LA CONFIGURACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PENALES EN EL DERECHO

PENAL ECONÓMICO

II. LA EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS: EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD

1. Cuestiones generales

El Derecho penal actual debe proteger exclusivamente bienes jurídicos, de manera tal
que la intervenció n punitiva no podrá admitirse para resguardar meras convicciones morales
o aspectos de simple orden social. Este postulado general se vincula, como correlato ló gico,
con la exigencia de que Ia conducta tipificada como delito, afecte el bien jurídico protegido

2. El bien jurídico penalmente protegido por los delitos económicos.

Bajo esta ó ptica, los delitos econó micos no deben quedarse en la protecció n de los bienes
jurídicos individuales de los intervinientes en el sistema econó mico, sino que deben tener en
cuenta también los llamados bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o difusos. El
discurso jurídico-penal sobre el bien jurídico protegido abandona el monismo liberal para
asumir un dualismo social derivado de la necesidad de proteger también los sustratos
colectivos de la actual realidad social.

A saber, partir de la idea de que el Derecho penal asegura la incolumidad de esas realidades
individuales o colectivas, cuando lo cierto es que su funció n se despliega cuando esas
realidades ya Se encuentran afectadas o frustradas. Tal como ya se dijo, el fin de la sanció n
penal no es garantizar la existencia de determinados bienes individuales o realidades
colectivas, sino resolver el problema social que se produce por un ataque contra los mismos,
es decir, por el desconocimiento del derecho de una Persona a poder disponer de sus bienes
de manera segura.

El Derecho penal econó mico no sanciona un menoscabo del sistema econó mico o de algú n
Sector econó mico específico. El delito econó mico no tiene que alcanzar tal lesividad, pues su
injusto está constituido por la defraudació n de una expectativa normativa de conducta de
cará cter esencial en el sector econó mico, lo que no precisa necesariamente de una afectació n
sensible a realidades individuales o colectivas valoradas positivamente. Esta expectativa se
configura a partir del reconocimiento social de determinados bienes, intereses, facultades e
instituciones econó micas que resultan indispensables para que los agentes econó micos
puedan desplegar sus actividades. Por lo tanto, el bien jurídico penalmente protegido es la
vigencia de las expectativas normativas de conducta esenciales en el sistema econó mico,
radicando su carácter esencial en su necesidad para garantizar el desarrollo personal de los
agentes econó micos.

3. La lesividad de los delitos económicos de peligro abstracto.-

técnica de tipificació n del delito de peligro abstracto. Esta técnica de tipificació n se

caracteriza por sancionar comportamientos que son, en general, peligrosos sin requerir que
se haya puesto en peligro o lesionado la realidad que encarna el valor que sustenta la
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prohibició n penal. Por 1o tanto, no habrá posibilidad de establecer la lesividad de estos
delitos econó micos, en la medida que el mismo tipo penal renuncia a exigir alguna forma de
lesividad concreta.

La relevancia penal del peligro es consecuencia ló gica de estar en una sociedad con una
economía de contactos sociales complejos y con mayores grados de desarrollo tecnoló gico.
Por lo tanto, si el Derecho penal econó mico pretende tener una vigencia efectiva en el actual
modelo de orientació n de los sujetos econó micos, debe necesariamente adaptar sus categorías
dogmá ticas a la configuració n que hoy en día tiene la realidad econó mica. Y no hay duda que
en una sociedad de riesgos, los delitos de peligro abstracto no son, en Io absoluto, cuerpos
extrañ os.

Ahora bien, la aceptació n de los delitos de peligro abstracto no significa que se admita
cualquier configuració n del peligro abstracto, sino que só lo podrá recurrirse a tal técnica
legislativa si se respeta ciertos requisitos:
(a) que la conducta prohibida esté claramente descrita,
(b) que sea visible su referencia a un bien jurídico y
(c) que no vulnere el principio de culpabilidad.
Si no se cumple con estos requisitos mínimos, el uso de esta técnica legislativa no resultará
legítimo. El esfuerzo del planteamiento teleoló gico-funcional por legitimar los delitos de
peligro abstracto sin romper la referencia con la afectació n del bien jurídico entendido en un
sentido liberal, no ha llevado a una propuesta satisfactoria. Como lo ha puesto de manifiesto
KINDÂ USER. En esta fundamentació n cae en un inevitable trilema: Si el autor es penado
también cuando valora correctamente la ausencia de relevancia lesiva de su comportamiento
concreto, esto se opondría al principio de culpabilidad debido a la ausencia de una conducta
desvalorada; si el autor, por el contrario, es penado solamente cuando parte de la relevancia
lesiva de su comportamiento, perderían los delitos de peligro abstracto la razó n de su
existencia al lado de los delitos de lesió n con punició n de la tentativa se permite finalmente
como solució n la prueba en contrario de Ia falta de peligrosidad en el caso concreto, esto
llevaría a una inversió n de la carga de la prueba contraria al principio del in dubio pro reo. En
consecuencia, el castigo por la peligrosidad de una conducta no puede hacerse con base en su
capacidad futura de vulnerar un bien jurídico.
Para poder legitimar la creació n de los delitos de peligro abstracto, no debe recurrirse al
peligro sobre la realidad que encarna el bien jurídico, sino a las condiciones para disponer
despreocupadamente del mismo. Una expectativa normativa de conducta puede defraudarse
también si no hay seguridad en el disfrute de los bienes sin peligros.

Por todo lo anteriormente señ alado, los delitos de peligro abstracto encuentran su
justificació n en la necesidad del legislador penal de establecer, por el riesgo de
representaciones individuales divergentes, unas má ximas iguales para todos.

