneda extranjera, permite que el mutuario
—deudor de la obligación de devolver el mismo bien que le fue
entregado— cumpla con ella, entregando un bien de valor
sensiblemente inferior. De esta conversión obligatoria deviene una
quita que, como tal, resulta —utilizando la expresión de Fallos:
313:1513— irremediablemente confiscatoria. Los hechos de autos
revelan paradigmáticamente una situación en la que el Estado no
suministra un remedio para paliar una situación de emergencia sino
que decide mutar la sustancia o esencia del derecho adquirido. De
consuno con los principios expuestos y, encontrándose la legislación
cuestionada a extramuros de la Constitución Nacional, debe
entendérsela inválida".
 Finalmente, la jueza ARGIBAY dijo que "si se permitiese al receptor
del préstamo retener la cantidad de dólares recibida y entregar a
cambio una cantidad de pesos que equivale a una cantidad menor de
dólares, se impondría a quienes entregaron el préstamo una exacción
a favor del mutuario, sin razón alguna que lo justifique, puesto que el
demandado recibió la cantidad de dólares que se comprometió a
restituir y preservar, incluso frente a una posible devaluación". A su
vez, señaló que respecto de los mutuos con garantía hipotecaria
deben resolverse conforme a alguna interpretación
constitucionalmente aceptable de lo que el art. 11 de la ley
25.561 llama "principio del esfuerzo compartido".
Consideró que una aplicación válida del "esfuerzo compartido" debe
ser algo distinto a una quita en el monto del capital que recibió y debe
devolver el tomador del préstamo hipotecario, pues limitar el derecho
de quien otorgó un empréstito a obtener la entrega de bienes
diferentes y de menor valor constituye una restricción de su derecho
de propiedad que no encuentra convalidación constitucional. Y añadió
que una interpretación semejante del "esfuerzo compartido" es pasible
de las mismas objeciones que merece la aplicación lisa y llana del
primer párrafo del art. 11, pues no afectaría solamente el modo de
ejecución de la obligación o la rentabilidad esperada, sino la
"sustancia" del derecho, es decir, el capital entregado y sujeto a
devolución. Esto último, va más allá de lo que admite el art. 17 de la
Constitución Nacional, incluso para la legislación de emergencia, de
acuerdo con la interpretación que ha llevado a cabo la Corte.
Por tanto, "el desplazamiento en la línea que une los extremos de la
reglamentación (art. 28 de la Constitución Nacional), por un lado, y la
alteración o privación de la propiedad, por el otro (art. 17 de la
Constitución Nacional) debe tomar en cuenta la intensidad con que,
siempre por razones de emergencia, ha sido afectado el derecho,
entendiéndose que no es una privación de la propiedad la suspensión
o dilación en la exigibilidad del derecho, o la limitación de la
rentabilidad esperada, siempre y cuando una u otra se encuentren
justificadas por las circunstancias del caso y el fin perseguido. Por el
contrario, habría una restricción sustancial o privación, cuando lo
afectado precisamente es la fuente de esas rentas, es decir, el capital
acumulado al momento en que se produce la interferencia del Estado,
sea éste el derecho sobre una cosa o cualquier otro bien".
Después, analizó cuál es la participación en el "esfuerzo" común o
compartido y, en tal contexto, afirmó que si bien el deudor no puede
tener permiso constitucionalmente válido para quedarse con parte del
capital que recibió en préstamo, sí está habilitado para solicitar al juez
competente que considere su insuficiencia económica y su
imposibilidad de cumplir con la restitución debida dentro de los plazos
originalmente pactados.
Y si bien estas medidas son generalmente introducidas por normas
generales de prórroga, como las analizadas en el caso "Avico", las
facultades otorgadas a los jueces por el art. 11, segundo párrafo, de
la ley 25.561, les autorizan a introducir modificaciones que permitan la
continuidad de la relación contractual "de modo equitativo". La
referencia a la equidad debe entenderse como una indicación dirigida
a los jueces para que, dentro de los límites constitucionales ya
explicados, tomen en cuenta las circunstancias particulares del caso y
morigeren la regla general de sujeción al contrato. Estas
circunstancias particulares estarán referidas principalmente a la mayor
o menor influencia de la situación de emergencia a la que se refiere
la ley 25.561 en la incapacidad económica del deudor para cumplir el
contrato en los términos pactados. En tal caso, corresponderá una
reformulación del plazo de pago que compense la menor capacidad de
pago del deudor.
En conclusión, "si una razonable reducción de los intereses y
extensión del plazo de pago, decidida por los jueces en ejercicio de
atribuciones de equidad y distribución del esfuerzo para la
continuación del contrato (art. 11, segundo párrafo, de la ley 25.561 y
art. 1198 del Código Civil), fuesen insuficientes para paliar la situación
del deudor, nada más puede hacerse a costa del derecho de
propiedad del acreedor, sin violar la Constitución Nacional. Un auxilio
más completo, si es considerado indispensable por el Congreso, debe
provenir de otra fuente"(208).

XII.3. Conclusión sobre el concepto de emergencia pública

Tal como surge de los precedentes antes citados, el concepto de
emergencia ha sido desarrollado extensamente por la Corte Suprema.
El Tribunal ha dicho que la emergencia es un hecho cuyo ámbito
temporal difiere según las circunstancias modales de época y sitio. Es
decir, se trata de una situación extraordinaria que gravita sobre el
orden económico y social, con su carga de perturbación acumulada,
en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.
La "emergencia" es, entonces, según el criterio del Tribunal, un
presupuesto fáctico y, consecuentemente, resulta difícil fijar sus límites
en términos conceptuales abstractos y genéricos, más allá de los
casos concretos y sus circunstancias. Sin embargo, algunos
intérpretes entienden que actualmente el concepto de emergencia no
es indeterminado sino que está "absolutamente determinado a partir,
justamente de las determinaciones que ha hecho la Corte Suprema de
Justicia de la Nación"(209).
Por otro lado, el estado de emergencia y las medidas estatales
consecuentes deben cumplir con ciertos estándares constitucionales.
En efecto, la Corte sostiene que el test de constitucionalidad que
debe cumplir cualquier ley de emergencia y que vale repetir una vez
más, es el siguiente: a) una situación de emergencia que imponga al
Estado la obligación de amparar los intereses vitales de la comunidad,
b) la ley bajo estudio debe tener como finalidad legítima proteger los
intereses generales de la sociedad y no determinados individuos o
sectores, c) las medidas estatales deben ser razonables, acordando el
alivio para las críticas circunstancias sociales y económicas, y d) su
duración debe ser temporal y limitada por el plazo que resulte
indispensable, es decir, hasta tanto desaparezcan las causas que
hicieron necesaria la declaración de emergencia(210).
Es necesario, entonces, distinguir claramente entre dos categorías:
por un lado, el estado fáctico de emergencia y su justificación y, por el
otro, las medidas estatales para superar la crisis y el carácter
razonable y proporcional de éstas. En síntesis, el Tribunal convalidó la
constitucionalidad de las leyes de emergencia siempre que, al menos,
la situación esté definida por el Poder Legislativo, las decisiones
estatales persigan fines públicos y la emergencia tenga efectos
transitorios. Por último, las medidas restrictivas de derechos deben
revestir carácter razonable y proporcional, es decir, el estándar de
conformidad y adecuación de los medios a los fines perseguidos(211).
En definitiva, el criterio de la Corte es que, ante situaciones de crisis
económicas, sociales o políticas de gravedad y peligro para el país, el
Estado puede aplicar un derecho excepcional que comprende un
conjunto de herramientas jurídicas extraordinarias con el objeto de
asegurar la defensa de la comunidad(212).
Estos poderes surgen del propio texto constitucional y pueden ser
ejercidos, en razón de las circunstancias, con mayor vigor y más allá
de los límites propios de los períodos de tranquilidad. Sin embargo,
tales poderes no son ilimitados sino que deben ejercerse
razonablemente según el art. 28, CN, y con el control de los
jueces(213).
En otros términos, es posible sostener que la Corte estableció el
criterio de que "en circunstancias excepcionales y transitorias, cuando
hay urgencia en atender a la solución de problemas que afligen a la
comunidad, cuadra el ejercicio del poder de policía del Estado, en
forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y
normalidad, pero ello siempre en el marco del Estado de Derecho(214).
¿Cuál es, entonces, el alcance de la regulación? Dijo la Corte que
"la regla básica del poder de policía de emergencia es... la medida del
interés público afectado..."(215). Sin embargo, los medios deben ser
razonables y no suprimir, en ningún caso, los derechos de las
personas (sustantividad), sin perjuicio de su suspensión temporal
(ejercicio)(216). Así, "el resguardo del bien común concreto e histórico
confiado al Congreso no lo autoriza a destruir, pero sí a suspender por
tiempo razonable"(217).
Hemos estudiado el criterio de la Corte sobre: (a) qué es el estado
de emergencia y su justificación, (b) cuáles son los requisitos que
deben cumplir las leyes sobre emergencias y, por último, (c) cuál es el
alcance del poder de regulación estatal en tales situaciones.
Cabe preguntarse, también, qué ocurre cuando es el propio Estado
el que creó el estado de excepción, es decir, cuando es éste quien
produjo la crisis política, social o económica de modo que no es
simplemente un hecho externo sino un escenario de crisis cuyo origen
es, como ya dijimos, el propio desacierto estatal. La Corte argumentó
que "las leyes de emergencia, fundadas en el poder de policía, no son
violatorias de las garantías constitucionales en tanto la situación de
penuria transitoria a que obedecen no sea de creación arbitraria y la
restricción que importen no resulte caprichosa o inicua", pero no previó
el caso planteado en este párrafo que más adelante analizaremos(218).
Creemos que en el estado de emergencia, igual que en los períodos
de normalidad, el fundamento de las conductas estatales de
restricción de los derechos debe ser necesariamente el
reconocimiento o goce de otros derechos (esto es, extensión de estos
últimos). El Estado debe extremar su justificación en términos de
respeto y reconocimiento de esos otros derechos. Además, el Estado
debe respetar obviamente el mandato constitucional, en particular, los
arts. 14, 19 y 28, CN. Sin dudas, el concepto básico es que el estado
de emergencia está sujeto, en el marco de un Estado Democrático de
Derecho, a los mismos principios que en épocas de normalidad (219).
¿Cuál es, entonces, la diferencia entre el poder de regulación y su
alcance en períodos ordinarios o de emergencia? El Estado puede, en
períodos de emergencia, no sólo restringir sino suspender
temporalmente el goce de los derechos de contenido económico.
En sus últimos precedentes, la Corte aceptó que en situaciones
excepcionales de emergencia el Estado no solo suspenda derechos
patrimoniales (temporalidad) sino también los recorte (sustantividad),
en razón del principio del sacrifico compartido con apoyo en el
mandato normativo (por aplicación directa de la regla jurídica o por
habilitación al Poder Judicial a recomponer los contratos). Es decir, el
Tribunal convalidó que el Estado, en tales circunstancias
extraordinarias, avance sobre la esencialidad del derecho patrimonial
(contratos entre particulares), por autorización legislativa y en razón de
la aplicación del principio del sacrificio compartido.

XII.4. Los períodos de emergencia en la historia de nuestro país.

Las leyes de emergencia. Los medios estatales
Vamos a analizar aquí, simplemente, los últimos años porque si no
fuese así correríamos el riesgo de perdernos en el derrotero histórico
de nuestro pasado y quizás, luego, sea difícil volver al presente.
Por otra parte, en verdad es casi imposible, inclusive en las últimas
décadas de la Argentina, detallar y analizar las normas de emergencia
porque las leyes madre y las reglas jurídicas dictadas en su
consecuencia son casi incontables y a veces difíciles de descubrir por
su carácter habitual y cotidiano.
Además, el país vivió en los últimos tiempos sus crisis más
profundas y recurrentes. En efecto, las crisis, conforme ocurren, nos
han visitado con mayor frecuencia y en tiempos más cortos.
Este breve cuadro nos permite concluir que nuestro pasado más
reciente es tan rico y abundante que no es necesario, y quizás no sea
conveniente para el bienestar del lector, recurrir a tiempos más
pretéritos. Comenzaremos nuestro estudio, entonces, de modo
arbitrario, tal como ya advertimos, en las postrimerías del gobierno de
R. ALFONSÍN y comienzos de la presidencia de C. MENEM, es decir los
años 1989/1990, destacando que, particularmente en este último
período, el poder estatal de declarar y regular los estados de
emergencia se trasladó desde el Congreso al Poder Ejecutivo.
De modo que, en este punto, nos proponemos analizar el mismo
fenómeno que en el anterior, es decir, el marco jurídico del estado de
emergencia pero desde una perspectiva diferente, esto es, el
desarrollo normativo y no ya el criterio judicial.
Como es posible advertir a medida que avanzamos en nuestro
análisis, y cada vez con mayor claridad, la secuencia de las crisis en
términos jurídicos es la siguiente: primero, el dictado de las normas de
emergencia y, luego, los fallos judiciales casi siempre convalidándolas.
Estudiemos, entonces, las respectivas leyes y decretos de
emergencia dictados por el Estado, es decir, el detalle de las normas
más relevantes y su contenido, desde el inicio del período que hemos
marcado en los párrafos anteriores.

XII.4.1. Las leyes y decretos sobre emergencia

En este punto analizaremos las siguientes normas: (A) Decreto
1096/85 (Plan Austral) y decreto 36/90 (Plan Bonex), (B) Ley
23.696 (reforma del Estado y privatizaciones), (C) Ley 23.697 (reforma
económica), (D) Ley 23.982 (consolidación de deudas), (E) Decreto
2284/91 (desregulación), (F) Ley 24.629 (reforma del Estado —
segunda parte— y privatizaciones de servicios periféricos), (G) Ley
25.184 (delegaciones legislativas), (H) Ley 25.344 (emergencia
económica), (I) Ley 25.414 (superpoderes), (J) Ley 25.453 (déficit
cero), (K) Decreto 1570/2001 y Ley 25.557 (corralito financiero) y
(L) Ley 25.561 (emergencia social, económica, administrativa y
financiera).
(A) En primer lugar, debemos mencionar, antes de avanzar en el
estudio de la ley de Reforma del Estado del año 1989, dos
antecedentes que creemos importantes, ellos son el Plan Austral del
año 1985 y el Plan Bonex del año 1990.
En el año 1985, el Presidente ALFONSÍN dictó el decreto 1096/1985
que dispuso el cambio del signo monetario (reemplazó el peso
argentino por el austral) y, a su vez, creó un régimen de desagio de
las obligaciones (desindexación). Los fundamentos del decreto fueron
los siguientes: por un lado, estas medidas sólo podían ser efectivas si
se disponían sin conocimiento previo de la opinión pública y, por el
otro, razones de interés público, esto es, la defensa de la comunidad.
Años después, el entonces Presidente MENEM dictó el decreto
36/1990, conocido como Plan Bonex, por el que dispuso el
congelamiento de los depósitos en dinero a plazo fijo en las entidades
bancarias y financieras, públicas y privadas. En efecto, el decreto
36/1990 ordenó que los depósitos a plazo fijo, los de cuentas de
ahorro especial y otros depósitos bancarios sean reintegrados a sus
titulares en dinero efectivo hasta un cierto monto (Australes 1.000.000)
y el excedente en títulos de la deuda pública externa (serie Bonex
1989), rescatados en el término de diez años.
(B) Ley 23.696 (ADM-1613) del mes de agosto de 1989 sobre
Emergencia Administrativa y Reforma del Estado fue sancionada
durante la gestión del Presidente MENEM (reforma del Estado y, en
especial, privatizaciones de las empresas y sociedades del Estado).
Cabe recordar que durante la década de los noventa se sancionaron
dos leyes básicas en materia de privatizaciones, las leyes 23.696 y
24.629, esta última del año 1996 conocida como la segunda ley de la
Reforma del Estado. Volvamos ahora sobre la primera de ellas. El
Presidente MENEM asumió el gobierno anticipadamente y exigió a la
oposición que no dificultase la sanción de un paquete de leyes que
consideró trascendentes para su gestión, entre ellas, las leyes
23.696 y 23.697.
En el marco de la ley 23.696, el Legislador declaró en estado de
emergencia, básicamente, la situación económico financiera de la
Administración Pública nacional centralizada y descentralizada (entes
autárquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, obras
sociales del sector público y bancos y entidades financieras oficiales),
la prestación de los servicios públicos y la ejecución de los contratos
del sector público.
El estado de emergencia no podía exceder el término de un año,
contado a partir de la entrada en vigencia de la ley, y el Poder
Ejecutivo sólo podía prorrogarlo por una sola vez y por igual plazo.
A su vez, el Legislador también autorizó al Poder Ejecutivo a
disponer por un plazo de 180 días, prorrogables por una sola vez y por
igual término, la intervención de todos los entes, empresas y
sociedades, cualquiera sea su tipo jurídico, de propiedad exclusiva del
Estado nacional y de otras entidades del sector público nacional de
carácter productivo, comercial, industrial o de servicios públicos,
excluyéndose expresamente a las universidades nacionales. También
facultó al Poder Ejecutivo para: a) transformar el tipo jurídico de todos
los entes, empresas y sociedades dentro de las formas jurídicas
previstas por la legislación vigente; y b) crear nuevas empresas sobre
la base de la escisión, fusión, extinción o transformación de las
existentes, reorganizando, redistribuyendo y reestructurando
cometidos, organización y funciones y objetos sociales de las
empresas y sociedades indicadas, efectuando en su caso las
correspondientes adecuaciones presupuestarias sin alterar los montos
máximos autorizados y sin comprometer avales y garantías oficiales.
Luego veremos que el Legislador nuevamente delegó por medio de
otras leyes posteriores y de modo recurrente, igual competencia en el
Poder Ejecutivo, permitiéndole así transformar y fusionar órganos y
entes estatales.
El otro capítulo que trajo la ley 23.696, además del anterior sobre
reestructuración del Estado, fue el de las privatizaciones de empresas
y sociedades del Estado.
El punto inicial de este proceso era el acto estatal que debía
declarar sujetas a privatización a las empresas y sociedades del
Estado. Sin embargo, este paso no era necesario cuando el Estado
nacional y sus entidades, cualquiera fuese su personalidad jurídica,
fueran propietarios de acciones o participación de capital en
sociedades en las que no tenían la mayoría del capital social para
ejercer el control de la respectiva entidad, en cuyo caso las acciones o
participaciones de capital podían ser enajenadas aplicando los
procedimientos previstos en la ley sin declaración de privatización. Por
último, cuando la declaración de privatización era hecha por el Poder
Ejecutivo, entonces, debía ser aprobada luego por ley del Congreso.
Específicamente, la ley de reforma en su anexo I declaró "sujeto a
privatización" a casi todas las empresas y sociedades del Estado (con
excepción, por ejemplo, del Banco de la Nación Argentina),
iniciándose así el proceso de privatizaciones de las sociedades,
empresas y servicios.
La ley reconoció en el Poder Ejecutivo las facultades de:
(a) proceder a la privatización total o parcial y a la concesión total o
parcial de servicios, prestaciones u obras cuya gestión se encontraba
a su cargo o a la liquidación de las empresas, sociedades,
establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenecía
total o parcialmente al Estado nacional y que hubiesen sido
declaradas "sujetas a privatización"(220),
(b) derogar cualquier privilegio y cláusulas monopólicas y
prohibiciones discriminatorias, aun cuando derivaren de normas
legales y cuyo mantenimiento obstaculizaba los objetivos de la
privatización o impedía la desmonopolización o desregulación del
respectivo servicio.
A su vez, el Poder Ejecutivo debía realizar los siguientes
procedimientos:
(1) transferir la titularidad, el ejercicio de derechos societarios o la
administración de las empresas, sociedades, establecimientos o
haciendas productivas declaradas "sujetas a privatización",
(2) constituir sociedades, transformar, escindir o fusionar los entes,
(3) reformar los estatutos societarios,
 (4) disolver los entes jurídicos preexistentes en los casos en que por
transformación, escisión, fusión o liquidación correspondiese,
(5) negociar retrocesiones y acordar la extinción o modificación de
contratos y concesiones,
(6) realizar las enajenaciones, incluso sobre bienes, activos o
haciendas productivas en litigio, en cuyo caso el adquirente subrogaba
al Estado nacional en las cuestiones, litigios y obligaciones,
(7) otorgar permisos, licencias o concesiones para la explotación de
los servicios públicos o de interés público que guardaban relación con
los activos, empresas o establecimientos a privatizar. En todos los
casos, debía exigirse una adecuada equivalencia entre la inversión
efectivamente realizada y la rentabilidad,
(8) acordar a la empresa que se privatizaba beneficios tributarios
que, en ningún caso, podían exceder de los que preveían los
regímenes de promoción industrial, regional o sectorial vigentes al
tiempo de la privatización para el tipo de actividad que aquélla
desarrollaba o para la región donde se encontraba,
(9) autorizar quitas, esperas o remisiones en el cobro de créditos de
organismos oficiales contra entidades que se privatizaban por
aplicación de la ley,
(10) establecer mecanismos a través de los cuales los acreedores
del Estado podían capitalizar sus créditos,
(11) dejar sin efecto disposiciones estatutarias o convencionales que
preveían plazos, procedimientos o condiciones especiales para la
venta de acciones o cuotas de capital,
(12) disponer para cada caso de privatización y concesión de obras
y servicios públicos, que el Estado asumiría el pasivo total o parcial de
la empresa a privatizar, a efectos de facilitar o mejorar las condiciones
de la contratación y, por último,
(13) llevar a cabo cualquier tipo de acto jurídico o procedimiento
necesario o conveniente para cumplir con los objetivos de la presente
ley.
El Poder Ejecutivo podía otorgar preferencias para la adquisición de
las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas,
en ciertos casos y siempre que ello no crease situaciones monopólicas
o de sujeción, a saber:
1- a los propietarios de parte del capital social,
2- a los empleados del ente a privatizar, usuarios titulares de los
servicios prestados por el ente o productores de materias primas cuya
industrialización o elaboración constituía la actividad del ente a
privatizar. En tal caso, debían organizarse bajo el régimen de los
Programas de Propiedad Participada o por medio de cooperativas, y
3- a las personas físicas o jurídicas que aportaban nuevas ventas
relacionadas con el objeto de la empresa a privatizar o capitalizaban
en acciones los beneficios producidos y devengados por los nuevos
contratos.
Hemos visto, entonces, cuál era el proceso que debía seguir el
Estado con el objeto de privatizar y cuáles eran las técnicas o
instrumentos a utilizar.
Veamos ahora cuáles eran los modos de privatización:
(a) la venta de los activos de las empresas como unidad o en forma
separada,
(b) la venta de acciones, cuota partes del capital social o, en su
caso, de establecimientos o haciendas productivas en funcionamiento,
(c) la locación con o sin opción a compra por un plazo determinado,
(d) la administración con o sin opción a comprar por un plazo
determinado, y
(e) la concesión, licencia o permiso, entre otros.
Por último, el procedimiento de selección podía ser la licitación
pública (con base o sin ella), el concurso público (con o sin base), el
remate público (con o sin base), la venta de acciones en bolsas y
mercados del país y la contratación directa únicamente en supuestos
específicos determinados por la ley.
La oferta más conveniente era evaluada no sólo teniendo en cuenta
el aspecto económico, es decir el mejor precio, sino las distintas
variables que demostrasen el mayor beneficio para los intereses
públicos y la comunidad.
Finalmente, el Legislador creó una Comisión Bicameral en el ámbito
del Congreso, integrada por seis senadores y seis diputados, con el
objeto de ejercer la coordinación entre el Poder Legislativo y el
Ejecutivo a los efectos del cumplimiento de la ley.
Un aspecto sumamente importante fue el control del proceso de
privatizaciones que luego mostró ser claramente ineficaz. El Tribunal
de Cuentas de la Nación y la Sindicatura General de Empresas
Públicas, según sus respectivas áreas de competencia, tenían
intervención previa en el trámite de las privatizaciones con el propósito
de formular las observaciones y sugerencias del caso, en cuyo
supuesto las actuaciones debían ser remitidas a la Comisión
Bicameral y al ministro competente quien debía ajustarse a éstas o, en
caso de no compartirlas, elevar las actuaciones al Presidente.
Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, la ley
también reguló otras cuestiones. A saber:
I- El régimen de los programas de propiedad participada. Así, el
capital accionario de las empresas, sociedades, establecimientos o
haciendas productivas declaradas "sujetas a privatización" podía ser
adquirido en todo o en parte a través de los "programas de propiedad
participada".
II- El régimen de protección de los trabajadores. La ley establecía
que en los procesos de privatización debía tenerse en cuenta en el
diseño de cada proyecto el hecho de evitar efectos negativos sobre el
empleo y la pérdida de puestos de trabajo. A tal efecto, durante el
proceso de privatización el trabajador seguía amparado por todas las
instituciones legales, convencionales y administrativas del Derecho del
Trabajo.
III- El régimen de las contrataciones de emergencia. Los órganos y
entes estaban autorizados a contratar la provisión de bienes, servicios,
locaciones, obras, concesiones, permisos y la realización de todo otro
contrato que era necesario para superar la situación de emergencia
sin otras formalidades que las que preveía la propia ley, por el término
de 180 días prorrogable por igual período y por una sola vez, por el
Ejecutivo.
IV- El régimen de las contrataciones vigentes y previas. Así los
contratos de obra y de consultoría celebrados con anterioridad a la
vigencia de la ley por el sector público podían ser rescindidos por
razones de emergencia, es decir, por fuerza mayor. La rescisión
prevista no procedía en aquellos casos en que era posible la
continuidad de la obra o la ejecución del contrato, previo acuerdo entre
contratante y contratista basado en el principio del sacrificio
compartido por las partes.
V- El régimen de ejecución de sentencias. La ley disponía la
suspensión por el término de dos años de las sentencias y laudos
arbitrales que condenaban al Estado a pagar sumas de dinero.
VI- El régimen de concesiones de obra pública. Estos contratos
debían asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad del
concesionario no excediese una relación razonable entre las
inversiones efectivamente realizadas y la utilidad neta obtenida por la
concesión.
Otro aspecto importante que debemos tratar en este lugar de
nuestro análisis, es el período de vigencia de las reglas jurídicas
dictadas en el marco de las emergencias. Es decir, ¿es posible que
las prescripciones dictadas en el estado de emergencia sobrevivan
más allá de éste? Analicemos un caso para ver cómo el Estado logró
estirar este cuadro normativo de carácter excepcional.
La ley 23.696 estableció el plazo de la emergencia por un año,
prorrogable por el Poder Ejecutivo por una sola vez y por igual
término. Luego, la Ley de presupuesto del año 1991 (ley 23.990)
prorrogó el estado de la emergencia por un año más y, a su vez, el
decreto 1503/92 extendió nuevamente ese período por igual término.
Es decir, el plazo de vigencia del estado de emergencia declarado por
la Ley de Reforma del Estado de 1989, recién venció el 23 de agosto
del año 1993.
Más adelante, en el curso del año 1997, es decir cuatro años
después del vencimiento de las sucesivas prórrogas normativas de
la ley 23.696, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 265/1997 que dispuso
la convocatoria a licitación pública nacional e internacional a fines de
otorgar en concesión todos los servicios postales, monetarios y de
telegrafía prestados por la empresa nacional de correos y telégrafos
(Encotesa S.A.).
En los fundamentos del decreto se lee que la ley 23.696 autorizó al
Poder Ejecutivo a realizar los actos necesarios para otorgar en
concesión los servicios a cargo de Encotesa S.A., conforme el art. 11
y el anexo de la ley. En consecuencia, el Ejecutivo dictó el decreto
265/1997 y para ello invocó, por un lado, el poder conferido por el art.
99, inc. 1, CN, es decir el ejercicio del poder de dictar los reglamentos
de ejecución. Por el otro, el mandato de la ley 23.696 que delegó en el
Poder Ejecutivo las facultades de otorgar en concesión los servicios
prestados por la empresa estatal de correos y telégrafos.
Por su parte, en ese mismo período, el Senado dio media sanción a
un proyecto de ley sobre la regulación de la prestación del servicio
postal que no preveía la privatización de Encotesa S.A. y la Cámara
de Diputados dictaminó en relación con ese proyecto(221).
A su vez, el decreto del Poder Ejecutivo 463/1996 estableció
textualmente que "una vez sancionado por el Honorable Congreso de
la Nación el marco regulatorio del mercado postal y los mecanismos
para llevar adelante el proceso de privatización, el Presidente de la
Empresa Nacional de Correos y telégrafos tendrá a su cargo la
ejecución operativa del mismo".
Es cierto que el Legislador, en el marco de la ley 23.696, delegó en
el Poder Ejecutivo la privatización del servicio público de correos y
telégrafos prestados por la empresa estatal, pero existían dos
circunstancias que no debían soslayarse. Por un lado, el estado de
emergencia sobre la prestación de los servicios públicos que sirvió de
fundamento para privatizar y liquidar las empresas y sociedades
estatales había vencido, en virtud de las diversas prórrogas, en el año
1993. Por el otro, aun cuando se hubiese interpretado que la
autorización para privatizar no estaba sujeta al plazo de la declaración
del estado de emergencia (esto es que ciertas disposiciones de la ley
revisten un carácter permanente y no meramente transitorio), el
Congreso había reasumido las facultades delegadas en tanto dio
tratamiento parlamentario a diversos proyectos sobre el régimen del
servicio público de correos y telégrafos(222).
Por eso, la ley 25.344 que declaró en el año 2000 un nuevo estado
de emergencia económico y financiero del Estado por un año y
prorrogable por una sola vez por igual término por el Ejecutivo,
estableció expresamente que "las disposiciones de carácter común de
esta ley son permanentes y no caducarán en los plazos citados"(223).
De todos modos, conforme el Digesto Jurídico Argentino, la ley
23.696 (ADM-1613) sigue vigente sin solución de continuidad
(excepto, por ejemplo, las modificaciones introducidas en la ley
22.285 luego derogada y reemplazada por la ley 26.522 (I-3128) sobre
Medios de Comunicación Audiovisual).
(C) Ley 23.697, también del mes de agosto de 1989, puso en
ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado "con el fin de
superar la situación de peligro colectivo creada por las graves
circunstancias económicas y sociales".
Los aspectos más relevantes de esta ley fueron los siguientes:
1- La suspensión por 180 días, con carácter general, de los
subsidios, subvenciones y todo otro compromiso del mismo carácter
que, directa o indirectamente, afectaba los recursos del Tesoro
Nacional y las cuentas del balance del Banco Central y la ecuación
económico-financiera de las empresas de servicios públicos. A su vez,
el Ejecutivo podía negociar los subsidios que estaban convenidos
contractualmente.
Las excepciones de esta suspensión general sólo podían
disponerse por acto administrativo expreso, de alcance individual y
fundado, dictado en acuerdo general de ministros. Asimismo, el Poder
Ejecutivo debía comunicar al Congreso el respectivo decreto dentro de
los diez días de acordado el subsidio.
2- La suspensión parcial de los regímenes de promoción industrial
entonces vigentes, esto es, el goce del 50 % de los beneficios de
carácter promocional de las leyes 19.640, 20.560, 21.608, 21.635,
22.021, 22.702, 22.973, 23.614 y otros análogos. La ley también
estableció medidas con el objeto de compensar los beneficios
suspendidos.
3- La suspensión del régimen de promoción minera por el plazo de
180 días respecto de la aprobación de nuevos proyectos y del goce
del 50% de los beneficios acordados bajo el Régimen de Promoción
Minera. Igual que en el caso anterior, la ley estableció medidas de
compensación por los beneficios suspendidos.
4- El régimen de inversiones extranjeras. La ley derogó las
disposiciones de la ley 21.382 que exigían aprobación previa del
Ejecutivo o de la autoridad de aplicación para las inversiones de
capitales extranjeros en el país y garantizó la igualdad de tratamiento
para el capital nacional y el extranjero.
5- El régimen de reintegros, reembolsos y devolución de tributos. El
Poder Ejecutivo podía disponer por el término de ciento ochenta días
el pago de los importes correspondientes a los reintegros, reembolsos
o devolución de tributos pendientes de cancelación o que se
devengasen durante dicho plazo, con su actualización e intereses.
6- La suspensión del régimen del Compre Nacional. Así, la ley
suspendió los regímenes establecidos por el decreto-ley 5340/1963 y
la ley 18.875.
(D) La ley 23.982 (D-1755) sobre consolidación de deudas del
Estado nacional respecto de las obligaciones de pagar sumas de
dinero devengadas hasta el 1 de abril de 1991 y siempre que hubieren
sido reconocidas en sede administrativa o judicial. En particular, el
Legislador dispuso expresamente que la ley "es de orden público y se
dicta en ejercicio de los poderes de emergencia del Congreso de la
Nación"(224).
(E) El decreto 2284/1991 del mes de octubre de 1991, ratificado
luego por ley del Congreso, sobre desregulación del comercio interior
de bienes y servicios y comercio exterior, reforma fiscal, mercado de
capitales y el Sistema Único de la Seguridad Social.
(F) La ley 24.629 (D-2074) del mes de marzo de 1996 sobre
reorganización del sector público y normas complementarias para la
ejecución del presupuesto de la Administración nacional, también
sancionada en el período del Presidente MENEM. Veamos su
contenido. El Congreso delegó en el Poder Ejecutivo facultades en
materia de administración con el objeto de reorganizar el sector
público y lograr así una mayor eficiencia y racionalización.
El Legislador transfirió puntualmente las siguientes competencias: 1)
centralizar, fusionar y trasladar a las Provincias (previo acuerdo) y
reorganizar o suprimir parcialmente organismos descentralizados
creados por ley; 2) disponer la supresión total de organismos
descentralizados creados por ley, sólo cuando se hubiese asegurado
el cumplimiento de las funciones esenciales del Estado y no
implicasen la eliminación de funciones que tenían directa incidencia en
el desarrollo regional o comunitario; 3) ordenar la supresión de
recursos propios; y 4) proceder a la privatización de servicios
periféricos(225).
(G) La ley 25.148 de agosto de 1999 sancionada durante el
mandato del Presidente MENEM prorrogó el plazo de validez de las
delegaciones legislativas anteriores a la reforma constitucional de
1994. A su vez, el Legislador definió como materias propias de
Administración a aquellas vinculadas con los siguientes asuntos: a) la
creación, organización y atribuciones de las entidades autárquicas
institucionales y toda otra entidad que por disposición constitucional
corresponda crear y organizar al Poder Legislativo (entre ellas, el
correo, los bancos oficiales, los entes impositivos y aduaneros, los
entes educacionales de instrucción general y universitaria y las
entidades vinculadas con el transporte y la colonización); b) la fijación
de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su
organización y gobierno; c) la organización y atribuciones de la
Jefatura de Gabinete y de los ministerios; d) la creación, organización
y atribuciones del organismo fiscal federal a cargo del control y
fiscalización de la ejecución del régimen de coparticipación federal; e)
la legislación en materia de servicios públicos en los aspectos propios
del Congreso; y f) toda otra materia asignada por la Constitución al
Poder Legislativo que se relacione con la administración del país.
Posteriormente, el Legislador prorrogó sucesivamente el plazo de
caducidad de la legislación delegada(226).
(H) Ley 25.344 (ADM-2440) del mes de noviembre de 2000 sobre
emergencia económico-financiera dictada durante la gestión del
Presidente DE LA RÚA. En este caso, el Legislador declaró en estado
emergencia la situación económica-financiera del Estado, la
prestación de los servicios y la ejecución de los contratos del sector
público nacional. La emergencia tenía una duración de un año y podía
ser prorrogada por el Ejecutivo por una sola vez y por igual término.
En particular, el Legislador repitió el modelo de consolidación de
deudas del Estado en iguales términos que en la ley 23.982 (D-1755),
pero con mayores excepciones. Por ejemplo, la ley previó que el
Poder Ejecutivo debía establecer por vía reglamentaria el límite de
edad a partir del cual "se podrá excluir de la consolidación que se
establece por la presente, a titulares de créditos previsionales
derivados del régimen general. Asimismo, se podrá disponer la
exclusión cuando mediaren circunstancias excepcionales vinculadas a
situaciones de desamparo e indigencia en los casos en que la
obligación tuviere carácter alimentario".
Además, el Congreso facultó al Poder Ejecutivo a rescindir los
contratos, con excepción de los acuerdos suscriptos en los procesos
de privatizaciones y a reubicar al personal del sector público. Cabe
recordar que esta ley modificó la ley 19.549 (LPA) sobre el trámite de
las demandas contra el Estado y, por último, ordenó que "las
disposiciones de carácter común de esta ley son permanentes y no
caducarán en los plazos citados en el párrafo anterior"(227).
(I) Ley 25.414 del mes de marzo de 2001 sobre delegación de
facultades, en particular sobre materias de reorganización estatal y
privatizaciones aprobada en el gobierno del Presidente DE LA
RÚA (conocida comúnmente como la ley de los superpoderes).
El Legislador fijó: a) el plazo de delegación, esto es, desde su
sanción hasta el 1 de marzo del 2002 y b) las bases de la delegación
justificando, así, las medidas dictadas en el marco de la situación de
emergencia pública declarada por la ley 25.344 (ADM-240)(228).
A su vez, el Legislador señaló como materias determinadas de
Administración a la decisión de fusiones, centralización de entes
autárquicos, reparticiones desconcentradas o descentralización de
órganos de la administración central o sus transformaciones; la
sujeción del personal de dichos organismos a las normas laborales del
Derecho Común; la desregulación, mejoramiento y transparencia del
mercado de capitales y de seguros; la modificación de la Ley de
Ministerios y las facultades para la derogación total o parcial de las
normas que afecten o regulen el funcionamiento de los organismos,
entes y empresas estatales, con excepción de las materias de control,
penal o regulación de la tutela de intereses legítimos o
derechos subjetivos de los administrados y el Instituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
La ley también delegó en el Ejecutivo las potestades de: a) crear o
eliminar exenciones, salvo aquellas que beneficiaban los consumos
que integraban la canasta familiar o las economías regionales; y
disminuir tributos y tasas de orden nacional con el objeto de mejorar la
competitividad y atender situaciones económico-sociales extremas; b)
modificar los procedimientos aduaneros, tributarios o, recaudación de
previsión social al solo efecto de otorgar a las Provincias y a la Ciudad
de Buenos Aires igual tratamiento que el Estado nacional; c) crear
tasas o recursos no tributarios, con afectación específica para el
desarrollo de proyectos de infraestructura; d) establecer medidas
tributarias especiales, tales como reintegros, deducciones,
bonificaciones en los departamentos provinciales cuya crisis laboral
hubiese derivado de la privatización de empresas públicas; y, por
último, e) dar continuidad a la desregulación económica derogando o
modificando normas de rango legislativo, "sólo en caso de que
perjudiquen la competitividad de la economía, exceptuando, entre
otros, la Ley de Convertibilidad, el Código Civil, Minería, Comercio o
materia penal, tributaria y laboral(229).
En virtud de esta ley, el Poder Ejecutivo dictó, entre otros y valga
esto sólo como ejemplo, los siguientes decretos: decreto 439/2001
sobre derogación de la ley 23.758 de regulación de depósitos y
préstamos en moneda extranjera y modificación de la Carta Orgánica
del Banco Central de la República Argentina (ley 24.144; D-1841);
y decreto 493/2001 sobre modificación de las leyes del impuesto al
valor agregado e impuesto a las ganancias(230).
(J) Ley 25.453 de déficit cero destinada a garantizar el equilibrio
fiscal. Esta ley dispuso expresamente que el Poder Ejecutivo está
facultado "para modificar la ley de impuesto al valor agregado, texto
ordenado en 1997 y sus modificaciones, exclusivamente en los
aspectos necesarios tendientes a establecer que los débitos y créditos
fiscales se imputen al período fiscal en que se perciba y/o pague total
o parcialmente el precio de las operaciones gravadas, de acuerdo a la
definición de percepción y pago que el mismo establezca a tal fin".
Esta disposición fue derogada posteriormente por el art. 3º de la ley
25.717, promulgada parcialmente en enero de 2003, que dispuso la
modificación de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (t.o. 1997).
(K) El decreto 1570/2001 que creó el régimen de indisponibilidad de
los depósitos bancarios y la ley 25.557.
En particular, la ley 25.557 modificó el decreto 1570/2001 que
estableció restricciones sobre el retiro de los depósitos del sistema
bancario y financiero, exceptuando de dichas limitaciones a los
importes correspondientes a rubros laborales (sueldos, haberes,
remuneraciones o indemnizaciones, pensiones, jubilaciones,
beneficios sociales y de la seguridad social y créditos de carácter
alimentario en general). Sin embargo, el Legislador dijo que "la
presente ley no implica ratificación ni expresa ni tácita de los decretos
1570/2001 y 1606/2001".
(L) Ley 25.561 (D-2547) sobre emergencia pública en materia social,
económica, administrativa y financiera y reforma del régimen
cambiario, del mes de enero de 2002, sancionada durante la gestión
del Presidente DUHALDE. En este contexto, el Legislador declaró, en
particular, el estado de emergencia sanitario, la emergencia
ocupacional nacional y la emergencia alimentaria nacional por medio
de los decretos 486/2002, 165/2002 y 108/2002 respectivamente,
también luego prorrogados.
La ley derogó el régimen de convertibilidad (U$S 1=$ 1), suspendió
la ley 25.466 (D-2498) sobre intangibilidad de los depósitos bancarios
y delegó en el Poder Ejecutivo las facultades para establecer el
sistema que determinara las relaciones de cambio entre el peso y las
divisas extranjeras y las regulaciones cambiaras, por razones de
emergencia pública.
El Legislador fijó las bases que debe seguir el Poder Ejecutivo en
los siguientes términos: a) proceder al reordenamiento del sistema
financiero, bancario y del mercado de cambios, b) reactivar el
funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y
distribución de ingresos con acento en un programa de desarrollo de
las economías regionales, c) crear condiciones para el crecimiento
económico sustentable y compatible con la reestructuración de la
deuda pública y, por último, d) reglar la reestructuración de las
obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen
cambiario.
Por otro lado, prohibió la "actualización monetaria, indexación de
precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades
previstas en la presente ley" (modificación del art. 7° de la ley 23.928).
Asimismo, autorizó al Ejecutivo —en el marco de las obligaciones
vinculadas al sistema financiero— a disponer las "medidas necesarias
tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que
hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de
entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las
obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la
solvencia del sistema financiero". Cabe mencionar también que el
Capítulo III del Título IV reguló "las obligaciones originadas en los
contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero".
Por otra parte, el Legislador creó un derecho sobre la exportación de
hidrocarburos por el término de cinco años y facultó al Poder Ejecutivo
a establecer la alícuota correspondiente.
En materia contractual (contratos regidos por normas de Derecho
Público), el Congreso básicamente ordenó dos cuestiones. Por un
lado, dejar sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar y las cláusulas
de indexación de los contratos celebrados por el Estado "bajo normas
de derecho público, comprendidos entre ellos los de obras y servicios
públicos". Por el otro, autorizar al Poder Ejecutivo a renegociar los
contratos del Estado teniendo en consideración, en particular, en el
ámbito de los servicios públicos, las siguientes bases específicas:
 1- el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y la
distribución de los ingresos,
2- la calidad de los servicios y los planes de inversión,
3- el interés de los usuarios y la accesibilidad a los servicios, y
4- la seguridad de los sistemas comprendidos y la rentabilidad de
las empresas.
La ley facultó al Ejecutivo a "regular transitoriamente, los precios de
insumos, bienes y servicios críticos, a fin de proteger los derechos de
los usuarios y consumidores de la eventual distorsión de los mercados
o de acciones de naturaleza monopólica u oligopólica".
El Legislador, en cumplimiento del mandato constitucional, fijó el
plazo de la delegación de conformidad con el art. 76 de la Constitución
Nacional desde su publicación hasta el 10 de diciembre de 2003.
Luego, la ley fue prorrogada sucesivamente hasta el 31 de diciembre
del año 2011 por las leyes 25.972 (diciembre de 2005), 26.077
(diciembre de 2006), 26.204 (diciembre de 2007), 26.339 (diciembre
2008), 26.456 (diciembre de 2009), 26.563 (diciembre de 2011),
26.729 (diciembre de 2013) y, finalmente, 26.896 (diciembre de 2015).
Estas leyes no sólo prorrogaron la vigencia de la ley 25.561 sino
también de otras emergencias, por ejemplo, la emergencia sanitaria
dictada por decreto 486/2002, la emergencia ocupacional declarada
por decreto 165/2002 y la emergencia alimentaria dispuesta por
decreto 108/2002.
Agreguemos que, en virtud de esta ley de delegación, se dictaron,
entre otros, los siguientes decretos: el decreto 71/2002 (reglamentario
de la ley), decreto 214/2002 (reordenamiento del sistema
financiero), decreto 471/2002 (conversión de la deuda pública en
dólares al equivalente a $ 1,40 más el CER) y decreto
905/2002 (reordenamiento del sistema financiero y canje de los
depósitos).
Finalmente, es importante recordar que el Estado dictó otras tantas
leyes y decretos de necesidad en situaciones de emergencia y sobre
las más variadas materias(231).
En este punto del análisis proponemos simplemente, para una
mayor claridad sobre el tema bajo análisis, el estudio de las normas
más relevantes no ya desde el aspecto histórico sino temático.
Veamos.
XII.4.2. Emergencia, poder de policía y contratos estatales
En materia de contratos cabe distinguir dos hipótesis: por un lado, el
régimen de las contrataciones durante el período de emergencia que
es obviamente de carácter excepcional y transitorio y, por tanto,
distinto del régimen que sigue el Estado en períodos de
normalidad. Por el otro, cómo influye la crisis sobre los contratos ya
vigentes, es decir, las modificaciones, rescisiones y renegociaciones
contractuales. Este último es el aspecto más relevante. A saber
¿cómo incide la situación de emergencia sobre los derechos de los
contratistas estatales en los acuerdos en curso? En otras palabras,
cómo el Estado restringe esos derechos en el marco de las crisis.
El Legislador, por medio de la ley 23.696 (ADM-1613), dispuso que
el Poder Ejecutivo podía realizar "contrataciones de emergencia", es
decir, contratar bienes, servicios, locaciones, obras, concesiones,
permisos e incluso realizar cualquier otro contrato necesario para
superar la situación de emergencia, sin otras formalidades que las
previstas en la misma ley.
El procedimiento de contratación de emergencia estaba sujeto a
ciertos requisitos:
1) el órgano contratante debía solicitar por lo menos dos ofertas a
empresas reconocidas, publicar el aviso e informar a las cámaras
empresarias,
2) el órgano contratante debía aceptar las ofertas espontáneas,
3) si la contratación no superaba el monto de unidades de
contratación que fijaba el Ejecutivo, entonces, el órgano contratante
podía disponer la adjudicación y el perfeccionamiento del contrato, y
4) si la contratación superaba dicho monto, entonces, debía
publicarse el aviso en el Boletín Oficial, dar intervención al Tribunal de
Cuentas y a la Sindicatura General de Empresas Públicas y, por
último, el contrato debía ser aprobado por el ministro.
A su vez, en el marco de la ley 23.696, el Legislador autorizó al
ministro competente en razón de la materia a declarar la rescisión de
todos los contratos de obra y consultoría celebrados con anterioridad.
¿Cuál era el motivo de la rescisión? El estado de emergencia que,
según el texto legal, configuraba una causal de fuerza mayor. Sin
embargo, la rescisión no procedía, según el criterio del Legislador,
cuando fuera posible continuar las obras o ejecutar los contratos
previo acuerdo entre las partes sobre la base del sacrificio compartido.
Posteriormente, la ley 25.344 (ADM-2440) de emergencia
económico-financiera declaró puntualmente la emergencia respecto de
"la ejecución de los contratos a cargo del sector público nacional" y
facultó al Poder Ejecutivo a rescindir los contratos (obras, servicios,
consultoría y suministros, entre otros), por razones de emergencia y
siempre que hubiesen sido celebrados antes de diciembre de 1999.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo, igual que en el caso anterior, no
debía rescindir el contrato cuando fuera posible continuar con éste,
previo acuerdo entre las partes apoyado en el principio del sacrificio
compartido.
Más adelante, el Legislador por medio de la ley 25.561 (D-
2547) sobre emergencia pública y reforma del régimen cambiario
dispuso que en los contratos celebrados por la Administración Pública
bajo normas de Derecho Público (incluso en el caso de los contratos
de obras y servicios públicos) quedaban sin efecto: (a) las cláusulas
de ajuste en dólares o en otras divisas extranjeras, (b) las cláusulas de
indexación basadas en índices de precios de otros países, y (c)
cualquier otro mecanismo de indexación (art. 8°).
A su vez, el Legislador estableció que los precios y las tarifas
quedaban fijados en pesos y en términos de paridad entre peso y
dólar. En este contexto, el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo a
renegociar los contratos y, en particular, los contratos cuyo objeto
fuera la prestación de los servicios públicos debiendo respetarse los
siguientes estándares, "el impacto de las tarifas en la competitividad
de la economía y en la distribución de los ingresos... la calidad de los
servicios y los planes de inversión... el interés de los usuarios y la
accesibilidad de los servicios... la seguridad de los sistemas... y la
rentabilidad de las empresas". Finalmente, el Congreso aclaró que las
empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos no estaban
autorizadas a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.

XII.4.3. Emergencia, poder de policía y empleo público

Por un lado, la ley 23.696 (ADM-1613) estableció que, en el marco
de las privatizaciones, el Ejecutivo debía considerar y evitar, en el
diseño de cada proyecto de traspaso, los efectos negativos sobre el
empleo y la pérdida de puestos de trabajo. En este sentido, las
organizaciones sindicales representativas del sector podían convenir
con los eventuales adquirentes y la autoridad de aplicación los
mecanismos más apropiados a seguir. Los trabajadores estaban
amparados en el proceso de privatización por todas las instituciones
legales, convencionales y administrativas del Derecho del Trabajo. En
igual sentido, los trabajadores mantenían sus derechos y obligaciones
en materia de previsión y obras sociales, sin perjuicio de que las
obligaciones patronales debieran pasar al ente privatizado.
A su vez, el proceso de privatización no podía producir alteraciones
o modificaciones en la situación, encuadramiento y afiliación en
materia sindical.
Por otro lado, en el campo de las reestructuraciones estatales, el
Legislador, por medio de la ley 23.696, estableció que "el Interventor
podrá disponer... el despido o baja del personal que cumpla con
funciones de responsabilidad y conducción ejecutiva en el ente,
empresa o sociedad intervenida, se encuentre o no en ejercicio
efectivo del cargo o función". Asimismo, el Congreso otorgó al
Ejecutivo el poder de "suprimir, transformar, reducir, limitar o disolver
las comisiones, reparticiones, entes u organismos creados por leyes
especiales".
Por su parte, la ley 24.629 (D-2074; segunda ley sobre reforma del
Estado) dispuso que el Poder Ejecutivo debía crear un "Fondo de
Reconversión Laboral del Sector Público Nacional" con el fin de
capacitar y brindar asistencia técnica para programas de autoempleo y
formas asociativas solidarias a los agentes del sector público cuyos
cargos quedaban suprimidos por las medidas adoptadas en el marco
de la ley(232). Los agentes de planta permanente del sector público
nacional cuyos cargos resultaban eliminados quedaban incorporados
al Fondo antes indicado y continuaban percibiendo sus
remuneraciones durante el período de capacitación y por el plazo
máximo de un año. Estas sumas, asimismo, eran computadas como
compensatorias de los períodos de disponibilidad y preaviso.
Finalmente, el Legislador remarcó que los agentes desvinculados
tenían el derecho a percibir la indemnización correspondiente.
La ley 25.344 (ADM-2440) dispuso que el Ejecutivo, en el terreno
del empleo público, podía: (a) reubicar al personal del sector público
nacional a fin de obtener una mejor racionalización de los recursos
humanos, sin afectar el grado de escalafón de los agentes; y (b) dejar
sin efecto por razones de servicio la asignación de funciones
ejecutivas, gerenciales o equivalentes, sin afectar la estabilidad en el
empleo e indemnizando al agente(233).
 Cabe citar, como otro ejemplo en este terreno, a la ley 25.414 que
facultó al Ejecutivo a sujetar al personal de las empresas públicas y
sociedades del Estado creadas como producto de la transformación
de las entidades autárquicas, reparticiones descentralizadas y
desconcentradas, a las normas del Derecho Común. En tal caso, el
nuevo marco normativo debía garantizar, por un lado, los derechos
que los agentes habían adquirido por aplicación de la ley de empleo
público y, por el otro, el derecho a la estabilidad en el empleo por el
término de dos años.
Finalmente, debemos agregar el recorte de los salarios de los
agentes estatales ordenado por leyes y decretos en períodos de
emergencia. Así, por ejemplo, el decreto de necesidad y urgencia
290/1995 dispuso la reducción de los salarios de los empleados
públicos y la ley 25.453ordenó que "cuando los recursos
presupuestarios estimados no fueren suficientes para atender la
totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se reducirán
proporcionalmente los créditos correspondientes a la totalidad del
sector público nacional de modo de mantener el equilibrio entre gastos
operativos y recursos presupuestarios"; y que la reducción "se aplicará
incluso a los créditos destinados a atender el pago de retribuciones
periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos, haberes,
adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y pensiones".

XII.4.4. Emergencia, poder de policía y procesos judiciales contra

el Estado
La ley 23.696 de reforma del Estado, ya citada, dispuso la
suspensión de la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales
condenatorios del Estado por el pago de sumas de dinero por el plazo
de dos años. No obstante, el Legislador exceptuó las sentencias sobre
el cobro de créditos laborales, empleo público, indemnizaciones por
expropiación, repetición de tributos, daños en la vida o la salud de las
personas y privación o amenaza a la libertad, entre otros.
Sin perjuicio de ello, el Legislador ordenó que, durante la
suspensión de la ejecución de las sentencias y laudos, las partes
podían llegar a un acuerdo transaccional que básicamente
determinase: a) el pago de las sumas debidas en títulos de la deuda
pública o equivalentes, b) una quita no inferior al 20 %, c) la
refinanciación del saldo resultante, o d) la reinversión de la deuda
reconocida en obras y servicios.
 Luego volveremos sobre estos temas con mayor detalle en el
capítulo sobre el proceso judicial contencioso administrativo pero, sin
perjuicio de ello, cabe recordar aquí que la ley 23.982 (D-1755)
estableció el régimen de consolidación de deudas que comprendía 1-
las obligaciones reclamadas judicial o administrativamente y
controvertidas sobre los hechos o el derecho aplicable, 2- las
obligaciones alcanzadas por suspensiones en virtud de los poderes de
emergencia del Estado, 3- las obligaciones reconocidas judicialmente
aun cuando no hubiere existido controversia o cuando ésta hubiese
cesado por acto administrativo firme, laudo arbitral o transacción, y 4-
las obligaciones accesorias de una obligación consolidada.
Así, las sentencias, los actos, las transacciones y los laudos que
reconocían obligaciones alcanzadas por el régimen de consolidación
de deudas sólo tenían carácter declarativo y el único modo de
cumplimiento era el que preveía la ley 23.982, es decir, el cobro en
dinero y en cuotas, en el plazo máximo de dieciséis años para las
obligaciones generales y de diez años para las de origen previsional
según las partidas presupuestarias o, en su caso, la suscripción de
Bonos de Consolidación en moneda nacional o en dólares
estadounidenses o Bonos de Consolidación de Deudas de Previsión,
respectivamente.
Posteriormente, casi diez años después, la ley 25.344 (ADM-2440)
estableció otro régimen de consolidación de deudas en los mismos
términos que la ley 23.982 respecto de las obligaciones vencidas o de
causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al 1º de
enero de 2000, así como las obligaciones del régimen de previsión
entre el 31 de agosto de 1992 y el 1º de enero del 2000(234). Es decir,
las sentencias judiciales que condenaban al Estado a dar sumas de
dinero cuya causa o título fuese anterior al 1 de enero del año 2000
debían cumplir con algunos de los siguientes trámites: (a) previsión
presupuestaria del crédito en un período que no podía exceder los 16
años con respecto a las obligaciones generales; y de 10 años,
tratándose de obligaciones de previsión; o (b) conversión del crédito
en bonos de consolidación en moneda nacional o dólares
estadounidenses. Luego, la ley de presupuesto del año 2000 (ley
25.565) prorrogó las obligaciones consolidadas por la ley 25.344 hasta
el 31 de diciembre del año 2000(235). Y, por último, la ley de
presupuesto del año 2003 (ley 25.725) dispuso la prórroga "al 31 de
diciembre del 2001, (de) la fecha de consolidación de obligaciones de
carácter no previsional, vencidas o de causa o de título posterior al 31
de mayo de 1991, a que se refiere el art. 13 de la ley 25.344".
Por último, en el marco de las crisis del año 2001, el Estado ordenó
la suspensión de la ejecución de las sentencias condenatorias contra
el Estado que guardasen relación con los depósitos bancarios de los
ahorristas. En ese contexto, el decreto 320/2002 suspendió por ciento
ochenta días la ejecución de las sentencias dictadas contra el Estado
Nacional, los Estados provinciales, los municipios y la Ciudad de
Buenos Aires, con excepción de aquellos casos en que se pusiese en
riesgo la vida, la salud, la integridad física de las personas o se tratase
de personas de setenta y cinco o más años de edad. Posteriormente,
el decreto 1316/2002 también suspendió la ejecución de las
sentencias definitivas en dichos procesos, aunque en este caso por el
término de ciento veinte días(236).
Otro ejemplo en este sentido es el art. 18 de la ley 25.561 que, en
su momento, modificó el art. 195 bis del Código Procesal Civil y
Comercial en los siguientes términos: "cuando se dicten medidas
cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen,
comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones
centralizadas, descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna
actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación
directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La
presentación del recurso tendrá por si sola efecto suspensivo de la
resolución dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá traslado
con calidad de autos a la parte que perfeccionó la medida por el plazo
de cinco días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo,
previa vista al Procurador General de la Nación dictará sentencia
confirmando o revocando la medida".

XII.4.5. Emergencia, poder de policía y derechos patrimoniales de

los particulares
En este capítulo debemos estudiar los casos en que el Estado
recorta el derecho de las personas en sus relaciones del derecho
privado. Así, por ejemplo, los contratos entre particulares.
Cabe citar, sólo como ejemplo, los casos más recientes en que el
Estado comprimió con mayor densidad el derecho de propiedad. Por
ejemplo, el decreto 1096/1985 sobre desindexación de las
obligaciones y el decreto 36/1990 sobre congelamiento de los
depósitos de los ahorristas y su conversión en bonos del Estado
(BONEX Serie 1989).
 También, la ley de emergencia pública y reforma del régimen
cambiario (ley 25.561; D-2547) que dispuso que el Poder Ejecutivo
podía tomar medidas para disminuir el impacto producido por la
modificación de la relación de cambio sobre las deudas nominadas en
dólares u otras divisas extranjeras en el mercado financiero. Así, el
Congreso estableció que el Poder Ejecutivo debía arbitrar las medidas
tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que
hubiesen realizado depósitos de divisas extranjeras en entidades
financieras, reestructurando las obligaciones originarias de modo
compatible con la solvencia del sistema financiero. A su vez, el
Ejecutivo podía establecer medidas compensatorias que evitasen
desequilibrios de las entidades financieras y la emisión de títulos.
Seguidamente se dictaron los decretos sobre conversión de los
depósitos bancarios y otras leyes y decretos sobre conversión de otras
deudas entre particulares, por ejemplo, los mutuos hipotecarios.
Pues bien, la ley 26.062 que ordenó la suspensión por el plazo de
120 días de las ejecuciones de sentencias que tenían por objeto el
remate de las viviendas únicas y familiares por mutuos que
cumpliesen con los requisitos de la ley 25.798(237). A su vez, otorgó un
nuevo plazo de 120 días para ejercer la opción de ingresar en el
sistema de refinanciación hipotecaria. Más adelante, las leyes
26.084 y 26.103 prorrogaron por el término de 90 y 180 días
respectivamente, la suspensión de las ejecuciones de sentencias en
esos procesos(238).
Por su parte, la ley 26.167 (O-2903) aclaró e interpretó la ley
25.561 (D-2547) y la ley 25.798 (E-2723) —sistema de refinanciación
hipotecaria— y, en tal sentido, estableció un procedimiento especial
en protección de los deudores de obligaciones de dar sumas de dinero
expresadas en origen en dólares estadounidenses u otras monedas
extranjeras.

XII.5. ¿Puede el juez controlar el estado de emergencia?

En cuanto al control judicial del "estado de emergencia",
entendemos que la Corte ha hecho una interpretación bastante
ambivalente, es decir, en ciertos casos aceptó lisa y llanamente el
control sobre las circunstancias de hecho constitutivas del llamado
estado de excepción y, en otros casos, no fue así.
 En el antecedente "Cine Callao", el Tribunal no discutió "si la
desocupación era de magnitud bastante, si los artistas tenían o no la
aptitud suficiente para justificar graves medidas de emergencia, si
había o no escasez de salas de teatro o si en éstas actúan
complementariamente dichos artistas, de modo que, agotadas
aquéllas, se hubiera apelado a las de cinematografía, si se carecía de
otros medios más idóneos para obtener esos fines" (es decir, el estado
o circunstancias de excepción).
Cierto es que en otros tantos casos, el Tribunal se expidió sobre el
estado extraordinario(239). Por ejemplo, en el caso "Ercolano" la Corte
resolvió sobre la constitucionalidad de las medidas que prohibían
aumentar el precio de las locaciones por el término de dos años y,
además, describió de modo detallado las circunstancias de hecho
constitutivas de ese estado en los siguientes términos: "la crisis de la
habitación es un fenómeno general observado en los últimos años...
como consecuencia fatal de ese hecho, ha sobrevenido el
encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. No
habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que
imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación
normal resultante de la competencia. Esta libertad unilateral de
contratar condujo a la mayoría de la población, a la que por la
limitación de sus recursos es más sensible a estas fluctuaciones de
los precios, a una situación de intranquilidad que llegó a hacerse
intolerable... y en que había que someterse de cualquier modo a las
exigencias del locador... estos hechos que son de notoriedad pública
porque se repetían en la mayoría de los hogares constituyen la
determinante originaria de la ley impugnada".
Y agregó que "no es resorte del Poder Judicial decidir el acierto de
los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para
conjurar esa situación crítica... le incumbe únicamente pronunciarse
acerca de los poderes constitucionales del Congreso para establecer
la restricción al derecho de usar y disponer de la propiedad que
encierra la ley impugnada, teniendo para ello en cuenta la naturaleza,
las causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva".
Creemos, consecuentemente, que el Tribunal convalidó, aquí, el
control judicial de las situaciones de emergencia en términos implícitos
y, a su vez, expresamente sobre las medidas estatales.
En el precedente "Mango", la Corte siguió el mismo camino y
particularmente sostuvo que "el régimen de emergencia implantado
por las leyes... que afecta fundamentalmente el derecho de usar y
disponer de la propiedad, tolerado por las decisiones judiciales
solamente en consideración al momento de extrema opresión
económica de los inquilinos debido a la ausencia de uno de los
factores que regulan los precios en los negocios de locación de
inmuebles, es decir, la falta de oferta de habitaciones y sobre todo
como medida transitoria y de corta duración, no puede encontrar
suficiente justificativo cuando se le convierte de hecho en una norma
habitual de las relaciones entre los locadores y locatarios, como es las
que han creado las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos, y
mucho menos cuando está destinada a actuar en un ambiente muy
distinto al que dio lugar a la sanción originaria de dichas leyes".
Luego, en el caso "Peralta" el Tribunal, más allá de idas y vueltas,
aceptó de modo claro y concluyente el control sobre el estado de
emergencia. Expresó que, en este caso, se cumplió "con el requisito
relacionado con el carácter 'de emergencia' de la legislación en
cuestión" y, en particular, realizó el análisis fáctico de las
circunstancias que justificaron el dictado del decreto. Por último, la
Corte advirtió que "no es función de un tribunal de justicia
pronunciarse por cuál debió ser tal remedio: sólo constatar su
necesidad y razonabilidad". En síntesis, según el criterio expuesto, el
análisis judicial de la emergencia no comprende la oportunidad de las
medidas estatales, pero sí el control de los hechos que constituyen y
justifican el estado de gravedad institucional(240).
Sin embargo, el antecedente "Rodríguez" es un retroceso
significativo en el control judicial sobre las situaciones de emergencia.
En efecto, el punto más importante en este fallo es la limitación que se
impuso el Poder Judicial a sí mismo en el campo de revisión de los
decretos legislativos y, en particular, de los estados de necesidad, en
tanto reconoció como órgano de control al Congreso.
De todos modos, la Corte señaló que el decreto no presenta
defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que
regula su dictado, por eso el texto de la sentencia permite inferir que el
Tribunal sí reconoció la potestad de los jueces de controlar las formas
de las decisiones y, a su vez, excluyó expresamente de entre sus
facultades el control de las circunstancias de habilitación de los
decretos. Dicho claramente, el Tribunal sólo controló el cumplimiento
de los requisitos formales, esto es, la firma del Jefe de Gabinete, el
refrendo de los ministros, el trámite de elevación ante el Congreso y,
en particular, el cumplimiento de las materias prohibidas por el
Convencional. De conformidad con este criterio, los jueces no deben
controlar, entre otros aspectos, si concurren las circunstancias fácticas
que el Poder Ejecutivo invocó como sustento del ejercicio de las
facultades legislativas. ¿Quién debe controlar entonces esos otros
aspectos? El propio Legislador en ejercicio de sus funciones de corte
político. Es más, el juez no interviene porque no puede invadir las
potestades que el Convencional atribuyó de modo excluyente a las
otras autoridades.
Posteriormente, en el caso "Della Blanca", el Tribunal, sin perjuicio
del criterio explicado en el precedente "Rodríguez", volvió sobre sus
pasos y reafirmó el control jurisdiccional. La Corte analizó las
circunstancias fácticas excepcionales que justificaron el dictado del
decreto y concluyó que la situación existente no impidió que el
Congreso hubiese legislado sobre el particular. Por otro lado, los
jueces sostuvieron que la reforma constitucional de 1994 introdujo las
pautas expuestas por el propio Tribunal en el caso "Peralta" y que, por
tanto, la ratificación legislativa de los decretos de necesidad no puede
inferirse de las conductas tácitas del Congreso. En efecto, la Corte dijo
que corresponde al Poder Judicial realizar el control de
constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite la
medida adoptada y, consecuentemente, resulta necesario evaluar el
presupuesto fáctico que justificó el ejercicio de esa facultad. Así, el
juez debe controlar: a) la concurrencia de los presupuestos fácticos
invocados, b) el carácter razonable del decreto, es decir, si éste
constituye una medida adecuada para superar la situación de
emergencia y su proporcionalidad, y c) si el decreto altera los
derechos objeto de reglamentación. La Corte rechazó aquí, de modo
puntual, la constitucionalidad del decreto por inexistencia del hecho de
habilitación porque, por un lado, no existió una situación de
emergencia que hubiese impedido al Congreso reunirse y, por el otro,
el caso no exigía una solución temporal inmediata.
En efecto, el Tribunal analizó si habían existido circunstancias
excepcionales y urgentes que hubiesen justificado el dictado del
decreto, tal como sostuvo anteriormente en el caso "Peralta"; es decir
que la Corte reconoció nuevamente un control judicial amplio con el
límite obviamente de la oportunidad, mérito o conveniencia de las
decisiones estatales en cuyo terreno el juez no puede avanzar. En
este sentido, la Corte afirmó que las circunstancias existentes no
configuraban una situación de riesgo social, sino simplemente el
fomento de una actividad sectorial.
La Corte sostuvo, en forma clara y enfática que, dentro de las
facultades de control que corresponden al Poder Judicial en relación
con la actuación del Poder Ejecutivo, se encuentra la potestad de
examinar la calificación de excepcionalidad y urgencia de la situación
que justificó el dictado de los decretos materialmente legislativos.
A su vez, precisó que el control jurisdiccional respecto del ejercicio
de la facultad reglamentaria de emergencia no supone la emisión de
un juicio de valor respecto del mérito, oportunidad o conveniencia de
la medida sino una función propia del Poder Judicial para preservar la
división de poderes. Es decir que, de acuerdo con el criterio
desarrollado en este fallo, los jueces deben analizar si las
circunstancias de hecho invocadas por el Ejecutivo constituyen
realmente un estado de emergencia excepcional. Así, el control que
deben realizar los jueces consiste en determinar si se ha configurado
una situación de "grave riesgo social" frente a la cual resulta necesario
dictar medidas súbitas, cuyos resultados no pueden alcanzarse por
otros medios(241).
En otros precedentes, tal el caso "Smith", el Tribunal dijo que la
situación de emergencia "está sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado
de sitio, no suspende las garantías individuales". Por otro lado, en el
caso "Provincia de San Luis", los jueces afirmaron que "se constituyen
en guardianes de la Constitución para reparar la lesión que un sujeto
ha sufrido en sus derechos individuales" y que "el ejercicio de la
petición de inconstitucionalidad de un acto de gobierno ante los
estrados judiciales constituye la expresión máxima de autonomía del
ciudadano", sin perjuicio de que "la facultad de revisión judicial
encuentra su límite en el ejercicio regular de las funciones privativas
de los otros poderes del Estado, pues la función jurisdiccional no
alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones".
En estos antecedentes, la Corte controló la legitimidad del estado de
emergencia y, asimismo, las medidas estatales dictadas en su
consecuencia(242).
En "Bustos", la Corte sostuvo que estaban cumplidos los
presupuestos propios del estado de excepción, esto es: (a) una
situación de emergencia con sustento en la realidad y declarada por el
Congreso, (b) el interés público comprometido y no meramente
sectorial, (c) el criterio razonable de las medidas estatales y, por
último, (d) el alcance temporal de ese estado. En el presente caso es
así, básicamente, por "la evidencia de la situación" y, además, por la
"falta de prueba en contrario". Dijo el Tribunal también que si bien es
cierto que la emergencia no crea poderes inexistentes, si permite
ejercer potestades para satisfacer necesidades que, en caso de no ser
atendidas, comprometerían la paz social y el interés general. A su vez,
la situación de emergencia debe ser declarada por el Congreso con
fundamento en la realidad existente y con el propósito de proteger los
intereses vitales de la comunidad.
En el antecedente "Galli", el criterio del Tribunal fue más
ambivalente. La Corte expuso allí que "la legislación de emergencia
responde al intento de conjugar o atenuar los efectos de situaciones
anómalas, ya sean económicas, sociales o de otra naturaleza y
constituye la expresión jurídica de un estado de necesidad
generalizado, cuya existencia y gravedad corresponde apreciar al
Legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su decisión ni
la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas
circunstancias, siempre que los medios arbitrados sean razonables y
no responda a móviles discriminatorios o de persecución contra
grupos o individuos"(243).

