El Derecho de Los Juristas PDF

EL DERECHO DE LOS JURISTAS
UN DIALOGO CON LOMBARDI VALLAURI
DIEGO POOLE DERQUI

(edición online)
Diego Poole Derqui
EL DERECHO DE LOS JURISTAS

UN DIÁLOGO CON LUIGI LOMBARDI VALLAURI
Primera Edición, enero 1998
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ISBN 9788481554069
EL DERECHO DE JURISTAS Y SUS IMPLICACIONES: UN DIÁLOGO CON LOMBARDI VALLAURI
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PARTE I, INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones preliminares
Importancia del derecho de juristas y exposición de la tesis principal
La célebre frase de Sexto Pomponio, recogida en su Enchiridium, resume en

cierta manera el contenido del presente libro: Constare non potest ius, nisi sit aliquis
iuris peritus per quem possit cottidie in melius produci, el derecho no puede subsistir
sino por medio de un jurista que cotidianamente lo mejore, lo haga progresar.
En este libro se afronta el estudio del derecho no desde la contemplación de un

sistema estático de normas, sino desde la perspectiva jurisprudencial, esto es, el derecho
como actividad de juristas, como norma y como proceso al mismo tiempo. Semejante
punto de vista permite solventar el secular conflicto entre dogmática y práctica
jurídica.1
Pero este enfoque jurisprudencial en el estudio del fenómeno jurídico no

responde sólo a una necesidad epistemológica, sino también a una realidad social.
Asistimos a una época en la que se está volviendo «a potenciar de tal modo el
protagonismo del juez en la elaboración del derecho, que se ha llegado a caracterizar las
situación jurídica del presente como suplantación del Derecho legal (Gesetzesrecht) por
el derecho judicial (Richterrecht). La crisis de la función de la ley como fuente
exclusiva del derecho ha potenciado una renovada dimensión pretoriana de la
producción jurídica, hasta el punto de suscitar una abierta polémica sobre los
denominados jueces legisladores. Pero este proceso, junto a sus luces, en términos de
una mejor adaptación de los sistemas jurídicos a las exigencias de una sociedades en
constante transformación, comporta las sombras de su coste en erosión de la seguridad
jurídica».2
El propósito de esta obra es mostrar la indiscutible libertad de los juristas, de

todos los juristas, frente al derecho positivo, ya sea considerado como validez formal,
como eficacia y/o como valor, y hacer ver su responsabilidad creadora y los medios de
integración de que se sirven. Al mismo tiempo se muestra que el concepto de derecho
como conjunto de normas, tiene que ceder protagonismo a un concepto dinámico de
1 A este respecto escribe José Iturmendi: «Esta conexión entre ciencia y aplicación jurídica constituye,
por tanto, un problema sugestivo, al menos para delimitarlo y valorarlo. Efectivamente, si no parásemos
mientes en ella, los conceptos puros de las construcciones dogmáticas podrían degenerar, como en
muchos casos se ha podido advertir, en inextricables paradojas, como sentencias de cumplimiento
imposible o como anulación de larguísimos procedimientos por nimios descuidos burocráticos. De ahí
que el Derecho, entendido como pura ciencia, o como pura aplicación, tenga una engañosa imagen
bicéfala cuyos dientes se desgarran de alguna manera entre sí». ITURMENDI MORALES, J., "Una
aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz
Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 572
2 PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real
Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.91.
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ordenamiento, siempre abierto, siempre "en juego", que no consiste sólo en mera
aplicación de la ley, ni de otros criterios objetivables a priori, sino fundamentalmente
de lo que los antiguos denominaban razón práctica. «La visión del derecho como ley
aplicada, el planteamiento de su actualización como deducción lógica o el intento de
racionalizarlo por vía sistemática, están hoy en claro retroceso. Se afianza un diseño de
la tarea jurídica como invención interpretativa, llena de connotaciones éticas y
políticas». «La radical dimensión judicial del derecho hace que el jurista no pueda
concebirse -técnica y asépticamente- distante de ese objeto jurídico que nunca está
acabadamente puesto, sino que él contribuye creativamente a positivizar».3
Para afrontar el estudio del derecho en acción conviene volver la mirada no sólo
a la jurisprudencia conformada por los responsa de los prudentes de la época
republicana, que constituyó la fuente más importante del ordenamiento jurídico de los
"padres del derecho", si no a una trayectoria que se prolonga en un arco de más de
veinte siglos, hasta nuestros días. Así, en pleno siglo V. d.C., como es sabido, la "Ley
de citas" de Teodosio II consagraba la autoridad normativa de los jurisconsultos.
Después la communis opinio doctorum mantiene vivo en la edad Media el protagonismo
de la doctrina. En los albores de la modernidad tal protagonismo será reivindicado
principalmente por los clásicos iusnaturalistas hispanos, en particular por Francisco
Suárez, para quienes el acuerdo general de los científicos del derecho posee una
importante autoridad normativa. Ya entrados en el siglos XIX, la Escuela Histórica
reivindica el protagonismo de los juristas como portavoces autorizados del Volkgeist, y
es considerada como la fuente más depurada del Derecho. En plena euforia codificadora
nos encontramos con las sobresalientes figuras, entre otros, de un François Gény
(Méthode et sources en droit privé positif, 2ª ed. corregida, de 1919) que, en Francia,
reivindica la libertad del jurista ante las inevitables lagunas del derecho positivo; en el
área germánica, entre otros, nos encontramos con Oskar Bülow, considerado como «el
precursor del movimiento de Derecho libre, quien en su opúsculo Ley y oficio del juez
(Gesetz und Richterant, 1885), sostenía la tesis que la ley no produce por sí misma el
Derecho, sino solamente lo prepara, al paso que creadora del Derecho es solamente la
sentencia del juez»4 Aunque, como veremos más adelante, el primer representate
auténtico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que en una conferencia suya
pronunciada en 1903 habla por primera vez en Alemania de una "libre ciencia del
Derecho" (freie Rechtswissenchaft), en oposición al principio de la aplicación mecánica
del mandato del legislador a los hechos concretos. Pero la tesis más atrevida e
innovadora fue la sostenida por Hermann Kantorowicz (1877-1940), que escribió en
1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia del Derecho", firmando con el seudónimo
de Gneus Flavius, nombre del jurista romano al que se le atribuye la redacción de gran
parte de las Doce Tablas. En este libro habla ya de la existencia del "derecho libre"
(freies Recht), cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo
estatal.5 Asimismo en Italia nos encontramos con una personalidad de la talla de
Giuseppe Capograssi, quien expresó con una lucidez inusitada la fuerza normativa de la
doctrina; y, cómo no, con el autor al que, desde ahora, vamos a dedicar una especial
3OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías),
Madrid 1996, p.420, 501 y 502
4 FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Ed. Pirámide, Madrid 1988, p.168
5 Cf. Ibid., p. 168
2
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atención, Luigi Lombardi Vallauri, actualmente profesor ordinario de filosofía del

Derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Florencia, que replantea,
en términos actuales, las tesis del protagonismo de los juristas en la vida del derecho,
pero con una capacidad de síntesis, de adaptación a la situación actual, y un estilo tan
atractivo, que hacen de él uno de los teóricos más significativos de nuestros días sobre
el derecho de los juristas.
A Lombardi Vallauri se le atribuye el mérito de realizar una teoría del derecho

de juristas desde la historia: no se trata de una teoría general convencional, esto es, de
una teoría que toma como punto de referencia el sistema jurídico estáticamente
considerado, del que se inducen sus elementos más generales y se analiza la relación
entre éstos. La genialidad de su obra reside en ser un teórico general del derecho que se
ha formado como histórico. En cambio no son pocos los autores de teorías generales
que consideran el derecho sólo después de la codificación. Lombardi Vallauri expone
una Teoría General teniendo en cuenta veinte siglos de historia de la experiencia
jurídica.6 El mismo juicio que emitiera José Iturmendi sobre la finalidad con que Ihering
aborda el estudio de la jurisprudencia romana, se podría emitir de Lombardi Vallauri
sobre toda la historia del derecho: «con su obra no se trataba tanto de realizar una
exposición reducida al análisis, más o menos pormenorizado de la concreta experiencia
jurídica (..), cuanto, a través de su consideración, conseguir identificar conceptualmente
la juridicidad y poner de manifiesto la esencia del Derecho en general, investigando de
este modo las estructuras constantes y comunes de todo sistema jurídico».7
Pero Lombardi Vallauri no es un defensor de la independencia del jurista frente

a la ley, sino de la libertad y responsabilidad que supone la inevitable limitación del
ordenamiento. El jurista respeta y aplica la ley, pero completando incesantemente su
contenido. Es lo que sucede con las tesis de la mayoría de los representantes del
movimiento de derecho libre, que no desprecian la ley, sino que rechazan la ficción de
su plenitud. No son unos "insurrectos", sino que dan la voz de alarma ante una situación
que todavía muchos pretenden ignorar.8
Para Lombardi Vallauri, el proceso jurídico, desde la creación de la norma hasta

su aplicación, desde su aplicación hasta su consolidación y evolución, es el punto de
arranque para el análisis del sistema jurídico, por lo que la teoría del derecho ha de
consistir, antes que nada, en una teoría de la actividad jurisprudencial. De esta manera,
6 En este sentido se asemeja al método de investigación de Guido Fassò, por quien reconoce una gran
admiración. Datos de la entrevista personal del 27 de mayo de 1995
7 ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos",
en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.437.
8 En este sentido Andrés Ollero escribe: «A la hora de abordar un riesgo tan real como inevitable -los
aspectos subjetivos que todo proceso de positivación del derecho lleva consigo- quien amenaza la
seguridad de sus posibles víctimas no es el que los denuncia. Mucho más amenazadora resulta, en la
práctica, la actitud del que se empeña en mantenerlos ignorantes de los peligros que acechan. Si se
desmanda un toro -por recurrir a una comparación vanal- defendería más la seguridad ciudadana quien
diera la voz de alarma, que quien tranquilizara a los transeúntes, recordándoles que está legalmente
prohibida la libre circulación de tales animales por zonas urbanas». OLLERO, A., ¿Tiene razón el
derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.501
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su teoría jurídica se centra especialmente en lo que, con expresión de Giovani Tarello,9

se denomina hoy "metajurisprudencia", cuyo objeto de estudio es la actividad doctrinal
(e interpretativa) de los juristas.
Pero el mayor interés de la obra del profesor de Florencia y su principal

aportación posiblemente sea el haber puesto de relieve la relación y distinción entre la
libertad y la autoridad de la actividad jurisprudencial, y en extraer de esta libertad y
autoridad tantas consecuencias prácticas. Muy influido por todo el movimiento
iusliberista de principios de siglo (especialmente en Alemania) y por la obra de Gény,
Lombardi Vallauri manifiesta que el jurista, frente a la ley, tiene siempre un margen de
libertad que, lo sepa o no, lo quiera o no, colma sin cesar con criterios propios, criterios
interpretativos que se van consolidando junto a la ley hasta el punto de llegar a ser
vinculantes para casos sucesivos. De tal suerte que hay un continuo ciclo en la vida del
derecho: el derecho positivo lagunoso exige la libertad del intérprete; éste, por su
autoridad, crea nuevo derecho que trasciende el caso que resuelve; a su vez, ese derecho
creado también es objeto de interpretación...
De esta manera Lombardi Vallauri distingue el "derecho jurisprudencial" y

"momento jurisprudencial del derecho". El primero es la norma general que surge de la
actividad interpretativa de los juristas una vez consolidada, consolidación que se
produce poco a poco. El "derecho jurisprudencial" es parte del derecho positivo, junto
con el derecho legal y el derecho consuetudinario. El "momento jurisprudencial del
derecho" hace referencia al instante en que el derecho objetivo es interpretado por los
juristas, momento en el cual se "introducen" los nuevos criterios que vienen a llenar los
insuprimibles huecos que siempre presentan las normas generales.
«La tesis fundamental -escribe Lombardi Vallauri- es que la

jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho ya
enteramente formado, sino que contribuye a la misma formación del
derecho; es siempre "creativa"». «La tesis fundamental se articula en dos,
entre ellas conexas, subtesis: la jurisprudencia es creativa en cuanto ejercita
una libertad; la jurisprudencia es creativa en cuanto que ejercita una
autoridad».
«Por un lado el jurista mantiene, frente a cualquier corpus normativo sea

del tipo que sea, un margen de libertad que aquel corpus -lo sepa y quiera o
no- necesariamente le deja, que el jurista debe utilizar y que debe, si quiere
ser fiel a su propia vocación, utilizar del mejor modo; por otra parte, este
ejercicio de libertad en el ámbito del derecho positivo tiende a limitar, o al
menos a condicionar la libertad residual, tiende a consolidarse en autoridad
y a producir nuevo derecho positivo. La jurisprudencia, en definitiva, que es
siempre en alguna medida libre, en el sentido de obligada a inventar el
derecho, tiende a transformarse siempre en alguna medida también en fuente
del derecho» (...)
9 TARELLO, G., "Orientamenti della magistratura e della dotrina sulla funzione politica del
giurista-interprete", en Lúso alternativo del diritto.I, Scienza giuridica e analisi marxista, bajo la
dirección de P.Barcellona, Laterza, Roma-Bari 1973
4
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«Se perfilan, así, sobre la vertiente de la autoridad un "derecho

jurisprudencial" que se coloca entre los distintos conjuntos que concurren en
la formación del derecho positivo, junto, por ejemplo, al derecho legal, al
derecho jurisdiccional, al derecho burocrático, al derecho consuetudinario; y
sobre la vertiente de la libertad no puede faltar un "momento jurisprudencial
del derecho", esto es, una fase de elaboración inventiva por parte de la
jurisprudencia a través de la cual toda norma, también la más premeditada y
la más imperiosa en afirmarse completa, también la ya positivizada norma
jurisprudencial, debe "siempre todavía" pasar cuando quiera realmente
gobernar la acción. Destacan, sobre la vertiente de la autoridad, los
problemas del derecho jurisprudencial como derecho; sobre la vertiente de
la libertad, los problemas del derecho como jurisprudencial»10.
Conviene subrayar que este fenómeno de la libertad/creatividad al que se refiere

nuestro autor no se da únicamente en la actividad del juez, sino también, como
tendremos ocasión de comprobar, en la de cualquier jurista (intérprete doctrinal,
abogado, administrador, notario, procurador, etc).11
Es cierto que la creación jurisprudencial siempre se ha dado y que así se ha

reconocido por muchos autores, especialmente por los representantes del realismo
jurídico anglosajón,12 pero también es verdad que, tras el movimiento codificador, se
extendió por el continente europeo una mentalidad legalista logicista que consideraba a
los juristas (y especialmente a los jueces) como "expertos en interpretación", pero sin
responsabilidad política alguna, porque toda ella correspondía al legislador. En este
ambiente es donde hay que situar la obra de Lombardi Vallauri, porque desde esta
perspectiva se entiende mejor el carácter de "rebelión", ciertamente no original ni
siquiera en este periodo, pero su crítica es tan incisiva que ha sido considerada como
«capaz de hundir por siempre al positivismo legalista».13 Además, esta crítica la realiza
desde el estudio de la actividad jurisprudencial. Se puede afirmar que el profesor
italiano supera el legalismo desde dentro del legalismo, con sus mismas armas,
10 LOMBARDI VALLAURI, L. (desde ahora LLV), Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia

Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.2. Traducción francesa, "Jurisprudence",
con algunas modificaciones (no se habla de derecho natural) en Vocabulaire fondamental du droit,
Archives de philosophie du droit, T. 35, 1990
11 Entrevista con Lombardi Vallauri en Florencia el 17-IX-1992
12«El proceso de creación del derecho a tavés de la función judicial -escribió Roscoe Pound- ha tenido
lugar de manera incesante y todavía persiste en todos los sistemas de derecho, con independencia de
hasta qué punto su teoría pretenda dejar reducida la función de juzgar a una operación mecánica»,
POUND, R., The spirit of the Common Law, Boston 1931, Versión castellana El espiritu del Common
Law, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s.d., p.172
13 LENNER, S., Recensión a Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, en La Civilitá Cattolica, 2
de enero 1982, año 133, nº 3157, p.152, donde, comentando la demostración de Lombardi sobre la
insuficiencia de la ley más la lógica para constituir la realidad del derecho positivo, escribe «la sua lunga,
analitica e pur sistematica dimostrazione non potrebbe risultare più soddisfacente: essa va riconosciuta
semplicemente definitiva nelláffondare per sempre il positivismo legalistico statualistico, già da tempo
superato da quasi tutti cultori di filosofia e di teoria generale del diritto, ma tuttora seguito nello studio
dei singoli rami dellórdinamento giuridico» (el subrayado es suyo).
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utilizando sus mismos conceptos. Nuestro autor no parte de un esquema teórico

preconcebido, para luego confrontarlo con el positivismo legalista, sino que,
conociendo bien sus postulados y la obra de sus máximos representantes (Kelsen y
Bobbio, como luego veremos, son dos de los pilares básicos sobre el que se apoya la
doctrina jurídica de Lombardi Vallauri) demuestra la inviabilidad práctica del
positivismo legalista, con todas las consecuencias que ello supone, tanto en el orden de
la práctica forense, de la formación de los futuros juristas, de los criterios metapositivos
de integración, e, incluso de las bases de la informática jurídica.
La estructura del libro
El presente libro está dividido en seis partes, de las cuales la segunda contiene la
tesis principal. La primera, además de estas consideraciones introductorias, está más
centrada en la persona de Lombardi Vallauri, en las influencias doctrinales que ha
tenido y en la huella que ha dejado. En esta parte también se hacen unas
consideraciones sobre el status queastionis en el derecho español, tanto en el derecho
positivo como en la doctrina. La parte segunda se estructura en torno a la actividad de
los juristas como fuente del derecho; después de unas breves consideraciones sobre los
sentidos de interpretación y de jurisprudencia, se analiza, por separado, la libertad del
jurista frente al derecho vigente como validez, efectividad y valor. La libertad del
intérprete frente al derecho como validez formal es la que se desarrolla con más
amplitud, porque contiene una exposición de la contundente crítica de Lombardi
Vallauri a la teoría de la plenitud del ordenamiento y a la lógica jurídica clásica.
Después de mostrar la libertad del jurista frente a los tres tipos de vigencia del derecho,
se justifica su autoridad en la configuración del derecho (creación de la "norma
jurisprudencial"). Posteriormente se estudia el derecho de juristas en relación con las
demás fuentes, para mostrar a continuación los condicionamientos sociales que
interactúan en el derecho jurisprudencial (sociología del derecho de juristas). También
se analiza en ese capítulo los valores de la "norma jurisprudencial". Los dos apartados
que cierran la parte segunda del libro contienen un replanteamiento de la figura del
jurista como consecuencia de la metodología delineada por Lombardi Vallauri, y una
exposición del relativismo ético, ante el que se encuentra la libertad de los juristas
cuando pretenden buscar valores de integración más allá del derecho positivo y de la
sociología. La parte tercera contiene un estudio del ordenamiento jurídico desde la
óptica de la teoría general. En la cuarta se expone brevemente una "ontología jurídica"
del derecho como ordenamiento. En la quinta se plantea el fin ideal del ordenamiento, y
la posibilidad de encontrar un modelo de personalidad que el derecho pueda promover,
lo que supone unas breves consideraciones antropológicas y teológicas, que recuerdan
un poco el divinarum notitia del que hablara Ulpiano. La sexta y última parte está
dedicada al concepto de juridicidad de Lombardi Vallauri.
A lo largo del libro se hacen continuas referencias a otros autores, buscando

comparaciones y contrastes, que permiten valorar la extensión y trascendencia de la
obra de Lombardi Vallauri. Muchos de los autores citados tienen una relación directa o
indirecta (a través de sus obras) con el profesor de Florencia. Otros no tienen ninguna,
pero en estos casos se traen a colación por la semejanza que pueden tener con las tesis
de nuestro autor. En cambio, otras veces se ha recurrido autoridades para reforzar
algunas discrepancias con Lombardi Vallauri. Soy consciente de que, dada la magnitud
6
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de las implicaciones que manifiesta Lombardi Vallauri al estudiar el fenómeno

jurisprudencial, se abordan casi todos los temas de la teoría del derecho (desde la
informática jurídica hasta la cuestión de la vocación como profesión; desde las lagunas
del texto legal hasta el relativismo del cientificismo tecnológico...), por lo que es
inevitable omitir la referencia a alguna autoridad de primer orden en cualquiera de las
materias tratadas.
En defensa de la tesis de autor
Antes de terminar estas consideraciones introductorias, conviene dejar claro que

el libro no es una mera exposición de la doctrina del autor italiano, sino un diálogo, en
el cual sus ideas sirven como hilo conductor o como esqueleto de la exposición del tema
del derecho de juristas y de sus implicaciones.
También deseo prevenirme de la crítica a las tesis de autor, y, sobre todo de un

autor vivo en el momento de redactar estas líneas, del que no es posible -se dirá-
calibrar su trascendencia con la perspectiva que da el paso del tiempo. Empezando por
la segunda objeción diré que la proximidad de un autor en el tiempo, permite, sobre
todo, hablar directamente con él, preguntarle las dudas, realizar una "interpretación
auténtica" de su doctrina. A este respecto recuerdo un simpático comentario de mi buen
amigo, el profesor de Filosofía del Derecho, José de la Torre, que estaba escribiendo un
libro sobre Eduardo García Máynez, cuando me dijo que intentaba comunicarse con él a
través de un medium. Ciertamente el paso del tiempo da perspectiva, y sin esta distancia
no se puede calibrar el poso que dejó su obra. Pero este libro no pretende ser un estudio
sociológico sobre la influencia de Lombardi Vallauri, sino un tratamiento acerca de las
implicaciones del derecho de juristas, tomando para ello, como referencia, la obra de
una autoridad, al menos reconocida en nuestros días. Sobre la investigación del
pensamiento de un autor y, desde ahí, los problemas que él afronta, me parece que en
nada supone un retroceso o estancamiento de la investigación científica y filosófica;
antes al contrario: las tesis de autor proporcionan una perspectiva, en muchos casos un
lugar privilegiado, para entender los problemas que, desde la altura de grandes
entendimientos han sido (o son) contemplados. La investigación de lo ya pensado, no
tiene porqué convertirse en una mera repetición, resumen o traducción de la doctrina de
un autor, cosa que de por sí puede tener gran interés, sino también en una proyección de
sus logros y conclusiones sobre realidades que, por la razón que sea, no tuvo en
consideración el profesor estudiado. Es preciso desterrar el miedo de quienes piensan
que, de estos trabajos se puede sentenciar lo mismo que manifestara Evgueni Ivánovich
de la literatura rusa: «tengo miedo de que a la literatura rusa sólo le quede un futuro: su
pasado». (lo cito de la Memoria recordada de Iturmendi Morales). Esta proyección es
lo que he pretendido hacer con el trabajo que el lector tiene en sus manos; a él
corresponde juzgar si lo he conseguido.
7
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2. Luigi Lombardi Vallauri
2.1 Biografía intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e inquietud

como constantes
Biografía de Lombardi Vallauri
En el momento de redactar estas líneas Luigi Lombardi Vallauri ejerce como

profesor ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad de Florencia y, hasta el
año 1997 también era profesor en la Universidad del Sacro Cuore de Milán.
La familia de Lombardi Vallauri es de origen piamontés y de gran tradición

católica: su abuela paterna era la presidenta de la Acción Católica italiana; su tío D.
Ricardo Lombardi (el P. Lombardi, s.j.) fue públicamente conocido con el sobrenombre
del "micrófono de Dios". Otro tío suyo, Gabrio Lombardi, que fue profesor de Derecho
Romano en la Universidad de Milán, organizó el referéndum contra el divorcio en
Italia. En total tuvo siete tíos paternos.
Su padre, Eduardo Lombardi, era ingeniero electrotécnico, pero también se

dedicó a las humanidades y a la política.14 Su madre, de origen genovés, era una mujer
culta (tradujo del francés obras de Maritain y Madinier). De este matrimonio nacieron
dos hijos: Giuseppe y Luigi. El primero se hizo sacerdote jesuita.
Luigi nació en Roma el 4 de abril de 1936. Hasta los catorce años estudió en el
Liceo francés (Lycée Chateaubriand). De los 14 a los 18 años estudió en el Instituto
Massimo de los jesuitas. Desde la adolescencia manifestó un interés especial hacia la
literatura y la física. Cuando terminó los estudios de enseñanza media decidió, con poco
entusiasmo, hacer la carrera de Derecho. Al mismo tiempo siguió cultivando los
estudios literarios. En 1956 se planteó la posibilidad de ingresar en la Compañía de
Jesús, por lo que comenzó los estudios eclesiásticos en la Universidad Gregoriana de
Roma, sin abandonar los estudios de Derecho. A los tres años de ingresar en la
Gregoriana decidió no hacerse jesuita y abandonó la Facultad de Teología. Una vez
licenciado en Jurisprudencia, optó por quedarse en la Universidad para ser profesor de
Derecho Romano. Como él mismo reconoce, su preferencia por el Derecho Romano
estaba motivada, más que por la materia, por la posibilidad de trabajar junto a Emilio
Betti, bajo cuya dirección realizó su tesis doctoral (Dalla fides a la bona fides).15
14Además de Ingeniero electrortécnico, fue Inspector de primera clase del Ministerio de Pública
Instrucción; Consejero comunal de Roma (1952-1960); Presidente del "Istituto Autonomo per le Case
Popolari della Provincia di Roma" (1954-1960); Primo Consigliere per lÍndustria e gli Affari Scientifici
nella Rappresentanza italiana presso lÓCSE (París, 1961-1972); Presidente del Comité Nacional
Italiano para las Conferencias Mundiales de Energía (1957-1986); Grande Ufficiale dellÓrdine al
Merito della Republica; Ufficiale della Legion dÓnore; Medalla de oro al Mérito de la Escuela, de la
Cultura y del Arte. Entrevista con Lombardi, 1-XII-92
15 LLV., Dalla fides alla bona fides, Giuffrè, Milano 1961, pp XII-264. El libro desarrolla la evolución
del concepto de fides en el derecho romano: desde el sentido originario de la fides (como poder,
teóricamente discrecional), pasando por su concepción como protección del más fuerte; como lealtad al
8
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En 1961, a los veinticinco años, obtuvo el título de libero docente, y en 1963

ganó la Cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Lausane, ocupada
anteriormente por Philippe Meylan. Pero ese mismo año, con motivo de la estancia de
Sergio Cotta en la Universidad de Florencia (del 64 al 66), renunció a la plaza de
Derecho Romano, para dedicarse a la Filosofía del Derecho.16 En 1967 publicó el
Saggio sul diritto giurisprudenziale, con el que obtuvo la libre docencia de Filosofía del
Derecho. Del 67 al 70 fue profesor encargado de la asignatura en Macerata. En 1970
obtuvo la plaza de profesor ordinario en Florencia, donde permanece hasta ahora.
Paralelamente a su dedicación docente en la Universidad, del 72 al 76 fue

director del Instituto para la documentación jurídica del Consiglio Nazionale di Ricerca
(dentro del CNR, ese instituto es el centro más importante en materias jurídicas;
especialmente en lexicografía jurídica y en informática jurídica). Desde el 73 también
es miembro del comité directivo de la revista "Informatica e diritto".
En 1976 accedió, por encargo, a la Cátedra de la Universidad Católica del Sacro

Cuore de Milán, que compatibilizó con la de Florencia. En 1997, debido a sus opiniones
contrarias a la doctrina de la Iglesia Católica, fue expulsado de la Universidad de Milán.
En 1975 fundó el primer centro provida de Italia, cuyo nombre (Centro di aiuto
alla vita), estructura y funcionamiento servirán de modelo para los ya varios centenares
que existen en todo el país. Además, ha contribuido personalmente con los centros
provida, mediante el ejemplo de sus cinco hijos y de varios nietos. Ha formado parte de
dos Comisiones de estudio del Ministerio de Sanidad, respectivamente sobre la
fecundación artificial (la llamada "Commissione Santosuosso") y sobre la ingeniería
genética, en particular colaborando activamente en la redacción final del documento de
la primera.
En 1968 fundó el movimiento por la Integración Universitaria Europea (MIUE),

y fue su presidente hasta 1973.
Desde hace años participa activamente en el Instituto de filosofía de la religión

de la Universidad de Roma, fundado por Enrico Castelli, y hoy dirigido por Marco. M.
Olivetti. Durante varios años ha sido presidente de la unión de juristas católicos de
Florencia. Sin embargo, en 1991, en el Congreso mundial de filosofía jurídica y política
celebrado en Göttingen, Lombardi Vallauri sorprendió a todos con una intervención
sobre la concepción romano-católica de la justicia, donde manifestó públicamente su
más fuerte; como promesa; a través del significado de la fides bona que es propia de las obligaciones
bilaterales de buena fe: la fidelidad del bonus vir, criterio objetivo según el cual se deben determinar los
derechos y obligaciones en una relación; llegando, por fin, al concepto de bona fides, aplicable en el
ámbito posesorio: posee de buena fe quien no tiene conocimiento de lesionar mejor derecho.
16 Para una exposición de conjunto de la obra de Sergio Cotta hasta 1993, cf. MARTÍNEZ MUÑOZ,
J.A., Ontofenomenología del Derecho en la obraa de Serggio Cotta, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1993
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rechazo a las cuestiones más básicas de la Doctrina Cristiana sobre la escatología.17

Desde entonces, cada vez con mayor acritud, ha ido distanciándose del pensamiento y
de la praxis de la Iglesia católica.18
En 1979 creó el Gruppo di meditazione fondamentale, al que dedica desde

entonces gran parte de su atención. Se trata de un pequeño grupo de personas cuyo fin
es promover entre sus miembros el cultivo de dimensiones profundas de la
personalidad: la sabiduría, la amistad, la fantasía.19 No es un grupo confesional: su
dimensión "espiritual" se encauza más por la realización de lo que él denomina
"meditación realizante".20
Actualmente es vicepresidente de la Sociedad Italiana de filosofía jurídica y

política. Es miembro de la Academia Toscana de Ciencias y Letras (Florencia) y de las
de Milán, Messina y Toulouse en Francia.
17 LLV., "Eine römisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft und
Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15º Congreso mundial de la Asociación Internacional de Filosofía
jurídica y social, Göttingen 18-24 de agosto 1991. La versión italiana está todavía sin publicar.
18 Cf. V.5 ("Pleroma y cristianismo").
19 En el Corso define los "grupos de investigación fundamental" como «tipiche comunità per la
formazione, nei loro membri, della coscienza non-riduttiva, sul modello del classico ανµϕιλοσοϕειν. Il
piccolo numero, la selezione accurata dei membri, la durata tendenzialmente a vita dovrebbero
consentire di realizzare in modo eccezionalmente intenso e completo i postulati (...) (della formazione)
non riduttiva (dei loro membri)», LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.496
20 En una de las reuniones a las que fui invitado por Lombardi, después de ver cómo realizaban
aproximadamente una hora de "meditación realizante" sentados sobre unas pequeñas banquetas de
madera de origen oriental y con la única luz de la noche que entraba por la ventana, uno de los presentes
habló durante más o menos media hora sobre el contenido poético del paisaje. Después de su
intervención todos decían, uno por uno, lo que les había parecido y lo que habían sentido durante la
explicación. Tras estas sesiones "contemplativas" acostumbran a cenar o a comer juntos. La dinámica de
las reuniones manifiesta la preocupación de Lombardi por fomentar las "sabiduría" mediante la
meditación; la fantasía, mediante la exposición de temas imaginarios; y la amistad, a través del encuentro
y del trato con los miembros del grupo. Asimismo, el profesor de Florencia, para difundir más estos
aspectos, suele organizar largos viajes, ya no sólo con los miembros del grupo, sino también con sus
alumnos. Hasta hace poco tiempo solía ir con ellos a un monasterio en la montaña, en el que también
practicaban la "meditación trascendental", cuya finalidad es, según escribe en unos de los curricula que
me ha facilitado, «la riaproppropiazione, oltre che nozionale, contemplativa, in chiave orientale, del
sapere scientifico (naturale e storico) occidentale».
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Evolución de su pensamiento
Para exponer el desarrollo de la investigación del profesor italiano, reproduzco

un gráfico que me hizo Lombardi Vallauri:
Práctica "contemplativa",
"Teología"
Budismo, "Grupos de meditación"
(inicio en 1979)
1989
Filosofía general y
Bioética
de la religión
1981
Filosofía política
y jurídica Informática jurídica
1970
Teoría de la ciencia jurídica