4. La diferencia con las infracciones administrativas

Si el delito de peligro abstracto se sustenta en una peligrosidad estadística que define

centralizadamente el Estado como defraudació n de una expectativa normativa de conducta,
parecería no haber una diferencia sustancial con el criterio utilizado por la regulació n de las
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infracciones administrativas. Para poder salir al frente ante este problema de delimitació n
existen fundamentalmente dos caminos.

Por un lado, podría sostenerse que la diferencia entre el ilícito administrativo y el ilícito penal
es simplemente cuantitativa, no existiendo, por tanto, una distinció n cualitativa respecto de
los criterios de estructuració n de ambas formas de injusto. El límite entre estos á mbitos
jurídicos estaría determinado fundamentalmente por el principio de subsidiariedad. Si ambos
ordenamientos jurídicos protegen bienes jurídicos, habrá que decidir qué afectaciones del
bien jurídico son tan graves como para sancionarse a través del Derecho penal. Esta solució n
argumentativa no puede, sin embargo, ser de recibo para quienes entienden que la diferencia
no es, o no lo es solamente, cuantitativa. En nuestra comprensió n del bien jurídico penalmente
protegido, por ejemplo, queda claro que el

Por el contrario, para asegurar el funcionamiento de aspectos que simplemente dan un orden
al sistema econó mico global o de cuestiones accesorias del sistema, resultará n suficientes los
mecanismos de reestabilizació n del propio sistema econó mico o los dispositivos jurídicos
extrapenales del Derecho administrativo sancionador. El cará cter esencial de las expectativas
restablecidas a través del Derecho penal marca una diferencia cualitativa con el Derecho
administrativo sancionador.

El aspecto que queda por precisar está referido al momento en el que la defraudació n de las
expectativas alcanza el cará cter de esencial y justifica, por tanto, el recurso a los delitos de
peligro abstracto. Para poder responder a este interrogante resulta necesario tener en cuenta
la diferencia de los criterios de legitimació n en dos planos distintos. Por un lado se encuentra
Ia legitimació n de la restricció n de la libertad del ciudadano mediante las prohibiciones
penales en general, 1o que significa que la protecció n penal solamente debe alcanzar a las
condiciones que, en la sociedad de la que se trate, son indispensables para la realizació n de las
personas. En la medida que la reacció n penal constituye una de las formas má s extremas de
limitació n de la libertad de los ciudadanos, debe recurrirse a la técnica del peligro abstracto
solamente en caso de ser necesaria para proteger aspectos esenciales para la realizació n de
las personas (vida, salud, etc.). Por otro lado está el plano de la legitimació n de la concreta
intervenció n punitiva del Estado por la infracció n del tipo penal, es decir, la existencia de una
peligrosidad socialmente intolerada. La realizació n de esta peligrosidad debe producir una
perturbació n social tal que sea necesario utilizar un restablecimiento normativo con las
sanciones má s drá sticas.

organizació n insegura del propio á mbito de organizació n, entendida en un sentido objetivo y

normativo. Se trata concretamente de imputar al autor una organizació n peligrosa má s
insegura que una equivalente permitida. Mientras la infracció n administrativa constituye
simplemente un indicio de una organizació n objetivamente insegura con base en la
peligrosidad estadística de la conducta, el delito de peligro abstracto se muestra va como una
organizació n normativamente insegura del autor. Para dar mayor contenido a esta propuesta
de distinció n cabe acudir a Ia diferencia entre la probabilidad de sucesos de cará cter
estadístico y la probabilidad de proposiciones de cará cter epistemoló gica. Mientras la
primera determina matemá ticamente las posibilidades de que un suceso ocurra en

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determinadas circunstancias, la segunda se mide en funció n del conocimiento del mundo que
hace que una proposició n (p1) contenga ló gicamente a otra (p2). Si bien se necesita de
informació n empírica para determinar si p1 se ha dado en la realidad, el paso a p2 será una
cuestió n estrictamente ló gica. En esta ú ltima forma de probabilidad se sustenta la
peligrosidad en un delito de peligro abstracto.

II. ¿ÚLTIMA RATIO EN EL DERECHO PENAL ECONOMICO?

Esta situació n genera una cierta vinculació n entre eI sistema penal y los otros sistemas
de control:

En la medida que los ó rdenes extrapenales puedan solventar las situaciones de conflicto, el
Derecho penal no se verá obligado a intervenir para solucionarlas. só lo las lesiones má s
intolerables a los bienes jurídicos má s importantes deben sancionarse penalmente.

Si bien el carácter de ú ltima ratio de la intervenció n penal debería también regir en la

represió n de los delitos econó micos, la regulació n penal muestra que muchas veces se recurre
directamente al Derecho penal en lugar de otros mecanismos de solució n o control menos
gravosos. La explicació n de esta situació n particular radicaría en el hecho de que, por Io
general, resulta econó micamente menos gravosa para el agente econó mico la creació n de
tipos penales de castigo de determinadas conductas abusivas que 1a implementació n de una
compleja red administrativa de deberes de control sobre los agentes econó micos.

III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL

ECONÓMICO
A. Fundamento y conte
Nuestra Constitució n Política reconoce, en su artículo2 inciso 24, literal d), el principio de
legalidad en materia penal. Este mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma
de organizació n política asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es expresió n del sistema
democrá tico en el á mbito específico de la determinació n de las conductas punibles y las penas
aplicables, pues la aprobació n de la ley penal por un Congreso democrá ticamente elegido
confirma el principio constitucional que establece que la Administració n de Justicia emana del
pueblo. Por el otro, constituye también un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal
en perjuicio de los ciudadanos, en tanto que só lo mediante una ley"' del Congreso se expresa
la voluntad general y se considera también los puntos de vista de las minorías.