XII.6. El control judicial de las medidas estatales

La Corte también se ha expedido sobre la constitucionalidad de las
medidas estatales dictadas durante los períodos de emergencia. Es
decir, en este caso, no analizaremos el estado de emergencia en sí y
su control, sino las medidas dictadas en ese marco y sus aspectos
jurídicamente relevantes, esto es, el carácter razonable y proporcional
de los remedios estatales.
El Tribunal apuntó que el trazado entre lo que está permitido o
prohibido en un período de emergencia ha sido marcado con bastante
precisión por los legisladores y jueces desde la década del veinte del
siglo pasado hasta el presente. En este sentido y como ejemplo, cabe
mencionar entre los instrumentos y herramientas posibles en el marco
del estado de emergencia a los siguientes: (1) la fijación de precios y
plazos en materia de locaciones urbanas, más allá de las condiciones
convenidas entre las partes, (2) la reducción de las tasas de interés
pactadas entre los contratantes, (3) la fijación de precios máximos, (4)
la suspensión de desalojos, (5) la moratoria en materia hipotecaria, (6)
la suspensión de juicios contra el Estado, (7) la disminución de
haberes de jubilaciones y sueldos de los agentes públicos, (8) la
rescisión de los contratos estatales y (9) la suspensión temporal de los
efectos de los contratos (congelamiento de depósitos bancarios y
tarifas, entre otros) y de las sentencias.
Creemos que el análisis de los efectos de las decisiones estatales
nos permite comprender con mayor claridad cuáles son los límites de
la legislación de excepción, según el criterio histórico y mayoritario de
la Corte. Así, el bloque normativo es válido en tanto sólo "restringe
temporalmente el momento de ejecución del contrato o la sentencia
manteniendo incólume y en su integridad la sustancia de los mismos,
así como la de los derechos y obligaciones que crea y declaran"(244).
 Es posible afirmar que el régimen constitucional de las medidas
estatales dictadas en el marco de los estados de excepción es, según
el criterio de la Corte, el siguiente:
1) las medidas son constitucionales si el estado de excepción es
evidente y declarado por el Congreso, las medidas fueron dictadas por
el Estado en el marco de sus potestades, las medidas guardan
relación con la realidad y el estado de excepción (fin estatal), no
lesionan el derecho de propiedad y, por último, son temporales(245);
2) el juez debe controlar el carácter razonable y proporcional de las
medidas dictadas por el Estado;
3) el Tribunal, aceptó en ciertos casos excepcionales, además de
las esperas, el recorte sobre el derecho de propiedad, en virtud del
criterio del sacrificio compartido o equidad.
Sin embargo, la Corte no se expidió o lo hizo parcialmente sobre
otros aspectos que consideramos relevantes. Por un lado, el marco de
distinción entre las restricciones sobre el derecho de propiedad; a
saber, quitas (disminución del capital e intereses) y esperas
(suspensión temporal del ejercicio del derecho). Por el otro, el análisis
de otras vías estatales posibles para superar las crisis y su mayor o
menor restricción sobre los derechos respecto de las medidas objeto
de juzgamiento por el propio Tribunal, es decir, si el Estado entre dos
o más opciones, eligió el camino menos restrictivo(246). Por último, si el
Estado distribuyó el sacrificio sobre los sectores más autónomos o no,
pudiendo hacerlo entre unos y otros, según las circunstancias del
caso. Veamos con más detenimiento este último aspecto.
El estado de anormalidad y las medidas dictadas liga dos extremos
que es necesario equilibrar, a saber, el límite y el beneficio sobre
derechos. Debemos preguntarnos entonces, en el análisis de los
casos a resolver, cuáles son éstos y sobre quiénes recaen.
Por un lado, el beneficio es el interés colectivo. La Corte siempre
dijo que la regulación en períodos de anormalidad justifica el dictado
de medidas regulatorias de mayor densidad, es decir, más restrictivas
de derechos y siempre que, a su vez, satisfagan el interés público y no
simplemente las preferencias sectoriales. Sin embargo, si bien el
interés perseguido es colectivo, cierto es que las políticas estatales de
regulación favorecen habitualmente ciertos sectores de modo
inmediato (por ejemplo, los inquilinos y los deudores hipotecarios,
entre otros). Este criterio es legítimo porque el interés básico y
mediato sigue siendo el interés colectivo (otorgar mayores derechos a
los sectores más vulnerables). Asimismo, puede ocurrir incluso que las
políticas estatales de regulación no favorezcan a un sector social o
económico determinado sino al conjunto de los habitantes.
 En otras palabras, es claro según el criterio del Tribunal que el
interés perseguido debe ser el interés público, pero cabe preguntarse
cómo distribuir el sacrificio. Así, los ejemplos antes citados suponen
mayores restricciones sobre ciertos sectores: los propietarios y los
acreedores hipotecarios.
Creemos que este aspecto debe ser analizado con mayor
detenimiento y detalle. Esto es, ¿quiénes deben soportar el mayor
sacrificio? En este punto, entendemos que es posible ensayar el
siguiente estándar: el sacrificio debe ser mayor por parte de aquellos
que comparativamente estén en mejores condiciones en el goce y
ejercicio del derecho restringido. ¿Por qué? Porque en tal caso, la
restricción es menor en términos relativos. Ya hemos dicho que, en
ciertos casos, el sacrificio según las circunstancias recae sobre un
sector (por ejemplo, los acreedores hipotecarios).
Sin embargo, puede ocurrir y ocurre que el sacrificio esté ubicado en
dos o más sectores, verbigracia, el supuesto de los titulares de los
depósitos y las entidades bancarias en el cuadro de la ley 25.561.
¿Cómo compartir ese sacrificio? Pues bien, el Estado debe distribuir el
sacrificio según el estándar antes detallado(247).
Los jueces quizás deban profundizar este aspecto del control sobre
las razones y el carácter proporcional de las medidas estatales en el
marco del art. 28 de la Constitución(248).
Veamos los casos más comunes con mayor detalle.

XII.6.1. Las modificaciones de precios, capital, intereses y plazo

convenido entre las partes en el marco de los contratos del
Derecho Privado
En particular, las emergencias impactaron sobre los contratos de
alquiler y mutuo hipotecarios en razón del déficit habitacional y las
crisis económicas (entre otros, "Ercolano", "Horta", Avico", "Rinaldi" y
"Longobardi"), o sobre los contratos de depósito bancario con
fundamento en la grave emergencia social, económica y financiera, la
fuga de capitales y el desequilibrio general del sistema bancario (ver
"Peralta", "Bustos" y "Massa")(249).
Más recientemente cabe citar, entre otros, el precedente "Coronel"
donde se debatió si la distinción establecida por decreto del Poder
Ejecutivo en el marco de la emergencia del año 2001 entre los
deudores de entidades bancarias que podían cancelar sus deudas con
títulos de la deuda pública nacional, con o sin consentimiento del
acreedor, era o no constitucional. El Tribunal sostuvo que "no puede
tacharse de irrazonable que se haga reposar en la situación objetiva
del deudor... el distinto tratamiento relativo a la posibilidad de cancelar
obligaciones mediante la entrega de títulos de la deuda pública". Es
más, según el criterio de los jueces, el "mecanismo de cancelación de
deudas...[tuvo por objeto] facilitar la reactivación del sector privado
que estuvo seriamente afectado por las dificultades de financiamiento
que se produjeron como consecuencia de crisis internas y externas de
difícil previsión y contribuir a la superación de la emergencia".
Finalmente, concluyó que "la distinción objetada por la actora no es
incoherente con tales fines, ya que si lo que se procuraba era facilitar
la regularización, es lógico que la medida haya sido establecida con
carácter imperativo para los bancos sólo respecto de los deudores que
habían caído en importantes atrasos en los pagos, cuya situación
podía estimarse irreversible..."(250).
En el caso "Rinaldi", la Corte afirmó que "las medidas de orden
público adoptadas por el Estado para conjurar la crisis económica y
social no resultan medios regulatorios desproporcionados con relación
a la finalidad perseguida ni carecen de la razonabilidad necesaria para
sustentar su validez constitucional". Y en el precedente "Longobardi",
el Tribunal aseveró que "aceptado el grave estado de perturbación
social, económica, financiera y cambiaria, el control de razonabilidad
de las medidas adoptadas debe efectuarse sobre la base de que la
declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma
gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden
jurídico, sin que le corresponda a esta Corte juzgar sobre el acierto o
conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos
implementados para conjurarla, dado que el ejercicio del poder del
Estado puede ser admitido de forma más enérgica que en períodos de
sosiego y normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican
remedios extraordinarios".
En los autos "Bezzi", la Corte dispuso que una deuda entre
particulares sea convertida a pesos a razón de un peso por dólar
estadounidense, con más el 30 % de la brecha entre el peso y la
cotización de esa divisa en el mercado libre de cambio (tipo vendedor)
al día de pago, y una tasa de interés del 7,5 % anual. En el caso, se
había promovido la ejecución de una deuda por la suma de U$S
21.000 garantizada con hipoteca sobre la vivienda del deudor. El
Tribunal recordó que el Legislador "sin prescindir de la situación de los
acreedores en el contexto de la emergencia, optó por proteger en
mayor medida a los deudores hipotecarios cuyos hogares estuviesen
con riesgo de ser ejecutados como consecuencia de las graves
implicancias sociales que produjo la crisis". Así, razones de justicia y
equidad autorizaban en el caso a aplicar por analogía el art. 6º de
la ley 26.167 (aclaratoria e interpretativa de la ley 25.551 y sus normas
complementarias), aun sin cumplirse íntegramente los requisitos de
esa ley, y convertir la deuda a pesos a la paridad antes indicada"(251).
Cabe recalcar que la Corte en los precedentes "Rinaldi", "Benedetti",
"Alvarez", "Longobardi" y "Bezzi" avanzó sobre el análisis más
detallado de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas
estatales en el marco de los contratos entre particulares.

XII.6.2. El carácter retroactivo del poder de regulación estatal

El carácter retroactivo de las decisiones estatales y,
consecuentemente, la potestad de avanzar sobre contratos ya
celebrados entre las partes fue analizado por la Corte, entre otros, en
los precedentes "Horta", "Mango", "Avico" y, más recientemente,
"Benedetti", "Alvarez" y "Longobardi".

XII.6.3. La obligación de contratar con terceros

Cabe citar aquí el caso "Cine Callao" ya desarrollado.

XII.6.4. La disminución de los salarios en el sector privado y en el

empleo público
En el antecedente "Soengas", la Corte sostuvo que la facultad
estatal de regular derechos individuales, tal es el caso de la limitación
de las cláusulas convencionales de aumentos salariales automáticos,
puede ser ejercida en situaciones de emergencia con más energía que
en los períodos de normalidad y que además, en el caso particular, los
demandantes no probaron ni invocaron que hubiere habido
disminución de sus remuneraciones(252).
En la causa "Guida", se discutió la constitucionalidad del decreto
290/1995 de necesidad dictado por el Poder Ejecutivo que dispuso la
reducción de los salarios de los empleados del sector público nacional
en un porcentaje determinado. El Tribunal adujo que "acontecimientos
extraordinarios justifican remedios extraordinarios... La restricción que
impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales
debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una
mutación de la sustancia o esencia del derecho adquirido por
sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a diferencia del estado
de sitio, no suspende las garantías constitucionales".
A su vez, la Corte agregó que la decisión de reducir las
remuneraciones en forma generalizada, no resulta un ejercicio
irrazonable de las facultades del Estado frente a una situación de
grave crisis económica. Más aún, la reiteración de las situaciones de
emergencia no hace desaparecer la necesidad de conjurarlas
adoptando las medidas más aptas para evitar incluso un mal mayor.
En particular, según el Tribunal, la modificación de los márgenes de
remuneración en forma temporaria, motivada por los efectos de una
grave crisis internacional de orden financiero, no implica por sí mismo
violación del derecho de propiedad. Por último, advirtió que esas
prerrogativas no son absolutas ni irrestrictas sino que encuentran su
límite en la imposibilidad de alterar la sustancia del contrato. ¿En qué
casos la disminución de los salarios altera el contrato de empleo y el
derecho de propiedad? Cuando deja de expresar un valor de
retribución razonable en función del cargo que desempeña el agente o
importa la pérdida de su posición en el escalafón(253).
Por último, en el caso "Tobar" la Corte declaró la
inconstitucionalidad de las rebajas salariales dispuestas por el Estado
en el campo del empleo público por no prever límite material.

XII.6.5. El ejercicio de las facultades impositivas

En el fallo "Video Club Dreams", la Corte sostuvo que el Poder
Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad sobre materia
tributaria, trátese de cuestiones sustanciales, tales como la fijación de
la base imponible y la alícuota o el procedimiento. Igual criterio
sostuvo en los precedentes "La Bellaca"(254), "Levy"(255), "Kupchik"(256) y
"Camaronera"(257). El fundamento es que el Constituyente exige
claramente, en materia de contribuciones, el principio de legalidad. La
Corte reforzó su interpretación a la luz del nuevo texto constitucional
toda vez que el inc. 3 del art. 99 de la CN prohíbe expresamente que
el Ejecutivo dicte decretos de naturaleza legislativa sobre materias
tributarias.

XII.6.6. La suspensión de la ejecución de las sentencias

Por ejemplo, en materia de previsión social cabe citar el precedente
"D'Aste". En este caso, la ley 16.931 había dispuesto paralizar el
trámite de los juicios con el objeto de asegurar a las Cajas Nacionales
de Previsión la conservación de los recursos financieros necesarios
para atender el cumplimiento de sus obligaciones. La Corte convalidó
la ley toda vez que, en el caso, no se alteró el carácter sustancial de
las sentencias ya que la paralización era sólo hasta el 31 de diciembre
de 1967, es decir, por "un lapso razonable"(258).
A su vez, en el precedente "Videla Cuello", el Tribunal sostuvo que
la suspensión de las sentencias es un recurso válido del Estado en el
ejercicio del poder de policía de emergencia y que, en el caso
particular, el plazo de dos años no fue tachado de irrazonable por las
partes(259). Por otro lado, dijo que la distinción "entre la sustancia de un
acto jurídico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina
de la legislación de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de la
que restringe temporalmente el momento de ejecución del contrato o
la sentencia, manteniendo incólume y en su integridad la sustancia de
los mismos".
Sin embargo, la Corte sostuvo en el antecedente "Valle", de modo
quizás aislado, que "toda ley que deje sin efecto el auto firme por el
que se dispuso el desahucio, atenta contra la autoridad de la cosa
juzgada y carece, por tanto, de validez constitucional, aun cuando se
la funde en el poder de policía de emergencia"(260).
XII.6.7. La consolidación de deudas estatales y su cancelación
por medio del mecanismo de previsión presupuestaria y tiempo
determinado o por canje mediante bonos de consolidación
La Corte dijo básicamente que este régimen es constitucional, sin
perjuicio de los precedentes "Iachemet", "Escobar" y "Gutiérrez"(261).
Otro antecedente importante, en este marco, es el caso
"Hagelin" (262). Aquí, la Cámara de Apelaciones había condenado al
Estado nacional a indemnizar al actor por daño moral causado por la
privación ilegal de la libertad y posterior desaparición de su hija. La
cuestión a resolver era la siguiente: ¿la obligación estatal estaba
alcanzada o no por la ley 23.982 de consolidación de deudas del
Estado? Si esta obligación reconocida judicialmente estaba alcanzada
por ese régimen jurídico, entonces, el actor sólo podía cobrar por las
siguientes vías: (a) la previsión en el presupuesto del Estado por un
período que no podía exceder los dieciséis años, o (b) el canje por
títulos o bonos de la deuda rescatados por el Estado en igual término.
La Corte entendió que la sentencia dictada en el caso "Hagelin"
estaba comprendida en las previsiones de la ley 23.982 ya que tuvo
origen en hechos ocurridos antes del 1º de abril de 1991, sin perjuicio
de que el reconocimiento judicial sea de fecha posterior. Más aún, el
Tribunal sostuvo que el Legislador incorporó de modo expreso, en el
art. 7º de la ley, "los créditos por daños a la vida, en el cuerpo o en la
salud, o por privación ilegal de la libertad". En particular, y respecto de
la constitucionalidad del régimen comentado, los jueces interpretaron
que el sistema de consolidación "no priva al demandante del
resarcimiento patrimonial declarado en la sentencia, sino que sólo
suspende temporalmente la percepción íntegra de los montos
debidos". A su vez, en el caso y según el Tribunal, se cumplen las
condiciones de validez de la legislación emergencia, esto es, la
existencia de una situación grave, la suspensión temporaria de los
derechos y el respeto por la sustancia de éstos(263).
Posteriormente, la Corte ya con otra composición volvió a expedirse
sobre la validez del régimen de consolidación en el caso "Palillo" (264), y
en particular, sobre la inclusión o no de las astreintes bajo ese marco
de excepción. Afirmó el Tribunal, en esta ocasión, que las leyes
23.982 y 25.344 no "contienen previsión alguna que excluya de su
régimen a las obligaciones originadas en sanciones conminatorias
impuestas por los jueces a fin de lograr el cumplimiento de sus
mandatos, no corresponde en tales supuestos apartarse del sistema
de ejecución diseñado en dichas normas (ello, salvo que medie
declaración de inconstitucionalidad del régimen, lo que en el caso no
ha ocurrido)"(265).
 Sin embargo, en materia de expropiación, la Corte dijo que, aun en
estados de emergencia fundados en el poder de policía del Estado, la
propiedad está garantizada por los principios fundamentales que prevé
el art. 17 de la Constitución que exigen una justa indemnización, es
decir, el pago en dinero y la imposibilidad de sustituirlo por otras
prestaciones, por ejemplo títulos del Estado, salvo con la conformidad
del expropiado(266).

XII.6.8. La conversión de títulos de la deuda pública

En el caso "Galli", el Tribunal se expidió sobre la validez de la
conversión de los títulos de la deuda pública nacional, provincial y
municipal de dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras a
pesos cuando la ley aplicable fuera sólo la legislación de nuestro país,
según el decreto del Poder Ejecutivo 471/2002.
Recordemos que las leyes de presupuesto de los años 2002, 2003 y
2004 autorizaron al Poder Ejecutivo a reestructurar las obligaciones de
la deuda del gobierno nacional en los términos de la ley 24.156 (H-
1845). A su vez, el decreto 1735/2004 dispuso la reestructuración de
la deuda del Estado nacional instrumentada en bonos mediante una
operación de canje nacional e internacional con extensión de los
plazos y una quita del capital. Por su parte, la ley 26.017 (D-2836)
estableció las condiciones de los titulares de bonos que no hubiesen
adherido al canje bajo el decreto 1735/2004.
En síntesis, el Congreso autorizó, en ese entonces, al Poder
Ejecutivo a reestructurar la deuda para adecuar sus servicios a las
posibilidades de pago, diferir total o parcialmente los servicios de
pago, y atender así las funciones básicas del Estado(267).
Los jueces MAQUEDA y HIGHTON DE NOLASCO sostuvieron que: (a) el
Estado sólo es responsable si el desconocimiento de sus obligaciones
no está apoyado en razones de interés público o si sus políticas son
discriminatorias; (b) el Congreso es competente para apreciar las
ventajas y desventajas de las leyes "siendo todo lo referente a la
discrecionalidad con que hubiera obrado el cuerpo legislativo ajeno al
Poder Judicial", y advirtió sobre "el peligro que puede resultar de
trabar la acción legislativa, cuando una necesidad pública exige la
adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses
generales"; (c) las normas dictadas están justificadas por los hechos,
esto es, la grave crisis económica que "colocó a las autoridades
competentes del gobierno nacional en la necesidad de proceder de
ese modo a fin de asegurar el cumplimiento de las funciones básicas
del Estado nacional y la atención de servicios esenciales"; (d) las
disposiciones se establecieron "sobre una base razonablemente
igualitaria entre los acreedores"; (e) los decretos cuestionados han
sido ratificados por ley y las suspensiones de pago han sido
autorizadas por el Congreso; (f) la situación de los titulares de bonos
(como el caso de los actores) "no ha sido aún regulada
normativamente... se desconoce a la fecha en qué situación éstos
quedarán colocados y, resulta, por lo tanto, incierto el perjuicio
patrimonial que, eventualmente, podría ocasionar" (268).
Por su parte, los jueces ZAFFARONI y LORENZETTI dijeron que: (a) "el
Congreso y el Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y
fundada, están facultados para fijar la relación de cambio entre el peso
y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden público
económico"; (b) la interpretación en sentido contrario, luego de tres
años desde la adopción de las medidas cuestionadas "traería
consecuencias institucionales gravísimas, lo cual sería contrario al
canon interpretativo que obliga a ponderar las consecuencias que
derivan de las decisiones judiciales"; sin perjuicio de ello advirtieron
que la emergencia y su reiteración trajo más estados de excepción y
emergencias en nuestro país; (c) "la situación de emergencia, el fin
público y la transitoriedad de las medidas están presentes en este
caso y, en consecuencia, la ley 25.561 es en este aspecto (art. 2º)
constitucional"; (d) la emisión de bonos se rige por el principio del
cumplimiento de las obligaciones pactadas y, a su vez, relaciona la
vigencia de la seguridad jurídica con la captación de ahorro público y
el desarrollo de la Nación; (e) en situaciones de extrema necesidad o
crisis institucionales gravísimas, las obligaciones de deuda pública "no
pueden ser cumplidas hasta el límite de suprimir servicios esenciales
que afectarían derechos primarios de sus ciudadanos"; (f) "la
valoración de la conducta del Estado y la razonabilidad de las medidas
que adopta, debe tenerse en cuenta un sistema de normas, que
incluya tanto el cumplimiento de los tratados internacionales de orden
financiero como los de derechos humanos"; (g) la situación de los
actores debe analizarse en el contexto de la relación entre éstos y
aquellos que vendieron los bonos; así los compradores deben ser
informados sobre los riesgos o aconsejados para tomar decisiones
cuando la información es compleja; (h) el Estado no puede ser
responsabilizado por suspensión o modificación "en todo o en parte
del servicio de la deuda externa en caso de que sea forzado a ello por
razones de necesidad financiera impostergable".
Así, las medidas estatales: 1- no son desproporcionadas con el
objeto que persiguen, esto es, superar el estado de emergencia, 2- no
aniquilan el derecho de propiedad del acreedor y 3- el trato diferente
entre la deuda pública de nuestro país sometida a la ley argentina y
aquella sujeta a las leyes extranjeras no configura un trato desigual
que vulnere el art. 16 de la Constitución ya que la distinción no es
entre nacionales y extranjeros sino entre títulos u obligaciones(269).
En otros términos, el Tribunal básicamente reiteró los argumentos
ya conocidos de que el límite impuesto es constitucional cuando sólo
restringe el uso o goce, pero no desconoce el derecho (sustantividad)
y tiene por objeto superar una situación de crisis que,
paradójicamente, también está destinada a proteger los derechos
presuntamente afectados porque, en caso contrario, éstos pueden
tornarse ilusorios.

XII.6.9. Los casos de inconstitucionalidad

Tal como hemos visto, la Corte casi siempre convalidó el estado de emergencia y,
en particular, las medidas estatales dictadas consecuentemente; por ello, cabe resaltar
los pocos casos en sentido contrario. ¿Cuáles son estos casos en que el Tribunal
declaró la inconstitucionalidad de las medidas estatales en el marco de la emergencia?
Los precedentes "Smith", "Tobar", "Benedetti", "Alvarez" y, particularmente, "Provincia
de San Luis"(270).

En el precedente "Smith" del año 2002, el Tribunal declaró la

inconstitucionalidad del decreto 1570/01 y de las normas posteriores y
complementarias por violación de los arts. 17, 18 y 28 del texto
constitucional y, especialmente, del derecho de propiedad (derechos
adquiridos), en tanto el bloque normativo desconoció las relaciones
jurídicas que nacieron bajo el amparo de la ley de garantía de la
inalterabilidad de los depósitos.
A su vez, los jueces interpretaron que los medios utilizados por el
Estado, es decir, las modificaciones al régimen cambiario, eran
irrazonables y desproporcionadas para resolver la crisis entonces
existente. En efecto, la Corte sostuvo textualmente que "las sucesivas
reglamentaciones aludidas han excedido el marco de la delegación
imponiendo condicionamientos y restricciones a la libre disposición de
la propiedad privada de los particulares en abierta violación de las
normas constitucionales".
En "Tobar" del año 2002, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad
de la ley 25.453 en tanto el Legislador dispuso que "cuando los
recursos presupuestarios estimados no fueren suficientes para
atender la totalidad de los créditos presupuestarios previstos, se
reducirán proporcionalmente los créditos correspondientes a la
totalidad del sector público nacional de modo de mantener el equilibrio
entre gastos operativos y recursos presupuestarios". Ese recorte "se
aplicará incluso a los créditos destinados a atender el pago de
retribuciones periódicas por cualquier concepto, incluyendo sueldos,
haberes, adicionales, asignaciones familiares, jubilaciones y
pensiones".
¿Qué dijo el Tribunal? La Corte sostuvo que el Legislador no impuso
una limitación razonable y temporaria sobre los salarios de los agentes
públicos sino que creó un estado de indefinición de los márgenes
remunerativos carente de toda previsión para el trabajador. Así, "es
contrario a la Constitución Nacional un régimen normativo que difiere a
la discrecionalidad del Poder Ejecutivo la determinación de
remuneraciones y haberes previsionales, de naturaleza alimentaria".
Sin embargo, creemos que el antecedente más interesante es el
caso "Provincia de San Luis c. Estado Nacional" del año 2003. Aquí la
provincia de San Luis interpuso una acción de amparo contra el Poder
Ejecutivo, el Banco Nación y el Banco Central a fin de que le
entreguen dólares billetes, o su equivalente en pesos, según el valor
de la moneda estadounidense en el mercado libre de cambios en
relación con los plazos fijos de su titularidad. En este sentido, el actor
solicitó que se declarase la inconstitucionalidad de los decretos
214/2002, 1570/2001 y 320/2002 que dispusieron que "todos los
depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras
existentes en el sistema financiero, serán convertidos a pesos a razón
de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dólar
estadounidense".
Cabe señalar que anteriormente el Congreso, como ya dijimos,
había sancionado la ley 25.561 (D-2547) de emergencia pública y
reforma del régimen cambiario. Esta ley delegó potestades en el
Poder Ejecutivo hasta el 10 de diciembre del 2003 con arreglo a las
bases reguladas por el Legislador. En particular, éste transfirió en el
Ejecutivo las siguientes potestades: a) establecer la relación de
cambio entre el peso y las divisas extranjeras, b) reestructurar las
deudas con el sector financiero, c) establecer medidas
compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras,
y d) disponer las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas.
En el voto mayoritario los jueces MOLINÉ
O'CONNOR, LÓPEZ y NAZARENO, este último según su voto, sostuvieron
básicamente que la ley 25.561 delegó en el Ejecutivo el ejercicio de
ciertas facultades, pero con sujeción al ámbito material de la
emergencia (social, económica, administrativa, financiera y cambiaria),
a su duración temporal (hasta el 10 de diciembre de 2003) y a los
cometidos a cumplir (entre otros, el reordenamiento del sistema
financiero, bancario y cambiario, la reactivación de la economía y el
mejoramiento del nivel de empleo).
En particular, cabe recordar que el Legislador estableció
expresamente que el Presidente "dispondrá las medidas tendientes a
preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren
realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en
vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones
originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del
sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos
efectuados en moneda extranjera".
Es decir, "el Congreso fijó una pauta precisa, que fue desatendida
por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el decreto 214/2002. El Poder
Legislativo, conforme al texto legal, sólo lo había habilitado a actuar
para afrontar la crisis, con la limitación de preservar el capital
perteneciente a los ahorristas". En el mismo sentido, el Tribunal
agregó en este voto que "la legislación de referencia sólo ha permitido
la pesificación de las deudas 'con' el sistema financiero y no 'del'
sistema financiero".
Por su parte, el juez FAYT adujo, en sentido análogo, que el decreto
"excede claramente la delegación que el Congreso efectuó en el
Poder Ejecutivo a través de la ley 25.561. Esta lo autorizó para fijar el
tipo de cambio de las monedas extranjeras pero no para convertir a
pesos los depósitos que se encontraban constituidos en dichas
divisas. Reestructuración y preservación del capital de los ahorristas
son el mandato que surge claramente del texto de la ley y de la
voluntad del Legislador durante el debate parlamentario". Por último, el
juez VÁZQUEZ dijo que el decreto cuestionado no es una medida
comprendida en las delegaciones legislativas previstas por la ley
25.561(271).

XII.6.10. ¿Hacia dónde va la jurisprudencia de la Corte?

En primer lugar, es importante señalar que la Corte acompañó, sin
mayores reparos, el desarrollo y expansión del poder de regulación
estatal (poder de policía) desde el criterio restrictivo hacia otro cada
vez más amplio y sin solución de continuidad. ¿En qué consiste esta
extensión? Creemos que comprende varios aspectos. Veamos:
 1) Por un lado, el Estado puede regular no sólo en razón de la
seguridad o la salubridad pública, sino también por motivos de interés
económico colectivo y subsistencia del propio Estado.
2) Por otro lado, el Estado puede regular y hacerlo de un modo más
intenso en situaciones de emergencia, siempre claro dentro del marco
constitucional (por ejemplo, respecto del derecho de propiedad, en
cuyo caso impone esperas e incluso recortes).
En segundo lugar, la Corte también aceptó, en particular desde el
caso "Peralta", la declaración del estado de emergencia por el propio
Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos de necesidad y
decretos delegados.
Consecuentemente, es posible afirmar que la Corte reconoció el
ejercicio del poder de policía o regulación estatal con un alcance cada
vez más intenso y profundo en razón de sus fundamentos, las
materias alcanzadas y el poder competente.

XIII. LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

El Estado puede, según el propio texto constitucional, declarar
el estado de sitio en caso de conmoción interior o ataque exterior,
siempre que se ponga en peligro la vigencia de la Constitución y el
ejercicio de las autoridades constitucionales. En efecto, el art. 75, en
su inc. 29, dispone que el Congreso puede "declarar en estado de sitio
uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior, y
aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso,
por el Poder Ejecutivo"(272).
¿Cuál es la consecuencia de la declaración del estado de sitio? La
suspensión de las garantías constitucionales; pero, "durante esta
suspensión no podrá el Presidente de la República condenar por sí ni
aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso, respecto de las
personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación,
si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino"(273).
Sin embargo, el Convencional no reguló de modo expreso el estado
de emergencia social y económica y sus consecuencias.
De todos modos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, incorporado por el texto constitucional, dice que el Estado
puede suspender las obligaciones que prevé el Pacto en situaciones
de excepción siempre que no involucre discriminaciones o afecte el
derecho a la vida y respete el derecho a no ser torturado, no ser
esclavizado, no ser sometido a prisión por deudas así como la
personalidad jurídica y la libertad de culto y de conciencia —art. 4º,
puntos 1, 2 y 3—.
En efecto, "en situaciones excepcionales que pongan en peligro la
vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente,
los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones
que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la
situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este
Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. La disposición
precedente no autoriza suspensión alguna" de ciertos derechos y
garantías(274).
En sentido análogo, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece que "en caso de guerra, de peligro público, o de
otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado", éste puede "adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social". Sin embargo, el Estado no puede suspender
ciertos derechos, por caso, el derecho al reconocimiento de la
personalidad jurídica (art. 3º), el derecho a la vida (art. 4º), el derecho
a la integridad personal (art. 5º), la prohibición de la esclavitud y
servidumbre (art. 6º), el principio de legalidad y retroactividad (art. 9º),
la libertad de conciencia y de religión (art. 12), la protección a la familia
(art. 17), el derecho al nombre (art. 18), los derechos del niño (art. 19),
el derecho a la nacionalidad (art. 20) y los derechos políticos (art. 23),
así como las garantías judiciales necesarias para la protección de
estos derechos.
Por último, la Convención establece un mecanismo de seguimiento
de las suspensiones en los siguientes términos: "todo Estado parte
que haga uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente
Convención, por conducto del Secretario General de la Organización
de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la
fecha en que haya dado por terminada tal suspensión".

XIV. EL PODER DE ORDENACIÓN Y REGULACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA

CIUDAD DE BUENOS AIRES
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el poder de ordenar y
regular los derechos y situaciones jurídicas es potestad del Legislador.
Así, el texto constitucional dice que "la Legislatura de la Ciudad dicta
leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de
los derechos, deberes y garantías establecidos en la Constitución
Nacional y en la presente y toma todas las decisiones previstas en
esta Constitución para poner en ejercicio los poderes y autoridades".
Por su parte, el Jefe de Gobierno reglamenta las leyes sin alterar su
espíritu, pero no puede, bajo pena de nulidad, dictar disposiciones de
carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en la
Constitución para la sanción de las leyes y no se trate de normas que
regulen las materias procesal penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos, el Jefe de Gobierno puede dictar decretos por
razones de necesidad. Estos decretos son decididos en acuerdo
general de ministros y luego remitidos a la Legislatura, como ya
hemos dicho, para su ratificación dentro de los diez días corridos de
su dictado, bajo pena de nulidad.
A su vez, el art. 10 de la Constitución local establece que "rigen
todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales
ratificados y que se ratifiquen". Este ese mismo precepto dice cuál es
el límite del poder estatal de recortar derechos, esto es, "los derechos
y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o
insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos".
Sentado ello, recordemos que una de las restricciones más fuertes
sobre el derecho de propiedad es la expropiación por causas de
utilidad pública. Pues bien, el Legislador local reguló este instituto por
medio de la ley 238 (art. 12, inc. 5, Constitución local). El fin de la
expropiación es la utilidad pública del bien o el conjunto de bienes y
comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien
común. El objeto puede ser cualquier bien conveniente o necesario
para la satisfacción de utilidades públicas. Asimismo, la ley debe
determinar los bienes a expropiar y la acción de expropiación puede
promoverse contra personas de carácter público y privado(275).
En particular, la ley prevé que las personas privadas responsables
de la realización de un emprendimiento privado (en razón de su
envergadura y el interés público comprometido) pueden actuar como
expropiantes siempre que estuviesen autorizadas expresamente por
ley. En tal caso, la ley de declaración de utilidad pública debe
mencionar al expropiante autorizado y el destino que se dará a los
bienes que constituyen su objeto. El trámite legislativo debe incluir
obligatoriamente la realización de una audiencia pública.
Respecto del procedimiento expropiatorio, éste puede hacerse por
medio del trámite administrativo de avenimiento o, en caso de
desacuerdo, por proceso judicial(276).
La expropiación queda perfeccionada cuando se transfiere el
dominio al expropiante mediante el decreto de avenimiento o
sentencia firme, el pago de la indemnización y la toma de posesión del
bien. El expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la
expropiación no haya quedado perfeccionada. La ley establece que
existe abandono cuando el expropiante no promueve el juicio dentro
de los tres años de entrada en vigencia de la ley si se trata de bienes
individuales, o cinco años si se trata de bienes determinados
genéricamente. El Legislador también previó la acción de expropiación
inversa y la vía de la retrocesión(277).
El monto de la indemnización sólo comprende el valor objetivo del
bien al momento de entrar en vigencia la ley que declaró su utilidad,
los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiación y los respectivos intereses. Consecuentemente, deben
excluirse las circunstancias de carácter personal, los valores afectivos,
las ganancias hipotéticas, el mayor valor que confiere al bien la obra a
ejecutarse y, finalmente, el lucro cesante(278).
Por último, la ley 238 incorporó el instituto de la ocupación o uso temporal de un
bien cuando por razones de utilidad pública sea necesario su uso transitorio(279).
CAPÍTULO XIII - LA INTERVENCIÓN ESTATAL A FAVOR DE LOS
PARTICULARES. EL SERVICIO PÚBLICO
 I. LAS DISTINCIONES ENTRE EL PODER ESTATAL DE REGULACIÓN Y LOS
SERVICIOS ESTATALES

Entendemos que el punto de partida razonable, y tal vez necesario

en el análisis del marco constitucional de las actividades estatales, es
la distinción entre la poder de regulación del Estado y las prestaciones
estatales.
El poder de regular consiste, como ya sabemos, en restringir
derechos con el objeto de hacer valer otros derechos, cuidando
siempre de no alterar su contenido. He ahí su justificación y sentido en
términos filosóficos, políticos y jurídicos según el propio texto
constitucional. Sin embargo, el Estado no puede alterar los derechos,
y así surge claramente del mandato constitucional; es decir, puede
limitarlos pero no destruirlos.
Hemos dicho también que el Estado regula y comprime con mayor o
menor agudeza y profundidad los derechos según el caso y que,
además, es posible trazar imaginariamente dos líneas entre los puntos
más extremos del arco de regulación estatal. Por un lado, el extremo
más tenue, de menor regulación y, quizás, casi inexistente; y, por el
otro, el punto de mayor regulación o alcance casi absoluto. Puestos en
este último extremo, profundo y agudo, debemos situar los derechos
patrimoniales porque el Estado puede restringir e incluso alterar el
derecho, reemplazándolo por el resarcimiento económico. Por
ejemplo, el instituto de la expropiación sobre el derecho de propiedad.
Otro ejemplo, si seguimos ubicados en este punto extremo del arco
descripto, es el monopolio en el desarrollo de las actividades
económicas privadas. El monopolio debe ubicarse, entonces, en el
marco de las regulaciones estatales y en el punto más extremo del
arco de regulación, sin perjuicio de que ese poder de limitación de
derechos se superponga o no con el servicio estatal, como luego
veremos. Es decir, es posible que se construya un monopolio sin
servicio (intercambio de bienes) y, a su vez, servicios estatales sin
monopolio (servicios de salud o educativos en concurrencia con los
particulares).
Por otro lado, el servicio estatal no es el poder de ordenación y
regulación sino, simplemente, el deber del Estado de garantizar
prestaciones por medio de actividades.
¿Cómo interviene el Estado? ¿Cuáles son las técnicas de
participación estatal? El desarrollo clásico del Derecho Administrativo
dice que esas técnicas son, como ya explicamos, el poder de policía y
el servicio público. Sin embargo, creemos que el esfuerzo no debe
centrarse en el reemplazo de estos juicios o categorías jurídicas por
otras sino en el hecho de modelar su contenido y así redefinirlos
según el fundamento propio del Estado Social y Democrático de
Derecho.
Pensémoslo desde otro lugar. Dice el Convencional que el Estado
debe garantizar derechos y, en tal sentido, es necesario que preste
servicios materiales o asegure su prestación por terceros con el objeto
de hacer ciertos los derechos y su goce. En este sentido, hemos
argumentado que el Estado en parte satisface derechos por medio de
su potestad de limitar o restringir otros derechos (poder de ordenación
y regulación); sin embargo, no es suficiente por sí solo ya que aquél
debe garantizar el goce de múltiples derechos y hacerlo de modo
pleno, trátese de derechos individuales, sociales y colectivos, con el
propósito de que cada cual pueda elegir y materializar su propio plan
de vida. Así, es necesario e imprescindible que el Estado intervenga
activamente.
Pues bien, el Estado debe, por un lado, regular y, por el
otro, realizar prestaciones positivas o sea prestar
servicios (públicos y sociales).
Estas prestaciones comprenden servicios que el Estado debe llevar
a cabo o garantizar, por ejemplo, el servicio de educación, salud,
vivienda, justicia y los llamados servicios públicos domiciliarios (agua
potable, luz y gas, entre otros). Creemos importante insistir en este
aspecto: el Estado regula, es decir, restringe y comprime derechos
con el objeto de satisfacer otros derechos y, a su vez, presta servicios
o garantiza su prestación con ese mismo propósito. Digámoslo más
claramente, el Estado Social de Derecho sólo es posible si el Estado
presta o hace prestar servicios.
Sigamos analizando el caso de los servicios estatales. En este
marco el Estado debe intervenir de los siguientes modos: (a) regular y
prestar directamente el servicio, o (b) regular y garantizar el servicio
prestado por terceros.
Pero, ¿cuál es la distinción entre el poder estatal de regular y el de
prestar servicios? La regulación es limitar o restringir y, por su parte, el
servicio supone extender y ampliar derechos (dar o prestar). Sin
embargo, más allá de las diferencias sustanciales, cierto es que el
fundamento constitucional es el mismo, es decir, el reconocimiento y
goce de los derechos.
Cabe insistir, ¿la Constitución establece el deber del Estado de
prestar o garantizar los servicios? Sí, respecto de las funciones
estatales como es el caso, por ejemplo, del servicio de seguridad y de
justicia. En relación con los otros servicios, no en términos expresos
pero sí implícitamente, porque el Estado debe hacerlo en tanto su
obligación constitucional es reconocer y hacer ciertos los derechos y
sólo es posible si éste garantiza la prestación de los servicios por sí o
por terceros (educación y salud, entre otros).
Así, por ejemplo, ¿cómo satisface el Estado el derecho de
aprender? En primer término, por medio de limitaciones. En efecto, el
Estado establece la obligatoriedad de la enseñanza básica, los
contenidos curriculares mínimos y las condiciones de estudio y
promoción, entre otros aspectos regulados. Sin embargo, es posible
advertir claramente que el derecho de educarse no puede satisfacerse
sólo por medio de regulaciones (esto es, obligaciones, límites, deberes
y prohibiciones), sino que es necesario que el Estado realice algo
más, esto es, preste el servicio por sí o garantice su prestación por
terceros, de modo que aquí ya dejamos el terreno de las restricciones
y cortapisas y nos ubicamos en el campo propio de los servicios.
Pensemos otro ejemplo. El Estado debe garantizar el derecho de
propiedad de cualquiera de nosotros y, en tal sentido, está obligado a
restringir el derecho de los otros (imponiéndoles la prohibición de que
se inmiscuyan indebidamente en el ejercicio de nuestro derecho). Sin
embargo, cierto es también que el Estado debe prestar servicios con
el objeto de preservar y restablecer o recomponer ese derecho, así los
servicios de seguridad y resolución de conflictos.
En el caso puntual del derecho de acceso a una vivienda digna, es
claro que el Estado debe prestar el servicio de proveer o asistir a las
personas (es decir, dar o hacer).
En conclusión, es necesario que el Estado, por un lado, realice
prestaciones llamadas comúnmente negativas (abstenciones) y dicte
regulaciones prohibitivas y limitativas; y, por el otro, lleve adelante
prestaciones positivas, es decir, servicios que garanticen el ejercicio
cierto y efectivo de los derechos.
Hemos avanzado sobre el ámbito de los servicios estatales y
sabemos que el Estado debe prestarlos o garantizar su prestación con
el objeto de hacer valer los derechos fundamentales.
Así, por caso, sólo es posible garantizar el derecho a la salud
mediante: a) abstenciones (respetar el derecho a decidir del paciente);
b) regulaciones (prohibiciones, limitaciones y restricciones a las
actividades estatales y de terceros; por caso, cumplir y hacer cumplir
la prohibición de fumar en los espacios públicos, el dictado de
protocolos y la autorización en la comercialización de los
medicamentos) y, a su vez, c) prestaciones de contenido positivo de
servicios de salud por el Estado o terceros. Ciertamente no es posible
el goce cierto del derecho a la salud si el Estado sólo regula y
restringe derechos (por ejemplo, el ejercicio y las obligaciones de los
profesionales de la salud y las habilitaciones de los centros sanitarios),
pero no garantiza las prestaciones positivas del servicio de salud
mediante centros públicos y privados asistenciales.

II. LAS FUNCIONES ESTATALES (SERVICIOS ESENCIALES). LOS SERVICIOS

SOCIALES Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Luego de distinguir entre el poder de regulación y los servicios

estatales, debemos seguir y discernir entre los servicios con el
propósito de despejar el objeto de nuestro estudio en el marco de este
Capítulo, es decir, el servicio público como especie del género servicio
estatal.
¿Todo servicio estatal es servicio público? ¿El servicio estatal y el
servicio público son dos categorías distintas? Creemos que el servicio
estatal comprende tres campos o especies distintas, a saber: servicios
esenciales, sociales y públicos.
El primer campo es el de las funciones estatales básicas (servicios
esenciales) y de carácter indelegable, tal es el caso de la seguridad, la
justicia o el servicio exterior. Así, las funciones estatales son
intransferibles mientras los otros servicios sí pueden ser prestados por
el Estado o terceros. Pero, ¿cuál es la diferencia entre la seguridad
pública (servicio básico) y el transporte público (otro servicio)?
Pensemos otro ejemplo. ¿Cómo debemos calificar al servicio prestado
por los registros estatales? ¿Es un servicio básico o no? El
Constituyente atribuyó al Estado ciertas funciones, tal es el caso de la
seguridad exterior que, según el art. 75, inc. 27, CN, compete con
carácter exclusivo al Estado y que éste no puede delegar en terceros.
Así, cuando el servicio es prestado por el Estado con carácter
exclusivo por mandato constitucional, esto es, tratándose de funciones
estatales básicas y esenciales, entonces, no es servicio social o
público. De modo que, por ejemplo, la Administración de justicia, sin
perjuicio de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos
(mediaciones, arbitrajes), debe ser prestado por el propio Estado por
mandato constitucional. En los otros casos, el Estado no es
necesariamente el titular sino que debe limitarse a regular el servicio y
éste puede ser prestado por sí o por terceros.
El segundo campo comprende los servicios sociales que son
aquellos que deben ser prestados obligatoriamente por el Estado, sin
perjuicio de la participación concurrente de terceros. Es decir, el
servicio social no es prestado, en ningún caso, en condiciones de
exclusividad, sino en situaciones de concurrencia entre el Estado y los
particulares. A su vez, el servicio social satisface de modo directo los
derechos básicos y fundamentales, como por ejemplo, el servicio de
salud o educación y los respectivos derechos. Estos servicios están
apoyados en criterios básicos de solidaridad y protección social.
Como ejemplo de servicios sociales pueden citarse, entre otros, los
siguientes: (a) la ley 21.581 sobre creación del Fondo Nacional de la
Vivienda; (b) la ley 23.767 sobre políticas sociales comunitarias que
atendió las necesidades alimentarias, sanitarias, asistenciales,
habitacionales y locativas de los sectores más carenciados (1);
(c) el decreto 165/2002 que declaró la emergencia ocupacional y creó
el Plan Jefes y Jefas de Hogar(2); (d) el decreto 1192/2003 sobre
subsidios otorgados por el Ministerio del Interior y destinados a
personas físicas y jurídicas sin fines de lucro que tengan por objeto
atender las necesidades de la población; y, por último, e) el decreto de
necesidad y urgencia 1602/2009 sobre incorporación de la asignación
universal por hijo para protección social por el cual se creó "un
subsistema no contributivo de Asignación Universal por Hijo para
Protección Social, destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes
residentes en la República Argentina, que no tengan otra asignación
familiar prevista por la presente ley y pertenezcan a grupos familiares
que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía
informal".
Como hemos visto, entonces, el servicio social puede consistir en
obligaciones de dar o de hacer por parte del Estado.
El tercer y último campo es ocupado por los servicios públicos, es
decir, los servicios que el Estado debe garantizar, pero puede
abstenerse de prestar. De modo que no es necesario que el Estado
preste tales servicios con carácter exclusivo o concurrente, como sí
ocurre en los dos campos anteriores. A su vez, este servicio de
contenido económico reconoce derechos instrumentales, según el
criterio del propio Legislador, y permite hacer más ciertos los derechos
fundamentales.
Volvamos y repasemos los conceptos. Los servicios
esenciales satisfacen derechos de modo indirecto; los servicios
sociales garantizan directamente derechos fundamentales; y
los servicios públicos hacen ciertos los derechos instrumentales de
carácter contingente.
Es decir, el servicio público, luego de su creación y reconocimiento
por el Legislador, debe garantizar de modo directo e inmediato los
derechos de los usuarios, e incide indirectamente sobre los derechos
fundamentales de las personas reforzándolos. En otros términos, el
servicio público no satisface derechos fundamentales y por ello su
carácter es contingente y está librado a las márgenes del Legislador.
En conclusión, ¿es relevante distinguir entre servicios sociales y
servicios públicos? Creemos que sí, porque el marco jurídico
constitucional es distinto, sin perjuicio de sus notas comunes. Por
ejemplo, es cierto que existen caracteres coincidentes, por caso, el
acceso continuo e igualitario y el marco de las regulaciones estatales.
Pero el servicio social es obligatorio por mandato constitucional, en
tanto reconoce derechos fundamentales y es concurrente entre el
Estado y los particulares. Es decir, el Estado debe participar de modo
directo y necesario en sus prestaciones y, además, hacerlo en
condiciones de garantizar el acceso gratuito e igualitario.
Por su lado, el servicio público reconoce derechos instrumentales y
contingentes y, además, puede ser prestado por el Estado o los
particulares indistintamente y de modo excluyente. Finalmente, el
servicio público es en principio retributivo, salvo casos de excepción.

III. EL DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. SU

CRISIS Y SU RESCATE: EL RECONOCIMIENTO NORMATIVO

III.1. El nacimiento y desarrollo histórico

Históricamente el Estado, y particularmente el Estado Liberal, centró
más sus actividades en el desarrollo de sus funciones de intervención
que en la prestación de los servicios estatales. En verdad, éstos nacen
en el siglo XIX (por ejemplo, la enseñanza pública y la seguridad
social) y, especialmente, en el siglo XX con el propósito de suplir las
iniciativas privadas (por caso, los ferrocarriles, la electricidad y las
comunicaciones, entre otros).
El servicio público fue definido, en términos históricos, como las
actividades que desarrolla el Poder Ejecutivo, excluyéndose a los
otros poderes estatales, es decir al Poder Legislativo y al Judicial, con
el propósito de satisfacer las necesidades de la sociedad. Como ya
explicamos en los primeros capítulos, L. DUGUIT en el siglo XX
construyó su teoría sobre el Estado, y en particular sobre el Derecho
Administrativo, alrededor de la idea del servicio público. Esta corriente
conocida como la "Escuela del Servicio Público" sostuvo que toda
actividad administrativa es servicio público y que, por tanto, debe
sujetarse al Derecho Administrativo (régimen jurídico de fondo con
notas exorbitantes en relación con el derecho privado). Así, la
categoría jurídica del servicio público se construyó desde dos pilares
centrales: a) el desarrollo de las actividades de interés público y b) su
dependencia de las autoridades públicas —de modo directo o
indirecto—.
Sin embargo, este pensamiento decayó a mediados del siglo XX. En
efecto, la Escuela del Servicio Público cae en el siglo XX porque, por
un lado, ciertos servicios públicos son prestados por los particulares y
no por el Estado; y, por el otro, ciertos servicios prestados por el
Estado son regulados por el derecho privado. Finalmente, otras
actividades o servicios privados (educación privada) fueron regulados
fuertemente por el Estado. Cabe remitirnos aquí al Tomo I, Capítulo I,
apartado I.2., entre otros.
En este estado, cabe preguntarse: ¿cualquier actividad del Poder
Ejecutivo es servicio público? Creemos que no es así; sólo parte de
sus actividades deben ubicarse bajo el concepto jurídico de servicio
público(3). En este sentido, ya hemos avanzado sobre el estudio de las
otras actividades del Estado llamadas comúnmente poder de
ordenación y regulación que, consecuentemente, debemos excluir del
objeto propio y específico del servicio público.
De todos modos, las actividades estatales y, en particular, las del
Poder Ejecutivo (tal como explicamos anteriormente) no están sólo
comprendidas bajo los conceptos clásicos de poder de policía,
fomento y servicio público, sino que aquél debe realizar o prestar otros
servicios, por caso, los servicios esenciales (verbigracia, la defensa
exterior o la seguridad interior) y sociales (educación y salud, entre
otros).
Así, las actividades estatales deben distinguirse básicamente y,
según el régimen constitucional, entre el 1) poder de ordenación y
regulación y 2) el servicio y, dentro de este último criterio, el concepto
de servicio público. Pues bien, intentemos avanzar más sobre esta
categoría que es el objeto de estudio en este capítulo del Tratado.
III.2. El concepto histórico del servicio público (subjetivo, objetivo
y mixto)
Quizás, en el marco de los servicios públicos, convenga distinguir
entre el criterio orgánico (subjetivo) y el material (objetivo) con el
propósito de aproximarnos más. Veamos. En el primer caso, el acento
está puesto en el sujeto prestatario e incluso en el modo de
organización; y, en el segundo, el punto de interés es la actividad
material desarrollada por el prestador, más allá del carácter o
cualidades de este último(4). Sin embargo, estos conceptos presentan
básicamente las siguientes dificultades:
(a) En el caso del criterio subjetivo es difícil descubrir cuál es el
contorno del concepto y tal vez no sea posible definirlo (contenido).
Así, cabe preguntarse: ¿cualquier prestación realizada por el Poder
Ejecutivo es razonablemente servicio público? ¿Las funciones
administrativas son servicios públicos? Por ejemplo, ¿la seguridad
exterior es servicio público? ¿Las actividades de los registros
estatales, entre ellos el Registro de la Propiedad Inmueble o el
Automotor, son servicio público? Por último, ¿los servicios sociales,
salud y educación, entre otros, son servicios públicos?
Por otro lado, debemos cuestionar si los servicios prestados por
terceros y no por el Poder Ejecutivo deben ser considerados como
servicios públicos dentro del criterio subjetivo(5).
(a) A su vez, puestos en el terreno objetivo, es también complejo
discernir entre, por un lado, las funciones públicas (entre ellas la
seguridad exterior, la administración de justicia y los servicios
sociales); y, por el otro, los servicios conocidos comúnmente como
servicios públicos. Por ejemplo, ¿los servicios sociales prestados por
el Estado son servicios públicos? ¿El servicio de salud prestado en los
hospitales es servicio público? ¿El servicio educativo en los
establecimientos del Estado es servicio público? ¿El servicio público
es quizás sólo aquél de contenido económico o patrimonial?
Por ejemplo, J. LINARES sostuvo que el servicio público "es la
prestación mediante entrega de cosas y servicios, individualizados y
concretos para satisfacer necesidades colectivas y primordiales de la
comunidad, sea por la Administración, o sea por particulares, que
requieran el establecimiento, en este segundo caso, de un régimen de
potestad pública, que comprende exigencia de un título conferido por
el Estado, más otros requisitos accidentales de control por éste". Y
luego agregó que "los servicios uti universi, como defensa, seguridad y
otros carecen de individuación y concreción del abastecimiento. Tan
es así que un recién nacido o una persona adulta los reciben sin
solicitarlos. Sólo se piden individualizadamente cuando aparece la
falta de prestación. El servicio público, en suma, debe ofrecerse
indeterminadamente, pero debe ser recibido por personas
identificables al menos para su pago, como el de alumbrado público a
través de una tasa"(6).
Por último, el criterio mixto reúne ambos elementos y es, quizás, el
más expandido y comúnmente aceptado, sin perjuicio de sus matices
e imprecisiones. Este concepto comprende, por un lado, el sujeto
estatal y, por el otro, el objeto material con alcance más específico.
Entre nosotros R. BIELSA, por ejemplo, construyó el concepto del
servicio público en los siguientes términos: "toda acción o prestación
realizada por la Administración Pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades
colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder de
policía", sin perjuicio de recordar, como sostiene H. MAIRAL, que este
autor define al Derecho Administrativo centrándose en la idea del
servicio público(7). Por su parte, M. DIEZ dijo que "podemos entrar en la
noción conceptual de servicio público diciendo que es la prestación
que efectúa la Administración en forma directa o indirecta para
satisfacer una necesidad de interés general"(8).
A su vez, se distinguió entre los servicios públicos propios e
impropios, "entendiendo por servicio público propio aquel que presta el
Estado directamente o por concesionarios y por servicio público
impropio aquel que tiene de común con el propio la satisfacción, más o
menos continua, de necesidades colectivas, pero no es el Estado
quien lo presta ni lo concede sino que tan sólo lo reglamenta" (9). En
otros términos, el servicio público propio es un modo de regulación
estatal mayor que el servicio llamado comúnmente impropio y,
además, el Estado debe otorgar su explotación mediante un título
específico, esto es, la concesión.
En general existe consenso, más allá de su carácter razonable o no,
respecto de que, por ejemplo, el transporte público y la provisión de
gas, agua y electricidad, entre otros, constituyen servicios públicos
propios. Por su parte, el servicio impropio supone derechos
preexistentes de los prestatarios y el Estado sólo debe darles permiso
con el objeto de que puedan ejercer los derechos ya reconocidos por
el ordenamiento jurídico. Los supuestos más citados sobre servicios
impropios son el servicio de taxis y las farmacias(10). Sin embargo,
adelantemos que el servicio impropio es jurídicamente irrelevante
porque, simplemente, es un servicio regulado por el Estado.
Las construcciones dogmáticas desarrolladas históricamente y que
hemos descripto brevemente en los párrafos anteriores, en particular
el criterio mixto con sus más variados matices, permite configurar el
concepto bajo estudio, quizás forzadamente, con los siguientes
elementos básicos: (a) el sujeto estatal como titular y prestador del
servicio, (b) el marco jurídico, es decir, el Derecho Público y, por
último, (c) el interés colectivo.

III.3. La crisis del concepto y su rescate

El edificio jurídico detallado en el apartado anterior (elementos), más
o menos estable, comenzó a agrietarse fuertemente durante las
últimas décadas; sin perjuicio de que, en verdad, debe reconocerse
que el concepto originariamente creado fue sumamente vago e
impreciso en sí mismo y desde sus propios comienzos.
Veamos cómo se desató esa crisis. Por un lado, el elemento
subjetivo, es decir, el sujeto estatal fue claramente desvirtuado por la
transferencia de los servicios públicos en términos de gestión y
prestación hacia el sector privado por medio de su concesión, tal como
ha ocurrido en casi todos los países y en diferentes momentos
históricos.
Por el otro, el servicio público no supone, según nuestro criterio,
aplicar el marco exclusivo de Derecho Público, sin desconocer que
ciertos aspectos sí deben ser regulados necesariamente por el
Derecho Administrativo. Por ejemplo, cuando el servicio es prestado
por el Estado mediante las Empresas del Estado y no por el propio
Ejecutivo; entonces, el Derecho Privado irrumpe en sus estructuras y
actividades, aunque luego termine replegándose frente al Derecho
Público. A su vez, si el servicio es prestado por los particulares, el
Derecho Privado es más fuerte y dominante.
En conclusión, creemos que, a la luz de los cambios analizados y
las crisis consecuentes, el elemento subjetivo y el marco jurídico
propios de los servicios públicos deben necesariamente matizarse.
Así, el servicio muchas veces es prestado por los particulares y,
además, el bloque normativo, como ya explicamos, es en parte
Derecho Público y, en parte, Privado.
Entonces, ¿cuál de los elementos constitutivos del servicio público
quedó enteramente en pie? El interés colectivo. Sin embargo, como
hemos repetido insistentemente, el interés colectivo siempre está
presente en el marco de cualquier actividad estatal, de modo que este
aspecto es claramente deficiente por sí solo en el camino que nos
hemos trazado de definir el concepto de servicio público.
 ¿Es razonable sostener, entonces, que el servicio público
desapareció del mundo jurídico? Creemos que no porque el propio
Convencional, el Legislador y el Ejecutivo hacen uso de ese concepto
en sus respectivos textos(11). Por ejemplo, el art. 42, CN, y las leyes
24.065 (M-1791), 24.076 (X-1802), 26.221 (ADM-2968), entre otras.
Repasemos estos textos normativos.
La Constitución dice, en el marco de los derechos de los usuarios y
consumidores, que las autoridades proveerán a "la calidad y eficiencia
de los servicios públicos" (art. 42).
Por su parte, la ley 24.065 (M-1791) establece que: a) el transporte
y distribución de electricidad es un servicio público y b) la actividad de
generación de energía destinada total o parcialmente al
abastecimiento de un servicio público, en cualquiera de sus
modalidades, es considerada de interés general.
La ley 24.076 (X-1802) señala que el transporte y distribución de
gas natural constituye un servicio público nacional. Por su parte, su
producción, captación y tratamiento está regido por la ley 17.319 de
hidrocarburos.
A su vez, la ley 26.221 (ADM-2968) dispone que "el servicio público
regulado por el presente Marco Regulatorio se define como la
captación y potabilización de agua cruda, transporte, distribución y
comercialización de agua potable; la colección, transporte,
tratamiento, disposición y comercialización de desagües cloacales,
incluyéndose también aquellos efluentes industriales que el régimen
vigente permita se viertan al sistema cloacal y su fiscalización"(12).
Por su parte, la Ley de Medios de Comunicación Audiovisual señala
que "la actividad realizada por los servicios de comunicación
audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter
fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que
se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir,
difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. La explotación
de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por
prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y
de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad
de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de
transmisión disponibles" (art. 2°).
Otro ejemplo es el decreto 293/2002 sobre negociación de los
contratos de concesión de servicios que sostiene expresamente que
los servicios públicos alcanzados son los siguientes: a) la provisión del
servicio de agua potable y desagües, b) el servicio de distribución y
comercialización de energía eléctrica, c) la provisión de transporte y
distribución de gas, d) el servicio de telecomunicaciones de telefonía
básica, e) el transporte público automotor y ferroviario de personas, de
superficie y subterráneo, f) las concesiones viales, g) el sistema de
aeropuertos, h) el servicio portuario, i) el servicio postal, j) el servicio
ferroviario de cargas y k) las vías fluviales por peaje.
En igual sentido, el decreto 311/2003 dice que son servicios
públicos, entre otros: a) el servicio de telecomunicaciones de telefonía
básica(13), b) el transporte público automotor y ferroviario de pasajeros,
c) el servicio ferroviario de cargas, d) las concesiones viales, e) el
servicio portuario, f) las vías fluviales por peaje, g) la concesión de la
terminal de Retiro (derogado), h) el servicio postal, e i) el sistema de
aeropuertos.
En conclusión, sostener que el servicio público es un concepto
jurídicamente inútil es sólo parcialmente cierto y, además, infructuoso
por su uso habitual entre los operadores jurídicos y por su
incorporación en el mundo jurídico positivo.
Es más, en otros ordenamientos, el servicio público es reemplazado
por categorías análogas, es decir, desaparece y reaparece bajo otro
ropaje, tal como ocurre por ejemplo en el orden comunitario europeo
que, actualmente, hace uso del criterio de "servicios económicos de
interés general" y no ya de servicio público. De modo que, más allá del
déficit del concepto jurídico de servicio público, cierto es que el
Estado, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho,
debe garantizar determinados servicios en condiciones de continuidad,
generalidad, regularidad e igualdad.
Sin embargo, entendemos y reafirmamos que la crisis es muy
profunda en razón de la vaguedad e imprecisión del concepto y del
cambio casi permanente del objeto bajo estudio. Por tanto, es
necesario reformular este título y su régimen consecuente, en
particular y entre nosotros, desde las nuevas bases constitucionales
de 1994. Por eso, es necesario reconstruir este concepto desde su
vínculo con los derechos fundamentales.
Cabe señalar, antes de abandonar este capítulo, que el concepto
del servicio público (más allá de sus inconsistencias jurídicas) sufrió
fuertes embates políticos e ideológicos a finales del siglo XX desde las
concepciones neoliberales. En este contexto, además de la
liberalización y desregulación de los mercados, se planteó la
desaparición de esta categoría jurídica.
IV. LOS FUNDAMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO. PUBLICATIO. MONOPOLIO.
PUBLIC UTILITIES. SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL. SU RELATIVIDAD
Hemos descrito brevemente el criterio clásico del servicio público
(orígenes y desarrollo) y, luego de repasar sus crisis y agonías que
han sido recurrentes y casi irresolubles, concluimos en que es
necesario construir nuevamente este concepto en términos jurídico-
dogmáticos.
En tal sentido, debemos comenzar por las bases del modelo y por
eso creemos que es importante volver sobre los pilares del sistema de
modo de rescatar ciertos elementos e intentar construir el nuevo
edificio sobre bases más sólidas.