Teoría general del derecho
1967
Historia del Derecho

1961
La evolución del pensamiento de Lombardi Vallauri se transluce nítidamente en

sus publicaciones. Dos características de fondo se reflejan en casi todas las obras
escritas hasta 1990: la originalidad de los planteamientos y lo que podíamos llamar la
"inquietud de la vocación", entendida como preocupación por satisfacer las aspiraciones
profundas de los hombres, es decir, una preocupación por hacer un "mundo mejor", por
referirlo todo -hasta su brillante exposición del derecho jurisprudencial- a una especie
de liberación de la corrupción del hombre mortal. Desde su tesis doctoral sobre la fides
romana (1961), hasta sus más recientes publicaciones, como Il meritevole di tutela
(1990), en casi todas sus obras nos encontramos con estos dos elementos; incluso, en
sus trabajos sobre la informática jurídica se manifiesta una preocupación por no
burocratizar, por no mecanizar las relaciones humanas.
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DIEGO POOLE DERQUI
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En la bibliografía de Lombardi Vallauri contenida al final de este libro puede

observarse cómo el profesor italiano verifica, no sólo el esquema de contenidos trazado
en el esquema, sino también la originalidad y la inquietud de la vocación. Después de
sus primeras publicaciones (la primera data de 1960: "Láctio aestimatoria e i bonae
fidei iudicia", a la que le suceden sólo dos más sobre el derecho romano) escribe en
1967 el Saggio sul diritto giurisprudenziale que, a juicio de varios autores, constituye
su mayor aportación a la doctrina jurídica.21 En el Saggio están contenidas, como en
germen, casi todas las ideas que posteriormente desarrollará en publicaciones sucesivas.
El "movimiento de derecho libre", al que Lombardi Vallauri se adhiere, es presentado
por él no sólo como una doctrina, es decir, como un cierto número de tesis con sus
relativas demostraciones, sino, sobre todo, como un "anuncio", una "predicación", "una
doctrina de salvación".22 Lombardi Vallauri considera que la profesión jurídica puede
ser vivida como una vocación, entendida como una "llamada" al testimonio.23
Posteriormente al Saggio se suceden varias publicaciones sobre la libertad y la

creatividad de los juristas, que sustancialmente no añaden nada nuevo. La preocupación
por la informática jurídica está presente ya desde 1969, cuando escribe en la Rivista
internazionale di filosofia del diritto, en colaboración con G. Trautteur, un artículo
sobre la relación de la jurisprudencia con la cibernética. Por otra parte, desde principios
de los años setenta manifiesta un gran interés por la marginación social de los grupos
menos favorecidos, tema al que dedicará también varios de sus escritos. Las cuestiones
de filosofía pura y de religión están presentes también casi desde el principio, aunque
estas publicaciones se multiplican, sobre todo, a partir del año 1975, dedicándose casi
exclusivamente a ellos desde los años ochenta. También tiene varios estudios sobre
bioética (manipulación genética y aborto, especialmente): la primera publicación sobre
el aborto es de 1975 (Abortismo libertario e sadismo); en 1978 escribe "Manipolazioni
genetiche e diritto", posteriormente redacta algunos otros artículos sobre esta cuestión.
21Cfr. I.2.2
22 Transcribimos unas lineas que ponen de manifiesto la relación que Lombardi, siguiendo a otros
autores, establece entre el "movimiento del derecho libre" y las inquietudes más profundas del hombre:
«Lésistenza del movimento deve attirare la nostra attenzione sul fatto che il giusliberismo si propone
come una dottrina che è anche un appello; ha una struttura che potrebbe definirse (usando un termine
della critica neotestamentaria) "cherigmatica": è anche annuncio, predicazione. Effettivamente molti
suoi rappresentanti lo hanno sentito come una dottrina di salvezza per il giurista. Fuchs non si stanca di
inistere sulle consecuenze della vechia e della nuova metodologia per il carattere e la giogia del giurista,
usa continuamente le categorie religiose: i banditori del giusliberismo sono riformatori, profeti in attesa
dal salvatore che deve venire; il giusliberismo è una professione di fede, è un discorso sul monte, porta
con sè la redenzione dallo spirito di falsità, dalla sordità ai valori; la riforma è "moralischer Art", non
solo organizzativa; il passagio al giusliberismo è una conversione, un indossare un nuovo Adamo, un
cadere delle scaglie dagli occhi; addiritura Gesù è il primo grande iusliberista, perchè liberatore dalla
schiavitù della legge e della lettera. (...); la scoperta logica della reale funzione della giurisprudenza
procede di una scoperta etica; addiritura la riforma dovrà appoggiarsi a una riflessione metafisica sul
rapporto tra diritto e salvezza, cioè sul problema "Dio e il diritto"». LLV., Saggio, p.347 (el subrayado
es de Lombardi).
23«Lésperienza immediata e decisiva (del iusliberismo) è líntuizione del giurista sopra la sua vita, il
suo mestiere, il valore di questo mestiere a cui dedica la vita. Nella mortificazione della sua personalità
di giurista ad opera del legalismo, egli intuisce insieme, prospetticamente, una mortificazione del valore
che dà a quella personalità il suo significato: cioè del diritto, di quanto esso è in grado di compiere a
servizio della vita sociale», LLV., Saggio, p.348 (el subrayado es de Lombardi).
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Después de estudiar toda la obra del profesor italiano, creo que se puede afirmar
que sus aportaciones más interesantes están recogidas en el Saggio sul diritto
giurisprudenziale, en el Corso di filosofia del diritto y en Terre.
Actitud intelectual de Lombardi Vallauri y crítica
Aunque a primera vista tenga poco que ver con sus estudios sobre la
jurisprudencia, conviene detenernos unos instantes en la actitud intelectual de Lombardi
Vallauri, actitud que explica algunas aporías de su filosofía general. En el Corso hay un
capítulo titulado "Indicaciones para una mente, una acción y una sociedad no
reductivas"24, que contienen un fiel reflejo de la actitud intelectual de Lombardi
Vallauri.
En primer lugar, propone una mentalidad "abierta", esto es, crítica, que no
acepte una ideología en bloque sin admitir racionalmente todo lo que lleva consigo.
Utiliza la metáfora del "lugar no magnético" como lugar idóneo para el intelectual:
lugar que se encuentra en el punto donde se neutralizan las fuerzas atractivas de las
ideologías.
Otra metáfora que utiliza Lombardi Vallauri para ilustrar esta actitud de duda, es
la del "camino en la cresta de la montaña" sobre el que se encuentra el intelectual que
no se decide a bajar por una u otra vertiente (quizá sería más expresiva la idea, y más
coherente con el pensamiento del profesor italiano, si se dice que el intelectual está en
el valle, y no se decide a subir ninguna ladera). En el fondo se trata -como afirma el
autor italiano- de avanzar esquivando las sugerencias de las grandes doctrinas, pero sin
ignorarlas.25
No es fácil compartir este planteamiento de Lombardi Vallauri, porque si es

cierto lo que enseña la gnoseología más elemental: esto es, que el conocimiento de la
verdad como verdad y su aceptación, son todo uno, lo que se conoce como verdadero
sólo puede ser "esquivado" dejando de pensar en ello. Si se llevara esta actitud hasta las
últimas consecuencias, se llegaría a un insoportable estado psicológico de suspensión
del juicio.
Junto a la actitud de "apertura intelectual sin compromiso", Lombardi

recomienda tener "sentido del fragmento": «se trata -dice el profesor italiano- de
inaugurar una civilización de las verdades incompletas que viven juntas aunque sus
bordes no "cuadren" en el puzzle».26
24 LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 488-527.
25 LLV., Corso, p.490-491
26 LLV., Corso, p.493. Por otra parte, quien fuera fundador de la Universidad del Sacro Cuore de Milán
-donde tantos años trabajó Lombardi Vallauri- y ordinario de filosofía del derecho, Francesco Olgiati,
consideraba que «un sistema, si realmente lo es, implica una organicidad de los conceptos, es decir, una
multiplicidad vivificada por un principio informador único». «Si os ocurre ante cualquier sistema
-escribía Olgiati a sus alumnos- que no conseguís analizarlo en conceptos precisos, distintos entre sí y
unificados por un concepto inicial de realidad; si por falta de elaboración conceptual os veis obligados a
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DIEGO POOLE DERQUI
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Otra actitud que se manifiesta con frecuencia en la obra de Lombardi Vallauri es

su eclecticismo. Por ejemplo -planteamiento hoy consolidado- cuando intenta armonizar
las teorías sobre la vigencia del derecho como validez, como efectividad y como valor;
o cuando incluye en su definición del derecho como ordenamiento todas las corrientes
de la teoría general (la del derecho como norma; como institución; como mandato;
como derecho subjetivo, etc); o cuando define el derecho al mismo tiempo como
modelo normativo, como proceso y como cuerpo social. No es frecuente que nuestro
autor descalifique alguna corriente del pensamiento jurídico o, mejor dicho, que no la
incluya de alguna forma en su doctrina. De todas maneras, su, en ocasiones, su
eclecticismo roza el irenismo; y éste es, sin duda, uno de los motivos por los que la
doctrina de Lombardi Vallauri, especialmente la filosófica, no es sistemática ni
coherente.
2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del pensamiento iusfilosófico
Autores que más han influido sobre la obra de Lombardi Vallauri
Si queremos encuadrar a Lombardi Vallauri en alguna de las corrientes del

pensamiento jurídico contemporáneo, la única posibilidad -con bastantes reparos- es la
de calificarlo como "iusliberista", esto es, como un representante tardío del movimiento
de derecho libre, en el sentido que expondremos a continuación.
El profesor italiano es, ante todo, un hombre original, que se distancia de las
grandes corrientes, aceptando un poco de cada una de ellas. Sin embargo, reconoce que
los autores que más han influido sobre su pensamiento son, por lo que se refiere a la
teoría de la jurisprudencia, Gény y Heck; y respecto a la teoría del ordenamiento,
Kelsen, Ross y Bobbio27; también admite influencias de Cotta en su filosofía del
Derecho, concretamente en ontología jurídica, y de Carcaterra, especialmente de su
libro La falaccia naturalistica.
En su planteamiento sobre la diferencia entre el derecho y otras formas de

relación y, en general, sobre los criterios antropológicos han influido mucho Buber,
Jaspers y Marcel. En lo que se refiere al diseño del contenido ideal del ordenamiento, se
ve una clara influencia de la doctrina social de la Iglesia y de la antropología cristiana.
ver en él únicamente un conjunto de impresiones, de tendencias, de emociones indefinibles e ideas

incoherentes, no dudéis en concluir que no es un sistema, al menos no ha llegado a serlo todavía»,
OLGIATI, F., Il concetto di giuridicittá in San Tommaso dÁquino, Vita e Pensiero, Milán 1943. Las
citas son de la versión castellana El concepto de juridicidad en Sto. Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona
1977, p.34 ss.
27Entrevista con Lombardi, 17-IX-1992. En un encuentro posterior, el 27 de mayo de 1995, después de
corregir el borrador inicial de este trabajo, subrayó la influencia que Norberto Bobbio había tenido en su
Teoría General del Derecho, considerado por él como el ABC de esta disciplina.
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Influencia del movimiento de derecho libre en Lombardi Vallauri. Consideraciones sobre este
movimiento
«Con iusliberismo [movimiento de Derecho libre] se entiende -escribe

Lombardi- el teorema central del inevitable recurso del jurista positivo al derecho libre,
junto con los argumentos que lo demuestran y las consecuencias que de él se derivan».28
Con derecho libre se entiende «el conjunto de criterios de integración al los cuales el
jurista, al aplicar el derecho positivo, y en particular la ley, se ve forzado a recurrir dada
la insuficiencia o el carácter lagunoso del mismo derecho positivo».29
El "iusliberismo" es un movimiento que se desarrolla en Alemania y en Austria,

que nace entre finales del siglo pasado y comienzos del presente, como reacción a la
pandectística, y que se erige como el contrincante nato del positivismo legalista.30
Como hemos visto en las consideraciones introductorias, precursor del

movimiento de Derecho libre puede ser considerado el opúsculo de Oskar Bülow (1837-
1907), Ley y oficio del juez, (Gesetz und Richterant, 1885). Sin embargo el primer
representante auténtico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que justifica la existencia
de valores metapositivos en la decisión judicial, que hay que buscar en toda operación
jurídica, postulando una "libre investigación del derecho" (freie Rechtsfindung). Pero
-como también vimos- la tesis más atrevida e innovadora fue la sostenida por Hermann
Kantorowicz (1877-1940), que escribió en 1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia
del Derecho". En este librito habla ya de la existencia del "derecho libre" (freies Recht),
cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo estatal. El
derecho libre está producido por la opinión jurídica de los miembros de la sociedad, y
constituye el terreno donde nace el mismo Derecho estatal.31
28 LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51. Entre nosotros, para una exposición del
movimiento de Derecho libre, cfr. HERNÁNDEZ GIL, A., Metodología del derecho, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1945, pp. 239 ss., donde se trata con cierta amplitud y se hace una crítica de las
posiciones de Kantorowcz y de Erlich; CRESPO ROMEU, R., "La escuela de derecho libre", en Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, núms. 322-323, 1955. Quizá hoy en día el movimiento más parecido al
del derecho libre sea lo que en los EEUU se ha venido a llamar Critical Legal Studies: aunque se trata de
un conjunto de teorías no del todo articuladas en escuela, tienen en común postulados tales como la
indeterminación lingüistica del derecho, el consiguiente e inevitable protagonismo de la función judicial
en la producción normativa, y también la inevitable politización de las decisiones jurisprudenciales, que,
lejos de obedecer a premisas lógico-formales, responden a opciones ideológicas.
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51.
30 Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.205; Para una exposición
sistemática de la historia del movimiento de Derecho libre, además del Saggio (pp.229-240), cfr. LLV.,
"Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero"
en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp.53 y sig.
31 Cf. FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Pirámide, Madrid 1985 (5ª ed.; trad.),
pp.167 y ss.
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El "iusliberismo" no se presenta como una escuela, sino como un movimiento,

como una reacción natural frente a una falsedad generalizada, frente a la falsedad según
la cual todo el derecho podía agotarse en la ley más la lógica.32
«El iusliberismo -afirma Lombardi- representa la caída del positivismo legal