Un sector importante de la doctrina considera que la funció n del Derecho penal es

fundamentalmente de motivació n (prevenció n general) y, por esta razó n, ve en el principio de
legalidad un mecanismo operativo para llevar a cabo tal motivació n sobre los ciudadanos.
Segú n este entendimiento del principio de legalidad, la determinació n previa de las leyes
penales permite que el ciudadano sepa qué conductas puede realizar y cuá les no, así como con
qué penas pueden ser sancionadas sus infracciones de la norma, de manera que pueda
sopesar las consecuencias de su accionar y decidirse por una conducta adecuada a Derecho.
Sin embargo, el contenido específico del principio de legalidad debe determinarse con
base en una concepció n funcional del Derecho penal, esto es, como mecanismo social que
asegura la vigencia de las expectativas normativas de conducta defraudadas'". En esta visió n
del Derecho penal. el principio de legalidad consiste en la determinació n objetiva de las
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expectativas normativas del sistema social que se encuentran garantizadas por el Derecho
penal, es decir, de las expectativas cuya vigencia, en caso de defraudació n, será n restablecidas
a costa del infractor de la norma

B. El principio de legalidad y el dinamismo del sistema económico

Este dilema se presenta también en el Derecho penal econó mico y concretamente en la
cuestió n del mantenimiento del principio de legalidad (seguridad) frente a la necesidad de
sanció n de nuevas conductas no previstas en el tipo penal, pero igualmente lesivas de
bienes jurídicos (justicia). La idea central es que el cumplimiento de la funció n del
Derecho penal en el á mbito de la economía exige necesariamente el mantenimiento del
principio de legalidad, pero también una flexibilizació n del mismo debido a las
características propias de la economía.
En un sistema tan cambiante como el econó mico la contingencia de lo que es
conforme al sistema o no, aumenta considerablemente. Lo que hoy puede constituir la
defraudació n de expectativas de conductas, puede que mañ ana ya no lo sea, o al revé s,
pues esto depende muchas veces de una valoració n global sobre el funcionamiento del
sistema. En este sentido, se hace necesaria una labor de determinació n centralizada por
parte del Estado. Tal cual só lo puede llevarse a cabo objetivamente mediante leyes
jurídicas.

El Derecho penal econó mico debe elaborar las leyes penales mediante conceptos
normativos generales que permitan al juez adaptar los tipos penales a la multiformidad
de las conductas lesivas aparecidas en el á mbito econó mico general, o contar con el
auxilio de las normas administrativas en á mbitos especializados mediante las distintas
té cnicas de reenvío'". Só lo de esta manera puede el Derecho
'penal econó mico ofrecer las condiciones para una efectiva labor de
estabilizació n de las expectativas sociales que haga frente al dinamismo de la economía.

C. En especial: La reserva de ley y el mandato de determinación.-

a. La reserva de ley
La llamada reserva de ley establece que solamente por ley se pueden crear delitos y
establecer penas. No cabe duda que, en primer lugar, la reserva de ley se refiere a la ley en
sentido formal, es decir, la expedida por el Congreso de la Repú blica conforme a los
procedimientos constitucionales. En nuestro país la opinió n generalizada es que la reserva de
ley se limita a exigir una ley ordinaria, sea en sentido formal o material, de manera que los
temas penales no solamente podrían regularse por ley ordinaria del Congreso, sino también a
través de decretos legislativos.
La discusió n resulta mayor cuando se plantea la posibilidad de extender el concepto ley
penal también a los decretos de urgencia, previstos en el artículo 118 inciso 19 de la
Constitució n Política. Se trata de medidas extraordinarias que el Ejecutivo puede dictar con
fuerza de ley, siempre que lo requiera el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso.
Las materias sobre las que puede entrar a lar estas disposiciones de urgencia son, conforme a
la norma constitucional, de carácter econó mico y financiero, En este sentido, se presentaría la
pregunta de si los delitos econó micos pueden ser regulados excepcionalmente decretos de
urgencia. No obstante, pese a los argumentos esgrimidos a favor de la posibilidad de regular
excepcionalmente delitos econó micos a través de decretos de urgencia, consideramos que
esta forma de legislar no puede extenderse a leyes penales. La cuestió n penal no constituye
un aspecto que pueda regularse de forma imprevista y con los apuros de situaciones de
coyuntura. Posiblemente má s adecuado sea, en estas circunstancias, recurrir al Derecho
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administrativo sancionador, pero no configurar un Derecho penal.