IV.1. La publicitación del servicio

Cabe preguntarse aquí: ¿es acaso el servicio público un conjunto de
actividades que el Estado sustrae del ámbito privado con el propósito
de imponer sobre éste las reglas del Derecho Público? Si dijésemos
que sí, este concepto es conocido habitualmente
como publicatio (publicitar el servicio, hacerlo público), es decir, el
Estado por razones de interés público decide rescatar ciertos servicios
del sector privado y residenciarlos en el ámbito público con las
siguientes consecuencias. Por un lado, excluir la libre iniciativa en el
intercambio de los servicios y, por el otro, aplicar el marco jurídico
exorbitante del Derecho Público (principios y reglas).
El servicio público es, entonces, según este criterio, el instrumento
estatal cuyo contenido es el siguiente: a) el Estado invade ciertas
actividades particulares en razón del interés público, haciéndolas
propias, b) desplaza al sector privado, c) ejerce su titularidad y d)
aplica principios específicos y reglas del Derecho Administrativo.
A su vez, en virtud de este título jurídico propio, el Estado ejerce sus
poderes con gran amplitud y profundidad comprimiendo,
consecuentemente, el campo de las personas que deciden participar
en esas actividades llamadas servicios públicos (mayores
regulaciones y acceso de los particulares por medio de concesiones).
Es decir, el concepto de titularidad estatal permite que el Estado
ordene, regule, organice y preste el servicio de que se trate por sí solo
con exclusión de los demás, salvo títulos especiales de habilitación
(concesiones). Éstos sólo pueden participar en la gestión del servicio
mediante el reconocimiento por concesión otorgado por el Estado,
instituto que luego estudiaremos con mayor detalle(14).
Además, el Estado cae sobre ese servicio con todo el bloque
jurídico del Derecho Público, es decir, el Estado resuelve aplicar el
cuadro normativo más rígido y menos igualitario en términos
comparativos con el derecho privado.
En otras palabras, el Estado ejerce la titularidad del servicio y, por
tanto, es el responsable de su organización y prestación; además, el
marco jurídico aplicable sobre el servicio es el Derecho Público.
En términos más detallados, este carácter (es decir, la titularidad del
servicio) es un poder básico de organización y de ejercicio de
potestades instrumentales, tales como el poder de regulación,
dirección y control. Aclaremos también que esta titularidad es
intransferible y, en su caso, la concesión del servicio (gestión por
terceros) que sólo comprende su ejercicio y el otorgamiento de éste a
favor de terceros es, además, discrecional y temporal(15).
Este conjunto de poderes nace de modo expreso o simplemente
implícito del título habilitante (servicio público).
Así, es posible leer que "la declaración de servicio público conlleva,
pues, la creación de una titularidad característica: la de un poder
organizatorio de las actividades de prestación correspondiente... de lo
que se desprende la necesidad de distinguir entre la organización del
servicio, que es consecuencia primordial de la declaración del mismo,
y la gestión, que puede o no ser administrativa"(16).
Cabe resaltar, en este punto de nuestro análisis, que el Estado, en
su carácter de titular, debe conservar poderes de dirección y control
sobre el servicio.
Sigamos. ¿Es razonable exigir el requisito de titularidad estatal en el
marco del servicio público? ¿Es posible pensar el servicio público sin
título estatal, es decir, sin poderes exorbitantes e inherentes? Hemos
dicho que la publicatio es "una actividad distinta a la regida por el
Derecho Privado y, por lo tanto, extraña a la esfera de libertad o
franquicia individual, importando la declaración como pública de una
determinada función (publicatio) lo cual determina, a partir de ese
momento, que el ejercicio de la correspondiente actividad es servicio
público y pasa a ser regulada por el Derecho Administrativo"(17).
En definitiva, el concepto de servicio público supone el
reconocimiento de ese título (ejercicio de mayores poderes de
regulación y ordenación) respecto del servicio de que se trate por ley
del Congreso, sustrayéndolo del ámbito privado y de su derecho
propio (derecho privado) e introduciéndolo de lleno en el campo del
Derecho Público. Publicatio significa, entonces, titularidad del servicio
por el Estado y, por tanto, responsabilidad de éste por la prestación
del servicio y, asimismo, mayores poderes de ordenación, regulación y
aplicación, inclusive implícitos por hallarse ínsitos en el propio título.
A su vez, es el propio Estado quien decide qué actividad es servicio
público; es decir, el Estado resuelve si es o no el titular de tales
actividades.
Así, los servicios públicos son actividades que el Estado (léase el
Convencional o el Legislador) declaró tales porque son esenciales
para la comunidad, en cuyo caso el Estado es el titular, responsable,
regulador y controlador de modo exclusivo e intransferible. Ese
carácter reconocido por el Legislador permite definir cuáles son sus
propiedades y justifica la aplicación de un marco jurídico exorbitante y
específico —e incluso implícito—sobre ese sector de los servicios(18).
En particular, los caracteres o principios básicos pueden sintetizarse
así: continuidad, regularidad, generalidad, igualdad, obligatoriedad,
necesidad y control(19).
Asimismo, las reglas elementales a aplicar son las siguientes: 1) el
servicio sólo puede ser prestado por terceros por concesión y con
carácter temporal; y, en tal contexto, 2) el reconocimiento de las
potestades estatales de revocación y de rescate del servicio.
En síntesis, y como consecuencia de ello, el Estado puede, entre
otras cuestiones, otorgar en concesión la explotación del servicio,
revocar el permiso (rescatar su ejercicio) y revertir, tras la revocación
de éste, los bienes destinados a la prestación, entre muchas otras
prerrogativas implícitas en este contexto.
Los particulares no pueden prestar el servicio por sí (no son titulares
de un derecho propio), sino que sólo pueden acceder y actuar en el
sector de los servicios titularizados por el Estado mediante
concesiones o permisos que deben ser otorgados por éste.
Por el contrario, en el campo de los otros servicios (privados o
comunes), el particular tiene un derecho; sin perjuicio de que, en estos
casos, es posible que su ejercicio esté condicionado por el acto de
autorización estatal. En efecto, el Estado en el marco de su poder de
regulación y no en su condición de titular del servicio, debe habilitar al
particular. Es decir, en el caso de los servicios a secas y no
servicios públicos, el principio rector es la libertad en el
intercambio.
Ahora bien, ¿por qué es así? ¿De dónde surge esa titularidad?
¿Cuál es su fundamento jurídico? ¿Cuáles son los reparos a estas
ideas? Entre nosotros, H. MAIRAL sostiene que "la tesis de la
titularidad estatal de los servicios públicos es un medio de aumentar
las prerrogativas de la Administración, no las del Estado. Este podrá
siempre, por vía legislativa, aumentar la intensidad del control de las
empresas de servicios públicos y llegar, incluso, a su expropiación"(20).
En este contexto, según este autor, el concepto de título es un
reconocimiento ilegítimo de potestades exorbitantes e implícitas en el
Poder Ejecutivo.
Creemos que los principales reparos y objeciones respecto de la
idea de la publicitación de los servicios (actividades) son los
siguientes:
1- El título reconoce facultades implícitas, exorbitantes, vagas e
imprecisas a favor del Poder Ejecutivo y en perjuicio de los derechos
de los particulares. Estas indeterminaciones desconocen el mandato
constitucional según el cual el Estado sólo puede hacer aquello que el
ordenamiento jurídico le reconoce en términos claros y expresos o
razonablemente implícitos.
2- Es decir, y entre otras consideraciones, no se sabe cuáles son los
poderes a favor del Estado que nacen del título.
3- Por otro lado, no es necesario el título para regular el sector de
que se trate. La potestad de ordenación y regulación es claramente
estatal y, además, el Estado no puede en principio transferir ese
poder. Así, por ejemplo, el concesionario de cualquier servicio estatal
no puede regular; sin perjuicio de ejercer, en ciertos casos y en un
marco jurídico determinado, potestades estatales de ejecución. Pero
insistimos, en ningún caso es posible que regule derechos.
4- El régimen exorbitante tiene ciertamente un valor histórico en el
desarrollo del servicio público y quizás didáctico, pero no valor jurídico.
El marco jurídico exorbitante del Derecho Público en el servicio público
es simplemente el marco constitucional y legal; es decir, el conjunto de
derechos, garantías, prohibiciones, restricciones y limitaciones dentro
de ese recuadro. Entonces, ¿cuál es el esquema normativo?
Entendemos que debe aplicarse el marco básico constitucional
(Derecho Público) y luego ver cuál es el bloque específico que,
adelantamos, es comúnmente el cruzamiento entre el Derecho Público
y Privado. De modo que, aun cuando el servicio bajo estudio sea un
servicio de los llamados públicos, no cabe concluir sin más que sólo
se aplique el Derecho Público. Así, el servicio público se rige por
Derecho Público y Privado.
5- El título estatal y el instituto de las concesiones, no es necesario
con el propósito de garantizar los derechos de los particulares que
gestionen el servicio, porque es posible reconocerles su derecho de
propiedad y eventuales reparaciones bajo el marco de las
autorizaciones.
¿Cuál es el razonamiento habitual? El titular de una concesión tiene
derecho a ser reparado en caso de revocación del Estado por razones
de oportunidad y no así el sujeto simplemente autorizado.
Por ejemplo, pensemos en los siguientes casos. El señor X obtiene
una habilitación con el objeto de instalar un comercio y, así, ejercer su
derecho constitucional (ejercer el comercio en los términos del art. 14,
CN). Sin embargo, luego de instalado y ya en el ejercicio pleno de su
derecho, el Estado modifica las normas vigentes, prohíbe la
explotación de ese tipo de comercios en esa zonas y,
consecuentemente, revoca la habilitación. Otro caso. El señor X
suscribe un contrato de concesión con el Estado con el objeto de
distribuir energía eléctrica y aquél resuelve revocar las concesiones de
los servicios por razones de oportunidad. ¿Cuál es la diferencia entre
ambos casos? En los dos supuestos, la decisión estatal es de carácter
legítimo pero, en el primer caso, el particular no tiene derecho a ser
reparado económicamente; mientras que, en el segundo, el titular de
la concesión sí tiene ese derecho indemnizatorio. ¿Por qué? Porque
en el primero, el Estado puede regular y comprimir legítimamente el
derecho del particular sin obligación de reparar. En el segundo
escenario, en cambio, el Estado desconoce el derecho contractual
incorporado en el patrimonio del particular (derecho de propiedad) y,
consecuentemente, debe indemnizarlo.
Sin embargo, debemos hacer dos salvedades y concluir en sentido
opuesto. Por un lado, en el primer supuesto puede y debe otorgarse
indemnización según las circunstancias del caso (por violación del
derecho de propiedad). Por el otro, el Estado debe reconocer las
reparaciones en el marco de las concesiones simplemente por los
principios generales y no por el título estatal. En síntesis, el reguardo
de los intereses (derecho de propiedad) del gestor del servicio es
claramente escindible del juicio de titularidad estatal(21).
De todos modos el argumento quizás más concluyente es que en el
derecho positivo argentino no existe ningún precepto que establezca
el criterio de titularidad en términos expresos y claros(22).
En conclusión, creemos que —en principio— no es necesario
recurrir a este edificio dogmático con el objeto de explicar el hecho
jurídico que habitualmente llamamos servicio público. Así, es posible
reconocer los poderes estatales y, a su vez, resguardar los derechos
del particular (autorizado o concesionario), sin título alguno. Entonces,
rechazadas en principio estas ideas, intentemos otro camino.
IV.2. El servicio público como servicio monopólico
Otro criterio plausible es que el servicio público es básicamente el
servicio prestado en condiciones de monopolio(23).
Sin embargo, el primer y mayor obstáculo con el que tropezamos es
que muchos de los servicios públicos no son prestados en situaciones
de monopolio sino en mercados competitivos. Por ejemplo, entre
nosotros, el servicio del transporte terrestre de pasajeros. En efecto, el
servicio puede prestarse en situación de concurrencia entre
particulares o entre éstos y el propio Estado e, incluso, en condiciones
de oligopolio y posiciones dominantes. Veremos luego con más detalle
cuál es el vínculo entre el concepto del servicio público y el del
monopolio(24).

IV.3. El concepto de interés público (public utlities)

Sin perjuicio de las ideas de publicatio y monopolio como pilares
básicos del edificio dogmático del servicio público, conviene recordar,
con el propósito de dibujar el cuadro más completo posible, que en el
derecho anglosajón existe otro criterio sobre estos servicios, esto es,
"public utilities", cuyas características principales son las siguientes:
(a) las actividades bajo ese régimen deben ser declaradas por el
propio Legislador; (b) las potestades de regulación y aplicación de la
ley respecto de ese sector son ejercidas por un ente independiente; (c)
el Estado no es el titular de esas actividades; (d) éstas son prestadas
por los particulares simplemente por medio de licencias o
autorizaciones; (e) éstas pueden ser otorgadas por tiempo
indeterminado; (f) el rescate sólo puede ser decidido por el Congreso;
(g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente y, a su vez, en
términos igualitarios; (h) el servicio debe ser seguro; y, por último, i) el
precio debe ser justo y razonable(25).
Así, el concepto de public utilities supone servicios prestados por
empresas privadas en competencia, pero con restricciones impuestas
por el Estado (por ejemplo, la imposición de realizar prestaciones no
rentables y garantizar el acceso de cualquier habitante al servicio y a
precios razonables).
IV.4. Conclusiones
Entonces, básicamente existen dos concepciones, más allá de idas
y vueltas, y es posible sintetizarlas en los siguientes términos. Por un
lado, el servicio público es la actividad de titularidad estatal, esto es, el
Estado decide guardar para sí ciertas actividades, con exclusión de los
demás, de modo que la gestión por terceros (concesión) es un
proceso de transferencia de competencias desde el Estado
(concedente) al ente concesionario y no, simplemente, el
reconocimiento de derechos preexistentes. Asimismo, el Estado y en
especial el Poder Ejecutivo, ejerce —en virtud de dicho título—
mayores poderes (exorbitantes e implícitos) sobre el servicio.
Por el otro, el criterio interpretativo es que el servicio público es una
actividad desarrollada por las personas en ejercicio de derechos
propios y preexistentes, simplemente regulado por el Estado de modo
abierto, competitivo y previsible, sin perjuicio de los deberes del titular
del permiso.
Sin embargo, estos esquemas conceptuales no resuelven el
conflicto central porque el núcleo irresuelto sigue siendo el mismo de
siempre, esto es, cuál es el alcance y extensión de la regulación
estatal respecto de cierto sector o actividades y, especialmente, si en
ese marco es posible y razonable reconocerle al Poder Ejecutivo
poderes implícitos y, en su caso, cuáles son éstos(26).
Cierto es también que estos modelos se han ido matizando, por
caso, en el derecho europeo, el concepto más difundido es el de los
servicios de interés general cuyos caracteres básicos son la
regulación y el control estatal (Comunicaciones y Libros Verde y
Blanco sobre "Los servicios de interés general en Europa", 2004).
De modo que el servicio público ya no se vincula con su titularidad o
con el marco jurídico, sino con las reglas y la defensa de la
competencia. Así, entonces nace el concepto de los servicios de
interés general en el derecho europeo. Es decir, la defensa de la
competencia. Este modelo restringe el reconocimiento al Estado de
poderes exorbitantes en tanto los servicios distorsionen el mercado y
la libre competencia. A su vez, éstos pueden ser de titularidad pública
o privada, más allá de que el Estado desarrolle una fuerte regulación
(por ejemplo, la imposición de ciertas obligaciones puntuales sobre
infraestructuras, estándares de calidad, seguridad, uso de redes y
regímenes de tarifas).
En los próximos apartados describiremos el alcance y la extensión
de la regulación de los servicios públicos en nuestro país.

V. EL SERVICIO PÚBLICO ENTRE EL CONTENIDO LEGAL Y ESENCIAL. LAS

BASES DE SU RECONSTRUCCIÓN EN TÉRMINOS DOGMÁTICOS

Hemos explicado que la construcción dogmática del Derecho

Administrativo se apoyó fundamentalmente en el estudio de las
actividades del Poder Ejecutivo, es decir, qué hace el poder, y además
en términos históricos fue clasificado entre el poder de policía, el
servicio público y el fomento estatal. Estos conceptos, como ya
adelantamos, sufrieron crisis fuertes y recurrentes así como cambios
casi permanentes; incluso, se ha sostenido la idea de que el servicio
público desapareció o debe desaparecer, pero profundicemos un poco
más.
¿Cuál es el sentido de estos juicios conceptuales? Desde las
perspectivas jurídicas, el concepto vale si es posible, por un lado,
denotar bajo su manto una pluralidad de hechos homogéneos
(objetos) con propiedades relevantes comunes (designación) y, por el
otro, aplicar sobre esos hechos un marco jurídico propio y
determinado (principios y reglas específicas). En otras palabras, el
concepto es relevante, en términos jurídicos, si describe objetos
homogéneos (un conjunto de cosas con propiedades relevantes
comunes) bajo el mismo régimen jurídico. En caso contrario, el
concepto es jurídicamente inocuo.
Así, explica C. NINO que las palabras de clase "no se distinguen de
los nombres propios por el hecho, como a veces se dice, de que las
palabras de clase denoten muchos individuos mientras que los
nombres propios sólo se refieran a uno... La distinción radica en que
las palabras de clase, además de denotar cosas, designan
propiedades que deben poseer tales cosas para que sean denotadas
por la palabra correspondiente". Y agrega que "las palabras de clase
suponen, pues, haber hecho una clasificación de la realidad. Clasificar
consiste en agrupar teóricamente cosas o hechos, tomando en cuenta
ciertas propiedades comunes".
Finalmente, el citado autor concluye que "por lo tanto, la tarea de
hacer una clasificación supone seleccionar como relevantes ciertas
propiedades que posean en común determinadas cosas, haciendo
caso omiso de otros rasgos semejantes y de las propiedades
diferentes que puedan tener"(27).
Imaginemos el siguiente supuesto. Por un lado, el servicio de
distribución de gas y electricidad y, por el otro, el marco jurídico
respectivo. ¿Cuál es el sentido de definir el servicio del gas y la
electricidad como servicios públicos? Acaso, ¿el servicio público es un
instrumento jurídico útil o es, simplemente, un término histórico que
solo trae más confusión? Digámoslo más claro. El servicio público es
sólo un concepto válido jurídicamente si comprende objetos
homogéneos (cosas) con propiedades relevantes comunes, por
ejemplo, los servicios de distribución del gas y electricidad entre otros;
y, además, si el marco normativo aplicable a esos servicios es el
mismo, por caso el Derecho Público (principios y reglas específicas),
más allá de sus caracteres o matices propios.
Dicho esto, el primer aspecto que debemos discernir es si el
concepto de servicio público es un estándar sustancial o si,
sencillamente, ha sido creado artificialmente por el Legislador, según
las circunstancias políticas, sociales o económicas de la sociedad en
un tiempo dado. En otros términos, ¿este concepto esconde
contenidos esenciales o naturales?
Este interrogante quizás parezca absurdo, pero es especialmente
importante por dos razones. Por un lado, si el servicio público no es un
concepto esencial (ontológico), entonces, debemos lisa y llanamente
indagar sobre su definición y alcance en el ordenamiento jurídico y no
en la naturaleza de las cosas. Por el otro y en este contexto
(tratándose de un concepto artificial), el apoyo en el orden jurídico de
otros países es relativo y, consecuentemente, cada vez que
recurramos al derecho y, en particular a la opinión de los operadores
extranjeros, debiéramos explicar por qué y con qué alcance lo
hacemos. ¿De qué sirve, entonces, la construcción dogmática del
concepto del servicio público en los países continentales europeos o
anglosajones? En verdad, el desarrollo jurídico de otros países posee
un cierto valor ya que nos ayuda a comprender algunos hechos de
contenido jurídico y enriquecer nuestras opiniones, pero no es posible
reconocerles sentido fundacional en términos de explicar los objetos
jurídicos propios de nuestro ordenamiento. Sigamos un poco más
antes de dar el primer paso en nuestras conclusiones.
¿Existe un estado de crisis sobre el concepto del servicio público?
Creemos que sí ya que las definiciones que hemos intentado merecen
serios reparos. La crisis de este concepto es innegable y se advierte
claramente por la confusión y multiplicidad de definiciones plausibles y
aparentemente razonables. Otro dato interesante, y que de algún
modo echa por tierra casi todas las definiciones, es el uso de casos
contrarios y relevantes que prácticamente destruyen las bases en
donde nos apoyamos. Así, es posible decir que el servicio público es
un servicio prestado en condiciones de monopolio, sin embargo
existen claros ejemplos de servicios prestados en situaciones de
concurrencia entre los operadores del mercado (competitividad). De
modo que las construcciones jurídicas que intentamos apuntalar
terminan derrumbándose frente a ciertos casos paradigmáticos que
contradicen la tesis principal y que son tan claros y fuertes que no
pueden encuadrarse razonablemente en el campo de las excepciones.
Quizás, debamos despojarnos de ciertos preconceptos no
discutidos. Reconozcamos que, cuando utilizamos el término del
servicio público, habitualmente nos referimos a los servicios
comerciales y domiciliarios, excluyendo otras actividades o servicios
regulados o prestados por el Estado. Veremos, luego, si es correcto o
no.
Tal vez pueda sostenerse que el concepto de servicio público, en
razón de su imprecisión y de las múltiples contradicciones, debe
suprimirse del mundo jurídico. Sin embargo, cierto es que el
Legislador y el Convencional, como ya explicamos, han utilizado y
utilizan insistentemente este criterio.
Pues bien, el concepto de servicio público debe construirse desde
las normas jurídicas y no más, rechazándose entonces su contenido
natural y esencial. Creemos, y así hemos intentado desarrollarlo en los
capítulos precedentes, que el Derecho Administrativo debe fundarse
en los principios constitucionales y eso mismo ocurre con la idea del
servicio público.
Intentemos entonces explicar y justificar el concepto sobre bases
más sólidas y ciertas. ¿Cuáles son esas bases? El texto constitucional
y su interpretación; así, ya dejamos asentado que la categoría de
servicio público debe pensarse nuevamente y desde la Constitución.

VI. EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. SU SENTIDO. LAS PROPIEDADES

RELEVANTES

El principio constitucional dice que los servicios públicos deben

prestarse con el objeto de garantizar el goce y ejercicio de los
derechos y, en este sentido, el Convencional favorece la
competitividad en las prestaciones (intercambio de servicios). Veamos
el alcance del concepto según el contorno de los matices propios de
éste. Comencemos por el sujeto prestatario del servicio.
El servicio puede ser prestado materialmente por el propio Estado o
por terceros, y esto es indistinto según el criterio del Convencional, de
modo que el Legislador puede optar por cualquier modelo. Es más, en
el contexto normativo posterior a 1994, es claro que el Legislador
eligió el camino de la subsidiariedad del Estado, es decir, éste
interviene en el ámbito de prestación de los servicios cuando el
particular no lo hace. Sin embargo, este modelo comenzó a
desdibujarse en los últimos años por medio de los procesos de
estatización de ciertos servicios y mayor regulación del Estado.
Pues bien, el monopolio y el oligopolio son situaciones de excepción
en el ordenamiento jurídico y, en particular, en el ámbito de los
servicios públicos. Es el Legislador quien decide si el servicio es
prestado o no en condiciones de exclusividad (monopolio). ¿Por qué
este marco es más complejo y merece un trato jurídico especial?
Porque si bien el Estado, por un lado, decide crear el monopolio y,
consecuentemente, dar más derecho a su titular, así, por caso, el
derecho a explotar cierto servicio en términos de exclusividad; por el
otro, restringe derechos (por ejemplo, el interés de los otros a ejercer
el comercio y el derecho colectivo sobre el libre intercambio de bienes
y servicios).
En el caso del servicio público prestado en condiciones de
monopolio, el poder de regulación estatal es mucho mayor porque el
campo de restricción de derechos, como describimos en el párrafo
anterior, es más extenso. En este escenario de más expansión de
derechos (explotación del servicio en términos exclusivos por el
concesionario) y más restricciones sobre otros derechos (ejercicio del
comercio y usuarios), el Estado debe garantizar y compensar los
derechos recortados regulando fuertemente el servicio (por caso, el
derecho de acceso al servicio en términos continuos e igualitarios y los
cuadros tarifarios).
Es decir, cuando el Estado concede el monopolio en el intercambio
de bienes y servicios altera, entonces, otros derechos. ¿Cuáles son
estos derechos? El derecho a trabajar, ejercer libremente el comercio
y, particularmente, el derecho de los usuarios y consumidores al libre
intercambio de los servicios. ¿Cómo hace el Estado, entonces, para
recomponer el contenido de los derechos alterados? Debe
reconstituirlos y equilibrarlos por medio del acceso razonable a tales
servicios (por ejemplo, garantizando precios justos y no abusivos
respecto del servicio objeto de intercambio).
 De tal modo, por un lado, el Estado restringe el derecho a trabajar,
ejercer libremente el comercio y el de los usuarios a contratar
libremente el servicio (monopolio, oligopolios o posiciones dominantes
en el mercado) y, por el otro, recompone esos derechos (verbigracia,
asegurando precios justos y razonables).
En síntesis, el Estado debe reemplazar y recomponer el contenido
de los derechos afectados, regulando más y más sobre este terreno,
con el propósito de garantizar derechos instrumentales que logren
equilibrar las alteraciones de aquéllos. En tal sentido, el Estado debe
extender el campo regulado y profundizar su poder imponiendo
prohibiciones, deberes, obligaciones y cargas respecto del servicio en
condiciones de monopolio.
Quizás en este punto, podamos trazar un paralelismo entre los
derechos de contenido estrictamente económico, en particular, el
derecho de propiedad y el derecho de intercambiar libremente
servicios en el mercado. El Estado, como ya hemos explicado, puede
sustituir el contenido del derecho de propiedad e indemnizar a su
titular. En igual sentido, cuando el Estado concede monopolios, altera
derechos, entre otros, el de ejercer libremente el comercio y el
intercambio de servicios en condiciones de competitividad y, en
particular, el derecho de los usuarios de acceder a tales servicios.
¿Qué debe hacer el Estado? Éste debe evidentemente recomponer
esas alteraciones. ¿Cómo es posible hacerlo? Básicamente, por
medio de condiciones de prestación razonables, acceso igualitario y
precios justos, sean servicios prestados por sí o por terceros.
De todos modos, hemos dicho que el servicio público puede o no
ser monopólico. Si fuese monopólico, cabe seguir las reglas
antedichas. Sin embargo, no sabemos claramente qué servicios son
públicos. En efecto, otro aspecto que el Convencional dejó en las
orillas del Legislador es definir cuál de los servicios es público, es
decir, cuáles son los derechos instrumentales que el Estado decide
satisfacer según las circunstancias del caso con el objeto de hacer
más ciertos los derechos fundamentales.
Si el servicio es público, entonces, éste debe prestarse
obligatoriamente respetándose así el derecho del usuario. Pues bien,
si el Legislador define el servicio como público, el derecho de acceso a
éste (derecho instrumental) debe entrelazarse con los derechos
fundamentales y, por tanto, el derecho del usuario recibe un estatus
mayor. Por ejemplo, el Estado define ciertos servicios como públicos
porque pretende preservar derechos básicos, entre ellos la calidad de
vida de las personas, y regular fuertemente tales actividades.
 De todos modos, si bien es cierto que el servicio público satisface
derechos instrumentales, tras éstos subyacen derechos
fundamentales. Por tanto, una vez reconocidos por el Legislador, el
prestador debe brindar el servicio obligatoriamente por el vínculo
necesario que existe entre tales derechos (derechos
fundamentales/derechos instrumentales).
Por último, cabe recordar que el servicio público satisface derechos
instrumentales de contenido económico; consecuentemente, el
usuario debe pagar las tarifas con el objeto de resguardar el derecho
de propiedad del prestador. Igualmente, y puesto que subyacen
derechos fundamentales, el modelo debe garantizar el acceso de
todos mediante, por ejemplo, tarifas sociales.
En ciertos casos, el Estado decide, entonces, reconocer el servicio y
garantizar su prestación calificándolo consecuentemente como
servicio público con el objeto confeso de satisfacer los derechos
instrumentales de las personas y, así, reforzar sus derechos
fundamentales.
Tras las aclaraciones anteriores, intentaremos avanzar sobre el
concepto del servicio público. Éste puede definirse en los siguientes
términos, a saber, el servicio público es la actividad
cuyas propiedades más relevantes son éstas:
(A) La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio.
(B) La prestación en condiciones de competitividad y
excepcionalmente en situaciones de monopolio.
(C) El carácter retributivo del servicio en razón de su contenido
económico.
(D) La obligatoriedad de las prestaciones.
(E) El reconocimiento del Legislador de derechos instrumentales y
del servicio como público, según las circunstancias de cada sociedad
en un tiempo determinado.

VI.1. La responsabilidad del Estado por la prestación del servicio

El Estado debe garantizar, en ciertos casos y en razón de los
derechos comprometidos, las prestaciones de los servicios llamados
públicos. ¿Por qué? Porque es necesario hacerlo así con el propósito
de reconocer y garantizar el goce de derechos instrumentales y,
consecuentemente, derechos básicos. Creemos entonces que el
servicio público, entendido como la obligación y responsabilidad
estatal de asegurar la prestación de los servicios, debe guardar
relación directa y necesaria con los derechos de los usuarios.
Dijimos ya, tiempo atrás, que el Estado debe reconocer los derechos
mediante conductas negativas y positivas. Pues bien, el Estado sólo
puede hacer ciertos los derechos si garantiza por sí o por terceros las
prestaciones de ciertos servicios. Entendemos que sobre este
cuadrante debe apoyarse y construirse la teoría dogmática de los
servicios públicos. Es decir, este escenario debe montarse sobre los
derechos y, en particular, los nuevos derechos constitucionales.
En términos más simples. En el contexto actual, sólo es posible
reconocer derechos si el Estado regula y, además, garantiza la
prestación de ciertos servicios denominados públicos. La intervención
estatal no sólo consiste en el desarrollo de conductas negativas o de
abstenciones del propio Estado, sino también del cumplimiento del
mandato sobre conductas positivas (hacer o dar) y, en este contexto,
debe insertarse el servicio público.
Por nuestro lado, creemos que no existe titularidad estatal del
servicio público, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico sí debe
reconocer mayor poder de regulación al Estado en este campo y,
particularmente, consagrar la obligación de éste de garantizar el
servicio con el objeto de reconocer derechos.
Volvamos sobre el argumento anterior e intentemos reforzarlo.
Dijimos que el Estado debe satisfacer el interés colectivo, es decir, los
derechos. Tengamos presente también que esos derechos no son
simplemente los derechos clásicos de libertad y propiedad (pilares del
Derecho Administrativo en términos históricos), sino también derechos
económicos, sociales y nuevos derechos. ¿Cómo es posible que el
Estado garantice estos derechos? ¿Cuáles son las herramientas que
debe utilizar el Estado en este sentido? Pues bien, ¿qué debe hacer?
El interés público y otros intereses instrumentales de éste constituyen,
en el plano teórico y abstracto, el fundamento filosófico político del
Estado. Sin embargo, vale recalcar que el interés público y los
intereses instrumentales son simplemente el conjunto de los derechos
de las personas y no más que eso.
Así, el Estado debe resolver los conflictos entre derechos sin
alterarlos. Es decir, el Estado debe recomponerlos y equilibrarlos, pero
no reemplazarlos. En otras palabras, el Estado interviene con el
propósito de satisfacer el interés colectivo en términos de derechos y
esto es, a su vez, el fundamento jurídico del ejercicio de sus poderes.
 El Derecho Administrativo fue construido, históricamente y en
términos dogmáticos, desde el pilar del poder público y su fundamento
casi de modo excluyente, esto es, el interés público. Sin embargo, es
necesario repensar y reconstruir el Derecho Administrativo y sus
institutos, por ejemplo, el servicio público, desde el cuadro de los
derechos fundamentales. Éste debe ser el fundamento del Estado y
especialmente de sus regulaciones, actuaciones e intervenciones.
Dicho en términos más simples y claros, el Estado sólo debe actuar
con el fin de reconocer y hacer ciertos los derechos de las personas.
Pues bien, el Estado con el propósito de reconocer y satisfacer
derechos debe realizar conductas negativas —particularmente
abstenciones y regulaciones— y, a su vez, otras de contenido positivo,
esto es, prestaciones. Es decir, el Estado debe satisfacer derechos
mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. Sin embargo,
hace falta un eslabón más con el objeto de entrelazar este
razonamiento. ¿Cuál es ese eslabón? Las técnicas e instrumentos
concretos de intervención estatal. Pues bien, el hilo argumental en el
cuadro de las intervenciones estatales es el siguiente: a) el
fundamento jurídico de esas intervenciones, b) el modo negativo o
positivo de reconocer y satisfacer derechos y, por último, c) el
instrumento de que se vale el Estado, entre otros, el servicio público.
Es decir, el servicio público debe garantizar los derechos de los
usuarios mediante prestaciones en condiciones de igualdad,
generalidad y continuidad.
A su vez, la responsabilidad del Estado por la falta de prestación o
prestación irregular del servicio es directa cuando éste es prestado por
él e indirecta cuando es desarrollado por otros. En tal caso, el Estado
sólo responde cuando no controló y, además, esa omisión incide
sobre el servicio y, por ende, en los daños causados a terceros (28).
Volveremos sobre este tema en el Capítulo sobre Responsabilidad del
Estado.
En síntesis, el servicio es público no por la titularidad estatal sino
porque el Estado asume la responsabilidad de su prestación (por sí o
terceros) con el fin de satisfacer derechos. Es decir, el Estado es el
responsable no por su carácter de titular sino por su obligación de
garantizar los derechos.
Este planteo que parece irrelevante pues nos conduce al mismo
resultado (responsabilidad estatal) es importante jurídicamente porque
parte de otro presupuesto (el derecho de los usuarios y no el poder y
títulos estatales) y se irradia, luego, sobre el contenido y contorno de
este instituto (el servicio público).
VI.2. La prestación en condiciones de competitividad y
excepcionalmente en situaciones de monopolio. La regulación de
los mercados. Los poderes estatales implícitos en caso de
prestaciones monopólicas
El Estado debe entonces garantizar el servicio en cumplimiento del
mandato constitucional y legislativo, esto es, el reconocimiento de los
derechos; pero, además, debe hacerlo en términos de libertad y
competitividad, es decir, en el marco del libre intercambio de los
servicios.
Cabe recordar que, en verdad, el Estado regula en el ámbito de
cualquier actividad y no sólo en el terreno de los servicios públicos; sin
embargo es cierto que, en este escenario, el poder de regulación es
mayor. ¿Por qué? ¿Acaso es así porque existe un título jurídico de
intervención estatal llamado servicio público que permite mayor
ordenación, regulación, dirección, control e intromisión estatal?
Creemos que no porque el fundamento jurídico que permite construir
dogmáticamente el concepto del servicio público es el reconocimiento
y goce cierto de derechos. En este contexto, el Estado interviene e
interviene más.
¿Cuál es el límite del poder de intervención estatal en el cuadro de
los servicios públicos? Por un lado, el Estado debe garantizar
derechos y sólo es posible mediante prestaciones positivas y, en el
caso particular de los llamados servicios públicos, por prestación de
servicios.
Por el otro, cuando el servicio es prestado en situaciones de
monopolio u oligopolio, entonces el Estado debe remediar el contenido
de los derechos alterados por medio de mayores regulaciones sobre
los derechos del concesionario y a favor de los usuarios. Es decir, el
monopolio limita o restringe derechos en extremo (derechos de los
eventuales competidores y de los usuarios) y, consecuentemente,
éstos deben ser reparados.
Quizás, conviene recordar que el mercado es el mecanismo de
distribución e intercambio de recursos entre agentes que compiten
libremente en el marco de las ofertas y demandas de bienes y
servicios(29). Pues bien, ¿la regulación del mercado, esto es, las
restricciones en el intercambio de bienes y servicios, es razonable?
La Constitución, como ya hemos visto, establece el derecho de
propiedad, el derecho de ejercer el comercio y el derecho de
intercambiar libremente bienes y servicios; este último cuando dice
que "las autoridades proveerán... a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales"(30).
Sin embargo, el mercado es cuestionado, entre otras razones, por
las tendencias y deslices propios en términos de monopolios,
oligopolios y posiciones dominantes y, además, por sus externalidades
positivas y negativas. ¿En qué consisten tales externalidades? El
hecho de que las transacciones que se realicen en el mercado recaen
sobre terceros que no han sido parte en el intercambio,
favoreciéndolos o perjudicándolos.
Otro de los aspectos negativos del mercado es su dificultad o
imposibilidad de ofrecer por sí mismo ciertos servicios (servicios
deficitarios), esto es, por ejemplo el servicio de telefonía en zonas
rurales. ¿Por qué? Porque este servicio en tanto permite el acceso de
todos, incluso de aquellos que contribuyen mínimamente en su
sostenimiento, es rechazado por las leyes del mercado.
En este contexto, es obvio que el Estado debe intervenir y suplir
fuertemente esos déficits. Pero el Estado no sólo debe regular
directamente el mercado sino que, muchas veces y con el objeto de
resguardar derechos, debe participar en el mercado prestando
servicios, por sí mismo o por terceros (responsabilidad estatal).
Retomemos el hilo argumental desarrollado en los párrafos
anteriores, a saber: (a) el Estado debe regular, (b) el Estado debe
regular y prestar servicios, por sí o por terceros (servicios públicos), y
(c) el Estado debe regular, en su caso crear o reconocer monopolios, y
prestar el servicio por sí o por terceros (servicios públicos).
Es decir, el poder estatal de regular se hace presente desde el inicio
del camino trazado y, en cierto contexto en razón de los caracteres
propios de los derechos y particularmente del modo en que deben
hacerse posibles, el Estado se ve obligado a prestar servicios
(responsabilizarse por éstos).
Luego, en ciertos supuestos y según las circunstancias, el poder de
regular sumado a las prestaciones positivas y entre éstas el servicio
público, exige además el carácter exclusivo (monopolio).
El principio, como ya dijimos, es el libre intercambio de servicios
pero existen excepciones, esto es, el monopolio y el oligopolio. En el
caso de los monopolios, el Estado debe prohibirlos o, en su caso,
regularlos y controlarlos fuertemente. Por ejemplo, respecto de los
servicios públicos, surgen monopolios naturales cuando éstos son
más eficientes si son prestados sólo por uno(31).
 ¿Qué ocurre, entonces, en caso de monopolio? Por un lado, el
Estado sólo reconoce el ejercicio del derecho de ofrecer e
intercambiar servicios de modo exclusivo a su titular, con alcance
temporal y, a su vez, la exclusión de los otros eventuales
competidores. Por el otro, el Estado restringe el derecho de los
usuarios a elegir libremente el servicio porque sólo es posible
contratar con ese prestador. Tales circunstancias desfavorecen el
interés económico y la seguridad de los usuarios, la calidad de los
servicios y la protección ambiental, entre otros.
Así, en el marco del monopolio, el Estado reconoce el goce de
ciertos derechos con carácter exclusivo y, por tanto, debe restringir y
mucho los derechos del titular de éstos (beneficiario). El Estado debe
regular las obligaciones y el modo de prestación del servicio y,
particularmente, reservarse el poder de revocación y rescate de éste
así como la reversión de los bienes, de modo de garantizar el servicio.
En igual sentido, el Estado puede y debe regular el cuadro de las
tarifas(32).
En el ámbito de los monopolios, las prerrogativas del Estado en el
marco de los servicios públicos nacen de modo expreso o implícito de
los derechos de los usuarios. En tal caso es plausible deducir poderes
implícitos pero, insistimos, no desde el poder estatal sino desde el
escaparate de los derechos.
Por ejemplo, es posible deducir implícitamente el poder estatal de
rescatar el servicio y revertir los bienes porque el Estado sólo puede
garantizar la prestación del servicio y, por tanto, los derechos
(responsabilidad del propio Estado) si le reconocemos el poder de
traer ante sí el servicio. Otro tanto ocurre con el poder de revertir los
bienes porque sólo así es posible continuar con la prestación de aquél.
Este instituto únicamente comprende los bienes necesarios para la
prestación del servicio de que se trate. En síntesis, el rescate y la
reversión son dos cláusulas implícitas y necesarias en cualquier
contrato de prestación de servicios públicos monopólicos.
Cabe advertir que el mayor inconveniente son los monopolios en los
servicios de redes (por ejemplo, energía y comunicaciones), en cuyo
caso es necesario que el Estado distinga entre la titularidad de las
redes y la gestión de los servicios o, en su caso, entre el servicio que
realice el titular de las redes y los otros servicios que preste. En
particular, el Estado debe garantizar el derecho de acceso e
interconexión a las redes a otros titulares en condiciones
transparentes y objetivas.
 Otro ejemplo vinculado con los monopolios y su regulación es la
prohibición de los subsidios cruzados cuando las empresas realizan
actividades libres y otras fuertemente reguladas.
Pues bien, este juego más allá de sumas y restas (competitividad,
monopolios, regulaciones y poderes estatales) debe garantizar los
derechos de los usuarios, es decir, la protección a su salud, su
seguridad, sus intereses económicos, su acceso a la información
veraz y suficiente, trato digno y equitativo, calidad y eficiencia de los
servicios, y constitución de las asociaciones de usuarios.
De todos modos, cabe aclarar que el monopolio es un punto
extremo y de carácter excepcional porque el Constituyente estableció
como pilar del modelo económico el libre intercambio de bienes y
servicios. Así, el servicio público debe vincularse fuertemente con el
mercado y la competitividad y no con el monopolio ni los oligopolios.

VI.3. El carácter retributivo del servicio

El fundamento del carácter retributivo del servicio (pago de un precio
justo y razonable) es el contenido económico del derecho de los
usuarios.
Este elemento permite distinguirlo claramente, entre otros
conceptos, de los servicios sociales, tales como la educación y la
salud que deben ser prestados por el Estado en términos de
gratuidad, sin perjuicio del carácter concurrente con los particulares.
Por su lado, el usuario del servicio público debe, en principio, pagar
el precio de éste salvo casos de excepción (tarifas sociales). Así, es
posible decir, en este punto de nuestro análisis, que el servicio social
satisface derechos fundamentales de modo directo y debe ser,
consecuentemente, gratuito; en tanto los servicios públicos reconocen
derechos instrumentales y su carácter es oneroso.
De todos modos cuando el servicio social es prestado por terceros,
el Estado debe regular el precio porque tras el derecho instrumental
subyace otro derecho fundamental.
VI.4. La obligatoriedad de las prestaciones
El servicio público es obligatorio porque sólo así es posible
garantizar los derechos, en especial, de los usuarios. Este
presupuesto (obligatoriedad) tiene un nexo directo con el derecho de
acceso de los usuarios en condiciones de continuidad, generalidad e
igualdad, sin discriminaciones y de modo razonable(33).
El fundamento es, entre otros y básicamente, el art. 42, CN, que
dice que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno". Y sigue, luego, al sostener que "las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios".
Es decir, el servicio público debe prestarse obligatoriamente y en
condiciones de continuidad, generalidad e igualdad. Los aspectos
instrumentales en el desarrollo de este principio son los siguientes: (1)
el precio de las tarifas debe ser fijado o regulado por el Estado y ser
razonable, y (2) el titular debe realizar las inversiones del caso. Estos
aspectos son necesarios e imprescindibles para prestar el servicio de
modo continuo e igualitario.
El servicio cumple con el estándar de obligatoriedad en términos
ciertos y reales, siempre que el prestador brinde el servicio
eficientemente y el usuario acceda sin discriminaciones mediante el
pago de tarifas justas y razonables.

VI.5. El reconocimiento por parte del Legislador del servicio como

público
Otro aspecto relevante es el reconocimiento del carácter público del
servicio por parte del Legislador. Así, el servicio público no nace ya de
un criterio vago e impreciso o quizás de un título genérico, sino
estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como públicos
depende de las demandas sociales y de las necesidades de seguridad
y bienestar que la sociedad considera irrenunciables en un tiempo
dado. En tal contexto, el Legislador decide cuáles servicios son
públicos y cuáles no.
La ley debe decir cuáles son los servicios públicos y cuál es el
bloque jurídico que debemos aplicar. En verdad, el marco jurídico
nace del propio texto constitucional y el estándar que debe seguirse es
el respeto y goce de los derechos sociales, económicos y los nuevos
derechos y, ciertamente, el resto del marco constitucional. Luego del
bloque constitucional, el Legislador añadió las reglas complementarias
del servicio de modo particularizado (por servicio) y no en términos
generales.
En otras palabras, el servicio es público si el Legislador dice que es
así. Por ejemplo, el servicio público de transporte y distribución de
electricidad (ley 24.065; M-1791); el servicio público esencial y
estratégico de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones; el
transporte y distribución de gas natural (ley 24.076; X-1802).
Entonces, ¿qué ocurre si el servicio reúne en términos normativos
las propiedades relevantes mencionadas en los puntos anteriores
(responsabilidad del Estado; prestación en condiciones de
competitividad; carácter retributivo y obligatoriedad de las
prestaciones), pero no es calificado por el Legislador expresamente
como servicio público? ¿Cabe, en tal caso, definirlo igualmente como
servicio público y, consecuentemente, aplicar el marco jurídico
constitucional y, en particular, el poder estatal de regulación y control
propio de los servicios? Creemos que sí. En efecto, si el Legislador
describe los elementos que mencionamos en los párrafos anteriores
(propiedades relevantes) en el propio texto legal de modo expreso o
razonablemente implícito, el servicio es, según nuestro criterio,
público.
Es posible entonces plantear las siguientes hipótesis: 1- el
Legislador decide calificar al servicio como público, en cuyo caso debe
aplicarse el bloque constitucional (reconocimiento expreso); 2- el
Legislador dice que debe aplicarse ese bloque constitucional
(responsabilidad del Estado, prestaciones en condiciones de
competitividad, carácter retributivo y obligatoriedad de las
prestaciones), de modo que no es necesario calificarlo expresamente
como servicio público, pues ha sido reconocido implícitamente por el
Legislador; 3- el Legislador sólo le reconoce ciertas propiedades (por
ejemplo, prestaciones en condiciones de competitividad y carácter
retributivo) y, en tal caso, no cabe calificarlo de público; y, por último,
4- el Legislador no dice en el texto normativo que el servicio sea
público y, además, no le reconoce expresamente las propiedades
relevantes, en tal caso, evidentemente el servicio no es público.
Cabe aclarar que el servicio público debe definirse según creemos
por las propiedades o caracteres que antes mencionamos y no en
razón del poder de regulación estatal. Así, se ha dicho muchas veces
que el servicio público es tal porque el Estado ejerce un poder de
regulación mayor. Sin embargo, el servicio es público cuando reúne
esos caracteres y, consecuentemente, el poder de ordenación y
regulación es mayor. En igual sentido, es probable que ciertas
actividades estén rodeadas por mayores regulaciones (por ejemplo, el
abastecimiento de bienes primarios o los servicios audiovisuales),
pero no por eso se les reconoce el carácter de servicios públicos.
Finalmente, es importante advertir que los caracteres históricos del
servicio público se subsumen en las propiedades antes detalladas. Por
caso, el carácter continuo (el servicio no puede interrumpirse ni
suspenderse), regular (el servicio debe prestarse según el orden
jurídico vigente), igualitario (el servicio debe prestarse en condiciones
de igualdad) y general (es decir, el servicio debe prestarse para todos
los usuarios sin discriminaciones) están presentes en el contexto de
las propiedades relevantes descriptas y en los principios generales del
derecho.

VII. LOS SERVICIOS DE INTERÉS PÚBLICO

Antes de avanzar sobre el concepto de servicio público, cabe
preguntarse sobre la categoría de los servicios de interés público.
¿Existe este concepto en el derecho positivo argentino? Sí; veamos
en qué casos.
Por ejemplo, la ley 24.065 (M-1791) dice que "la actividad de
generación, en cualquiera de sus modalidades, destinada total o
parcialmente a abastecer de energía a un servicio público será
considerada de interés general..." (art. 1°). A su vez, la ley 26.522 (I-
3128) sobre Medios de Comunicación Audiovisual establece que "La
actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se
considera una actividad de interés público, de carácter fundamental
para el desarrollo de la población...." (art. 2°). En igual sentido, el
desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones,
las telecomunicaciones y sus recursos asociados son de interés
público.
Este concepto, "servicios de interés público", no reúne los
caracteres que mencionamos anteriormente respecto de los "servicios
públicos", pues aquí no están presentes las siguientes propiedades: a)
la responsabilidad del Estado y b) el monopolio. Por el contrario,
tratándose de servicios públicos el Estado sí es responsable y, a su
vez, es posible que el servicio se preste en condiciones no
competitivas.
Evidentemente, este cuadro incide en la definición de las otras
propiedades que analizaremos en el siguiente capítulo sobre servicios
públicos. En particular, cabe preguntarse sobre:
a) Si las propiedades que luego describiremos como relevantes en
el contexto de los servicios públicos son válidas constitucionalmente
tratándose de servicios de interés público. Es decir, ¿si el legislador
reconociese expresamente esas propiedades al Estado en el servicio
de interés público son, en tal caso, constitucionales? Según nuestro
criterio, no; en particular, las cláusulas de fijación de precios, rescate
del servicio y reversión de los bienes.
b) ¿Es posible reconocerle poderes implícitos al Poder Ejecutivo en
el contexto de los servicios de interés público? Así, en el presente
caso, el poder de regulación estatal implícito consiste simplemente en:
a) fijar las reglas sobre el acceso en condiciones de continuidad e
igualdad de los usuarios y b) el modo de prestación del servicio (en
especial, los estándares sobre calidad); ciertamente menos extensos
que en el marco de los servicios públicos y que detallaremos en el
próximo capítulo.

VIII. LAS PROPIEDADES RELEVANTES Y CONCOMITANTES EN EL

CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. EL PODER ESTATAL IMPLÍCITO

Pues bien, si analizamos los marcos legales de los servicios

públicos particularizados, es posible advertir que, más allá de su
denominación por el Legislador en el propio texto normativo, el modelo
jurídico resulta sinuoso e incompleto, es decir, por caso el servicio
público llamémosle (A) tiene las propiedades a), b), c) y d). Por su
parte, el servicio público (B) presenta los elementos a), b) y c). Por
último, el servicio público (C), completando el ejemplo dado, sólo
reconoce las propiedades a) y b).
Evidentemente el servicio público es un concepto o palabra de clase
porque designa propiedades relevantes y definitorias y no meramente
circunstanciales o concomitantes; a su vez, la concurrencia de tales
propiedades nos permite denotar objetos. Es decir, el concepto
jurídico "servicio público" designa ciertas propiedades jurídicamente
relevantes (responsabilidad del Estado, prestaciones en condiciones
de competitividad, carácter retributivo y obligatoriedad de las
prestaciones) y, tras eso, denota objetos (servicios) alcanzados por
dichas propiedades.
En el cuadro normativo disperso e irregular de los servicios
estatales, ¿es posible decir que cualquier servicio público debe estar
alcanzado por las propiedades relevantes a), b), c) y d); o sólo por
aquellas descriptas en el marco jurídico específico? Vale recordar que,
según la idea de la publicitación del servicio, es posible inferir cuáles
son los elementos propios de éste (propiedades relevantes) en razón
del título de habilitación e, incluso, por sobre el cuadro descripto en el
texto normativo. Por nuestro lado, tal como explicamos en el apartado
anterior (punto VI), si el servicio es calificado como público, cabe
reconocer, más allá de las especificaciones normativas, las
propiedades relevantes ya mencionadas.
Sin perjuicio de lo expuesto, es posible advertir otras propiedades
que es plausible deducir de los textos normativos particularizados, a
saber:
1) El titular y responsable de la gestión, trátese del Estado o de los
particulares, puede solicitar la expropiación de los bienes necesarios
en el marco del servicio.
2) El titular también puede establecer limitaciones, esto es,
restricciones y servidumbres sobre el dominio de terceros.
3) El titular puede percibir el precio del servicio (tarifas) que es de
carácter reglamentario y no contractual.
4) Los bienes privados destinados a la prestación del servicio son
indisponibles, por caso, no pueden embargarse.
5) El Estado tiene el control sobre el servicio.
6) La jurisdicción judicial, en caso de conflicto, es el fuero
contencioso administrativo.
7) En caso de dudas sobre el carácter del servicio debe
interpretarse que éste es un servicio público.
 8) Las tarifas máximas(34).
Por su parte, el Estado en el contexto del servicio público y en su
relación con el prestador puede:
a) intervenir y ejercer su poder sobre el servicio,
b) revocar el permiso,
c) revertir los bienes y
d) ejercer el ius variandi.
Cabe preguntarse si estas propiedades son relevantes o
simplemente circunstanciales y concomitantes. Este aspecto es
sumamente importante porque si las propiedades son
circunstanciales, entonces, solo están presentes si el legislador las ha
incorporado expresamente. A su vez, si las propiedades son
relevantes cabe deducirlas simplemente del título o concepto (servicio
público).
Es claro, según nuestro criterio, que tales poderes son
constitucionales, de modo que aquí el debate está centrado en el
ejercicio de esas potestades (no reconocidas en el texto legislativo)
por el Poder Ejecutivo. Es decir, el nudo son los poderes implícitos.
Quizás, el aspecto más relevante y controversial que estudiaremos
en este apartado (en su condición de propiedad relevante o
circunstancial) es el poder estatal implícito y su alcance en el marco
del servicio público. En particular, las potestades estatales
de rescatar el servicio de modo anticipado, de modificarlo sin
perjuicio del derecho a indemnización del concesionario y, por último,
de revertir los bienes, es decir, el traspaso de éstos al Estado, luego
de concluido el vínculo.
¿Los poderes del Estado concedente pueden deducirse del
concepto jurídico de servicio público? ¿Es posible, entonces, inferir las
potestades estatales cuando el Legislador omite decir cuáles son esos
poderes? ¿Es razonable este criterio? ¿Cuál es su fundamento? ¿Es
posible inferir de la idea de servicio público este catálogo de
potestades estatales?
Creemos que en principio no es posible o, al menos, no es lógico ni
razonable, pues no es claro cuáles son esas potestades y,
particularmente, cómo es plausible partiendo de ese concepto
(titularidad del servicio público) marcar el contorno jurídico del poder
estatal.
En el recorrido de este camino, es conveniente y quizás prudente
volver sobre el punto del que partimos; es decir, el servicio bajo
estudio es público si cumple con los recaudos constitucionales que
mencionamos en los párrafos anteriores.
El marco jurídico del servicio es el propio y específico que prevé el
bloque normativo complementario, apoyado sobre los postulados
constitucionales (esto es, las propiedades relevantes). De modo
que, en principio, el servicio público sólo comprende el estándar de
poder estatal que previó el Legislador.
Sin embargo, creemos que este parecer rígido debe ser
necesariamente matizado, pues estamos convencidos de que, si bien
no es razonable construir el marco jurídico común y propio de los
servicios públicos desde el terreno resbaladizo de ciertos principios
vagos e inasibles (como el poder estatal derivado del título llamado
servicio público), si es posible hacerlo desde el plano de los derechos.
En efecto, el servicio público puede y debe comprender los
presupuestos que garanticen el goce cierto de los derechos de los
usuarios. Por eso, las prerrogativas estatales que estén entrelazadas
con el reconocimiento y ejercicio de los derechos de los usuarios de
modo directo e inseparable, y más allá de su previsión normativa,
deben estar necesariamente presentes en el desarrollo jurídico
dogmático.
Pero, ¿cuál es el test a utilizar? El operador debe reconocer y
aceptar las prerrogativas estatales cuando el derecho sólo pueda
ejercerse de modo pleno incorporándose tales poderes en el marco
del servicio.
En conclusión, si vinculamos conceptualmente, tal como
proponemos, el servicio público con los derechos y, en particular, con
el derecho de los usuarios, entonces sí es posible deducir ciertas
consecuencias jurídicas relevantes.
Es decir, el cuadro jurídico es el siguiente: el marco constitucional
(propiedades relevantes), el reconocimiento del servicio por el
Legislador, el modelo legislativo expreso (propiedades concomitantes)
y, en ese contexto, el poder estatal expreso e implícito en términos de
derechos de los usuarios.
Pero, ¿cuáles son estos derechos? y ¿cuál es la relación entre
éstos y el servicio? Los derechos que guardan relación de modo
directo y estrecho con el servicio son, como ya dijimos, los siguientes:
a) el derecho de acceso en condiciones razonables, igualitarias y no
discriminatorias, b) el derecho a la protección de sus intereses
económicos, y c) el derecho a elegir libremente el servicio(35). A su
vez, el Estado por medio de su poder regulatorio y de control debe
garantizar los derechos de los usuarios.
 Entonces, este entrecruzamiento entre derechos y servicio, en
especial y con mayor énfasis cuando éste es prestado en condiciones
de monopolio, nos permite sostener ciertas premisas en el desarrollo
dogmático de la teoría del servicio público:
Primero: el poder de regulación estatal implícito consiste en fijar las
reglas sobre el acceso en condiciones de continuidad e igualdad de
los usuarios, el modo de prestación del servicio (en especial los
estándares sobre calidad) y el precio de éste (en este último caso, en
situaciones de monopolio).
Segundo: el poder de regulación implícito es mayor en el caso de
los monopolios. Así, el inc. 18 del art. 75, CN, dice que corresponde al
Congreso "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de
ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de
los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo".
Por su parte, el art. 42, CN, establece que "las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales
y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios".
Es decir, el texto constitucional prevé expresamente el carácter
excepcional de los monopolios. Por eso, en este contexto, el Estado
debe regular más y más profundamente con el mismo propósito, esto
es, garantizar los derechos de los usuarios.
Tercero: el control sobre los servicios públicos. Este es simplemente
el corolario de los puntos anteriores (poder expreso e implícito).
Cuarto: el poder estatal implícito de revocar el servicio, sea por
ilegitimidad o inoportunidad y, por último,
Quinto: el poder estatal implícito en situaciones de monopolio de
rescatar el servicio (extinguir la concesión y prestar el servicio por sí
mismo) y revertir los bienes como instrumentos necesarios para
continuar con éste y, consecuentemente, garantizar el derecho de los
usuarios(36).
 En síntesis, el Poder Ejecutivo puede ejercer los poderes antes
detallados, más allá de su reconocimiento jurídico positivo (por
ejemplo, revocar las concesiones) y, en particular, en el caso de los
monopolios debe reconocérsele implícitamente el poder de rescatarlo
y revertir los bienes, sin intervención del Legislador y sin perjuicio del
derecho del prestador a ser reparado si así correspondiese(37).
¿El Estado debe indemnizar si ejerce el poder implícito de revertir
los bienes? Depende de las circunstancias del caso. Por ejemplo, el
Estado no debe indemnizar si: (1) no transfirió la titularidad de los
bienes; cabe agregar que sólo es posible reconocer el traslado de los
bienes de modo expreso y que, por tanto, no puede deducirse
implícitamente de las cláusulas contractuales o de la naturaleza del
contrato; (2) el precio fue irreal; o (3) el valor de los bienes ha sido
amortizado por el uso y el transcurso del tiempo.
Citemos otro ejemplo sobre los poderes estatales implícitos en el
marco de los servicios públicos. Así, ¿puede el Estado intervenir las
empresas privadas prestatarias de servicios públicos? Creemos que
no es posible. Quizás, el único caso controversial es el servicio
prestado en términos monopólicos(38).
En conclusión el servicio público es un servicio que cumple con
ciertos presupuestos constitucionales, a saber, responsabilidad del
Estado, prestación en condiciones de competitividad, carácter
retributivo, obligatoriedad de las prestaciones y propiedades
relevantes implícitas. Es decir, el cuadro debe completarse e
integrarse, como ya dijimos, con los poderes estatales implícitos de
ordenación, regulación y control sobre el servicio.
Este esquema se apoya en el texto constitucional y, en particular, en
el goce de los derechos de los usuarios. Pues bien, ¿es posible
garantizar esos derechos si no se reconoce ese poder estatal?
Creemos que no, de modo que el Estado debe necesariamente
garantizar los derechos por medio de esos instrumentos (potestades).
Estos trazos que hemos descripto y que nacen de la Constitución
están presentes en cualquier servicio prestado como servicio público,
más allá de las propiedades contingentes.

IX. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO

El modelo jurídico de los servicios públicos debe construirse
dogmáticamente desde el plano de los derechos individuales, sociales
y colectivos y, especialmente, el de los usuarios. En efecto, tal como
surge del texto y el sentido de la Constitución, el Estado debe
preservar y satisfacer derechos. La base de este modelo es, entonces,
el conjunto de principios y reglas que garantizan el ejercicio cierto de
los derechos de los usuarios y, en particular, en el marco de las
prestaciones llevadas a cabo en situaciones de monopolio.
Sin embargo, es el propio Legislador quien debe calificar qué
servicios son públicos y cuáles no. En otros términos, el servicio
público necesariamente debe ser creado por ley. Una vez que el
Legislador decide qué servicios son públicos, entonces, cabe aplicar el
régimen constitucional básico y el desarrollo posterior y consecuente
del propio Legislador (en general, el Congreso regula las condiciones
y niveles de calidad del servicio, las limitaciones en el acceso de los
prestadores y los derechos de los usuarios).
Repasemos el cuadro jurídico con mayor detalle:
1- Si el Legislador reconoció que el servicio es público en términos
expresos o implícitos (propiedades relevantes), cabe aplicar las
siguientes reglas:
1.1. el prestador debe brindar el servicio obligatoriamente,
1.2. el usuario debe acceder, en términos igualitarios y sin
discriminaciones, mediante regímenes de tarifas justas y razonables,
1.3. el Estado puede regular, otorgar en concesión, controlar,
sancionar y, en particular, revocar el servicio,
1.4. el Legislador establece las reglas particularizadas del servicio,
no pudiendo extenderse sobre el resto de los servicios públicos(39),
1.5. el Estado en situaciones de monopolio (es decir, el propio Poder
Ejecutivo, en ejercicio de potestades implícitas), puede fijar las tarifas,
rescatar el servicio y revertir los bienes.
Otro aspecto importante, además del análisis de las propiedades
relevantes y, en particular, de los poderes implícitos del Poder
Ejecutivo, es si sólo cabe aplicarles el Derecho Público. Es más, ¿es
posible definir el servicio público como las actividades reguladas por el
Derecho Público?
Es decir, ¿cuál es, en particular, el vínculo entre el servicio público y
el Derecho Público? En general es común sostener que el servicio
público debe regirse por el Derecho Público. Sin embargo, ¿qué
significa que el servicio público deba regirse por el Derecho Público?
¿Qué aspectos del servicio están en verdad gobernados por éste?
Si seguimos el camino del título (publicitación), el razonamiento
debe ser el siguiente: el Estado reconoce el carácter público de esas
actividades en términos expresos o tácitos y, consecuentemente,
prohíbe su ejercicio; es decir, decide sustraerlas del terreno privado y
aplicarles el bloque propio del Derecho Público. Sin embargo, ya
dijimos que este título es insuficiente en el marco del Estado Social y
Democrático de Derecho.
A su vez, el otro criterio justificativo (public utilities) recurre
prevalentemente al derecho privado.
Por nuestro lado, conforme el criterio sustantivo antes expuesto,
creemos que el régimen jurídico debe ser mixto (Derecho Público y
Privado). Pensemos en los siguientes casos: el servicio público
prestado por particulares, sociedades del sector público o por el propio
Ejecutivo. En tales casos, ¿qué normas debemos aplicar?, ¿el
régimen del Derecho Público o Privado?
Por ejemplo, ¿qué normas rigen el vínculo entre el Estado prestador
y los otros órganos estatales; entre el prestador particular y el Estado;
entre el prestador y terceros; y, en particular, entre el prestador y los
usuarios? Básicamente el vínculo entre el prestador (privado) y el
Estado es de carácter público mientras que el nexo entre el prestador
y el usuario es público y privado. Por su lado, el operador debe ubicar
las relaciones entre el prestador y los terceros (es decir, no usuarios)
en el campo del Derecho Privado.
En conclusión, es verdad que el servicio público debe regirse por el
Derecho Público, pero con ciertos matices. En otros términos, en el
marco de los servicios públicos, el primer escalón es claramente
constitucional y público; y los otros eslabones se construyen con el
Derecho Público o Privado, indistintamente; y no por eso el servicio
deja de ser público.

X. LOS CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO

En general los autores reconocen los siguientes caracteres como
propios de los servicios públicos: (a) continuidad, (b) regularidad, (c)
generalidad, (d) igualdad y e) mutabilidad(40).
El primero de éstos supone que el servicio no puede interrumpirse,
sin perjuicio de que su prestación sea continua o discontinua según
las modalidades del caso. Por ejemplo, el Estado puede regular el
derecho de huelga y en ciertas circunstancias, inclusive, prestar el
servicio por sí mismo(41). La continuidad requiere permanencia del
servicio y sólo interrupción en casos debidamente justificados.
Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse
según las reglas vigentes, es decir, de conformidad con el
ordenamiento jurídico. En este punto, cabe agregar en particular la
calidad del servicio (características de las prestaciones, transparencia
en las facturaciones, información al usuario y medidas de seguridad).
También, es razonable incorporar compromisos de calidad y
evaluaciones periódicas, internas y externas.
Por su parte, el carácter general exige que todos tengan acceso al
servicio y, en tal sentido, el prestador no puede impedirlo ni
restringirlo.
A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos puedan
acceder y hacerlo en condiciones similares, es decir, en igualdad y sin
discriminación. Este aspecto tiene un vínculo directo con el precio del
servicio que debe ser razonable y justo, sin perjuicio de que el Estado
pueda establecer categorías entre los usuarios sobre bases
razonables y no discriminatorias. La igualdad supone también
accesibilidad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar
al alcance de todos incorporando, en su caso, tarifas sociales y, si
fuese necesario, el otorgamiento de subsidios con ese propósito. El
criterio, en tales supuestos, no es el costo del servicio sino la
capacidad económica de los potenciales usuarios.
Otro de los aspectos de la igualdad es que el titular del servicio debe
garantizar el acceso a la red de todos los operadores, tal como
describimos en párrafos anteriores.
Por último, la mutabilidad supone que el Estado pueda modificar el
servicio en términos de calidad y, por tanto, modificar el propio
contrato, siempre claro en términos razonables y, en su caso,
indemnizando al contratista. En tal sentido, las cláusulas de progreso
que muchas veces se incorporan en los contratos disponen que el
concesionario preste el servicio en las mejores condiciones y según el
avance e innovaciones tecnológicas.
Otros caracteres son irrelevantes en su configuración, por caso: si el
servicio satisface necesidades colectivas o individuales.
En igual sentido, como ya explicamos, el servicio público puede
prestarse en términos de monopolio o no.
Otros autores han interpretado que esos mismos caracteres pueden
resumirse simplemente en la obligatoriedad de la prestación del
servicio, criterio que consideramos sumamente esclarecedor(42).
 ¿Cabe preguntarse en este punto del análisis, es decir luego de
enumerarlos, de dónde surgen estos caracteres? ¿Acaso los
caracteres que antes mencionamos se deducen necesariamente de
los fundamentos del servicio? ¿Existen otros caracteres? En este
aspecto debemos volver sobre el concepto del servicio público y su
justificación en términos constitucionales. Es decir, las propiedades
relevantes. Sin embargo, es razonable reconocer que los caracteres
tienen un valor histórico y que esencialmente son útiles en términos de
consenso ya que casi todos aceptamos este criterio.
A su vez, con el propósito de avanzar, debemos dar dos pasos
necesarios y sucesivos en el razonamiento: primero, cómo es posible
deducir de las propiedades relevantes los caracteres bajo estudio; y
segundo, cuáles son puntualmente esos caracteres.
Por nuestro lado, creemos que la obligatoriedad en la prestación del
servicio y el derecho de acceso de los usuarios son los pilares
constitucionales básicos (propiedades relevantes) que comprenden los
caracteres que hemos descripto anteriormente. Así, el fundamento
constitucional del servicio, esto es, los derechos y el consecuente
deber estatal de prestar obligatoriamente los servicios, por sí o por
terceros, con el objeto de satisfacer esos derechos, permite concluir
razonablemente que el usuario tiene derecho de acceso en
condiciones de igualdady sin discriminaciones.
El principio de igualdad no debe pensarse desde el servicio y sus
condiciones de prestación, sino básicamente desde el interés de los
usuarios actuales y potenciales, debiéndose en tal sentido, por
ejemplo, crear tarifas sociales. Claro que el usuario sólo puede
ingresar en el servicio si éste es prestado obligatoriamente y en
condiciones de continuidad.
Por su parte, el otro de los caracteres, esto es, el principio
de regularidad es simplemente la aplicación del postulado de legalidad
en el contexto de los servicios públicos. Finalmente, el criterio
de generalidad, debe subsumirse, según nuestro parecer, en la
prestación y el acceso igualitario al servicio.
Finalmente, en caso de incumplimiento de las obligaciones del
concesionario, el Estado puede imponer sanciones, rescindir el
contrato y prestar el servicio por sí mismo. A su vez, el Estado puede
modificar el contrato por razones de interés público, por ejemplo,
frente a demandas sociales o innovaciones tecnológicas (mutabilidad).
 XI. LA CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En principio entendemos que la mayoría de las clasificaciones
tradicionales sobre los servicios públicos que podemos revisar y
encontrar no tienen interés jurídico en el contexto actual(43). Sin
embargo, creemos que ciertos criterios de distinción sí pueden ser
jurídicamente relevantes. Por ejemplo, por un lado, los servicios
nacionales, provinciales o municipales, según cuál sea la jurisdicción
competente; y, por el otro, los servicios obligatorios o facultativos
respecto de su uso por los usuarios.
Veamos el primer criterio. Es común decir y leer que los servicios
públicos son de orden provincial ya que los Estados locales no
delegaron en el Estado federal el poder de regular y prestar los
servicios, de todos modos existen excepciones a este principio.
Por un lado, los servicios transferidos por los Estados provinciales al
Estado federal en el acuerdo constitucional. Es el caso, entre otros,
del servicio de correo y telégrafos(44). Además, es necesario agregar
los servicios declarados, luego, de jurisdicción nacional por el
Legislador mediante las leyes respectivas. Por el otro, las cláusulas de
comercio y progreso que prevé la Constitución (así, el Congreso de la
Nación debe reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las
Provincias entre sí y proveer las medidas conducentes para la
prosperidad del país y de las Provincias, en particular "la construcción
de ferrocarriles y canales navegables"). Es decir, según la cláusula de
comercio, el Estado federal debe regular los servicios
interjurisdiccionales. Por su parte, la Corte ha hecho una interpretación
sumamente extensiva de este concepto pues el comercio entre
provincias comprende, según el Tribunal, el intercambio de bienes,
servicios, personas e ideas.
De modo que el Convencional y el Legislador han establecido: a)
servicios públicos que corresponden al Estado federal (en términos
expresos, como es el caso del correo; o implícitos tal como ocurre con
los servicios entre jurisdicciones); b) servicios públicos concurrentes
(cláusula del progreso); y c) servicios públicos provinciales y
municipales.
Por eso, en términos sintéticos, es quizás más claro decir que los
servicios públicos son del orden federal, provincial o municipal según
el criterio distributivo de competencias.
Un aspecto controversial, en este contexto, es el de los servicios
conexos y su relación con los principales. ¿Cabe extender el carácter
nacional del servicio principal a los servicios conexos? ¿Qué ocurre,
entre otros, con el servicio de transporte de gas o energía eléctrica en
cuyo caso es necesario prestarlo a través del territorio de varias
Provincias? Entendemos que si no es posible escindir, en términos
materiales y básicamente técnicos, el servicio conexo y el principal,
entonces aquél debe seguir la suerte de este último (poder de
regulación y prestación).
Por su parte, los municipios sólo regulan y gestionan los servicios
que el Estado provincial les delegó por medio de su Constitución y las
leyes provinciales. Una vez que el Estado provincial transfirió el
servicio en el municipio, entonces, éste debe regularlo por medio de
su Carta Orgánica y ordenanzas respectivas y, luego, explotarlo, por sí
o por terceros. Cabe aclarar también que las Provincias pueden
transferir en los Estados municipales el poder de regular y prestar el
servicio o simplemente este último aspecto (gestión).
Evidentemente, este criterio que hemos detallado, servicios
nacionales, provinciales y municipales, es jurídicamente relevante
porque el marco a aplicar es distinto. Por ejemplo, el
órgano competente para crear, regular, gestionar o extinguir el
servicio.
Otro elemento importante y crítico es cómo relacionar el servicio
público nacional con las Provincias y su poder regulatorio y, a su vez,
el servicio provincial con el Estado nacional. Por ejemplo, el servicio
público nacional es alcanzado por el poder regulatorio provincial (en
particular, la potestad tributaria). ¿Puede el Estado provincial ejercer
tales competencias (por caso, autorizaciones y habilitaciones)? ¿El
servicio público nacional inhibe el poder regulatorio del Estado
provincial? Si no fuese así, ¿qué competencias provinciales siguen en
pie?
Si bien el Convencional Constituyente, en el año 1994, dijo que
"corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio", no debe confundirse el concepto
de servicio público con el dominio de los recursos naturales. En tal
sentido, la Corte sostuvo que la calificación de los bienes como
propios del dominio público nacional es, en principio y en este campo,
irrelevante(45). Sin embargo, es cierto que a veces el servicio debe
realizarse mediante el uso de los bienes del dominio público o privado
del Estado, en cuyo caso concurre el Estado regulador del servicio y, a
su vez, el Estado titular de los bienes. Por ejemplo, el Congreso debe
"dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio
de la República. Las autoridades provinciales y municipales
conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos
establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines". En general, cuando el servicio local es prestado
mediante el uso de bienes del dominio público nacional, el poder de
regulación del Estado federal invade con creces el terreno provincial,
sin perjuicio de los reparos constitucionales.
Pues bien, el criterio general es que el Estado provincial debe
conservar sus poderes, exceptuándose aquellos cuyo ejercicio altere
el servicio federal de modo que, por ejemplo, las Provincias pueden
fijar y cobrar impuestos o tasas sobre los servicios de jurisdicción
nacional(46). Nos remitimos aquí al Capítulo XII, apartado V, de este
Tomo.
La otra categoría que hemos propuesto es la de los servicios
obligatorios y facultativos. El servicio es obligatorio cuando el usuario
necesariamente debe incorporarse a éste y, consecuentemente, pagar
el precio sin perjuicio de su uso o no. Sin embargo, también existen
servicios obligatorios y gratuitos.
Por el contrario, el servicio es facultativo si el usuario puede optar
por sumarse o no. ¿Por qué creemos que este estándar es
importante? ¿Acaso el marco jurídico es distinto? Creemos que sí,
particularmente respecto del vínculo entre el prestador y el usuario.
Así, cuando el servicio es obligatorio, el aspecto reglamentario en el
marco vincular es casi absoluto; mientras que en el campo de los
servicios facultativos, el lado contractual y objeto de negociación es
mucho mayor.