absoluto y su superación teórica desde el interior del derecho, no en nombre del derecho
natural o ideal, o de los derechos de los particulares o social (de la pluralidad del
ordenamiento jurídico), sino en nombre del mismo derecho positivo aplicado por los
tribunales del Estado; respetando los principios de la normal subordinación del juez a la
ley, de la certeza del derecho, del deber para el juez de no asumir una posición
revolucionaria o partidista».33 Todos los iusliberistas tienen en común la aceptación (la
constatación) de un insuprimible margen de libertad en la actividad del jurista; a partir
de ahí, los autores discrepan en la proposición de métodos para emplear esa libertad,
pero lo propio y lo común a todos ellos es la constatación de su existencia, y de la
consiguiente responsabilidad del jurista (especialmente del juez).34
Admitida esta libertad, el movimiento de Derecho libre puede considerarse

como «el máximo esfuerzo colectivo de toma de conciencia a favor de la relación
jurista-derecho». Así como en Roma y en la época del ius commune era una realidad
indiscutible, ahora, en un régimen de perfeccionadísimo derecho legal, la libertad del
intérprete se ha convertido en una «cuestión de principio, preliminar al mismo
desarrollo de la actividad del juez o del dogmático».35
El movimiento de Derecho libre ha asumido diversos nombres en el curso de su

evolución, aunque en el fondo no son términos que se refieren a la misma realidad, sino
a decantaciones o evoluciones posteriores de lo que podríamos llamar el iusliberismo
esencial:36 así, por ejemplo, dada su íntima relación con el modernismo, sobre la que
luego hablaremos, algunos le han llamado "modernismo jurídico"; por diversos
motivos, otros le han calificado como "jurisprudencia sociológica", nombre predilecto
por Fuchs, pero que ha encontrado la hostilidad de los neokantianos, que contraponen la
sociología como ciencia descriptiva a la jurisprudencia como ciencia normativa (por
todos ellos, Kantorowicz); también algunos han propuesto el nombre de "jurisprudencia
32 Cfr. LLV., Saggio, pp. 222 y 240, donde se exponen las razones que justifican la denominación del
iusliberismo como movimiento y no como escuela.
33 LLV., Saggio, p.217
34 «La verità è infatti -escribe Lombardi- che essi si alimentano tutti ad una intuizione, vivono tutti di una
scoperta: la scoperta della non sopprimibile nè rifiutabile, necessaria liberà del giurista nel trovare il
diritto, cioè di un margine di scelta personale responsabile che non può essere eliminato neppure dalla
codificazione più esauriente, e che non può essere colmato dalle operazioni puramente "logiche" della
metodologia classica. La scoperta della sua non rifiutabile libertà implica per il giurista (ed è questo
láltro tema, o se si preferisce il lato costruttivo dellúnico tema del movimiento) il dovere di farne buon
uso, che è un dovere di sviluppo dela personalità. A questo punto, cioè sulla direzione da dare a questo
sviluppo, si dividono gli spiriti; e possono essere tentati -e con loro lo storico- di attribuire maggiore
importanza, quasi fosse il più veramente loro, al cammino percorso doppo la divisione», LLV., Saggio,
p.216
35 Ibídem, pp.216 y 217
36 Cfr. LLV., Saggio, pp.218-221
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inductiva" (Jung); el mismo Heck utiliza en ocasiones la calificación de "jurisprudencia

teleológica", que Lombardi critica porque supone tomar la parte por el todo y, además,
se presta a confusión al identificarse con una corriente sucesiva; la escuela de Tubinga,
con la intención de escindirse del tronco del movimiento, le denominó "jurisprudencia
de intereses"; por último, otros le bautizaron con los términos de "romanticismo
jurídico".
El movimiento de derecho libre es una reivindicación de valores jurídico-

formales más que materiales (insistimos en que lo propio del iusliberismo es rechazar la
idea de la ley completa, de la ley que pretende reducir a silogismo la sentencia); por
esto se entiende que haya partido de los juristas profesionales: los profanos se interesan
mucho más por las reivindicaciones de contenido.37 El movimiento de derecho libre ha
nacido en el pensamiento de los "juristas militantes" (forenses y académicos
conjuntamente), más que en los filósofos del derecho: «históricamente -afirma
Lombardi- el iusliberismo es una toma de conciencia producida en el interior de la vida
jurídica, gracias a la vida y exigencias de ella misma».38
Aunque el movimiento de derecho libre se desarrolla sobre todo en Alemania y

en Austria, encuentra en un autor francés, Gény, uno de sus máximos precursores; es
fundamental en este impulso su obra Méthode et sources en droit privé positif (2ª ed.
corregida de 1919). A él se debe la acuñación de la expresión "libre búsqueda del
derecho". Todo el tratamiento que Lombardi hace de las lagunas está inspirado en la
obra de Gény.39
Aunque muchos de los autores que Lombardi califica de iusliberistas hayan

derivado después hacia una jurisprudencia sociológica, el movimiento de derecho libre
no se puede identificar con ésta, y menos todavía con el realismo jurídico anglosajón. El
37 Cfr. LLV., Saggio, p.353

Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. p.53
39 Francois Gény (1871-1938), cuya escuela, por oposición a la exegética dominante en Francia, fue
llamada "científica". «Desde Méthode et sources en Droit privé positif (1899) a Science et technique en
Droit privé positif (1914-1924), Gény acompañó y desarrolló, utilizando con cuidado sus resultados o
influyendo a su vez sobre la misma, la obra -que en parte fue precursora- del movimiento del Derecho
libre en aquella "libre investigación científica" que constituía el fin y el método» de sus representantes.
Es significativo que en el epílogo a la segunda ed. del Méthode... (1919) Gény examina, entre otras, las
doctrinas del movimiento del derecho libre alemán, contempladas con manifiesta simpatía. Gény
considera que el Derecho en "estado tosco" está presente en la misma vida social, y corresponde a la
Ciencia jurídica descubrir el derecho ínsito en la vida. A la Técnica corresponde su traducción en normas
jurídicas manejables por los Tribunales. A la ciencia le corresponde el estudio de "lo dado", a la técnica,
de "lo construido"; pero luego ambos se entremezclan, constituyendo "lo dado" un resultado también de
"lo construido". Gény se decanta por una integración también iusnaturalista, postulando el recurso al
conjunto de reglas jurídicas que la razón extrae de la naturaleza misma de las cosas, como dados ideales.
Pero Gény es iusnaturalista no como los racionalistas, sino más bien como Sto. Tomás, que postula sólo
la universalidad del los principios primarios y más elementales del derecho natural. Cf. FASSÒ, G.,
Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Pirámide, Madrid 1985 (5ª ed.; trad.), p.171-174. Guido
Fassò, antes de redactar sus consideraciones sobre el movimiento de Derecho libre, se dirigió a Lombardi
Vallauri para pedirle su consejo, consciente de que el profesor de Florencia era el mejor conocedor de
esta corriente de pensamiento (así me lo contó el mismo Lombardi Vallauri cuando estuvo en la
Universidad Complutense de Madrid en el año 1996).
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iusliberismo es normativista, y subraya que la jurisprudencia lo que hace es concretar

-con libertad- la norma, pero sin negar la continuidad lógica entre ésta y la sentencia,
reafirmando al mismo tiempo la unidad del ordenamiento.40 El realismo jurídico
anglosajón, por el contrario, considera que se produce un "salto lógico" entre la norma y
la solución del caso.41
Otra cuestión es el modo o el conjunto de criterios que los iusliberistas proponen

para cubrir las lagunas que deja la ley. Hoy en día pocos autores niegan que tal libertad
exista, y muchos recurren al "ordenamiento en su conjunto y en sus valores" como telón
de fondo para cubrir todo el panorama al que no alcanza la ley. En este punto tan
crucial, más importante que el reconocimiento de la existencia de las lagunas, el
movimiento de derecho libre no ofrece soluciones concordes.42 La postura de Lombardi,
como tendremos ocasión de comprobar, es la de sugerir una filosofía sólidamente
fundada, con una firme base antropológica, sociológica y teológica, capaz de
suministrar los criterios de integración necesarios.
40 Esta diferencia la manifiesta claramente Giovani Orrù al explicar que el reconocimiento de la

existencia de otras fuentes junto a la ley no destruye la unidad del ordenamiento, sino que más bien la
reafirma: «La pluralità delle fonti di norme generali non toglie lúnità dellórdinamento, che viene
assicurata da ciascuna delle tre fonti principali a suo modo: dalla legislazione, in quanto fornisce il
punto di riferimento normativo fondamentale, con cui le altre componenti devono -salvo casi
eccezionalissimi- mantenere la continuità o la compatibilità; dalla dottrina, in quanto fornisce la
coerenza logico-sistematica e assiologica-sistematica ai materiali normativi di ogni provinienza; dalla
giurisdizione infine, in quanto riafferma e quasi fonde lúnità dellórdinamento in ogni nuova norma
individuale, sulla base di tutti i suggerimenti di diritto positivo desumibili dalla legge, dalla dottrina e
dallo stesso "Richterrecht" come insieme di norme generali», ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano
1983, p141
41 Cfr. TARELLO, G., Il realismo giuridico, Giuffrè, Milano 1962, pp. 32-33, 58 y 60
42 Ernst Forsthoff, clásico exponente de la metodología tradicional, para quien la interpretación del
derecho significa sólo «determinación de la correcta subsunción en el sentido de la conclusión del
silogismo», ve en el derecho libre una "disolución de la Constitución", cfr. FORSTHOFF, E., "Die
Umbildung des Verfassungsrechts", en Festschrift für Carl Schmitt, Berlin 1959, pp.35 y sig., cit, en
ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.397. De Castro, desde una perspectiva muy distante del
legalismo, concibe la interpretación jurídica como una actividad que, si bien sobrepasa la mera
vinculación al tenor de la ley, no deja de estar vinculada a otros criterios que obligan quizá con más
fuerza que la misma ley; por eso, rechaza la actitud de muchos iusliberistas que abandonan ese margen de
libertad al más puro irracionalismo. Los iusliberistas -escribe De Castro- «sustituyen los conceptos
intelectuales por movimientos sentimentales y la interpretación técnica por la popular o de masa». «Es (el
iusliberismo) una lamentable consagración del criterio individualista, obliga al juez a dar al caso la
solución que corresponda a su convicción política personal, desconociendo los principios morales,
políticos y sociales sobre los que se basa la vida de la nación». «su base filosófica es positivista e
individualista, las más de las veces teñida de materialismo marxista, desconoce la existencia de valores
objetivo y, en contra de la Constitución del Estado, coloca el arbitrio judicial por encima de los demás
poderes jurídicos». La única restricción a las fórmulas del derecho libre está -según De Castro- en
imponer, como hace Huber, el criterio de la regla pseudo moral Kantiana, DE CASTRO, F., Derecho
civil de España, Civitas, Madrid 1984 (1ª ed. 1949), pp. 452 y 453. Cuando Lombardi Vallauri leyó esta
crítica del maestro español, la calificó de grotesca simplificación.
18
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El modernismo, el movimiento de derecho libre y Lombardi Vallauri
Las raíces más profundas del movimiento de derecho libre no deben buscarse
única ni principalmente en el sentido de frustración, de "vacío vocacional" que ocasionó
en los juristas prácticos el dogma de la plenitud de la ley frente a la rápida evolución de
la vida social que se empieza a experimentar hacia finales del XIX, principios del XX,
ni tampoco en el sociologismo, sino más bien en el modernismo cultural y religioso que
se extendió por Europa a finales del siglo pasado y que, en determinadas
manifestaciones, perdura todavía, especialmente en Francia y Alemania.
Es asombroso comprobar el paralelismo que existe entre el modernismo

religioso y el movimiento de derecho libre en muchas de sus manifestaciones.43Un
aspecto de este paralelismo, que se refleja en la tesis fundamental de Lombardi Vallauri
(sobre la relación entre la libertad y autoridad de los juristas), es la idea modernista
según la cual el "dogma" es fruto del sentir común de una mayoría de cristianos, cuya
formulación corresponde y legitima al Magisterio:
43 Lombardi Vallauri reconoce este paralelismo y considera que «el primer documento que ha abrazado
en un cuadro unitario todas las tendencias exegéticas, históricas, teológicas, filosóficas y sociales del
modernismo es la encíclica Pascendi de Pío X del 8 de septiembre de 1907», LLV., Saggio, p.224, n.59.
El modernismo religioso -afirma la encíclica- «erige "la conciencia religiosa" en regla universal,
totalmente igual a la Revelación, a la que todos deben someterse, hasta la autoridad suprema de la Iglesia,
y a la doctrinal, y a la preceptiva en lo sagrado y en lo disciplinar» (nº6 in fine). «El "sentimiento
religioso", que brota por "vital inmanencia" de los senos de la "subconsciencia", es el germen de toda
religión y la razón asimismo de todo cuanto en cada uno haya habido o habrá». Así como algunos
iusliberistas afirman que el derecho es un fruto espontáneo de la sociedad, el modernismo religioso
considera que la religión, cualquiera que sea, «es fruto propio y espontáneo de la naturaleza»; el
modernismo religioso pone el sentimiento antes que la razón: Dios, más que conocido, es sentido (cfr.
nº9); como el objeto del sentimiento religioso es Dios mismo, infinito y potencialmente indefinido en su
manifestaciones, lo que cada uno conozca de él, puede ser muy distinto, incluso, contradictorio, por lo
que -concluyen los modernistas- el dogma está sujeto a mutación (cfr. nº10); cuando el dogma no se
adapte a la mutación del sentimiento, habrá perdido su vigencia, y no habrá más remedio que cambiarlo
(cfr. nº 11). Por otra parte, la encíclica subraya que es propio de los modernistas el afán desenfrenado de
novedades (cfr. nº11). Asimismo, los modernistas -como muchos iusliberistas- toman «indistintamente la
verdad y la vida. De lo cual se colige que todas las religiones son igualmente verdaderas, pues de otro
modo no vivirían»; la religión es sólo experiencia vital. No es extraño, pues, que muchos de los que han
seguido esta línea "vivencial" desemboquen en las prácticas orientales, que suponen una búsqueda de
sensaciones a toda costa, degenerando casi en paranoia espiritual; la mentalidad influida por el
modernismo tiende a labrarse un Dios "a su medida": el dogma surge de un impulso o necesidad personal
que mueve al hombre a buscar un contenido que sea capaz de colmar sus inquietudes o sentimientos
(bisogni), rechazando todo lo desagradable (pecado, juicio, infierno, etc). Un principio general del
modernismo es que «en toda religión que viva, nada existe que no sea variable y que, por tanto, no deba
variarse»; lo principal de la religión y de la moral (y con ella, de todo el derecho) es, pues, el dinamismo,
la evolución, la constante adaptación ai bisogni: no es la conducta del hombre la que debe adaptarse a la
religión o a la moral, es la Iglesia y la moral las que deben adaptarse a la voluntad de los hombres (cfr.
nº25). Así, pues, concluyen, no puede haber ninguna ley estable ni inmutable en la Iglesia ni en la
sociedad. En este sentido es muy significativo cómo termina Lombardi su brillante exposición sobre el
iusliberismo: «È facile vedere come la sintesi giusliberista, frutto di osservazioni fattuali e non di una
presupposta concezione filosofica, non si riduca a un banale eclettismo, ma si coordini a una visione
"storicistica attiva" (o, se si preferisce, dinamica) delúomo e del mondo umano, come mondo in cui per
la presenza di una sorta di eccedente radicale nulla può dirsi "dato", concluso, "totalmente essente", ma
ogni cosa è destinata a essere rimessa in questione, ulteriormente attuata, ricapitolata, finchè c`è vita»,
LLV., Saggio, p.370
19
DIEGO POOLE DERQUI
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Para los modernistas, «la sociedad religiosa -afirma la Pascendi- no puede