b. El mandato de determinación
El principio de legalidad impone al legislador el deber de precisar en la ley todos los
presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable. A esto
se le conoce como el mandato de determinació n o certeza. Se trata de una derivació n ló gica
del principio de legalidad', pues la sola exigencia de la expedició n de una ley para castigar
penalmente no bastaría para evitar excesos de poder, en tanto esta exigencia podría
cumplirse de manera formal y, pese a ello, mantenerse las condiciones para una arbitrariedad
judicial.
El legislador só lo puede precisar en la ley los rasgos generales del delito y juzgarlo desde
su naturaleza general. En tanto el caso concreto só lo se presenta ante el juez, el legislador
es incapaz de dar una solució n concreta para una situació n específica. Como consecuencia
de lo antes referido el mandato de determinació n só lo podrá exigir la configuració n de leyes
relativamente determinadas, en las que se pueda compatibilizar la predeterminació n
legislativa general con el punto de vista judicial ante el caso concreto. La cuestió n decisiva
será precisar qué nivel de determinació n relativa se exige del legislador penal.
Se requiere siempre de una labor de concreció n de la norma por parte del particular en
la situació n específica(252). La ley penal constituye, en todo caso, un elemento de juicio que,
junto con otros aspectos adicionales y un proceso particular de valoració n por.
parte del sujeto individual, forma parte de un proceso de toma de decisió n. La norma penal
no motiva, sino que a lo mucho ofrece criterios para una orientació n eficiente en el sistema
social.
Lo relevante para el principio de legalidad no se ubica propiamente en el efecto
motivatorio que tiene la ley penal sobre la actuació n del sujeto, sino má s bien sobre la
actuació n del juez. Quien decide si una conducta concreta defrauda o no una determinada
expectativa normativa, es finalmente el juez. Ni la ley general ni los reglamentos
administrativos determinan si una conducta concreta ha defraudado o no una determinada
expectativa normativa, pues, como ya lo indicamos, se encuentran formulados en un plano
de mayor abstracció n. La exigencia del mandato de determinació n en el Derecho penal
constituye simplemente un límite a la decisió n judicial en el caso concreto, en el sentido de
sometimiento a determinadas pautas objetivas establecidas previamente por ley. En este
sentido, el mandato de determinació n, como garantía ante la arbitrariedad, podría cumplir
su funció n só lo con precisar de manera general determinadas pautas de actuació n. Sin
embargo, en sociedades complejas la necesidad de una mayor seguridad ante el arbitrio
judicial exige que el legislador penal concrete aú n má s los criterios generales de actuació n
mediante la descripció n de las formas de conducta que van en contra de estos criterios
generales de actuació n (por ejemplo, las formas de, afectar el patrimonio ajeno: hurtar,
robar, estafar, dañ ar, apropiarse, etc.p56).
Pero intentar una especificació n absoluta de la ley penal resulta una pretensió n utó pica
ya só lo por la propia indeterminació n del lenguaje utilizado y las zonas de penumbra que
toda palabra, como significante. La motivació n es un proceso interno que difícilmente puede
verificarse. Una interpretació n normativa de tal proceso tampoco permite descubrir la
funció n del Derecho penal. La determinació n sirve como pauta para que el juez pueda
determinar si hay defraudació n o no.
Entendido así el mandato de determinació n en el Derecho penal; no debería haber ningú n
inconveniente para la aceptació n de leyes penales con clá usulas de remisió n, en tanto sirven
al juez para precisar si un hecho concreto se corresponde con la forma general de actuació n
sancionada por la ley penal. Del mismo modo, el legislador puede recurrir a elementos
normativos y clá usulas generales para configurar las formas de conducta defraudatorias de
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expectativas cuya determinació n general só lo puede llevarse a cabo con conceptos
normativos o indeterminados que requieren de una posterior valoració n complementaria del
juez en el caso específico.
Pero el recurso bastante extendido en el Derecho penal econó mico de cláusulas de
remisió n a leyes complementarias extrapenales o a actos de la Administració n, así corno el
uso de clá usulas generales, cuestiona la observancia prá ctica de tal mandato. La doctrina
penal no rechaza absolutamente el uso de leyes penales con remisiones extrapenales o
clá usulas generales, Sin embargo, con esta concesió n de uso no se legitima cualquier remisió n
extrapenal o el uso de clá usulas generales, sino que se exige también una determinació n
mínima en la ley penal de los criterios de sanció n, de manera que se impida la arbitrariedad
judicial.

Una interpretació n coherente del Derecho penal en el sentido de mecanismo de

motivació n, debería rechazar absolutamente las leyes penales en blanco o las clá usulas
generales. Si, por el contrario, el mandato de determinació n consiste en el establecimiento
legal de los criterios generales para decidir si una determinada conducta ha defraudado
expectativas normativas de conducta, no cabrá necesariamente un rechazo de las leyes
penales en blanco o de las clá usulas generales a partir del mandato de determinació n.

aa) Las leyes penales en blanco en el Derecho penal económico

Este acoplamiento de la ley penal con la regulació n extrapenal ha generado un
fenó meno de identificació n total o parcial de la norma penal con la norma extrapenal. Si se
admite que la norma de conducta de la ley penal se determina desde la normativa
extrapenal, entonces el mandato de determinació n no necesariamente le alcanzará a la
norma penal. De esta manera, las leyes penales en blanco podrían desarrollar una forma de
escapar al mandato de determinació n o taxatividad derivado del principio de legalidad. Esta
desvinculació n del principio de legalidad no puede aceptarse, pero no significa mantener el
mandato de determinació n con la misma rigidez que en el Derecho penal "tradicional". El
mandato de determinació n debe reconfigurarse en el Derecho penal econó mico atendiendo
a las particularidades del sector de regulació n.

Para poder precisar si la leyes penales en blanco utilizados en el derecho penal econó mico
representa una presió n al mandar tu determinació n resulta necesario hacer una exposició n
diferenciada de los puestos de leyes penales en blanco:

 Las leyes penales en blanco propias: en las leyes penales en blanco propias la
remisió n si hace a otras leyes igual rango (leyes especiales) . Un ejemplo de esta clase de ley
penal en blanco es el delito de abuso de poder econó mico del artículo 232 del có digo penal,
que se remiten a la ley de defensa de la competencia el decreto legislativo 701. En primer
lugar, cabe señ alar que estos puestos nos representan infracció n del principio de legalidad
en el sentido de distribució n del poder, pues tanto la ley especial como la ley especial
complementaria está n pedidas por el legislador (o por una delegació n de facultades
legislativas). Sucede solamente que los criterios de decisió n para determinar la conducta
prohibida se encuentran repartidos en las leyes.