XII. EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CREAR, REGULAR, EXPLOTAR Y

EXTINGUIR EL SERVICIO

Como ya hemos dicho el poder de regulación de los servicios es

propio de los Estados Provinciales, salvo que:
1- el Convencional, o el Legislador en su caso, hayan establecido
expresamente el carácter federal del servicio (por ejemplo, el servicio
del correo),
2- el servicio se desarrolle entre jurisdicciones, en los términos del
inc. 13 del art. 75, CN. En tal caso, el servicio es de carácter nacional,
y
3- el servicio esté incluido entre los poderes concurrentes entre el
Estado federal y las provincias, tal es el supuesto de la cláusula del
progreso (art. 75, incisos 18 y 19, CN).
Dicho esto cabe analizar entonces, y ya ubicados en el ámbito
nacional, cuál de los poderes constituidos es competente para crear,
regular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio público. En este
estado, es posible advertir que el principio básico es el de legalidad y
reserva de ley.
Creemos conveniente y tal vez necesario, distinguir entre estas
facetas del servicio, a saber: (a) el acto de creación del servicio, (b) el
poder de fijar las reglas, (c) el poder de prestar el servicio por sí o
terceros y, por último, (d) el poder de extinguirlo.
(a) El acto de creación del servicio. El servicio público debe ser
creado por el Legislador porque el Estado, en ese marco, restringe y
reconoce derechos.
Este concepto es reforzado por las potestades del Congreso en el
campo presupuestario y tributario y, particularmente, por las
competencias del Legislador sobre planificación de las políticas
públicas.
(b) El poder de fijar las reglas (el poder regulatorio propiamente
dicho). ¿Quién debe regular los servicios públicos? ¿La regulación del
servicio es competencia del Legislador, el Ejecutivo o los entes
reguladores? A su vez, ¿el poder de reglar es un poder de orden
exclusivo o concurrente entre éstos? El Legislativo es básicamente el
poder competente para ordenar y regular los servicios públicos.
Entendemos que en este punto cabe recurrir a los argumentos y
conclusiones que desarrollamos en el Capítulo II, apartado V (Los
principios instrumentales de la división de poderes) y Capítulo V,
apartado V (La ley y el reglamento) del Tomo I de este Tratado.
(c) El poder de prestar y controlar el servicio. En este aspecto existe
un punto de inflexión toda vez que torcemos el criterio legislativo a
favor del Poder Ejecutivo. Es éste el que debe gestionar el servicio en
razón de sus potestades de regulación complementarias y,
particularmente, el poder de aplicar la ley (cumplir y hacer cumplir las
leyes), es decir, administrar el país y prestar los servicios. Claro que el
Poder Ejecutivo debe gestionar el servicio según las reglas que fijó el
Congreso, es decir, en cumplimiento del mandato legislativo.
A su vez, según nuestro criterio, el ente de regulación está
habilitado en ciertos casos para reglamentar el bloque normativo (ley y
decretos), en el ámbito de sus competencias materiales específicas.
Sin perjuicio de ello, es posible repensar el rol de los entes
reguladores y reconocerles quizás el poder regulatorio reglamentario
con exclusión del Presidente.
Otro punto especialmente relevante es quién debe otorgar las
concesiones, licencias o permisos para la explotación del servicio
cuando éste no sea prestado directamente por el Estado. El primer
aspecto controversial es si tal cuestión es potestad del Legislador o el
Ejecutivo. Creemos que el Legislador es el poder competente para
otorgar "concesiones temporales de privilegios", según el texto
constitucional y, más aún, tratándose de monopolios. Por ejemplo, el
Congreso delegó en el Poder Ejecutivo el proceso de privatizaciones
en los términos de la ley 23.696(ADM-1613) y, en igual sentido, el
proceso de renegociación de los contratos de los servicios ya
privatizados (ley 25.561; D-2547).
Así, el Legislador habitualmente transfiere al Ejecutivo el poder de
otorgar las concesiones. Por su parte, los entes de regulación, según
los marcos legislativos vigentes, intervienen en ese proceso, pero sólo
otorgan los permisos y concesiones en casos excepcionales.
Por último, ¿quién debe controlar al servicio público? Entre nosotros
se ha dicho que es necesario distinguir entre el órgano concedente y
aquel que controla el servicio objeto de concesión y, por ello, el
modelo actual es criticado en tanto es el propio Poder Ejecutivo el que
concede por delegación del Congreso y, a su vez, ejerce el control
mediante los entes de regulación que son parte de él(47).
En el marco normativo vigente, como ya adelantamos, el órgano
competente respecto del control de los servicios es el ente regulador.
Sin embargo, muchas veces, el Poder Ejecutivo reasume las
potestades propias del ente incumpliéndose, así, el postulado de que
el poder que concede no debe, a su vez, controlar el servicio. Aquí el
Poder Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla el servicio por
medio del ejercicio de las potestades delegadas por el Legislador y a
través de la cooptación de los entes de regulación.
(d) El poder de extinguir el servicio(48). Creemos que este punto es
relativamente simple ya que el poder competente, en términos de
supresión del servicio, es el mismo que puede crearlo, es decir, el
Legislador (postulado del paralelismo de las formas). ¿Puede el
Congreso delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de creación y,
particularmente, supresión del servicio? Entendemos que sí, siempre
que el mandato legislativo respete los presupuestos constitucionales.

XIII. LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

Un aspecto que creemos irrelevante en el concepto del servicio
público es el carácter del prestador, trátese del propio Estado o los
particulares. Sin embargo, la prestación del servicio por terceros abre
un capítulo espinoso que luego analizaremos, esto es, el vínculo entre
el Estado y el prestador por medio del contrato de concesión del
servicio. Por su parte, el nexo entre el prestador y el usuario es
análogo en el marco de las prestaciones hechas por el Estado o los
particulares.
Entonces, el servicio puede ser prestado por el propio Estado, los
particulares o mediante esquemas mixtos (Estado/particulares). En
este último caso, cabe citar a las sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria que estudiamos en el capítulo sobre
Organización del Estado. A su vez, el Legislador tiene un amplio
margen de discrecionalidad para optar por un modelo u otro.
Analicemos cuál ha sido el derrotero histórico de la gestión y
prestación del servicio público y centrémonos en el vínculo entre el
Estado y el prestador privado.
En un primer momento, el Estado ejerció la titularidad del servicio
por el vínculo entre éste y los bienes de propiedad pública (propiedad
y su accesión), y otorgó su gestión a los particulares por las técnicas
de la concesión (siglo XIX). Luego, ya avanzado el siglo XX, el Estado
asumió directamente las prestaciones por medio de empresas de su
propiedad. Veamos cuál ha sido el sendero recorrido en nuestro país.

XIII.1. La gestión estatal y mixta

Dijimos que el servicio público puede ser prestado por el Estado o
los particulares. En nuestro país, en un principio, los servicios que
comúnmente llamamos "servicios públicos" fueron prestados por
empresas privadas, en su mayoría, de capitales extranjeros(49).
Sin embargo, en la mitad del siglo pasado, durante el primer y
segundo gobierno del Presidente J. PERÓN, el país inició un proceso
de traspaso de las empresas del sector privado prestatarias de
servicios públicos al ámbito público y, consecuentemente, el Estado
creó distintos marcos jurídicos, tal es el caso de las empresas del
Estado y las sociedades de economía mixta regidas, básicamente, por
el Derecho Público. Así, el Estado ha intentado crear históricamente,
en el propio sector público, estructuras cuasi empresariales y
especializadas por sus funciones.
 Es importante aclarar que los servicios públicos fueron prestados
por el propio Estado mediante las figuras que luego describiremos,
pero también es cierto que el Estado realizó otras actividades
comerciales e industriales no constitutivas de servicios públicos por
medio de estas figuras jurídicas.
El primer antecedente es el decreto-ley 15.349 dictado en el
año 1946 de creación de las sociedades de economía mixta
integradas por el Estado y capitales privados(50). En efecto, las
sociedades mixtas son aquellas que constituye "el Estado nacional, los
Estados provinciales, las municipalidades o las entidades
administrativas autárquicas dentro de sus facultades legales, por una
parte, y los capitales privados por la otra parte, para la explotación de
empresas que tengan por finalidad la satisfacción de necesidades de
orden colectivo o la implantación, el fomento o el desarrollo de
actividades económicas"(51). El aporte estatal puede consistir, entre
otros, en la concesión de privilegios de exclusividad o monopolio,
exención de impuestos, garantías, subvenciones, anticipos financieros
y aportes de carácter patrimonial. Las sociedades pueden ser
personas de Derecho Público o Privado, según sea la finalidad que se
proponga en el acto de su constitución.
A su vez, estas sociedades pueden estar constituidas por cualquier
número de socios y, en particular, el grado de participación del Estado
y los privados en el capital social representado en acciones depende
de lo convenido entre éstos; de modo que el capital estatal puede ser
minoritario. Sin embargo, la participación del Estado debe tener
carácter legal o estatutario.
El Presidente, el síndico y, por lo menos, un tercio de los directores
deben representar al Estado Nacional y revisten la condición de
agentes públicos, en tanto el resto del personal está alcanzado por el
derecho privado(52). Por su parte, el Presidente puede vetar las
decisiones del directorio o de la asamblea de accionistas, en cuyo
caso debe elevar la resolución y su observación ante el órgano
administrativo competente. El veto por sí solo suspende el carácter
ejecutorio de las decisiones.
Una vez vencido el plazo de las sociedades de economía mixta y
siempre que éstas exploten servicios públicos, el Estado puede "tomar
a su cargo las acciones en poder de los particulares y transformar la
sociedad de economía mixta en una entidad autárquica
administrativa".
Asimismo, "salvo las disposiciones especiales que en el presente
título se establecen, regirán para las sociedades de economía mixta,
las disposiciones contenidas en el Código de comercio, relativas a las
sociedades anónimas"; por último, la responsabilidad del Estado está
limitada exclusivamente por su aporte societario.
Posteriormente, la ley 13.653 (ADM-0355) sobre empresas del
Estado, promulgada en el año 1949, dispone que "las actividades de
carácter industrial, comercial o de explotación de los servicios
públicos de igual naturaleza, que el Estado, por razones de interés
público considere necesario desarrollar, podrán llevarse a cabo por
medio de entidades que se denominarán genéricamente empresas del
Estado".
Estas empresas pueden ser creadas directamente por el Poder
Ejecutivo con los servicios a su cargo, están ubicadas bajo la
dependencia de éste y son supervisadas directamente por el ministro
o el secretario del área y por el síndico designado por aquél(53).
Las empresas del Estado están sujetas al Derecho Privado "en todo
lo que se refiere a sus actividades específicas; y al derecho público en
todo lo que atañe a sus relaciones con la Administración o al servicio
público que se hallare a su cargo". En particular, la ley dice que en
caso de lagunas en el bloque normativo (integrado por la propia ley,
los estatutos y las reglamentaciones) debe aplicarse la Ley de
Contabilidad, actualmente derogada por la Ley de Administración
Financiera (ley 24.156; H-1845) y la Ley de Obras Públicas (ley
13.064; ADM-0305)(54).
Los directorios o máximas autoridades de las empresas del Estado
deben confeccionar el proyecto de presupuesto anual de su gestión
que contenga las políticas generales, los planes de acción, las
estimaciones de gastos y su financiamiento, el presupuesto de caja y,
por último, los recursos humanos. Este proyecto es elevado al
Ejecutivo para su aprobación e incorporado, luego, en el presupuesto
consolidado del sector público(55). En igual sentido, las empresas
deben elevar y someter al Poder Ejecutivo el plan de acción anual.
Por otro lado, el Estado no responde por las obligaciones de las
empresas del Estado ya que su deber está limitado por el aporte o
participación en el capital de dichas organizaciones empresariales (56).
Por su parte, el personal directivo está encuadrado en el concepto de
empleo público y su responsabilidad se rige por las normas "aplicables
a los funcionarios públicos". A su vez, el resto del personal está
ubicado en el ámbito del Derecho Privado(57).
En síntesis, el control estatal sobre las empresas puede observarse
claramente a través de los siguientes parámetros: (a) las empresas
están ubicadas bajo la dependencia del Ejecutivo y son supervisadas
por el ministro o secretario de Estado; (b) el Ejecutivo debe designar
un síndico en cada una de las empresas; (c) el Poder Ejecutivo debe
aprobar el plan de acción y el presupuesto y, por último, (d) el Tribunal
de Cuentas, actualmente la AGN, ejerce el control externo(58).
Finalmente, "las empresas del Estado no podrán ser declaradas en
quiebra" y en caso de que "el Poder Ejecutivo resuelva la disolución o
liquidación de una empresa del Estado, determinará el destino y
procedimiento a seguir respecto de los bienes que constituyen su
patrimonio"(59).
Cabe recordar que, en este primer período (1946-1949), el Gobierno
nacionalizó, entre otros, los servicios ferroviarios, telefónicos, gas,
electricidad y transporte aéreo(60).
Posteriormente, en razón de las dificultades de las empresas del
Estado para competir en igualdad de condiciones con las empresas
del sector privado, el Estado creó otras figuras jurídicas con el objeto,
justamente, de darse un ropaje de mayor flexibilidad mediante la
aplicación de las reglas propias del derecho privado.
Por estas razones, el Estado creó las sociedades del Estado y las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria e
integración de capitales privados.
Así, en el año 1972, el Congreso, en el marco de la Ley de
Sociedades Comerciales, instituyó el régimen de las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria que comprende las
sociedades en que el Estado tenga al menos "el cincuenta y uno por
ciento del capital social y que sean suficientes para prevalecer en las
asambleas ordinarias y extraordinarias"(61).
El régimen aplicable es, obviamente, el derecho privado; esto es,
básicamente, la ley 19.550 (H-1955) salvo en ciertos aspectos, por
ejemplo, la designación de los representantes del Estado.
Estas sociedades están alcanzadas por la Ley de Administración
Financiera pero, en principio y según su art. 117, no son controladas
por la AGN, salvo el aporte estatal. Cabe sí aplicar el régimen
recursivo ante el Poder Ejecutivo (recurso de alzada) en los términos
del art. 4° del decreto 1883/1991. Por último, igual que en los otros
casos, el Estado central sólo responde por el aporte o participación en
el capital social.
Además, estas sociedades no podían ser declaradas en quiebra y, a
su vez, cualquier traspaso que importara la pérdida de la situación
mayoritaria por el Estado debía ser autorizada por ley; sin embargo,
estas cláusulas fueron derogadas, luego, por la ley 24.522.
Posteriormente, en el año 1974, el Congreso sancionó la ley
20.705 (ADM-1013) sobre sociedades del Estado. Éstas tienen por
objeto desarrollar actividades de carácter industrial y comercial
o explotar servicios públicos, con exclusión de toda participación
de capitales privados.
La ley avanzó sobre el régimen jurídico a aplicar en dos
sentidos. Por un lado, definió el bloque de normas aplicables, esto es,
"las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren
compatibles con las disposiciones de la presente ley" (mandato
positivo). Por el otro, el conjunto de normas no aplicables; así, "no
serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de
contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos",
sin perjuicio de la aplicación del recurso de alzada en los términos del
art. 4° del decreto 1883/1991 (mandato prohibitivo).
Además, las sociedades el Estado pueden ser unipersonales, no
son declaradas en quiebra y, por último, su capital está representado
por certificados nominativos.
Estas sociedades están alcanzadas por la Ley de Administración
Financiera (ley 24.156) y, en especial, por el control de la AGN. Por su
parte, por aplicación de la ley permanente de presupuesto, el Estado
central no es responsable por las obligaciones de las sociedades del
Estado más allá del aporte social (art. 130, ley 11.672; D-0170).
A su vez, el Poder Ejecutivo puede, según el texto legal, transformar
a las empresas del Estado, las sociedades de economía mixta y las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, en
sociedades del Estado.
Desde 1974, casi todas las empresas del Estado fueron
transformadas en sociedades del Estado.
Cabe agregar que, en términos teóricos y según el marco normativo
vigente, el Estado puede prestar los servicios por medio de órganos
administrativos, entes autárquicos y empresas y sociedades del
Estado.
Los sistemas detallados comprenden el modelo propiamente
estatal (empresas y sociedades del Estado) y otro mixto
(sociedades de economía mixta y sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria).
En efecto, en el cuadrante estatal, debemos ubicar a las empresas y
sociedades del Estado, en cuyo caso el Legislador les reconoció
expresamente el poder de explotar servicios públicos; y en el marco
mixto, a las sociedades de economía mixta y a las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria.
 Pues bien, ¿en qué consiste la participación privada? En los aportes
de capital; cabe aclarar que, más allá de las normas vigentes, el
modelo mixto puede incluir el aporte privado no sólo de capital sino
también de gestión por medio de la integración de los órganos
sociales.
Otro ejemplo normativo de modelo mixto es el Régimen Nacional de
Asociación Público-Privada creado por el decreto 967/1995 como
instrumento de cooperación entre los sectores público y privado para
la prestación de servicios públicos, entre otras actividades.
A su vez, el nuevo modelo de sociedades anónimas de propiedad
del Estado es mixto. Por ejemplo, Energía Argentina S.A. (ENARSA)
cuyo objeto consiste en "llevar a cabo por sí, por intermedio de
terceros o asociada a terceros... la prestación del servicio público de
transporte y distribución de gas natural...". En particular, ENARSA
debe observar las políticas del Estado nacional y "bajo ningún
procedimiento las modificaciones estatutarias podrán dejar a éste en
situación minoritaria" (art. 4°).

XIII.2. Las privatizaciones

En el marco de la gestión del servicio es posible dibujar con trazos
gruesos dos modelos, a saber: a) la prestación directa por el Estado o
Estado/particulares, tal como describimos en el apartado anterior; o b)
la prestación por terceros. En este último caso, cabe preguntarse:
¿quién debe prestar el servicio?
Una solución posible es que el mercado decida quiénes son los
prestadores. Sin embargo, creemos que es el propio Estado el que
debe definir quiénes son los prestadores del servicio. ¿Por qué? Por
los caracteres del servicio público y con mayor claridad cuando el
servicio es prestado en condiciones de monopolio, en cuyo caso el
esquema es claramente restrictivo de derechos y no sólo del derecho
a ejercer libremente el comercio sino, además y básicamente, los
derechos de los usuarios.
El Estado debe seleccionar al prestador del servicio por medio de
procesos participativos y transparentes que garanticen el derecho de
los sujetos eventualmente excluidos y de los usuarios actuales y
potenciales. En general, el instrumento mediante el cual el Estado
ejerce ese poder es el contrato de concesión del servicio. Luego,
volveremos sobre este aspecto.
 Durante el gobierno del Presidente R. ALFONSÍN (1983-1989) se
inició un proceso de privatizaciones fuertemente rechazado por la
oposición con representación en el Congreso(62).
Posteriormente, el Presidente C. MENEM asumió el gobierno
anticipadamente en el mes de julio de 1989, ya que, en principio,
debía hacerlo en el mes de diciembre de ese año, y exigió que la
oposición aprobase un paquete de leyes que consideró trascendentes
para su gestión, entre ellas, las leyes 23.696 y 23.697 (reforma del
Estado y privatizaciones). Así, en el transcurso de los años noventa, el
Estado traspasó las empresas y sociedades del Estado desde el
sector público al sector privado, por medio de un proceso de
privatizaciones previsto fundamentalmente en la ley 23.696 (ADM-
1613), sancionada en el año 1989. Cabe señalar que la ley
23.696 sigue vigente, salvo ciertos artículos por vencimiento del plazo
de la emergencia.
Pues bien, el Legislador autorizó al Poder Ejecutivo a privatizar,
otorgar en concesión o liquidar las empresas o sociedades cuya
propiedad perteneciera total o parcialmente al Estado nacional y que
hubiesen sido declaradas sujetas a privatización según el anexo I del
texto legal(63). En efecto, el anexo detalló un conjunto de empresas y
sociedades del Estado sujetas a privatización. A su vez, la ley
estableció que, en los demás casos, la declaración de sujeción a
privatización debía hacerse por el Poder Ejecutivo con aprobación del
Congreso(64). Sin embargo, tal declaración no resultaba necesaria
cuando el Estado nacional y sus entidades eran propietarias de
acciones o participaban en sociedades en las que no tenían la
mayoría de capital social necesario para ejercer el control de la
respectiva entidad, en cuyo caso las acciones o participaciones podían
ser enajenadas aplicando directamente los procedimientos previstos
en la ley.
El Legislador declaró en situación de emergencia, entre otros
campos, la prestación de los servicios públicos y la situación
económica financiera de las empresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y
sociedades de economía mixta. El plazo del estado de emergencia era
de un año contado a partir de la entrada en vigencia de la ley; sin
embargo, el plazo recién venció por sus sucesivas prórrogas en el año
1993.
Por otro lado, el Legislador también autorizó al Poder Ejecutivo a
disponer por un plazo de 180 días, prorrogables por una sola vez y por
igual término, la intervención de las empresas y sociedades, la
transformación del tipo jurídico de las empresas y sociedades y la
creación de nuevas empresas sobre la base de la escisión, fusión,
extinción o transformación de las ya existentes.
En ese marco normativo el Poder Ejecutivo transformó las empresas
y sociedades del Estado en sociedades anónimas regidas por la ley de
sociedades comerciales (ley 19.550; H-1955) e integradas por un solo
socio (el Estado nacional), antes de proceder a su privatización(65).
En el caso particular de Aerolíneas Argentinas (sociedad del
Estado), el trámite fue cuestionado por cuanto el decreto 1024/1990
del Poder Ejecutivo transformó la empresa en una sociedad anónima
con un solo socio (el Estado nacional), a pesar de que este tipo
no estaba previsto entre las formas jurídicas contempladas por la
legislación entonces vigente. Cabe recordar que la ley 23.696 (ADM-
1613) establecía que las empresas a crearse debían encuadrarse
entre las figuras vigentes. Sin embargo el planteo fue rechazado por la
Corte en el antecedente "Dromi" (66).
Como ya dijimos, la reforma del Estado en nuestro país comenzó
con la sanción de la ley 23.696 en el mes de agosto de 1989. Este
proceso de privatizaciones fue completado posteriormente por otras
leyes y decretos que ordenaron la transferencia al sector privado de
otros servicios no comprendidos en el anexo I de la ley 23.696.
Por último, la ley de reforma del Estado (ley 24.629) dispuso el
traspaso de los servicios llamados periféricos. En síntesis, las leyes
23.696 (Reforma del Estado) y 23.697 (Emergencia Económica), el
decreto 2284/1991 sobre desregulación y la ley 24.629 (D-2074) sobre
privatización de los servicios públicos periféricos constituyen el marco
normativo básico sobre la transformación del Estado que reemplazó el
modelo del Estado intervencionista por el Estado subsidiario y, en
particular, el traslado de los servicios públicos al sector privado.
En tal sentido, ciertos marcos regulatorios, por ejemplo, electricidad
y gas, establecen que los servicios públicos de transporte y
distribución deben ser prestados prioritariamente por personas
jurídicas privadas(67).
Este período está caracterizado por el proceso de privatizaciones,
es decir, el traspaso de activos y servicios del sector público al ámbito
privado, duramente cuestionado por la falta de transparencia y,
además, en ciertos casos, por sus resultados. Los más paradigmáticos
quizás son Aerolíneas Argentinas, ferrocarriles, peajes y Yacimientos
Petrolíferos Fiscales (YPF). En igual sentido, cabe citar el caso del
Correo(68).
XIII.3. El proceso de reestatización. Un final anunciado
A partir del año 2003 es posible advertir, claramente, la decisión del
Estado de reasumir actividades económicas y, en especial, la
prestación de servicios públicos. En muchos de estos casos, el Estado
justificó el proceso de estatización de los servicios y las empresas en
"la retracción actual de la inversión privada en el sector financiero,
junto a la necesidad de evitar efectos negativos que el incumplimiento
tendría sobre las plazas en las que actúan y en el resto de la
economía nacional"(69); sin perjuicio de que deba procederse, según
los textos normativos, a su privatización en el menor tiempo posible.
En ese contexto histórico, el Estado asumió directamente la gestión
de ciertos servicios públicos (ya sea por deficiencias del mercado o
por el incumplimiento de los concesionarios de los servicios), a cuyo
efecto creó órganos estatales o sociedades con ese objeto. En este
último caso, específicamente, hizo uso de las figuras de las
sociedades del Estado regidas por la ley 20.705 (ADM-1013) y sobre
todo el de las sociedades anónimas en los términos de la ley
19.550 (Ley de Sociedades Comerciales; H-1955).
Sin embargo, vale recordar que las sociedades anónimas han sido
reguladas por el Legislador con el fin de crear formas instrumentales
de las actividades económicas de carácter privado. Estas sociedades
constituyen entonces el marco jurídico para la realización de
prestaciones comerciales que persiguen el fin de lucro, es decir,
actividades comerciales privadas. El uso por parte del Estado de este
ropaje jurídico (sociedades anónimas regidas por la ley 19.550) tiene
básicamente por objeto excluir al bloque normativo del Derecho
Público con sus privilegios y restricciones(70).
Repasemos ciertos casos de estatización de los servicios públicos:
(a) La creación de la empresa Líneas Aéreas Federales S.A.
(LAFSA S.A.). Aquí el Estado, ante el cese de las actividades de las
empresas Líneas Aéreas Privadas Argentinas S.A. (LAPA) y Dinar
Líneas Aéreas S.A., consideró oportuno crear una empresa de
transporte aéreo organizada bajo la forma de las sociedades
anónimas regidas por la ley 19.550 (H-1955). El objeto de la sociedad
es la explotación del servicio público de transporte aéreo de
pasajeros, correo y carga en el orden interno e internacional, con
más las actividades complementarias y subsidiarias que resulten
convenientes para la actividad aerocomercial(71). Está sociedad fue
posteriormente liquidada por el Estado.
(b) La operación del servicio del Correo (caracterizado por el propio
Estado como un "servicio público de carácter esencial") fue
prestado, luego de la rescisión del contrato de concesión con el
prestador privado (Correo Argentino S.A.), por una Unidad
administrativa, con carácter de órgano desconcentrado, dependiente
de la Secretaría de Comunicaciones. Poco tiempo después, por medio
del decreto 721/2004, el Ejecutivo dispuso la creación del Correo
Oficial de la República Argentina S.A. a cargo de la prestación del
servicio oficial de correo, incluyendo todos los servicios postales,
monetarios y telegráficos bajo el régimen de la ley 19.550 (H-1955).
Es decir, el Correo, tal como surge del decreto en términos expresos,
se rige por el Derecho Privado, "sin perjuicio de los controles que
resulten... de la ley 24.156".
(c) Otro caso es la creación de la empresa "Energía Argentina S.A."
por ley 25.943 (ADM-2804) cuyo régimen jurídico es el capítulo II,
sección V, de la ley 19.550 y las disposiciones de la ley 25.943. A su
vez, ENARSA debe someterse al control interno y externo en los
términos de la Ley de Administración Financiera (ley 24.156).
ENARSA tiene por objeto, entre otros, "la prestación del servicio
público de transporte y distribución de gas natural".
(d) En el mes de marzo de 2006, el Gobierno, luego de rescindir el
contrato con Aguas Argentinas S.A., creó Aguas y Saneamientos
Argentinos sociedad anónima con el objeto de prestar el servicio de
provisión de agua potable y cloacas en la Ciudad de Buenos Aires y
en parte del conurbano bonaerense (decreto 304/2006, modificado por
el decreto 373/2006 y ratificados por ley 26.100). Esta sociedad fue
constituida bajo el régimen de la ley 19.550. Por tanto, no cabe
aplicarle las disposiciones de la Ley de Procedimientos
Administrativos y sus modificatorias, el decreto 1023/2001 de
contrataciones del Estado, la ley de obras públicas ni, en general,
normas y principios de Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, sí
debe aplicarse el régimen de control en los términos de la Ley de
Administración Financiera 24.156(72). Por su parte, la ley 26.211 (H-
2899) caracteriza "como servicio público a la prestación del
servicio de provisión de agua potable y colección de desagües
cloacales teniéndose como concesionaria a la Sociedad Agua y
Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima...".
(e) La Comisión Nacional de Comunicaciones dispuso la caducidad
del contrato de concesión del servicio de comprobación técnica de
emisiones del espectro radioeléctrico a cargo de la empresa Thales y
asumió la operación de las instalaciones y bienes objeto del contrato
rescindido (Resolución 242/2004, CNC).
(f) El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aerolíneas
Argentinas, Austral y sus empresas controladas por compra de sus
acciones societarias, con el propósito de "garantizar el servicio
público de transporte aerocomercial de pasajeros, correo y carga.
En efecto, la ley 26.466 (C-3105) declaró sujeta a expropiación a las
acciones de Aerolíneas Argentinas S.A. Así, "a fin de cumplir con lo
previsto en el art. 1º de la ley 26.412 (C-3078), decláranse de utilidad
pública y sujetas a expropiación, conforme lo establece la ley
21.499 (ADM-1092), las acciones de las empresas Aerolíneas
Argentinas Sociedad Anónima y Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur
Sociedad Anónima y de sus empresas controladas Optar Sociedad
Anónima, Jet Paq Sociedad Anónima y Aerohandling Sociedad
Anónima. Quedan, exceptuadas de lo dispuesto precedentemente las
acciones de propiedad del Estado y las de los trabajadores de las
referidas empresas. Actuará como expropiante en los términos de
la ley 21.499 el organismo que a tal efecto designe el Poder Ejecutivo
nacional. Actuará como organismo valuador el Tribunal de Tasaciones
de la Nación, en atención a lo dispuesto en el art. 13 de la ley
21.499 para los bienes inmuebles y como oficina técnica competente
para los bienes que no sean inmuebles..." (art. 1°).
(g) La ley 26.741 (X-3275) declaró sujeto a expropiación el 51% del
paquete accionario de YPF SA, con el objetivo de garantizar el
autoabastecimiento, la exploración, explotación, industrialización,
transporte y comercialización de hidrocarburos de interés nacional. En
efecto, la ley sobre "Soberanía Hidrocarburífera Nacional" declaró de
"interés público nacional y como objetivo prioritario de nuestro país el
logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la
exploración, explotación, industrialización, transporte y
comercialización de hidrocarburos a fin de garantizar el desarrollo
económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento
de la competitividad de los diversos sectores económicos y el
crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones".
(h) El Poder Ejecutivo, mediante el decreto 798 del año 2004,
dispuso rescindir el contrato de concesión de la explotación de los
servicios ferroviarios de pasajeros suscripto en su momento con la
empresa Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y
aprobado por el decreto 479 del año 1994.
A su vez, en el año 2006, el Estado declaró la emergencia
ferroviaria del ramal Belgrano Cargas por 180 días prorrogables por
dos períodos(73). De este modo, el Estado inició el proceso para
traspasar la concesión del servicio (anteriormente el paquete
accionario se encontraba en poder de la Unión Ferroviaria en un 99 %
y del Estado nacional en un 1 %). Así, el concesionario de este ramal
se conformó por tres grupos. Por un lado, las empresas privadas
tienen el 73 % del paquete accionario; por el otro, el Estado nacional
participa con el 12 % de las acciones; y, por último, los gremios
ferroviarios y la CGT con el 15 % restante. A su vez, en el año 2006,
se celebró el contrato entre el Estado nacional, la empresa Belgrano
Cargas S.A. y la Sociedad Operadora de Emergencia S.A. (SOESA)
para la operación temporaria de los servicios.
Al año siguiente, por decreto 591 y 592, se rescindieron los
contratos de concesión de la explotación de los servicios ferroviarios
de pasajeros de las líneas General Roca y Belgrano Sur.
Luego, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1711/2008 por el cual
ordenó la transferencia de los bienes y activos a dos nuevas
sociedades estatales (ADIF y SOF), creadas por ley 26.352 (Z-3037),
y prorrogó el estado de emergencia de la prestación del servicio
ferroviario de transporte de cargas y pasajeros. Es decir, SOESA debe
administrar el ramal "a los fines de garantizar la continuidad del
servicio y la pronta integración de las nuevas sociedades del Estado
en el sistema ferroviario"; sin perjuicio de que éste fue asignado a la
Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOF) y a la
Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado
(ADIF).
En el año 2012, el Estado rescindió el contrato de concesión para la
explotación de los servicios ferroviarios suscripto con la empresa
Trenes de Buenos Aires S.A. (ramales Mitre y Sarmiento). A su vez, la
Unidad de Gestión Operativa Mitre Sarmiento S.A. (UGOMS S.A.)
suscribió un acuerdo de operación de los servicios. Al año siguiente,
se le asignó la prestación de los servicios (San Martín; Belgrano; Mitre
y Sarmiento) a la sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado
(SOFSE). Por último, SOFSE atribuyó la operación de las líneas
(Mitre, San Martín, Roca y Belgrano) a "las actuales sociedades
titulares de las únicas concesiones vigentes de servicios ferroviarios
de transporte de pasajeros (METROVIAS S.A. y FERROVIAS
S.A.)"(74).
(i) Finalmente, ¿cuál es el bloque jurídico a aplicar a las nuevas
sociedades?
En primer lugar, es necesario distinguir entre sociedades de carácter
permanente y transitorio.
En segundo lugar, respecto de las sociedades anónimas de
propiedad estatal creadas e incorporadas al Estado con carácter
temporal, cabe ir por el cauce del Derecho Privado y sin las olas
propias del Derecho Público porque el sentido de estas figuras es el
regreso inmediato al sector privado por medio de nuevos procesos de
privatizaciones, según los propios textos normativos. Sin embargo, el
carácter de las sociedades ya no es transitorio sino permanente(75).
En tercer lugar, las sociedades anónimas creadas por el Estado sin
solución de continuidad deben regirse, según nuestro criterio, por el
Derecho Privado y, en sus intersticios, por el Derecho Público.
¿Por qué recurrimos al Derecho Público? Por las siguientes
razones, a saber: (1) son sujetos de derecho integrados en el
escenario y estructuras estatales de modo permanente, (2) el
patrimonio es del Estado con exclusión de terceros y, por último, (3) el
control es estatal(76). Es decir, bajo un modelo aparentemente privado,
existe un interés claramente público y, consecuentemente en caso de
dudas, la balanza debe inclinarse por el Derecho Público (por ejemplo,
en caso de indeterminaciones)(77). En conclusión, las sociedades
anónimas de propiedad estatal creadas en los términos de la ley
19.550 deben regirse por el Derecho Privado/Público.
En cuarto lugar, cabe advertir que este cuadro cambió
sustancialmente porque el Legislador, en los casos más recientes de
creación de sociedades anónimas de propiedad estatal, resolvió
excluir de modo claro y expreso los principios y reglas del Derecho
Administrativo. Es decir, el modelo mixto es actualmente reemplazado
por el Derecho Privado, con excepción del régimen de control (ley
24.156)(78). Sin embargo, creemos que igualmente se debe recurrir a
los principios del Derecho Público (ver Capítulo VIII, apartado
XXII.3.12 del presente Tomo).

XIV. LOS MARCOS DE REGULACIÓN. EL CONTROL DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS PRIVATIZADOS

El proceso de privatizaciones que ya detallamos hizo necesario

crear, por un lado, un conjunto de principios y reglas de conformidad
con el nuevo modelo, llamados comúnmente marcos de regulación de
los servicios; y, por el otro, instituciones especializadas con el objeto
de regular y controlar los servicios públicos traspasados al sector
privado y, en especial, garantizar los derechos de los usuarios,
particularmente en el marco de los servicios prestados en condiciones
de monopolio (entes reguladores).
 En el período histórico de gestión de los servicios públicos por el
propio Estado, descripto en los párrafos anteriores, el modelo de
control resultó muchas veces ineficaz en términos institucionales
porque el controlador y el controlado (más allá de sus formas y
figuras) se entremezclaron y confundieron sus roles de modo
recurrente. Así, los órganos de control dependieron directamente, o en
ciertos casos por caminos oblicuos, del propio Ejecutivo (controlado).
Sin embargo, luego del proceso de privatizaciones y el consecuente
divorcio entre el Estado y el prestador del servicio, el control resurgió
fuertemente como el pilar básico del nuevo modelo. En efecto, este
terreno fue ocupado por los entes reguladores, la AGN y el Defensor
del Pueblo.
En este punto proponemos analizar los principales aspectos de los
entes de regulación y, en tal sentido, seleccionamos varios que, en
principio, creemos representativos más o menos acabadamente del
universo actualmente existente. Estos entes son los siguientes: el Ente
Nacional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE), el Ente Regulador
del Gas (ENARGAS), el Ente Regulador de Agua y Saneamiento
(ERAS), el Organismo Regulador de los Servicios Nacionales de los
Aeropuertos (ORSNA) y, por último, la Autoridad Federal de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
¿Por qué analizamos estos entes y no otros? En primer lugar,
porque estos entes fueron creados por ley(79) y por decreto, según el
caso(80); en segundo lugar, porque algunos fueron creados antes de
1994(81) y otros después(82); y, en tercer lugar, porque unos controlan
servicios privatizados(83) y otros servicios públicos prestados por el
propio Estado(84).

XIV.1. El marco de regulación

El marco de regulación comprende, en términos generales, los
siguientes aspectos: (a) el carácter de servicio público o de interés
general de las actividades, (b) los objetivos que persigue el Estado en
ese sector, (c) las reglas generales, (d) los actores del sector, (e) la
participación de los terceros, (f) las obligaciones y derechos de los
prestatarios, (g) los derechos de los usuarios, (h) el término de los
permisos, (i) el régimen de los bienes y (j) la extinción de las
concesiones. Veamos con mayor detalle estos puntos.
 (a) El carácter de servicio público o de interés general de las
actividades. Así, por ejemplo, el Legislador dice que el servicio de
transporte y distribución de electricidad es servicio público, mientras
que la generación es, simplemente, un servicio de interés general. Por
su parte, en el sector del gas, el transporte y distribución constituyen
un servicio público y, a su vez, las tareas de producción, captación y
tratamiento se rigen simplemente por la ley 17.319 (X-0683). En este
último caso, la Autoridad de Aplicación es la Secretaría de Energía y
Minería del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios y no el Ente regulador(85).
En igual sentido, la ley 26.221 (ADM-2968) define como público al
servicio de provisión de agua potable, esto es, la captación y
potabilización de agua cruda, transporte, distribución y
comercialización de agua potable y colección de desagües de cloacas
(colección, transporte, tratamiento, disposición y comercialización de
desagües, incluso, ciertos efluentes industriales y su fiscalización).
En el caso de los servicios aeroportuarios, las normas no dicen cuál
es el carácter del servicio, sin perjuicio de reconocerle al Organismo
Regulador la obligación de "asegurar la continuidad de los servicios
esenciales".
Por último, la ley sobre Tecnologías de la Información declara
de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, las telecomunicaciones, y sus recursos
asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de
las redes (art. 1°). A su vez, reconoce el carácter de servicio público
esencial y estratégico de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones (TIC) en competencia al uso y acceso a las redes de
telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de Servicios de TIC
(art. 15). Por su lado, el Servicio Básico Telefónico mantiene su
condición de servicio público (art. 54).
(b) Los objetivos que persigue el Estado en cada sector. Por caso,
los objetivos estatales en el sector eléctrico son, entre otros, proteger
los derechos de los usuarios; promover la competitividad; promover la
operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y
uso generalizado de los servicios; regular las actividades asegurando
que las tarifas sean justas y razonables; y alentar la realización de
inversiones privadas.
Por su parte, los objetivos en el sector del gas son los siguientes:
proteger los derechos de los consumidores; promover la
competitividad; regular las actividades asegurando tarifas justas y
razonables; incentivar la eficiencia; y propender a que el precio del gas
sea equivalente a los que rigen internacionalmente.
 Por otro lado, en el ámbito del agua potable los objetivos son:
garantizar la prestación eficiente de los servicios de agua potable y
desagües de cloacas; proteger la salud pública, los recursos hídricos y
el medio ambiente; asegurar el mantenimiento y promover la
expansión del sistema de provisión de agua potable y desagües
cloacales e industriales; y establecer un sistema normativo que
garantice la calidad, regularidad y continuidad del servicio público de
agua potable y desagües cloacales de manera tal que su suministro
asegure prestaciones de largo plazo y con la más apropiada
tecnología.
A su vez, el Estado debe proteger adecuadamente los derechos,
obligaciones y atribuciones de los usuarios, concedente,
concesionarios, ente regulador, agencia de planificación y autoridad
de aplicación; garantizar la operación de los servicios que actualmente
se prestan y de los que se incorporen en el futuro; asegurar que las
tarifas y precios que se apliquen a los servicios sean razonables y
contemplen criterios de equidad distributiva entre los usuarios; y
promover la difusión y conciencia de la población sobre la necesidad
de la protección y conservación del agua, los servicios sanitarios y sus
bienes.
Los objetivos estatales en el sector aeroportuario son, entre otros:
asegurar la igualdad, el libre acceso y la no discriminación en el uso
de los servicios e instalaciones aeroportuarias; garantizar que las
tarifas que se apliquen por los servicios aeroportuarios prestados sean
justas, razonables y competitivas; hacer que el funcionamiento de los
aeropuertos sea compatible con el normal desarrollo de la vida de la
comunidad y con la protección del medio ambiente; propender a la
obtención de la infraestructura aeroportuaria adecuada para satisfacer
las necesidades de la actividad aeronáutica y asegurar su eficiente
explotación; velar por la operación confiable de los servicios e
instalaciones aplicables; e impulsar la adecuación de la capacidad
aeroportuaria contemplando la integración de las diferentes áreas y
territorios nacionales, como así también el incremento del tráfico
aéreo.
Finalmente, el Estado, respecto de las tecnologías de la información
y las comunicaciones, garantiza el derecho humano a las
comunicaciones y a las telecomunicaciones; reconoce a las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) como un
factor preponderante en la independencia tecnológica y productiva del
país; promueve el rol del Estado como planificador. Por un lado,
incentivando la función social que dichas tecnologías poseen, como
así también la competencia y la generación de empleo mediante el
establecimiento de pautas claras y transparentes que favorezcan el
desarrollo sustentable del sector; y, por el otro, procurando la
accesibilidad y asequibilidad de las tecnologías de la información y las
comunicaciones para el pueblo (art. 2°).
(c) Las reglas generales. Los marcos reguladores establecen
también disposiciones generales sobre el sector respectivo, por caso y
simplemente como ejemplo, la ley 24.065 (M-1791; sector eléctrico)
que dispone, entre tantas otras reglas, que "la exportación e
importación de energía eléctrica deberán ser previamente autorizadas"
y que las actividades a privatizar "serán asumidas por cuenta y riesgo
del particular adquirente". Además, el servicio eléctrico debe ser
prestado por particulares siempre que haya sujetos interesados.
Por su parte, la ley 24.076 (X-1802; sector del gas) dice que
"quedan autorizadas las importaciones de gas natural" mientras que
las exportaciones deben ser aprobadas por el Poder Ejecutivo. Otro
principio, en el caso del gas, es que el contrato de concesión del
servicio debe prever la obligación del concesionario de devolver al
Estado el sistema en plena operación y con la incorporación de los
adelantos y las mejoras.
En el caso del agua potable, el marco general establece que los
usuarios pueden construir y operar sistemas de captación y
distribución de agua potable y colección y tratamiento de desagües,
con la autorización de carácter precario del concesionario. El nivel del
servicio comprende: cobertura del servicio, calidad de agua potable,
presión del agua, continuidad del abastecimiento, tratamiento y calidad
de efluentes, y atención del usuario.
Respecto de los servicios aeroportuarios, el marco regulador dice,
por ejemplo, que el órgano de aplicación y control no puede autorizar
modificaciones sobre la infraestructura aeroportuaria en las zonas de
influencia de los aeropuertos que son objeto de concesión por el
término de veinte años, con excepción de "lo que surja de los propios
términos del contrato de concesión y lo derivado de las mejoras o
modernizaciones a operarse, e inversiones previstas dentro del
Sistema Nacional de Aeropuertos"(86). A su vez, el Sistema Nacional
está integrado por los aeropuertos y aeródromos detallados por el
decreto, pudiendo incorporarse otros elementos con independencia de
los titulares de la propiedad o explotación de los aeropuertos y
siempre que éstos resulten necesarios para asegurar la infraestructura
aeroportuaria y el transporte aerocomercial seguro y eficiente.
Entre las reglas del sector de tecnología de la información y
telecomunicaciones, cabe destacar las siguientes: la inviolabilidad de
la correspondencia, entendida como toda comunicación que se
efectúe por medio de TIC; el carácter intangible, finito y de dominio
público del espectro radioeléctrico; la administración, gestión y control
de este recurso como responsabilidad indelegable del Estado
nacional; la prestación de facilidades satelitales requiere la
correspondiente autorización para la operación en la Argentina,
conforme a la reglamentación que la Autoridad de Aplicación dicte a
tal efecto y, finalmente, en la prestación de las facilidades satelitales
se dará prioridad al uso de satélites argentinos.
(d) Los actores del sector. Respecto del servicio público de
transporte y distribución de electricidad, la ley 24.065 (M-1791) prevé
que son actores reconocidos en el mercado eléctrico "los generadores
o productores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios".
Por su parte, con relación al servicio público de transporte y
distribución de gas natural, la ley 24.076 (X-1802) establece que "son
sujetos activos de la industria del gas natural los productores,
captadores, procesadores, transportistas, almacenadores,
distribuidores, comercializadores y consumidores que contraten
directamente con el productor de gas natural"(87).
En el marco del servicio de agua potable, del servicio aeroportuario
y del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones,
los textos normativos no describen quiénes son los actores del sector.
(e) La participación de los particulares. El transporte y distribución
de electricidad debe hacerse por personas jurídicas privadas mediante
concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento
de selección establecido por la Secretaría de Energía. Por su parte el
Estado, si no existen oferentes, debe proveer estos servicios.
En el sector del gas, su transporte y distribución debe ser realizado
por personas habilitadas por concesiones, licencias o permisos
otorgados por el Ejecutivo. El Estado sólo debe proveer el servicio si
no existen oferentes o en caso de extinción de las habilitaciones.
El servicio de provisión del agua potable debe hacerse por
concesión otorgada por el Poder Ejecutivo. Sin perjuicio de ello, el
Legislador establece que, dentro del área de expansión del servicio,
los usuarios pueden construir y operar por sí o por terceros sistemas
de captación y distribución de agua potable y colección y
tratamiento de desagües. En tal caso, el derecho de los usuarios tiene
carácter precario y debe cesar cuando el concesionario esté en
condiciones de hacerse cargo de la explotación y prestación del
servicio. Por otro lado, respecto del área denominada remanente en el
marco del servicio, la ley reconoce el derecho de los usuarios de
solicitar, ante la Autoridad de aplicación, la autorización para construir
y operar por sí o por terceros los sistemas de provisión de agua
potable y desagües con intervención del concesionario y el ente
regulador. Actualmente, el servicio es prestado por AySA (sociedad
anónima de propiedad del Estado) creada por decreto 304/2006.
Los servicios aeroportuarios deben ser explotados por concesión. A
su vez, el régimen jurídico establece que el concesionario tiene el
derecho de administrar y explotar el servicio por sí o por terceros, es
decir, las actividades comerciales, industriales, servicios afines y
conexos con las actividades aeroportuarias. Sin embargo se excluyen
de la concesión los aspectos técnicos propios de la aeronavegación,
servicios de tránsito aéreo, control de tráfico aéreo, protección del
vuelo y policía aeroespacial, de seguridad y judicial, "sin perjuicio de
las medidas de seguridad interna en los aeropuertos que quedan a
cargo exclusivo del concesionario"(88).
Por último, la prestación de los servicios de TIC se realiza en
régimen de competencia y se requiere la previa obtención de la
licencia habilitante. El licenciatario de tales servicios debe proceder a
la registración de cada servicio en las condiciones que determine la
Autoridad de Aplicación.
(f) Las obligaciones y derechos de los prestatarios. En el sector
eléctrico, los transportistas y distribuidores no pueden: (1) abandonar
total o parcialmente las instalaciones destinadas al servicio ni dejar de
prestar el servicio sin contar con la aprobación del ente, y éste puede
exigirles la continuación del servicio por un período no mayor de doce
meses tras la finalización de la concesión; (2) ofrecer ventajas o
preferencias, salvo disposición del ente; (3) realizar actos que
impliquen competencia desleal o abuso de una posición dominante y,
en igual sentido, por ejemplo no pueden consolidarse en un mismo
grupo empresario o fusionarse o, en el caso de los generadores,
distribuidores o grandes usuarios, ser propietarios o accionistas
mayoritarios de empresas de transporte; y (4) tampoco pueden
realizar obras de magnitud sin autorización del ente.
A su vez, el transportista o distribuidor debe: (1) abonar una tasa de
inspección y control fijada por el ente regulador; (2) mantener sus
instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno
para la seguridad pública; (3) cumplir con los reglamentos y
resoluciones que dicte el ente; (4) en particular, el distribuidor debe
satisfacer las demandas de los servicios en los términos del contrato
de concesión y permitir el acceso de terceros en su capacidad de
transporte, siempre que no esté comprometida la demanda; y, por
último, (5) el contrato puede obligarlos a extender las instalaciones.
Entre los derechos de los transportistas y distribuidores, cabe
mencionar: (1) el derecho de servidumbre que prevé la ley
19.552 ADM-0866); y, en particular, (2) el distribuidor puede
interrumpir o desconectar el suministro ante la falta de pago del
servicio por los usuarios. A su vez, (3) los transportistas y
distribuidores deben cobrar las tarifas por el servicio prestado de modo
de obtener los ingresos suficientes con el propósito de satisfacer los
costos operativos, impuestos, amortizaciones y tasas de retorno
determinadas.
En el sector del gas, el distribuidor debe: (1) abastecer a los
consumidores en términos de continuidad y regularidad, (2) satisfacer
toda demanda razonable de gas natural y (3) responder toda solicitud
de servicio dentro de los treinta días contados a partir de su recepción.
A su vez, los sujetos activos están obligados a: (1) operar y
mantener sus instalaciones y equipos con el fin de asegurar las
condiciones de operabilidad del sistema y la prestación del servicio
regular y continuo; y (2) permitir el acceso de terceros a su capacidad
de transporte y distribución, siempre que no esté comprometida la
demanda contratada.
Por su parte, los transportistas y distribuidores no pueden: (1)
comenzar obras de magnitud sin autorización del ente; (2) abandonar
las instalaciones; (3) dejar de prestar el servicio sin contar con la
aprobación del ente; ni (4) realizar actos que impliquen competencia
desleal o abuso de posiciones dominantes. En particular, (5) los
transportistas no pueden, en principio, comprar o vender gas entre
otras restricciones; ni (6) otorgar ventajas o preferencias, salvo
autorización del ente. Las habilitaciones pueden obligar a los
transportistas y distribuidores a extender o ampliar las instalaciones.
Finalmente, el ente puede exigirles la continuidad del servicio por el
plazo de hasta doce meses desde la finalización de la habilitación.
Por otro lado, los transportistas y distribuidores del gas gozan, entre
otros, del derecho de (1) servidumbre que prevé la ley 17.319 (X-
0683) y, a su vez, (2) el recupero de los costos.
En el sector del agua, el convenio tripartito aprobado por la ley
26.221 (AD-2968) dice cuáles son los derechos y obligaciones del
concesionario (trátese de los particulares o del propio Estado). Por un
lado, el concesionario debe: (1) prestar el servicio en condiciones de
continuidad, regularidad, calidad y generalidad, de manera tal de
asegurar su eficiente prestación y la protección del medio ambiente; y
(2) extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y
prestar los servicios de agua potable y desagües para uso común
respecto de todo inmueble, sea residencial o no, comprendido dentro
de las áreas servidas o de expansión.
También debe: (3) brindar información actualizada y detallada sobre
su gestión en la prestación de los servicios; (4) construir, mantener y
operar instalaciones fuera del área regulada para la provisión de
servicios de agua potable y desagües; (5) administrar y mantener los
bienes; (6) publicar información; (7) dar repuesta oportuna a los
reclamos de los usuarios; (8) indemnizar los daños que causare a
usuarios o terceros resultantes de la prestación del servicio; (9)
garantizar al usuario mediante la instalación de los instrumentos
adecuados la medición y el control de su consumo; y (10) establecer
un servicio permanente de operadores de redes telefónicas que
permita a cualquier usuario comunicar averías o deficiencias en el
suministro de agua potable, evacuación de aguas residuales y recibir
información sobre el estado de las redes u obras de reparación, entre
otras obligaciones.
Por otro lado, el modelo reconoce en el concesionario, los derechos
de: (1) facturar y cobrar todos los servicios que preste, conforme los
valores tarifados y precios vigentes en cada momento; (2) actuar como
sujeto expropiante para lo cual debe requerir la aprobación de la
Agencia de Planificación; (3) solicitar la constitución de restricciones
sobre el dominio y servidumbres; (4) ocupar espacios de dominio
público nacional, provincial y municipal superficial y subterráneo
siempre que fuesen necesarios en el desarrollo del servicio; y (5) en
caso de falta de pago del servicio por el usuario y previo aviso e
intimación, cortar el suministro; sin embargo, "en todo momento se
deberá considerar la protección de la Salud Pública entendiéndose
como tal que la concesionaria no ejercerá directamente esta facultad
respecto de hospitales, sanatorios y cárceles, sean éstos públicos o
privados" (89).
El concesionario puede también acordar con las empresas
prestatarias de servicios públicos, instituciones o particulares, el uso
común del suelo o el subsuelo cuando sea necesario para la
construcción y explotación de las obras previstas y los planes
aprobados. En caso de que fuese necesario remover o adecuar
instalaciones existentes y no logre acuerdo, requerirá la intervención
de las autoridades competentes, sin perjuicio de que deba responder
por los gastos del caso.
El concesionario del sistema nacional de aeropuertos tiene, entre
otras, las siguientes obligaciones: (1) realizar las inversiones
necesarias para construcción, obras nuevas, refacción, reparación y
ampliaciones tendientes a adecuar los aeropuertos a niveles
aceptables de calidad en su infraestructura, equipamientos
tecnológicos y de funcionalidad y gestión. A su vez: (2) llevar a cabo
las inversiones necesarias para atender con eficiencia el crecimiento y
desarrollo del tráfico aéreo, nacional e internacional de pasajeros,
cargas y correo; (3) garantizar el acceso igualitario y no discriminatorio
en el uso de las instalaciones y servicios en los aeropuertos; (4)
adoptar "las medidas y acciones necesarias para asegurar la
continuidad en la prestación de los servicios... asegurando además a
los usuarios condiciones de seguridad y confort en el uso de las
instalaciones"; (5) cumplir con las obligaciones establecidas en las
disposiciones nacionales e internacionales necesarias para preservar
el medio ambiente y el normal desarrollo de la vida en comunidad,
como también en materia de lucha contra el narcotráfico y el uso
indebido de drogas y de seguridad y defensa nacional; y (6) adoptar
todas las medidas de seguridad en los aeropuertos, sin perjuicio de la
jurisdicción que la ley reconoce en las autoridades nacionales.
Por su parte, entre los derechos del concesionario, cabe mencionar
que éste puede administrar y explotar las actividades comerciales,
industriales y servicios afines y conexos con las actividades
aeroportuarias, por sí o por terceros, y bajo su exclusiva
responsabilidad.
En el marco de los servicios de tecnologías de la información y
comunicaciones, los licenciatarios tienen las siguientes obligaciones:
(1) brindar el servicio bajo los principios de igualdad, continuidad y
regularidad, cumpliendo con los niveles de calidad establecidos en la
normativa vigente; (2) no incluir en los contratos cláusulas que
restrinjan o condicionen en modo alguno a los usuarios la libertad de
elección de otro licenciatario; (3) garantizar el acceso a los grupos
sociales específicos; (4) contar con mecanismos gratuitos de atención
a los usuarios de conformidad con lo dispuesto por la Autoridad de
Aplicación; (5) proporcionar al usuario información; (6) garantizar a los
usuarios la confidencialidad de los mensajes transmitidos y el secreto
de las comunicaciones; (7) brindar toda la información solicitada por
las autoridades competentes; (8) disponer del equipamiento necesario
para posibilitar que la Autoridad de Aplicación pueda efectuar sus
funciones; (9) atender los requerimientos en materia de defensa
nacional y de seguridad pública formulados por las autoridades
competentes; y (10) respetar los derechos que les corresponden a los
usuarios de acuerdo con la normativa aplicable. A su vez, gozan de
los siguientes derechos: (1) usar y proteger sus redes e instalaciones
empleadas en la prestación del servicio de TIC; (2) instalar sus redes y
equipos en todo el territorio nacional de acuerdo a lo establecido en la
presente ley y demás normativa aplicable en materia de uso del suelo,
subsuelo, espacio aéreo, bienes de dominio público y privado; y (3) los
demás derechos que se deriven de la ley y su reglamentación.
(g) Los derechos de los usuarios. Sin perjuicio de que más adelante
trataremos específicamente la protección de los usuarios y, en
especial, el estudio de su marco legal; en este apartado
consignaremos brevemente las previsiones contenidas en los marcos
reguladores bajo análisis.
En el caso del servicio eléctrico, los usuarios tienen derecho a: (1)
recibir el servicio (y, particularmente, el concesionario entre sus
obligaciones debe responder en el término de treinta días a las
solicitudes de instalación del servicio); (2) recibir un trato igualitario
(ningún distribuidor "podrá otorgar ni ofrecer ventajas o preferencias
en el acceso a sus instalaciones"); (3) tarifas justas y razonables; y (4)
conocer debidamente los cuadros tarifarios.
Por otro lado, en el marco del servicio del gas, los usuarios tienen
derecho a: (1) recibir el servicio en términos regulares y continuos y,
en particular, el distribuidor debe responder las solicitudes del servicio
en el plazo de treinta días. A su vez: (2) los consumidores tienen
derecho a que se satisfaga toda demanda razonable de gas natural;
(3) al libre acceso a los servicios; y (4) a tarifas justas y razonables.
En el sector del agua, el marco regulador dice que los derechos de
los usuarios son, entre otros: (1) recibir los servicios de agua potable y
desagües desde el momento en que éstos estén disponibles para su
uso; (2) exigir al concesionario la prestación de servicios según los
niveles de calidad pautados; (3) recurrir ante el ente regulador cuando
el nivel del servicio sea inferior al que corresponda y el concesionario
no solucione debidamente el reclamo; y (4) recibir información general
sobre los servicios, particularmente ser informados sobre los cortes de
servicio programados con suficiente anterioridad.
El usuario también tiene derecho a: (5) reclamar ante la
concesionaria cuando ésta no cumpla con los planes y metas
aprobados; (6) conocer el régimen y cuadros de tarifas; (7) recibir las
facturas en el domicilio con la suficiente anticipación a la fecha de
vencimiento y sin costo; (8) reclamar ante el concesionario cuando las
facturas no coincidan con el cuadro de las tarifas aprobado; (9)
denunciar al ente regulador cualquier conducta irregular; y, finalmente,
(10) organizar asociaciones en defensa de sus derechos(90).
A su vez, el régimen establece que el Ente debe contar con la
Sindicatura de Usuarios y el Defensor de Usuarios. La Sindicatura
debe conformarse con representantes de las asociaciones de usuarios
y dictaminar sobre los temas vinculados con la prestación del servicio.
Los despachos deben ser considerados por el directorio del ente. Por
otro lado, el Defensor de los usuarios debe representar
institucionalmente los intereses de los usuarios en el marco de las
audiencias públicas y en las cuestiones contenciosas o
procedimientos en que el ente sea parte y afecten o pudiesen afectar
los derechos de los usuarios.
 El ente regulador debe "atender y resolver los reclamos de los
usuarios por deficiente prestación de los servicios o por cualquier otro
problema derivado de la concesión... debiendo al respecto emitir
resolución fundada, bajo los principios procesales de economía,
sencillez, celeridad y eficacia".
En el campo aeroportuario, los usuarios tienen el derecho de: (1)
acceso igualitario y no discriminatorio en el uso de las instalaciones y
servicios en los aeropuertos, dentro de las capacidades disponibles y
en condiciones de seguridad y confort en el uso de las
instalaciones(91); (2) ser informados y asesorados por el ente sobre sus
derechos y los servicios prestados. Así, el "centro de atención al
usuario" debe "asistir a los usuarios en sus derechos como
consumidores y promover la solución de sus inconvenientes durante la
utilización de los servicios aeroportuarios sean estos concesionados o
no... lograr una mejora cualitativa en la prestación de los servicios a
través del tratamiento de los distintos reclamos de los consumidores...
promover ante los usuarios y el público una imagen ejecutiva y
eficiente del organismo de control del funcionamiento de los
aeropuertos integrantes del Servicio Nacional Aeroportuario" (92).
Por su parte, los usuarios de los servicios de TIC tiene derecho a:
(1) acceder al servicio de TIC en condiciones de igualdad, continuidad,
regularidad y calidad; (2) recibir toda la información relacionada con el
ofrecimiento o prestación de los servicios; (3) elegir libremente el
licenciatario; (4) la protección de los datos personales que ha
suministrado al licenciatario; y (5) precios justos y razonables.
(h) El término del permiso. En el sector eléctrico, el plazo de
concesión de los servicios de transporte y distribución es de noventa y
cinco años. Por su parte, los transportistas y distribuidores tienen
derecho a solicitar la prórroga de la concesión por el término de diez
años o requerir nuevas concesiones. Si el ente decide no otorgar la
prórroga o nuevas concesiones, entonces, debe iniciarse el
procedimiento de selección del prestador.
En el sector del gas, las habilitaciones tienen un plazo de treinta y
cinco años y pueden ser prorrogadas por el término de diez años por
el Poder Ejecutivo a propuesta del ente. Y, en el caso del agua
potable, la concesión era de treinta años.
En el ámbito de los servicios aeroportuarios, la concesión tiene un
plazo de treinta años y puede ser prorrogada por otros diez. Dice
textualmente el decreto 375/97 que "la concesión será otorgada a
título oneroso y por un plazo de treinta años, con más su eventual
prórroga por hasta diez años"(93).
 Respecto de los servicios de tecnologías y comunicaciones, la
Autoridad de Aplicación fijará el plazo máximo de otorgamiento de
cada autorización o permiso. A su vez, las autorizaciones y los
permisos de uso de frecuencias del espectro radioeléctrico se
otorgarán con carácter precario, por lo que la Autoridad de Aplicación
podrá sustituirlos, modificarlos o cancelarlos, total o parcialmente, sin
que ello dé lugar a indemnización. Por último, las autorizaciones y
permisos de uso de frecuencia del espectro radioeléctrico asignados
por licitación o concurso público, con carácter oneroso, se regirán por
los términos fijados al momento de dicha licitación o concurso, de
conformidad con el marco del régimen de contrataciones de la
administración nacional, salvo fundadas razones de interés público
debidamente acreditadas.
(i) El régimen de los bienes(94). En el sector eléctrico, la ley
15.336 (M-0521) modificada luego por la ley 24.065 (M-1791) dispone
que "en las concesiones de servicio público de jurisdicción nacional...,
sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 15 y 16 en cuanto resulte de
aplicación, se establecerán especialmente... las condiciones en que se
transferirán al Estado o al nuevo concesionario, según corresponda,
los bienes afectados a la concesión, en el caso de caducidad,
revocación o falencia" y "la afectación de los bienes destinados a las
actividades de la concesión y propiedad de los mismos, y en especial
el régimen de las instalaciones costeadas por los usuarios". Es decir,
el marco regulador del servicio no establece cuál es el marco de los
bienes sino que éste nace de los respectivos contratos.
Por caso, la resolución 170/1992 de la Secretaría de Energía aprobó
el contrato de concesión entre Edesur S.A. y Edenor S.A.
(concesionarios) y el Estado nacional. En particular, el acuerdo
dispone que cuando finalice el contrato "todos los bienes de propiedad
de la distribuidora que estuvieran afectados de modo directo o
indirecto a la prestación del servicio público serán pagados a ésta
según el procedimiento... la concedente llamará a concurso público
para otorgar la nueva concesión del servicio público, mediante la venta
del total de las acciones de una nueva sociedad, titular de la referida
concesión y a la que le serán transferidos los bienes afectados de
modo directo o indirecto a la prestación del servicio público. La
distribuidora recibirá, a cambio de dichos bienes, el importe que se
obtenga por la venta de las acciones de la nueva sociedad
concesionaria del servicio público, una vez deducidos los créditos que
por cualquier concepto tenga la concedente contra la distribuidora".
Se ha sostenido que los bienes, en el sector eléctrico, fueron
transferidos en propiedad al concesionario en razón de los términos
del llamado a concurso y el pliego respectivo (resolución 591/1992 del
Ministerio de Obras y Servicios Públicos). Sin embargo, es posible
interpretar que los bienes fueron trasladados simplemente en términos
de comodato(95).
Por su parte, el marco regulador del gas dispone que "la
privatización de los bienes de Gas del Estado Sociedad del Estado
afectados a los servicios de transporte de gas natural se llevará a
cabo sobre la base de adjudicación de más de un sistema que será
resuelto por la autoridad de aplicación del proceso de privatización en
base al estudio técnico-económico que compatibilice la mejor
eficiencia, el adecuado equilibrio entre tarifas, rentabilidad y a su vez
una mayor competencia en el mercado, otorgándose la respectiva
habilitación para la prestación de los servicios de transporte de gas
natural... a los que resulten adjudicatarios o a las sociedades cuyas
acciones sean adjudicadas, según el caso"(96).
A su vez, "la privatización de los bienes de Gas del Estado Sociedad
del Estado afectados a los servicios de distribución de gas natural, se
llevará a cabo sobre la base de adjudicación de áreas que se
corresponderán con las divisiones políticas provinciales"(97).
La ley establece que los contratos de concesión prevean que, tras la
extinción de éstos, el concesionario deba devolver el sistema en plena
operación y con la incorporación de los adelantos tecnológicos que
eviten su obsolescencia, así como las mejoras incorporadas. Es decir,
los bienes deben transferirse al Estado libre de toda deuda, gravamen
y embargo.
En el caso del servicio del agua, cabe recordar que los bienes
fueron transferidos al concesionario en carácter de simple tenedor, por
tanto, deben volver al Estado junto con los otros bienes adquiridos y
sin cargo. Así, la ley 26.221 (ADM-2968) establece que los bienes
recibidos por el concesionario (transferidos con el objeto de cumplir
con sus obligaciones) y aquellos que adquiriese o construyese deben
ser administrados y conservados adecuadamente y devueltos, sin
cargo, tras la extinción de la concesión. Los bienes "deberán ser
entregados en buenas condiciones de uso y explotación considerando
al servicio como un sistema integral que deberá ser restituido en
correcto estado de funcionamiento" y "será sin cargo, a la extinción de
la concesión, la devolución al Estado nacional de todos los bienes
afectados al servicio, sea que se hubieren entregado con la concesión
o que hubieren sido adquiridos o construidos durante su vigencia"(98).
Respecto del servicio aeroportuario, el decreto dice expresamente
que el pliego de bases y condiciones debe prever, entre otras
cláusulas, "la devolución y entrega al Estado nacional por parte del
concesionario, al término o extinción de la concesión, de las
instalaciones aeroportuarias en plena operación y con las obras,
mejoras y tecnologías a que éste se hubiere obligado o que hubiere
realizado, instalado o incorporado por su cuenta"(99). A su vez, el
contrato de concesión suscripto entre el Estado nacional y
Aeropuertos Argentina 2000 (concesionario) establece que éste debe
hacerse cargo de los costos de transferencia y posesión de los bienes.
En particular, los bienes muebles fueron transferidos al concesionario
y luego éste al finalizar la concesión debe reintegrarlos al concedente.
A su vez, los bienes inmuebles fueron otorgados al concesionario
simplemente como custodio, sin perjuicio de que éste puede cederlos
en términos gratuitos u onerosos durante la explotación de la
concesión. En efecto, dice el Contrato que "en la fecha del
vencimiento del plazo de la Concesión el Concesionario deberá
entregar al Concedente el Grupo A de Aeropuertos, con todos los
bienes afectados al mismo, incluyendo los derivados del Plan de
Inversión, sin cargo alguno para el Estado Nacional (numeral 24.1.) y,
a su vez, "los bienes que el Concesionario deberá entregar al
Concedente deberán encontrarse en buen estado, salvo el deterioro
propio por el transcurso del tiempo (numeral 24.2.).
(j) La extinción de la concesión. En el sector eléctrico, el modelo
vigente no prevé de modo expreso el rescate ni tampoco la revocación
por razones de oportunidad o conveniencia, sin perjuicio de que la
Secretaría de Energía debe asegurar que las actividades sean
desarrolladas por particulares, salvo casos excepcionales(100). La ley
establece que "las violaciones o incumplimientos de los contratos de
concesión de servicios de transporte o distribución de electricidad
serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos
contratos de concesión".
En el caso del servicio del gas, la ley dice que "en los respectivos
pliegos de licitación, deberá indicarse las causales de extinción de la
habilitación (art. 21). Por su parte, el decreto reglamentario señala que
"el Ente establecerá las normas de procedimiento y requisitos que se
exigirán para la licitación de los servicios en caso de extinción de las
habilitaciones" y se refiere a la "extinción de la habilitación [cuando] se
haya producido por el vencimiento del plazo correspondiente" (art. 7°).
A su vez, el rescate está regulado por el decreto reglamentario
1738/1992 que prevé que "las licencias otorgadas no podrán ser
objeto de rescate por la Administración, ni serán modificadas durante
su vigencia sin el consentimiento de los licenciatarios". Es decir, el
Estado no puede rescatar las licencias(101).
En cuanto a la extinción del contrato de concesión del servicio de
agua potable y desagües, el decreto 999/1992, antes del proceso de
estatización por medio de AySA, decía que era plausible en los
siguientes casos: 1) el vencimiento del plazo contractual, 2) la
rescisión por el Poder Ejecutivo con intervención del ente, o 3) el
rescate del servicio ordenado por el Poder Ejecutivo y con
participación del ente. Sin embargo, el modelo actual no tiene
previsiones expresas respecto del marco de extinción de las
concesiones.
En el marco de los servicios aeroportuarios, la concesión se
extingue por:
(1) el cumplimiento del plazo de concesión o sus prórrogas;
(2) la rescisión fundada en el incumplimiento del concesionario, y
esto ocurre cuando: 2.1- el concesionario incumple de modo reiterado
sus obligaciones contractuales sustanciales y, pese a las intimaciones
del caso, persiste en su incumplimiento; 2.2- el valor acumulado de las
multas aplicadas al concesionario supera el veinte por ciento de sus
ingresos; 2.3- los accionistas gravan o permiten que se grave, de
cualquier modo, las acciones de la sociedad concesionaria, sin
intervención del ente; 2.4- el concesionario aprueba, sin intervención
del ente, la reforma de sus estatutos o emisión de acciones que altere
la participación que existía al momento de su constitución; 2.5- el
concesionario transfiere acciones en contradicción con el pliego o sin
contar con la aprobación previa del ente; y 2.6- el concesionario no
cumple con el pago del canon;
(3) la rescisión ante el incumplimiento del concedente y previo
requerimiento del concesionario. ¿En qué casos? Cuando el
concedente incurre en el incumplimiento de sus obligaciones de forma
tal que impide que el concesionario preste el servicio o ese
incumplimiento afecte gravemente el servicio de modo permanente.
En tal caso, el concesionario puede intimar la regularización de la
situación y, vencido el plazo de 90 días, demandar la rescisión del
contrato;
(4) el rescate efectuado por el concedente, una vez trascurridos los
primeros veinte años contados desde la entrada en vigencia del
contrato(102).
Por último, la Autoridad de Aplicación (tecnología de la información y
comunicaciones) puede declarar la caducidad de la licencia o registro
respectivo. Las causales de caducidad son las siguientes: (1) la falta
de prestación del o de los servicios registrados conforme la normativa
vigente, (2) la falta de inicio de la prestación, (3) la falta reiterada de
pago de tasas, derechos, cánones y el aporte al Servicio universal, (4)
la materialización de actos sin la autorización (transferencia, cesión,
arrendamiento, gravamen), y (5) la quiebra, disolución o liquidación del
licenciatario.
XIV.2. Los entes reguladores

XIV.2.1. El concepto. Su creación. Estructura y organización

Los entes reguladores son, según el texto de las normas de
creación, entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica capaces
de adquirir derechos y contraer obligaciones) que actúan en el campo
del Derecho Público y Privado, según el caso. Así, el ENRE (Ente
Nacional Regulador de la Energía Eléctrica), conforme el marco legal,
es un ente autárquico con plena capacidad para actuar en los ámbitos
del Derecho Público y Privado, y otro tanto ocurre con el ENARGAS
(Ente Nacional Regulador del Gas). Por su parte, el ERAS (Ente
Regulador de Agua y Saneamiento) es también un ente autárquico
con capacidad de Derecho Público y Privado(103) y, por último, el
ORSNA (Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos)
es otro ente autárquico(104).
Los entes reguladores fueron creados, en ciertos casos, por ley y,
en el resto, por decretos del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el ENRE, el
ENARGAS y el ERAS fueron constituidos por ley y, por su parte, el
ORSNA por decreto del Poder Ejecutivo(105).
Pero, ¿los entes deben ser creados por ley o decreto y, en
particular, qué ocurre tras el proceso constitucional de 1994? Creemos
que, en el marco normativo constitucional, esto es, las disposiciones
que prevén específicamente los arts. 42, 75 (inc. 20), 99 (inc. 7) y 100
(inc. 3), CN, cabe interpretar que los entes deben ser creados por ley.
De todos modos, el ente de regulación es, como ya dijimos, un ente
autárquico según el Legislador y, consecuentemente, debemos
remitirnos al texto del capítulo sobre Organización del Estado y los
entes descentralizados en particular.
Sin perjuicio de los entes ya mencionados, existen otros entes
reguladores, entre ellos, la Autoridad Reguladora de la Actividad
Nuclear (ARN), la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC), la
Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), el Órgano
de Control de las Concesiones Viales (OCCOVI), el Ente Coordinador
del Transporte Metropolitano (ECOTAM), el Saneamiento (ENOHSA) y
la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual
(AFSCA)(106).
En síntesis, los entes reguladores son entes autárquicos con
capacidad jurídica para actuar en el ámbito del derecho público y
privado.
A su vez, las normas de creación de los entes reguladores (leyes o
decretos) establecen las estructuras internas y, en ese marco, los
órganos máximos de gobierno y conducción. En general, el ente es
conducido por un directorio integrado por un número de miembros
impares y presidido por uno de ellos en carácter de Presidente. Los
directores son designados y removidos, comúnmente y según el
cuadro normativo, por el Poder Ejecutivo; y éste es, quizás, el déficit
más importante de los entes. Por último, el término del mandato de los
miembros del Directorio es fijo.
Veamos con mayor detalle el caso de los entes bajo análisis. Por
ejemplo, en el sector eléctrico (el ENRE), el órgano máximo es el
directorio integrado por cinco miembros y presidido por uno de ellos.
Los directores son designados por el Poder Ejecutivo y, en
particular, dos son propuestos por el Consejo Federal de la Energía
Eléctrica. El decreto reglamentario 1398/1992 dispone que el
procedimiento de selección de los dos miembros del directorio
propuestos por el Consejo Federal de la Energía Eléctrica consiste en
la evaluación de los antecedentes de los postulantes y entrevistas
personales realizadas por especialistas a los efectos de determinar
quiénes reúnen los requisitos mínimos definidos en el llamado para
cubrir el puesto de director(107).
El mandato es de cinco años y pueden ser reelectos
indefinidamente. ¿Cómo es el régimen de remoción de los miembros
del directorio? Éstos pueden ser destituidos por el Ejecutivo mediante
acto fundado. En el trámite de designación y remoción de los
directores debe darse intervención a la Comisión del Congreso
competente con el objeto de que se expida al respecto(108). El
directorio debe sesionar con no menos de tres miembros (quórum) y
sus decisiones deben contar con el voto de la mayoría simple de los
miembros presentes.
En el sector del gas, el ente (ENARGAS) es presidido por un
directorio compuesto por cinco miembros y cuyo mandato es de cinco
años renovable indefinidamente. Los miembros del directorio son
seleccionados entre personas con antecedentes técnicos y
profesionales en la materia; designados por el Poder Ejecutivo y, a su
vez, removidos por éste mediante acto fundado. El decreto
reglamentario de la ley (decreto 1738/1992) establece que la
Secretaría de Energía debe conducir el proceso de selección de los
directores del ente y garantizar que la elección final se realice entre
profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes.
Igual que en el caso del ENRE, en el trámite de designación y
remoción de los miembros del directorio, debe intervenir la Comisión
competente del Congreso(109). El quórum del cuerpo es de tres
miembros y las resoluciones deben aprobarse por mayoría simple de
sus integrantes presentes. Por último, el Presidente tiene doble voto
en caso de empate(110).
En el sector del agua, el ente (ERAS) es dirigido y administrado por
un directorio integrado por tres miembros nombrados por el Poder
Ejecutivo. Uno a propuesta del gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y otro por el gobierno de la Provincia de Buenos Aires.
El mandato de los miembros es de cuatro años y éstos pueden ser
reelegidos por un solo período. El presidente es designado por el
Poder Ejecutivo. Por último, los directores pueden ser removidos por
el Ejecutivo por las causales tasadas, así, el incumplimiento grave de
sus deberes, la condena por delitos dolosos y las incompatibilidades
que sobrevengan luego de la asunción del cargo(111).
En el caso del servicio de provisión de agua potable, éste es
prestado por el propio Estado (sociedad anónima de propiedad
estatal) y, por tanto, el ente y el operador son parte de aquél. Cabe
recordar que el principio rector es la separación entre los reguladores
y los operadores con el objeto de no distorsionar la libre competencia
entre los prestatarios. Así, ocurre cuando el Estado no sólo regula y
controla sino, además, interviene en el mercado como operador a
través de empresas o sociedades propias o con participación
mayoritaria.
Finalmente, en el sector de los aeropuertos, el ente (ORSNA) es
gobernado por un directorio integrado por cuatro miembros. El
Presidente, el Vicepresidente y un vocal designado por el Poder
Ejecutivo y el otro por los gobernadores de las Provincias en cuyos
territorios estén ubicados los aeropuertos. El término del mandato es
de tres años. Por último, el quórum del cuerpo es de dos miembros y
sus resoluciones deben aprobarse por mayoría de votos presentes.
Cabe agregar que el art. 42, CN, establece que la legislación debe
prever "la necesaria participación... de las provincias interesadas, en
los organismos de control". Por ejemplo, en el sector del gas, la ley
ordena la delegación de sus competencias en las áreas de distribución
por medio de estructuras mínimas con participación de representantes
de las Provincias. En efecto, el ENARGAS prevé la participación de
las Provincias a través de las delegaciones regionales, ubicadas en
cada área de distribución para tratar la relación entre las empresas
distribuidoras y los usuarios, de modo de asegurar una adecuada
descentralización. Así, la ley 24.076 (X-1802) dispone que las
delegaciones "...del Ente Nacional Regulador del Gas se constituirá
con la participación de representantes de las provincias que
correspondan al área en cuestión"(112).
Por su parte, en el marco regulador de la electricidad, se prevé
indirectamente la participación de las Provincias en tanto la ley
24.065 (M-1791) dice que dos de los miembros del directorio deben
ser designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo
Federal de la Energía Eléctrica. Dicho Consejo creado por la ley
15.336 (M-0521) depende de la Secretaría de Energía y Combustibles
y entre sus miembros se cuentan un representante y un suplente por
cada una de las Provincias designados por el Poder Ejecutivo, a
propuesta de los respectivos gobiernos locales(113).
En el marco del agua, dos de los directores, como ya hemos
señalado, son nombrados por el Ejecutivo a propuesta del gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires y el otro, por el gobierno de la Provincia de
Buenos Aires.
Finalmente, en el caso del ORSNA, uno de los vocales es
designado por los gobernadores de las Provincias donde se
encuentren ubicados los aeropuertos que integren el Sistema Nacional
de Aeropuertos.
Cabe aclarar que el Estado ha creado entes reguladores más allá de
los servicios públicos sobre actividades de interés públicos o sectores
fuertemente regulados. Por ejemplo, la Autoridad Federal de Ingresos
Públicos (AFSCA) respecto de los servicios de comunicación
audiovisual (servicios de interés público) o la Comisión Nacional de
Valores (CNV) sobre sujetos y valores negociables comprendidos
dentro del mercado de capitales.

