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REUNIDOS
EXPONEN
IV.- Que los comparecientes han decidido de común acuerdo presentar ante el
Juzgado demanda de divorcio y a este efecto suscriben el presente convenio regulador
de sus efectos, que someterán a aprobación judicial, estando ambos debidamente
asesorados. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 en relación con el artículo
81.1º del Código Civil -divorcio- , y en el apartado 2º del artículo 777 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se acompañará el presente convenio a la demanda de divorcio
solicitados de mutuo acuerdo (*o por el esposo D* con el consentimiento de la esposa
doña *) para su homologación y aprobación judicial (5), y a tal fin:
ACUERDAN
La patria potestad sobre los hijos del matrimonio X, Y y Z, seguirá atribuida y será
ejercida conjuntamente por ambos progenitores con arreglo a las normas que se
establecen en los apartados siguientes. (6)
El padre podrá convivir con sus hijos en su propio domicilio en los tiempos y
períodos que libremente acuerde con la madre, siempre en interés de los menores, y con
la máxima flexibilidad posible. (20)
En los “puentes” o fines de semana largos la convivencia del padre con los hijos
se prolongará al día de fiesta inmediato al fin de semana, así como en su caso al día de
puente intermedio. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves, con viernes “de
puente” comenzará la convivencia del padre con los menores el miércoles anterior, a la
terminación de las clases; si la fiesta encadenada en un martes, con lunes de puente,
comenzara dicha convivencia el viernes anterior, sin reparto entre ambos progenitores
de las fiestas incluidas en el puente. Se considerarán exclusivamente como fiestas o
puentes las fijadas por el calendario escolar de los menores, sin consideración a si tal
fiesta afecta o no también a las obligaciones laborales del padre o de la madre (23).
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-------)))
+ Todos los miércoles lectivos (25), comenzado la convivencia con el padre a la
hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares en el centro de
estudios , hasta el jueves siguientes a la hora de entrada al centro escolar.
El progenitor que en cada momento no esté conviviendo con los menores podrá
comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia (29), como
mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del
menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha
comunicación, con arreglo a los usos de la familia. (30).
Corresponderá la elección de los periodos al padre los años pares y a la madre los
años impares. Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o
impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.
La elección de cada uno de los tres periodos deberá comunicarse directamente por
el correspondiente progenitor al otro, con una antelación de al menos quince naturales
días al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo
electrónico (38). La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista
determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al
otro, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier
momento anterior al inicio del periodo correspondiente (39).
Durante los turnos de vacaciones el progenitor que no esté conviviendo con los
menores podrá comunicar con ellos por teléfono, mensajería electrónica o video
conferencia, como mínimo una vez al día, debiendo el progenitor conviviente facilitar los
medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.
El valor del uso de dicha vivienda y anejos se fija, de común acuerdo entre los
progenitores, y de conformidad con valoración pericial efectuada por la sociedad de
tasación X en la cantidad de * euros mensuales.(48) En el cálculo de la pensión d
alimentos que se fija en el apartado siguiente se computa como contribución en especie
del padre D. X a dichos alimentos el CINCUENTA POR CIENTO del dicho valor de uso.
Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se
entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de
enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia (58) u
óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra
mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores,
actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.
Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho
que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos entendiéndose
que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de ocho días naturales
implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo
ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo
genere, (59) sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen
pactado de alternancia en la convivencia (60).
4.- O el de comunidad de bienes de las regiones con derecho civil propio, sea
supletorio como en Derecho común (Aragón, Navarra), o simplemente pueda pactarse en
capitulaciones (Cataluña, Baleares o Valencia). Aunque el régimen económico haya sido
el de separación de bienes, el convenio sirve en todos sus aspectos, bien el apartado de
“liquidación de los gananciales” debería sustituirse por el equivalente de “liquidación de
bienes comunes”, si es que los hay.
5.- Los preceptos legales que se citan en este punto no son sustantivos, sino
procesales, y son de aplicación en todo el territorio nacional.