verdaderamente ser una, si no es una la conciencia de los socios y una la fórmula de que
se valgan. Ambas unidades exigen una especie de inteligencia universal a la que
incumba encontrar y determinar la fórmula que mejor corresponda a la conciencia
común: y a aquella inteligencia le pertenece también toda la necesaria autoridad para
imponer a la comunidad la fórmula establecida. Y en esa unión y como fusión, tanto de
la inteligencia que elige la fórmula cuanto de la potestad que la impone, colocan los
modernistas el concepto de magisterio eclesiástico. Como, en resumidas cuentas, el
magisterio nace de las conciencias individuales y para bien de las mismas conciencias
se le ha impuesto el cargo público, síguese forzosamente que depende de las mismas
conciencias y que, por tanto, deben someterse a las fórmulas populares. Es por tanto, no
uso, sino un abuso de la potestad que se concedió para utilidad, prohibir a las
conciencias individuales el manifestar clara y abiertamente los impulsos que sienten, y
el cerrar el camino a la crítica impidiéndole llevar el dogma a sus necesarias
evoluciones. -De igual manera, en el uso mismo de la potestad, se ha de guardar
moderación y templanza (...).- Por lo cual se ha de buscar aquí un camino intermedio
que deje a salvos los derechos de todos de la autoridad y de la libertad».44
Junto a las manifestaciones religiosas del modernismo, que claramente son las
que más trascendencia han tenido sobre la concepción del derecho, Lombardi también
añade el modernismo en el ámbito de las ciencias matemático-experimentales: la "ley" y
la "teoría" pierden su carácter definitivo, absoluto, completo; pasan a considerarse como
estadios siempre superables de la representación científica del mundo; se pone de
manifiesto el carácter puramente instrumental, hipotético, cuando no convencional de
los teoremas y de las leyes; se han descubierto fenómenos de indeterminación ante los
cuales la realidad se presenta con un amplio margen de improvisación, lo que reclama la
utilización de métodos estadísticos de cálculo; cada vez es más común la representación
científica de la realidad como algo que se escapa a toda formulación posible (piénsese,
por ejemplo, en la actual teoría del caos). Lombardi se remite a las obras de Poincaré,
Duhem, Mach y Plank, entre los científicos; y en un nivel de mayor generalidad,
filosófico, se remite, a modo de ejemplo, a Bergson, Boutroux y Milhaud.45
En el ámbito biológico «el evolucionismo ha ejercido sobre el historicismo (y

por tanto, sobre el iusliberismo) un influjo potente, sacudiendo la pulcritud de algunas
concepciones, pero favoreciendo al ímpetu de todas. El descubrimiento de la evolución
pone en crisis, por así decir, al "código" estático de la naturaleza».46
La vanguardia artística de comienzos de siglo también contribuye -considera

Lombardi- a crear el clima o el humus en el que se desarrolla el iusliberismo: la
reacción contra el escolasticismo, contra las "leyes", contra la academia: se abandonan
los cánones y se sustituyen por un "experimentalismo" a ultranza que «corresponde en
arte a la valoración de la dimensión "equitativa" de la jurisprudencia. Rechazando
aquella especie de certeza del arte que podía dar, en las artes figurativas, el esfuerzo de
44 Enc. Pascendi Dominici gregis, nº24

45 Cfr. LLV., Saggio, p.357, n.495
46 Ibidem, p.357, n.495
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"imitación" de la naturaleza y la observación de las reglas tradicionales, se pasa al polo

opuesto, al arte libre, al abstraccionismo, al simbolismo, al expresionismo. La voluntad
de "expresión" ciertamente es más perceptible en el iusliberismo, sobre todo en el
movimiento de los jueces».47
Común a todas las manifestaciones del modernismo son, a juicio del profesor
italiano, "una necesidad general de sinceridad" y, correlativamente, "un sentido nuevo
de la verdad parcial". La "sinceridad" manifiesta una protesta contra la ficción de un
sistema compacto (sistema lógico, moral, jurídico...), frente al cual, ante la
imposibilidad de ofrecer una alternativa sistemática, se proponen consideraciones
aisladas, pero ciertas, evidentes, aunque difícilmente coordinables en un sistema
completo; por eso, consecuencia de esa "sinceridad", es "un sentido de la verdad
parcial".48
Influencia de Lombardi Vallauri sobre otros autores
Según afirma Lombardi Vallauri, su obra Freirecht (cap. III del Saggio) es
considerada en Alemania como la aportación más importante a la teoría de la labor
jurisprudencial: El profesor Dilcher ha manifestado que es una obra fundamental sobre
el derecho libre; Wieacker lo considera como un "clásico de la literatura jurídica".49
En Italia, además de Giovani Orrù y Giovani Cosi, el profesor Adriano Cavanna,

ordinario de historia del derecho en la Universidad de Milán, reconoce que Lombardi
Vallauri, al considerar el derecho a la luz de la relación jurista-derecho, le ha llevado a
replantear toda su orientación historiográfica seguida hasta la publicación del Saggio en
1967. Esta relación manifestada por Lombardi Vallauri es -afirma Cavanna- el elemento
estructural clave del mismo ordenamiento jurídico y de su dinámica funcional.50El
profesor de Florencia es considerado por Cavanna como un autor fundamental, que ha
sabido poner de manifiesto el protagonismo político del jurista en la historia del
derecho, y reconoce que hasta la publicación del Saggio «semejante problemática tenía
47 Ibidem, p.358, n.495

48 Cfr. Ibidem, p.358, n.495
49 Entrevista con Lombardi, 1-XII-1992; los reconocimientos de los autores alemanes no los podemos
fundamentar más que en la palabra de Lombardi Vallauri.
50 «In questa sede voglio solo ricordare -escribe Cavanna- límportanza innovativa, a mio avviso
fondamentale nel promuovere lóperazione culturale che abbiamo chiamato di ridefinizione (del
método), del libro dedicato da Luigi Lombardi al diritto giurisprudenziale: un libro che, quanto alla
trattazione del diritto comune, non ha precedenti nellámbiente italiano e che può trovare un riscontro
solo oltrealpe, in note opere di grosso calibro come quelle dellÉngelmann o del Koschaker. Sono
convinto che lópera del Lombardi -per ciò che concerne líllustrazione dei "segreti" della dinamica
giurisprudenziale della giurisprudenza come inventiva fonte del diritto, del momento anche
immancabilmente giurisprudenziale del diritto "legale"- abbia svegliato più di uno storico da una sorta
di torpore dogmatico. E per vari punti, tra questi risvegliati (a differenza di taluni colleghi che non lo
confessano) mi ci metto anchío», CAVANNA, A., "Il ruolo del giurista nellétà del diritto comune,
(Unóccasione di riflessione sullídentità del giurista di oggi)", en Studia et Documenta Historiae et
Iuris, XLIV, Roma 1978, p.100
21
DIEGO POOLE DERQUI
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muy pocos precedentes en la historiografía jurídica italiana», «se trata -sigue Cavanna-
de un auténtico descubrimiento».51
Giovani Orrù, después de realizar un estudio exhaustivo de toda la literatura

jurídica alemana de los últimos treinta años, llega a la conclusión de que prácticamente
todos lo que aporta, ya estaba incoado en el Saggio sul diritto giurisprudenziale, cuyo
contenido, a su vez, recoge las tesis de los autores iusliberistas de principios de siglo:
«Si tomamos en consideración las relaciones de la metajurisprudencia

alemana posterior a la segunda guerra mundial con la del movimiento de
derecho libre, con un cierto estupor debemos constatar que desde el punto
de vista doctrinal no se han dado pasos decisivos. Es verdad que se han
refinado algunos análisis, se han señalado modos argumentativos y criterios
de decisión que estaban ocultos en la sombra (p.ej. tópica, zetetica, tipo,
etc), pero aquello que una obra como el Saggio sul diritto giurisprudenziale
de Lombardi Vallauri podía concluir sobre la base de la metodología de
principios de siglo se puede concluir también ahora (...) Si en la literatura
jurídica alemana hoy se muestra escaso interés por la teoría iusliberista, es
debido fundamentalmente a que muchos objetivos por los cuales el
movimiento iusliberista se ha movido nos parecen ahora elementales (...) En
definitiva, por tanto, el iusliberismo, si "como movimiento ha terminado",
como "espíritu y como doctrina" está todavía vivo: la metajurisprudencia
alemana contemporánea se ha vivificado y enriquecido de la herencia
doctrinal del Freirecht, del cual ella no representa tanto una superación
definitiva cuanto una Bestäntigung». «La metajurisprudencia alemana
contemporánea confirma la vieja tesis iusliberista que no existe
interpretación que no fuerce al intérprete a tomar posición frente a tantas
alternativas, dado que en la ley falta un criterio para la elección entre las
diversas soluciones legales todas objetivamente admisibles».52
Influencia de Lombardi Vallauri en la doctrina jurídica española
Para calibrar la influencia de Lombardi Vallauri en España, se puede hacer

referencia, en primer lugar, a las recensiones sobre sus obras: las que conocemos son de
Álvaro DÓrs,53José María Rojo,54 Alberto Panizo55y Enrique Zulueta.56
51 Ibídem, p.102
52 ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), pp.389 y 392
53 DÓRS, A., Recensión sobre Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, Artículo crítico "En
torno a un cristianismo llamado «pleromático»", Verbo, nº 207-208. Ed. Speiro, Madrid, pp.729-739
54ROJO, J.Mª., Recensión al Corso di Filosofia del Diritto, en el Anuario de Filosofía del Derecho
1984, pp 416-422
55 PANIZO ROMO DE ARCE, A,. Recensión a Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno,
(s.d.; s.l.).
56 ZULUETA, E., Recensión al Corso di Filosofia del Diritto, (sd., s.l.).
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En la obra de Legaz, especialmente en su libro "El derecho y el amor", ha

influido mucho el pensamiento de Lombardi.57
El profesor italiano fue invitado a la Universidad de Granada y a la de Navarra

por Andrés Ollero a finales de los años setenta, para participar en unos seminarios de
filosofía del derecho. Asimismo ha sido invitado en 1996 por José Iturmendi a la
Universidad Complutense de Madrid y al, entonces adscrito a la Complutense, Centro
Ramón Carande, ahora Universidad Rey Juan Carlos. Tanto Ollero como Iturmendi58
son dos expertos en la obra de nuestro autor, y en la doctrina de estos dos profesores
españoles se deja sentir su influencia (como dije en los agradecimientos, esta obra se ha
podido realizar gracias a la sugerencia y aliento del Decano de la Complutense).
Antes de terminar estas breves consideraciones sobre la influencia en España,

hay que añadir que Lombardi Vallauri no sólo está dejando huella con su doctrina
jurídica, sino también a través de sus consideraciones de bioética.59
Una referencia al papel creador de la jurisprudencia en el derecho positivo español
Parece conveniente, antes de terminar este capítulo introductorio, hacer un breve

resumen de la consideración que nuestro derecho positivo otorga a la jurisprudencia
(lato sensu) como fuente del derecho, para ver hasta qué punto podría tener
trascendencia en nuestro sistema jurídico la doctrina sobre las fuentes postulada por el
profesor de Florencia.
Los textos legales vigentes más importantes que hacen referencia a la

jurisprudencia no son plenamente concordes; la regulación sobre su naturaleza como
57 LEGAZ, L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona 1976 (Es una ampliación del discurso de ingreso
en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación -Madrid 1969-, que llevó el título "Amor, amistad y
justicia").
58 Por citar sólo un ejemplo, Iturmendi en uno de sus artículos sobre metodología jurídica cita
expresamente a Lombardi Vallauri para reforzar su tesis de la necesidad de acudir de forma reflexiva,
justificada y argumentada, (no emotiva, aleatoria o críptica) a elementos extralegales para interpretar la
ley. La sumisión del intérprete a la ley no es -escribe Iturmendi- «una sumisión literal e irreflexiva, y no
sólo porque la actividad mecánica terminaría inmovilizando y desvirtuando el Derecho, sino porque,
como recuerda Giovani Orrù, todo ordenamiento, en la medida en que se declare completo, deja siempre
al jurista-intérprete un amplio margen de elección personal y responsable». ITURMENDI MORALES,
J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje
a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 574
59 Por ejemplo, José Miguel Serrano acude a la argumentación de Lombardi Vallauri sobre la diferencia
entre abortismo humanitario y abortismo libertario, y su tendencial convergencia con el abortismo
sadista. Cf. SERRANO RUIZ-CALDERÓN, J.M., Familia y Tecnología, Servicio de publicaciones de
la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 1996, p. 133. También ha influido en otra obra del Serrano
Ruiz Calderon, Bioética, poder y derecho, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
U.C.M., Madrid 1993, cuyo titulo es la traducción castellana de un artículo de Lombardi Vallauri
publicado en Terre: Bioetica, Potere e Diritto. De todas maneras, conviene advertir al lector, que el
pensamiento de este profesor español no ha seguido los derroteros que actualmente ha emprendido
Lombardi Vallauri en esta materia.
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fuente del derecho es más bien confusa y aparentemente contradictoria: la Ley de

Enjuiciamiento Civil, tras ser reformada por la ley 34/1984, de 6 de agosto, en el actual
apartado 4º del artículo 1692 establece como fundamento del recurso de casación la
«infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueran
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». Pero, en la exposición de
motivos de la citada ley se declara que la jurisprudencia por sí sola no se introduce en el
ordenamiento jurídico. Por otra parte, el decreto 1863/1974, de 31 de mayo, que aprobó
el Texto articulado de reforma del Título Preliminar del Código Civil, declara en su
Preámbulo que no incluye a la jurisprudencia entre las fuentes del ordenamiento
jurídico español. Sin embargo, el párrafo 6º del artículo 1 de nuestro Código Civil dice
expresamente que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». A pesar de que el Código
civil trata la jurisprudencia en el art. 1º (sólo dedicado a las fuentes del derecho), ésta no
viene reconocida como tal en la enumeración que de las fuentes hace su párrafo 1º (que,
como es sabido, sólo reconoce la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho). Sin embargo, la Exposición de Motivos del texto articulado del Título
Preliminar reconoce que la doctrina jurisprudencial cuando se formula de modo
reiterado goza de una «cierta trascendencia normativa». Además, conviene resaltar que
nuestra Constitución encabeza el apartado referente a la justicia con la expresión "Poder
judicial", y no "Administración de justicia", expresión ésta que no se usaba desde 1869.
De esta normativa la mayoría de la doctrina jurídica española deduce que la ley,