XIV.2.2. Los objetivos. El régimen jurídico. Los recursos

El sentido de incorporar a los entes reguladores en la estructura
estatal es crear, supuestamente y en términos teóricos, modelos más
eficientes. El ente ejerce un conjunto de potestades sobre el servicio
público y su fundamento es el traspaso de los objetivos y poderes,
múltiples y complejos, desde el Ejecutivo con el fin de residenciarlos
en él. Por eso, los objetivos de los entes son los propios del Estado
respecto del sector (planificación y ejecución de las políticas públicas
sectoriales). Así, ocurre en los sectores eléctrico, de gas y de agua
potable. ¿Por qué el modelo es supuestamente más eficiente? Por el
carácter técnico, idóneo y autónomo del ente en el ejercicio de sus
competencias específicas.
El régimen jurídico de los entes es el Derecho Público.
Por ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos
Administrativos, el decreto sobre contrataciones estatales y las reglas
del control estatal, entre otras normas del Derecho Público.
Sin embargo, ciertos aspectos están regidos excepcionalmente por
el Derecho Privado. En efecto, así ocurre cuando es ordenado
expresamente por las leyes respectivas. Por ejemplo, el personal debe
guiarse por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT).
A su vez, el Ente actúa en el ámbito del derecho público y privado y,
en este último caso, el objeto o núcleo de sus decisiones (actos y
contratos) se rige por el derecho privado, sin perjuicio de tratarse de
casos excepcionales.
Por último, los recursos de los entes son, habitualmente, las tasas
de inspección y control, el producido de las multas y los recursos
presupuestarios estatales. En particular, en el caso del ENRE
debemos sumar: "a) la tasa de inspección y control... b) los subsidios,
herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier título...
c) los demás fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados
en virtud de las leyes y reglamentaciones... d) el producido de las
multas y decomisos, e) los intereses y beneficios resultantes de la
gestión de sus propios fondos"(114).
A su vez, los recursos del ENARGAS están compuestos por: "a) la
tasa de inspección y control... b) los subsidios, herencias, legados,
donaciones o transferencias bajo cualquier título... c) los demás
fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de las
leyes y reglamentaciones... d) el producido de las multas y
decomisos... e) los intereses y beneficios resultantes de la gestión de
sus propios fondos"(115).
En el ERAS, los recursos se constituyen con: "a) los aportes
gubernamentales de cada una de las jurisdicciones; b) las que
provengan en forma directa de la concesión de los servicios de agua
potable y desagües cloacales a cargo de AySA...; c) las tasas por
prestación de servicios especiales...; d) las tasas por autorización de
volcamiento por parte de todo usuario... para la evacuación de
efluentes o vertidos directa o indirectamente a un cuerpo receptor
ajeno a la concesión; e) las donaciones y legados sin cargo y que
sean aceptados; f) cualquier otro ingreso que previeren las leyes o
normas especiales"(116).
Por su parte, los recursos propios del ORSNA se forman con: "a) los
importes provenientes del canon que abone el concesionario de los
aeropuertos; b) los subsidios, herencias, legados, donaciones o
transferencias bajo cualquier título que reciba; c) el producto de las
multas; d) los importes que se le asignen en el cálculo de recursos de
la respectiva ley de presupuesto para la Administración nacional; e)
los demás fondos, bienes o recursos que puedan serle asignados en
virtud de las leyes y reglamentaciones..."(117).

XIV.2.3. Las competencias: las funciones legislativas, judiciales y

administrativas. El regreso al criterio subjetivo
Básicamente, la función de los entes consiste en planificar, regular y
ejecutar las políticas públicas sobre los servicios públicos por medio
de las siguientes herramientas: (a) el dictado de reglas
complementarias y de detalle, (b) la aplicación y ejecución del marco
de regulación, (c) el control de los agentes y actividades del sistema,
(d) la resolución de controversias y (e) la protección de los
usuarios(118).
Los Entes ejercen las facultades expresas previstas en el
ordenamiento jurídico e, inclusive, aquellas otras de orden implícito.
Pero, además, los marcos de regulación nos dicen que el ente es
competente para realizar todo otro acto que sea necesario para el
mejor cumplimiento de sus funciones y fines.
Entonces, el cuadro sobre las competencias del ente, es decir qué
es lo que puede hacer éste, es el siguiente: a) las potestades
expresas, b) las potestades implícitas, o sea el poder necesario para
el ejercicio de aquéllas, y c) las potestades necesarias para el
cumplimiento del objeto y fin en términos de especialidad.
Sin embargo, creemos que el criterio que sigue el Legislador no es
correcto porque entreabre con exceso las puertas del poder estatal y
sus competencias. Este exceso puede, en ciertos casos, desconocer
el mandato constitucional prohibitivo respecto de las potestades
estatales(119).
 El marco jurídico dice que los entes deben, por un lado, fijar las
políticas públicas (regular), es decir, en términos materiales legislar
(dictar reglas). Por el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo,
esto es, el poder de aplicar la ley y administrar y, por último, ejercer
potestades materialmente judiciales (resolución de conflictos entre los
actores del modelo).
Quizás convenga analizar por separado las facultades
materialmente legislativas, judiciales y administrativas. ¿Es razonable
decir que el ente regulador es un Estado dentro del propio Estado, es
decir que el ente ejerce facultades legislativas, judiciales y
administrativas? En parte es verdad que las competencias de los
entes reguladores pueden ser clasificadas, desde el escenario
estrictamente material, en términos legislativos, judiciales y
administrativos. Por ejemplo, cuando el ente dicta reglamentos sobre
las condiciones de prestación del servicio, ejerce evidentemente
potestades materialmente legislativas porque emite normas generales,
abstractas y de cumplimiento obligatorio para los sujetos del modelo y
cuyo objeto es reglamentar el servicio. Luego, si el ente resuelve
controversias entre los agentes del sector, entonces, ejerce
potestades materialmente jurisdiccionales con el propósito de que el
servicio continúe prestándose en las condiciones que prevé el marco
regulatorio. Finalmente, cuando éste decide otorgar licencias y aplicar
sanciones, desarrolla funciones administrativas con el fin de cumplir y
hacer cumplir el servicio(120). Estudiemos estos estándares por
separado.
Antes de avanzar, retomemos el criterio subjetivo que propusimos
desde el principio. Este concepto que parte del sujeto no impide, como
ya dijimos en el Capítulo III de este Tratado, que en ese marco el
Legislador establezca matices entre los actos del Ejecutivo, sin
perjuicio de seguir el régimen uniforme del Derecho Administrativo.
1) Facultades legislativas. En este plano, debemos plantearnos
sucintamente dos cuestiones que creemos básicas, a saber: (a) si el
Congreso puede delegar sus potestades en los entes de regulación y
(b) si los entes pueden ejercer por sí mismos poder legislativo sin
transferencias del Congreso (es decir, regular aspectos sustanciales
del servicio)(121).
En el primer caso, debemos decir que no porque el Congreso sólo
puede delegar sus poderes en el Poder Ejecutivo. Por su parte, el art.
87, CN, dice que el Poder Ejecutivo es desempeñado por el
Presidente. En síntesis, el Legislador sólo puede traspasar sus
facultades, según el texto constitucional, al Presidente. Sin embargo,
el criterio literal no es el único argumento sino que existen otras
razones que nos indican que el Congreso no puede delegar en otros
órganos o entes administrativos. ¿Cuáles son esas razones? Por un
lado, el trámite y las reglas sobre responsabilidad política del
Presidente ante el Congreso por el ejercicio de las potestades
legislativas delegadas. Por el otro, el control parlamentario de los
decretos de contenido legislativo. Veamos. Los decretos delegados
deben, por mandato constitucional, ser firmados por el Presidente y
refrendados por el Jefe de Gabinete; sin embargo, si aceptamos que
el Legislador descargue sus funciones directamente en el ente,
entonces, salteamos el paso en que interviene el Presidente y el Jefe
de Gabinete (firma y refrendo los decretos, respectivamente). Por
tanto, no es posible, en ese escenario hipotético, dar y atribuir
responsabilidades al Presidente o al Jefe de Gabinete por el ejercicio
abusivo de los poderes legislativos del ente. Es decir, este esquema
diluye las obligaciones del sujeto responsable políticamente y titular de
la Administración general del país.
Pero, además, y como ya adelantamos, si construimos el puente
directo entre el Congreso y el ente, desconoceremos el trámite de
control que previó el Constituyente. En efecto, el Jefe de Gabinete de
Ministros debe elevar el decreto ante la Comisión Bicameral
Permanente y luego ser tratado por el Pleno. Sin embargo, si el acto
legislativo es dictado por el propio ente, entonces no interviene el Jefe
de Gabinete de Ministros que, por tanto, no debe elevarlo. De modo
que el trámite de control puede, en tal caso, desvirtuarse.
Respecto de la subdelegación (esto es, el traslado de competencias
legislativas del Congreso al Presidente y de éste a los Entes), cabe
remitirnos al Capítulo V, apartado V.9.8., del Tomo I de este Tratado.
Cabe analizar entonces el otro aspecto controversial, es decir, si los
entes pueden ejercer por sí mismos potestades legislativas de
regulación del sector específico. Tal como explicamos oportunamente
solo el Presidente o el Jefe de Gabinete, según nuestro criterio,
pueden dictar decretos de necesidad (Ver Capítulo V, apartado
V.10.6., del Tomo I del Tratado).
Es más, el reemplazo del Congreso por los entes reguladores
desconoce el sustento democrático porque es el Poder Legislativo el
que debe garantizar la participación de las mayorías y minorías en el
campo de la planificación y regulación de las políticas públicas por
medio de sus representantes. A su vez, el proceso deliberativo, en el
seno del cuerpo legislativo, asegura el debate, intercambio y
decisiones sobre las políticas estatales de modo público, participativo
y transparente. Por su parte, el Ente, evidentemente, recorre otro
camino más estrecho y menos concurrido. ¿Por qué? Porque en el
caso de los entes reguladores sólo interviene el representante del
Poder Ejecutivo, de las Provincias (representación de orden
democrático, pero indirecto) y, en su caso, los representantes de los
usuarios (representación sectorial).
En conclusión, por las razones constitucionales e institucionales
antes expuestas, el ente no puede legislar.
Sin embargo, es cierto que el ente debe dictar normas de alcance
general y obligatorio (reglas), pero con alcance complementario y de
carácter subordinado respecto de las leyes y decretos del Poder
Ejecutivo (es decir, regula aspectos secundarios y complementarios),
salvo que se trate de entes autónomos (ver Capítulo VIII, apartado
XX.3., de este Tomo del Tratado).
Por tanto, es necesario aclarar que en el campo regulador de los
servicios públicos deben intervenir de modo concurrente pero
subordinado, los siguientes órganos: el Constituyente, el Legislador, el
Poder Ejecutivo, los órganos inferiores competentes y el ente
regulador. En otros términos, la intervención de este último no puede
desplazar al poder regulatorio de los otros poderes. Es decir, las
normas regulatorias inferiores, entre ellas las del ente regulador,
deben respetar por aplicación del principio jerárquico, las reglas
superiores.
En este contexto complementario y subordinado, las facultades
regulatorias del ente son, por ejemplo, en el sector eléctrico, el dictado
de reglamentos sobre: 1) el procedimiento de audiencias públicas, 2)
el marco de seguridad, medición, facturación, uso de medidores,
interrupción de conexiones y calidad de los servicios, 3) las bases
para el cálculo de las tarifas, 4) las bases y condiciones de selección
para otorgar concesiones, y 5) el procedimiento sancionador.
Por su parte, en el sector del gas, el ente puede dictar reglamentos
sobre: 1) materias de seguridad, medición, facturación, control y uso
de medidores; 2) interrupción del servicio y calidad del gas; 3)
mantenimiento de los bienes afectados al servicio; 4) bases para el
cálculo de las tarifas, 5) bases y condiciones de selección de los
titulares de las habilitaciones y 6) el procedimiento sancionador.
En el sector del agua, el decreto prevé el dictado de reglamentos
internos y normas complementarias sobre su funcionamiento, sin
perjuicio de que el ente "puede realizar todos los demás actos que
sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos
de este Marco Regulatorio, de las normas reglamentarias y
disposiciones contractuales aplicables"(122).
Por último, en el caso del ORSNA, éste es competente para dictar
las normas sobre administración, operación, conservación y
mantenimiento de los aeropuertos. A su vez, en el marco de las
próximas concesiones, el ente debe intervenir en la elaboración de las
bases y condiciones de selección y, asimismo, establecer las bases y
criterios para el cálculo de las tarifas. Finalmente, el ente debe regular
el procedimiento sancionador.
2) Facultades judiciales. Como ya dijimos, los entes reguladores
ejercen potestades materialmente judiciales cuando, por caso,
resuelven conflictos entre los actores del sector.
¿Cómo es el modelo de resolución de las controversias? Es posible
plantear básicamente dos sistemas en nuestro derecho positivo: (a) el
mandato de someter el conflicto entre los actores ante el ente como
paso previo al proceso judicial y sin perjuicio del control jurisdiccional
amplio posterior(123); y (b) el mandato de someter y residenciar el
conflicto ante el ente como cuestión prejudicial, en cuyo caso el juez
debe luego respetar las cuestiones técnicas resueltas por el ente(124).
Sin embargo, el criterio más razonable, en términos
constitucionales, es que el Poder Ejecutivo sólo puede ejercer poderes
materialmente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego las
decisiones sin restricciones. Este es el criterio que la Corte sostuvo
desde el caso "Fernández Arias" y, más recientemente, en el
precedente "Ángel Estrada". Vale recordar que, en este último caso,
ya comentado, el debate recayó sobre las competencias del ente para
resolver los reclamos de los usuarios por daños y perjuicios causados
por los prestadores del servicio. En otros términos, ¿quién debe
resolver este reclamo, el ente o el juez?
En este contexto, el Tribunal sostuvo que el ente de regulación es
incompetente porque sólo puede ejercer poderes jurisdiccionales
cuando el asunto guarde relación directa con las materias específicas
y propias del servicio. Más aún, el alcance de las competencias
jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser interpretado con
carácter restrictivo ("Ángel Estrada").
Por caso, la ley 24.076 (X-1802) dice que toda controversia que se
suscite entre los sujetos de la ley o con todo tipo de terceros
interesados, con motivo de los servicios de captación, tratamiento,
transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas,
debe ser sometido en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del
ente. Pues bien, este mandato según el criterio de la Corte debe ser
interpretado con alcance limitado. Así, "cabe concluir que la pretensión
formulada [someter a la resolución del ente en sede administrativa el
reclamo sobre los daños y perjuicios de 'Pasa S.A. contra Litoral Gas
S.A'.], supera manifiestamente la competencia atribuida al Ente
Nacional Regulador del Gas por el ordenamiento jurídico"(125).
Por otro lado, más allá del alcance del poder jurisdiccional del ente,
el control judicial sobre éste debe ser amplio. Es decir, no existen
cuestiones prejudiciales que condicionen las decisiones del juez, sino
simplemente supuestos de intervención previa y obligatoria del ente,
sin limitaciones ni cortapisas al poder de los jueces.
Finalmente, cabe señalar cuáles son los procedimientos de
resolución de conflictos que prevé el marco regulador de los entes
particulares que venimos analizando en este capítulo.
Por caso, en el sector eléctrico, la controversia entre los actores del
modelo debe "ser sometida en forma previa y obligatoria a la
jurisdicción del ente", es decir, como paso anterior a la intervención del
juez. Sin embargo, en el caso de los usuarios ese camino es optativo.
En efecto, es "facultativo para los usuarios, así como para todo tipo de
terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales
motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la
jurisdicción previa y obligatoria del ente"(126).
En el sector del gas, "toda controversia que se suscite entre los
sujetos de esta ley, así como con todo tipo de terceros interesados...
con motivo de los servicios... deberán ser sometidas en forma previa y
obligatoria a la jurisdicción del ente". Agreguemos que, en el caso
"Transportadora Gas del Norte S.A.", se planteó el conflicto de
competencia entre el juez provincial y el Ente Regulador del Gas sobre
la realización de obras para la reparación de un gasoducto. ¿Cuál
debe intervenir para resolver este asunto? El criterio de la Corte fue
que "en el caso de autos se presenta una controversia subsumible en
el ámbito de aplicación de la mencionada ley 24.076 que regula lo
relativo al transporte y distribución de gas natural, que constituye un
servicio público nacional, lo que genera la intervención previa y
obligatoria del ente regulador (art. 66), habida cuenta de que la
decisión jurisdiccional administrativa encuentra suficiente control
judicial a tenor de la citada legislación, que asegura el derecho de
defensa del interesado"(127).
En el sector del agua, el ente debe "resolver las controversias que
se susciten entre usuarios o entre los usuarios y la concesionaria con
motivo de la prestación de los servicios previstos en este marco
regulatorio". A su vez, "todas las cuestiones sometidas a conocimiento
del ente regulador deberán sustanciarse con la mayor celeridad
posible, garantizando el derecho de defensa de los particulares y de la
concesionaria cuando corresponda".
En el área de los servicios aeroportuarios, el ente debe "resolver las
diferencias entre el concesionario... y el Estado Nacional, o entre éstos
y los usuarios, y todo conflicto suscitado con motivo o en ocasión del
desarrollo de actividades aeroportuarias". Es decir, "toda controversia
que se suscite entre personas físicas o jurídicas... deberá ser
sometida en forma previa a la jurisdicción del organismo..."(128). El ente
debe resolver, entonces, "las controversias que se suscitaren entre el
concesionario, o en su caso, entre el administrador del aeropuerto y el
Estado nacional, o entre éstos y aquellas personas físicas o jurídicas,
privadas o públicas que hagan uso de las instalaciones aeroportuarias
o de servicios brindados dentro de un aeropuerto o que tengan
relación directa o indirecta, con la actividad desarrollada en los
aeropuertos integrantes del Sistema nacional de Aeropuertos..." y, a
su vez, excluye "aquellas controversias que se mencionan en el art. 31
del decreto 375/1997". Tampoco se aplica a aquellas denuncias o
actuaciones que sólo persigan la acreditación —y eventual aplicación
de sanciones— por infracciones, violaciones o incumplimientos a las
disposiciones contenidas en el decreto 375/1997, el Contrato y normas
reglamentarias y complementarias y a las decisiones del ORSNA"(129).
En particular, el contrato de concesión aprobado por decreto
163/98 establece que "cualquier divergencia del concesionario con la
Fuerza Aérea Argentina y/o con los operadores aéreos con motivo de
la Administración y explotación del Grupo A de aeropuertos deberá ser
sometida al ORSNA, previamente a cualquier acción judicial al
respecto"(130).
3) Facultades administrativas. Hemos visto ya que el ente ejerce
facultades regulatorias y consecuentemente dicta resoluciones y
disposiciones, es decir, actos de alcance general y obligatorio. A su
vez, el ente resuelve conflictos entre los actores del sistema y, en este
contexto, dicta actos cuasi judiciales.
Por último, el ente ejerce facultades materialmente administrativas
por medio del dictado de actos de alcance particular, por ejemplo, los
actos de otorgamiento y revocación de permisos y los actos
sancionatorios (es decir, aplica y ejecuta el marco normativo).
La ley 24.065 (M-1791) reconoce, en el marco del sector eléctrico,
que el ente ejerce entre otras potestades, el poder de cumplir y hacer
cumplir la ley; prevenir conductas anticompetitivas; publicar los
principios generales que deben aplicar los transportistas y
distribuidores; firmar el contrato de concesión ad referéndum del
Ejecutivo; y autorizar las servidumbres. El ente también debe aplicar el
trámite de audiencias públicas; velar por la protección de la propiedad,
el medio ambiente y la seguridad pública; inspeccionar las
instalaciones y equipos; ordenar la suspensión del servicio y la
reparación o reemplazo de las instalaciones y equipos; requerir
información y documentación a los transportadores y distribuidores;
publicar información; y asegurar la publicidad de las decisiones.
 Por su parte, en el sector del gas, el ente puede, por ejemplo,
realizar inspecciones; ordenar la suspensión del servicio y el
reemplazo de instalaciones y equipos; cumplir y hacer cumplir la ley y
las disposiciones complementarias; prevenir conductas
anticompetitivas; y aprobar las tarifas. A su vez, el ente debe publicar
los principios generales que deben aplicar los transportistas y
distribuidores; asistir al Poder Ejecutivo en las convocatorias a
licitación pública; suscribir los contratos de concesión; determinar las
condiciones de las demás habilitaciones ad referéndum del Ejecutivo;
propiciar ante éste la cesión, prórroga o caducidad de las
concesiones; autorizar las servidumbres; organizar y aplicar el
régimen de las audiencias públicas; velar por la protección de la
propiedad, medio ambiente y seguridad pública; publicar información;
y aplicar las sanciones.
En el sector del agua potable y desagües, el ente debe cumplir y
hacer cumplir el marco regulador, el contrato de concesión y las
normas complementarias; verificar el cumplimiento del reglamento del
usuario; requerir de la concesionaria los informes necesarios para
efectuar el control de la concesión; dar publicidad general e
instrumentar formas eficaces de comunicación con suficiente
antelación de los cuadros de tarifas aprobados; y controlar la calidad
del servicio del agua y desagües. También debe establecer y
mantener actualizado el sistema informativo que permita el control
eficaz; analizar y expedirse acerca de los informes que la
concesionaria tiene que presentar sobre el cumplimiento de las metas
establecidas; controlar la contabilidad de la concesión; atender y
resolver los reclamos de los usuarios; asistir a la autoridad de
aplicación y a la agencia de planificación; y verificar que la
concesionaria cumpla con el régimen de tarifas y con las obligaciones
de índole comercial.
Finalmente, el ente está obligado a aprobar los cargos que debe
percibir la concesionaria con motivo de las obras que realice; refrendar
obligatoriamente y por pedido de la concesionaria las liquidaciones o
certificados de deudas; intervenir en las decisiones relacionadas con
la modificación, renegociación, prórroga o rescisión del contrato;
requerir de la autoridad de aplicación la intervención cautelar de los
servicios cuando se den causas de extrema gravedad o urgencia que
afecten el servicio y pongan en peligro la salubridad de la población;
controlar el mantenimiento de las instalaciones; proporcionar a la
población un pronto acceso a la información sobre las modalidades del
servicio; iniciar los procedimientos sancionadores; realizar consultas y
encuestas periódicas para medir el grado de satisfacción anual de los
usuarios y de la comunidad y realizar el balance económico-social del
servicio(131).
 En el caso de los aeropuertos, el ente, entre otras funciones
materialmente administrativas, debe cumplir y hacer cumplir la ley y
las otras disposiciones; aprobar los planes maestros; asistir al Poder
Ejecutivo; disponer la cesión, prórroga, suspensión, caducidad o
revocación de los contratos; verificar el cumplimiento de las
obligaciones del concesionario; asegurar la continuidad de los
servicios; aplicar sanciones; y asegurar la publicidad de sus
decisiones.

XIV.2.4. El régimen sancionador

El ente regulador, en el marco de sus poderes de contenido
materialmente administrativo y con el fin de hacer cumplir el marco
regulador, ejerce potestades sancionadoras. Sus principales
caracteres por sector son los siguientes.
En el sector eléctrico, los incumplimientos de los concesionarios se
rigen por los respectivos contratos. Por su lado, los incumplimientos
del marco normativo, por terceros que no sean concesionarios, son
pasibles de multas, inhabilitación de uno a cinco años, suspensión de
hasta noventa días y decomiso. Por su parte, el Legislador dice que "el
ente dictará las normas de procedimiento con sujeción a las cuales...
se aplicarán las sanciones previstas en este capítulo debiéndose
asegurar en todos los casos el cumplimiento de los principios del
debido proceso".
En el ámbito del gas, las sanciones aplicables sobre las personas
responsables son: multa, inhabilitación especial de uno a cinco años y
suspensión de hasta noventa días. El ente debe dictar "las normas de
procedimiento con sujeción a las cuales... se aplicarán las sanciones
previstas en este capítulo, debiéndose asegurar en todos los casos el
cumplimiento de los principios del debido proceso". A su vez, el
decreto reglamentario dispone que "los procedimientos que adopte el
ente para la... investigación de denuncias establecerán lo necesario
para: a) impedir la tramitación de denuncias manifiestamente
improcedentes...; b) acumular en un solo expediente todas las
denuncias que puedan tramitar en forma simultánea...; c) evitar que se
juzgue al imputado más de una vez por la misma infracción...".
El marco regulador del agua prevé la aplicación de sanciones
"cuando mediare dolo o culpa grave en la conducta que se reprocha o
imputa como generadora de un acto u omisión que se califica como
incumplimiento de obligaciones específicas relacionadas con los
servicios de agua potable y/o saneamiento". En particular, cabe aplicar
sanciones a las empresas concesionarias por los actos que afecten la
prestación del servicio; y a sus integrantes por los actos que causen
perjuicio sobre usuarios, terceros y bienes de la empresa o, en su
caso, impliquen el incumplimiento culposo de los planes o metas
comprometidas. Las sanciones deben graduarse en función de la
gravedad y reiteración de las infracciones; los perjuicios ocasionados
en el servicio, instalaciones, usuarios y terceros; el grado de
negligencia, culpa o dolo de los infractores y, por último, el deber de
diligencia del infractor con el objeto de subsanar las consecuencias
provocadas por sus conductas. Por último, el procedimiento
sancionador debe cumplir con el principio de celeridad y respetar las
garantías de la defensa en juicio.
En el sector de los aeropuertos, cabe señalar que el ORSNA debe
"aplicar las sanciones que correspondan por violación de las
disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, y establecer el
procedimiento para su aplicación, asegurando el principio del debido
proceso y la participación de los interesados". Por su parte, el
reglamento de sanciones establece que las infracciones, violaciones o
incumplimientos de las disposiciones del decreto 375/1997 deben ser
sancionadas con apercibimiento o multa. A su vez, las sanciones
deben graduarse según: a) la gravedad y reiteración de la infracción,
b) las dificultades o perjuicios que la acción cause al servicio público, a
los usuarios o terceros, c) el ocultamiento deliberado de las
infracciones, mediante registros o declaraciones, y d) el grado de
afectación del interés público (art. 3°). Por último, "las sanciones
deberán fijarse de acuerdo al principio de proporcionalidad,
atendiendo simultáneamente a la importancia de la infracción, el
perjuicio o daño ocasionado, los antecedentes del imputado en
materia de infracciones, y las circunstancias en que se produjo el
hecho. No habrá concurso ideal o real de infracciones, aplicándose
una sanción para cada transgresión comprobada" (art. 9°)(132).
Un aspecto importante que debemos plantear antes de abandonar
este capítulo es si los entes reguladores, en caso de incumplimiento
de las obligaciones de los concesionarios prestatarios de servicios,
pueden intervenir las empresas (acto sancionatorio extremo). Un
antecedente interesante es la decisión del ENARGAS de intervenir la
empresa Transportadora de Gas del Norte en el año 2009, luego de
que el grupo responsable entrase en cesación de pagos. La Cámara
Federal suspendió preventivamente el acto de intervención porque,
según su criterio, el ENARGAS no está jurídicamente facultado a
intervenir empresas privadas prestatarias del servicio público de
transporte de gas por redes y que, además, en el caso bajo análisis, el
acto estatal "no parece respetar el principio de razonabilidad bajo el
cual se encuentran obligadas a actuar las autoridades públicas". Y
agregó que "el ENARGAS no ha acreditado siquiera verosímilmente
de qué modo la decisión de TGN de postergar el pago de las
obligaciones negociables a su vencimiento y de renegociar el pasivo
financiero puede afectar la prestación material del servicio"(133).

XIV.2.5. La impugnación en sede administrativa de los actos del

ente. El agotamiento de las vías administrativas
Hemos estudiado las funciones de los entes y los actos
consecuentes de modo que, en el estadio actual, cabe preguntarse
sobre cómo recurrir los actos dictados por él.
En primer lugar, cabe señalar que, en el caso del ENRE y el
ENARGAS, "en sus relaciones con los particulares y con la
Administración Pública, el ente se regirá por los procedimientos
establecidos en la Ley de Procedimientos Administrativos y sus
disposiciones reglamentarias, con excepción de las materias
contempladas expresamente en la presente ley"(134).
Por su parte, el decreto reglamentario de la LPA establece que
"salvo norma expresa en contrario los recursos deducidos en el ámbito
de los entes autárquicos se regirán por las normas generales que para
los mismos se establecen en esta reglamentación"(135). Es decir, si
pretendemos impugnar el acto dictado por cualquier órgano inferior del
ente, debemos interponer el recurso jerárquico que debe ser resuelto
por el órgano superior de aquél con el objeto de agotar así las
instancias administrativas y estar en condiciones de residenciar el
caso ante el Poder Judicial.
Una vez que el órgano superior del ente regulador dictó el acto
respectivo, de modo originario o por resolución del recurso respectivo,
nos preguntamos cuál es el camino a seguir. En este punto, el
interesado puede ir directamente a las vías judiciales o interponer el
recurso de alzada que debe ser resuelto por el Poder Ejecutivo (en
particular, por el órgano que ejerce tutela sobre el ente). Este recurso
es claramente optativo.
El régimen del recurso de alzada que prevé la LPA y su decreto
reglamentario debe completarse con el régimen específico de
las leyes 24.065 y 24.076, según el caso. El decreto de la LPA dice
que "si el ente descentralizado autárquicamente fuere de los creados
por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales, el
recurso de alzada sólo será procedente por razones vinculadas a la
legitimidad del acto, salvo que la ley autorice el control amplio"(136).
En este contexto, vale recordar que, según el decreto reglamentario
de la LPA, "la elección de la vía judicial hará perder la administrativa;
pero la interposición del recurso de alzada no impedirá desistirlo en
cualquier estado a fin de promover la acción judicial, ni obstará a que
se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo"(137).
En conclusión, debemos aplicar la LPA y su decreto
reglamentario. Pero, ¿es una aplicación lisa y llana o con matices?
¿La ley específica del sector prevé expresamente aspectos sobre este
trámite, es decir, eslabones que debemos intercalar en el
procedimiento general? En verdad, la ley del sector regula ciertos
aspectos y, consecuentemente, desplaza al régimen general en ese
campo puntual.
En el sector eléctrico, la ley dice que las resoluciones pueden
recurrirse "por vía de alzada, en los términos de la Ley nacional de
Procedimientos Administrativos... Agotada la vía administrativa
procederá el recurso en sede judicial..." (Capítulo XIV sobre
procedimiento y control jurisdiccional)(138). Cabe agregar que el marco
regulatorio eléctrico establece, por un lado, el camino de impugnación
de las resoluciones del ente (actos administrativos y jurisdiccionales)
y, por el otro, las vías de impugnación de los actos sancionadores. A
su vez, sólo prevé el recurso de alzada respecto de las
resoluciones, y no así en relación con los actos sancionadores
(Capítulo XV sobre contravenciones y sanciones)(139).
En particular, el decreto reglamentario 1398/1992 del sector
eléctrico señala que "los recursos de alzada que se interpongan contra
las resoluciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad serán
resueltos, en forma definitiva, por la Secretaría de Energía Eléctrica,
quedando agotada con su pronunciamiento la vía administrativa. A los
efectos de determinar los alcances del contralor de la Secretaría de
Energía Eléctrica con respecto a cada uno de los actos del citado ente
que fueren recurridos, aquélla deberá, previamente, caracterizar el
acto, según sea o no de naturaleza jurisdiccional".
En el ámbito del gas, "las resoluciones del ente podrán recurrirse
por vía de alzada, en los términos de la Ley de Procedimientos
Administrativos... Agotada la vía administrativa procederá el recurso
en sede judicial..." (Capítulo XI sobre procedimiento y control
jurisdiccional)(140). La ley del gas establece tres supuestos, en el marco
de las impugnaciones, esto es: a) las resoluciones en general, b) los
actos jurisdiccionales y, por último, c) los actos sancionadores; y sólo
prevé el recurso de alzada respecto de las resoluciones en
general y no así en el caso de los actos sancionadores (Capítulo XII
sobre contravenciones y sanciones). Por su parte, el reglamento
excluye expresamente a los actos jurisdiccionales. Así, "el recurso de
alzada no será procedente cuando la controversia se haya planteado
entre un prestador y otro sujeto de la ley o de la industria u otro
particular, en cuyo caso procederá el recurso previsto en el art. 66 de
la ley".
A su vez, el decreto reglamentario 1738/1992 añade que "la
interposición del recurso de alzada no será necesaria para que se
considere agotada la vía administrativa a los efectos del recurso
judicial previsto en el art. 70 de la ley". Finalmente, el decreto nos dice
que "los recursos de alzada que se interpongan contra las
resoluciones del ente nacional regulador del gas serán resueltos, en
forma definitiva, por la Secretaría de Energía dependiente del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios,
quedando agotada con su pronunciamiento la vía administrativa"(141).
En el sector del agua, la ley dispone simplemente que "los actos
administrativos dictados por... [el] ente regulador... serán pasibles de
los recursos administrativos previstos en la ley 19.549 y su
reglamentación, así como la vía judicial prevista en la misma"(142).
En el sector aeroportuario, el Legislador ordenó sin distinciones que
"los actos administrativos dictados por la autoridad de aplicación, ente
regulador y agencia de planificación serán pasibles de los recursos
administrativos previstos en la ley 19.549 y su reglamentación, así
como la vía judicial prevista en la misma"(143). En igual sentido, ordena
que "en sus relaciones con los particulares y con los demás
organismos de la Administración Pública nacional, el Organismo
Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, se regirá por los
procedimientos establecidos en la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos y sus disposiciones reglamentarias, con excepción de
las regulaciones dispuestas expresamente en el presente decreto".
Por su parte, contra las resoluciones del ente "...son procedentes los
remedios y recursos que correspondan por aplicación de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, sin perjuicio del
derecho de iniciar la correspondiente demanda judicial". Es decir, "las
decisiones que adopte el organismo regulador agotarán la vía
administrativa en los términos del art. 23 de la ley 19.549, con la
salvedad de lo dispuesto en el art. 94 del decreto 1759/1972". A su
vez, "las decisiones del organismo regulador... de naturaleza
jurisdiccional agotarán la vía administrativa"(144).
En conclusión y en términos generales las resoluciones dictadas por
el órgano superior del ente pueden ser recurridas por vía de alzada o
directamente en sede judicial siempre que se hubiesen agotado las
instancias administrativas previas.

XIV.2.6. El control político-institucional y judicial de los entes

Los entes reguladores son controlados, en términos políticos e
institucionales, por el órgano de control externo del Estado (AGN), el
órgano de control interno (SIGEN) y el Defensor del Pueblo. Estos
temas han sido desarrollados en el capítulo sobre organización
estatal; sin embargo, es importante recalcar que la AGN debe
controlar también, según surge del texto de la ley 24.156, a "los entes
privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos".
Además, las conductas de los entes son controladas por el Poder
Judicial en el marco de los procesos judiciales y tal control debe ser
suficiente y adecuado. Cabe recordar, por último, que el juez es quien
resuelve las controversias con fuerza de verdad legal, es decir, de
modo definitivo. Este escenario nace de los arts. 18 y 116, CN, y los
tratados internacionales.
Creemos que los aspectos más relevantes en este campo son los
siguientes: (A) los sujetos legitimados judicialmente con el propósito
de impugnar las conductas de los entes, (B) el trámite de impugnación
judicial y, por último, (C) el alcance del control por el juez.
(A) La legitimación activa
Los sujetos que pueden cuestionar judicialmente las conductas de
los entes, según las reglas en vigor, son: a) los agentes del sistema en
los términos de los marcos reguladores, b) los usuarios titulares de
derechos subjetivos y de derechos que inciden de modo colectivo, c)
las asociaciones intermedias y, por último, d) el Defensor del
Pueblo(145).
Por un lado, los agentes del sistema son aquellos reconocidos por el
propio marco regulador, es decir y en general, los generadores,
productores, transportistas, comercializadores, distribuidores y, en
ciertos casos, los grandes usuarios del mercado. Los agentes del
sector son titulares de derechos subjetivos y, en ese carácter, son
parte eventualmente en el trámite judicial.
Por el otro, el usuario del servicio está legitimado en virtud de los
arts. 18, 42 y 43, CN. En particular, este último precepto establece
garantías específicas con el objeto de tutelar los derechos de los
usuarios (esto es, el proceso del amparo colectivo).
Finalmente, la Constitución y las normas complementarias
reconocen que las asociaciones intermedias y el Defensor del Pueblo
están legitimados para iniciar las acciones judiciales de amparo con el
propósito de recomponer los derechos colectivos lesionados por el
Estado o terceros y en el marco de representación de todos los
miembros del grupo afectado o que pudieren resultar afectados por las
conductas arbitrarias o ilegítimas(146).
Cabe añadir otras hipótesis, en el contexto de la legitimación judicial
activa, a saber: a) ¿el ente puede impugnar las decisiones del órgano
administrativo que ejerce tutela?; y, a su vez, b) ¿el órgano
administrativo puede cuestionar las decisiones del ente? Creemos que
el único caso en que sí es posible el cuestionamiento judicial es el
siguiente: la impugnación en sede judicial de los actos jurisdiccional
del ente por el órgano administrativo.
Otro eslabón en el marco del proceso es la definición de la parte
demandada (legitimación pasiva). En particular, cabe preguntarse si el
ente es o no parte. Aquí, es conveniente plantear dos supuestos
posibles y controversiales. Por un lado, el acto dictado por el ente que
es confirmado luego por el Secretario de Estado que ejerce tutela
sobre aquél; y, por el otro, el trámite de impugnación del acto
jurisdiccional dictado por el ente. En el primer caso, creemos que el
ente puede y debe ser demandado porque el acto cuestionado es
propio de él y no del órgano administrativo (Secretario de Estado) que,
simplemente, resolvió el recurso de alzada. Sin embargo, en el
segundo caso, el ente regulador no es parte en el marco del proceso
judicial porque sólo resolvió un conflicto entre terceros y que, en este
estado, es objeto de revisión por el juez. En este último escenario, el
ente no pretende aplicar el marco jurídico en su propio interés (es
decir, no se ventilan cuestiones propias y directas del ente);
consecuentemente, el ente no es actor del modelo ni parte en el
proceso judicial posterior(147).
Creemos que este criterio teórico y abstracto coincide con el camino
que siguió el Legislador en el marco del decreto reglamentario de la
Ley de Procedimientos Administrativos (LPA), en tanto establece que
el control del Poder Ejecutivo por medio del recurso de alzada de los
actos de naturaleza jurisdiccional está limitado a los supuestos de
manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del
derecho(148). Es decir, el trámite de impugnación del acto jurisdiccional
en sede del Poder Ejecutivo (claramente restrictivo) es distinto del acto
no jurisdiccional y, entonces, es posible trasladar y residenciar ese
distingo al proceso judicial, en términos de reconocer o no el carácter
de parte al ente en este último escenario. Así, el Poder Ejecutivo y sus
entes autárquicos son ajenos al conflicto.
Sin embargo, ciertos autores están convencidos de que en caso de
controversias judiciales sobre los actos jurisdiccionales de los entes,
éstos deben comparecer como parte demandada en el proceso. ¿Cuál
es el principal argumento en este camino interpretativo? El ente, en
tanto resuelve conflictos entre los actores, ejerce poderes reguladores
y por tanto es parte, en razón de su interés en el armado del modelo, y
no simplemente tercero. Es decir, cualquier intervención del ente es
necesariamente un ejercicio de poderes reguladores (trátese del
dictado de actos o de la resolución de conflictos de intereses entre los
agentes del sector regulado). En efecto, el ente regula indistintamente
por medio de actos de alcance general (definiendo las políticas de
regulación del sector) y por actos particulares que resuelven conflictos
determinados(149).
Retomemos y reforcemos nuestro criterio sobre el carácter de parte
del ente sólo en aquellos procesos judiciales cuyo objeto de debate
sean justamente sus decisiones no jurisdiccionales (actos
administrativos generales y particulares). Repasemos. El ente debe
dictar normas de alcance general y, a su vez, cumplirlas y hacerlas
cumplir por medio de actos de alcance particular (actos aplicativos).
Por eso, cuando el acto dictado por el ente es aplicativo de las normas
de alcance general, es decir, es un acto materialmente administrativo,
el ente es y debe ser parte en el proceso judicial porque
evidentemente su interés es directo e inmediato en el resultado del
pleito. Contrariamente, cuando el acto no es el resultado lisa y
llanamente del poder de hacer cumplir las regulaciones de modo
directo (actos jurisdiccionales), entonces el ente no debe ser parte en
el proceso judicial porque no tiene interés directo. Es decir, el ente, en
el marco del procedimiento jurisdiccional, interviene como tercero y su
interés es simplemente indirecto y limitado(150).
El otro aspecto que debe concatenarse necesariamente con el
acceso al proceso y, por tanto, al control judicial, tal como
explicaremos en el capítulo sobre situaciones jurídicas subjetivas, es
el alcance de las decisiones judiciales. El fallo del juez puede tener
efectos relativos o absolutos. Así, si reconocemos, tal como surge del
texto constitucional, el acceso amplio pero luego restringimos el radio
de alcance de las sentencias, el control judicial sobre las conductas
del Estado y los prestatarios de los servicios es limitado, pues sólo
comprende a unos pocos, es decir, el control es mínimo y relativo. Por
el contrario, si el radio subjetivo del fallo es absoluto, entonces el
control judicial es amplio ya que el juez resuelve a través de un caso
concreto muchos otros similares(151).
 Pues bien, en el caso de la impugnación de actos en defensa de los
derechos colectivos de los usuarios, debe reconocerse el carácter
absoluto de las sentencias.
(B) El procedimiento de impugnación judicial
En este marco estudiaremos cuál es el juez competente, el plazo en
que deben cuestionarse las conductas de los entes, los efectos del
recurso y el trámite judicial; es decir, las reglas del proceso judicial.
Este asunto es relevante en términos jurídicos porque el modelo
judicial procesal prevé distintos trámites y plazos, según cuál sea el
objeto impugnado(152).
Primero, ¿cuál es la jurisdicción competente? ¿El fuero contencioso
administrativo o el civil y comercial federal? En principio, las causas en
que se cuestionan las conductas de los entes deben tramitar ante los
tribunales contenciosos federales (trátese de actos administrativo o
jurisdiccionales). Sin embargo, parece dudoso si el fuero es
igualmente competente cuando se debate y resuelve el reclamo de los
usuarios respecto de las conductas de los prestadores del servicio
porque, en tal caso, el Estado y los entes no son parte en el proceso
judicial, salvo que el objeto de impugnación sea el acto jurisdiccional.
La Corte dijo, por ejemplo, que cuando esté controvertido el cobro del
servicio y, a su vez, se trate de un vínculo jurídico contractual entre
particulares (el prestador del servicio y el usuario), el tribunal
competente es el juez civil y comercial federal(153).
Cabe también aquí preguntarse: ¿las acciones deben interponerse
ante el juez de primera instancia o el tribunal de alzada?
El marco regulador establece que, en caso de impugnación de los
actos administrativos dictados por el ente, el proceso judicial debe
tramitar directamente por ante la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal y, en especial, por las vías del
recurso directo, es decir, sin intervención de los jueces de las primeras
instancias. Por caso, en el marco del sector eléctrico y del gas, el
Legislador dice que "agotada la vía administrativa procederá el recurso
en sede judicial directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal"(154).
De modo que el Legislador claramente eligió el proceso directo ante
el tribunal de apelaciones y no sólo respecto de los actos que
pudiésemos llamar administrativos, sino también sancionadores y
jurisdiccionales que, asimismo, son objeto de tratamiento especial y
diferenciado en el texto legal. En tal sentido, el Legislador agregó que
"las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente serán apelables
ante la Cámara"(155). A su vez, "las sanciones aplicadas por el ente
podrán impugnarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal mediante un recurso directo..."(156).
En síntesis, el juez competente es la Cámara de Apelaciones del
fuero contencioso por recurso directo desplazándose así a los jueces
de las primeras instancias y al trámite ordinario.
En general, los jueces sostienen que cuando el Legislador establece
el proceso específico y diferenciado de impugnación del acto (recursos
directos), no es posible entonces promover las vías ordinarias. En
otros términos, "cuando el afectado tiene expedita la revisión judicial a
cargo de la Cámara con arreglo a la ley de la materia, no está
facultado para elegir la vía o el órgano judicial en busca de protección
de sus derechos" apartándose de las previsiones legales(157).
Vale aclarar que el Legislador fijó, en el marco de los entes
reguladores, el recurso directo con el objeto de discutir los actos de
éstos, pero este criterio no puede extenderse a las conductas del
Poder Ejecutivo y sus órganos, aun cuando éstas estén relacionadas
con prestaciones de servicios públicos.
Sin embargo, en el sector del agua, la ley dice que los actos pueden
recurrirse por las vías judiciales que prevé la ley 19.549 (ADM-0865)
de procedimientos administrativos, es decir, el proceso ordinario y no
el recurso directo.
Finalmente, el régimen específico del sector aeroportuario no prevé
el modo de impugnación judicial de los actos definitivos del ente, sin
perjuicio la aplicación subsidiaria del "Reglamento de Procedimientos
Administrativos. Decreto 1759/72 (t.o. 1991) y el Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación", es decir, el trámite ordinario(158).
Segundo, ¿en qué plazos debe el recurrente impugnar en sede
judicial las conductas de los entes? Aclaremos que estos plazos son
perentorios de modo que el interesado debe recurrir las conductas en
término dado que, en caso contrario, éstas quedan firmes y ya no
pueden ser impugnadas.
Este término es conocido comúnmente como plazo de caducidad de
las acciones judiciales y sustituye al plazo de prescripción, sin
perjuicio de que sea mucho más breve. Más adelante, en el capítulo
sobre el proceso judicial contencioso, estudiaremos estos vericuetos
procesales con mayor detalle. En ciertos casos el marco regulador
establece el plazo de interposición y fundamento del recurso y, en
otros, el Legislador sólo dice cuál es el plazo de interposición sin más.
Aquí, es necesario distinguir entre el sector eléctrico y el del gas.
Por un lado, la ley 24.076 (X-1802) del gas establece que el recurso
directo que tiene por objeto impugnar judicialmente las decisiones
jurisdiccionales del ente (ENARGAS) debe interponerse y fundarse en
el plazo de quince días contados desde el día siguiente al de su
notificación. Es decir, el recurso debe interponerse y fundarse ante el
ente en el plazo de quince días y las actuaciones deben elevarse a la
Cámara dentro de los cinco días contados desde la interposición de
aquél. Luego, debe darse traslado por el término de quince días.
Por otro lado, los actos sancionadores deben ser impugnados
judicialmente también por medio de recursos directos, pero en un
plazo de treinta días hábiles judiciales(159). Finalmente, cabe advertir
que el texto legal no dice de modo expreso cuál es el plazo de
impugnación de los actos administrativos del ente aplicativos de la ley,
con exclusión como ya explicamos de los actos sancionadores y
jurisdiccionales(160). ¿Cuál es, en este caso, el plazo de caducidad de
las acciones? Creemos que toda vez que el Legislador no fijó el
término, debemos aplicar las reglas sobre el trámite de los recursos
directos en el marco de la ley 24.076 (sector del gas) y no el régimen
de la LPA (Ley de Procedimientos Administrativos). Es decir, sólo es
posible aplicar la LPA cuando el marco específico del sector no nos
permite superar por si mismo las indeterminaciones del modelo.
Sin embargo y puestos en este terreno (ley 24.076; X-1802), cierto
es que el Legislador incorporó dos plazos respecto de casos
semejantes y, consecuentemente, debemos resolver cuál de éstos
debe seguirse. Estos plazos son quince y treinta días,
respectivamente. Entonces, ¿cuál de los plazos debe aplicarse en el
marco de impugnación de los actos del ente no sancionadores ni
jurisdiccionales? Entendemos que la regla que debe guiarnos en este
camino es el principio del acceso judicial amplio, de modo que la
disyuntiva jurídica debe resolverse por el término más extenso de
entre los plazos normativos posibles, garantizándose, así, más y mejor
los derechos del recurrente. Por tanto, el plazo a aplicar es el de
treinta días y no el de quince días hábiles judiciales. De todos modos,
cierto es que si aplicamos el régimen de la LPA (criterio que no
compartimos), debemos reconocer que el escenario es el mismo
porque este texto dice que "cuando en virtud de norma expresa la
impugnación del acto administrativo deba hacerse por vía de recurso,
el plazo para deducirlo será de 30 días desde la notificación de la
resolución definitiva que agote las instancias administrativas".
Abandonemos el sector del gas y vayamos al servicio eléctrico. El
marco regulador del servicio eléctrico sólo prevé el plazo para recurrir
en sede judicial los actos sancionadores dictados por el ENRE.
Recordemos que este término es de treinta días(161). Sin embargo,
como ya adelantamos, el marco regulador no establece cuáles son los
plazos para recurrir las otras decisiones del ente, particularmente,
los actos administrativos propiamente dicho y los actos
jurisdiccionales. ¿Cómo resolver y rellenar estas lagunas? Creemos
que igual que en el caso anterior, esto es, por extensión en términos
analógicos de las otras reglas específicas del marco regulador, el
plazo debe ser de treinta días hábiles judiciales(162).
Si bien ya analizamos en el marco del ENRE y el ENARGAS, el
plazo en que el recurrente debe impugnar el acto administrativo,
sancionador y jurisdiccional, no es claro qué ocurre respecto del
reclamo por los daños y perjuicios sin impugnación de conductas
estatales (actos), es decir, el reclamo de contenido económico y
autónomo (por ejemplo, la responsabilidad por actividades lícitas).
Creemos que en estos supuestos y toda vez que el Legislador guardó
silencio, el recurrente debe seguir el camino del proceso ordinario y
ante los jueces de la primera instancia(163).
Por último, ¿cómo debe resolverse el planteo conjunto de
impugnación de actos y reclamo por daños y perjuicios derivados de la
declaración de invalidez de aquéllos? En este contexto, el interesado
debe necesariamente cuestionar el acto ilegítimo porque el reclamo
por los daños es accesorio del carácter irregular de aquél, es decir, las
pretensiones son convergentes(164). Sin embargo, este criterio no
siempre es compartido. Por caso, algunos operadores entienden que
las impugnaciones de los actos y los reclamos por daños constituyen
pretensiones divergentes, más allá de su nexo en términos de
antecedente/consecuente. Es decir, el tribunal de alzada sólo es
competente para resolver las impugnaciones de los actos de los entes,
pero no así el reclamo por los daños y perjuicios, aun cuando fueren
consecuencia del carácter ilegítimo del acto(165).
En otros términos, el cuadro propuesto (criterio que no compartimos)
es el siguiente: 1) el reclamo por invalidez del acto debe tramitar por
medio del recurso directo y ante el tribunal de alzada y 2) si el fallo de
Cámara reconoce que el acto es nulo y el decisorio quedase firme,
entonces, el recurrente debe iniciar las acciones por daños y
perjuicios, pero por medio de un proceso ordinario y ante el juez de la
primera instancia(166).
De todos modos, como ya adelantamos, creemos que el camino
más razonable es el de acumulación de las pretensiones, de modo
que, en ambos casos, debe intervenir el tribunal de apelaciones y
resolver los planteos convergentes (nulidad e indemnización por
daños).
Respecto del servicio del agua, cabe recordar que la ley
26.221 (ADM-2968) dispone que "los actos administrativos dictados
por la autoridad de aplicación, ente regulador y agencia de
planificación serán pasibles de los recursos administrativos previstos
en la ley 19.549 y su reglamentación, así como la vía judicial prevista
en la misma"(167).
Finalmente, en el caso de los aeropuertos, las controversias en las
que el ORSNA sea parte deben ser sometidas a la justicia en lo
contencioso administrativo federal.
Es decir, en estos últimos casos, el plazo es el de la acción ordinaria
ante el juez de primera instancia en los términos del art. 25 de la ley
19.549 (ADM-0865).
Tercero, ¿cuáles son los efectos del recurso directo? Es decir, en
otros términos, ¿la interposición del recurso judicial suspende el acto
impugnado? Conviene quizás recordar que comúnmente el Legislador
hace uso de los términos "efecto devolutivo", "suspensivo" o "ambos
efectos". El efecto devolutivo o ambos efectos quiere decir que el
recurso tiene carácter no suspensivo del acto cuestionado. Por el
contrario, el efecto suspensivo, justamente, suspende el acto.
Por otro lado, los recursos son concedidos libremente o en relación
y, en este último caso, no se admite la apertura a prueba ni la
alegación de hechos nuevos.
En ciertos casos, el marco de regulación prevé de modo expreso
cuál es el efecto del recurso directo. Por ejemplo, el decreto
reglamentario de la ley de regulación del servicio del gas dice que el
recurso directo contra los actos jurisdiccionales del ENARGAS es
concedido libremente y al solo efecto devolutivo, es decir, el reclamo
no suspende el acto dictado por el ente(168). A su vez, el mismo texto
normativo establece que el recurso directo contra los actos cuyo
objeto sea la imposición de una sanción por infracciones cometidas
por terceros es concedido con efectos suspensivos, siempre que el
recurrente acredite un depósito igual al monto de la sanción. Es decir,
el recurso tiene "efecto suspensivo siempre que con su interposición
se acredite haber realizado a la orden del tribunal un depósito
dinerario en caución, equivalente al monto de la sanción recurrida. De
no cumplirse con dicho depósito, el recurso será al solo efecto
devolutivo"(169).
En el resto de los supuestos, las leyes no establecen cuál es el
efecto de la interposición de los recursos directos y, por tanto, debe
regirse por los principios generales del proceso.
Cuarto, ¿cuál es el trámite procesal del recurso? Si bien las leyes
respectivas establecen, como ya explicamos, cuál es el recurso que
debe interponerse, ante quién hacerlo y el plazo de interposición, no
dicen nada sobre el trámite del recurso. Es decir, cuáles son las reglas
del proceso judicial. Por eso, debemos recurrir al Código Procesal y,
en ese contexto, preguntarnos básicamente si cabe seguir el
procedimiento de las acciones ordinarias o el de los recursos de
apelación.
En verdad, creemos que cualquier camino procesal es razonable,
con exclusión del trámite de los recursos de apelación concedidos en
relación porque éste constituye un escenario de control limitado. A su
vez, en caso de aplicar el procedimiento de los recursos concedidos
libremente, se deben tachar las limitaciones que prevé el Código
Procesal (por ejemplo, la imposibilidad de ofrecer otros medios
probatorios) por aplicación de los principios generales del derecho.
En igual sentido, es plausible sostener que el cauce del recurso es
el propio de las acciones ordinarias que tramitan ante los juzgados de
las primeras instancias. Es decir, el postulado básico es que el trámite
procesal debe garantizar el derecho de debatir hechos y pruebas sin
restricciones, de modo que el procedimiento administrativo no
encorsete el control judicial posterior. Sin embargo, el planteo judicial
no puede extralimitar las pretensiones que fueron objeto de discusión
en sede administrativa, salvo que fueren conexas, y éste es el alcance
del principio de congruencia entre ambas instancias siempre, claro,
que el paso por el camino administrativo sea obligatorio.
(C) El alcance del control judicial
Por un lado, la Constitución Nacional garantiza, en su art. 18,
el acceso a la justicia de todos los habitantes; principio luego
reforzado por la incorporación de los tratados internacionales que
reconocen el derecho de todas las personas a obtener, en condiciones
igualitarias, el rápido y amplio acceso a los tribunales de justicia en su
carácter de órganos imparciales e independientes de las partes(170).
Por el otro, el principio in dubio pro actione sobre el acceso de los
particulares al sistema judicial que "obliga positivamente a los jueces a
buscar, allí donde exista indeterminación de las reglas de acceso al
fondo, la solución menos rigorista"(171). De manera tal que, en casos
de indeterminaciones del modelo jurídico (vaguedades,
ambigüedades, lagunas y contradicciones), debe estarse por la
interpretación que resulte más favorable al acceso rápido y sencillo a
la instancia judicial.
Sin embargo, existen técnicas e institutos que restringen el acceso y
control amplio. ¿Cuáles son estos criterios? Uno de ellos como ya
sabemos es el contenido discrecional y, en particular, en el marco de
los entes reguladores las decisiones discrecionales de carácter
técnico. ¿Debe el juez, entonces, controlar las decisiones técnicas del
ente?
Los aspectos técnicos pueden comprender un abanico de
respuestas plausibles y, consecuentemente, dentro de ese marco, el
juez debe guiarse por las decisiones del poder político, siempre que
éstas sean razonables y proporcionales. El Estado puede obrar
discrecionalmente pero dentro de ese abanico. Por el contrario,
cuando el criterio técnico o científico es unívoco, entonces, el juez
debe controlar que las decisiones estatales sean consecuentes con
ese criterio(172).
En general, en el campo técnico y científico propio de las ciencias
exactas, el resultado es único y, consecuentemente, el escenario
excluye el aspecto discrecional. Sin embargo, el intérprete sí puede
elegir comúnmente entre varios métodos. En tales casos, el método es
discrecional; pero, una vez elegido éste, el resultado es uno sólo. En
este contexto particular, el juez puede y debe controlar si el ente actuó
con un criterio razonable en el proceso de selección del método
científico y si la aplicación de éste es o no correcta.
Otro de los temas bajo debate en este capítulo son las cuestiones
de hecho. Una corriente de opinión sostiene que éstas no pueden ser
revisadas por el juez cuando: (a) el procedimiento administrativo
garantizó el derecho de defensa; (b) el régimen normativo prevé el
recurso directo ante la Cámara de Apelaciones; o (c) el Estado invocó
informes periciales especiales en el marco del análisis de los hechos.
Sin embargo, el principio de no revisión debe ceder cuando existe
grave error o arbitrariedad estatal.
La Corte en el antecedente "Ojeda" sostuvo que "si bien el control
judicial supone la negación a los tribunales administrativos de la
potestad de dictar resoluciones definitivas en cuanto a los hechos y al
derecho aplicable, esa exigencia no constituye un principio rígido sino
que su alcance debe adecuarse a las peculiaridades de cada situación
jurídica, armonizándolo con las circunstancias concretas del caso,
entre las cuales adquieren especial relevancia el carácter de los
órganos actuantes y la complejidad técnica de la materia. La idoneidad
que en materia náutica representa la calidad de los integrantes del
tribunal Administrativo de la Navegación avala sus conclusiones
acerca de las complejas situaciones fácticas que le corresponde
dilucidar, lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control
judicial ante un pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica
sobre los hechos acaecidos del que sólo cabría apartarse —en este
aspecto fáctico— mediando razones de grave entidad"(173).
En este contexto es necesario entrelazar dos principios. Por un lado,
la especialidad e idoneidad técnica del ente en el ejercicio de sus
poderes de regulación y control; y, por el otro, el mandato de revisión
judicial de las decisiones estatales en términos adecuados y
suficientes. ¿Cómo debemos resolver este presunto conflicto? Según
nuestro criterio, es necesario postular el control judicial pleno de las
decisiones técnicas, respetándose el halo de discrecionalidad estatal
en los términos planteados en el capítulo VII, del Tomo I de este
Tratado, sobre el ejercicio discrecional y reglado de las funciones
administrativas.
Otro de los argumentos del recorte sobre el control judicial es
el carácter pericial de las resoluciones de los entes en razón,
básicamente, de que es el propio Legislador quien reconoció la
idoneidad de éstos. Así, si el ente es un sujeto experto en asuntos
técnicos, el juez no debe apartarse de sus opiniones, salvo cuando
éste advierta que existen otros argumentos científicos de signo
contrario y de gran valor(174). Sin embargo, este paralelismo entre el
ente y el perito técnico es cuestionado, entre otros, en razón de los
siguientes argumentos: (1) el ente es parcial, mientras que el perito es
un técnico imparcial respecto del pleito y sus partes; y, además, (2) el
ente no sólo realiza actividades técnicas sino también otras de
contenido político y jurídico(175).
Finalmente, el estándar de la deferencia establece que si el
Congreso no define de modo claro y preciso cómo deben resolverse
ciertas cuestiones, entonces, las decisiones del ente prevalecen frente
al criterio judicial. Es decir, el Legislador supuestamente defirió esos
asuntos al Poder Ejecutivo con exclusión de los jueces, en razón de la
idoneidad y especificidad del ente y sus funciones. En verdad, este
criterio está emparentado con el concepto de discrecionalidad técnica
que expusimos en los párrafos anteriores.
En otros términos, los jueces deben dar preferencia al modo en que
los entes interpretan las normas técnicas del marco regulador.
Creemos que tras estas ideas y sus posibles justificaciones, el
principio rector es básicamente el criterio práctico o utilitario. Por un
lado, los entes integrados por técnicos y expertos resuelven
cuestiones particularmente complejas y, por el otro, los tribunales
judiciales no cuentan con mayores conocimientos técnicos (176). Sin
embargo, este estándar apoyado en el conocimiento técnico y
científico del ente respecto del sector regulado, desconoce intereses
de otros sectores y, especialmente, aquellos de contenido social(177).
Por eso, el juez debe controlar las decisiones técnicas, sin perjuicio
de respetar el núcleo de discrecionalidad.