8.- La obligación de contar con el consentimiento del otro incluso para que los niños
hagan cursos de vacaciones fuera de España puede parecer contradictoria con la norma
que luego aparece según la cual los gastos extraordinarios pueden ser decididos sólo por
uno si los paga en su totalidad. Pero este apartado está pensado para casos de parejas de
distintos orígenes nacionales en que cualquier traslado de vacaciones al otro país pueden
generar una situación de expatriación de los menores irreversible por la vía de hecho. Es
prudente que el convenio de divorcio exija siempre el consentimiento escrito de ambos
siempre que uno de los cónyuges saque a los hijos de España, o permita que salgan ellos
solos a sus países de origen lo que facilitará la actuación judicial para exigir la vuelta del
menor. Cuando la madre custodia mantiene claros vínculos con países de ese tipo puede
ser necesario pedir del Juez la retirada de los pasaportes de los menores o incluso su
depósito judicial (art. 158.3 CC).
9.- El cambio de colegio, incluso en la misma población puede hacer inviable las
estancias con el progenitor no custodio. El riesgo consiste en que el custodio matricule a
los hijos en otro colegio a espaldas del no custodio, lo que sería prácticamente irreversible
si comienza a acudir al nuevo colegio. Para evitar eso es imprescindible que en cuanto
empiece a aplicarse el convenio también el no custodio se involucre en la vida escolar de
los hijos, teniendo acceso directo a las calificaciones y a la documentación administrativa
relacionada con la educación de los menores, y asistiendo, aunque sea alternadamente
con la madre, a las reuniones de tutorías y de asociaciones de padres, a las fiestas el
colegio, a la competiciones deportivas, etc.
10.- Este tipo de actividades extraescolares están incluidas con toda intención entre
las pertenecientes al ámbito de la patria potestad. No son las complementarias a la
educación básica (clases de refuerzo en el centro o en academias, actividades de ocio para
completar el horario escolar, etc.) sino actividades “permanentes” que pueden terminar
marcando el futuro profesional del hijo (deportes intensivos, enseñanzas musicales de
élite…) o su adscripción ideológica, religiosa, moral (pertenencia a alevines de partidos
políticos o grupos de “defensa de la tierra“ o de la lengua, catequistas, etc.). En ocasiones
se utilizan por uno de los progenitores como mecanismo para vincular del hijo a sus
propias ideas, a espaldas de las del otro y, termina absorbiendo todo el tiempo libre del
hijo. Por eso es conveniente que el convenio de divorcio exija el consentimiento de
ambos, custodio y no custodio.
13.- Puede bastar el correo electrónico. Nunca se deben utilizar los hijos como
mensajeros y menos de notificaciones que hayan de tener efectos jurídicos.
14.- El solo hecho de tener que notificar y ser consciente de las consecuencias
jurídicas de la falta de notificación, suele ser suficiente para disuadir a cada progenitor de
tomar decisiones clandestinas o de proponer otras caprichosas o infundamentadas que
seguramente provocarán la reacción en contra del otro y el riesgo de que asunto acabe en
los tribunales. Este pacto debe ser observado con máximo rigor, al menos en los primeros
meses de vigencia del convenio; el consentimiento tácito del no custodio a las actuaciones
unilaterales del custodio solo servirá para estimular el incumplimiento de todo el
convenio, y para que el no custodio tenga dificultades en exigir luego en el juzgado su
observancia, por interpretarse que las ha consentido.
15.- Contra las decisiones tomadas a escondidas por uno de los dos, pretextando
urgencia o la voluntad de los menores, el mecanismo judicial para impedir que se
consolide tal decisión (cambios de colegio o de residencia) consiste en las medidas
cautelares urgentes del art 158.4 del CC. Su eficacia en los juzgados se verán facilitadas
por la consignación de esta clausulas en el convenio. Aparte, se recoge la obligación de
agotar antes la vía de la mediación, más rápida y barata, pero muy útil para que el no
custodio pueda demostrar su decisión de que el convenio se cumpla con rigor.