Hay que precisar, sin embargo, que la cláusula de remisió n de la ley penal en blanco hace
que la parte pertinente de la ley especial pase a formar parte de la ley penal, con todos los
requerimientos exigidos por el mandato de determinació n

 Las leyes penales en blanco impropias: En estas leyes penales en blanco se presenta una
remisió n a. Disposiciones administrativas, lo que ha levantado voces críticas por dejar en
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manos de la Administració n los criterios para decidir el cará cter penalmente prohibido de la
conducta típica. Para salir al paso frente al cuestionamiento a las leyes penales en blanco
propias, se han desarrollado fundamentalmente dos argumentaciones. La primera, asumida
por el Tribunal Constitucional españ ol, admite la conformidad de las leyes penales en blanco
con el mandato de determinació n si la ley penal establece el nú cleo esencial de la conducta
prohibida y deja a las leyes complementarias de rango inferior los aspectos accidentales o
accesorios de la conducta típica. Frente a esta argumentació n se presenta la teoría de la
concreció n, desarrollada por los tribunales alemanes, segú n la cual la ley penal en blanco
determina plenamente la conducta prohibida quedando en manos de las leyes de menor
rango solamente la funció n de concretar los criterios de decisió n ya establecidos en la ley
penal.
A pesar de la innegable similitud entre la teoría de la esencialidad y la de la concreció n,
puede señ alarse que má s resulta la formulació n de la teoría de la concreció n, pues deja a
salvo conceptualmente el mandato de determinació n. Por esta razó n, puede decirse que los
tipos penales cuya remisió n a una norma o reglamento administrativo sirve exclusivamente
para concretar el criterio de decisió n ya establecido por ley, se muestran plenamente
conformes con el mandato de determinació n. Tal compatibilidad depende del hecho de que
la norma administrativa no constituya un criterio de decisió n, sino solamente un criterio de
especificació n. Podría decirse incluso que la remisió n a normas administrativas para
especificar la conducta prohibida ofrece mayor seguridad frente al arbitrio judicial, pues no
se tratará de una decisió n judicial libre, sino sujeta a pará metros administrativamente
establecidos". Si por el contrario, la ley penal en blanco no establece criterios de decisió n o lo
hace de manera tan general que no ofrece un marco objetivo de decisió n (p.e. el supuesto de
administració n fraudulenta de persona jurídica previsto en el inciso 7 del artículo 198 del
Có digo penal), se tratará entonces también de leyes penales incompletas que facultan de
manera encubierta una intervenció n del Poder Ejecutivo en la configuració n de los criterios
generales de decisió n. Estos supuestos deben efectivamente rechazarse por atentar contra el
principio de legalidad, en tanto se trata de una intromisió n ajena en las actividades
reservadas al Legislativo.
 Las leyes penales en blanco con remisiones dinámicas: La crítica a las leyes penales en
blanco se dirige fundamentalmente a los supuestos de remisió n normativa a normas
complementarias diná micas, es decir, a aquellas que son modificadas continuamente. Se
reprocha a esta forma de ley penal en blanco una infracció n del mandato de determinació n,
en tanto no permite fijar definitivamente la conducta prohibida debido al cará cter cambiante
de la norma complementaria extrapenal", Sin embargo, si se considera detenidamente los
requerimientos del mandato de determinació n, puede concluirse que esta forma de ley penal
en blanco no afecta en sentido estricto este mandato, pues se trata de una modificació n de
los criterios de especificació n que no afecta para nada la determinació n general realizada
legalmente por el legislador. En nuestra legislació n penal constituyen ejemplos de leyes
penales en blanco con remisiones diná micas el delito tributario contable (artículo 5 del
Decreto Legislativo 813) y el delito de contabilidad paralela (artículo 199 del Có digo Penal).
En estos casos no existe una infracció n del mandato de determinació n, pues los criterios
generales de la forma de conducta sancionada (no ajustarse a las reglas tributarias o
comerciales correspondientes respecto de la manera de llevar la contabilidad) se encuentran
determinados por la ley penal. Si bien cabe imaginar un abuso de los conceptos generales de
la ley penal en blanco por parte de la regulació n administrativa complementaria, estos
peligros tendrían que ser evitados por el juez mediante una correcció n de las regulaciones
administrativas excesivas. Siguiendo con los ejemplos citados: si se incluyen como
obligaciones de cará cter contable, cuestiones referidas só lo al trá fico comercial y no al
ámbito específico de la contabilidad de un negocio, el juez podrá dejar de lado la norma
complementaria y sujetarse a una interpretació n de los conceptos generales de la ley penal.
La fundamentació n jurídica de tal proceder se encuentra en el mandato constitucional que
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en caso de conflicto de leyes obliga al juez a preferir una ley sobre una norma de menor
jerarquía.
 Cláusulas de remisión inversa: Mediante una clá usula de remisió n inversa una ley extra-
penal se remite a una ley penal en blanco para el castigo de una conducta determinada. Esta
remisió n no generaría mayores problemas si la conducta pudiese subsumirse completamente
en el tipo penal remitido, pues no só lo no se desnaturalizaría el tipo penal, sino que se
ofrecería una mayor seguridad jurídica. Los cuestionamientos aparecen, por el contrario,
cuando la conducta prevista en la ley extra-penal desborda el á mbito de regulació n del tipo
penal, como sucede, por ejemplo, con el artículo 231 de la LGSF que establece que si el
depositario de una prenda global-y flotante no cumple con el deber de devolució n, será
responsable por el delito de apropiació n ilícita tipificado en el artículo 190 del Có digo Penal.
Si se analiza los elementos constitutivos del delito de apropiació n ilícita, el incumplimiento
por parte del depositario de la obligació n de entregar los bienes con prenda global y flotante
no reú ne los elementos constitutivos del delito de apropiació n ilícita, pues el deudor no
recibe del acreedor los bienes dados en prenda (se trata de bienes que el deudor ya posee) y
tampoco puede apropiarse de dichos bienes (ya que el depositario es, en principio, el
propietario de los mismos). En consecuencia, la conducta del depositario de bienes con
prenda global y flotante que incumple la obligació n de entregar al acreedor dichos bienes u
otros de similar naturaleza o su valor en dinero, no podrá sub sumirse en el tipo penal de
apropiació n ilícita. Se tratará de un incumplimiento contractual que desde la redacció n del
artículo 190 del Có digo penal debería ubicarse en el á mbito de lo penalmente atípico.
La doctrina penal peruana ha visto con sentido muy crítico la clá usula de remisió n inversa
que desborda el alcance de los tipos penales a los que se remiten, en la medida que pueden
afectar el principio de legalidad y permitir el castigo de conductas que no tienen el suficiente
desvalor como para ser merecedoras de sanció n penal. Parece ló gico pensar que una
conducta típica determinada fuera del Derecho penal responde má s a objetivos de cará cter
extrapenal que a la efectiva protecció n de bienes jurídicos. En esta línea, DOVAL PAIS
advierte el peligro 11 de que el órgano emisor de normas extrapenales incluya una cláusula de remisión
inversa que eleve de facto a la categoría de delito una conducta. que por su remota relación con el objeto
remitido desde la ley penal o por su irrelevancia. excediese del ámbito del injusto típico propuesto por el
legislador penal. No cabe duda que la remisió n hecha por el artículo 231 de la LGSF materializa
este peligro y, por ello, debería ser rechazada por el juez.