XV. LAS CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

XV.1. Concepto. La distinción con las otras técnicas de
autorización. El régimen general
El servicio puede ser prestado por el propio Estado o los
particulares. En este último caso, el vínculo entre el Estado
concedente y el particular concesionario es el contrato de concesión
del servicio público. El servicio debe ser otorgado, entonces, por
concesión y, particularmente, con carácter temporal ya que su traslado
supone delegación de potestades estatales y, más aún, en el caso de
los servicios prestados en condiciones monopólicas.
En este apartado proponemos analizar, por un lado, el contrato y,
por el otro, el vínculo entre el particular concesionario (responsable de
la explotación del servicio) y los usuarios.
La concesión es, pues, el contrato que tiene por objeto transferir la
gestión del servicio público a manos de los particulares (trátese de
personas físicas o jurídicas). El núcleo del acuerdo consiste en que el
concesionario asuma la obligación de prestar el servicio en
determinadas condiciones, luego veremos cuáles son éstas y, al
mismo tiempo, adquiere, entre otros, el derecho a percibir el
precio(178). Cabe añadir que este contrato suscripto entre las partes
(Estado y concesionario) está integrado por varios documentos, entre
ellos, el pliego de condiciones y el contrato propiamente dicho.
Cierto es que en la doctrina se ha distinguido entre las técnicas
de concesión, licencia y permiso. Así, es posible leer que "en los
últimos años, particular trascendencia ha asumido en el campo de los
servicios públicos la distinción entre las figuras de concesión y
licencia, al asociarse en general a la primera de ellas con la prestación
de un servicio público por los particulares desde la perspectiva
tradicional del derecho francés y a la licencia con la prestación de una
actividad particular fuertemente regulada pero no de titularidad estatal,
tal como acontece con las public utilities norteamericanas"(179).
También se ha dicho que la diferencia entre la figura de la concesión
y la licencia o permiso se apoya en la titularidad de los bienes
utilizados en la explotación del servicio. Así, en el marco de las
concesiones el Estado retiene los bienes y, en el caso de las licencias
o permisos, éstos son transferidos a los particulares, sea con alcance
perpetuo o temporal(180). Otro criterio plausible es que la licencia o
permiso no crea derechos a favor del licenciatario o permisionario,
mientras que la concesión sí. Luego, en el primer caso, el Estado
puede revocar sin indemnizar y en el segundo, debe necesariamente
reparar al titular. Respecto de la distinción entre autorizaciones y
permisos, nos remitimos al Capítulo X, apartado XI.1., de este Tomo
del Tratado.
Ahora bien, la ley 23.696 (ADM-1613) utiliza indistintamente los
términos de concesión, licencia y permiso. En este sentido, dice que
"para el cumplimiento de los objetivos y fines de esta ley, el Poder
Ejecutivo, a través de la autoridad de aplicación o en forma directa en
su caso, podrá... 7)... otorgar permisos, licencias o concesiones, para
la explotación de los servicios públicos o de interés público a que
estuvieren afectados los activos, empresas o establecimientos que se
privaticen..."(181).
Por su parte, los textos normativos de los marcos reguladores
también hacen uso de tales conceptos de modo indistinto o neutro.
Esto ocurre en el sector del gas. Así, "el transporte y distribución de
gas natural deberán ser realizados por personas jurídicas de derecho
privado a las que el Poder Ejecutivo Nacional haya habilitado
mediante el otorgamiento de la correspondiente concesión, licencia o
permiso... En esta ley el término habilitación comprenderá la
concesión, la licencia y el permiso, y el término prestador
comprenderá al concesionario, al licenciatario y al permisionario" (art.
4° de la ley 24.076; X-1802). En el caso de los servicios
aeroportuarios, el criterio es el de la concesión ("concesión de la
explotación, administración y funcionamiento del conjunto de
aeropuertos", art. 1°, decreto 375/1997).
Por eso, se cree que es razonable unificar el marco jurídico sobre
las técnicas de concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, y la
consiguiente aplicación a los servicios públicos o de interés
público(182).
Sin embargo, otro criterio señala en sentido contrario que, a pesar
del uso indistinto de los términos por el Legislador en el marco de
la ley 23.696 (ADM-1613), las normas específicas que regulan los
servicios privatizados y otras actividades, sí reconocen diferencias
relevantes (por ejemplo, la Ley de Hidrocarburos), particularmente,
sobre el carácter unilateral o bilateral, el modo de otorgamiento, la
propiedad de los bienes y el rescate del servicio(183).
Por ejemplo, en el marco regulatorio de la electricidad. En efecto, "el
transporte y la distribución de electricidad deberán prioritariamente ser
realizados por personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo
les haya otorgado las correspondientes concesiones" (art. 3°) y, a su
vez, "en las ampliaciones del transporte de libre iniciativa no se
requerirá el otorgamiento de concesiones... siendo reguladas en
aquellos aspectos y circunstancias que afecten el interés general,
mediante el otorgamiento de una licencia (art. 3°). A su vez, en la ley
26.522 sobre Medios de Comunicación Audiovisual se establece que
"las personas enunciadas en el inc. a) del art. 21 [personas jurídicas
públicas estatales y no estatales] que propongan instalar y explotar un
servicio de comunicación audiovisual, deberán obtener la
correspondiente autorización por parte de la autoridad de aplicación"
(art. 22) y "las licencias se adjudicarán a las personas incluidas en el
art. 21 inc. b) y a las personas de derecho público no estatales en
cuanto no se encuentre previsto en esta ley que corresponde
otorgárseles una autorización" (art. 23), por ejemplo las Universidades
públicas (art. 145). Asimismo, las licencias son adjudicadas por el
régimen de concurso público abierto y permanente, y las
autorizaciones de modo directo (arts. 32 y 37). Otro aspecto diferencial
es que las licencias se otorgan por el plazo de diez años y las
autorizaciones por tiempo indeterminado (arts. 39 y 40).
En síntesis, cada marco jurídico establece sus propias técnicas
(diferenciándolas o no, según el caso) y, además, reglas específicas.
Es decir, no existe un criterio normativo ni teórico dogmático sobre las
autorizaciones en sus diversas modalidades (licencias, permisos o
concesiones). Por tanto, debemos sujetarnos a la ley y a su
interpretación, sin dejar de advertir que las concesiones siempre se
constituyen como instrumentos contractuales.
Es decir, las herramientas sobre autorizaciones (licencias, permisos,
habilitaciones y concesiones) deben pensarse desde las reglas
jurídicas específicas. Es más, en el derecho argentino no existe un
cuadro jurídico general ni una teoría dogmática desarrollada sobre
bases sólidas.
Quizás, con anterioridad a la Ley de Procedimientos Administrativos
(LPA), sí tenía sentido distinguir entre estas categorías (concesiones,
permisos, autorizaciones o licencias) por el carácter supuestamente
precario de ciertas figuras. Sin embargo, luego de su aprobación (ley
19.549), es claro que el carácter precario no nace del contenido o
naturaleza de las figuras jurídicas sino del texto legislativo y del
permiso específico que debe incorporar, de modo expreso, el carácter
precario. Es decir, el permiso es precario cuando así está dicho en el
propio acto estatal, o sea en términos expresos. Cerremos este
paréntesis sobre las técnicas de autorización y sus eventuales
distinciones y volvamos sobre el desarrollo argumental del contrato de
concesión del servicio público.
 El contrato de concesión, igual que cualquier otro contrato
administrativo, se rige por las normas propias del Derecho Público,
pero intentemos describir con mayor detalle el bloque normativo que
recubre el vínculo entre las partes. Éstas deben regirse por el contrato
en sí mismo, sin perjuicio de las disposiciones constitucionales,
legales y reglamentarias. Cierto es que el Estado unilateralmente o las
partes de común acuerdo pueden modificar las cláusulas
contractuales por razones de interés público y con ciertos límites, pero
no pueden dejar sin efecto las disposiciones de orden reglamentario y
legal del servicio.
En definitiva, la concesión es básicamente un contrato; sin perjuicio
de que ciertos elementos de ese vínculo estén alcanzados
directamente por disposiciones reglamentarias y legales. Es decir, el
nexo es contractual y reglamentario(184). ¿Por qué el componente
reglamentario irrumpe de este modo en el marco del contrato de
concesión de los servicios públicos? ¿Es razonable? Hemos dicho que
el Estado debe garantizar derechos y, consecuentemente, prestar
servicios por sí o por terceros. En este contexto, el Estado tiene
herramientas, entre ellas, el poder de regular fuertemente el servicio;
incluso ese poder interventor es mayor, como ya sabemos, cuando el
servicio es prestado en condiciones de monopolio.
En un principio, las concesiones de servicios fueron calificadas
como contratos y, luego, ubicadas en el casillero de los actos mixtos,
es decir, contractuales y reglamentarios. Pero, ¿cómo distinguir unas
cláusulas de otras? ¿Es posible desagregar entre las disposiciones
contractuales y reglamentarias? ¿Es plausible distinguir cuáles son
básicamente las condiciones contractuales y cuáles de carácter
estrictamente reglamentario entre el Estado y el concesionario? ¿Es
posible ensayar el siguiente criterio, a saber: las cláusulas
contractuales cubren las relaciones entre el concedente y el
concesionario, y las disposiciones reglamentarias recaen sobre el
vínculo entre el concesionario y los usuarios? Creemos que no, y que,
en los hechos, los aspectos reglamentarios y contractuales están
estrechamente entrelazados.
Si bien es cierto que el plazo y las condiciones económico-
financieras pueden constituir, y así ocurre habitualmente, asuntos
típicamente convencionales, es necesario advertir que las condiciones
económicas son tan amplias que ciertos aspectos se superponen con
otros no contractuales. Por ejemplo, el cuadro de las tarifas o el plan
de inversiones del concesionario del servicio. A su vez, el resto de las
cláusulas tiene principalmente contenido reglamentario.
Pero, antes de continuar y profundizar, quizás debamos
preguntarnos si es jurídicamente relevante distinguir entre las
cláusulas contractuales y reglamentarias del acuerdo de concesión del
servicio. En principio, es común leer que el Estado puede modificar las
normas de carácter reglamentario, sin indemnizar al particular
concesionario y, a su vez, el Estado puede alterar las cláusulas
contractuales en cuyo caso sí debe reparar los perjuicios causados.
Veremos más adelante en el capítulo sobre los contratos
administrativos los matices de este postulado. Sin embargo, en el caso
particular del contrato de concesión de los servicios públicos, el objeto
del contrato no sólo debe enfocarse desde el plano de los derechos y
obligaciones de las partes, sino desde el escaparate de terceros que
están presentes de modo indisoluble en el vínculo relacional entre
Estado y prestatario (los usuarios y sus derechos). Y justamente el
marco reglamentario es el que satisface los intereses de los usuarios,
sin perjuicio del nexo contractual entre concesionario y usuario.
Es más, creemos que si el primer contrato, esto es, el nexo entre
concedente y concesionario no prevé condiciones básicas de orden
reglamentario, entonces, el interés del usuario no puede luego ser
rescatado a través del contrato entre éste y el concesionario.
Es decir, el contrato de concesión no puede interpretarse como
simples condiciones contractuales sino que, según nuestro criterio,
debe verse como un acto complejo, único, sistemático y coherente,
esto es, un bloque integrado por normas constitucionales, legales,
reglamentarias y convencionales. Pero, además, ¿pueden acaso las
normas contractuales prevalecer sobre las otras? Entendemos que no
es posible subvertir el marco jurídico por el acuerdo entre las partes,
sin perjuicio de que sí es razonable rellenar convencionalmente los
intersticios dejados por el legislador.
Por ejemplo, el servicio de provisión de agua potable y desagües,
entre tantos otros, estuvo regido por "la ley 23.696 y normas
reglamentarias, el presente marco regulatorio y el contrato de
concesión. Supletoriamente serán de aplicación los principios
generales del contrato de concesión de servicio público"(185). El
servicio actual es gobernado por "el presente Marco Regulatorio, el
Contrato de Concesión, y los decretos 303/2006, 304/2006 y
373/2006, los dos últimos ratificados por ley 26.100 y sus normas
reglamentarias. Supletoriamente será de aplicación la ley 13.577 y sus
modificatorias"(186).
Otro ejemplo. En el caso de los aeropuertos, el decreto
375/1997 establece que los pliegos de bases y condiciones deben
incluir "el pleno respeto por parte del concesionario de las normas
constitucionales argentinas, tratados internacionales de los que el país
sea parte, y legislación y reglamentaciones dictadas por las
autoridades nacionales".
 Por su parte, la Corte dijo, por ejemplo, que el concesionario no
puede fijar libremente las condiciones del servicio o, en su caso,
modificarlas por acuerdos con los usuarios(187). Es más, en caso de
dudas sobre cuál es el alcance de los derechos de los concesionarios,
éste debe interpretarse con carácter restrictivo. Sin embargo, el
Tribunal reconoció, por otro lado, que los derechos del concesionario
están incorporados en su derecho de propiedad y que el Estado
"cuando contrata, no puede invocar su soberanía para justificar un
acto subsiguiente tendiente a alterar las obligaciones nacidas del acto
jurídico realizado"(188).
Creemos que del análisis de estos antecedentes, entre tantos otros,
es posible sostener, con luces y sombras, que el criterio del Tribunal
es que el vínculo relacional entre el Estado y el concesionario es
mixto.
En este punto, es posible distinguir con mayor claridad el vínculo
entre, por un lado, el concedente y el concesionario; y, por el otro, el
concesionario y los usuarios(189). En el marco de este último vínculo
relacional y respecto de su contenido es posible ensayar ciertas ideas,
a saber, el nexo entre concesionario y usuario es de carácter: 1-
contractual privado, 2- contractual público, 3- reglamentario (Derecho
Público) y, por último, 4- mixto. En particular, en ciertos marcos de
regulación, tal es el caso del servicio de electricidad, gas y telefonía, el
nexo entre el concesionario y el usuario es claramente contractual(190).
A su vez, el marco jurídico del servicio público otorgado en
concesión debe prever especialmente las siguientes reglas: (a) el
principio de transparencia en la gestión del servicio, (b) el
reconocimiento de los derechos de los usuarios actuales y futuros por
medio de tarifas justas y razonables y condiciones de calidad, (c) el
principio de solidaridad social, reconociéndose tarifas sociales, y d) las
ideas de libre competencia en el intercambio de los servicios, salvo el
caso de monopolio.
Finalmente, ¿quién debe otorgar las concesiones? Creemos que el
Poder Legislativo es quien debe hacerlo según el mandato
constitucional. En verdad, el Legislador debe estatizar, privatizar,
contratar y renegociar los contratos en el marco de los servicios
públicos. Sin embargo, el Congreso delegó esas potestades en el
Poder Ejecutivo. Particularmente, el Legislador trasladó en el Ejecutivo
el poder de otorgar los contratos de concesión y sus sucesivas
prórrogas. Por ejemplo, en el sector eléctrico, la ley 24.065 (M-1791)
dice que "el Poder Ejecutivo otorgará las concesiones".
Sin perjuicio de ello, los marcos reguladores reconocen a los entes
ciertas facultades en este aspecto. Por caso, (a) determinar las bases
para otorgar las licencias, (b) intervenir en el proceso de elaboración
de las bases y condiciones de selección, (c) intervenir en el proceso
de adjudicación, modificación, renegociación, prórroga o rescisión de
los contratos, y (d) asesorar al Poder Ejecutivo(191).

XV.2. El régimen jurídico específico

El contrato de concesión de los servicios públicos está regido por
el decreto 1023/2001 (Régimen general de contrataciones del sector
público). Es decir, el contrato debe encuadrarse bajo el decreto
legislativo, su reglamentación, las resoluciones consecuentes, los
pliegos de bases y condiciones y el contrato en sí mismo(192).
Así, el procedimiento de selección del concesionario es la licitación
pública y el contrato debe adjudicarse a aquel que hubiese presentado
la oferta más conveniente, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la
idoneidad del oferente y las demás condiciones de la oferta.
¿Cuáles son las obligaciones y derechos básicos del concesionario?
Por un lado, el concesionario debe:
a) prestar el servicio de modo continuo y regular, garantizando el
acceso general e igualitario de los usuarios,
b) ejecutar el contrato por sí mismo, y
c) cumplir las prestaciones en todas las circunstancias, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural, o actos o
incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la
contraparte pública de tal gravedad que tornen imposible la ejecución
del contrato.
Un aspecto controversial que no está regulado es si los
concesionarios de los servicios públicos tienen el deber de contratar
con los terceros (por ejemplo, los proveedores) según los principios
propios de las contrataciones administrativas, esto es, básicamente
publicidad y concurrencia. En principio no es así, pero el Estado
debería incorporarlo entre las obligaciones del concesionario.
Por otro lado, los derechos del concesionario son, entre otros,
obtener un beneficio económico razonable, sin perjuicio de que el
riesgo empresario debe ser asumido por éste y, además, el derecho
de recomponer y rescindir el contrato en ciertos casos(193).
 ¿Cuáles son las obligaciones y poderes básicos del concedente
(Estado)? Entre los derechos cabe mencionar: (a) regular el servicio y
modificar el contrato con los límites del caso; (b) aprobar las tarifas; (c)
controlar la prestación del servicio por sí o por medio de los entes
reguladores. En este contexto, el Estado puede aplicar sanciones y,
en su caso, rescindir el contrato por incumplimientos del
concesionario; (d) revocar el contrato por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia; y (e) en caso de monopolio, rescatar
anticipadamente el servicio y revertir los bienes.
Por último, agreguemos que el vínculo relacional, en particular
respecto de los poderes del Estado concedente sobre el
concesionario, debe tallarse desde el poder expreso y razonablemente
implícito, tal como explicamos en los párrafos anteriores.
En los términos del decreto 1023/2001 la autoridad administrativa
puede, más allá de las facultades y obligaciones establecidas en la
legislación, reglamentos, pliegos y restante documentación
contractual: (1) interpretar el contrato y modificarlo por razones de
interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución, y
determinar sus efectos; (2) incrementar o disminuir el objeto del
contrato hasta en un veinte por ciento; (3) dirigir el contrato y controlar
e inspeccionar su cumplimiento; (4) imponer penalidades; (5) ejecutar
directamente el contrato cuando el contratante no cumpliese en plazos
razonables, pudiendo incluso disponer de los bienes y medios del
contratante incumplidor; y (6) prorrogar el plazo contractual.
El contrato puede ser modificado en el desarrollo de su ejecución en
los siguientes casos:
(a) por decisiones del propio Estado contratante y de modo
unilateral, esto es, en ejercicio del ius variandi;
(b) por el hecho del príncipe, es decir, por medidas estatales que no
tienen por objeto modificar el contrato, pero que inciden sobre él. En
tal caso, el contratista tiene derecho a ser reparado si la decisión
estatal es de orden económico, produce mayores cargas, excede el
giro normal del contrato, existe relación de causalidad y, además, el
daño es cierto y especial;
(c) por la teoría de la imprevisión, es decir, cuando existe un hecho
de orden económico y no previsible que sobreviene y es ajeno a la
voluntad de las partes. Este hecho debe quebrar la ecuación
económico financiera del contrato; y, por último,
(d) por variación de los costos (revisión del precio). En tal caso, no
es necesario un hecho extraordinario o imprevisible y, además, el
mayor precio no debe ser necesariamente excesivo.
 Cabe preguntarse si en tales supuestos el Estado debe reparar y, en
su caso, cuál es el alcance. Pues bien, el Estado debe reparar el daño
emergente con excepción del supuesto de imprevisión, en cuyo caso
corresponde recomponer las obligaciones según las circunstancias.
Por último, la extinción tiene lugar por:
1- vencimiento del plazo de concesión o cumplimiento del objeto,
2- revocación por razones de ilegitimidad, en cuyo caso el
concesionario no tiene en principio derecho a ser reparado,
3- revocación por razones de oportunidad, es decir, el Estado
extingue el vínculo anticipadamente y debe indemnizar al
concesionario,
4- rescisión del acuerdo, esto es, cuando el concesionario no
cumple con sus obligaciones,
5- rescisión por incumplimiento del Estado de sus obligaciones
contractuales,
6- resolución del vínculo de común acuerdo entre las partes,
7- revocación del contrato, rescate del servicio y reversión de los
bienes, por decisión del Estado contratante y sólo en caso de
monopolio.
Cabe reflexionar también sobre la responsabilidad del Estado
respecto de las conductas de los concesionarios. En primer lugar, es
claro que el concesionario es responsable directo por los daños
causados o derivados de la explotación del servicio. En segundo lugar,
el Estado no responde ni siquiera con carácter subsidiario porque la
concesión es explotada por cuenta y riesgo del concesionario.
¿Puede imputársele responsabilidad al Estado por falta de control o
control irregular o defectuoso sobre el concesionario y el servicio
respectivo? En tal caso, puede ensayarse el siguiente cuadro
dogmático. El Estado es responsable con alcance subsidiario y
carácter subjetivo debiendo presumirse su responsabilidad (es decir,
la omisión estatal y el nexo causal entre el control defectuoso y el
daño causado a terceros). Por último, cabe agregar que el Estado
debe eximirse de responsabilidad si logra probar que controló de
modo diligente.
Por último, el Estado también es responsable por el ejercicio errático
de las facultades de regulación y dirección sobre el concesionario, y
no sólo por el control defectuoso. Así, el Estado es responsable
cuando la causa directa y excluyente del hecho dañoso fuese el
ejercicio defectuoso del poder de regulación respecto del servicio
objeto de concesión, es decir y en términos más concretos, 1) la
omisión de regulaciones, 2) la aplicación de regulaciones ilegítimas, o
3) el dictado de órdenes ilegítimas (actos aplicativos) dadas al
concesionario en el ejercicio de las potestades estatales de dirección.
Sin embargo, la Ley de Responsabilidad del Estado, establece otros
criterios. En efecto, el art. 6° dice que "el Estado no debe responder, ni
aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se
les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u
omisión sea imputable a la función encomendada".

XV.3. Las tarifas públicas. Las tarifas sociales

En términos conceptuales, la tarifa es el precio que debe pagar el
usuario por el servicio prestado.
Uno de los aspectos controversiales es el carácter contractual o
reglamentario de las tarifas y su consecuente jurídico más relevante
es si éstas pueden fijarse o modificarse por el propio Estado sin
acuerdo entre las partes.
Ciertos autores entienden que las tarifas revisten carácter mixto, es
decir, reglamentario y contractual(194). Este criterio es razonable. Sin
embargo, creemos que las tarifas y su fijación, más claramente
cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio, revisten
carácter reglamentario y no contractual.
A su vez, es conveniente y razonable distinguir entre tasas y precios
en el marco de las tarifas. Así, las tasas son la contraprestación que
recibe el Estado cuando el servicio es prestado por éste en
condiciones de obligatoriedad y exclusividad. En caso contrario, es
decir cuando el servicio no es obligatorio ni exclusivo, entonces las
tarifas reciben el nombre de precios. La distinción conceptual entre
ambos es que la tasa no incluye beneficio o lucro, en tanto el precio sí.
En este contexto, nos interesa el análisis de las tarifas en tanto se
constituyen como precio del servicio.
El precio del servicio es, entonces, el valor regulado por el Estado
y no simplemente el que fije el mercado y más cuando el servicio es
prestado en condiciones de monopolio, en cuyo contexto no existe
competitividad ni libre intercambio de servicios.
El siguiente paso conclusivo en el razonamiento que hemos
emprendido es, obviamente, que las tarifas (precios) deben ser fijadas
o aprobadas por el Estado. En este sentido, la Corte dijo que "si se
explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido para la
explotación de servicios públicos que importe un monopolio, aun
cuando sólo sea virtual, como es el caso de los ferrocarriles, lleva
implícita la condición de que sus precios o tarifas están sometidos al
contralor de la autoridad administrativa"(195). De todos modos, no es
posible dejar de advertir que el carácter claramente reglamentario de
las tarifas tiene efectos sobre el contrato de concesión del servicio.
Es decir, el Estado puede modificar las tarifas (precios) y, en ciertos
casos y en términos consecuentes, el concesionario debe reducir sus
beneficios(196). ¿Cuál es el límite? ¿Hasta dónde puede llegar el
Estado? Creemos que, en supuestos excepcionales, el Estado puede
avanzar más, pero en ningún caso avasallar el capital invertido por el
prestador.
Sin embargo, la Corte agregó que "aun cuando las tarifas no
constituyen un precio único e inmutable para regir durante todo el
tiempo de la concesión, el concesionario tiene derecho a reclamar la
indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios
alteren la ecuación económico-financiera de la concesión. En el caso,
para la determinación de las tarifas, la autoridad de aplicación estaba
obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable
rentabilidad" por la explotación del servicio (conforme art. 5º de la ley
21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo
(197)
empresario..." .
¿Cuál es el contenido de las tarifas? Éstas deben incluir los costos,
impuestos, amortización de activos y rentabilidad.
¿Cómo deben ser las tarifas? Éstas deben ser justas, razonables y
accesibles. Esto constituye un aspecto reglamentario y no contractual
del marco jurídico del servicio(198). Es decir, las tarifas deben respetar
los caracteres de razonabilidad y proporcionalidad en los términos del
art. 28, CN, igualdad (art. 16, CN), e irretroactividad (art. 17, CN).
Por su parte la Corte sentó su criterio sobre el régimen de las tarifas,
entre otros, en los precedentes "Gómez, Juan c. Empresa del
Ferrocarril Central Córdoba"(199); "Yantorno"(200); "Ventafrida"(201);
"Banco Nación c. Municipalidad de San Rafael"(202); "Cía. de Tranvías
Anglo Argentina"(203); "Prodelco"; "Maruba"(204); "Fernández, Raúl c.
PEN"(205)y "Provincia de Entre Ríos"(206). Repasémoslos brevemente.
En el antecedente "Gómez", del año 1926, el Tribunal dijo que "la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha consagrado el principio de la
necesaria intervención oficial en la fijación de precio para la prestación
de servicios públicos, y ha dejado establecida que esa doctrina no se
halla en pugna con disposición alguna de las leyes que rigen la
materia ferroviaria".
En el caso "Yantorno" del año 1929, la Corte sostuvo que "el
impuesto difiere del servicio en que aquél va al fondo general con que
se atienden los gastos de la Administración, sin que explícita o
implícitamente se condicionen el monto de lo pagado por la cantidad
de servicio público que el contribuyente recibe, mientras que en las
tasas lo cobrado debe proporcionarse, en principio, a la cantidad y
calidad del servicio prestado y al costo de realización de ese servicio".
Luego, en el precedente "Ventafrida", el Tribunal adujo que la
fijación y revisión de las tarifas "es, por la ley 750, facultad privativa del
Poder Ejecutivo y éste puede usarla tanto respecto del pasado,
diciéndolo expresamente, como del porvenir, sin que los jueces tengan
facultad para revisarlas dejándolas sin efecto o para modificarlas en
cualquier sentido".
Más adelante, ya en el año 1956, la Corte en el caso "Banco Nación
c. Municipalidad de San Rafael" dijo que la circunstancia de que una
ordenanza municipal fije el monto de la tasa retributiva de los servicios
que presta en un tanto por mil del valor del inmueble, no significa que
haya establecido una contribución territorial. Se ha considerado
equitativo y aceptable que, para fijar la cuantía de la tasa retributiva de
los servicios públicos, se tome en cuenta, no sólo el costo efectivo de
ellos con relación a cada contribuyente, sino también la capacidad
tributaria de éstos, representada por el valor del inmueble o el de su
renta. Y luego concluyó que la ordenanza municipal 614 de San
Rafael, Mendoza, no es confiscatoria ni abusiva en cuanto cobra como
retribución de los servicios municipales de alumbrado público, barrido,
riego, extracción de basuras, y conservación de calles una cuota anual
de $ 2.162,40 respecto de un inmueble perteneciente al Banco de la
Nación, valuado en $ 180.179,40. Esta misma modicidad demuestra
que la contribución exigida no importa una traba al ejercicio de las
actividades del Banco como Institución del Estado.
En el año 1965, la Corte volvió sobre las tarifas de los servicios en el
precedente "Cía. de Tranvías Anglo Argentina" y expresó que "en todo
régimen de prestación de servicios públicos por medio de
concesionarios, las tarifas son fijadas o aprobadas por el poder
público, conforme a lo que disponen la ley o el contrato. Ello es una
atribución y no una mera facultad del Estado, ya que la justa
retribución del patrimonio aportado por el concesionario tiene su única
fuente en las tarifas. Si por motivos políticos o de otra índole, el
gobierno mantiene tarifas inferiores al costo del servicio, debe
indemnizar".
 En tiempos más recientes, esto es el año 1998, el Tribunal en el
antecedente "Prodelco" afirmó que "si el control de legalidad
administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los
jueces en ejercicio del poder jurisdiccional, no comprende la facultad
de sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o
en la apreciación de los criterios de oportunidad, menos aún puede
aceptarse la intervención judicial pretendida por los demandantes con
respecto a la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de
servicios y que ésta se realice desnaturalizando el limitado marco del
amparo"(207). En otro caso análogo, la Corte sostuvo que "teniendo en
cuenta que el art. 2º del decreto 92/1997 del Poder Ejecutivo Nacional
aparece inscripto en el ejercicio privativo de las funciones propias de
uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que
constitucional y legalmente éstas se inserten, no resulta judicialmente
revisable el modo en que ese poder ha sido ejercido y corresponde la
desestimación liminar de la demanda de amparo, por lo que resulta
inoficioso pronunciarse acerca de las restantes cuestiones
propuestas"(208).
Luego, en el caso "Maruba", la Corte sostuvo que "resulta ilegítima
la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo
largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que
ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su
prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de
la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría el principio
de igualdad en la licitación, ya que los demás oferentes, al momento
de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de posible
modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron
sus propuestas" y que, en particular, esos poderes estatales "no se
ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva
del fundamento de las modificaciones que se efectúen". Es decir,
según los jueces, el Estado puede modificar las tarifas sin perjuicio de
que la tasa de retorno del empresario debe ser en cualquier caso
razonable.
En el precedente "Fernández, Raúl c. PEN" del año 1999, la Corte
analizó nuevamente el poder estatal de fijar las tarifas de los servicios
públicos, en particular respecto del servicio del transporte de
subterráneos. En este contexto y con citas del caso "Maruba", dijo que
"en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de
concesionarios, las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el
poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato,
atribución que tiene en mira consideraciones de interés público, tales
como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la
protección del usuario". El Tribunal agregó luego que "...la
responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen
en el momento del otorgamiento de la concesión y, por ello, resulta
ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga
inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su
modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara
ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las
tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación." En este
antecedente, los jueces reconocieron, en términos claros y expresos,
que el poder administrador ejerce la potestad de fijar las tarifas, aun
cuando la prestación del servicio se hubiese otorgado en concesión.
En el caso "Provincia de Entre Ríos c. Estado Nacional", el Tribunal
sostuvo que "el control de legalidad administrativa y el control de
constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de su poder
jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la Administración en la
determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de
oportunidad, y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación
de las tarifas por la prestación del servicio".
Cabe mencionar también el fallo dictado por la Corte en los autos
"Central Térmica Güemes S.A."(209). En el caso, se discutía la validez
de la resolución 1650/98 del ENRE, mediante la cual se había
incrementado el cargo fijo por conexión percibido por una empresa
transportadora de energía eléctrica para el segundo período tarifario
establecido en el marco regulatorio respectivo. Al resolver el recurso
directo deducido por la actora, la Cámara federal concluyó que no se
presentaban las condiciones exigidas en el art. 46 de la ley
24.065 para que el ENRE efectuara una revisión total de la tarifa y, en
consecuencia, revocó el acto administrativo impugnado. La cuestión
de fondo —relacionada con la interpretación de la ley que fija el marco
regulatorio de la actividad y la articulación de ésta con las
disposiciones del respectivo contrato de concesión—, no fue tratada
por la Corte. No obstante ello, el fallo resulta interesante porque da
cuenta —aunque brevemente— de los efectos de la emergencia
pública en materia tarifaria que se extienden incluso sobre períodos
anteriores a la crisis. En este sentido, la Corte desestimó el argumento
de la Cámara según el cual la renegociación de contratos autorizada
por los arts. 8º y 9º de la ley 25.551 carecía de incidencia en el caso,
toda vez que en éste se discutía la legitimidad de la remuneración del
concesionario por el período comprendido entre 1998 y 2003, mientras
que la mencionada renegociación (en el marco de la ley 25.551 del
año 2002) habría de tener efectos hacia el futuro.
Así, para la mayoría del Tribunal, "... la ley 25.790, prorrogada por
la ley 25.792, establece que las decisiones adoptadas por el Poder
Ejecutivo Nacional en los procesos de renegociación no se hallarán
condicionadas o limitadas por las estipulaciones contenidas en los
marcos regulatorios que rigen los respectivos contratos de concesión.
Es decir, dada la profunda transformación de la realidad económica
vigente que tuvo lugar con posterioridad a la sanción de la ley
25.561, la redeterminación de las tarifas... no está ceñida con
exclusividad al examen de los costos, inversiones, y restricciones
futuras, sino que permite considerar la razonabilidad de las tarifas
fijadas en el período inmediato precedente...[por tanto] en la
renegociación de las condiciones de la concesión, entre otros
múltiples factores, se han tenido en cuenta los importes fijados en la
resolución 1650 de 1998. En tales condiciones, es decir, ante la
modificación sustancial del marco fáctico y normativo vigente al tiempo
de trabarse la litis, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento en la
causa".
A su vez, en el caso "Telecom Argentina c. E.N.A. s/ acción
declarativa de certeza", del año 2012, se discutió si la interpretación
que realizó la Comisión Nacional de Comunicaciones al dictar las
resoluciones CNC 1144/2002 y CNC 1307/2003, respecto de la Ley de
Emergencia 25.561, fue ajustada a derecho teniendo en cuenta la
cláusula de estabilidad impositiva. Al respecto, la CSJN entendió que
"la profunda transformación de la realidad económica vigente al
momento de la sanción de la ley 25.561 permite concluir que la tarifa
del servicio básico de telefonía fija no quedó ceñida con exclusividad a
las condiciones del pliego y el contrato de transferencia sino que debió
sujetarse también a la renegociación contractual impuesta por la ley
citada y sus normas complementarias, debido a las nuevas
condiciones económicas y financieras imperantes que surgieron del
estado de emergencia pública en materia social, económica, financiera
y cambiaría declarada en el art. 1° de la citada ley". En ese contexto
concluyó que "debido al fuerte impacto que sobre las tarifas del
servicio de telefonía básica, produce el traslado de la presión
impositiva a los usuarios y consumidores, el numeral 16.9.3 del
contrato de transferencia aprobado por el decreto 2332/90 quedó
comprendido, junto a otros múltiples factores, en el proceso de
renegociación". Así, "las resoluciones impugnadas no deben sino
interpretarse a la luz de las pautas jurídico-económicas imperantes al
dictado de la ley 25.561".
En la causa "Cía. Gral. de Gas S.A. c. ENARGAS y otros s/
demanda ordinaria", la Corte rechazó la posibilidad de otorgar daños y
perjuicios como consecuencia de la modificación de las tarifas que
regían el suministro de gas natural por redes. Entendió que, en base a
la normativa vigente, la actora no podía tener "ninguna expectativa
fundada en derecho acerca de la inalterabilidad del cuadro tarifario
estipulado en el contrato en relación al suministro de gas o, en su
caso, de la procedencia de una reparación por parte de la
autoridad...".
Es posible concluir que, según el criterio del Tribunal, por un lado, el
Poder Ejecutivo puede fijar y modificar el cuadro de las tarifas (subas y
bajas) y, por el otro, el juez debe controlar su legalidad.
Justamente, el aspecto más conflictivo en los últimos años respecto
de los servicios públicos privatizados en nuestro país es, quizás, el de
los precios o tarifas. Ya hemos dicho que el usuario debe pagar el
precio como contraprestación del servicio, pero éste debe ser justo,
razonable y accesible.
¿Cuál es el criterio para la fijación de las tarifas de los servicios
públicos? Básicamente, existen dos modelos de regulación de las
tarifas. A continuación, explicaremos cada uno de ellos, sus ventajas y
desventajas. Cabe, asimismo, aclarar que en la práctica estos dos
sistemas de regulación presentan variantes y matices.
El sistema denominado tasa de retorno (rate of return o cost plus)
consiste en que el Estado o el Ente regulador apruebe, cada cierto
tiempo, tarifas que permitan cubrir los costos que razonablemente
debe afrontar la empresa incluyendo la retribución por el capital
invertido. Este criterio sobre recuperación de los costos más una tasa
de beneficios sobre las inversiones realizadas se apoya en el "Federal
Power Commission vs. Hope Natural Gas" de 1944(210).
Así, este sistema tiene por objeto establecer un límite razonable de
ganancias que se deben calcular multiplicando una tasa (llamada tasa
de retorno) por el capital invertido. Pero, el mayor obstáculo de este
modelo, en términos teóricos, es cómo fijar el valor del capital invertido
y la tasa de retorno(211).
Por otro lado, en tanto la utilidad se fija como un porcentaje máximo
del capital invertido, el sistema no incentiva la gestión eficiente del
servicio e incluso el prestador puede aumentar desmedidamente la
inversión en activos fijos pues, al aumentar la base sobre la cual se
aplica la tasa de retorno, incrementa de ese modo su ganancia(212).
El otro sistema se denomina precio tope (price cap) y se originó en
el Reino Unido con la privatización de British Telecom en el año 1984
como consecuencia de las críticas al sistema de la tasa de retorno y
es el que seguimos básicamente en nuestro país(213).
Este modelo se apoya en los incentivos (productividad) más que en
los costos del servicio y prevé niveles máximos de precios fijos
durante un determinado período que se incrementan en razón de la
inflación mediante un factor basado en el índice de precios minoristas.
A su vez, se establece un ajuste negativo a través de un factor de
mejora de eficiencia, es decir, un incentivo para generar inversiones.
Así, el prestatario no puede aumentar las tarifas por sobre el índice
de actualización. Es decir, el valor de las tarifas no puede, en ningún
caso, exceder el valor máximo permitido según los estándares
señalados. ¿Cómo es posible obtener, entonces, mayores ganancias?
En principio, por medio de las disminución de los costos del
servicio(214). En otros términos, la rebaja de los costos y el
consiguiente aumento de los niveles de eficiencia es un beneficio
propio para las empresas e incorporado en su rentabilidad y
patrimonio. Pues bien, en este cuadro, las empresas deben intentar
reducir sus costos para así maximizar y obtener mayores ganancias.
Particularmente, las reducciones de costos de las empresas deben ser
mayores que aquéllas que previó el regulador (factor de eficiencia)
alcanzando así, consecuentemente, mejores niveles de productividad
y ganancias.
En otras palabras, si la empresa quiere ganar más no puede
aumentar las tarifas, sino que debe disminuir sus costos; incluso más
allá de los costos previstos en el marco del factor de eficiencia. En
síntesis: menores costos, más productividad y más ganancias.
De todos modos, cuando se reajusten las tarifas, por ejemplo y en
general tras cinco años, esos beneficios deben trasladarse a favor de
los usuarios por medio del cálculo de las futuras tarifas, es decir, el
cuadro tarifario de los próximos cinco años(215). Cabe destacar que la
ineficiencia del prestador disminuye sus ganancias de modo que, a
diferencia del sistema de tasa de retorno, la sobreinversión recae
sobre la empresa y no en el usuario(216).
El interrogante obviamente en el marco de este último modelo es si
la disminución de los costos es necesariamente un caso de mayor
productividad o si, quizás, es posible alcanzar menores costos con
menos productividad e inversiones. Creemos que si los costos se
reducen por las mayores inversiones del prestador, entonces la
ecuación es menor costo y mayor productividad. Sin embargo, puede
ocurrir que el menor costo esté provocado por la falta de inversión, en
cuyo caso el costo es menor pero la productividad evidentemente
también es menor, y sin embargo el prestador percibe mayores
beneficios.
Este es un claro déficit del modelo. Por eso, en ciertos casos,
además del factor de eficiencia ya mencionado debe incorporarse otro
factor que represente la inversión del prestador en el servicio y, por
tanto, complete el factor anterior.
 A su vez, otro de los déficit es que la fijación de las tarifas máximas,
en razón de los factores de eficiencia en la prestación del servicio,
sólo puede hacerse cada cinco años y, en este contexto, las ventajas
económicas son trasladadas a los usuarios tras ese período (es decir,
en el momento del cálculo del nuevo factor de eficiencia). Por eso, es
sumamente importante que el cálculo de este factor que comprende
las ganancias en razón de las políticas actuales y futuras del prestador
y por el término de cinco años, resulte razonable. Claro que ello sólo
es posible si el Estado tiene información cierta y veraz sobre la
situación de las empresas prestatarias del servicio, de modo que aquél
debe exigir mayor transparencia a las empresas(217).
Si bien el método de actualización de las tarifas ha sido ya fijado por
el Legislador, el Ejecutivo o el propio Ente en su momento, no es
posible soslayar que existen aspectos discrecionales, tales como
determinar el factor de productividad ya mencionado, de modo que es
relevante definir cuál es el órgano competente para fijar o aprobar las
tarifas de los servicios.
¿Quién fija puntualmente las tarifas? En principio y según los
marcos reguladores, el ente es quien debe fijar las tarifas de acuerdo
con el marco jurídico vigente, es decir de conformidad con las reglas
que previeron el Legislador y el Poder Ejecutivo. En efecto, los entes,
por ejemplo, deben fijar las bases para el cálculo de las tarifas,
aprobarlas, intervenir en las actualizaciones e inclusive controlarlas,
según el marco de que se trate(218).
Sin embargo, a partir de la emergencia declarada por el Estado
nacional en el año 2002, el Poder Ejecutivo es el poder competente en
este sentido(219).
¿Puede el juez controlar la fijación de las tarifas de los servicios
públicos? Sí, porque el acto de aprobación de las tarifas es de
contenido jurídico y, consecuentemente, debe sujetarse al
ordenamiento y ser controlado por el juez. Éste no puede deferir ese
control al ente de regulación en razón de su idoneidad o especialidad,
sin perjuicio de que quizás sí sea necesario crear reglas procesales
específicas con mayor participación de los peritos judiciales.
¿Cuál es el límite del control judicial? Como ya hemos dicho, el juez
debe controlar sin límites y sólo respetar el meollo de las decisiones
estatales discrecionales.
Veamos los regímenes específicos sobre las tarifas en el marco de
los servicios públicos privatizados.
Por un lado, el régimen en el sector eléctrico establece que las
tarifas deben ser justas y razonables, asegurar el mínimo costo
razonable para los usuarios y garantizar a los transportistas y
distribuidores un ingreso que satisfaga los costos operativos,
impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno que guarde relación
con el grado de eficiencia y eficacia de la empresa y similitud con la de
otras actividades semejantes en el ámbito nacional e internacional.
El cuadro debe establecer las tarifas de inicio y el precio máximo de
las siguientes, reflejar los mayores costos que el concesionario no
pueda controlar, y prohibir los subsidios cruzados entre usuarios. A su
vez, este cuadro inicial es válido por el término de cinco años y las
nuevas tarifas también deben fijar precios máximos. Finalmente, los
transportistas y distribuidores pueden solicitar su modificación, igual
que los particulares o el propio ente, y siempre que éstas sean
arbitrarias o irrazonables.
Por otro lado, las tarifas en el sector del gas son el resultado del
precio del gas en el punto de ingreso en el sistema de transporte, más
las tarifas de transporte y distribución. Las tarifas deben garantizar,
por un lado, los costos operativos, impuestos, amortizaciones y la
rentabilidad razonable de los transportistas y distribuidores; y, por el
otro, el mínimo costo para los consumidores. En ningún caso, los
transportistas y distribuidores pueden dejar de recuperar sus costos.
Puntualmente, el nivel de rentabilidad debe guardar relación con el
grado de eficiencia de la empresa y similitudes con otras actividades
semejantes de riesgo comparable o equiparable(220).
El cuadro de las tarifas debe establecer las tarifas máximas que se
ajustan según los indicadores del mercado internacional; que reflejen
los cambios de valor de los bienes y servicios y, a su vez, éstos se
ajustan por un factor destinado a estimular la eficiencia y las
inversiones. La ley prohíbe los subsidios cruzados entre los usuarios.
El cuadro inicial es válido por el término de cinco años y el nuevo
marco también debe fijar precios máximos. Por su parte, los
transportistas y distribuidores pueden solicitar modificaciones de las
tarifas, igual que los particulares y el ente, siempre que éstas resulten
irrazonables o arbitrarias(221).
En el sector del agua, el Legislador establece que el régimen de las
tarifas debe ajustarse según los siguientes principios y criterios: "a)
será uniforme para la misma modalidad de prestación según el área
servida, conforme se establezca en el Régimen Tarifario. b)
Propenderá un uso racional y eficiente de los servicios brindados y de
los recursos involucrados para su efectiva y normal prestación. c)
Posibilitará un equilibrio constante entre la oferta y la demanda de
servicios. La Concesionaria no podrá restringir voluntariamente la
oferta de servicios. d) Atenderá a objetivos sanitarios y sociales
vinculados directamente con la prestación u operación de los
servicios. e) Permitirá que los valores tarifarios aplicados a algunos
segmentos de Usuarios equilibren el costo económico de la operación,
así como los de otros grupos de usuarios del sistema. f) La estructura
tarifaria deberá propender a la concreción del objetivo de la
universalización del servicio" (art. 74, Anexo 2, ley 26.221; ADM-
2968).
En materia aeroportuaria, el pliego establece las bases y criterios
para el cálculo de las tarifas y tasas y los mecanismos para aprobar
los correspondientes cuadros de tarifas.
Por último, cabe mencionar el régimen de tarifas sociales en el
marco de los servicios públicos. Hemos dicho que estos servicios son
de carácter oneroso porque satisfacen derechos instrumentales y por
ello justamente los usuarios deben pagar un precio. Sin embargo, este
principio no es absoluto, sino que es necesario matizarlo con los
derechos de los usuarios actuales y potenciales y con el objeto de
garantizar el acceso igualitario en términos ciertos y reales.
En este sentido, los marcos reguladores prevén que las tarifas
deben ser justas y razonables. Pero, sin perjuicio de ello, debemos
incluir el concepto de las tarifas sociales. Estas están apoyadas en
los derechos de los usuarios, el acceso igualitario al servicio y el
principio de solidaridad social.
Se ha dicho que la tarifa de interés social "aborda un modo de
financiamiento de los costos de inclusión ciudadana por la vía de una
combinación de tarifas privadas diferenciales y diversos tipos de
subsidios y reducciones impositivas, dirigida a viabilizar el acceso,
permanencia y goce del servicio a usuarios y consumidores bajo
determinadas condiciones de vulnerabilidad, riesgo o carencia. Como
instrumento de regulación, asume un doble carácter: (i) social, en
tanto apunta a proteger bienes como la cohesión social, la integridad
del medio ambiente, la seguridad y la salud públicas y (ii) económico,
al intervenir directamente sobre la fijación de los precios de la
prestación privada"(222).
Podemos citar, a modo de ejemplo, leyes provinciales que prevén
tarifas sociales en los servicios públicos privatizados(223). Así, la ley
12.698 de la Provincia de Buenos Aires creó la "tarifa eléctrica de
interés social" aplicable a los usuarios residenciales con escasos
recursos, existentes o futuros, encasillados en la tarifa residencial TIR
e imposibilitados de acceder o de mantener el servicio eléctrico
mínimo. En tal caso, las tarifas son un 40 % inferior en su valor y hasta
150 Kwh. A su vez, la ley dice que "el otorgamiento del beneficio
explicitado en el art. 1º de la presente ley no exime al distribuidor de la
responsabilidad de cumplir el resto de las condiciones exigibles para el
suministro de energía eléctrica en el ámbito de la provincia de Buenos
Aires"(224).
Posteriormente, mediante la ley 13.747 se incluyó entre los sujetos
beneficiarios de dicha tarifa social a las instituciones participantes del
Programa Provincial "Luna de Avellaneda". Dicho programa tiene por
objeto "... la recuperación y preservación de espacios comunitarios
históricos de los Clubes Sociales y Sociedades de Fomento, con un
mínimo de 50 (cincuenta) años de fundación y de actuación en sus
distritos, que formen parte de la historia del barrio y que se encuentren
en una situación económica crítica tal que ponga en peligro su
funcionamiento. Dichas instituciones deberán llevar adelante un
proyecto que tenga por objetivo el fortalecimiento de los lazos entre
jóvenes y adultos de cada barrio, rescatando el acervo histórico
comunitario como modo de reafirmación de la identidad barrial"(225).
Por su parte, la ley 4391 de la Provincia de Jujuy dispone un
régimen de tarifas sociales para jubilados y pensionados que
comprende tarifas diferenciales iguales al cincuenta por ciento de la
tarifa residencial vigente para usuarios del servicio de energía eléctrica
prestado por la Dirección de Energía de Jujuy y bonificaciones de
hasta un cincuenta por ciento en las tasas que por servicios sanitarios
fije la Dirección de Agua Potable y Saneamiento de Jujuy(226).
Asimismo, la Provincia de Río Negro implementó un Régimen Social
de Saneamiento para los servicios de provisión de agua potable y
desagües cloacales, con el fin de fomentar la accesibilidad a dichos
servicios públicos por parte de los habitantes de bajos recursos o en
situación de riesgo social, "dotándolo de universalidad, propendiendo
al mejoramiento y la ampliación del grado de cobertura del mismo,
mediante la realización de obras de conexión domiciliaria, ampliación
o remodelación de la infraestructura comprendida"(227). Esa Provincia
dispuso, además, subsidios en el costo total de los servicios de
energía eléctrica y de agua potable y desagües cloacales para
organizaciones no gubernamentales que brinden asistencia y
contención social a niños o menores en riesgo, en los inmuebles
dedicados al cumplimiento de sus fines(228).
En igual sentido, en el marco de la renegociación de los contratos
de servicios públicos ordenado por las leyes 25.561, 25.790, 25.820 y
25.972, la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de
Servicios Públicos suscribió un Acta Acuerdo con la Empresa
Distribuidora La Plata S.A. en abril de 2005, ratificada por decreto
802/2005, cuya cláusula quinta establece que el concedente se
compromete a promover el establecimiento de un régimen de tarifa
social que beneficie a los sectores sociales en condiciones de
vulnerabilidad, de acuerdo con los siguientes principios: "a) obligación
del concesionario de incluir a los hogares de escasos recursos en el
régimen de tarifa social; b) ...beneficiarios del régimen, los hogares
que cumplan con requisitos relacionados con nivel de ingresos,
composición del grupo familiar, situación ocupacional, características
de la vivienda, cobertura de salud, ...; d) los beneficiarios deberán
tener un consumo de electricidad que no supere valores
preestablecidos; e) los beneficiarios deberán ser titulares del
suministro habilitado y no disponer de más de una única vivienda
propia, que deberá ser su lugar de domicilio...; g) el régimen de
subsidio incluirá también los costos de conexión y reconexión del
servicio; h) la calidad de servicio del suministro beneficiado por el
régimen será la misma que para el resto de los usuarios de la misma
categoría...". A su vez, "el régimen de tarifa social será financiado
mediante el aporte del Estado, la reducción de la carga fiscal a los
consumos de los beneficiarios, el aporte de los usuarios no
comprendidos en este régimen de tarifa social, y el aporte del
concesionario mediante los costos necesarios para la reconexión de
los beneficiarios, la financiación de las deudas preexistentes, la
instalación de los equipos... y la adecuación de los sistemas de
facturación, entre otros". Finalmente, "se invitará a los municipios y a
la Provincia de Buenos Aires para que eliminen o disminuyan el monto
correspondiente a impuestos y tasas incluidas en las facturas por
consumos de electricidad a aquellos que se determinen como
beneficiarios de la tarifa social".
De igual forma, en el año 2006, la UNIREN suscribió un Acta
Acuerdo con la empresa Gas Natural BAN S.A. (ratificada por decreto
385/2006) que prevé un régimen de tarifas sociales. Los lineamientos
básicos son los siguientes. Por un lado, la obligación de incluir a los
hogares indigentes en el Régimen de Tarifa Social; y, por el otro, la
financiación del régimen por medio del aporte del Estado, la reducción
de la carga fiscal a los consumos de los beneficiarios, el aporte de los
usuarios no comprendidos en este régimen y, por último, el aporte del
titular de la licencia(229).
Por último, cabe mencionar que el marco regulador del agua
dispone que "el régimen tarifario debe contemplar la implementación
de una tarifa social que permita contar con los servicios de agua
potable y saneamiento a sectores económicos de bajos recursos, a
cuyo efecto deberá contemplar un mecanismo que posibilite identificar
los casos prioritarios. La tarifa social subsistirá en cabeza de un
mismo usuario durante 12 meses continuos. Su renovación estará
sujeta a las reglas que establezca la Autoridad de Aplicación y en todo
caso será considerada subsidio directo"(230).
XV.4. Los subsidios. Los fondos fiduciarios
La ley 24.076 (X-1802) dispone que "sin perjuicio de que el cálculo
de tarifas debe efectuarse de acuerdo a la metodología indicada... el
Poder Ejecutivo nacional propondrá al Congreso Nacional otorgar
subsidios, los que deberán ser explícitos y contemplados en el
presupuesto nacional".
Además de los subsidios estatales, también existen subsidios
cruzados entre los usuarios. Así, las mayores tarifas de los servicios
más rentables (zonas residenciales, servicios de telecomunicaciones
de larga distancia u otros) permiten disminuir otras tarifas, incluso por
debajo de los costos. Sin embargo, en los sectores eléctricos y de gas,
la ley dispone que "en ningún caso los costos atribuibles al servicio
prestado a un usuario o categoría de usuarios podrán ser recuperados
mediante tarifas cobradas a otros usuarios" (ley 24.065; M-1791) y que
"en ningún caso los costos atribuibles al servicio prestado a un
consumidor o categoría de consumidores podrán ser recuperados
mediante tarifas cobradas a otros consumidores" (ley 24.076; X-1802).
Por su parte, la ley 26.221 (ADM-2968) establece que el régimen de
las tarifas de la concesión "permitirá que los valores tarifarios
aplicados a algunos segmentos de usuarios equilibren el costo
económico de la operación, así como los de otros grupos de usuarios
del sistema".
Por otro lado, el Estado creó fondos fiduciarios con el propósito de
financiar los servicios públicos. Veamos ciertos ejemplos.
(1) Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal (FFTEF)
Este fideicomiso fue creado por resolución 657/1999 de la ex
Secretaría de Energía, modificada luego por resolución 174/2000, con
el objeto de participar en el financiamiento de las obras que la
Secretaría de Energía identifique como ampliación del sistema de
transporte de energía eléctrica en alta tensión, destinada al
abastecimiento de la demanda o a la interconexión de regiones
eléctricas para mejorar la calidad y seguridad de la demanda.
Posteriormente, la ley 25.401 (Presupuesto General para la
Administración Pública Nacional del año 2001) asignó para la
constitución del mencionado fondo fiduciario, el incremento del 0,0006
kilovatio hora, con destino al financiamiento de las obras que la
Secretaría de Energía y Minería identifique como una ampliación de
transporte en 500 kilovatios financiable(231).
 (2) Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos Residenciales de
Gas
El fondo fue creado por la ley 25.565, modificada por la ley 25.725, y
tiene por objeto financiar: "a) las compensaciones tarifarias para la
Región Patagónica, Departamento Malargüe de la provincia de
Mendoza y de la región conocida como 'Puna' que las distribuidoras o
subdistribuidoras zonales de gas natural y gas licuado de petróleo de
uso domiciliario deberán percibir por la aplicación de tarifas
diferenciales a los consumos residenciales, y b) la venta de cilindros,
garrafas o gas licuado de petróleo, gas propano comercializado a
granel y otros".
Los recursos del fondo provendrán de un recargo de hasta el 7,5 %
sobre el precio del gas natural en punto de ingreso al sistema de
transporte, por cada metro cúbico de 9300 KC, y se aplicará a la
totalidad de los metros cúbicos que se consuman o comercialicen. El
Ministerio de Economía podrá aumentar o disminuir dicho porcentaje
hasta en un 20 %(232).
Este régimen fue prorrogado por la ley 26.546 por el término de
nueve años a partir de su promulgación (2009).
(3) Fondo Fiduciario para Subsidios de Consumos Residenciales de
Gas Licuado de Petróleo (GLP)
La ley 26.020 (M-2840) estableció el marco regulatorio para la
industria y comercialización de GLP. La ley no calificó estas
actividades como servicio público, aunque las declara "de interés
público dentro del marco y el espíritu del art. 42 de la Constitución
Nacional..." (art. 5°).
Esta ley creó el fondo fiduciario para atender las necesidades de
gas licuado de petróleo de sectores de bajos recursos y para la
expansión de las redes de gas natural. El fondo fiduciario tiene como
objeto financiar: "a) la adquisición de GLP en envases (garrafas y
cilindros) para usuarios de bajos recursos, b) la expansión de ramales
de transporte, distribución y redes domiciliares de gas natural en
zonas no cubiertas al día de la fecha, en aquellos casos que resulte
técnicamente posible y económicamente factible. Priorizándose las
expansiones de redes de gas natural en las Provincias que
actualmente no cuentan con el sistema, c) un precio regional
diferencial para los consumos residenciales de GLP en garrafas de 10
kg., 12 kg. y 15 kg., en todo el territorio de las Provincias de
Corrientes, Chaco, Formosa y Misiones, y norte de la Provincia de
Santa Fe (desde Ruta Provincial Nº 98 Reconquista-Tostado hacia el
Norte), hasta tanto esta región acceda a redes de gas natural"(233).
 El fondo se integra con los recursos provenientes del régimen de
sanciones establecido en la propia ley, los fondos que le asigne la ley
de presupuesto, los recursos que se obtengan en el marco de
programas especiales de créditos con organismos e instituciones
nacionales e internacionales y los aportes específicos que la autoridad
de aplicación convenga con los operadores de la actividad(234).
(4) Fondo Fiduciario de Energías Renovables
También cabe hacer referencia a la ley 26.190 (X-2951), mediante la
cual se declaró de interés nacional la generación de energía eléctrica
a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la
prestación de servicios públicos y a la investigación para el desarrollo
tecnológico y la fabricación de equipos con esa finalidad.
El objetivo de este régimen es "lograr una contribución de las
fuentes de energía renovables hasta alcanzar el ocho por ciento (8 %)
del consumo de energía eléctrica nacional, en el plazo de diez (10)
años..." a partir de su entrada en vigencia(235).
Entre otras medidas, el citado régimen dispuso el incremento de los
gravámenes previstos en el art. 70 de la ley 24.065 (M-1791), a
efectos de conformar el Fondo Fiduciario de Energías Renovables,
que es administrado por el Consejo Federal de la Energía Eléctrica. El
fondo está destinado a remunerar los kilovatio hora efectivamente
generados mediante distintos sistemas de energía renovable(236).