16.- Es importante que los niños tengan ropa de su gusto suficiente en la casa del
no custodio, incluidos pijamas, juguetes, material deportivo, objetos personales de ocio,
sanidad e higiene (cepillos de dientes, cargadores de los teléfonos móviles, medicinas de
uso habitual…) para evitar que tengan que hacer maletas en los desplazamientos de una
casa a otra. Y ello, no sólo por las molestias y el riesgo de que se pierdan y se olviden
cosas, sino también porque les escenifica el tener a los padres separados, y el ser vistos
con maletas hacen que queden marcados en el entorno escolar, social y de amigos.
17.- En el Código Civil francés ese es el criterio judicial preferente para resolver
los desacuerdos delos progenitores. Se trata de evitar que la custodia exclusiva sea
utilizada para alejar emocionalmente a los hijos del progenitor no custodio, modificando
radicalmente las costumbres de la época de la convivencia, o que el no custodio relaje
todos los límites de la disciplina domestica para ganarse la preferencia de sus hijos cuando
están con él.
18.- Este apartado puede tener muy graves consecuencias prácticas, por lo que hay
que meditar cuidadosamente la conveniencia de incluirlo, siempre con asesoramiento de
Abogado. Esta cláusula deja claro que cada uno de los progenitores- incluso el no
custodio- tiene potencialmente todas las facultades de guarda sobre los hijos, solo
limitadas por las que tiene el otro. Si por ejemplo el custodio tiene que someterse a una
operación con riesgo de fallecimiento o incapacidad, se va a desplazar a otro continente
varios meses, es ingresado en prisión o fallece, la cláusula permite impedir que entretanto
se resuelve el tema en el juzgado, el hijo se quede viviendo por ejemplo con los abuelos
del ese lado, o lo que sería más grave, con la nueva pareja de ese progenitor
transitoriamente inhábil. Esta cláusula legitima al progenitor hábil –custodio o no
custodio- para hacerse cargo por su propio derecho de sus hijos en el instante en que la
inhabilidad del otro pueda ser demostrada, y a exigir responsabilidades incluso criminales
contra quien retenga o secuestre a los niños contraviniéndola, aunque lo haga poniendo
de pretexto la voluntad de los menores. Pero, para que pueda pasar el filtro judicial la
cláusulas tiene que estar redactada de modo que también afecte al progenitor no custodio
en lo que afecta a sus estancias con los hijos: si está transitoriamente inhábil, pierde el
tiempo de estancia con sus hijos que o ha podido disfrutar y no puede cedérselas a sus
parientes o nueva pareja.-
20.- Párrafo muy importante: establece la presunción legal de que si los hijos están
en compañía del no custodio en un determinado momento, aunque sea fuera del tiempo
de “visitas” establecido, es porque ha habido un acuerdo expreso o tácito con el otro. De
otro modo, puede regir la presunción contraria, es decir, que el padre que tiene en su casa
a los hijos fuera del tiempo establecido está incurriendo en alguna irregularidad o incluso
en delito de secuestro de menores. El caso puede plantearse con toda gravedad si ocurre
alguna incidencia grave cuando los menores están con el padre y por ejemplo los
sanitarios o la policía investigan acerca de si el momento en que han ocurrido los hechos
correspondía o no al tiempo de estancias con el no custodio.
21.- La práctica nos demuestra que no hay alternativa razonable a que el inicio de
la estancia con el padre comience a la salida del colegio del viernes. Aunque los niños
sean de muy corta edad, el desplazarse primero a casa de la madre, por ejemplo para
preparar maleta, y luego ser recogidos allí por el padre, implica indeseables encuentros
entre ex cónyuges, perder tiempo de convivencia con los hijos, y puede provocarles
pereza el romper la rutina de los días lectivos precedentes. Por eso es imprescindible que
el padre los recoja en el colegio o en la parada del autobús, aunque ese desplazamiento le
pueda resultar más incómodo que acudir a la casa de la madre. Y es fundamental que los
niños tengan en ese momento todo lo necesario en casa del padre (ropa, juguetes,
pijamas,…) para poder vivir allí sin tener que llevar maletas al colegio todos los viernes.