bb) La accesoriedad administrativa de acto

La accesoriedad administrativa en el Derecho penal abarca todas las formas en las que
los presupuestos del tipo penal no se determinan de manera independiente, sino en
relació n con normas o decisiones de la Administració n. En este sentido, se diferencia entre
accesoriedad conceptual, accesoriedad administrativa de leyes y accesoriedad
administrativa de acto. La primera forma de accesoriedad se refiere a los tipos penales
que contienen elementos normativos con contenido jurídico-administrativo, lo cual no
presenta problemas respecto del mandato de determinació n, en tanto se considera legítimo
el uso de elementos normativos en los tipos penales. Tampoco la accesoriedad
administrativa de leyes resulta opuesta al mandato de determinació n, ya que se trata de
supuestos de leyes penales en blanco que hacen una remisió n a normas administrativas
como criterios de especificació n', como sucede, por ejemplo, con el delito de abuso de poder
econó mico del artículo 232 del Có digo Penal de 1991. El punto de discusió n recae
concretamente sobre la llamada accesoriedad administrativa de acto, la cual se refiere a los
tipos penales que exigen un determinado acto administrativo 'o su inexistencia para poder
sancionar penalmente una determinada conducta'. En tanto la realizació n del tipo penal
depende de un acto de la administració n, se plantea Ía pregunta de si .con ello no se estará
otorgando a la Administració n facultades decisorias sobre la relevancia penal de
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determinadas conductas.
Para demostrar si en los casos de accesoriedad administrativa de acto se presenta una
infracció n del mandato de determinació n, debemos precisar la naturaleza de esta forma de
accesoriedad. Si bien hemos señ alado que el caso de accesoriedad administrativa de leyes
engloba los casos de leyes penales con blanco con normas administrativas complementarias,
hay que añ adir que cabe hablar también de una ley penal en blanco cuando la remisió n se
hace a un acto administrativo que específica un elemento del tipo penal. Por esta razó n,
puede diferenciarse dentro de los casos de accesoriedad administrativa de acto, los
supuestos en los que se configura una ley penal en blanco (por ejemplo, la determinació n de
1os productos de primera necesidad en el delito de especulació n del artículo 234 primer
pá rrafo del Có digo penal), de aquellos en los que el acto administrativo constituye só lo un
elemento típico circunstancial del delito. respectivo (por ejemplo, el delito de expendido
Irregular de medicamentos del artículo 294 del Código penal que requiere que el sujeto
activo tenga una autorizació n para la venta de sustancias) En el primer grupo de su-
puestos de accesoriedad, administrativa de acto (leyes penales en blanco), se cumplirá con el
mandato de determinació n si la ley penal establece suficientemente los criterios de decisió n
y deja al acto administrativo Simplemente el establecimiento de criterios de especificació n.
En el segundo campo, bastará con que el legislador penal haga, ademá s de una descripció n
de la conducta punible, una referencia expresa a un acto de la administració n en un sector
específico, para entender que la determinació n típica de la conducta prohibida se ha
cumplido suficientemente.