XV.5. Los cargos específicos

La ley 26.095 (ADM-2882) autorizó al Poder Ejecutivo a fijar y cobrar
cargos específicos en las tarifas de gas y electricidad, y en su caso
ajustarlos si fuese necesario, para financiar mediante aportes a los
respectivos fondos fiduciarios existentes o de futura creación a la
construcción de obras de infraestructura energética para la expansión
del sistema de generación, transporte y distribución de los servicios de
gas natural, gas licuado y electricidad, las importaciones de gas
natural y todo otro insumo que sea requerido para satisfacer las
necesidades nacionales de dicho hidrocarburo, con el fin de garantizar
el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y
sus industrias. Sin embargo, no aclara cuáles son los montos, los
plazos ni las obras a realizar(237).
 En efecto, el Congreso delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de
decidir sobre las obras a construir (dónde se realizarán, cuál será el
monto de éstas, qué usuarios deberán pagarlas, cuál será el tiempo
de ejecución, quién ejecutará las obras y, por último, el responsable
de su administración)(238). Más aún, la ley autoriza a cobrarles los
cargos específicos a los usuarios del servicio antes de que comience
la ejecución de las respectivas obras, es decir, con la simple
aprobación del proyecto.
El producido de esos cargos es destinado, como ya dijimos, a los
fondos de fideicomisos creados o a crearse que se encuentran fuera
del presupuesto nacional. A su vez, la ley dispone que "los cargos
específicos se mantendrán vigentes hasta que se verifique el pago en
forma íntegra de los títulos emitidos por los fideicomisos constituidos o
que se constituyan para atender las inversiones relativas a las obras
de infraestructura del sector energético, las que a efectos impositivos,
serán amortizables en el lapso establecido para el repago de las
referidas inversiones...".
Asimismo, el Ejecutivo debe informar trimestralmente al Congreso.
En definitiva, la ley excluye la participación plena del Poder Legislativo
y de las asociaciones de consumidores sobre la administración y
control de esos fondos.
Por su parte, los decretos 180/2004 (sobre el régimen de
inversiones de infraestructura básica del gas) y 181/2004 (sobre el
ajuste del precio) crearon cargos específicos de tarifas en el marco del
servicio del gas que deben ser soportados por los usuarios(239). El
producido de esos cargos es destinado a fideicomisos integrados con
recursos estatales y aportes privados y las inversiones se deben
realizar con los fondos de estos fideicomisos(240).
Cabe añadir que los cargos de las tarifas creados con el objeto de
financiar las obras de infraestructura en las áreas del gas y la
electricidad fueron aprobados sin intervención de los entes de
regulación y sin realización de las audiencias públicas.
En conclusión, el régimen de los fondos fiduciarios tiene dos
caracteres jurídicamente reprochables. Por un lado, desplaza al
Derecho Público sobre el uso, destino y control de los recursos
públicos y, por el otro, no cumple con los estándares básicos de
participación y transparencia.
XV.6. La renegociación de los contratos de privatización de los
servicios públicos. La intervención del Congreso. El silencio del
Congreso como convalidación de las renegociaciones
contractuales
Luego de la caída del gobierno del Presidente F. DE LA RÚA y, tras
un breve interregno, el Congreso designó como Presidente al senador
E. DUHALDE quien había sido derrotado en las elecciones
presidenciales del año 1999. Una de las primeras medidas del
Presidente E. DUHALDEfue el envío al Congreso de un proyecto de ley
sobre emergencia del Estado que fue aprobado por las Cámaras
legislativas.
Esta ley delegó en el Poder Ejecutivo la fijación del tipo de cambio
entre el peso argentino y las monedas extranjeras, modificándose la
Ley de Convertibilidad que había establecido la paridad entre el peso y
el dólar estadounidense en los siguientes términos: un peso argentino
es igual a un dólar. En este contexto, el inconveniente que se planteó
fue que las tarifas de los servicios públicos habían sido fijadas en su
momento en relación con el dólar estadounidense. Por eso, la ley dejó
sin efecto estas cláusulas y ordenó la renegociación de los contratos.
Cabe recordar que las tarifas de los servicios públicos en términos
de dólar no surgen de las leyes sino de sus decretos reglamentarios,
por ejemplo, los decretos 1398/1992 y 1738/1992(241). A continuación
analizaremos el derrotero normativo de este proceso.
La ley 25.561 (D-2547) de emergencia pública y reforma del
régimen cambiario, del año 2002 y prorrogada por última vez por la ley
26.896 que extiende su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2015,
declaró en su art. 1º "la emergencia pública en materia social,
económica, administrativa, financiera y cambiaria", y delegó en el
Ejecutivo el ejercicio de profusas facultades.
El Legislador también dijo que "en los contratos celebrados por la
Administración Pública bajo normas de Derecho público,
comprendidos entre ellos los de obras y servicios públicos, quedan sin
efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y
las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros
países y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas
resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidos en pesos a la
relación de cambio un peso ($1) = un dólar estadounidense (U$S
1)"(242).
Por último, el Legislador, en el marco de la Ley de Emergencia
25.561 (D-2547), autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los
contratos celebrados por la Administración Pública, bajo normas de
Derecho Público, incluidos los de obras y servicios públicos que
contuvieran cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras
y las cláusulas de actualización basadas en índices de precios de
otros países.
En particular, en el caso de los contratos que tuvieran por objeto la
prestación de servicios públicos, el Poder Ejecutivo debía tomar en
cuenta, en el marco del proceso de negociación, los siguientes
criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la
economía y en la distribución de los ingresos, 2) la calidad de los
servicios y los planes de inversión cuando ellos estuviesen previstos
contractualmente, 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad a los
servicios, 4) la seguridad de los sistemas comprendidos y, por último,
5) la rentabilidad de las empresas(243).
Posteriormente, en octubre de 2003, el Congreso sancionó la ley
25.790 (ADM-2721) que dispuso, en los aspectos que aquí nos
interesan, lo siguiente:
1) el plazo para llevar a cabo la renegociación de los contratos de
obras y servicios públicos se extendía hasta el 31 de diciembre del
2004,
2) la renegociación de los contratos no está limitada o condicionada
por los marcos de regulación. Así, el art. 2º dispone textualmente que
"las decisiones que adopte el Poder Ejecutivo en el desarrollo del
proceso de renegociación no se hallan limitadas por las estipulaciones
contenidas en los marcos regulatorios que rigen los contratos de
concesión o licencias de los respectivos servicios públicos",
3) los acuerdos de renegociación pueden abarcar elementos
parciales de los contratos de concesión o licencia, contemplar
fórmulas de adecuación contractual o enmiendas transitorias del
contrato, incluir la posibilidad de revisiones periódicas pautadas y
establecer la adecuación de los parámetros de calidad de los
servicios.
Otro de los aspectos controvertidos de la ley 25.790 —que creemos
inconstitucional— es que el silencio del Legislador respecto de las
propuestas de renegociación contractual remitidas por el Poder
Ejecutivo a la Comisión Bicameral de Seguimiento del Congreso, y
transcurrido el término de sesenta días, debe interpretarse como
aprobación legislativa del acuerdo. Cabe recalcar que en verdad, en
muchos casos, se trata de un nuevo contrato(244).
A su vez, el decreto 293/2002 encomendó al Ministerio de Economía
la renegociación de los contratos y creó la Comisión de Renegociación
de los Contratos de Obras y Servicios Públicos con el objeto de
asesorar al Ministerio. Esta Comisión era presidida por el ministro de
Economía quien debía designar a un representante de las
asociaciones de usuarios y consumidores y dictar a su vez el
reglamento interno y el procedimiento de negociación junto con la lista
de los contratos cuya adecuación resultaba necesaria o conveniente.
En tal sentido, la resolución del Ministerio de Economía
20/2002 aprobó las normas de Procedimiento para la Renegociación
de los Contratos y el Listado de los Contratos de Prestación de Obras
y Servicios Públicos a renegociar. El procedimiento preveía, entre
otras cuestiones, los objetivos, los alcances y el proceso de
negociación de los acuerdos. En particular, los prestatarios del servicio
debían informar a la Comisión: a) el impacto producido por la
emergencia, b) el resumen de la situación económico-financiera, c) la
evolución contractual, d) el detalle del endeudamiento, e) las
propuestas para la superación de la emergencia y, por último, f) la
presentación inicial y el resumen ejecutivo.
Luego, la resolución del Ministerio de Economía 308/2002 estableció
los niveles de calidad exigibles al concesionario, el procedimiento a
seguir por incumplimientos contractuales y por los reclamos o
presentaciones de las empresas concesionarias.
Más adelante, la resolución 576/2002 del mismo Ministerio resolvió
aprobar el Reglamento del Procedimiento de Documento de Consulta,
en cuyo contexto el Ministro podía convocar a participar a los
siguientes actores: a) empresas concesionarias o licenciatarias, b)
autoridad de aplicación del contrato, c) organismo de control, d)
Provincias y gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, e) Comisiones de
Seguimiento de las Privatizaciones del Congreso y Comisión
Bicameral creada por la ley 25.561, f) Secretaría de Defensa de la
Competencia, g) asociaciones de usuarios y h) cualquier otra
institución pública o privada(245).
Posteriormente, por resolución 63/2003 del Ministerio de Economía,
se adoptó el procedimiento de documento de consulta para el
tratamiento de las propuestas realizadas por las diversas empresas
concesionarias en el proceso de renegociación de los contratos de
obras y servicios públicos.
Por su parte, la resolución del Ministerio de Economía 180/2003
aprobó el Reglamento del Procedimiento de Audiencia Pública a
aplicarse en el proceso de renegociación de los contratos de obras y
servicios públicos en el marco del decreto 293/2002.
XV.6.1. La UNIREN
Finalmente, el decreto 311/2003 derogó, entre otros, el
decreto 293/2002 que había creado la Comisión de Renegociación y
consecuentemente conformó en su reemplazo la Unidad de
Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios
Públicos (UNIREN), en el ámbito de los Ministerios de Economía y
Finanzas Públicas y de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios, con el objeto de continuar con el proceso de renegociación
de los contratos de obras y servicios públicos. La Unidad debe, entre
otras funciones:
a) suscribir los acuerdos integrales o parciales de negociación
contractual con las empresas concesionarias y licenciatarias de los
servicios públicos, ad referéndum del Poder Ejecutivo,
b) elevar los proyectos normativos concernientes a posibles
adecuaciones transitorias de precios, tarifas y su segmentación o
cláusulas contractuales relativas a los servicios públicos, y
c) elaborar un proyecto de marco regulador general para los
servicios públicos correspondientes a la jurisdicción nacional.
En particular, el decreto dispone que "la suscripción de los acuerdos
deberá hallarse precedida por el desarrollo de una instancia de
consulta pública que posibilite la participación de los usuarios en el
proceso decisorio, correspondiendo a la UNIREN determinar los
procedimientos y mecanismos que resulten adecuados para
implementar dicha consulta pública"(246).
Esta Comisión (UNIREN) es presidida por los ministros de
Economía y Finanzas Públicas y de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios.
En este contexto, la resolución conjunta de ambos del 6 de agosto
de 2003 ratificó la vigencia y continuidad de las normas de
procedimientos para la renegociación de los contratos de prestación
de obras y servicios públicos, aprobadas por resolución 20/2002 del
Ministerio de Economía.
En particular, los procesos de renegociación deben ser continuados
por el Comité Sectorial y los acuerdos (integrales o parciales)
sometidos al procedimiento de Documento de Consulta (resolución del
Ministerio de Economía 576/2002 ya mencionada) y, luego, remitidos
a la Procuración del Tesoro y a la Sindicatura General de la Nación.
Por último, es necesario aclarar que las atribuciones conferidas al
Ministerio de Economía por las resoluciones 20/2002 (Procedimiento
para la Renegociación de los Contratos), 576/2002 (Procedimiento de
Documento de Consulta) y 180/2003 (Procedimiento de Audiencia
Pública) son ejercidas, en este nuevo cuadro, por la UNIREN.
Por ejemplo, el gobierno renegoció los contratos con las empresas
Gas Natural Ban, Gasnor, Edesur, Edenor, Ferroexpreso Pampeano y
Ferrosur Roca(247).
En algunos casos, se ha arribado a acuerdos de transición. Así,
mediante el decreto 234/2009 se ratificó un acuerdo transitorio con
Metrogas, empresa con la que aún no ha concluido el proceso de
renegociación integral del contrato. También se han celebrado
acuerdos transitorios con las empresas Distribuidora de Gas Cuyana y
Distribuidora de Gas del Centro, ratificados mediante los decretos
235/2009 y 236/2009, respectivamente.
Por otra parte, algunos de los procesos de renegociación
concluyeron como consecuencia de la rescisión de las concesiones.
Tales son los casos del Correo Argentino, Transportes Metropolitanos
Gral. San Martín, Aguas Argentinas, Transportes Metropolitanos Gral.
Roca y Transportes Metropolitanos Belgrano Sur(248). Sin embargo,
restan renegociar con carácter definitivo muchos de los contratos(249).
A su vez, los acuerdos deben ser elevados al Congreso (en el
marco de la ley 25.561) y aprobados por éste de modo expreso o
tácito por vencimiento del plazo legal (sesenta días). Casi todos los
contratos renegociados fueron ratificados por silencio del Congreso,
salvo los acuerdos con EDELAP y Aeropuertos Argentina 2000.
En otros casos, tal como ocurre con las concesiones viales (más de
ocho mil kilómetros de rutas otorgadas en concesión), los contratos
vencidos fueron prorrogados por el Poder Ejecutivo.
Luego, mediante el decreto 1615/2008, se dispuso la licitación de
los Corredores Viales Nacionales 1 a 6. En ese marco, se delegó en el
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, entre
otras facultades, la de celebrar los acuerdos con los concesionarios de
ese momento a fin de prorrogar sus contratos hasta la toma de
posesión de las nuevas concesiones, por un plazo no mayor a 120
días. Sin embargo, se autorizaron nuevas prórrogas —también por
plazos de hasta 120 días— mediante los decretos 422/2009 y
1547/2009. Finalmente, mediante el decreto 543/2010 se ratificaron
los contratos de concesión de obra pública correspondientes a los
Corredores Viales Nacionales 1 a 8.
Veamos un caso puntual a título de ejemplo. El Poder Ejecutivo por
medio de los decretos 1957/2006 y 1959/2006 ratificó las actas
acuerdo de renegociación contractual y Addenda, suscriptas entre la
Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios
Públicos y las empresas EDENOR y EDESUR. Este acuerdo
comprende el período enero de 2002 hasta la finalización del contrato
de concesión e incluye, entre otros aspectos, el régimen de tarifas de
transición, el proceso de revisión de tarifas integral y las tarifas
sociales. En la cláusula 4.2 de las actas acuerdo, se establece que "el
ENRE calculará cada seis (6) meses, contados a partir del ajuste
previsto en el apartado 4.1., el mecanismo de monitoreo de costos
(MMC), de acuerdo con el procedimiento que se establece en el
apartado 4.3., sobre la base de una estructura de costos de
explotación e inversiones e índices oficiales de precios representativos
de tales costos. Cuando del cálculo semestral del MMC resulte una
variación igual o superior a más/menos cinco por ciento, el ENRE
iniciará un procedimiento de revisión, mediante el cual evaluará la real
magnitud de la variación de los costos de explotación y del plan de
inversiones asociado, determinando si corresponde el ajuste de los
ingresos del concesionario".
Los mecanismos antes indicados deben aplicarse hasta tanto se
apruebe el cuadro de revisión de tarifas integral. Este último proceso
es aquel por el cual debe fijarse el nuevo régimen de tarifas respecto
de los siguientes cinco años conforme lo estipulado en el Capítulo X
"Tarifas" de la ley 24.065. A su vez, la ley dispone que "los
transportistas y distribuidores aplicarán estrictamente las tarifas
aprobadas por el ente. Podrán, sin embargo, solicitar a este último las
modificaciones que consideren necesarias, si su pedido se basa en
circunstancias objetivas y justificadas(250).
A su vez, la resolución 324/2008 del ENRE aprobó los valores de los
Cuadros Tarifarios de las distribuidoras (EDENOR, EDESUR,
EDELAP) con vigencia a partir de la facturación correspondiente a los
consumos registrados con posterioridad al 1º de julio de 2008. Estas
tarifas están determinadas de conformidad con lo establecido en las
respectivas actas acuerdos de renegociación contractual y sus
addendas, pero de modo parcial. De sus considerandos surge que el
ENRE realizó el procedimiento previsto en la cláusula cuarta de las
actas acuerdo ante eventuales variaciones de uno o más de los
precios de la economía que tuviesen impacto sobre el costo del
servicio. La evaluación del resultado de dichos procedimientos por el
ente regulador fue elevada a la Subsecretaría de Coordinación y
Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Pública y Servicios. En el marco de este proceso, el Secretario de
Energía señaló la necesidad de aplicar parcialmente lo oportunamente
acordado en la Cláusula 4.2 de las actas acuerdo toda vez que "con el
objeto de mantenerse operativas, las empresas distribuidoras han
debido privilegiar sus erogaciones con destino a cubrir los costos
operativos por encima de aquellas orientadas a reposición y
ampliación de sus sistemas" y que "el crecimiento que está
experimentando el uso del servicio eléctrico ante la mejora de la
calidad de vida de los habitantes del país, está provocando la
saturación de algunas instalaciones de distribución". También sostuvo
"que dicho ajuste deberá ser tomado a cuenta del análisis que efectúe
el ENRE al momento de la Revisión Tarifaria Integral, considerando
verdaderos factores de costos, precios y cantidades". Asimismo,
señaló "la necesidad de contemplar las diferentes capacidades de
pago que existen entre usuarios de una misma categoría tarifaria y
entre categorías tarifarias" de modo tal que resulta necesario
"segmentar las tarifas, hecho que permite asignar de mejor manera los
aportes que en forma de subsidios realiza el PEN con recursos del
Tesoro Nacional"(251).
Por su parte, la resolución 1169/2008 de la Secretaría de Energía
estableció los precios de referencia de la potencia y los precios
estacionales de la energía en el nodo equivalente respecto de cada
uno de los Distribuidores del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM).
Recordemos que el precio de las tarifas está compuesto por el precio
de compra y transporte de la energía, el valor agregado de distribución
(VAD) y, por último, los impuestos. En particular, el art. 40 de la ley
24.065 establece que: "c) en el caso de tarifas de distribuidores, el
precio de venta de la electricidad a los usuarios incluirá un término
representativo de los costos de adquisición de la electricidad en el
MEM" (Mercado Eléctrico Mayorista). El decreto reglamentario dispone
que "se adicionará al costo propio de distribución el precio de compra
en bloque en el mercado eléctrico mayorista, tomando como
referencia el correspondiente al "Mercado Spot"(252). Por último, el
criterio de segmentación fue el siguiente: 1000 a 1400 kWh por
bimestre, 1400 a 2800 kWh y, por último, más de 2800 kWh(253).
En conclusión, y más allá del caso puntual descrito, creemos que
los criterios básicos deben ser los siguientes: a) las tarifas deben ser
justas, razonables y accesibles (aspecto reglamentario y no
contractual del marco jurídico del servicio). Es decir, las tarifas tienen
que respetar los caracteres de razonabilidad y proporcionalidad en los
términos del art. 28, CN, e irretroactividad de conformidad con el art.
17, CN, b) las tarifas deben ser igualitarias (art. 16, CN). Por ello, por
ejemplo, el nivel de consumo no puede ser el único criterio de
segmentación y reparto, c) el modelo debe garantizar la participación
de los entes reguladores y, particularmente, del Congreso y,
finalmente, d) es necesario aprobar cuadros permanentes y previsibles
y no simplemente transitorios, es decir fijar reglas claras, justas y
estables.
 XVI. LA SITUACIÓN DEL USUARIO. LA PROTECCIÓN DE SUS DERECHOS
El vínculo entre el usuario y el concesionario es básicamente un
contrato de Derecho Privado con notas propias del Derecho Público
(legal y reglamentario). En este último aspecto, es claramente objetivo
porque excluye el concepto de libre contratación entre las partes, es
decir, su voluntad o subjetividad.
En particular, el derecho básico del usuario es el acceso al servicio
en términos razonables, igualitarios y continuos. Cabe recordar que
los derechos de los usuarios, dado el carácter coyuntural del servicio
público, dependen en cuanto a su extensión del marco jurídico
vigente. Es decir, el modo en que se regule el servicio en determinado
momento; sin perjuicio de los principios y derechos que nacen del
propio bloque de constitucionalidad.
Por caso, el marco regulador del agua establece que el servicio
debe ser prestado "en condiciones que aseguren su continuidad,
regularidad, calidad y generalidad, de manera tal que se asegure su
eficiente prestación a los usuarios". Los marcos normativos deben
comprender también a los usuarios potenciales. Por ejemplo, la ley
24.076 (sector del gas) dice que "los distribuidores deberán satisfacer
toda demanda razonable de servicios de gas natural" y, en igual
sentido, en el sector eléctrico, "los transportistas y distribuidores están
obligados a responder toda solicitud de servicio dentro de los treinta
días contados a partir de su recepción"(254).
El usuario tiene un derecho subjetivo, según las modalidades o
matices del caso, incluso antes de su admisión por el prestatario del
servicio. De todos modos el criterio igualitario no impide que se
establezcan ciertas condiciones de acceso razonables y no
discriminatorias o categorías. Es más, en los casos en que el acceso
al servicio no es ilimitado sino que tiene un número cerrado de
usuarios a admitir, el proceso de selección debe hacerse por medio de
procedimientos objetivos.
A su vez, los usuarios tienen obligaciones, por caso y entre otras, el
cumplimiento de las reglas del servicio, el respeto por la buena
marcha de éste y el pago de las tarifas. Por ejemplo, en el sector del
agua, los usuarios deben usar cuidadosa y razonablemente el agua
recibida, evitando el consumo excesivo y las pérdidas de instalaciones
y artefactos internos; ejecutar o acondicionar las instalaciones internas
respetando las normas técnicas y materiales vigentes en la materia;
mantener las instalaciones internas en buen estado de conservación y
limpieza a fin de evitar pérdidas, contaminación y retorno a la red de
distribución de posibles aguas contaminadas.

XVI.1. El régimen jurídico de protección legal. Los tratados

internacionales, la Constitución y los marcos reguladores
Entre las reglas supranacionales que gozan de jerarquía
constitucional y son de aplicación en el campo de los servicios
públicos, es posible mencionar los principios de igualdad ante la ley y
no discriminación. Así, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos dice que "todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley"(255).
Cabe tener presente, asimismo, la incidencia de las normas
supranacionales de integración económica en la prestación de los
servicios públicos. En este orden, J. SALOMONI sostiene la necesidad
de armonizar, en esta materia, los regímenes de los Estados parte del
MERCOSUR. Así, señala "...la necesidad de, por un lado, sentar las
pautas y establecer cometidos comunes a los Estados de la Unión
más allá de las crisis coyunturales y/o estructurales y, por otro lado,
repensar el sistema jurídico adecuado para la delegación o
transferencia, a los particulares, de las actividades denominadas de
servicio público o actividades de interés público que son prestados por
el Estado. Principal objeto, este último, de las actuales reformas del
Estado en nuestros países. Esto incluye a los aspectos tales como:
determinación de las actividades a delegar o transferir; liberalización
de determinados servicios o actividades; derechos y garantías para los
ciudadanos miembros de la Unión; participación igualitaria de los
empresarios de los otros Estados miembros respecto de los
empresarios originarios del Estado privatizador, etc. Esto significa la
armonización de los cometidos estatales y del proceso de
privatizaciones... dicha armonización supone considerar en igualdad
de importancia... a la redefinición e identificación de los cometidos
estatales comunes, a la protección del sistema de derechos para los
individuos miembros de la Unión, y a los procesos privatizadores"(256).
Por su parte, el art. 42, CN, reconoce los siguientes derechos a los
usuarios: a) la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos, b) la información adecuada y veraz, c) la libertad de
elección, y d) las condiciones de trato equitativo y digno. Cabe agregar
que el Estado con el propósito de proteger tales derechos, y según el
propio marco constitucional, debe proveer a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia, al control de los
monopolios, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la
constitución de asociaciones.
Por último, la Constitución también reconoce el derecho colectivo de
los usuarios de participar en los organismos de control. Finalmente,
los marcos reguladores también consagran los derechos de los
usuarios, tal como expusimos en el apartado XIII.1., del presente
Capítulo.
En sentido concordante y desde otra perspectiva, el Legislador
ordenó que la planificación y ejecución de las políticas públicas del
sector deban respetar los derechos de los usuarios.
Por caso, la ley 24.065 (sector eléctrico) establece que el ente
regulador debe prevenir conductas anticompetitivas, monopólicas o
discriminatorias entre los participantes de cada una de las etapas de la
industria, incluyendo productores y usuarios. Asimismo, el ente debe
"velar por la protección de la propiedad, el medio ambiente y la
seguridad pública..." y, en igual sentido, las políticas públicas deben
"proteger adecuadamente los derechos de los usuarios" y "promover
la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y
uso generalizado de los servicios". En el caso del sector del gas, la ley
dice que uno de los objetivos de las políticas de regulación del
transporte y distribución es, justamente, "proteger adecuadamente los
derechos de los consumidores". Por su parte, en el sector del agua,
las políticas públicas deben "proteger adecuadamente los derechos,
obligaciones y atribuciones de los usuarios" y "asegurar que las tarifas
y precios que se apliquen a los servicios sean razonables y
contemplen criterios de equidad distributiva entre los usuarios, sin
perjuicio de los subsidios que se establezcan para aquellos que
económicamente no puedan acceder a pagar los servicios regulados".

XVI.2. La Ley de Lealtad Comercial, Ley de Defensa del Usuario y

Consumidor, Ley de Resolución de Conflictos en las Relaciones
de Consumo y Ley de Defensa de la Competencia. Su
interpretación armónica
La primera cuestión es cómo interpretar estas normas con criterios
coherentes y armónicos. ¿Por qué? Porque ciertas disposiciones se
superponen, en particular, las cláusulas de las leyes de lealtad
comercial y defensa del usuario y consumidor.
Por ejemplo, los siguientes preceptos. Por un lado, la ley dice que
"queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación,
de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de
las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza,
mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o
técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios" (ley
22.802; F-1368)(257). Por otro lado, "quienes produzcan, importen,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben
suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y
objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las
características esenciales de los mismos" (ley 24.240; F-1884)(258).
Antes de avanzar, describamos brevemente cada una de estas
leyes y su contenido:
1. La Ley 22.802 de Lealtad Comercial del año 1983 (modificada por
la ley 26.993) establece básicamente las reglas sobre identificación de
las mercaderías (obligaciones y prohibiciones), publicidad y
promociones. El resto de la ley, en trazos generales, define cuál es la
autoridad de aplicación y sus facultades; y el régimen sancionador en
caso de incumplimiento de sus reglas. Veamos con mayor detalle.
1.1. Identificación de las mercaderías: los frutos y productos
envasados deberán indicar su denominación, país de producción o
fabricación y calidad y medidas. A su vez, la ley prohíbe incluir signos
que puedan inducir a error, engaño o confusión sobre los aspectos
antes indicados y utilizar la denominación de origen nacional o
extranjero para identificar un fruto o producto cuando no provenga de
la zona respectiva.
1.2. Publicidad: la ley no permite publicidad o propaganda que,
mediante ocultamiento o inexactitudes, pueda inducir a error, engaño
o confusión sobre las características o propiedades de bienes y
servicios.
1.3. Promoción: el Legislador prohíbe realizar sorteos en los que la
participación esté condicionada a la compra de un bien o contratación
de servicios.
1.4. Autoridad de Aplicación: la Secretaría de Comercio es la
autoridad de aplicación de la presente ley. En tal sentido, este órgano
puede establecer las tipificaciones obligatorias y los requisitos
mínimos de seguridad, obligar a exhibir o publicitar los precios, y exigir
a quienes ofrezcan servicios que informen claramente al consumidor
sobre sus características, entre otras potestades. Por su parte, los
gobiernos provinciales y la Ciudad de Buenos Aires actúan como
autoridades locales de aplicación "con respecto a los hechos
cometidos en su jurisdicción y que afecten exclusivamente al comercio
local". Claro que, si las infracciones afectan al comercio entre
jurisdicciones, entonces debe intervenir la autoridad de aplicación
nacional.
1.5. Procedimiento: las actas de constatación de infracciones al
régimen de la ley "constituirán prueba suficiente de los hechos así
comprobados" y, a su vez, el imputado dispone de diez días para
presentar su descargo y ofrecer las pruebas del caso. A su vez, la ley
prevé las sanciones de multa; suspensión de hasta cinco años en los
registros de proveedores; pérdida de concesiones, privilegios,
regímenes impositivos y crediticios; y clausura del establecimiento de
hasta 30 días.
El infractor, en el término de diez días, puede recurrir la sanción
ante la Cámara Nacional en las Relaciones de Consumo o ante las
Cámaras de Apelaciones competentes, según el asiento de la
autoridad que dictó la resolución objeto de impugnación. A su vez, "en
todos los casos, para interponer el recurso directo contra una
resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá
depositarse el monto de la multa impuesta." Finalmente, las acciones
e infracciones prescriben en el término de tres años.
2. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor del año 1993 regula
los derechos de los usuarios y consumidores. Cabe agregar que la ley
24.240 (F-1884) fue modificada por las leyes 26.361, 26.993 y 26.994.
El consumidor o usuario es, según dice la ley, "toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social".
La Corte dijo que "la ley 24.240 de Defensa del Consumidor fue
sancionada por el Congreso, dentro de las facultades otorgadas por el
art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional llenando un vacío existente
en la legislación argentina, pues otorga una mayor protección a la
parte más débil en las relaciones comerciales —los consumidores—
recomponiendo, con un sentido ético de justicia y de solidaridad social,
el equilibrio que deben tener los vínculos entre comerciantes y
usuarios, que se veían afectados antes las situaciones abusivas que
se presentaban en la vida cotidiana"(259).
El texto normativo describe cuáles son los mandatos que deben
cumplir los proveedores de bienes y prestadores de servicios y cuyo
incumplimiento constituye infracciones que son pasibles de sanciones
administrativas. En efecto, el Legislador establece las reglas de
protección y defensa de los consumidores, entre ellas, el deber de
información de los prestadores y, asimismo, las condiciones de la
oferta y ventas; las cosas muebles no consumibles; la prestación de
los servicios; los servicios públicos domiciliarios; la venta domiciliaria o
por correspondencia; las ventas de crédito; los términos abusivos y las
cláusulas ineficaces; y, por último, el daño directo. Luego, la ley
ordena cuáles son las sanciones a aplicar, la autoridad de aplicación y
el procedimiento administrativo(260). Analicemos con más detalle las
obligaciones y deberes que prevé la ley.
2.1. Deber de información: el productor, importador, distribuidor o
comerciante debe suministrar información veraz, detallada, eficaz y
suficiente. El texto normativo agrega que "la información debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad
necesaria que permita su comprensión". Asimismo, los proveedores
deben "garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a
los consumidores y usuarios" y abstenerse de realizar conductas
reprochables.
2.2. Condiciones de las ofertas y ventas: la oferta dirigida a
consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el tiempo
en que se realice, debiendo describir la fecha de inicio y finalización. A
su vez, las publicidades son parte del contrato con el consumidor o
usuario.
2.3. Cosas muebles no consumibles: la garantía tiene vigencia por
tres meses y el proveedor debe asegurar un servicio técnico
adecuado, entre otras condiciones. Además, la garantía legal tendrá
vigencia "por tres (3) meses cuando se trate de bienes muebles
usados y por seis (6) meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor."
2.4. Prestación de servicios: los prestadores están obligados a
respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y
demás circunstancias según hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos.
2.5. Servicios públicos domiciliarios: las empresas deben entregar al
usuario por escrito las condiciones de prestación, derechos y
obligaciones de las partes.
2.6. Ventas domiciliarias o por correspondencia: en estos casos, el
consumidor puede revocar la aceptación del producto o servicio en el
término de cinco días. También, la ley prohíbe la realización de
propuestas de cosas o servicios no solicitados por el consumidor y
que creen un cargo o aceptación de carácter automático, de modo que
el consumidor deba manifestarse por el rechazo.
 2.7. Ventas de crédito: en estos casos, debe consignarse
obligatoriamente el precio de contado, el saldo de deuda, el total de
los intereses a pagar, la tasa de interés anual, la forma de
amortización de los intereses, la cantidad de pagos y su periodicidad,
los gastos extras y el monto total a pagar.
2.8. De los términos abusivos: deben tenerse por no convenidas, las
disposiciones que desnaturalicen las obligaciones de los prestatarios o
limiten su responsabilidad por daños, las cláusulas que importen
renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte y las reglas que establezcan la inversión de
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
2.9. Daño directo: es todo perjuicio en los derechos de los usuarios
o consumidores que sea susceptible de apreciación pecuniaria
causado por el proveedor o prestador. Así, los organismos de
aplicación pueden fijar las indemnizaciones para reparar los daños
materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la
relación de consumo. Y la ley añade que "esta facultad sólo puede ser
ejercida por organismos de la administración que reúnan los
siguientes requisitos: a) la norma de creación les haya concedido
facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad
del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad
es manifiesta; b) estén dotados de especialización técnica,
independencia e imparcialidad indubitadas; c) sus decisiones estén
sujetas a control judicial amplio y suficiente".
Sin perjuicio de lo expuesto en los apartados anteriores, es posible
sostener que los mandatos básicos que prevé el Legislador por medio
de la ley 24.240 (F-1884) y su modificaciones son aquellos que están
detallados en los arts. 19 y 4º sobre las modalidades de prestación de
los servicios o entrega de bienes y la obligación de los prestadores y
proveedores de dar información a los consumidores y usuarios. Éstos
son los casos más comunes que se ventilan sobre infracciones de los
mandatos normativos, de allí que creamos conveniente su
transcripción. El art. 19 de la ley dice que "Quienes presten servicios
de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos,
plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias
conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos". Por su parte, el art. 4° establece que "El proveedor está
obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada
todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con claridad necesaria que permita su
comprensión"(261).
 A su vez, la ley describe las sanciones por infracción a los mandatos
normativos y el criterio de graduación de éstas. Las sanciones son las
siguientes, a saber: a) apercibimiento, b) multa de $ 100 a $
5.000.000, c) decomiso de las mercaderías y productos objeto de
infracción, d) clausura del establecimiento o suspensión del servicio
por un plazo de hasta treinta días, e) suspensión de hasta cinco años
en los registros de proveedores del Estado, y f) pérdida de
concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios
especiales. Por su parte, las pautas de aplicación de las sanciones
son: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o
usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del
beneficio obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de
los riesgos o perjuicios sociales y su generalización, f) la reincidencia
(es reincidente el que hubiese sido sancionado por una infracción e
incurra en otra dentro del término de cinco años), y g) las demás
circunstancias relevantes del hecho.
En todos los casos, se ordenará la publicación de la resolución de
condena en el diario de mayor circulación de la jurisdicción de que se
trate. Así, "en todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de
aplicación podrá publicar a costa del infractor..."(262). Sin embargo,
"cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de
aplicación podrá dispensar su publicación. El cincuenta por ciento (50
%) del monto percibido en concepto de multa y otras penalidades...
será asignada a un fondo especial destinado a cumplir con los fines
del Capítulo XVI — Educación al consumidor".
Por último, las acciones judiciales, los reclamos administrativos y las
sanciones que nacen de la ley 24.240 prescriben en el término de tres
años(263).
La autoridad de aplicación es la Secretaría de Industria y Comercio
de la Nación y los gobiernos provinciales y de la Ciudad de Buenos
Aires respecto de los hechos cometidos en sus jurisdicciones. En
efecto, la Ciudad y las Provincias "actuarán como autoridades locales
de aplicación ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el
cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias respecto de las
presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones".
Por su parte, el texto actual establece que "la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y las provincias dictarán las normas referidas a su
actuación como autoridades locales de aplicación, estableciendo en
sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus
ordenamientos locales bajo los principios aquí establecidos" (art. 45).
En cuanto al procedimiento, cabe recordar que el texto de la ley
24.240 (F-1884) constituye el derecho sustancial que es dictado por el
Congreso de la Nación y rige en todo el territorio de nuestro país —de
conformidad con el inc. 12 del art. 75, CN— y, luego, cada Estado
local dicta las reglas de procedimiento —tal como reconoce el propio
texto de la ley 24.240—.
El procedimiento puede iniciarse de oficio o por pedido de quien
invoque un interés particular o actúe en defensa del interés general de
los consumidores, o por comunicación de autoridad administrativa o
judicial. Una vez iniciado el trámite, debe darse traslado al presunto
infractor para que haga su descargo y ofrezca las pruebas de que
intente valerse. A su vez, el texto normativo agrega que "en cualquier
momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de
aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la
conducta que se reputa en violación de esta ley y sus
reglamentaciones". Asimismo, "los actos administrativo que dispongan
sanciones, únicamente serán impugnables mediante recurso directo
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de
Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las
provincias, según corresponda". En tal sentido, "para interponer el
recurso directo contra una resolución administrativa que imponga
sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta". Finalmente,
dice la ley 26.993 que "para resolver cuestiones no previstas
expresamente en la presente ley y sus reglamentaciones, en el ámbito
nacional, se aplicarán analógicamente las disposiciones de la LPA y
su reglamentación, y en lo que ésta no contemple, las disposiciones
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" (art. 45).
A su vez, en el marco de la ley 24.240 (F-1884), el usuario o
consumidor, las asociaciones, la Autoridad de Aplicación y el
Ministerio Público están habilitados para iniciar las acciones judiciales
del caso. En particular, la ley agrega que "en caso de desistimiento o
abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la
titularidad activa será asumida por el ministerio público".
Recientemente, el Congreso aprobó la ley 26.993 sobre el Sistema
de Resolución de Conflictos en las relaciones de consumo que
modifica la ley 24.240 (en sus arts. 36 —operaciones de crédito y
financieras—; 40 bis —daño directo—; 45 —procedimiento—) e
incluye el art. 54 bis ("las sentencias definitivas y firmes deberán ser
publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856. La autoridad de
aplicación que corresponda adoptará las medidas concernientes a su
competencia y establecerá un registro de antecedentes en materia de
relaciones de consumo"). A su vez, la ley 26.994 modificó los arts. 1°
(definición de consumidor); 8° (efectos de la publicidad); 40 bis (daño
directo) y 50 (prescripción) de la ley 24.240 (F-1884).
 3. La ley 26.993 sobre el Sistema de Resolución de Conflictos en las
Relaciones de Consumo. Los aspectos más importantes de la ley son
los siguientes:
a) La creación del Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones
de Consumo (COPREC) en el ámbito de la Autoridad de Aplicación.
Este Servicio interviene "en los reclamos de derechos individuales de
consumidores o usuarios, que versen sobre conflictos en las
relaciones de consumo, cuyo monto no exceda de un valor
equivalente a 55 salarios mínimos, vitales y móviles" regidas por la ley
24.240. Su intervención es previa y obligatoria al reclamo ante la
Auditoría en las Relaciones de Consumo o, en su caso, a la demanda
ante la justicia.
b) El procedimiento ante el COPREC es gratuito para el consumidor
o usuario siempre que el conciliador sea designado por sorteo. A su
vez, la ley crea un registro de conciliadores.
c) La competencia del COPREC se determina "por el lugar de
consumo o uso, por el de celebración del contrato, por el del
proveedor o prestador o por el domicilio de la citada en garantía, a
elección del consumidor o usuario".
d) El consumidor o usuario debe formalizar la denuncia ante el
COPREC. Además, "la interposición del reclamo interrumpirá la
prescripción de las acciones judiciales y las administrativas, y de las
sanciones emergentes de la ley 24.240".
e) El procedimiento de conciliación tiene un plazo máximo de treinta
días, prorrogables por otros quince. No es obligatoria la asistencia
letrada y se aplica supletoriamente el CPCC. Si se llegase a un
acuerdo, éste debe ser homologado por la Autoridad de Aplicación y
es eventualmente ejecutable ante la Justicia Nacional en las
Relaciones de Consumo.
f) Si no se concluyese con un acuerdo, entonces, el usuario o
consumidor puede reclamar ante la Auditoría en las Relaciones de
Consumo o, en su caso, iniciar la demanda judicial.
g) La Auditoría en las Relaciones de Consumo es creada en el
ámbito del Ministerio de Economía. Los auditores son autoridades
independientes "con carácter de instancia administrativa" y conocen
en las controversias que "versen sobre la responsabilidad por los
daños regulados en el Capítulo X del Título I de la ley 24.240" hasta la
"suma equivalente al valor de quince salarios mínimos, vitales y
móviles." El procedimiento es oral y se inicia luego de la conciliación
previa y obligatoria. No es necesaria la asistencia letrada. Si a criterio
del auditor el caso es complejo, el consumidor o usuario puede ir ante
la justicia. El auditor dicta resolución en el mismo acto de la audiencia;
si no es posible, debe hacerlo en el plazo de cinco días. Cabe aplicar
en todo "lo que no se encuentre previsto" —en el marco del
procedimiento— la ley 19.549y su decreto reglamentario y
"subsidiariamente a éstos, el CPCC en tanto sea compatible con la ley
y el reglamento citados".
h) La resolución del Auditor puede ser impugnada por recurso
directo ante la "Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de
Consumo o ante la Cámara de Apelaciones correspondiente". El
recurso se interpone y se funda ante el Auditor en el plazo de diez
días y es concedido con efecto suspensivo.
i) La justicia nacional en las Relaciones de Consumo es competente
en las causas referidas a las relaciones regidas por la ley 24.240 y
cuyo monto "al tiempo de incoar la acción, no supere el valor
equivalente a 55 salarios mínimos, vitales y móviles".
j) La Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de
Consumo es competente como tribunal de alzada de los juzgados
nacionales en las Relaciones de Consumo, ante los recursos directos
contra los actos del Auditor, y "como instancia revisora de las
sanciones administrativas aplicadas en el marco de las leyes
22.802, 24.240 y 25.156...".
k) Los sujetos legitimados para iniciar las acciones o recursos
judiciales son los siguientes: los sujetos mencionados en los arts.
1° y 2° de la ley 24.240; la autoridad de aplicación de las leyes
24.240, 22.802 y 25.156; las asociaciones de consumidores y
usuarios; el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público.
l) Las actuaciones judiciales promovidas por usuarios y
consumidores se rigen por el principio de gratuidad. Finalmente, cabe
aplicar en todo aquello que no esté previsto en el proceso, "las
disposiciones de la ley 24.240... y, en lo pertinente, las del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación".
Por último, debemos analizar el vínculo entre esta ley y la ley
24.240 (F-1884). En principio, es bastante confuso y su objeto parece
superponerse. Quizás y de modo forzado, sea posible intentar el
siguiente ensayo. La ley 26.992 se refiere a los reclamos por daños y
perjuicios y, por su parte, la ley 24.240 a las sanciones e impugnación
de las decisiones estatales (resoluciones estatales sobre consumo),
en ambos casos, en las relaciones de consumo. Sin embargo, en tal
supuesto, no se entiende por qué el legislador dejó vigente el art.
40 bis sobre daño directo en el marco del texto de la ley
24.240 cuando —según expusimos en el párrafo anterior— los
reclamos por daños y perjuicios se deben ventilar en el contexto de
la ley 26.993. Además, la creación de estos dos modelos crea mayor
incertidumbre y complejidad.
Por otra parte, la potestad de regular los procedimientos y procesos,
así como también el poder de juzgar (en este caso las reglas y
relaciones de consumo) le corresponde a las jurisdicciones locales y
no al Estado federal. En el marco de esta ley —por ejemplo, con la
creación de la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo— se
establece que las regulaciones de las relaciones de consumo son de
derecho federal, pues si se tratase de derecho común (art. 75, inc. 12,
CN), su juzgamiento es propio de los tribunales locales y no
nacionales. Sin embargo, este criterio no tiene fundamento en nuestro
ordenamiento jurídico.
Es más, la ley también prevé que las sanciones administrativas (en
el marco de la ley 24.240) "únicamente serán impugnables mediante
recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las
Relaciones de Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con
asiento en las provincias, según corresponda". De modo que no sólo
el acto del Auditor es recurrible ante la Justicia Nacional sino también
los actos sancionadores dictados por las autoridades locales.
4. La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia (K-2338) del año
1999 establece capítulos sobre los acuerdos y las prácticas
prohibidas, la posición dominante y las concentraciones y fusiones.
Luego, claro, los capítulos sobre la Autoridad de Aplicación, el
procedimiento y, por último, las sanciones.
4.1. Las prácticas prohibidas: la ley prohíbe cualquier acto que
limite, restrinja, falsee o distorsione la competencia, el acceso al
mercado o constituya abuso de una posición dominante "de modo que
pueda resultar perjuicio para el interés económico general"(264).
4.2. La posición dominante: la ley dice que existe posición
dominante cuando el oferente o el demandante es único; el
intercambio de los bienes o servicios no está expuesto en el marco de
una competencia sustancial; o el oferente está en condiciones de
determinar la viabilidad económica de un competidor.
4.3. Las concentraciones y fusiones: la ley prohíbe las
concentraciones económicas que puedan disminuir, restringir o
distorsionar la competencia y, consecuentemente, perjudiquen los
intereses económicos generales.
4.4. El procedimiento: por un lado, el Poder Ejecutivo determinará la
Autoridad de Aplicación y, por el otro, "las disposiciones que se
refieran al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia deben
entenderse como referidas a la autoridad de aplicación", sin perjuicio
de otras, tales como encomendar la realización de estudios; celebrar
audiencias; organizar el Registro de la Competencia e imponer
sanciones. Por caso, el Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia —que no se constituyó y que ha sido disuelto por la ley
23.993— debía autorizar o denegar las operaciones que prevé la ley.
En particular, cuando la operación de concentración comprenda
sujetos cuya actividad esté reglada por organismos reguladores de
control, se debe requerir al ente, antes de la decisión, un informe
fundado sobre la propuesta de concentración económica.
El Tribunal también debía tramitar las denuncias y realizar las
investigaciones del caso. Luego del traslado y el ofrecimiento de las
pruebas, el Tribunal (actualmente la Autoridad de Aplicación
designada por el Poder Ejecutivo) debe resolver en el término de
sesenta días(265). La ley 26.993 suprimió el Tribunal Nacional de
Defensa de la Competencia (arts. 23, 24 y 25 de la ley anterior).
Por su parte, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
asiste a la autoridad de aplicación y ejerce, entre otras, las siguientes
funciones: emitir opinión en materia de competencia y libre
concurrencia respecto de leyes, reglamentos, circulares y actos
administrativos, sin que tales opiniones tengan efecto vinculante; y dar
recomendaciones de carácter general o sectorial respecto a las
modalidades de la competencia en los mercados(266).
Cabe recordar que el Tribunal de Defensa de la Competencia en el
ámbito de sus funciones desplazaba a los entes reguladores(267).
La Corte discutió —en el marco de la ley anterior— si la
competencia para autorizar una operación de concentración
económica, hasta tanto se pusiese en funcionamiento el Tribunal
Nacional de Defensa de la Competencia, era de la Comisión Nacional
o de la Secretaría de Coordinación Técnica. La cuestión a resolver era
el órgano competente. La Corte sostuvo que "las causas en trámite a
la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, continuarán
tramitando de acuerdo con sus disposiciones ante el órgano de
aplicación de dicha norma, que subsistirá hasta la constitución y
puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia". Y agregó que "empero, la toma de decisiones —sean
de aplicación de multas, de archivo de las actuaciones, de
desestimación de denuncias, de aceptación de compromisos, de cese
o abstención de la conducta imputada, de disposición de pase del
expediente a la justicia, entre otras...— corresponde al Secretario
ministerial, si bien en algunos casos con dictamen previo de la
Comisión citada"(268).
 A su vez, la ley prevé las siguientes sanciones: el cese de los actos
o conductas; las multas; el cumplimiento de condiciones; y la solicitud
ante el juez de disolución, liquidación, desconcentración o división de
las empresas infractoras. Las sanciones deben graduarse, según su
gravedad, el daño causado, la intencionalidad, la participación del
infractor en el mercado, el segmento del mercado afectado, la
duración de la práctica, la reincidencia, los antecedentes del
responsable y su capacidad económica.
Las sanciones pueden ser recurridas en el término de quince días
por medio de recursos directos que deben interponerse y fundarse
ante la autoridad de aplicación. En particular, el recurso es resuelto
por la Cámara en las Relaciones de Consumo, cuando se trate de:
sanciones; cese o abstención de una conducta; y, la desestimación de
la denuncia por parte de la autoridad de aplicación.
5. Descrito el bloque normativo, volvamos sobre el punto de partida.
La primera cuestión es cómo debemos, entonces, interpretar este
bloque jurídico complejo y yuxtapuesto. Veamos. La Ley de Defensa
del Consumidor (ley 24.240; F-1884) dice que "las disposiciones de
esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables
a las relaciones jurídicas..., en particular las de defensa de la
competencia y de lealtad comercial".
Así, la Ley de Lealtad Comercial 22.802 (F-1368) en conjunción con
las leyes de Defensa de la Competencia 25.156 (K.2338) y Defensa
del Consumidor 24.240 (F-1884) constituyen un sistema protector. De
tal modo, las tres leyes deben interpretarse en forma conjunta y
armónica a los efectos de cumplir con una finalidad que tienen en
común, esto es, defender y proteger los derechos del consumidor y
usuario.
Otro estándar básico, en materia de interpretación de este bloque
normativo, es el principio según el cual en caso de dudas debe estarse
por el criterio más favorable a los intereses del usuario y
consumidor(269).
La segunda cuestión, ya descripto el bloque legislativo sobre
defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, es
centrarnos específicamente en el análisis del marco regulador de los
servicios públicos domiciliarios en los términos de la Ley de Defensa
del Usuario y Consumidor (ley 24.240).
La ley 24.240 (F-1884) establece que las empresas prestatarias de
los servicios domiciliarios deben:
 (a) informar por escrito a los usuarios sobre las condiciones del
servicio, sin perjuicio de mantener esa información a disposición de los
usuarios en las oficinas de atención al público,
(b) colocar en toda facturación y en las oficinas de atención la
siguiente leyenda: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización
si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago
de facturas ya abonadas",
(c) otorgar a los usuarios reciprocidad de trato "aplicando para los
reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para
los cargos por mora",
(d) garantizar a los usuarios el control individual de los consumos, y
(e) entregar a los usuarios las facturas con no menos de diez días
de anticipación a su fecha de vencimiento.
A su vez, en caso de interrupción o alteración del servicio, la ley
presume que es imputable al prestador, salvo que éste demuestre que
no es así. Por otro lado, el prestador debe hacer constar en las
facturas o documentación expedida por él, si existen deudas
pendientes y, en caso de que no existiesen tales deudas, consignarlo
expresamente. Es más, "la falta de esta manifestación hace presumir
que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene
deudas con la prestataria". Por último, cuando el prestador facturase
en un período consumos que excediesen el 75 % del promedio de los
dos años anteriores, la ley presume que existe error en la facturación y
"el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio".
¿Cómo debemos integrar el marco regulador específico del servicio
y las presentes disposiciones de la ley de defensa del consumidor?
La ley 24.240 (F-1884) decía que, los servicios públicos domiciliarios
con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los
organismos que ella contempla, serán regidos por esas normas,
aplicándose la presente ley supletoriamente"(270). Por ello, una de las
cuestiones controversiales más relevantes antes de la reforma de la
ley fue qué normas debíamos aplicar en relación con los servicios
públicos domiciliarios, esto es: 1) la ley del usuario y consumidor (ley
24.240); o 2) la ley específica del servicio de que se trate —por
ejemplo, respecto del servicio eléctrico, el marco regulador (ley
24.065)— con exclusión o aplicación supletoria de la ley 24.240.
Más allá de nuestro parecer, cierto es que la ley actual resuelve este
conflicto en los siguientes términos: "las relaciones de consumo se
rigen por el régimen establecido en esta ley [ley 24.240] y sus
reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad
que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa
específica"(271).
Por su parte, el art. 25 del texto normativo, en su actual redacción,
dispone —con alcance más puntual— que "los servicios públicos
domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea
controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por
esas normas y por la presente ley." Ese mismo precepto dice luego
que "en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más
favorable para el consumidor. Los usuarios de los servicios podrán
presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación
específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley".
Finalmente, el art. 31 de la ley —tras la reforma introducida por
la ley 26.361— reafirma el criterio expuesto en los párrafos anteriores.
Así, dice el Legislador que "la relación entre el prestador de servicios
públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa
dispuesta en los arts. 3º y 25 de la presente ley".
En conclusión, la ley 24.240 (F-1884) debe aplicarse de modo
directo en el marco de los servicios públicos domiciliarios y no con
carácter simplemente supletorio.

XVI.3. El régimen de participación

El control de los servicios privatizados comprende, por un lado, la
intervención de ciertos organismos estatales (tal es el caso de los
entes reguladores, el Defensor del Pueblo y la AGN); y, por el otro, el
control directo de los usuarios. Sin embargo, el capítulo de
participación de los usuarios en el marco de los servicios públicos no
debe limitarse simplemente al campo del control, sino que debe
expandirse sobre otros aspectos, esto es particularmente, al ámbito de
las decisiones.
Así, la participación de los usuarios, por sí o por medio de
asociaciones intermedias, puede desplegarse sobre la gestión y el
control del servicio.
El repliegue del Estado, en el ámbito de prestación de los servicios
públicos, debe ser equilibrado con mayor participación de los usuarios.
Sin embargo, en este contexto, no es razonable soslayar la
desigualdad existente entre las empresas prestatarias de servicios y
los usuarios. Por eso, el desafío consiste en crear mecanismos
alternativos de participación que garanticen debidamente el equilibrio
entre las partes.
Es cierto que existen diferentes instrumentos de participación, tal es
el caso del trámite de presentación de observaciones o propuestas
sobre los proyectos de resoluciones, la celebración de audiencias
públicas, y la incorporación de los representantes de los usuarios en
los órganos de conducción o cuerpos consultivos.
¿Cuál es el fundamento de la participación? Además de las razones
que explicamos en los párrafos anteriores, el derecho de los usuarios
encuentra sustento, por un lado, en los tratados internacionales
incorporados al texto constitucional y, por el otro, en el art. 42, CN.
Veamos en particular las distintas técnicas de participación en
relación con los entes reguladores.
(A) La participación de los interesados en el proceso de elaboración
de las normas está prevista en los marcos reguladores y en el texto
del decreto 1172/2003 (anexo V). Éste dispone particularmente su
aplicación en el ámbito de los entes reguladores. Comúnmente, el
trámite de participación consiste en la posibilidad de presentar
observaciones por escrito en un plazo determinado, antes de la
aprobación de la resolución estatal. Finalmente, cabe señalar que las
observaciones no tienen alcance vinculante(272). Por ejemplo, en el
marco del ORSNA, existe un procedimiento de elaboración
participativa de normas que permite a los usuarios hacer propuestas o
indicar el contenido de las normas que, según su criterio, debe dictar
el ente.
(B) Las audiencias públicas están reguladas expresamente en los
marcos de los servicios privatizados y en el decreto 1172/2003. Por
caso, en los sectores del gas, electricidad, agua y aeropuertos (273). En
particular, el decreto 1172/2003 dice que el régimen de las audiencias
públicas debe aplicarse en el marco de los entes reguladores. El
objeto de las audiencias es el debate de un proyecto de resolución de
alcance general o particular. Las opiniones e ideas expuestas en el
trámite de las audiencias no son vinculantes, sin perjuicio de que
deban ser consideradas por el órgano competente.
En el caso del sector eléctrico (ley 24.065; M-1791), debe seguirse
el trámite de las audiencias públicas en los siguientes casos:
(1) construcción u operación de instalaciones de magnitud por
pedido de transportistas o distribuidores, en cuyo caso el ente
dispondrá la publicidad y "la realización de una audiencia pública
antes de resolver sobre el otorgamiento del respectivo certificado",
 (2) construcción o ampliación de las instalaciones por transportistas
o distribuidores que pudiese interferir en el servicio o sobre otro
transportista o distribuidor; en tal caso, el ente puede convocar "previo
a ello, a una audiencia pública",
(3) fusión, consolidación de un mismo grupo o adquisición de
acciones de otros transportistas o distribuidores. El ente debe realizar
una audiencia para conocer la opinión de todos los interesados,
(4) solicitud de modificación de las tarifas por los transportistas o
distribuidores. El ente debe dar difusión pública y convocar a
audiencia,
(5) cuando el ente considere que, en principio, la tarifa es injusta o
irrazonable, en cuyo caso debe dar publicidad y convocar a audiencia
pública,
(6) cuando el ente considere que cualquier acto de un generador,
transportista, distribuidor o usuario es ilegal y, por último,
(7) cuando se trate de resoluciones sobre la conveniencia y utilidad
general de los servicios de transporte y distribución, y conductas
contrarias a la libre competencia.
En el marco de la ley 24.076 (X-1802; sector del gas) el ente
regulador debe convocar y realizar audiencias públicas:
(1) cuando la construcción o ampliación de obras de un transportista
o distribuidor pudiese interferir en el servicio o sobre otro transportista
o distribuidor,
(2) cuando los transportistas, distribuidores o consumidores
solicitasen las modificaciones de tarifas o clasificaciones de servicios,
(3) cuando el ente considere, de oficio o por denuncias, que las
tarifas son injustas o irrazonables,
(4) cuando el ente interprete que cualquier acto de un sujeto de la
industria es ilegal,
(5) en caso de prórrogas de habilitaciones y, por último,
(6) cuando dicte resoluciones sobre la conveniencia y utilidad de los
servicios de transporte y distribución del gas, y conductas contrarias a
la libre competencia.
Cabe, en este punto, plantear algunos interrogantes: ¿las
audiencias son obligatorias? Creemos, sintéticamente y como principio
general, que las audiencias son obligatorias cuando la decisión
administrativa a adoptar vulnere o pueda vulnerar derechos colectivos
de usuarios y consumidores. ¿Cuáles son las consecuencias cuando
las audiencias de carácter obligatorio no se llevan a cabo? En caso de
incumplimiento, las resoluciones que se dicten son nulas e insanables
por transgresión del procedimiento legal(274).
Por su parte, el anexo VIII del decreto 1172/2003 establece que
las reuniones abiertas de los entes reguladores constituyen una
instancia de participación en la cual el órgano de dirección le habilita a
la ciudadanía un espacio institucional para que observe el proceso de
toma de decisiones. El fin de dichas audiencias es "permitir una
efectiva participación ciudadana para juzgar adecuadamente los
reales motivos por los que se adoptan las decisiones que afectan a los
usuarios".
En principio, todas las reuniones se presumen públicas y abiertas,
con excepción de aquellas que traten determinadas cuestiones, tales
como: a) información expresamente clasificada como reservada,
especialmente referida a seguridad, defensa o política exterior; b)
información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento
del sistema financiero o bancario; c) secretos industriales,
comerciales, financieros, científicos o técnicos; d) información que
comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida
en carácter confidencial; e) información preparada por asesores
jurídicos o abogados de los entes reguladores de los servicios
públicos cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en
la defensa o tramitación de una causa judicial o divulgare las técnicas
o procedimientos de investigación, o cuando la información privare a
una persona el pleno ejercicio de la garantía del debido proceso; f)
cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional; g)
notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como
parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la
toma de una decisión que no forme parte de un expediente; h)
aspectos relativos exclusivamente a las normas y prácticas internas
del ente regulador; i) información referida a datos personales de
carácter sensible en los términos de la ley 25.326 (H-2431) cuya
publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al
honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de las
personas; y j) información que pueda ocasionar un peligro a la vida o
seguridad de las personas(275).
(C) La participación de los representantes de los usuarios en
los órganos de gobierno y asesoramiento de los entes reguladores.
Cabe recordar que el art. 42, CN, dice que "la legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y
los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios... en los organismos de control".
 Pero, ¿en qué consiste esa participación? ¿Cuál es el estándar que
satisface el presupuesto constitucional? ¿Es suficiente con el régimen
de reuniones abiertas que prevé, por ejemplo, el anexo VIII del decreto
1172/2003?
Creemos que la Constitución exige la participación de los usuarios
en el órgano de conducción de los entes de regulación y que el
contexto actual no satisface el estándar que exige el Constituyente
porque los marcos reguladores no prevén la incorporación de los
representantes de los usuarios en los órganos de gobierno de los
entes y sólo, en casos excepcionales, el legislador creó órganos de
consulta con integración de los usuarios.
Por ejemplo, el marco del sector del agua potable prevé los órganos
Sindicatura de Usuarios y Defensor del Usuario. La Sindicatura de
Usuarios actúa en el ámbito del ente regulador y está integrada por
representantes de las asociaciones de usuarios registradas en la
Subsecretaría de Defensa del Consumidor e inscriptas conforme el
ordenamiento vigente(276). Los miembros son elegidos por la institución
que representan y su desempeño es honorario. La Sindicatura debe
sesionar como mínimo una vez por mes y emite dictámenes y
despachos que deben ser considerados por el Directorio. Los costos
de su funcionamiento están a cargo del ente regulador.
A su vez, la Sindicatura establece su propio reglamento de
funcionamiento que debe ser aprobado por el directorio del ente. Por
último, éste debe facilitar a la Sindicatura las "disposiciones y
resoluciones, el registro y estado de situación de los servicios, los
reclamos de los usuarios y todo otro documento administrativo".
La ley también creó el órgano Defensor del Usuario cuya misión es
representar institucionalmente a los intereses de los usuarios en las
audiencias públicas, así como en cuestiones contenciosas o
procedimientos administrativos en las que el ente regulador sea parte
y los derechos de los usuarios pudiesen verse afectados por la
decisión. Asimismo, "su actividad no se limitará a la que desarrolle la
Sindicatura de Usuarios en virtud de sus funciones y competencias.
Deberá, por el contrario, representar sus criterios y posiciones"(277).
Finalmente, cabe también citar como ejemplo el Consejo Asesor del
Directorio del ORSNA(278).
 XVII. LOS SERVICIOS ESTATALES EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Analicemos ahora cómo es el régimen de los servicios estatales en
el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Recordemos que, según
nuestro parecer, este régimen comprende, con sus peculiaridades, los
servicios esenciales, los servicios sociales y los servicios públicos.
En cuanto a las funciones estatales (servicios esenciales), la
Constitución local prescribe, por caso, que la seguridad pública es un
deber propio e irrenunciable del Estado.
Por su parte, en el campo de los servicios sociales, la Constitución
de la Ciudad contiene un título sobre políticas especiales(279). Entre
otras cuestiones, el Constituyente estableció que la Ciudad debe
desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones
de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y
humanos.
En igual sentido, el Estado local debe asistir a las personas con
necesidades básicas insatisfechas. Asimismo, la Ciudad promueve el
desarrollo humano y económico equilibrado que evite y compense las
desigualdades zonales dentro de su propio territorio. En particular,
entre otros, el texto constitucional garantiza los siguientes derechos:
(a) Derecho a la salud. El derecho a la salud integral está
directamente vinculado con la satisfacción de necesidades de
alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente.
El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. El Estado
debe asegurar, por medio del área estatal de salud, las acciones
colectivas e individuales de promoción, protección, prevención,
atención y rehabilitación gratuitas con criterio de accesibilidad,
equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. En
especial, se entiende por gratuidad en el área estatal, la exención de
cualquier forma de pago directo.
(b) Derecho a la educación. La Ciudad reconoce y garantiza un
sistema educativo inspirado en los principios de libertad, ética y
solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una
sociedad justa y democrática. Asegura la igualdad de oportunidades y
posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del
sistema educativo.
A su vez, asume la responsabilidad indelegable de asegurar y
financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los
niveles y modalidades. Organiza un sistema de educación
administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo que, conforme lo
determine la ley de educación de la Ciudad, asegure la participación
de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones.
 (c) Igualdad entre varones y mujeres. La Ciudad asegura, en el
ámbito público y promueve en el privado, la igualdad real de
oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de
todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en
todos los ámbitos, organismos y niveles, y que no serán inferiores a
las vigentes al tiempo de sanción de la Constitución.
En materia de servicios públicos, la Ciudad garantiza la defensa de
los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios en su
relación de consumo contra la distorsión de los mercados y el control
de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el
patrimonio de los consumidores y usuarios asegurándoles trato
equitativo, libertad de elección y el acceso a la información
transparente, adecuada, veraz y oportuna. Por último, sanciona los
mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra
mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas. En
especial, el Estado local debe promover el acceso a los servicios
públicos para los que tienen menos posibilidades.
El Estado local ejerce el poder de policía en materia de consumo de
todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial,
en la seguridad de los alimentos y medicamentos.
Además, la Ciudad promueve la iniciativa pública y la privada en la
actividad económica en el marco de un sistema que asegure el
bienestar social y el desarrollo sostenible. Las autoridades proveen a
la defensa de la competencia contra toda actividad destinada a
distorsionarla y al control de los monopolios naturales y legales, y de
la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
En particular, el Constituyente reguló los servicios de radiodifusión y
teledistribución estatal, cuya gestión compete al Ejecutivo mediante un
ente autárquico garantizando la integración de representantes del
Poder Legislativo y respetando la pluralidad política y la participación
consultiva de entidades y personalidades de la cultura y de la
comunicación social, en la forma que la ley determine. Los servicios
estatales deben garantizar y estimular la participación social(280).
Por su parte, el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos
promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores
de servicios públicos en los términos que reglamente la ley. Este ente,
instituido en el ámbito del Poder Ejecutivo, es autárquico, posee
personería jurídica, independencia funcional y legitimación procesal.
Su finalidad es ejercer el control, seguimiento y resguardo de la
calidad de los servicios públicos cuya prestación o fiscalización se
realice por la Administración central y descentralizada o por terceros,
así como el seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la
Ciudad en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa
y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, la
competencia y el medio ambiente; velando por la observancia de las
leyes que se dicten al respecto.
El ente es gobernado por un directorio, integrado por cinco
miembros que deben ser profesionales expertos. Éstos son
designados por la Legislatura por mayoría absoluta del total de sus
miembros, previa realización de audiencia pública. El Presidente es
propuesto por el Ejecutivo y los vocales por la Legislatura,
garantizando la pluralidad de la representación y debiendo ser uno de
ellos miembro de organizaciones de usuarios y consumidores. No
podrán tener vinculación directa ni mediata con los concesionarios y
titulares de las licencias de servicios públicos.
El Legislador local reguló este organismo por medio de la ley 210.
Según su texto son servicios públicos: 1) el transporte público de
pasajeros, 2) el alumbrado público y señalamiento luminoso, 3) la
higiene urbana, incluida la disposición final, 4) el control del
estacionamiento por concesión, 5) la conservación y el mantenimiento
vial por peaje, 6) el transporte, tratamiento, almacenamiento y
disposición final de residuos patológicos y peligrosos, 7) la televisión
por cable o transmisión de datos con el alcance previsto en la ley, 8)
los servicios públicos que se presten en el ámbito de la Ciudad
aunque exceda su territorio, sin colisionar con la competencia atribuida
a los otros órganos del Gobierno de la Ciudad, los entes de otras
jurisdicciones y los entes de la Nación, 9) el sistema de verificación
fotográfica de infracciones de tránsito por concesión, y 10) el servicio
de transporte escolar. Por último, la inclusión de nuevos servicios
públicos debe ser aprobada por la Legislatura.
La ley 210 establece cuáles son las funciones del ente, la estructura
y las competencias del directorio. A su vez, dispone que la
convocatoria y realización de las audiencias públicas es obligatoria en
los siguientes casos: a) conductas contrarias a los principios de libre
competencia o abuso de situaciones derivadas de monopolio natural o
de posición dominante en el mercado; b) cuando las obras a realizar
por un prestador amenacen interferir o interfieran con la normal
prestación de alguno de los servicios o afecten el ambiente; c) si las
tarifas, cargos, clasificación o servicio de un prestador sean
considerados con fundamento como inadecuados o indebidamente
discriminatorios o preferenciales según la naturaleza del servicio,
cuando se considera alterado el principio de razonabilidad y justicia de
las tarifas o se solicita modificar las tarifas; y, d) cuando se modifique
el reglamento del servicio o los términos del contrato original respecto
del vínculo usuario/empresa/Estado.
A su vez, el Poder Ejecutivo debe convocar a audiencia pública no
vinculante a requerimiento del ente en los casos en que deba resolver
cuestiones de naturaleza técnica o regulatoria en el ámbito de su
competencia específica(281).
La ley 210 también contiene disposiciones sobre el procedimiento
ante el ente y el control jurisdiccional.
En sus relaciones con el Estado y con los particulares, el ente se
rige por la ley de procedimientos administrativos y sus disposiciones
reglamentarias, con ciertas excepciones. Por ejemplo, no procede el
recurso de alzada en sede administrativa contra los actos que dicte el
ente con carácter definitivo. Además, toda controversia que se suscite
entre los sujetos de los distintos servicios regulados, así como con
terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo
de la prestación del servicio, debe ser sometida en forma previa al
conocimiento y consideración del ente. Por su parte, es facultativo
para los usuarios el sometimiento a la jurisdicción previa del ente.
Recordemos que las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente y
sus actos sancionadores son apelables dentro de los treinta días
hábiles judiciales posteriores a su notificación, mediante recurso
directo ante la Cámara local(282).
Por último, en materia de participación de los consumidores y
usuarios de los servicios públicos, cabe mencionar que la ley 6
reglamentó el instituto de las audiencias públicas. Éstas constituyen
una instancia de participación en el proceso de toma de decisiones
administrativas y legislativas de todos aquellos que puedan verse
afectados o tengan intereses particulares. El objetivo de este instituto
es que la autoridad responsable de tomar la decisión acceda a las
distintas opiniones sobre el tema en forma simultánea y en pie de
igualdad a través del contacto directo con los interesados(283).
Las opiniones recogidas durante la audiencia pública son de
carácter consultivo y no vinculante. Luego de finalizada la audiencia, la
autoridad responsable de la decisión debe explicitar, en los
fundamentos del acto administrativo o normativo, de qué manera tomó
en cuenta las opiniones de los ciudadanos y, en su caso, las razones
por las cuales desestimó esos pareceres. Finalmente, la omisión de la
convocatoria a audiencia pública, cuando ésta sea un imperativo legal,
o su no realización por causa imputable al órgano responsable, es
causal de nulidad del acto(284).
CAPÍTULO XIV - LA INTERVENCIÓN ESTATAL A FAVOR DE LOS
PARTICULARES. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO
I. LAS ACTIVIDADES DE FOMENTO. SU DELIMITACIÓN. LA MULTIPLICIDAD DE
TÉCNICAS Y REGÍMENES. LA DIFICULTAD DE SU SISTEMATIZACIÓN

En el siglo XX, el Estado comenzó a desarrollar actividades de

estímulo con el objeto de producir más bienes y servicios, sostener
sectores económicos estratégicos o socialmente relevantes, y
desarrollar actividades sociales y culturales.
Dice M. DIEZ que "se trata de alcanzar, por medio del fomento, la
satisfacción de una necesidad pública, sin merma de la actividad del
administrado... debemos concluir que se entiende por fomento la
actividad de la Administración que trata de ayudar, encauzar y orientar
la iniciativa privada cuando ésta se muestre insuficiente. Si
examinamos el concepto de fomento observamos en seguida que
mientras la actividad de policía puede operar sobre campos
estrictamente no económicos al igual que la actividad del servicio
público, el fomento tiene un contenido económico casi exclusivo que
nos atreveríamos a enunciar mediante la afirmación siguiente: la
actividad de fomento representa la primera actuación del Estado en la
vida económica del país, entregada al juego de la libre competencia,
para impulsar el desenvolvimiento económico"(1).
En términos históricos, como ya explicamos, el Derecho
Administrativo clasificó las actividades del Estado en el tríptico
integrado por las categorías jurídicas de poder de policía, fomento y
servicio público. Sin embargo, creemos que este cuadro debe
reformularse. ¿Por qué? Por las crisis recurrentes de estos conceptos
y el rol activo del Estado Democrático y Social. ¿Cómo hacerlo? Es
posible llevarlo adelante con mayor nitidez y fundamento desde las
perspectivas de los derechos. Dicho esto, volvamos sobre las ideas
del fomento estatal.
El marco jurídico constitucional de la actividad de fomento es el
siguiente. Por un lado, el art. 75, en su inc. 18, CN, establece que el
Congreso debe "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al
adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración,...promoviendo la industria, la inmigración, la construcción
de ferrocarriles y canales navegables...la introducción y
establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales
extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras
de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estímulo".
Por el otro, el primer párrafo del inc. 19 de ese mismo precepto
dispone que el Congreso también debe "proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la
productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a
la formación profesional de los trabajadores... a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento".
La Constitución prevé expresamente el dictado de leyes que tienen
por objeto el desarrollo y bienestar y contempla como aspectos más
específicos, entre otros, la promoción de la industria y el estímulo del
desarrollo científico y tecnológico. A su vez, el Convencional
condicionó el reconocimiento de privilegios y recompensas de
estímulo al cumplimiento o satisfacción del interés público.
También es importante analizar las reglas de integración económica.
En efecto, uno de los principios en los que se sustentan los procesos
de integración es la ventaja comparativa de las naciones de modo que
cada país concentre sus esfuerzos y recursos en aquellos sectores en
que es relativamente más eficiente. Por tanto, el libre intercambio de
bienes y servicios facilitaría una "división internacional del trabajo",
conveniente para las partes. Desde esa perspectiva, puede aducirse
que el Estado, a través de la concesión de ciertos beneficios, permite
que industrias no competitivas subsistan, distorsionando los efectos
que se procura lograr mediante el libre comercio. En ese sentido, en el
marco de la Organización Mundial del Comercio (de la cual la
Argentina es parte), existe un Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias que prohíbe las subvenciones estatales relacionadas
con las exportaciones(2).
Los medios de fomento consisten, básicamente, en prestaciones
económicas estatales materiales, impositivas y financieras con el
propósito de estimular e incentivar ciertas actividades consideradas de
interés por el Estado. El sujeto beneficiario no debe compensar
económicamente ese favor o, en su caso, debe hacerlo en términos
mínimos o no proporcionales. Es decir, en el marco del fomento, no
existe contraprestación directa a cargo del beneficiario; sin perjuicio de
que, comúnmente, el estímulo está sujeto al cumplimiento de
determinadas obligaciones, realización de actividades, ejecución de
proyectos o cumplimiento de objetivos. Así, los préstamos, los
subsidios, las subvenciones, las primas, los reintegros y las
exenciones constituyen las técnicas más habituales en el marco del
fomento(3).
 En principio, es posible distinguir conceptualmente entre estos
instrumentos. En general, se ha interpretado que el subsidio es un
apoyo económico periódico y que el beneficiario tiene un derecho
subjetivo a su percepción. A su vez, las primas no tienen carácter
periódico, pero sí crean derechos subjetivos en tanto su
reconocimiento es automático. Por su parte, las subvenciones son
instrumentos discrecionales y no crean derechos subjetivos(4).
Los reintegros y las exenciones son rebajas en las cargas
impositivas. En el primer caso, en el marco de las operaciones de
importación y exportación y, en el segundo, en el terreno de los
regímenes de promoción industrial. Por último, el anticipo o
préstamo consiste en la entrega de una suma de dinero en
condiciones más favorables que las del mercado.
Es posible también clasificarlos entre
instrumentos positivos (subsidios, ayudas, préstamos)
y negativos (exenciones). Los primeros deben apoyarse en la ley y su
otorgamiento puede revestir carácter reglado o discrecional; por su
parte, los negativos nacen de las leyes o actos y, en general, son
reglados. En ambos casos, es posible instrumentarlos por medio de
convenios entre el Estado y el beneficiario. El convenio debe ser
interpretado como un acuerdo de Derecho Público.
Tal como adelantamos en los párrafos anteriores, las actividades de
fomento comprenden técnicas impositivas, crediticias y aportes.
Las técnicas impositivas consisten en desgravaciones, exenciones o
reintegros, como por ejemplo los regímenes de promoción industrial.
Otra modalidad es el reconocimiento de créditos impositivos y, en tal
caso, el contribuyente puede imputar ese crédito frente a otras deudas
con el Fisco e, incluso, en ciertos casos transferirlos a favor de
terceros.
Por su parte, las técnicas crediticias consisten en el otorgamiento de
líneas de créditos con ciertas ventajas, tales como: tasas
preferenciales o períodos de gracia o reembolso mayores que los que
ofrece el mercado financiero. También, cabe encuadrar en este sitio
las garantías que otorga el Estado a favor de terceros.
Finalmente, los aportes consisten en dar sumas de dinero en
concepto de estímulo y promoción, es decir, las subvenciones y
subsidios. Estas transferencias pueden ser directas o indirectas. Así,
el aporte es directo cuando el Estado entrega recursos monetarios y
es indirecto en los casos en que el Estado asume ciertas inversiones
en el marco de las actividades de personas privadas, realiza
publicidad o promoción de ciertos bienes o servicios, o garantiza
niveles de compras o precios a las personas físicas o jurídicas.
 Cabe señalar que el subsidio es el medio más común entre
nosotros y, como ya dijimos, consiste en dar sumas de dinero con el
fin de promover sectores o actividades de interés público sin
contraprestación directa de los beneficiarios, sin perjuicio de que éstos
deban cumplir con el objetivo o fin que persigue el Estado.
Sin embargo, no existe un régimen jurídico claro sobre los distintos
tipos de incentivo estatal y, consecuentemente, este cuadro de
distinción es jurídicamente artificial, confuso y, quizás, sin mayor
sentido. Cabe recordar, por ejemplo, con el propósito de fortalecer
este argumento, que la ley 23.696 (ADM-1613) de reforma del Estado
estableció que "el Poder Ejecutivo Nacional remitirá al Honorable
Congreso de la Nación, dentro de los noventa días de promulgada la
presente ley, el detalle de la estimación de los montos mensuales y
anuales ponderados conforme establezca la reglamentación
respectiva, con respecto a los ingresos dejados de percibir como
consecuencia de descuentos, bonificaciones, eximición de facturación
o facturación reducida y, en general, de cuanta ventaja o privilegio se
otorgue a grupos de personas físicas o jurídicas de cualquier índole"(5).
Pues bien, no existe un marco jurídico sobre esta materia sino
multiplicidad de regímenes. El desafío es contestar ciertos
interrogantes básicos a partir del análisis de los modelos jurídicos
particulares. Es decir, ¿cuáles son los estándares elementales?
Utilicemos la idea del subsidio como el género. Así, veamos: (A) el
concepto de subsidio, (B) los tipos de subsidios, (C) el órgano
competente para crearlos y, por último, (D) el criterio para concederlos
o rechazarlos.
(A) Repasemos el concepto de subsidio en el marco de las normas.
Por ejemplo, entre otros períodos, durante los años 1972/1988 se
crearon numerosos regímenes de promoción industrial para zonas
específicas, Provincias o proyectos determinados.
1- Por ejemplo, la ley 19.640 (B-0875) de Promoción al Territorio
Nacional de Tierra del Fuego, sancionada en 1972, dispuso, entre
otras medidas, la exención de impuestos nacionales correspondientes
a hechos, actividades u operaciones que se realicen en el área
promocionada. Constituyó como zona franca al Territorio Nacional de
Tierra del Fuego y dispuso que las importaciones a dicha área
quedasen exentas del pago de derechos, tasas y contribuciones. A su
vez, creó como área aduanera especial el territorio formado por la isla
de Tierra del Fuego y, consecuentemente, las mercaderías que
procediesen desde el extranjero o desde otras áreas francas
nacionales gozan de beneficios impositivos.
 2- La ley 21.608, sancionada en 1977 durante el gobierno de facto,
cuyo objeto fue la promoción de la expansión de la capacidad
industrial del país, fortaleciendo la participación de la empresa privada.
Se proponía, además, alentar el desarrollo regional, fomentar la
mejora de la eficiencia de la industria y propiciar la instalación de
nuevas actividades industriales.
3- La ley 21.635 que declaró de interés nacional, primera prioridad y
urgencia la instalación, puesta en marcha y explotación del Complejo
Petroquímico Bahía Blanca. Fue sancionada en el año 1977 y
establece expresamente que prevalece sobre la ley de promoción
industrial de carácter general entonces vigente (ley 21.608; M-1106).
4- Las leyes 22.021 (L-1189) y 22.702 de Promoción de las
Provincias de San Luis, La Rioja y Catamarca, sancionadas en el año
1979, que prevén que las inversiones que se realicen dentro de
determinados plazos y respecto de las actividades señaladas en la
zona promocionada se deducirán de la materia imponible del impuesto
a las ganancias.
5- La ley 22.973 del año 1983, amplió a la provincia de San Juan el
régimen de promoción de la Provincia de La Rioja.
6- La ley 23.614 (L-1587) que creó el Sistema Nacional de
Promoción Industrial —sancionada en el año 1988—. Esta ley instituyó
un sistema único nacional de promoción industrial para el
establecimiento de nuevas actividades industriales y la expansión,
reconvención y modernización de las existentes; asimismo, definió
como "proyectos prioritarios" a aquellos que poseyeran repercusión
significativa sobre la estructura económica del país.
7- La ley 23.697 suspendió por ciento ochenta días los subsidios,
subvenciones y todo otro compromiso otorgado por leyes especiales,
normas legales o reglamentarias y contratos. A su vez, la declaración
de emergencia se extendió sobre los regímenes de promoción
industrial y minera, suspendiendo el cincuenta por ciento de los
beneficios de carácter promocional(6). La ley también suspendió, por
igual término, la aprobación y trámite de los nuevos proyectos
industriales comprendidos en el régimen de la ley 19.640 (promoción
del Territorio Nacional de Tierra del Fuego del año 1972) y proyectos
mineros.
8- El decreto 824/1989 estableció expresamente el alcance de los
conceptos de subsidio, subvención o compromiso en los términos de
la citada ley 23.697. Así, el art. 1º dijo que "se entiende por subsidio,
subvención o compromiso del mismo carácter, a todas aquellas
asignaciones y/o erogaciones de carácter público, extraordinarias o
permanentes, recibidas directa o indirectamente por cualquier persona
de existencia visible o jurídica, fundadas en razones de mérito u
oportunidad, sin compensación, ni contraprestación económica o de
otra especie, o que cuando éstas existan, fueren manifiestamente
insuficientes o desproporcionadas al beneficio recibido". Otro aspecto
interesante del decreto reglamentario comentado es el alcance de las
excepciones de la suspensión de los subsidios porque marca, por un
lado, la multiplicidad de los subsidios y, por el otro, la diversidad de los
regímenes jurídicos(7).
9- La resolución 235/2004 del Ministerio del Interior establece que
"subsidio o subvención es toda suma de dinero, servicios o bienes,
entregados sin cargo de devolución...".
10- La ley 26.360 (L-3043) de "promoción de inversiones en bienes
de capital y obras de infraestructura" instituye un régimen transitorio
para el tratamiento fiscal de las inversiones en bienes de capital
nuevos —excepto automóviles—, que revistan la calidad de bienes
muebles amortizables en el impuesto a las ganancias, destinados a la
actividad industrial, así como también para las obras de infraestructura
—excluidas las obras civiles— que reúnan las características y estén
destinadas a las actividades que, al respecto, establezca la
reglamentación o se trate de proyectos enmarcados en un plan de
producción limpia o reconversión industrial sustentable aprobado por
la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable". Concretamente,
otorga la posibilidad de obtener: a) la devolución anticipada del IVA, o
b) la amortización acelerada del impuesto a las ganancias. Estas
opciones son excluyentes, salvo que los bienes producidos estén
destinados únicamente al mercado de exportación.
(B) Además del concepto normativo que hemos transcripto en los
párrafos anteriores, también es posible discernir entre los textos
los tipos o especies de subsidios.
Por ejemplo, la ley 23.877 (K-1694) sobre fomento de la
investigación aplicada a la producción distingue entre: a) promoción y
fomento financiero (por caso, los créditos otorgados por el Estado con
tasas preferenciales), b) promoción y fomento fiscal, es decir, el
reconocimiento de créditos fiscales con el propósito de imputarlos al
pago de los impuestos nacionales, deducciones, desgravaciones o
exenciones(8), c) promoción y fomento no financiero, esto es, aportes
del Tesoro Nacional adjudicados con cargo de devolución, pero sin
intereses y, por último, d) promoción y fomento especiales de carácter
transitorio o permanente que no estuviesen previstos en los apartados
anteriores. Entre éstos, debemos incluir los aportes económicos no
reintegrables(9).
 Otro tipo de subsidio es el concepto de estabilidad fiscal, es decir, el
Estado no otorga créditos o exenciones sino que garantiza que los
beneficiarios "no podrán ver afectada en más la carga tributaria total...
como consecuencia de aumentos en las contribuciones impositivas y
tasas, cualquiera fuera su denominación, en los ámbitos nacional,
provincial o municipal, o la creación de otras nuevas que las alcancen
como sujetos de derecho"(10).
Finalmente, el Régimen de Compre Nacional es otro caso de
subsidio en tanto favorece el poder de compra de los oferentes
locales, ya sea a través de márgenes de preferencia (en el caso de los
bienes) o mediante reservas del mercado (trátese de obras o
servicios).
Como ya adelantamos, la distinción entre subsidios, subvenciones,
primas y contribuciones es bastante confusa en términos conceptuales
y jurídicos. Es decir que aun cuando distingamos entre esos
conceptos, salvando sus dificultades, no es posible encajarlos en un
bloque jurídico predeterminado y desparramar, consecuentemente,
principios y reglas. Por ello, es necesario recurrir en cada caso al
marco jurídico específico creado por ley o por decreto.
(C) En este punto del análisis debemos preguntarnos si los
subsidios deben ser creados por medio de ley o por decreto. Por
ejemplo, el decreto 1608/1996 estableció un régimen especial de
subsidios para la compensación de asimetrías de precios entre las
ciudades de frontera de nuestro país y las ciudades de países
limítrofes.
Por su parte, casi todos los regímenes de promoción industrial
mencionados en el apartado (A) han sido creados por ley del
Congreso. En igual sentido, la ley 23.767, entre otras, creó el
programa denominado "Políticas Sociales Comunitarias" destinado a
atender las necesidades alimentarias, sanitarias, asistenciales,
habitacionales y locativas de los sectores sociales más desfavorecidos
del país.
Hay regímenes creados por decreto, aunque generalmente, se trata
de decretos de necesidad y urgencia. Tal es el caso, por ejemplo,
del decreto 774/2005 (Régimen de Incentivo a la Competitividad de las
Autopartes Locales). También, el decreto 285/1999, que concedía
franquicias tributarias a una zona en la Provincia de La Pampa(11).
Otros beneficios han sido establecidos por decreto, pero invocando
atribuciones delegadas por el Congreso. Por ejemplo, el decreto
802/2001 que prevé beneficios impositivos para los sujetos que
presten servicios de transporte automotor de carga. Asimismo,
mediante el decreto 652/2002 se ratificó el Convenio de Estabilidad de
Suministro de Gasoil, que prevé un precio diferencial de ese
combustible para empresas de transporte de carga y pasajeros. Dicho
decreto fue dictado en ejercicio de las atribuciones conferidas por
el art. 99, inc. 1, CN, y por el art. 1º, incs. 2 y 3 de la ley 25.561 (D-
2547).
(D) Otro aspecto que creemos sumamente importante analizar es
cuáles son los criterios para su reconocimiento.
Por ejemplo, la ley 24.857 (L-2195) sobre la actividad forestal y el
aprovechamiento de bosques establece que la estabilidad fiscal
favorecerá a las empresas que se dediquen con carácter exclusivo a
la actividad forestal, el manejo sustentable del bosque natural, el
aprovechamiento de bosques cultivados y la comercialización de
productos madereros o no madereros de origen forestal. Por su parte,
la ley 25.080 (X-2302) sobre inversiones para bosques cultivados
reconoce apoyo económico no reintegrable a los bosques implantados
con un criterio preciso y detallado(12). En igual sentido, la ley
24.196 (X-1857) sobre inversiones mineras describe las actividades
comprendidas y aquellas excluidas de su régimen.
Otro caso. La ley 25.922 (M-2790) dice que "la autoridad de
aplicación definirá los criterios de distribución de los fondos... los que
serán asignados prioritariamente a universidades, centros de
investigación, PyMES y nuevos emprendimientos que se dediquen a la
actividad de desarrollo del software".
Por su parte, la Ley Nacional de Turismo (ley 25.997; ASO-2827)
establece que "la autoridad de aplicación de la presente ley con los
demás organismos... podrá otorgar beneficios y estímulos para la
realización de programas y proyectos de interés turístico determinando
en cada caso las obligaciones y compromisos que deberán aceptar los
beneficiarios, así como las sanciones ante supuestos de
incumplimiento y/o inobservancia" y, a su vez, el "Estado proveerá el
fomento, desarrollo, investigación, promoción, difusión, preservación y
control en la parte de su competencia, de la actividad turística en todo
el territorio de la República Argentina, otorgando beneficios
impositivos, tributarios y crediticios similares a los de la actividad
industrial"(13).
El decreto 1608/1996 antes mencionado, sobre el régimen de los
subsidios para residentes nacionales permanentes en zonas de
frontera, dice que el Poder Ejecutivo establecerá el monto del subsidio
que se asignará a cada una de las ciudades y, a su vez, fijará los
procedimientos, requisitos y condiciones necesarios para su
aplicación.
 Por último, la ley 26.360 (L-3043) establece los requisitos que
deberán cumplir los aspirantes al beneficio fiscal, el que será asignado
"de acuerdo con el mecanismo de concurso que establezca el Poder
Ejecutivo nacional, el que fijará las pautas a considerar a los efectos
de la elegibilidad de los proyectos y contemplará una fase técnica y
una fase económica"(14).