22.- Así se organiza lo que en la jerga especializada se conoce como “fin de semana
largo”: pernoctando con el padre la noche del viernes, del sábado y del domingo. La
alternativa es el sistema tradicional consistente en devolverlos a la casa de la madre por
la tarde del domingo, incluyendo de ese modo el fin de semana sólo dos pernoctas (fin de
semana “medio”). La noche del domingo al lunes es muy importante en el régimen de
convivencia de los hijos con su padre y debe ser defendida con máxima intensidad en las
negociaciones de los convenios entre excónyuges. La práctica de los últimos años
demuestra que el fin de semana medio (sin la noche del domingo) es insuficiente y fuente
de conflictos: reduce a nada la tarde del domingo, impide viajes o excursiones de fin
semana fuera del lugar de residencia, suele precipitar el hacer a última hora los deberes
escolares que se han dejado sin hacer los otros dos días, y vincula el disgusto de los niños
propio de la terminación del fin de semana con la desagradable escena de la entrega
puntual a la madre justo antes de la cena, lo que suele ser fuente de discusiones. Esa
pernocta del domingo implica que el padre durante el fin de semana deba preparar todo
lo necesario para la siguiente semana escolar (lavar uniformes escolares, preparar
material, ayudar a hacer deberes…) y adaptar su propio horario a la obligación de dejar a
los niños en el colegio el lunes por la mañana. Pero esa pernocta adicional aumenta no
solo en tiempo, sino sobre todo en calidad e intensidad la convivencia con los hijos.
23.- Aquí se alude a los casos en que el centro escolar de los niños y los centros de
trabajo de cada uno de los padres estén en distintos términos municipales con diferente
calendario festivo, o bien a las fiestas que son sólo escolares pero no se aplican a los
trabajadores (los llamados “días no lectivos” del calendario escolar de cada autonomía).
Es decir, las fiestas o puentes que deben considerarse como tales son las del calendario
escolar de los niños, no las del trabajo o el lugar de residencia de los padres. Si el padre
o la madre trabajan un día no lectivo, deben organizar la estancia de los niños en su propia
casa con otros familiares (abuelos…)o con servicio doméstico, pero no puede ser utilizado
de pretexto para restringir la extensión de “las visitas”.
Este párrafo pretende que todos los días no lectivos consecutivos los hijos estén en
compañía del mismo progenitor, para poder organizar salidas o viajes fuera de la
población de residencia. Las familias con las que tratamos se quejan de que el sistema,
especialmente al aplicarlo a las fiestas del primer trimestre escolar (puentes del Pilar, los
Santos, y la Constitución), uno de los dos progenitores suele resultar perjudicado en el
reparto (lo normal es que le correspondan al mismo los tres puentes), pero el trocear los
días de fiesta de cada puente afectaría negativamente a los niños, y el alterar los turnos
semanales para equilibrar los puentes desorganiza todo el sistema, repercutiendo además
en el tema económico.
24.- MUY IMPORTANTE: Si pese a todo se opta por el sistema de las dos
pernoctas, es importante recordar que a que las STS de 28-03-2011 (rec. 2177/2007) y
19-11-2014 (rec 1741/2013) establecen como principio general que es la madre custodia
(o quien ella delegue) quien tiene que desplazarse el domingo por la noche a casa del
padre a recoger a los niños, a su costa y cargo, lo que debe reflejarse con toda claridad en
el documento.
27.-La “visita intersemanal” con pernocta, implica lógicamente que el padre realice
a su costa los dos desplazamientos; recogida en el centro escolar el miércoles por la tarde
y entrega en el mismo sitio el jueves por la mañana. Si la visita termina por la noche de
ese día, corresponde a la madre recoger a los menores en el domicilio del padre, conforme
a la jurisprudencia antes mencionada. Ese dato está convenciendo a muchas parejas rotas
de lo razonable de la pernocta del día de visita, porque en otro caso puede ser muy
incómodo para el custodio organizar tras la vuelta a casa los deberes, baño y cena de los
niños, después de haberles recogido en el otro domicilio y perder el tiempo de
desplazamiento.