sin querer otorgar un reconocimiento formal expreso al poder normativo de la
jurisprudencia, implícitamente sí se lo hace.60
60 Cfr. SÁNCHEZ ROMÁN, F., Estudios de Derecho civil, T.I, Introducción, 2ª ed., Sucesores de
Rivadeneyra, Madrid 1899, p.32, donde afirma que «para que haya uniformidad en las decisiones, o, lo
que es lo mismo, verdadera jurisprudencia, que llene su importante misión de ofrecer el derecho positivo
aplicado a la realidad para que se dictó, y no en potencia tan sólo como la ley lo representa, es preciso
que se encomiende esta función social a un solo tribunal, y que éste sea superior a todos los demás»;
cfr.CLEMENTE DE DIEGO, F., La jurisprudencia como fuente del Derecho, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1925, p.58, donde afirma que «en el uso común no se da el nombre de jurisprudencia a
una cualquier aplicación aislada del Derecho sino a la repetida, coherente y uniforme, por tal modo que
revele un criterio y una pauta general de decisión y de obrar, un hábito y modo constante de aplicarla»;
cfr. OGAYAR AYLLON, T., "Las fuentes del derecho en el novísimo Título Preliminar del Código
civil", en Estudios homenaje a Roca Sastre, vol. I Madrid 1976, p.648, que formula su definición sobre la
base de lo que dice nuestro derecho positivo (la LEC y el CC.), concluyendo que no es otra cosa la
jurisprudencia que «la interpretación del Derecho vigente realizada por el Tribunal Supremo»; cfr.
ALBALADEJO GARCÍA, M., "La jurisprudencia" en la Revista de Derecho Privado, Madrid 1970,
p.544; también en su obra Derecho civil, Introducción y Parte General, vol. I. 7ª ed., Bosch, Barcelona
1980, p.127; cfr. PUIG PEÑA, F., Tratado de Derecho Civil español, T.I, Parte General, vol. I, La
norma jurídica, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1957, p.356, donde afirma que «la
jurisprudencia es el conjunto de reglas y soluciones jurídicas emanadas de las sentencias dictadas con
carácter reiterativo por los tribunales de casación al resolver, de acuerdo con las fuentes formales del
Derecho positivo, los casos controvertidos sometidos a su alcance»; cfr. FERNÁNDEZ
MARTÍN-GRANIZO, M., "La jurisprudencia en el Código civil después de la reforma de 1974", en el
Anuario de Derecho civil, T.XXIX, fasc. 2, abril-junio 1976, p.366, donde define la jurisprudencia como
«la actividad desarrollada por el Tribunal Supremo para formar a través de reiteradas resoluciones un
cuerpo de doctrina que contribuya tanto a la más exacta interpretación de la normatividad como a
completar en su caso el ordenamiento jurídico, con vistas a una más adecuada a la vez que flexible,
aplicación del derecho en la solución de los problemas jurídicos»; cfr. OĆALLAGHAN, X.,
Compendio de Derecho civil, T.I, Parte General, Edersa, Madrid, 1986 (2ª ed. de 1992), pp.92-93, para
24
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Utilícese la terminología que se utilice ("no fuente material, pero sí fuente

formal"; "no fuente directa, pero sí indirecta"; "fuente de conocimiento, pero no de
producción"...) el hecho es que nuestro más alto Tribunal introduce en el ordenamiento
nuevos criterios normativos que trasciende el caso concreto para el que nacieron, es
decir, crea normas jurídicas.61
Para que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sea considerada como fuente
es necesario, según ella misma, lo que no deja de ser paradójico (tanto como ser causa
sui): 1º)Que resuelva cuestiones de derecho sustantivo (Stc. 11 de junio de 1945); 2º)Ha
de emanar de reiterados, constantes e idénticos fallos, no bastando una sola sentencia,
pues ésta no tendría más valor que el de un antecedente (Stc. 11 de diciembre de 1953);
3º)Únicamente puede considerarse doctrina legal la que resulta de la ratio decidendi de
la sentencia, no de los razonamientos o declaraciones obiter dicta, es decir los que se
producen a mayor abundamiento sin ser de por sí decisorios de la cuestión judicial que
se enjuicia (Stc. de 2 de marzo de 1945).62
Creado el Tribunal Constitucional, se plantea el problema de si los criterios

interpretativos del texto constitucional contenidos en sus sentencias merecen o no el
calificativo de jurisprudencia, porque, como acabamos de ver, el artículo 1.6 de nuestro
Código Civil únicamente atribuye la facultad de establecer jurisprudencia al Tribunal
quien la jurisprudencia es «sólo el conjunto de sentencias y el criterio o doctrina del Tribunal Supremo;
no es jurisprudencia la proveniente de otros tribunales u organismos, aunque con frecuencia se les llame
así en el lenguaje vulgar e incluso jurídico, pero poco preciso. No es, por tanto, jurisprudencia la que
dicta la Dirección General de los Registros y del Notariado, en sus resoluciones, de alto valor jurídico; ni
tampoco la de las Audiencias, ni siquiera la del Tribunal Constitucional sin perjuicio de su valor
vinculante»; cfr. DE LA MORENA, L., "La jurisprudencia: ¿Fuente del Derecho?", en el Libro
homenaje al prof. José Luis Villar Palasí, Ed. Civitas, Madrid 1989, p.333, donde se lee que la
jurisprudencia «es el plusvalor o complemento jurídico añadido a una norma imperfecta por los reiterados
fallos del órgano judicial constitucionalmente responsable de mantener la unidad del ordenamiento
jurídico, para lo que éste le confiere el monopolio de su única interpretación válida y el control último e
irrevisable de la legalidad de los actos, sentencias y normas emanadas de los restantes poderes públicos
del Estado».
61 Son muchísimos los ejemplos que se podrían citar sobre instituciones jurídicas nacidas por obra de los
juristas sin la intervención del legislador. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento civil, toda la doctrina en
torno al art.1271 del CC. según el cual no puede ser objeto de contrato la herencia futura; igualmente ha
ocurrido con la disminución del rigor de las exigencias de forma de los testamentos (stcs. 27-V-1914 y
12-VI-1926); la corrección de algunos errores de expresión del código (por ejemplo la stc. 6-V-1911, que
enseña el verdadero sentido de la frase "daños e intereses" del art. 1124, mal traducido del art.1184
francés); la determinación de los requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria, y su distinción
respecto de la acción declarativa de dominio (stc. 22-IX-1944); la admisión de la procedencia de la
indemnización del daño moral (stc. 6-XII-1912); configuración de la acción de petición de herencia;
mantenimiento del principio prohibitivo de enriquecimiento sin causa; la prohibición del abuso de
derecho, posteriormente recogido en el art.7,2 de nuestro Título preliminar; la formulación de varias
especies de ineficacia de los contratos; construyendo especificamente el llamado negocio fiduciario (stc.
25-V-1944); el concepto de obligación facultativa (stc. 23-I-57 y 28-II-61); diferenciación de los
conceptos de mandato y apoderamiento o representación (stcs. 18-V-1933, 1-II-1941, 17-XII-1959). Eso,
a título de ejemplo, por lo que se refiere al campo civil. En el ámbito laboral los ejemplos se multiplican.
Lo mismo, aunque en menor medida, en todos los demás ámbitos del derecho.
62 Cfr. DE CASTRO, F., Derecho civil de España, Instituto de Estudios Políticos, 1955, reeditado por
Civitas, Madrid 1984.
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Supremo. Sin embargo, el artículo 123.1 de la Constitución previene que el Tribunal

Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, «salvo lo dispuesto
en materia de garantías constitucionales». El artículo 40.2 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979 (desarrollando el artículo 161.1 a) de la
Constitución) señala que, «en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia,
recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional,
habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que
resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad». A la vista de estos
preceptos se puede concluir que el Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional
cuyos criterios interpretativos merecen la estricta calificación de jurisprudencia de
acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, e incluso son suficientes para fundar el
recurso de casación.63
De todo esto se deduce que nuestro sistema parece inclinarse por una posición
intermedia entre el sistema anglosajón y el continental.
El Juristenrecht, aunque más propiamente referido a la doctrina de los autores,

en el derecho español no alcanza el "reconocimiento" de fuente.64 Ningún artículo
reconoce su fuerza normativa. El Tribunal Supremo ha confirmado este criterio
reiteradamente, diciendo que la opinión de los tratadistas no constituye doctrina legal a
los efectos de la Ley de Enjuiciamiento civil por precisarse para ello que sea aceptada
por la jurisprudencia, no pudiendo servir de fundamento para el recurso de casación.65
A pesar de todo, como tendremos ocasión de comprobar a lo este libro, los juristas
crean siempre derecho aunque no se les reconozca su trascendencia normativa.
Por otra parte, respecto a las lagunas de la ley, nuestro Código civil admite
abiertamente su existencia al permitir que sean suplidas por otras fuentes: la costumbre
y los principios generales del derecho; pero al mismo tiempo reconoce que el total
ordenamiento jurídico carece de lagunas, puesto que impone a los jueces y Tribunales el
deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al
sistema de fuentes establecido (art. 1.7). Hasta tal punto es así, que la reforma de la
63A esta conclusión llega Elizalde en ELIZALDE Y AYMERICH, P., "El Tribunal Constitucional y la
Jurisprudencia", en las Jornadas de la Dirección General de lo Contencioso del Estado sobre el "Tribunal
Constitucional", vol. I. Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1981.
64 En otras épocas históricas las doctrinas de los autores tuvieron en España el rango de fuente del
derecho. Concretamente las citas de los glosadores y postglosadores tuvieron fuerza de obligar, por lo
que hubieron de dictarse leyes sucesivas restringiendo el número de los autores cuyas opiniones podían
ser citadas ante los Tribunales con valor vinculante (los Reyes Católicos restringieron estas citas a
Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad). Más modernamente, la Base 1ª de la Ley de Bases de 11 de
mayo de 1888 ordenaba tener en cuenta, en la redacción del Código civil, las enseñanzas de la doctrina; y
el artículo 1729 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableció que «no habrá lugar a la admisión de
recursos de casación" cuando se citen como doctrina legal las opiniones de los jurisconsultos a que la
legislación del país no dé fuerza de ley» (nº10). Pero esta cita ha sido suprimida por la Ley de 6 de agosto
de 1984.
65 "La opinión de los tratadistas, por respetable que sea, no es por si sola suficiente para constituir
doctrina legal, por precisarse para que esto ocurra que sea aceptada por la jurisprudencia" (stc. 20 dic.
1952). En este sentido las sentencias de 26 de abril 1890, 16 de dic. 1929, 23 de junio 1940, 30 de abril
1964 ("no constituyen doctrina legal cuando la legislación no les dé fuerza de ley" y la stc de 17 de mayo
del 74 "La opinión de los autores no será invocable en casación, conforme al art. 1729.10 de la LEC)
26
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LEC de 6 de agosto de 1984 inaugura una concepción del derecho que dista bastante del
positivismo legalista del siglo anterior, al admitir como fundamento del recurso de
casación la infracción de una "norma del ordenamiento jurídico", entendida, no como el
simple contenido de la ley, sino como precepto que se deriva del conjunto del
ordenamiento y de sus valores.66
66 «La infracción -dice la exposición de motivos de la ley 34/1984 de 6 de agosto- (se refiere a la
infracción que legitima el recurso de casación) puede ser referida a las normas del ordenamiento jurídico,
concepto este recogido y formulado por la Constitución como expresión del derecho en su conjunto y en
sus valores, de manera que no comprende sólo la Ley, sino también la costumbre y los principios
generales del Derecho para alcanzar además, a la jurisprudencia, que aun no introduciéndose por sí sola
en el ordenamiento, es considerada apta por sí misma como posible fundamento del recurso, en lugar de
la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal». Antes de la reforma del Título preliminar de nuestro
Código civil estaba prohibido al juez abstenerse de juzgar "bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia del
texto legal", lo que significaba que debía justificar sus decisiones siempre conforme a la ley (a la
costumbre se le otorgaba un valor bastante marginal, como reenvío legal, y la jurisprudencia no era más
que "doctrina legal"). Esto obligó a la jurisprudencia a hacer verdaderas acrobacias conceptuales para
justificar sus sentencias, apoyándose en curiosas teorías ofrecidas por la Doctrina, especialmente las
soluciones que aportaba la llamada "jurisprudencia de conceptos". Sin embargo, tras la reforma del Título
preliminar, el art. 1º,7 del Cc. estableció expresamente que «los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes
establecido». Y este sistema de fuentes, como dice el art 1º,1, incluye, junto a la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho; asimismo el punto 6º del mismo art. 1º añade que «La jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Así pues,
tenemos que el ámbito normativo sobre el que el juez está obligado a juzgar es mucho más amplio que el
solo texto legal. Además, nuestro Tribunal Constitucional rechaza explícitamente el formalismo judicial
en varias sentencias.
27
DIEGO POOLE DERQUI
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PARTE II, LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS COMO FUENTE DEL

DERECHO
1. Definición de interpretación jurídicia y de jurisprudencia
Necesaria relación entre los concepto de derecho, interpretación y fuentes
Según sea la concepción del derecho se diseña la función interpretativa con mayor
o menor alcance, porque existe una estrecha y recíproca dependencia entre concepto de
derecho, teoría de la interpretación y teoría de las fuentes. Por ejemplo, si se parte de
una concepción imperativista, donde el derecho no es más que el mandato del
gobernante, entonces la interpretación jurídica consistirá en averiguar esa voluntad
personal; o si se parte de una concepción del derecho como igualdad o armonía en la
vida social, entonces la función interpretativa tendrá un contenido más amplio.
Para Lombardi Vallauri la interpretación jurídica se puede definir como la tarea

consistente en la averiguación de todo aquello que tiene valor normativo de cara a la
resolución de un problema jurídico. Así, en nuestro autor, la interpretación jurídica no
se agota en la interpretación de la ley, sino que también se proyecta sobre la costumbre,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho y otros criterios normativos que,
sin estar reconocidos formalmente como fuentes del derecho, tienen autoridad
suficiente como para ser tenidos en cuenta a la hora de juzgar (p.ej. el parecer de un
profesor prestigioso o la jurisprudencia reiterada y uniforme en otros países sobre un
caso hasta ahora inédito en el nuestro).67 Lo que supone que Lombardi Vallauri concibe
la actividad jurídica como un esfuerzo de interpretación, no sólo de la norma legal, sino
también del valor y de la realidad social.
Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos modernos prohiben al juez

abstenerse de juzgar, aún cuando la ley no ofrezca una solución clara al caso concreto.
Se trata de la conocida prohibición impuesta al juez de alegar el argumento res non
liquet. Hasta tal punto es así que, como es sabido, la simple abstención por parte del
juez está tipificada como delito en muchos códigos penales (delito de denegación de
justicia). Por este motivo, se puede decir que la misma ley impulsa al jurista fuera del
texto legal, para solucionar jurídicamente los conflictos. De esta manera el concepto de
interpretación jurídica en Lombardi Vallauri -no podría ser de otro modo cuando se
busca un mínimo de coherencia- se extiende en igual medida que el de fuentes y con la
misma complejidad.
67 En el mismo sentido, cf. BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffrè, Milán
1949, pp. 129 y ss. Cit. en DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid
(3ª ed. corregida y puesta al día), p. 237
28
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Significado de los términos intérprete, interpretación y aplicación 68
El vocablo "intérprete" viene del latino interpres, que significa negociador,

conciliador; en primer término entre las partes enfrentadas. Si se identifica jurista e
intérprete -operación tendenciosa, como ahora veremos-, para Lombardi Vallauri el
intérprete sería el conciliador entre la norma escrita, el valor y la realidad social.69
Intérprete, para Lombardi Vallauri, no sólo es el juez, sino todos los juristas que
de alguna manera se enfrentan con el derecho, y por eso todos son en cierta medida
responsables del derecho vigente. El profesor italiano, partiendo del derecho romano,
pasando por la época del ius commune, hasta llegar a la codificación, demuestra cómo
se verifica en todas estas etapas lo que dijera el célebre Pomponio en el texto con el que
hemos comenzado y que, en cierta manera, resume el contenido de este libro: «el
derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del cual pueda día a día ser
mejorado, adecuado, hecho progresar».70
De todas maneras tampoco conviene forzar mucho las definiciones y perder de

vista el sentido propio del término "interpretar". Interpretar, según el diccionario de la
Real Academia Española, significa, en lo que nos concierne, «explicar o declarar el
sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos de claridad». Lo que
evidencia que la aplicación a la ciencia jurídica del vocablo "interpretar" es una
operación tendenciosa, de corte claramente legalista. Es tendenciosa desde el momento
en que se considera que interpretar es la función primordial -para muchos exclusiva- del
jurista. Hasta tal punto es así que no pocas veces se utilizan indistintamente, sin ninguna
matización, los términos jurista e intérprete.71
68 Sobre el carácter no rigurosamente lógico de la interpretación jurídica me remito al epígrafe