II. LOS CONCEPTOS BÁSICOS. EL RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO. LA

DISTORSIÓN DE LA COMPETENCIA

El subsidio es toda contribución estatal de contenido económico

respecto de sujetos determinados con el propósito de satisfacer el
interés colectivo.
Esa ayuda económica estatal no sólo comprende, como ocurrió en
un principio, la entrega de sumas de dinero, sino también, por ejemplo,
bonificaciones tributarias y créditos, entre otras. El dato básico es,
quizás, que el beneficiario no debe retribuir ese favor económico al
Estado; sin perjuicio de cumplir con ciertas obligaciones, por caso, el
desarrollo de las actividades de que se trate.
En los capítulos anteriores distinguimos entre las actividades del
Estado, así, el poder de regulación, el fomento y los servicios. Dijimos
que, en ciertos casos, ese poder es restrictivo de derechos (poder de
regulación) y, en otros, satisface derechos (servicios) o simplemente
estimula ciertas actividades (fomento); sin perjuicio de que toda
actividad estatal siempre debe perseguir el reconocimiento y goce de
derechos (interés público).
Históricamente, se creyó que el fomento no restringe derechos, sino
que por el contrario constituye un estímulo en el marco del progreso y
desarrollo reconociendo y expandiendo derechos. Sin embargo, las
medidas de fomento suponen costos fiscales y recorte de otros
derechos.
En este punto también debiéramos preguntarnos si el fomento sólo
comprende las contribuciones estatales con el propósito de incentivar
ciertas actividades particulares o, incluso, las prestaciones de dar o
hacer otorgadas con el objeto de satisfacer derechos de modo directo
e inmediato (en particular, derechos sociales o de prestación).
Veámoslo a través de dos ejemplos puntuales. El Estado otorga un
beneficio que consiste en deducciones de impuestos respecto de los
productores de determinados bienes (productos manufacturados) con
el propósito de fomentar ciertas industrias en el país.
Otro caso: el Estado otorga planes alimentarios o créditos para la
compra de viviendas (prestaciones de dar) con el objeto de satisfacer
los derechos de las personas de modo directo (salud o viviendas). Así,
por caso, el decreto 165/2002 creó el Programa Jefes de Hogar
"destinado a jefes o jefas de hogar, con hijos de hasta 18 años de
edad o discapacitados de cualquier edad, o a hogares donde la jefa de
hogar o la cónyuge, concubina o cohabitante del jefe de hogar, se
hallare en estado de gravidez, todos ellos desocupados y que residan
en forma permanente en el país"(15).
¿Este subsidio es actividad estatal de fomento? Creemos que no
porque el fomento sólo comprende el primer caso y no así el segundo
que debe encuadrarse en los conceptos de derechos y servicios
sociales de carácter obligatorio.
En otros términos, el concepto de fomento no incluye los subsidios
del Estado que satisfacen derechos de modo directo e inmediato en
cumplimiento de obligaciones estatales y que no persiguen el estímulo
de ciertas actividades económicas consideradas de interés.
Respecto de los caracteres del fomento, cabe señalar que en ningún
caso éste es lucrativo porque no garantiza el beneficio del destinatario
y, además, el Estado no persigue intereses económicos directos.
El régimen jurídico básico del fomento comprende, según nuestro
parecer, los siguientes aspectos: 1- el principio de legalidad, 2-
el postulado de igualdad, 3- los caracteres de razonabilidad y
proporcionalidad, 4- las reglas de publicidad, transparencia,
concurrencia, objetividad, no discriminación y eficiencia, 5- el control y,
finalmente, 6- la posible distorsión de los mercados.
1- El principio de legalidad dice que el Congreso es quien debe
dictar los regímenes sobre subsidios estatales; en particular, las reglas
para su otorgamiento (estándares), el procedimiento y el control,
según el propio mandato constitucional. Así, el principio básico es el
de legalidad.
Sin embargo, muchas veces, se prescindió de la ley porque las
actividades de fomento no son restrictivas de derechos sino
contrariamente expansivas de éstos. De todos modos, esto es relativo
porque cuando el Estado reconoce y extiende unos derechos,
también, restringe otros. Por ejemplo, el caso de los sujetos excluidos
de los beneficios o, quizás más claro, perjudicados en términos
competitivos por las ayudas estatales a otros.
 En efecto, piénsese en los productores o comercializadores que
gozan de beneficios y en los que no están comprendidos en el
régimen de promoción industrial. Evidentemente, la asignación de
beneficios debe respetar el principio de igualdad. Sin embargo, a
pesar de respetarse este mandato constitucional, es posible imaginar
situaciones conflictivas. Por ejemplo, en una medida tendiente a
reactivar la economía de las regiones desfavorecidas del país
mediante estímulos a la radicación de empresas y en el impacto que
esa medida podría tener en las industrias competidoras ubicadas en
regiones aledañas(16).
Además, las actividades de fomento repercuten directamente sobre
los recursos públicos y, por eso, el poder de regular la percepción y
distribución de éstos le corresponde al Congreso. Así, debe tenerse
presente que las medidas de fomento suponen un costo fiscal y, por
tanto, el Estado debe fijar los requisitos para el otorgamiento de los
beneficios, una equitativa distribución y un adecuado control.
Cabe preguntarse también si el Poder Ejecutivo puede conceder
beneficios tributarios por razones de fomento en ejercicio de las
facultades conferidas por el art. 99, inc. 3, CN. En este punto, es
necesario establecer si las medidas de esa naturaleza son o no
tributos.
En los autos "Zofracor S.A. c. Estado nacional", la Corte declaró
nulo el decreto de necesidad y urgencia mediante el cual se
concedieron beneficios de excepción a favor de una zona franca. El
Tribunal sostuvo que "los beneficios que se han establecido en
el decreto 285/1999comportan, en su gran mayoría, el ejercicio de
facultades de carácter tributario —aduaneras, impositivas o vinculadas
con el Régimen Nacional de la Seguridad Social—, las que son
competencia exclusiva del Poder Legislativo —arts. 4º, 17 y 75, incs. 1
y 2, Constitución Nacional— y cuyo ejercicio está vedado al Poder
Ejecutivo Nacional, aun en las condiciones excepcionales que podrían
justificar el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en atención a
la explícita exclusión de tales materias que efectúa la Constitución
Nacional (doctrina de Fallos: 318:1154; 319:3400, 321:366, entre
otros)". Luego la Corte admitió la validez de la ley ratificatoria del
decreto con la aclaración de que carece de efectos retroactivos "en
virtud de la insanable inconstitucionalidad original"(17).
Por tanto, el Legislador debe establecer en cumplimiento del
principio de legalidad reglas claras y precisas. ¿Por qué el Legislador
debe obrar de ese modo? Porque si no dice cuáles son las reglas,
puede ocurrir que 1- el Poder Ejecutivo fije las reglas cuando, en
verdad, el poder competente es el Congreso, incumpliéndose así el
principio de legalidad; o que 2- el Poder Ejecutivo otorgue o rechace
subsidios, caso por caso, de modo absolutamente discrecional,
desconociéndose el principio de igualdad. Además, la excesiva
discrecionalidad, en este campo, conspira contra la transparencia que
debe caracterizar la asignación de beneficios.
En otros términos, el Legislador debe señalar al menos cuáles son
las bases del modelo de fomento, entre ellas, los requisitos positivos
(condiciones o presupuestos), las exclusiones, los principios básicos
del procedimiento a seguir y los mecanismos de control.
En primer término, resulta importante que la definición del universo
de potenciales beneficiarios se base en criterios objetivos y fundados,
de modo que las ventajas a conceder resulten equitativas y no
discriminatorias. Este presupuesto tiene en consideración no sólo la
posición de los competidores, sino también de la sociedad en general
que es, en definitiva, quien contribuye a solventar tales medidas. En
segundo término, la ley debe también regular los criterios de
concesión objetivamente y, en su caso, el monto o sus límites máximo
y mínimo.
Cabe señalar, por ejemplo, que la ley 23.614 (L-1587), mediante la
cual se instituyó un único sistema nacional de promoción industrial
(luego suspendido transitoriamente mediante la ley 23.697), dispuso
que "la promoción industrial se realizará mediante la utilización de los
mecanismos dispuestos en la presente ley de manera coordinada con
las pautas y orientaciones que se establezcan en la política de
desarrollo. Su función consistirá en lograr, mediante la aplicación de
un criterio selectivo y programado, el despliegue armónico y
dinámicamente eficiente de la actividad productora en todo el territorio
nacional". Es interesante observar que esta norma establece que
corresponde al Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, la
determinación de las tasas máximas de incentivo y los criterios o las
prioridades sectoriales a las que debe ajustarse la promoción en las
distintas zonas, así como la definición del valor agregado en el cálculo
de los incentivos.
A su vez, la ley enumera los principales criterios a ponderar para la
fijación de las tasas máximas de incentivo. Así: (a) mayor población
con necesidades básicas insatisfechas respecto de la población total,
(b) menor producto bruto industrial geográfico respecto del producto
bruto geográfico total, (c) mayor distancia con relación al kilómetro
cero, (d) menor densidad de la población, (e) mayores tasas de
desempleo abierto y subempleo, (f) menor población ocupada en el
sector industrial respecto de la ocupación total, (g) migración neta en
relación con la población total, e (h) inferiores valores de las variables
indicativas de dotación de infraestructura.
 Finalmente, el Poder Ejecutivo debe regular los detalles y aplicar la
ley y sus normas complementarias, es decir, cumplirlo y hacerlo
cumplir(18). Es decir, el Poder Ejecutivo en ejercicio de su poder
regulatorio reglamentario, puede fijar los pormenores de cada régimen
de fomento respetando las bases y el mandato legislativo.
2- Otro principio básico es la igualdad. Este postulado sólo puede
garantizarse mediante las reglas de transparencia y publicad. Además,
el procedimiento debe asegurar la concurrencia de todos los
interesados en términos objetivos y competitivos.
3- Los beneficios también deben ser razonables en el sentido de
constituir medios adecuados en función de los fines perseguidos y
respetar el principio de proporcionalidad. Así, al diseñarse la política
de fomento, debe evaluarse si los efectos positivos a alcanzar
justifican el costo fiscal de las medidas(19).
Si bien los efectos económicos mediatos de ciertas medidas de
fomento pueden resultar en algún punto difíciles de aprehender, el
hecho de que las mismas constituyan el otorgamiento de privilegios
(más derechos) y, a su vez, el recorte de otros derechos, exige el
cumplimiento de los principios de legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad.
4- Otros principios. Más allá de las reglas mencionadas en los
párrafos anteriores y las específicas de cada uno de los regímenes,
cierto es que los principios de publicidad, transparencia,
concurrencia, objetividad, no discriminación y eficiencia deben
estar presentes en todos los casos.
En este contexto, es interesante señalar lo previsto en la ley
23.614 (L-1587), en el sentido que "la autoridad de aplicación deberá
instrumentar un sistema informativo de proyectos acogidos al régimen
de promoción industrial que permita conocer los proyectos aprobados
y el desarrollo y estado actual de cada uno de ellos....".
5- Por otra parte, es evidente que el modelo debe estar sujeto a un
adecuado control previo y posterior. En efecto, generalmente, el
otorgamiento de incentivos se encuentra condicionado al cumplimiento
de requisitos y obligaciones por parte de los beneficiarios. No puede,
pues, la Administración desentenderse del cumplimiento de tales
obligaciones.
6- Finalmente, cabe señalar que el desarrollo de las políticas e
instrumentos de fomento distorsionan las reglas del mercado, pero
no siempre en términos negativos, sino que en ciertos casos permite
superar sus deficiencias externas. El aspecto central es que el modelo
debe ser transparente y estimular la competitividad.
 Así, es necesario contrastar los regímenes de promoción con las
normas de defensa de la competencia. Cabe recordar que la ley
25.156 (K-2338) prohíbe, entre otras conductas, aquellas que tengan
por objeto o efecto distorsionar la competencia(20). Otro aspecto que
debemos señalar antes de abandonar este apartado es el de los
subsidios cruzados y su incidencia sobre las reglas de la competencia,
por caso, las empresas que reciben subsidios y realizan actividades
fuertemente reguladas y, a su vez, otras libres.

III. EL CARÁCTER DEL VÍNCULO ENTRE LAS PARTES

En este apartado cabe preguntarse sobre el vínculo entre el Estado
y el beneficiario (unilateral o bilateral) y, básicamente, por sus
consecuencias jurídicas. En particular, el carácter bilateral o no de la
relación entre el Estado benefactor y el sujeto beneficiario incide sobre
el poder de revocación, el derecho de reparación y el plazo de
prescripción de las acciones consecuentes. Por caso, el carácter
unilateral permite que el Estado introduzca mayores modificaciones en
las situaciones jurídicas e incluso revoque sin necesidad, en principio,
de indemnizar. Finalmente, el plazo de prescripción aplicable difiere
según el nexo sea unilateral o bilateral.
Veamos. ¿Cuál es el vínculo entre el Estado y el beneficiario? ¿La
relación entre ellos es contractual o el beneficiario simplemente se
limita a solicitar y aceptar el beneficio?
En el antecedente "Cía. Azucarera Concepción S.A.", la Corte dijo
que la relación entre las partes es unilateral, máxime cuando el Estado
ejerce el poder de policía bancario que excluye claramente el carácter
bilateral. Es decir, el Tribunal encuadró la responsabilidad estatal
como falta de servicio no contractual (incumplimiento en el trámite de
liquidación de las divisas provenientes de las exportaciones de
azúcar)(21).
Sin embargo, en el precedente "Metalmecánica", la Corte sostuvo el
vínculo, tratándose del régimen de promoción industrial, es claramente
bilateral(22).
Si bien es posible distinguir conceptualmente en el plano teórico y
abstracto entre los actos unilaterales, bilaterales y contractuales,
creemos que esta diferenciación no es razonable porque los actos
bilaterales y los contratos están ubicados bajo igual marco jurídico.
 En particular, del análisis de los regímenes de fomento surge que el
vínculo es, a veces, unilateral y, en otros casos, contractual. De todos
modos cierto es que el beneficiario, sin perjuicio de su derecho a
percibir el beneficio luego de haberle sido otorgado, debe cumplir con
sus obligaciones; entre ellas, justificar el uso o destino del beneficio o
comunicar la obtención de otros beneficios con igual objeto. Por su
parte, el Estado tiene derechos y obligaciones. Así, entre sus
derechos, cabe mencionar el de exigir al beneficiario el cumplimiento
de las actividades u objetivos, solicitar información, realizar
inspecciones, aplicar sanciones, y modificar e incluso revocar el
estímulo concedido en caso de incumplimiento de las cargas.
Finalmente, su obligación principal es otorgar el beneficio una vez
reconocido.
En conclusión, el nexo es bilateral, es decir contractual, cuando el
beneficiario interviene con su voluntad en el nacimiento y
especialmente en el desarrollo del vínculo, más allá del hecho de
solicitar el beneficio.

IV. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN EL ÁMBITO DE LA ACTIVIDAD

DE INTERVENCIÓN ESTATAL

¿Cómo deben distribuirse las competencias sobre el fomento entre

el Estado federal y las Provincias? Como ya dijimos reiteradamente
debe seguirse el criterio básico de distribución de competencias
estatales, esto es, poderes exclusivos, compartidos y concurrentes.
De modo que es necesario encajar el poder de intervención (fomento)
en ese marco predeterminado por el Convencional y seguir, así, la
suerte de aquél.
Las Provincias han delegado en el Estado federal: a) las
competencias expresas, b) las competencias implícitas, c) las
competencias residuales en los términos del inc. 32 del art. 75, CN, y
d) las competencias concurrentes, según los arts. 75, incs. 18 y 19 y
125, CN. El resto de las funciones corresponden a los Estados
provinciales en los términos del art. 121.
Las actividades de fomento deben ubicarse básicamente en el
marco de las potestades concurrentes y, por tanto, en caso de
conflicto insalvable entre Nación y Provincias, prevalece la decisión
federal.
 V. EL VÍNCULO ENTRE LOS SUBSIDIOS Y LOS FONDOS FIDUCIARIOS
En el cuarto capítulo analizamos el régimen de los fondos fiduciarios
y sus déficits. Cabe agregar, en este contexto, que el destino de esos
fondos es, en ciertos casos, el otorgamiento de subsidios. Veamos
algunos ejemplos.
(1) Fideicomiso del gasoil y tasas viales. Este fideicomiso, cuyos
recursos se destinan a diversas empresas de transporte público de
pasajeros y cargas —automotor y ferroviario— y concesionarios
viales, fue creado por el decreto 976/2001.
El sujeto fiduciante es el Estado nacional y el fiduciario es el Banco
de la Nación Argentina. Los beneficiarios son: a) los concesionarios
viales, b) los contratistas, concesionarios y encargados de proyecto de
obras y servicios de infraestructura ferroviaria, c) los que determine el
Poder Ejecutivo a propuesta del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios en relación con la creación del sistema
de desarrollo de infraestructura vial, d) las empresas concesionarias
de los corredores de la red vial nacional, e) el órgano de control de las
concesiones viales, f) los adjudicatarios de las contrataciones de obras
adicionales en los corredores de la red vial nacional, y g) la Dirección
Nacional de Vialidad.
También son beneficiarios de los recursos del fideicomiso: el
sistema ferroviario de pasajeros o carga (SISFER); el sistema
integrado de transporte automotor de pasajeros de áreas urbanas y
suburbanas bajo jurisdicción nacional (SISTAU); las acciones para
favorecer aspectos vinculados a la transformación del sistema de
transporte de cargas por automotor de la misma jurisdicción (régimen
de fomento para la profesionalización del transporte de cargas —
REFOP—); y las personas que integran el sistema vial integrado
(SISVIAL)(23).
Los bienes que integran el fideicomiso provienen de: la tasa sobre el
gasoil(24); las tasas viales; el producido de sus operaciones, rentas,
frutos e inversión de los bienes fideicomitidos; las contribuciones,
subsidios, legados o donaciones; las asignaciones del Estado nacional
o las Provincias; las tasas que pudieren crearse o los recursos que
pudieren asignarse en el futuro con destino al sistema vial integrado;
los ingresos provenientes de intereses y multas aplicadas a los
responsables del ingreso de la tasa sobre el gasoil; y los ingresos que
resulten de los contratos de concesión de los corredores de la red vial
nacional(25).
Estos recursos están destinados, entre otros fines, al pago de
compensaciones de los concesionarios integrantes de la red vial
nacional, otras compensaciones y reducción de las tarifas de peaje.
Por último, cabe aclarar que, según el decreto de creación, el
fideicomiso no está regido por la ley 24.156 (H-1845) y sus
modificatorias, sin perjuicio de las facultades que se le reconoce a la
SIGEN y la AGN.
(2) Fideicomiso de infraestructura hídrica. Este fideicomiso fue
creado por el decreto 1381/2001 y está destinado al desarrollo de los
proyectos de infraestructura de obras hídricas de recuperación de
tierras productivas, mitigación de inundaciones en zonas rurales y
avenamiento, protección de infraestructura vial y ferroviaria en zonas
rurales y periurbanas y las compensaciones por disminuciones
tarifarias de los concesionarios que realicen el dragado y
mantenimiento de vías navegables(26).
(3) Fondo fiduciario de promoción de la industria del
software. Creado por ley 25.922 (M-2790). Este fondo está integrado
por: a) los recursos presupuestarios, b) los ingresos por las
penalidades previstas ante el incumplimiento de la ley 25.922, c) los
ingresos por legados o donaciones, y d) los fondos provistos por
organismos internacionales u organizaciones no gubernamentales.
La Secretaría de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva actúa
como fiduciante y puede financiar los siguientes proyectos: 1)
investigación y desarrollo relacionados con la creación, diseño,
desarrollo, producción e implementación de los sistemas
de software, 2) programas de nivel terciario o superior para la
capacitación de recursos humanos, 3) programas para mejorar la
calidad de los procesos de creación, diseño, desarrollo y producción
de software, y 4) programas de asistencia para la constitución de
nuevos emprendimientos.

VI. BREVE MENCIÓN DE OTROS REGÍMENES ESPECIALES

VI.1. Los subsidios a favor de las empresas prestatarias de
servicios públicos y otros servicios

VI.1.1. Transporte Automotor de Pasajeros

El decreto 976/2001 ya mencionado creó un fideicomiso cuyos
beneficiarios son, entre otros, los concesionarios viales y los
contratistas, concesionarios y encargados de proyectos de obras y
servicios de infraestructura vial. Posteriormente, el decreto
652/2002 incorporó como beneficiarios del fideicomiso al transporte
automotor de pasajeros, disponiendo el "cuarenta por ciento (40 %) de
los recursos provenientes de la tasa sobre el gasoil, al sistema
ferroviario de pasajeros y/o carga y para compensaciones tarifarias al
sistema de servicio público de transporte automotor de pasajeros de
áreas urbanas y suburbanas bajo jurisdicción nacional, así como a
acciones para favorecer aspectos vinculados a la transformación del
sistema de transporte de cargas por automotor de la misma
jurisdicción".
Luego, el decreto 301/2004 redistribuyó los recursos provenientes
de la tasa sobre el gasoil y, además, aumentó al cincuenta por ciento
la participación que corresponde al sistema integrado de transporte
terrestre (SITRANS). Seguidamente, la ley 26.028 estableció un
impuesto sobre la transferencia (a título oneroso o gratuito) o
importación de gasoil o cualquier otro combustible que lo sustituya,
con afectación específica: al desarrollo de proyectos de infraestructura
vial o a la eliminación o reducción de los peajes existentes; a
compensaciones tarifarias de las empresas de servicios públicos de
transporte de pasajeros por automotor; al transporte de cargas por
automotor; y a los subsidios e inversiones para el sistema ferroviario
de pasajeros o de carga que regirá hasta el 31 de diciembre de
2010(27). Este plazo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2024
mediante el art. 37 de la ley 26.422 (D-3082).
Asimismo, las empresas de transporte público de pasajeros gozan
de una tarifa diferencial de combustible, en virtud del acuerdo
trimestral de suministro del gas oil al transporte público de pasajeros,
suscripto por el Jefe de Gabinete de Ministros y las empresas
refinadoras de hidrocarburos. Los beneficiarios son empresas de
transporte ferroviario, automotor, fluvial y marítimo.
Por último, mediante el decreto 455/2007, se dispuso una rebaja del
cien por ciento aplicable sobre el valor de la tarifa de peaje que deben
abonar las personas físicas o jurídicas que presten servicios de
transporte de carga por automotor a terceros en los corredores viales
nacionales concesionados. La citada exención del peaje es aplicable a
determinada categoría de vehículos. Al mismo tiempo, el decreto
dispuso una rebaja en el peaje del treinta por ciento a favor de las
personas físicas o jurídicas que realicen transporte de carga por
automotor que no se hallen comprendidas en los términos del art. 4º,
inc. b), de la ley 24.653 (Z-2086), pero que, sin embargo, estuviesen
incorporadas en el régimen general.
A su vez, el decreto de necesidad y urgencia 678/2006 otorgó un
subsidio al sector del transporte de pasajeros por medio de un
régimen de compensaciones complementarias; extendió la vida útil de
los colectivos a quince años de uso; y condonó el 75% de las multas
aplicadas por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte.
Por último, cabe mencionar las resoluciones 107/2014 y 1482/2014
del Ministerio del Interior y Transporte.

VI.1.2. Transporte aerocomercial

La ley 19.030 (C-0818) dispone que el Poder Ejecutivo
complementará económicamente a los transportadores nacionales
concesionarios de servicios aéreos regulares, cuando por imposición
de tarifas no retributivas en rutas o sectores de rutas declarados de
interés general, la explotación empresaria del total de rutas declaradas
con dicho interés general resulte deficitaria.

VI.1.3. Transporte ferrocarril de cargas y pasajeros

 Mediante el decreto 2075/2002, el Poder Ejecutivo declaró en
estado de emergencia "...la prestación de los servicios emergentes de
los contratos de concesión en vías de ejecución correspondientes al
sistema público de transporte ferroviario de pasajeros de superficie y
subterráneo del área metropolitana de Buenos Aires" y suspendió la
aplicación de incrementos tarifarios.
Posteriormente, el Ejecutivo dictó el decreto 652/2002 que incluyó al
sistema ferroviario de transporte de pasajeros y cargas como
beneficiario del fideicomiso constituido por los fondos provenientes de
la tasa sobre el gasoil para paliar los efectos negativos originados por
la alteración del régimen cambiario. Así, el decreto 652/2002 dispone
que "el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios instruirá al fiduciario... para que aplique el equivalente a un
cincuenta por ciento (50 %) de los recursos provenientes de la tasa
sobre gasoil, al sistema ferroviario de pasajeros y/o carga y para
compensaciones tarifarias al sistema de servicio público de transporte
automotor de pasajeros de áreas urbanas y suburbanas bajo
jurisdicción nacional, así como a acciones para favorecer aspectos
vinculados a la transformación del sistema de transporte de cargas por
automotor de la misma jurisdicción".
La tasa sobre el gasoil fue creada por el decreto 802/2001,
modificado por el decreto 976/2001. Este decreto establece el cobro
de "una tasa sobre la transferencia a título oneroso o gratuito, o
importación, de gasoil o cualquier otro combustible líquido que lo
sustituya en el futuro, cuyo valor será de pesos cero coma cero cinco
($ 0,05) por litro". La recaudación correspondiente a la tasa sobre el
gasoil deberá ser depositada en una cuenta creada por la AFIP en el
Banco Nación, cuyo titular será el fideicomiso creado. Entre los
beneficiarios de este fideicomiso se encuentran, como dijimos, los
operadores del sistema ferroviario de transporte de pasajeros y carga.
Tal como hemos detallado en los párrafos anteriores, la ley 26.028
(L-2844) —modificada por la ley 26.942— reemplazó la tasa sobre el
gasoil por un impuesto sobre la transferencia, a título oneroso o
gratuito, o importación de gasoil o cualquier otro combustible líquido
que lo sustituya en el futuro vigente hasta el 31 de diciembre del 2015,
destinado en particular, según el asunto que aquí nos interesa, a los
subsidios e inversiones para el sistema ferroviario de pasajeros o de
carga.
VI.1.4. Bancos y entidades financieras
La ley 25.796 (D-2722) facultó al Poder Ejecutivo a emitir "Bonos del
Gobierno Nacional en pesos tasa variable 2013" por dos mil
ochocientos millones de pesos, a los fines de compensar a las
entidades financieras por los "efectos generados por la vigencia de
normas de orden general en virtud de las cuales es de aplicación,
sobre algunos de sus activos, el Coeficiente de Variación de Salarios
(CVS), y sobre algunos de sus pasivos el Coeficiente de Estabilización
de Referencia (CER)(28).

VI.1.5. Concesionarios viales

Los concesionarios viales que integran la red vial nacional también
son beneficiarios del fideicomiso creado por el decreto 976/2001. Así,
entre otros "a) los concesionarios viales de conformidad con lo
establecido en el inc. (a) del art. 23 del presente decreto...; d) las
empresas concesionarias de los corredores de la red vial nacional que
resulten adjudicatarias en virtud de los dispuesto por el decreto 425 de
fecha 25 de julio de 2003 y por resolución del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios 60 de fecha 19 de
agosto de 2003".

VI.2. Los regímenes de promoción industrial

Entre los regímenes de promoción industrial es necesario
mencionar: a) la ley 17.741 (I-0715) y el decreto 1536/2002 sobre el
fomento de la actividad cinematográfica; b) la ley 24.196 (X-1857)
sobre inversiones mineras que prevé un régimen de estabilidad fiscal,
la deducción en el balance impositivo del impuesto a las ganancias del
100 % de los montos invertidos en gastos, la exención del impuesto
sobre los activos, y de los derechos de importación de bienes o
equipos; c) la ley 25.922 (M-2790) ya mencionada sobre promoción de
la industria del software que dispuso la desgravación del 60 % del
impuesto a las ganancias, y la exención del pago de los derechos de
importación —modificada por la ley 26.692—; d) la ley 26.190 (X-
2951) sobre el régimen de fomento para el uso de fuentes renovables
de energía destinada a la producción de energía eléctrica; e) la ley
26.360 (L-3043) sobre Promoción de Inversiones en Bienes de Capital
y Obras de Infraestructura que instituye beneficios fiscales (devolución
anticipada de IVA o amortización acelerada para el impuesto a las
ganancias, respecto de bienes u obras incluidas en el proyecto
promocionado), para inversiones en bienes de capital nuevos
destinados a la actividad industrial, así como también para las obras
de infraestructura que reúnan las características y estén destinadas a
las actividades que al respecto establezca la reglamentación; y f) la ley
26.393 (K-3064) de Desarrollo y Consolidación del Sector Autopartista
Nacional que otorga reintegros: (i) sobre el valor de las compras de
autopartes locales adquiridas por fabricantes de automóviles,
utilitarios, camiones, ómnibus, chasis y ejes con diferencial; y (ii) por la
compra de autopartes locales destinadas a la producción de motores y
cajas de transmisión para automóviles, vehículos utilitarios livianos,
ómnibus, camiones, camiones tractores para semiremolques, chasis
con motor, tractores agrícolas, cosechadoras y maquinaria agrícola y
vial autopropulsada.

VI.3. Otros subsidios. Creación del Registro de Subsidios e

Incentivos
El Ministerio de Economía y Producción creó un mecanismo
destinado a otorgar subsidios al consumo interno a través de los
industriales y operadores que vendan en el mercado productos
derivados del trigo, maíz, girasol y soja. Los beneficiarios deberán
estar inscriptos en un registro especial y presentar sus contratos de
compraventa cumplidos y debidamente refrendados por las bolsas de
comercio y cereales del país. El beneficio consiste en la percepción
del importe —por tonelada procesada destinada al mercado interno—
que resulte de la diferencia entre el valor de mercado del producto de
que se trate y los precios de abastecimiento interno que,
oportunamente, determine el Ministerio de Economía y Finanzas
Públicas(29).
 Por su parte, el Poder Ejecutivo creó el Registro de Subsidios e
Incentivos, instrumentado por resolución del Ministerio de Economía
y Finanzas Públicas. Los organismos y entidades públicas deben
asentar en el Registro toda autorización, otorgamiento, desembolso y
ejecución de subsidios e incentivos. Así, el Padrón de Beneficiarios
está conformado por el universo de beneficiarios de las políticas
productivas (esto es: subsidio al consumo de servicios públicos del
sector productivo; aporte no reembolsable; línea de crédito
preferencial; beneficio tributario; asistencia técnica y capacitación;
programa de beneficio de tasa; y certificados de calidad u origen).
Asimismo, "esta definición de subsidio o incentivo y el listado de
mecanismos asociados no es taxativa".
Finalmente, cabe mencionar que en los últimos años el Estado
eliminó ciertos subsidios a las tarifas de los servicios públicos
domiciliarios. Entre otros, la Disposición Conjunta 229/2011 y
810/2011 (Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión y
Subsecretaría de Presupuesto del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios); la Resolución 2847/2014 del Ente
Nacional Regulador del Gas; la Resolución 530/2014 del Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios; y Resolución
226/2014 de la Secretaría de Energía (esquema de racionalización del
gas natural), entre otras.

CAPÍTULO XV - LOS BIENES DEL DOMINIO ESTATAL

I. EL CONCEPTO. LOS BIENES DEL DOMINIO PRIVADO

Hasta aquí hemos visto que el Poder Ejecutivo para el cumplimiento
de sus funciones (regulación, ordenación, prestación de servicios y
estímulo de actividades económicas) está organizado de determinado
modo (organización administrativa); dispone de personal (empleo
público); y, asimismo, requiere de bienes (régimen del dominio público
y privado del Estado). Así, como ya sabemos, uno de los
presupuestos de la personalidad jurídica (Estado) es el patrimonio.
En tal sentido, el Código Civil y Comercial nos recuerda que "la
persona jurídica debe tener un patrimonio"(1). En este apartado,
analizaremos este aspecto, es decir, el régimen de los bienes del
Estado y, en particular, los bienes que son afectados al cumplimiento
de las funciones públicas.
En primer lugar, es posible definir el concepto de los bienes del
dominio público como el marco jurídico que comprende el conjunto de
bienes, trátese de cosas muebles o inmuebles, de propiedad del
Estado destinados a la utilidad común.
En segundo lugar, es necesario distinguir básicamente entre
los bienes del dominio público y privado del Estado. El Código Civil y
Comercial define a los bienes del dominio público (art. 235) y del
dominio privado (art. 236)(2).
¿Cuáles son los bienes del dominio privado del Estado? Estos son
definidos en términos positivos por el art. 236 del Código Civil y
Comercial y, luego, con alcance residual.
Históricamente, se sostuvo que los bienes del dominio privado del
Estado poseen caracteres más cercanos a los bienes de las personas
privadas y, por tanto, el régimen a aplicarles es propio del Derecho
Privado (Código Civil y Comercial). En efecto, los bienes del dominio
privado no son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 237
del Código Civil y Comercial) y su desalojo, por ejemplo, debe hacerse
por trámites especiales y no simplemente por decisión del Poder
Ejecutivo. Sin embargo, existen ciertas salvedades. Por un lado, si
bien es cierto que los bienes privados del Estado son enajenables
porque están en el comercio, ello depende de autorizaciones
estatales. Es más, ciertos aspectos —tales como su adquisición o
enajenación— se rigen por el Derecho Público. Así, por caso, el
Estado debe adquirirlos o venderlos por el procedimiento de licitación,
subasta y, en casos de excepción, por contrataciones directas. Por el
otro, los bienes privados, cuyo destino es la prestación de servicios
públicos, no son embargables.
A su vez, los bienes del dominio privado del Estado, igual que los
bienes del dominio público, persiguen satisfacer intereses colectivos
porque esto es propio de cualquier actividad y de los recursos
estatales.
Estos bienes son usados por el Estado con fines secundarios o
accesorios. También es posible que sean dados a terceros mediante
el pago de un canon o precio, sin perjuicio de su eventual enajenación.
Dicho esto, volvamos sobre el régimen de los bienes del dominio
público.
El rasgo distintivo de este modelo, es decir el carácter de interés
general o de utilidad o comodidad común, surge claramente del
Código Civil y Comercial (art. 235, incs. d y f). El primero de los
preceptos mencionados dispone, por un lado, que son bienes del
dominio público, entre otros: los ríos, estuarios, arroyos y demás
aguas; asimismo, toda otra agua que "tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general". El segundo, añade "cualquier otra
obra pública construida para utilidad o comodidad común". El
Legislador agrega ciertos ejemplos: calles, plazas y caminos, entre
otros. Sin embargo, esto no nos permite discernir, con mayores
certezas, el alcance de los conceptos indeterminados antes detallados
(interés general, utilidad y comodidad común).
Por su parte, el art. 236 establece que son bienes privados del
Estado, es decir, bienes no públicos: a) los inmuebles que carecen de
dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias
fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código
de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las
cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas,
excepto los tesoros; y e) "los bienes adquiridos por el Estado nacional,
provincial o municipal por cualquier título" (3).
Es claro, entonces, que el pilar de distinción entre los bienes del
dominio privado y público es sustancialmente, según el criterio del
Legislador, el destino de interés, uso o utilidad común de los bienes.
¿El destino común de los bienes es necesariamente el uso y goce
general de las personas?(4). Por ejemplo, ¿las obras públicas tienen
que estar destinadas al uso común y público o es igualmente bien del
dominio público si cumple con cualquier interés público? ¿Acaso el fin
público del dominio estatal es necesariamente el uso común de los
bienes por todos?
Creemos que los bienes del dominio público son aquellos que tienen
una utilidad pública, trátese del uso común y directo de las personas
o cualquier otro de carácter colectivo. En otras palabras, los bienes del
dominio público tienen un destino público directo, por caso el uso
público y general por las personas como ocurre respecto de las plazas
o calles; o indirecto por el acceso o goce indirecto, por ejemplo, los
edificios destinados como sede de los poderes públicos o los bienes
utilizados en la prestación de un servicio público, en cuyo caso
persiguen un fin público pero distinto del uso común y directo por
todos(5). En este sentido, se expidió la Corte entre otros antecedentes
en el caso "Germán Puebla c. Provincia de Mendoza"(6).
A su vez, los autores han distinguido con acierto otros elementos
constitutivos de este género (bienes públicos), tal como el elemento
subjetivo (titularidad del bien)(7). ¿Quién es, entonces, el titular de los
bienes públicos? El Estado federal, provincial o municipal. Pero,
¿pueden ser titulares del dominio público los entes descentralizados?
Algunos autores consideran que sólo los entes estatales con base
territorial, es decir, el Estado federal, las Provincias y los municipios,
pueden ser titulares de bienes del dominio público con sustento en el
texto de los arts. 2339, 2340 y 2345 del viejo Código Civil. Cabe
recordar que el primero de tales preceptos dice que "las cosas son
bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los
estados particulares" y el art. 2345 dispone que "los templos y las
cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias y
parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41.
Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad con las
disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que
rigen el patronato nacional"(8).
Sin embargo, creemos que los entes descentralizados pueden ser
titulares de bienes del dominio público, sin perjuicio de que debamos
excluir del terreno público a los bienes de las personas públicas no
estatales y a los titulares de concesiones de servicios públicos.
En síntesis y sin perjuicio de los criterios antes expuestos (utilidad,
comodidad e interés colectivo), cierto es que los bienes del dominio
público son aquellos creados o reconocidos por ley (criterio legal) y, a
su vez, éstos pueden ser de propiedad del Estado nacional o entes
autárquicos o autónomos, pero en ningún caso de los particulares
(titularidad).
Veamos, puntualmente, cuáles son los bienes del dominio público.
El Código Civil y Comercial establece que son bienes del dominio
público, sin perjuicio de aquellos incorporados por otras leyes, los
siguientes: (a) los mares territoriales(9), (b) los aguas interiores, bahías,
golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas, (c) los
ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces
naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente
periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas
subterráneas, (d) las islas, excepto que pertenezcan a particulares, (e)
el espacio aéreo, (f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y
cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común, (h) los documentos oficiales del Estado, e (i) las ruinas y
yacimientos arqueológicos y paleontológicos(10).
Existe entonces una multiplicidad de bienes del dominio público que
son regulados no sólo por el Código Civil y Comercial sino por leyes y
decretos específicos y sectoriales; por ejemplo, el espacio
radioeléctrico (ley 27.078), entre tantos otros. Así, el régimen general
debe completarse con los marcos especiales.
Aquí, simplemente, expondremos el régimen general y básico de los
bienes federales, pero es necesario distinguir entre los regímenes
federal y provincial porque las Provincias no delegaron en el Estado
federal el poder de regular este aspecto. En tal sentido, el art. 237 del
Código Civil y Comercial establece que "la Constitución Nacional, la
legislación federal y el derecho público local determinan el carácter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos
arts. 235 y 236".
Es decir, la potestad de regulación de los bienes estatales
corresponde al Estado nacional o provincial, siguiéndose el criterio de
propiedad de los bienes, de modo que el Código Civil y Comercial sólo
comprende el régimen de los bienes que son propiedad del Estado
federal. En igual sentido, "las personas tienen su uso y goce, sujeto a
las disposiciones generales y locales (art. 237, Código Civil y
Comercial).
Dicho esto, profundicemos algunos aspectos básicos sobre el
régimen de los bienes del dominio público.
Antes de avanzar, conviene recordar que el patrimonio del Estado
no sólo está integrado por bienes (públicos y privados) sino también
por derechos, por ejemplo, los derechos reales y los crediticios. Así,
los derechos de propiedad intelectual o industrial y las acciones o
cuotas partes de capital en las sociedades del Estado, sociedades
comerciales y sociedades anónimas de propiedad estatal.

II. LA AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN

Cabe aclarar con carácter previo que los bienes se incorporan al
Estado —en principio, entre los bienes privados de éste— y luego son
afectados e incorporados, consecuentemente, al dominio público. Los
bienes ingresan al patrimonio estatal por adquisición a título gratuito
(es el caso de los bienes vacantes y expropiaciones), decomiso (por
sanciones o delitos), prescripción (ocupación por tiempo determinado)
y adjudicación (contratos y procedimiento de selección).
La afectación es el acto por el cual un bien es incorporado al domino
público y se le aplica el régimen jurídico consecuente; es decir, el bien
es destinado al uso, utilidad, interés o beneficio general de modo
directo o indirecto. En otros términos, afectar el bien en este contexto
supone dedicarlo a esos fines e integrarlo en el régimen respectivo.
En este aspecto es importante distinguir entre los bienes del dominio
público natural y artificial. En el primer caso, la afectación es
simplemente por ley, tal es el supuesto entre otros de los mares y los
ríos; mientras que en el segundo, esto es el dominio público de
carácter artificial, es necesario sumar a la ley el acto de alcance
particular, así sucede con las calles, plazas y caminos.
Por ello, en ciertos casos la afectación es expresa (trátese de una
ley o acto) y en otros implícita (cuando la decisión estatal presupone
afectar el bien al dominio público). Sin embargo, rechazamos las
afectaciones presuntas, es decir, los hechos administrativos que
afectan bienes de propiedad del Estado al dominio público (por
ejemplo, si el Estado hace uso de un inmueble de su propiedad con
fines de utilidad o comodidad común).
En este contexto, conviene recordar que la Corte, en el año 1926,
sostuvo que la consagración o afectación que produce la
consecuencia de trocar la propiedad privada del Estado (sujeta hasta
ese momento al derecho civil) en una propiedad regida por el Derecho
Público, consiste en la manifestación de voluntad del poder público en
cuya virtud, cumplidos los trabajos correspondientes a su estado
exterior, la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad;
siendo necesario para que sea eficaz esa declaración de voluntad,
que concurran las dos condiciones de que el bien al cual ella se
refiere, se halle actualmente en su patrimonio y que la cosa haya sido
colocada en su estado exterior aparente para ser viable al servicio. El
origen de la cosa pública debe referirse al momento en que tiene lugar
su consagración a la función buscada, poniendo de manifiesto las
consecuencias de esa consagración de parte de la propiedad privada
del Estado al uso o goce común, de hacerla imprescriptible,
inalienable, inembargable, exenta de disposición fiscal y sujeta a la
policía propia de los caminos y de las calles(11).
Es posible que el Estado modifique el destino del bien afectado pero
conservándolo dentro del marco del dominio público. Así, por ejemplo,
si le diese otra utilidad o comodidad de alcance colectivo. También,
puede plantearse el caso de traslado de titularidad entre personas
públicas estatales. Estos ejemplos constituyen supuestos de
modificación de las condiciones de afectación del bien de que se trate,
pero sin excluirlo del dominio público.
Por su parte, obvio es concluir que la desafectación es el acto o
hecho de exclusión de un bien del régimen del dominio público y ello
debe hacerse, en sentido consecuente y paralelo, por los mismos
caminos que trazamos en los procesos de afectación. Sin embargo,
aceptamos las desafectaciones presuntas por su razonabilidad(12).
De este modo, si se tratase de bienes naturales debe hacerse por
medio de ley y, excepcionalmente, por hechos(13). A su vez, tratándose
de bienes artificiales, el cambio puede hacerse por leyes, actos y
hechos. Por ejemplo, la modificación de la traza de un camino o
cuando el Estado abandona una expropiación.
Tras la desafectación del bien por ley, acto o hecho, éste pasa a
formar parte del dominio privado del Estado(14).

III. LOS CARACTERES Y PRIVILEGIOS

Los caracteres del dominio público son los siguientes: a) la
inalienabilidad, b) la imprescriptibilidad y, por último, c) la
inembargabilidad.
¿Cuál es el fundamento normativo de estos caracteres? ¿De dónde
nacen? Como ya dijimos, el art. 237 del Código Civil y Comercial
establece que "los bienes públicos del Estado son inenajenables,
inembargables e imprescriptibles"(15).
La inalienabilidad supone que el Estado no puede vender ni gravar
(por caso, hipotecar) los bienes del dominio público; sin perjuicio de
ello, el Estado sí puede conceder su uso o explotación mediante el
reconocimiento de derechos reales administrativos. Así, cabe señalar
que, por caso, el carácter inalienable no es absoluto, sino que es
posible transmitir su titularidad entre personas públicas estatales e,
incluso, otorgar permisos de uso o concesiones de uso sobre esos
bienes(16).
El sentido de la inalienabilidad de los bienes es proteger su
afectación y destino en términos de utilidad, uso o comodidad común.
Por su parte, la imprescriptibilidad nos dice que ningún particular
puede adquirir esos bienes por su posesión y transcurso del tiempo.
Por último, si el bien no puede ser objeto de enajenación y
adquisición por medio de prescripción, es obvio y consecuente
entonces que no puede ser embargado (inembargabilidad). Es decir,
así como la titularidad del bien del dominio público no puede ser
transferida, el embargo es irrazonable porque éste es simplemente el
paso previo cuyo sentido último es, justamente, el traspaso del bien.
Los caracteres descriptos, por un lado, limitan el manejo de los
bienes del dominio público, por ejemplo, la imposibilidad de
enajenarlos e hipotecarlos y, por el otro, protegen los bienes, tal como
ocurre con los postulados de inembargabilidad e imprescriptibilidad.
 El Estado tiene la obligación de cuidar y conservar los bienes del
dominio público. En tal sentido, el Estado debe llevar el inventario de
sus bienes y, en caso de que fuesen registrables, inscribirlos en el
registro respectivo. Es más, el Estado debe prestar regularmente el
servicio de custodia y conservación de los bienes del dominio público.
Si no lo hace y se producen daños consecuentes, el Estado debe
responder.
Finalmente, el Estado puede proceder al desalojo de los bienes del
dominio público ocupados de modo ilegítimo, sin intervención judicial,
siempre que esté ordenado en estos términos por el propio Legislador
e, incluso, deslindar sus bienes inmuebles con otras propiedades
lindantes.
El desalojo compulsivo no sólo procede cuando el bien es ocupado
ilegítimamente y de modo intempestivo sino también cuando, por
ejemplo, el titular de un permiso continuase con el uso del bien
habiéndose vencido el plazo o incumplido con sus obligaciones. En
tales casos, el Estado debe realizar un procedimiento previo, salvo
casos de urgencias previstas por el Legislador y debidamente
razonadas y justificadas.
Cabe recordar que la ley 17.091 (ADM-0647) dispone que "en los
casos en que se hubiere otorgado la concesión de inmuebles de
propiedad del Estado, afectados a la Administración centralizada,
descentralizada, Empresas del Estado o entidades autárquicas, con o
sin instalaciones o viviendas accesorias, para el desarrollo de
actividades lucrativas o prestación de servicios de esta índole o
cualquier otra actividad u objeto, una vez vencido el plazo pactado o
declarada su rescisión por la autoridad administrativa, el concesionario
deberá restituir los bienes dentro del término de 10 días corridos. Caso
contrario el organismo competente (...) podrá requerir a la justicia el
inmediato desalojo del concesionario o de cualquier otro ocupante.
Efectuada la presentación requerida, los jueces, sin más trámite,
ordenarán el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública..."(17).
Por su parte, la Corte ha dicho que este precepto no vulnera
garantías constitucionales porque "el derecho de uso de locales
cedidos en concesión que se hallan ubicados en terrenos afectados a
un servicio público, reviste carácter precario, se rige por las
disposiciones del derecho administrativo y sólo subsidiariamente por el
Código Civil. En consecuencia, la concedente puede recuperar para sí
el espacio cedido, sin sujeción a los trámites que determina la ley
común y queda a salvo el derecho de la concesionaria para reclamar
satisfacción por los daños sufridos si los hubiere"(18).
 También es posible que el Estado imponga servidumbres sobre las
propiedades vecinas con el objeto de proteger sus bienes públicos.
Todo ello, sin perjuicio del control judicial posterior. Vale aclarar que,
en ningún caso, esos poderes pueden surgir de títulos generales,
como por ejemplo, el poder de policía del dominio público(19). Sin
perjuicio de ello, el Estado puede, en cualquier caso, intentar las
acciones judiciales respectivas(20).

IV. LA RELACIÓN ENTRE EL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

CONDENATORIAS CONTRA EL ESTADO Y EL CARÁCTER INEMBARGABLE DE
LOS BIENES ESTATALES. ¿CÓMO RESOLVER ESTE CONFLICTO?

Cabe preguntarse, en este punto, si las rentas y los fondos públicos

son bienes del dominio público o privado del Estado(21).
En particular, la ley 11.672 (D-0170) complementaria permanente de
presupuesto prescribe la inembargabilidad de los fondos
presupuestarios(22). Así, el art. 131 de dicho texto normativo dice que
"los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la
ejecución presupuestaria del sector público nacional, ya sea que se
trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos,
valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general
cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las
erogaciones previstas en el presupuesto general de la Nación, son
inembargables y no se admitirá toma de razón alguna que afecte en
cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares
de los fondos y valores respectivos".
Por su parte, la Corte dijo que la ley "se refiere a todos los medios
de pago destinados al financiamiento del sector público nacional"(23).
En el precedente "La Austral Cía. de Seguros S.A.", del año 1998, el
Tribunal sostuvo que es facultad del Congreso arreglar el pago de la
deuda interna y aprobar la ley de presupuesto. En consecuencia el
Congreso, según el criterio de la Corte, puede exceptuar del trámite de
embargo y ejecución ciertos bienes(24).
Posteriormente, en el caso "Giovagnoli" la Corte argumentó que,
luego del plazo de espera para el pago, procede el embargo ya que es
necesario armonizar el art. 19 de la ley 24.624 (inembargabilidad) con
los arts. 22 de la ley 23.982 y 20 de la ley 24.624 (espera y previsión
presupuestaria)(25). Cabe recordar que el art. 19 (ley 24.624) dispone
que "los fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados
a la ejecución presupuestaria del Sector Público... si inembargables y
no se admitirá toma de razón alguna que afecte en cualquier sentido
su libre disponibilidad...". Por su parte, el art. 20 agrega que "los
pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Nacional... al
pago de una suma de dinero... serán satisfechos dentro de las
autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el Presupuesto
General...".
En sentido concordante con la Ley Complementaria Permanente de
Presupuesto, la ley 25.453 (conocida comúnmente como ley de déficit
cero) del año 2001, modificó el art. 195 del Código Procesal y dispuso
que los jueces no pueden "decretar ninguna medida cautelar que
afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de
cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a
los funcionarios cargas personales pecuniarias".
La Corte, respecto de la aplicación de una ley provincial que declaró
inembargables los bienes, créditos y recursos de la Provincia, sostuvo
que "a) que las provincias en su carácter de personas jurídicas pueden
ser demandadas y ejecutadas en sus bienes por las obligaciones que
contraigan, de acuerdo al art. 42 del Código Civil; b) que siendo
personas de existencia necesaria no pueden por vía de embargo ser
privadas de las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo
normal; c) que no existiendo un precepto legal que distinga las rentas
o recursos necesarios de los que no lo son a tal fin, corresponde a los
jueces hacer esa distinción en cada caso que se presente, a los
efectos de que las condenaciones de la justicia en que hubieran caído
las entidades provinciales, tengan el efecto compulsivo que nuestra
legislación positiva les da; d) que cualesquiera que sean las
disposiciones que contengan las leyes locales tendientes a substraer
de la acción de los acreedores los bienes, recursos y rentas del
Estado contrariando los derechos y garantías que acuerda la ley civil,
no pueden ser válidamente invocados, pues las relaciones entre
acreedor y deudor son de la exclusiva legislación del Congreso
Nacional (conf., asimismo, Fallos 61:19; 113:158; 119:117; 121:250;
133:161; 171:431; 172:11; 176:230; 182:498; 198:458; 275:254;
284:458; causa F.578.XIX 'Frutícola Búfalo S.A.A.C.I.F.I. c. Río Negro,
Provincia de s/daños y perjuicios', pronunciamiento del 29 de
septiembre de 1987; 311:1795; 318: 2660; y causa N.127.XXII
'Provincia del Neuquén c. Estado Nacional s/cobro de pesos —
regalías— decretos 631-451', 15 de diciembre de 1998; entre muchos
otros)"(26).
 V. LOS PODERES COMPETENTES PARA SU REGULACIÓN. ESTADO
FEDERAL, PROVINCIAS Y MUNICIPIOS

En este punto, cabe recordar que el art. 237 del Código Civil y
Comercial dice que "la Constitución Nacional, la legislación federal y el
derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o
municipal de los bienes enumerados en los dos arts. 235 y 236".
Este mandato normativo, simplemente, recoge el principio que prevé
el propio texto constitucional, cuyo art. 124 señala expresamente que
"corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio"(27). Es decir, los bienes son
provinciales o federales según el territorio en que se encuentren, salvo
que la ley establezca el dominio federal y de conformidad con el texto
constitucional.
Las otras disposiciones del nuevo Código, por caso el art. 235 y
otros preceptos complementarios sobre los bienes del dominio público
y su régimen jurídico, sólo son aplicables en el marco de los bienes
del Estado federal y no así respecto de los bienes públicos de los
Estados provinciales(28).
No obstante lo dispuesto por la Constitución, esto es, que la
titularidad del dominio de los recursos naturales corresponde a las
Provincias, los autores discuten si la jurisdicción sobre tales recursos,
esto es, la facultad de regulación, corresponde a las Provincias o la
Nación. En otras palabras, se encuentra controvertido si la titularidad
del dominio sobre los recursos naturales importa, además, la
jurisdicción sobre ellos o si se trata de dos conceptos independientes
y, por tanto, sobre el dominio provincial puede recaer en parte
jurisdicción federal(29).
Esta discusión se suscitó, principalmente, respecto del dominio de
los yacimientos de hidrocarburos. Más aún, la ley 26.197 del año 2006
sustituyó el art. 1° de la ley 17.319 que establecía que "los yacimientos
de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la
República Argentina y en su plataforma continental, pertenecen al
patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional" y dispuso
que tales yacimientos "pertenecen al patrimonio inalienable e
imprescriptible del Estado nacional o de los Estados provinciales,
según el ámbito territorial en que se encuentren"(30).
Creemos que el poder competente para regular el régimen de los
bienes estatales (los bienes y las reglas del dominio público) es el
titular del dominio (Estado nacional o provincial), sin perjuicio de que el
Estado federal puede regular los aspectos complementarios en tanto
guarden relación directa con el ejercicio de las competencias federales
reconocidas por el convencional.

VI. EL USO DE LOS BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO

El Código Civil y Comercial dice en su art. 237 que "las personas
tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales".
Sin embargo, el uso es parte del régimen jurídico, de modo que el
Estado federal y las Provincias ejercen sus competencias en sus
respectivos ámbitos, es decir, dominio público federal y provincial. De
todos modos, los bienes del dominio público del Estado federal están
sujetos también en este terreno (uso o explotación) y, en ciertos
aspectos, a las leyes provinciales y ordenanzas municipales del lugar
donde se encuentren situados. Veamos cuál es el régimen federal en
este punto(31).
Hemos dicho ya que los bienes del dominio público pueden ser
dados en uso, sin embargo debemos distinguir entre el uso común y
especial. El primero es general y el segundo es exclusivo pudiendo
accederse en tal caso por permiso, concesión o prescripción.
El uso común puede prever el cumplimiento de ciertos recaudos de
acceso o restricciones temporales y no por ello se constituye en
especial. El uso común es, por ejemplo, el tránsito por las calles,
plazas o playas y debe sujetarse a los principios de compatibilidad (el
uso de uno no puede impedir el de los otros), prioridad de los menos
autónomos (así, en caso de escasez o uso más restringido, debe
darse preferencia a los que menos posibilidades tienen de acceder por
sus propio medios) y protección de los bienes (el deber de cuidarlos
de modo tal que el uso de uno no perjudique el uso por los otros).
Por su parte, el uso especial supone el disfrute o explotación de
carácter privativo (exclusivo y excluyente de los otros) y por ello es
necesario un permiso especial del Estado. Finalmente es posible que
los bienes del dominio público estén destinados al uso exclusivo del
propio Estado.
Sin embargo, cabe preguntarse si en este caso se desvirtúa el fin de
bien público que caracteriza al dominio público. Al respecto, la Corte
dijo que "los bienes del dominio público de las provincias, además del
uso común, pueden ser objeto de un uso diferencial en tanto no se
desvirtúen los fines que determinaron su afectación, derecho que se
adquiere mediante la respectiva autorización del órgano competente
—sea bajo la forma de permiso o concesión—quien puede exigir en tal
supuesto el pago de un canon. Esta obligación económica constituye
una modalidad del otorgamiento del uso especial y se justifica porque
los Estados provinciales tienen derecho a proveerse de recursos
mediante un adecuado aprovechamiento económico de su propiedad
—siempre que no se desnaturalicen los bienes para el uso común—, y
difiere de los impuestos pues conlleva un beneficio directo que se
individualiza en el autorizado, circunstancia que no se verifica con
aquéllos"(32).
En síntesis, tales bienes pueden ser usados por el propio Estado,
por todos (con o sin restricciones) o por pocos (uso especial por
permisos o concesiones).
¿Cómo se otorgan los permisos de uso de los bienes del dominio
público? Los permisos sobre los bienes deben otorgarse según el
principio de libre concurrencia, entre los interesados y por tiempo
determinado. Además, en principio, los permisos deben ser onerosos,
salvo que no tuviesen utilidad de carácter económico respecto del
beneficiario.
A su vez, los permisos se extinguen por muerte o incapacidad del
titular, vencimiento del plazo, incumplimiento de las obligaciones del
permisionario y revocación por razones de interés público. Otro
supuesto ocurre cuando el bien es desafectado.
¿El permiso de uso es necesariamente precario? ¿Qué quiere decir
que el permiso es precario? El permiso es precario cuando el Estado
puede, en cualquier momento, revocarlo y el titular del permiso no
tiene derecho a ser indemnizado.
La Corte señaló que "los permisos de uso o de concesiones
precarias de uso de terrenos sobre playas marítimas, otorgados por el
poder administrador, dejan intacto el derecho de éste para revocarlos,
a pesar de las medidas de aprovechamiento e importancia de las
instalaciones efectuadas por el concesionario; y tal medida no da lugar
a indemnización por los daños y perjuicios causados, si como resulta
en el caso, los interesados fueron notificados con anticipación de la
desocupación ordenada, ajustándose por otra parte el procedimiento
seguido a las normas ordinarias"(33).
Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos dice
claramente que el acto puede ser revocado, modificado o sustituido "si
el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título
precario". De modo que el régimen jurídico vigente exige que ello esté
dicho expresamente en el acto respectivo.
Por otro lado, la concesión de uso de los bienes del dominio público
es un título que otorga el Poder Ejecutivo a favor de un particular y
cuyo objeto es un derecho de uso y goce exclusivo sobre ese bien. En
este contexto, las consecuencias son —en principio— las siguientes.
Por un lado, el Estado no puede revocar; y, en segundo lugar, si eso
ocurre, entonces debe indemnizar al concesionario. El decreto
1023/2001 incluye expresamente en su campo de aplicación a las
"concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del
Estado nacional"(34).
En definitiva, el título precario no depende del carácter del acto
(permiso o concesión) si no de su reconocimiento expreso en la ley y
en el propio acto de autorización del uso especial de los bienes del
dominio público.
Por último, es posible adquirir el uso exclusivo de estos bienes por
prescripción, siempre que ello estuviese previsto por ley, sin perjuicio
de que su propiedad es imprescriptible.
Finalmente, otro aspecto bajo debate es si los permisos y
concesiones sobre los bienes del dominio público son o no
negociables. Entendemos que sólo pueden ser transmitidos con
autorización de los órganos concedentes, salvo disposición legal en
sentido contrario.