28.- Es decir, si el niño estaba enfermo la mañana del viernes o bien se pone
enfermo en el colegio durante esa mañana, es el progenitor que ha ejercido la guarda la
semana anterior quien tiene que albergarlo en su propia casa, de la que le recogerá el otro
u otra persona en quien delegue con ocasión del cambio de turno con arreglo al horario
escolar. Una enfermedad leve, sobre todo cuando hay dudas acerca de si ha sido
exagerada por el menor o por el custodio, no debe ser motivo para modificar el turno
semanal usándolo como pretexto para que el menor continúe en casa del custodio hasta
que se restablezca. En tales casos, habría que equilibrar el tiempo pasado con cada uno
de los progenitores con criterios de estricta igualdad.
29.- Es importante que ninguno de los dos entregue un teléfono ”privado” al niño,
ni siquiera como regalo de cumpleaños, para que hable solamente con él y no con el otro.
31.- Es insistir sobre lo dicho en la nota 26, pues suele ser un tema muy conflictivo.
Hay que recordar que las personas en quien el no custodio delegue las recogidas, pueden
hacerlo en sus propios coches o medios de transporte, incluso aunque alguno de los niños
esté enfermo, y sin que esto faculte al otro en ningún caso para negar la entrega.
34.- Igual que en los turnos semanales, se sigue el criterio de recogida en la casa de
la que el niño “sale”, repartiendo siempre entre los dos la obligación de acudir a recoger,
de conformidad con las STS de 28-03-2011 (rec. 2177/2007) y 19-11-2014
(rec 1741/2013). El domicilio al que hay que acudir a recoger a los hijos es desde luego
el habitual del otro progenitor durante el curso escolar, no el que él haya elegido para
pasar las vacaciones con los hijos, aunque la vivienda de vacaciones sea propiedad de la
familia o el lugar de descanso fuera el habitual antes la ruptura.
35.- La práctica demuestra sin ninguna duda que el reparto por mitad no se puede
aplicar en Navidades, porque suele dar lugar algún año a que uno de los turnos comprenda
los días 24, 25, 31 de diciembre y 1 de enero. El reparto reseñado en la cláusula puede
dar lugar hasta a dos días de diferencia entre la duración de los dos turnos, pero es la única
manera de repartir equilibradamente las fiestas navideñas de más significación familiar.
38.- Se trata de que cada uno de los dos pueda organizar su periodo de vacaciones
(reserva de hoteles, vuelos, cursos de verano de los hijos, etc.) con antelación suficiente,
sin estar a expensas de la decisión de última hora del favorecido por el turno. Debe
exigirse la notificación escrita, sin sentar jamás el precedente de considerar que se ha
notificado a través de los niños, cualquiera que sea su edad.
39.- Es decir, si con quince días de antelación el favorecido por el turno no ha dicho
nada, el derecho a elegir pasa al otro, que lo puede notificar hasta el último día anterior
al inicio de las vacaciones y sin que su silencio puede interpretarse como conformidad a
lo que decida el primero fuera de plazo. El caso puede ser conflictivo, por lo que en la
práctica es gesto de buena fe que el progenitor que echa de menos la notificación se la
pida al otro, incluso fuera de plazo, antes de imponer su propia decisión. Sin embargo el
rigor del mecanismo previsto en el documento debe mantenerse como recordatorio del
necesario respeto de cada uno al papel como progenitor del otro.
40.- Este apartado piensa más en los padres que en los hijos. Este tipo de cláusulas
empiezan a ser vistas con disfavor por algunos jueces que lo consideran detalles nimios
de organización familiar indignos de figurar en sus sentencias. Aquí seguimos
aconsejando su inclusión en los convenios de divorcio siempre, sobre todo cuando se va
a aplicar a niños de corta edad, pero suficiente para participar intensamente de las
celebraciones. Se trata de compartir con ellos una merienda, si es día lectivo o una comida
o cena, si es festivo, para hacer una pequeña ceremonia generalmente fuera de casa,
entregar regalos y sacar fotos, quizá en compañía de otras personas incluida, la posible
nueva pareja del progenitor. Nada se regula de los cumpleaños de los propios hijos porque
se ha extendido la costumbre de celebrarlo con los compañeros del colegio en fin de
semana, anterior o posterior al día del aniversario. Es importante que los padres no
intenten duplicar las celebraciones, entablando una competición para conseguir más
invitados; si se trata de organizar fiestas alternativas al cumpleaños que pasó con el otro,
se puede hacer otra, distanciada en el tiempo del aniversario, con ocasión del santo del
niño, de la entrega de notas o con cualquier otro pretexto.