II.2.3.1.b.b'.
69«La más profunda misión del juez -escribe Puig Brutau- es la que Ihering atribuyó a la interpretatio
romana, que no era una simple explicación de la ley, sino una conciliación del Derecho escrito con las
exigencias de la vida, como su mismo nombre indica: interpres, conciliador, negociador. La
jurisprudencia, añade también el autor del "Espíritu del Derecho romano", lejos de considerar que tenía
por misión someterse de una manera servil a los términos de la ley, se creía llamada a completar el
sentido de ésta, haciéndola progresar y dándole mayores alcances. Esta es la función que siempre
incumbe al Derecho de juristas, verdadero promotor de la renovación jurídica permanente». PUIG
BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Bosch, Barcelona 1951, p.31. Interpretar
significa etimológicamente "mediación", "modo de transmitir o hacer conocer el pensamiento entre dos
seres". De Castro distingue dos acepciones del vocablo "interpretar": «interpretatio, en sentido estricto
(explicatio), es "determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma". Pero, junto a este
significado propio, se denomina interpretación, en un sentido más amplio, a la terea de "averiguar lo que
tiene valor normativo". De este modo -sigue De Castro- se amplia la función interpretativa a la
delimitación del campo de lo jurídico, comprendiendo tanto la concreción de las fuentes como la
determinación de su sentido». DE CASTRO, F., Derecho civil de España, (Reedición en un solo
volumen de la publicada en 1949 y 1952 por el Instituto de Estudios Políticos, Introducción de Luis
Díez-Picazo), Civitas, Madrid 1984, p.447
70 POMPONIO, Enchiridion, reproducido en el Digesto 1,2,2, ampliamente glosado en LLV., Saggio,
pp.5 y sig.
71 Cf. LLV, Saggio..., p.270, donde cita a Wurzel y a Ehrlich en la nota 198 de la misma página para
reforzar su consideración sobre la tendenciosidad de esta aplicación. WURZEL, K.G., Die
Sozialdynamik des Rechts, (1924), pp.13; 31-51. EHRLICH, E., "Die juristische Logik", en Archiv für
die civilistische Praxis, nº115, p. 309.
29
DIEGO POOLE DERQUI
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La interpretación y la aplicación del derecho se presentan, para muchos autores,

como dos operaciones sucesivas relativamente independientes: la interpretación sería
una operación previa consistente en la selección y averiguación del sentido de la ley en
vista del caso, y la aplicación sería la fase sucesiva en la que tal caso se subsume. Sin
embargo, para Lombardi Vallauri, la interpretación y la aplicación del derecho suponen
una actividad conjunta imposible de deslindar en la práctica (cabe una interpretación no
aplicadora, como la que puede hacer la doctrina; pero lo cierto es que no cabe una
aplicación no interpretadora). Se interpreta el derecho para solucionar un problema
social muy concreto, pero, a su vez, el caso determina los criterios normativos que
deben ser interpretados. Además, el problema no se presenta ante el jurista
completamente definido, sino que éste debe reconstruirlo seleccionando aquellos
aspectos que tengan relevancia jurídica para la solución del conflicto. Para Lombardi
Vallauri no es posible establecer una distinción nítida entre los hechos y el derecho,
porque el derecho está predeterminado, incluso configurado, por la valoración que se dé
a los hechos, y, el derecho, a su vez, debe adaptarse a ellos. Así pues, la selección del
derecho aplicable y la estimación de los hechos con relevancia jurídica se configura
como resultado de una serie de tanteos, mirando alternativamente al ordenamiento y a
los hechos, extrayendo de ambos lo relevante -la historia y las normas, las normas en la
historia- para justificar la solución del problema que se plantea.72 Sobre esta cuestión
volvemos en el capítulo II.3.2 (sobre el proceso de formación de la norma
jurisprudencial).
La jurisprudencia como sujetos, actividad y resultados
Lombardi Vallauri distingue tres sentidos del término jurisprudencia: el conjunto

de operadores que intervienen activamente en la vida del derecho (ya sean jueces,
abogados, profesores, etc), la actividad o metodología por ellos aplicada, y los
resultados de esa actividad (que incluye, no sólo las sentencias, sino también las
opiniones más o menos autorizadas de los juristas).
«"Jurisprudencia" (en expresiones como "la jurisprudencia italiana", o

"Facultad de jurisprudencia", o "una colección de jurisprudencia") designa,
por tanto, para nosotros, tres posibles conjuntos: los sujetos "juristas", las
operaciones intelectuales realizadas por ellos en cuanto juristas; los
resultados de tales operaciones (relación de diligencias legislativas
ministeriales o parlamentarias, libros o artículos de doctrina, motivaciones
72 En el mismo sentido, Iturmendi afirma que «aplicar el derecho significa pensar jurídicamente el caso y
la disposición, caso y disposición que se orientan mutuamente. Constituye una ilusión, aun cuando se
encuentre muy generalizada entre los juristas, y dentro de ellos especialmente arraigada entre quienes
aceptan las concepciones interpretativas propias del iuspositivismo formalista, la creencia de una lex ante
casum; puesto que, si bien el caso no puede comprenderse jurídicamente a no ser por referencia a la
disposición normativa y a sus exigencias, no es menos cierto que, a su vez, la propia disposición
normativa sólo puede comprenderse con referencia a las circunstancias del caso y a sus exigencias.».
ITURMENDI MORALES, J., en estudios sobre Ost y Van de Kerchove, (cito del original).
30
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de la sentencias, comentarios de sentencias, pareceres, comparecencias,

arengas, etc.».73
Si entendemos la jurisprudencia como los sujetos, están incluidos todos los

expertos en derecho, «ya sean legisladores, administradores públicos o privados, jueces,
abogados, notarios, consejeros, profesores, escritores, operadores cualificados».74 En
otra sede Lombardi Vallauri llega a definir los juristas como «expertos en derecho,
responsable de la formación de normas jurídicas generales o individuales y/o de su
sistematización conceptual».75
De los tres sentidos, el segundo es el que Lombardi utiliza con más frecuencia a
lo largo de toda su obra: la jurisprudencia como búsqueda teorética y metódica,
sometida a garantías y controles, de una determinada clase de reglas de la acción76.
Como veremos más adelante, se trata de las «mejores reglas posibles en un determinado
ordenamiento histórico».
En cualquier caso, la concepción dominante en la doctrina continental y en sus

textos legales identifica la jurisprudencia con el conjunto de resultados de la labor
interpretativa que de la ley hacen los jueces. En este sentido, afirma Liebman que «el
juez, en el hecho de juzgar, es decir, de aplicar el derecho objetivo al caso
controvertido, realiza una interpretación (de las leyes), la cual sobrevive a su función
inmediata y contribuye a formar ese conjunto (de reglas) que hemos llamado
jurisprudencia».77 Aunque ésta sea la concepción dominante, es sabido que el
significado de la jurisprudencia como resultado, es compatible con el hecho de no
considerarla fuente jurídica.78 Así, una definición más neutral de jurisprudencia es la
73 LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.1. Esta distinción nos la encontramos en muchos otros autores: por ejemplo Adriano Cavanna
escribe: «con il termine giurisprudenza intendiamo comprensivamente alludere sia alla produzione
scientifica, didattica e teorica sia alle funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del diritto
(attività propriamente forense, giudicante e consulente, con relativo impiego nei tribunali e nella prassi
de negozi privati delle opere dottrinali).» CAVANNA, A., Storia del Diritto moderno in Europa,
Giuffrè, Milano 1979. p.102. Asimismo Giovani Tarello al hablar de la interpretación distingue entre
interpretación-actividad e interpretación-producto, cf. TARELLO, G., Línterpretazione della legge,
Giuffrè, Milano 1980, pp.39-40
74LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.1
75 LLV., Filosofia del diritto per giuristi, linee introduttive. Pro manuscripto, s.d., s.l.
76 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.531
77 LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1938, T.VI, p.412
78 En un magnífico artículo de Gregorzcyk sobre el sentido de la jurisprudencia, al hablar de la acepción
francesa del término, también dominante en España e Italia, expone la idea de la jurisprudencia como
conjunto de decisiones judiciales o acumulación de juicios o sentencias sobre un determinado tema.
Desde este punto de partida, los autores discrepan: «mientras que una serie de tratadistas afirma que se
puede extraer de este conjunto de decisiones un cuerpo de reglas de Derecho (p.ej. Tunc y Battifol),
muchos otros niegan tal posibilidad (es el caso entre otros de Forier)» (p.327). Es decir, mientras unos
tienen una consideración de la jurisprudencia meramente "descriptiva": un simple conjunto de decisiones,
otros tienen una consideración "inductiva": entendiendo la jurisprudencia como una línea o coherencia de
conducta de los órganos judiciales en la resolución de los conflictos. GREGORCZYK, Ch.,
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DIEGO POOLE DERQUI
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que ofrece Vittorio Colesanti: «el conjunto de las decisiones pronunciadas por los
órganos judiciales en el desarrollo de su función jurisdiccional»79.
Relación entre el concepto de jurisprudencia en Lombardi Vallauri y el derecho romano
El concepto de jurisprudencia de Lombardi Vallauri enlaza directamente con la

concepción del derecho romano. El profesor italiano considera que el sentido clásico del
término jurisprudencia sigue siendo plenamente actual, y se adecúa mejor a la realidad
que los planeamientos más extendidos todavía en la ciencia jurídica continental.
El concepto de jurisprudencia para los romanos es un concepto amplio y no fácil

de definir. En cierta manera es sinónimo de conocimiento o ciencia del derecho. En este
concepto se integra la labor de la totalidad de los operadores jurídicos (teóricos o
prácticos). En cualquier caso, los juristas romanos no se perdían en disquisiciones
teóricas al estilo de la jurisprudencia conceptual. Dado su eminente sentido práctico, en
ningún momento dejan de considerar que toda labor jurídica mira en última instancia a
su realización, a su encarnación en el tejido social. La ciencia -bien lo sabían ellos- no
está separada de la realidad: surge de la vida para servir a la vida. Por eso, los grandes
romanistas acostumbran a definir la jurisprudencia como la práctica del derecho, como
la actividad profesional que se ocupa de "ajustar" las relaciones sociales. Así por
ejemplo, Koschaker80 o Schulz81.
Lombardi Vallauri, que antes de filósofo del derecho fue romanista, no es ajeno
a este planteamiento. Basta ver su magnífico estudio sobre el derecho romano en la
primera parte del Saggio, que es imprescindible para entender todo lo que viene
después. El Saggio no es un estudio histórico sobre el derecho jurisprudencial, o por lo
menos no fue ese el motivo por el que nuestro autor incluyó en él dos grandes capítulos
sobre el derecho romano y sobre el derecho común. El Saggio es, ante todo, un estudio
sobre el derecho jurisprudencial, pero -y esto es muy importante subrayarlo- tal y como
se da hoy en día, incluso aunque se niegue su existencia.
"Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque

iniusti scientia"82. Cuando los romanos escribieron esta definición no fue en un alarde
"Jurisprudencia: "¿Fenómeno judicial, ciencia o método?", Revista General de Legislación y

Jurisprudencia, sept. 1986, p.326
79 COLESANTI, V., Giurisprudenza, en Novissimo Digesto italiano, Torino 1961, T.VII,
pp.1101-1106.
80KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht, Biederstein, München 1947, p 210 (trad. en
Europa y el Derecho Romano, (por José Sta. Cruz Tejeiro), Revista de Derecho Privado, Madrid 1955),
que emplea la palabra juriprudenz para referirse a la práctica del derecho. Cit. en LLV., Saggio.
81 La jurisprudencia, como dice Schulz, es «toda forma de actividad profesional en la esfera del
derecho», o con otras palabras, es «la práctica jurídica, ante todo la de los jueces». SCHULZ, F., History
of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford 1946, pp.1 y 2. Lombardi tiene un buen estudio crítico
sobre la reedición alemana de la obra de Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenchaft, Böhlau,
Weimar 1961, en un artículo títulado "La nave di Teseo, a proposito della riedizione tedesca della Storia
della giurisprudenza romana di F. Schulz", en Archivio Giuridico, 1961, pp. 48-71.
82 Digesto, 1.1.10.2. También en Instituciones, 1.1.1
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de megalomanía, sino la forma de describir de manera compehensiva una ciencia -la de

los juristas- que escapa con creces a lo que muchos juristas del siglo pasado y todavía
algunos del presente, compendian en la simple aplicación de las leyes. Lombardi
Vallauri no tiene reparos en afirmar ya al final de su definición de Jurisprudencia, «que
la "definición" ulipiana de la jurisprudencia, convertida, bajo el influjo del formalismo y
después del realismo jurídico, en algo implanteable, y casi irrisoria por su aparente
retórica, puede inesperadamente asumir, precisamente a la luz de la metodología más
avezada, la máxima aprobación: Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia, la jurisprudencia es ciencia de la justicia, es por
tanto, con los límites indicados, consideración cognoscitiva de cosas divinas además de
humanas».83
Entre los romanistas -afirma Riccobono- el sentido genuino de la jurisprudencia se

suele ver en la última parte de la frase.84 La primera corresponde, según este autor, a
una época primitiva en la que el derecho y la religión eran todo uno. Pero esta opinión
dista mucho de la mantenida por Lombardi Vallauri, que considera imprescindible el
conocimiento de la realidad y de la filosofía (también de la teología) para la buena
función jurisprudencial. Por eso, separar la "ciencia de lo justo y de lo injusto" de "la
noticia sobre las cosas divinas y humanas", es -para el profesor italiano- como separar la
raíz de la planta.
Es verdad que la jurisprudencia romana fue, sobre todo, actividad y vida, "un
hacer", un "saber de experiencia", pero no era un saber "miope" que no viera más allá
del caso controvertido.85 Siempre hubo una tensión hacia la justicia, hacia un ideal de
equilibrio. No es de extrañar, por eso, que la función jurisdiccional estuviera
encomendada en un principio a los sacerdotes que, primero como custodios de los
mores (normas no escritas, consolidadas por su observancia reiterada y por la
convicción de adecuarse a la voluntad divina, que regían la convivencia de los romanos)
y luego como intérpretes de las XII Tablas, detentaron el monopolio de la ciencia del
derecho hasta bien entrado el s.IV a.C.86
83 LLV., Giurisprudenza, op. cit. p.9