cc) Las cláusulas generales en el Derecho penal económico: especial-

mente el fraude a la ley penal
Las leyes penales con clá usulas generales reciben un mayor cuestionamiento respecto de
su conformidad con el mandato de determinació n, en tanto se trata de conceptos bastante
generales que requieren de una valoració n complementaria por parte del juez en el caso
concreto. Las cláusulas generales resultan, en principio, poco conciliables con el mandato de
determinació n''', por lo que, para evitar el arbitrio judicial, sería siempre má s conveniente el
empleo dos puntos determinados. Sin embargo, tampoco puede caerse en un sistema de
tipificació n casuística que impida al juez penal llevara un administració n de justicia material
ajustada a las particularidad de lo concreto. En determinados á mbitos, como en la economía,
el legislador requiere de la utilidad para dar al juez una mayor capacidad de los tipos
penales. En este sentido, de que materia recurso a clá usulas generales cuando no existe
realizar una tipificació n mínimamente eficaz de las conductas delictivas en estos á mbitos.
Esto no significa, sin embargo, admitir tipos penales sin contenido propio, sino que hay que
recurrir a conceptos valorativos con cierto nú cleo de significació n asegurado y admitir una
mayor participació n creadora del juez, puesto que no existe otra manera de llevar a cabo una
Administració n de Justicia ajustable al caso concreto. Por el contrario, el recurso a clá usulas
generales en el ámbito econó mico no será adecuado si se trata de fijar está ndares de respeto
en la actividad realizada en determinados sectores econó micos ( el respeto al medio
ambiente en la actividad de explotació n industrial), pues las instancias judiciales carecen de
los conocimientos técnicos para su concreció n y en cada concreció n cualquier autor podría
alegar una interpretació n personal divergente. En estos casos, los está ndares deben
determinarse inelá sticamente, es decir, corno permisos individuales precisamente
delimitados o como niveles mínimos de validez general.
Ejemplos de clá usula general en nuestro Có digo penal son el artículo 236 del Có digo
penal, que regula la agravante de conmoció n o calamidades pú blicas para los delitos de
acaparamiento, especulació n y adulteració n, y el cará cter catastró fico de la contaminació n
ambiental tipificada en el artículo 305 inciso 2 del Có digo penal. La intenció n del legislador
penal es ofrecer un elemento de agravació n del injusto, en un caso, cuando la necesidad de
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los consumidores es mucho mayor y, en el otro, cuando las consecuencias de la
contaminació n ambiental producen un perjuicio colectivo. Obviamente, el legislador podría
haber optado por una regulació n casuística (guerra, terremoto, maremoto, inundaciones,
etc.), pero con ello corre el peligro de dejar vacíos de punibilidad, en tanto puede presentarse
otro tipo de circunstancias, naturales o creadas por el hombre, que justifique igualmente la
elevació n de la pena de las conductas que buscan aprovecharse de los consumidores en
situaciones de mayor necesidad pú blica o perjudican significativamente el medio ambiente.
Un caso muy controvertido de clá usula general, bastante comú n por cierto en el Derecho
penal econó mico, es aquella que establece la penalizació n de las llamadas conductas de
fraude a la ley penal. El fraude a la ley no es una figura novedosa, pues puede encontrarse ya
en el jurista romano Paulo una aproximació n conceptual a esta forma de actuació n (D. 1,3,29:
"Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius
circumvenit. En el ámbito penal, se trata concretamente de la realizació n de actos que no está n
descritos de manera específica en la ley penal, pero que van igualmente contra el fin de
protecció n de la norma, por lo que debería castigarse igualmente. No obstante, la doctrina
penal mayoritaria entiende que castigar esta forma de actuació n atentaría contra el principio
de legalidad (mandato de determinació n y prohibició n de analogía), pues otorgaría al juez un
poder de configuració n de las conductas prohibidas ú nicamente con base en la ratio legis (fin
de protecció n de la norma). Sin embargo, para poder negar o afirmar una infracció n al
principio de legalidad, es necesario hacer previamente algunas consideraciones especiales
acerca de las formas de hacer frente al fraude de ley penal.
Siguiendo el planteamiento de STÓ CKEL, existen, en principio, dos formas de sancionar las
conductas de fraude a la ley en el Derecho penal. La primera se materializaría a través de la
inclusió n de un instituto jurídico-penal de fraude a la ley en la parte general, el cual permitiría
castigar las conductas que, mediante una conducta evasiva del tipo penal, infringen el sentido
de la norma. A esta vía se la ha considerado, sin embargo, inconstitucional, pues facultaría al
juez a realizar un proceso analó gico en cualquier tipo penal de la parte especial). La segunda
forma de sanció n consiste en la creació n de tipos penales especiales que sancionen en
determinados ámbitos específicos conductas de fraude a la ley. Si bien con este proceder se
cumple formalmente el principio de legalidad al expedirse una ley penal que sanciona las
conductas de fraude a la ley, no se excluye un proceso analó gico que, en el caso concreto, tiene
que llevar a cabo el juez. Si en el tipo penal de la parte especial só lo se indica que se castigan
las conductas de fraude a ley penal, entonces también se estará autorizando la utilizació n de
la analogía para fundamentar una sanció n penal.
Del aná lisis de las posibles alternativas de criminalizació n de las conductas de fraude a
la ley penal puede concluirse su incompatibilidad con el principio de legalidad. Sin embargo,
el propio STÓ C- KEL plantea una tercera vía para sancionar conductas de fraude a la ley, la
cual ciertamente no es má s que una forma depurada de la segunda vía. É sta se llevaría a cabo
con base en leyes penales de fraude de ley relativamente determinadas, en las que se sigue
trabajando con el concepto de fraude a la ley, pero con una especificació n de lo que para
el delito en concreto se entiende por tal. La especificació n requerida puede realizarse de
dos formas: mediante una determinació n de las conductas de fraude a la ley en la propia
ley penal o mediante una remisió n a normas extra-penales que especifiquen tales
conductas', la primera forma de regulació n de las conductas de fraude a la leyes asumida
por el delito de usura del Derecho penal alemá n, en el cual se incluye también el cobro de
una intermediació n de créditos que carga al prestatario con costos más allá de los
administrativos, lo que significa obviamente un beneficio injustificado para los
prestamistas'. En nuestro Derecho penal también existe esta forma de criminalizació n de
las conductas de fraude a la ley penal, concretamente en el delito contra la propiedad
industrial del artículo 222 literal f del Có digo penal. En este tipo penal no só lo se sanciona
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penalmente a quien utiliza una marca idé ntica a una registrada en el país, sino también a
quien utilice una marca similar a la registrada. En estos casos no se afecta, en rigor, el
mandato de determinació n, pues se especifica la modalidad de conducta fraudulenta
sancionada penalmente', Pero hay que precisar que, en la medida que la ley penal
contempla expresamente la conducta lesiva, ya no se tratará , en sentido estricto, de una
conducta de fraude a la ley penal.
La regulació n del fraude a la ley penal mediante una remisió n a normas
extrapenales resulta ciertamente má s discutible, pues la determinació n de las conductas
fraudulentas no se lleva a cabo en el propio tipo penal, sino en leyes complementarias. Un
ejemplo de esta forma de regulació n se encuentra en el delito de fraude de subvenciones
del Derecho penal alemá n, en el que se Utiliza un procedimiento de criminalizació n que
sigue los siguientes pasos: se abarca acciones de fraude en el á mbito jurídico-
administrativo previo a la norma penal, se prohíbe administrativamente estas acciones,
se declaran extra-penalmente como antijurídicas y luego de forma mediata se castigan
penalmente corno infracciones contra la prohibició n administrativa'". 5TÓ CKEL considera
que con esta forma de regulació n no tiene lugar en sentido estricto un proceso analó gico
en el Derecho penal, pues finalmente las leyes administrativas establecen cuá les son las
conductas de fraude a la ley prohibidas. Para ello, las leyes administrativas tendrían que
determinar suficientemente las conductas infractoras y no utilizar a su vez criterios
generales que lleven igualmente a una interpretació n analó gica". Este modelo resulta
cuestionable, sin embargo, por el lado de la ley penal en blanco, en tanto puede constituir
una infracció n al mandato de determinació n dejar a la norma administrativa la
determinació n de las conductas penalmente sancionadas. Para evitar tal reproche, será
necesario que la ley penal establezca siquiera los elementos generales de la conducta
sancionada y no lleve a cabo una simple remisió n a las normas administrativas. Esta
determinació n só lo podrá realizarse mediante el uso de clá usulas generales, de manera
que se tratará de un sistema de regulació n que utiliza conjuntamente clá usulas -de remisió n y
clá usulas generales. Só lo si se cumplen los requisitos mínimos de determinació n exigidos a las
clá usulas generales y a las de remisió n, respectivamente, podrá justificarse el uso de esta
técnica de tipificació n de las conductas de fraude a la ley penal.