41.- Con toda intención, este modelo NO contiene una liquidación de los
gananciales, de los bienes comunes a los cónyuges ni del régimen económico del
matrimonio, con la finalidad de centrar la atención en los aspectos relacionados con la
convivencia con los hijos y el uso de la vivienda familiar, y la pensión alimenticia.
43.- Este modelo parte del caso más común, que es aquel en que la vivienda familiar
es de ambos progenitores, ya porque la compararon por mitades antes del matrimonio o
casados en separación de bienes, ya porque la compro cualquiera de los dos o los dos
casados en gananciales. También se presume que la vivienda está hipotecada, y que los
dos son deudores por haber firmado ambos la hipoteca con el banco. Si la vivienda es
sólo del marido, pero no obstante el uso se atribuyó a los hijos y a la madre, el modelo
sirve igualmente, pero el valor del uso a tener en cuenta es el 100%, no solo la mitad,
como figura en este texto.
45.- A partir de los 16 años, la emancipación del hijo la pueden conceder los padres
ante notario, de común acuerdo y si lo acepta el hijo, o bien, siempre que los padres no
vivan juntos, la pueden pedir del Juzgado los propios hijos incluso contra la voluntad de
sus padres. En todos los casos implica adelantar la mayoría de edad, con todos los efecto
(desparece la patria potestad, la custodia y las visitas y el hijo residen en la vivienda que
pacte con sus dos padres.
46.- Si se traslada a otro país o a una población muy alejada del domicilio familiar,
es dudoso que el juez mantenga el régimen de visitas que se establece en este convenio.
47.- Se pretende evitar con este párrafo que la madre pretenda poner de pretexto
para negarse a respetar el régimen de visitas pactado la inadecuación de la vivienda a que
se ha trasladado el padre, lo que sucede con mucha frecuencia cuando la nueva pareja del
padre pasa a residir en esa misma vivienda.
48.- El coste de mercado del alquiler esa vivienda pasa a ser en el nuevo esquema
legal un dato importantísimo para regular las obligaciones de cada uno. Puede fijarse de
común acuerdo, pero para evitar futuras impugnaciones es oportuno solicitar una tasación
de una empresa especializada, aunque solo sea a efectos de alquiler y no de venta.
(generalmente cuesta entre 300 y 500 euros ).
50.- Este párrafo recoge milimétricamente los criterios que ya están asentados en
la práctica de los tribunales, aunque antiguamente no era raro que se obligara a pagarlos
al que salía de la vivienda, como un concepto alimenticio más, en favor de los hijos.
Plantea dudas la atribución de las derramas del a comunidad de propietarios (por ejemplo,
cambiar la cubierta, o construir una piscina en zonas comunes); varias sentencias
atribuyen el pago a los dos, si ambos son condueños de la vivienda, pues se trata de
mejoras o reparaciones que redundan en el valor en venta de la casa, mas que en su uso
inmediato
53.- Si alguno de los dos obtiene ingresos no previstos en el momento del divorcio,
o derivados de su propia capacidad de ahorro, puede pagar anticipadamente todo o parte
de la hipoteca, para aliviar el importe de las cuotas mensuales, aunque el otro no esté en
condiciones de anticipar la misma cantidad o ninguna. Cuando se liquide la vivienda la
cantidad anticipada por uno de los dos se traducirá en cobrar mayor porcentaje del precio,
si es que se vende a un tercero, en pagar menos al otro si es él quien se queda con la
vivienda, o en cobrar más del otro si quien adelantó la hipoteca de su bolsillo vende su
mitad al otro.
54. En principio, lo que se explica en este convenio sobre la terminación del derecho
de uso según los hijos van siendo mayores de edad debería aplicarse según cada uno de
ellos va siendo mayor de edad, de modo que cada 18 cumpleaños daría lugar a una
redistribución de la pensión alimenticia. Lo cierto es que la jurisprudencia citada sobre la
extinción del uso de los hijos sólo se ha aplicado hasta ahora a casos en que TODOS los
hijos son mayores de edad, por lo que no nos atrevemos en este modelo, por el momento,
a aplicarlo a otras situaciones.