dd) La prejudicialidad administrativa en los delitos económicos

En el Derecho penal econó mico se presentan cada vez con mayor frecuencia delitos
cuya punibilidad depende de una decisió n o valoració n administrativa, Ejemplo de estos
delitos en nuestra legislació n penal son los delitos tributarios, los cuales, segú n el artículo 7
del Decreto Legislativo 813, só lo pueden ser perseguidos si el ó rgano administrador del
tributo ejercita la acció n penal. A esta forma de regulació n jurídica se le cuestiona
fundamentalmente hacer depender la decisió n sobre el carácter delictivo del hecho a una
facultad discrecional administrativa guiada fundamentalmente por criterios de oportunidad'.
No obstante, entienden algunos que con esta dependencia administrativa no se afecta
propiamente el carácter delictivo del hecho, sino en todo caso só lo su perseguibilidad. La
cuestió n será , entonces, si se trata simplemente de un tema procesal o, por el contrario,
alcanza también al Derecho penal sustantivo.
No cabe duda que los criterios utilizados, por ejemplo en la regulació n de los delitos
tributarios, son fundamentalmente procesales: delitos perseguibles a instancia de parte,
parte agraviada, etc. Pero hay que reconocer, por otro lado, que se trata de una construcció n
artificial, pues para poder hablar de un delito privado tendría que admitirse que el bien
jurídico protegido en los delitos tributarios es el patrimonio del Estado, algo que en la
doctrina penal resulta ampliamente cuestionado. Si se aprecia los delitos tributarios sin la
ficció n arbitraria creada por el Decreto Legislativo, podremos darnos cuenta que el legislador
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(curiosamente también el Poder Ejecutivo a través de una delegació n de facultades) ha
otorgado a la Administració n la facultad para decidir cuá ndo un hecho típico merece ser
sancionado penalmente. La distribució n del poder, que precisamente garantiza
constitucionalmente el principio de legalidad, es dejada de lado en estos supuestos!', Ante tal
situació n, no debe sorprender que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema (Cons. 2613-03 La Libertad) haya declarado inconstitucional y, por tanto,
inaplicable el artículo 9 del Decreto Legislativo 813 que exige el ejercicio de la acció n penal
por parte del ó rgano administrador del tributo, «El nuevo Có digo Procesal Penal ha
modificado en esta línea los artículos 7 y 8 del D. Leg. 813 a efectos de devolverle la
titularidad de la acció n penal al Ministerio Pú blico».
Otro aspecto discutido en la persecució n de los delitos econó micos lo constituye la
exigencia de un informe técnico como requisito de procedibilídad. Si bien no existe una
prejudicialidad administrativa plena, el inicio del proceso penal se encuentra condicionado a
la evaluació n de un informe técnico expedido por la Administració n. Ejemplos en los que se
materializa esta exigencia procesal son los delitos sometidos al control administrativo del
INDECOPI (competencia, propiedad industrial, etc.). En el fondo,estos informes constituyen
instrumentos de prueba similares a la pericial que le permiten al juez penal conocer aspectos
de la actividad de regulació n econó mica en principio, desconocidos'".
En este sentido, resulta cuestionable que se hayan configurado procesalmente como
requisitos de procedibilidad de la acció n penal. No obstante, en una realidad como la peruana,
en la que los ó rganos de persecució n penal no está n especializados, puede estimarse
necesaria la obtenció n previa de informes técnicos, pues só lo así el juez podrá disponer de
datos bá sicos para decidir si abre o no una investigació n penal. El carácter procesal de
requisito de procedibilidad resulta discutible en el caso de la Cuarta Disposició n Final y
Complementaria de la LGSF que establece la exigencia de un informe técnico de la SBS para
delitos cometidos desde una empresa del sistema financiero y de seguros. En efecto, si se
interpreta detenidamente. EL tenor de esta disposició n legal, se puede apreciar que, a
diferencia de otros dispositivos procesales penales, no se le impone el deber dé requerir el
informe al fiscal antes de denunciar, sino a la autoridad competente que conozca de una
denuncia penal por los delitos antes mencionados (es decir, el juez penal). Por lo tanto, el
informe técnico no constituye propiamente una condició n de procedibilidad, sino un
elemento probatorio que el juez debe tener en cuenta antes de resolver, bajo responsabilidad.
Este dispositivo establece una obligació n del juez que se sanciona en caso de incumplimiento,
pero no un requisito de procedibilidad que anule todo lo actuado en
caso de no cumplirse.

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