55.-La determinación exacta del momento en que el cónyuge que se queda viviendo
en la casa deba salir improrrogablemente de ella para poder liquidarse, es una condición
absolutamente fundamental del convenio. No fijarla se presta a que incluso después de
independizarse el último de los hijos comunes, todavía haya que ventilar en pleito si el
propio interés personal de la madre es entonces el “más necesitado de protección”, lo que
todavía le permitirá alguna prórroga más en el uso de la vivienda. La fijación de un plazo
inexorable desde el mismo momento del divorcio incentiva que los dos excónyuges
prevean y organicen su propio futuro, personal y financiero, al margen del matrimonio
disuelto.
56.- Como henos dicho antes, con toda intención este apartado no regula el reparto
de los alimentos de los hijos cuando hayan alcanzado la mayoría de edad. Se supone que
en la mayoría de las familias, en ese momento se deberá proceder a la liquidación de la
vivienda familiar, lo que dará lugar a la redistribución delas obligaciones de mantener a
los hijos entre los dos padres, según cual sea su situación en ese momento ,y siempre
patada a tres bandas: padre, madre e hijo.
57.- El esquema clásico de divorcio con custodia materna solo impone el pago de
pensión dineraria en concepto de alimentos de los hijos a uno de los cónyuges en favor
del otro; nunca se valora en dinero la parte de alimentos a cargo de la madre custodia,
supuestamente porque parte de esos alimentos son inestimables al consistir en la
asistencia personal al hijo con el que convive. Ese esquema se está superando rápidamente
en la práctica judicial y sobre todo de los divorcios amistosos, por lo que en esta apartado
proponemos la formula más sencilla y habitual de valoración. Mediando pacto, esos
criterios y los valores que salgan de ellos será muy difícil impugnarlos posteriormente en
vía judicial. Es importe remarcar que los dos padres prestan asistencia personal a los hijos
durante el tiempo de convivencia, aunque no sean iguales, por lo que la custodia atribuida
a uno de ellos en ningún caso justifica desigualdad entre progenitores en el reparto de las
cargas alimenticias.
58.- Existe fuerte tendencia doctrinal a considerar que los gastos de ortodoncia no son
en la inmensa mayoría de los casos de estricta necesidad sanitaria, sino estética, y no hay
criterios médicos que avalen que deba hacerse en un momento o en otro de la vida. Al
redactar el convenio los cónyuges deberán valorar la posibilidad de excluir la ortodoncia
del elenco de gastos extraordinarios y considerarlo como voluntarios (siempre a costa de
quien los decida).
61. -Las prestaciones compensatorias se vienen concediendo de manera cada vez más
restrictiva por los tribunales. Este apartado del convenio integra los dos motivos legales
para que no se devengue: primero; la inexistencia de desequibrio económico entre los
cónyuges a consecuencia del divorcio; y segunda, la renuncia a reclamarla
recíprocamente del uno al otro (nunca puede ser solo unilateral) aunque alguno de ellos
pudiera resultar efectivamente perjudicado. Siempre conviene poner los dos; en si caso,
sólo el segundo, pero nunca solo el primero, que sería fácilmente impugnable por los
tribunales.
62.- Si los dos cónyuges aceptan en tramitar su divorcio amistosamente, debe presumirse
su voluntad de cumplir y no impugnar en el futuro el acuerdo al que se llegue, por lo que
es razonable que, antes de llegar al juzgado, acepten resolver las discrepancias en vía de
mediación. Ese el sentido de la cláusula propuesta: sólo fracasada la mediación podría
acudirse al juzgado. Hay que advertir que esto no impide que si uno incumple claramente
lo pactado (deja de pagar la pensión), el otro pueda utilizar el propio convenio
homologado en la sentencia de divorcio, como título ejecutivo para exigir judicialmente
su cumplimiento, sin necesidad de acudir a mediación. Esta quedaría reservada para casos
de discrepancia sobre su interpretación, o si queriendo alguno modificarlo en el futuro, ni
hubiera conformidad por parte del otro.