84 RICCOBONO, S., voz "Jurisprudentia", Nuovo Digesto italiano, Torino 1938, T.VII, p. 477
85 Cfr. ÁLVAREZ SUAREZ, U., La jurisprudencia romana en la hora presente, Discurso de recepción
como académico en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, Madrid 1966, pp. 99, 101, 161.
En el mismo sentido DÓRS, A., Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona 1968 (2ª ed. 1973). A pesar
del acuerdo de los dos autores sobre este punto (por otra parte bastante elemental), conviene recordar que
el primero rechaza la posibilidad de un derecho de juristas al estilo romano en los ordenamientos
jurídicos continentales de nuestro tiempo. Por el contrario, el profesor DÓrs defiende a capa y espada un
planteamiento jurisprudencialista del derecho a todos los niveles. Quizá sea el autor español que más se
asemeje en sus planteamientos a los del profesor italiano. El mismo Lombardi, en una conversación sobre
DÓrs manifestó su admiración personal por la obra de este autor, aunque como veremos más adelante,
discrepan notablemente en algunos planteamientos de fondo.
86 PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid
1988. Javier Paricio afirma que desde los orígenes del derecho romano y hasta su secularización (a
finales del s. IV a.C.) los particulares, los magistrados y los jueces -todos legos en derecho- «dependieron
de forma absoluta del asesoramiento pontifical en las cuestiones jurídicas. Por ello los pontífices romanos
fueron los primeros juristas romanos». p.57. Conviene aclarar que los pontífices posteriores a las XII
Tablas (aprox. 450 a.C.), mientras detentaron el monopolio del derecho, no sólo interpretaban estas leyes,
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DIEGO POOLE DERQUI
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Pero la función de los juristas romanos -ya fueran sacerdotes o laicos- cobra un
perfil semejante a nuestra jurisprudencia desde el momento en que se publican las XII
Tablas, las primeras normas escritas de la historia del derecho romano. A partir de
entonces, en la determinación del derecho entra en juego el texto escrito, que poco a
poco, y en la medida en la que se consolide el autoritarismo -en Roma el Imperio- la ley
irá adquiriendo cada vez mayor protagonismo, hasta pretender abarcar toda la realidad
del derecho, llegando a prohibir su misma interpretación. Este es un fenómeno que
obedece a una lógica que podríamos llamar atemporal, porque se da siempre, y parece
que no puede dejar de darse en la misma proporción en la que aumenta el poder del
soberano.
Pomponio, en su Enchiridion, luego recogido en D.1.2.2, después de tratar el

tema del origen histórico del derecho y de su evolución, explica que la jurisprudencia
surge bajo la forma de interpretación de la ley -se refiere en un primer momento a las
XII Tablas, luego al edicto del pretor-: «Establecidas estas leyes, como naturalmente
suele suceder que la interpretación pida la autoridad de los sabios, comenzó a ser
necesaria la disputa y conferencia de los de la audiencia. Esta disputa y este derecho,
que no consta por escrito, compuesto por los prudentes, no toma su nombre de ninguna
parte propia, como las demás partes del derecho se señalan por sus nombres
particulares; sino que, bajo un nombre común, se llama Derecho civil» (D.1.2.2, §5).
Más adelante, en el §12 afirma que el derecho civil propiamente dicho consiste en la
interpretación de los sabios, «quod sine scripto in sola prudentium interpretatione
consistit». La jurisprudencia es concebida, pese a la existencia de la ley, y gracias a su
interpretación creadora, como fuente directa del derecho.87
La jurisprudencia, para los romanos, es un arte, una cualidad, en definitiva una

virtud que permite discernir lo que corresponde a cada uno; virtud que concierne tanto a
los jueces, a los jurisconsultos como a los legisladores. Es un método de discernimiento
del derecho (en el sentido de jus), «un método de carácter acentuadamente pragmático,
que se adquiere mediante la experiencia, que no puede ser enseñado salvo a través de la
referencia a ejemplos del pasado, que se dirige hacia la acción (en particular a la acción
del juez, que tiene por objeto resolver jurídicamente un litigio) y que esté anclado en lo
contingente y mudable».88 Así, cuando se hable de la jurisprudencia como ciencia, debe
entenderse como ciencia del método que emplean los romanos, y no como la misma
determinación de lo justo, que se escapa a la formulación estática dada la contingencia y
sino que también se ocuparon de la redacción de los formularios negociales y procesales, que no venían
recogidos en las XII Tablas.
87 El texto de Pomponio recogido en D. 1,2,2. es comentado por Lombardi en el Saggio (pp. 5-11). Lo
considera fundamental, «Il maggior pregio teorico -afirma Lombardi- le viene appunto dallávere
individuato e posto con la massima chiarezza nei loro reciproci rapporti, i tre momenti essenziali del
ciclo della vita del diritto», «non era sfuggito a Pomponio, nellélencazione e storia degli "iura", che
quelle istanze (se refiere a los juristas y al Pretor) erano anche fonti direte di alcuni fra gli "iura" stessi: e
precisamente, i pretori, degli editti, e i giuristi del vero e propio ius civile», Saggio, p. 7 . Una
consideración reciente en el mismo sentido se puede ver en PIERI, G., "Ius et Iurisprudentia", en
Archives de philosphie du droit, T.XXX, "La jurisprudence", Sirey, París 1985, p.54
88 GREGORZCYK, Ch., "Jurisprudencia..", op. cit. p. 326
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evolución de la vida, porque lo que es justo aquí y ahora en una relación concreta
supone un juicio irrepetible.
Progresiva restricción del concepto de jurisprudencia hasta nuestros días
El concepto de jurisprudencia ha evolucionado históricamente restringiendo su

sentido: de un concepto amplio -en Roma- donde la jurisprudencia era la ciencia del
Derecho, con las matizaciones que acabamos de hacer, a un concepto más pobre, que la
concibe hoy como la doctrina sentada por los tribunales o por un tribunal determinado.89
El concepto de jurisprudencia -afirma Gregorczyk- es intencional, es decir, sus

distintas acepciones no se deben a una evolución meramente semántica. En el fondo se
esconde toda una concepción sobre derecho e incluso sobre el sentido de la vida.90 Así,
podemos decir que el sistema anglosajón se fundamenta en la filosofía experimental y
en el empirismo; y que el sistema continental se fundamenta en la filosofía racionalista.
Aquél premia a la historia, éste la lógica.
El concepto de jurisprudencia como conjunto de resultados, o como ciencia que

se fundamenta en esos resultados, es solidario con el positivismo. La idea de
jurisprudencia como acción prudencial de búsqueda de lo justo en el caso, ya no se
concibe más: toda actividad creadora pasa a ser "política del derecho", competencia
exclusiva del legislador. La jurisprudencia pasa a ser la ciencia de la aplicación de la
ley, o, a lo sumo, la ciencia de la previsión de cómo se aplicará la ley. La jurisprudencia
cobra así un carácter fundamentalmente dogmático o sociológico: se trata ya de una
cuestión meramente fáctica, «hasta tal punto -afirma Gregorczyk- que su propio
concepto sería considerado relativamente pobre para un filósofo» y «son tan notables
las diferencias con la noción latina, que su parentesco etimológico llega a parecer
ilegítimo».91 Esto por lo que respecta fundamentalmente a Francia y a los países que
han sufrido su influencia en esta materia, especialmente en Alemania e Italia; y, en
menor medida, en España.
Para autores como Liebman la jurisprudencia se distancia netamente de

cualquier labor prudencial. Se identifica con un saber ordenado a la descripción y
explicación sistemática del derecho vigente. Por jurisprudencia práctica se considera el
conjunto de decisiones de los órganos judiciales en el ejercicio de su función
jurisdiccional, y más en concreto, la interpretación uniforme de los preceptos legales
contenidos en esas decisiones.92
89 La edición de 1987 del Vocabulario jurídico de H. CAPITANT ofrece seis definiciones del término
jurisprudencia. CALVO VIDAl, FMª., las cita todas en La jurisprudencia, ¿fuente del derecho?, Lex
Nova, Valadolid 1992, p. 74-75. Reconoce que las ha obtenido de Philippe JESTAZ, "La jurisprudence,
ombre portée du conteneux", en Recueil Dalloz-Sirey, 1989, núm. 24, 22 de junio de 1989, p.149. Son
las definiciones comunmente aceptadas hoy en día.
90 GREGORCZYK, Ch., "Jurisprudencia..." op. cit. p.320
91Ibídem, p.328
92 Cfr. LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuevo Digesto italiano, VI, Torino, 1938. En el mismo
sentido se manifiestan Tunc y Díez-Picazo. El término jurisprudencia «de expresar una concepción
general del derecho (en el derecho romano y común), pasó a designar el producto de esta concepción;
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DIEGO POOLE DERQUI
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La noción de jurisprudencia en nuestros textos legales viene a coincidir con la

acepción más común en los ordenamientos jurídicos de tipo continental: en sentido
amplio, jurisprudencia es la interpretación del derecho positivo hecha por los Tribunales
de justicia. En sentido estricto, sólo la que hace el Tribunal Supremo.
Para los anglosajones, el término jurisprudencia es sinónimo de ciencia del

derecho o de filosofía jurídica. La tradición cultural inglesa identifica la jurisprudencia
con una búsqueda reflexiva del derecho, en la que la ley y la sociología -dada la
autoridad oficial de los jueces- juegan sólo un papel secundario. La reflexión jurídica en
el ámbito del common law no se apoya en el texto de la ley como postulado indiscutible,
o como dogma, sino que procura justificarse en fundamentos teórico prácticos. Es por
esto por lo que las corrientes filosóficas de la cultura anglosajona tienen tan inmediato
reflejo en las decisiones de los Tribunales. Tal concepto de la jurisprudencia no se
puede identificar ni con los sujetos, ni con las operaciones ni con los resultados, sino
que es un término que abarca las tres realidades.
Aunque esta última concepción se asemeja mucho más a la romana que las de
origen francés, existen dos diferencias esenciales entre el derecho romano y el derecho
anglosajón: la primera es que el derecho romano es un derecho de juristas (no de jueces,
aunque en alguna ocasión los juristas fueran jueces); la segunda es que las sentencias de
los magistrados romanos trascendían el caso que resolvían, no por su autoridad formal,
sino por su prestigio profesional.93
La concepción germánica de jurisprudencia se divide principalmente entre

jurisprudencia conceptual, de principios y de intereses; y en casos como el de Maihofer
en una síntesis -al estilo de Lombardi Vallauri- entre la jurisprudencia de principios
atemperada por una jurisprudencia sociológica. Pero, en cualquier caso, las
concepciones germánicas son las más parecidas a la romana, debido, no sólo a su
orientación metodológica, sino porque especialmente en el caso de la jurisprudencia de
valores (wertjurisprudenz o wetungjurisprudenz, según se acentúe más los valores o la
metodología de la realización de esos valores, respectivamente) se vuelve a la
determinación de la res iusta realizable en un contexto histórico determinado, al estilo
de la prudentia iuris romana. Aunque en el caso romano el sustrato filosófico objetivo
se daba por supuesto; en la wertjurisprudenz, por el contrario, la determinación de la
tabla de valores forma parte de la misma metodología.94
esto es, las reglas que se extraen de las decisiones judiciales» TUNC, A., Jurisprudence en Encyclopedia
Universalis, Enciclpédie Universalis S.A., París 1968, vol. 9, p.580. Por su parte escribe Díez-Picazo:
«La idea originaria de jurisprudencia se ha ido desnaturalizando hasta casi perderse. No significa hoy lo
mismo que prudentia iuris. No significa tampoco, como entre los autores alemanes (Jurisprudenz) y
anglosajones (Jurisprudence), ciencia del derecho. Para nosotros (e igual franceses e italianos) significa
ante todo un complejo de afirmaciones y decisiones pronunciadas en sus sentencias por los órganos
jurisdiccionales del Estado y contendidas en ellas». DÍEZ-PICAZO, L., Estudios sobre la jurisprudencia
civil I, 2ªed. Tecnos, Madrid 1973. p.2
93 Cfr. CRISCOULI, G., Introduzione allo studio del Diritto inglese. Le fonti, Giuffrè, Milano 1981, pp.
28 y sig.
94 Cfr. GREGORCZYK, C., Jurisprudencia... op. cit. p.342-346
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Derecho, ciencia y jurisprudencia. La prudencia jurídica
El papel de la prudencia jurídica, entendida como conocimiento práctico, sin

apenas mencionarlo, está implícito en la definición de la función jurisprudencial como
«formulación del mejor derecho posible».95 Lombardi Vallauri, consciente de la
vinculación del juez a un sistema de normas y a una sociedad histórica determinada, y
preocupado por la realización efectiva del derecho, sabe que la función de la prudencia
jurídica no consiste en formular el derecho "idealmente mejor" para el caso, sino el
mejor que las leyes y la sociedad le permitan.
La ciencia jurídica tiene por finalidad el conocimiento de la realidad jurídica. Se

mueve en el plano de abstracción propio de las ciencias. Por el contrario, la prudencia
jurídica tiende a configurar la realidad. Ambas están íntimamente relacionadas, y se
condicionan recíprocamente: a un mayor conocimiento de la realidad, corresponde
mayor posibilidad de modificarla. Y la configuración de la realidad -por ejemplo
mediante una sentencia efectiva- modifica, en cierta manera, para siempre el sistema
jurídico.
Aunque más adelante estudiaremos la participación de los profesionales del

derecho en el proceso jurídico (II.7.1), conviene hacer ahora una referencia a la
ejercicio de la prudencia en todos los juristas. Lombardi Vallauri resalta con claridad
que la prudencia jurídica no se requiere solamente en el nivel de la norma particular,
sino que es una cualidad que se da en todos los niveles del proceso jurídico: desde el
legislador, hasta el juez; desde el notario, hasta el asesor; incluso en el mismo científico
del derecho, si quiere que sus propuestas sean efectivas. La "determinación del mejor
derecho posible" es la función jurisprudencial por excelencia, y se da a todos los
niveles, aunque cada uno con sus propios límites..96
Si admitimos, como hace Lombardi Vallauri, que la función jurisprudencial se

cifra en la formulación del mejor derecho posible, donde "mejor" significa valores
objetivos o fines últimos, y "posible" significa el conjunto de límites impuestos por la
95 Cf. II.6
96 Clemente de Diego explica con claridad los dos niveles de conocimiento jurídico: el de la ciencia y el
de la prudencia: «El derecho ofrece a nuestra consideración dos aspectos fundamentales, pues se nos
presenta, en efecto, o como objeto de nuestra mente para su mejor conocimiento, o como fin de nuestra
voluntad para su debida realización y cumplimiento. Esto da lugar a dos esferas que importa distinguir,
sin desconocer su interior conexión: una es la Teoría del Derecho, que tiene por objeto el conocimiento
de éste en todos los grados y modos o aspectos de que es susceptible, mirando a especulación, a la
contemplación de la verdad jurídica; otra es la práctica del Derecho que atiende a la incrustación de esa
verdad en los actos de nuestra vida, procurando la aplicación y cumplimiento del Derecho, en todos sus
aspectos y modos, de la manera más perfecta». Cfr. CLEMENTE DE DIEGO, F., en La jurisprudencia
como fuente del derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, pp.49-50. Por otra parte,
Gregorczyk afirma «en la Antigüedad clásica se concibió la jurisprudencia, no sólo como un método
judicial o político (en el sentido restringido de "administración de la ciudad"), sino incluso como método
legislativo. (...) Actualmente resulta innegable que que chocaría oír hablar de la jurisprudencia del
legislador, produciendo la impresión de una contradicción terminológica; pero el que así suceda no
constituye precisamente un cumplido para el legislador contemporaneo», GREGORCZYK, Ch.,
"Jurisprudencia: ¿fenómeno judicia, ciencia o método?, Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
sept. 1986, p.325
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ley y la realidad social para la encarnación de esos valores, se puede concluir que la
actividad jurisprudencial es esencialmente conocimiento, y no imposición voluntarista
de criterios de conducta. La jurisprudencia es la formulación de un criterio de conducta
adecuado a la realidad que puede y que debe ser. De tal manera que, para el profesor
italiano, la función jurisprudencial no puede concebirse ni como teoría aplicada, ni
como voluntad arbitraria.
La decisión concreta y singular que regula el caso con la máxima justicia posible
es, en su más estricta formalidad, conocimiento (no elección libre). «La decisión
jurídica -escribe Martínez Doral en la misma línea que Lombardi Vallauri-
inmediatamente reguladora de una situación particular, lo que pretende en última
instancia es establecer una ordenación activa para unas conductas determinadas. Ahora
bien, en virtud de la esencia misma del orden, que es una relación de los medios a los
fines, tal ordenación no puede ser establecida si no se conocen los medios y los fines.
(...) Por tanto, además del conocimiento de los principios universales (fines), la
prudencia requiere la atenta y objetiva consideración de las realidades concretas que
condicionan la situación real en la cual y para la cual tiene lugar la decisión».97 La
dimensión cognoscitiva de la actividad prudencial es, pues, fundamental. De su
reconocimiento depende la aceptación de la naturaleza radicalmente intelectual de la
creación jurídica y la necesidad de encontrar una base objetiva para el derecho, más allá
de todo voluntarismo.
Pero, la prudencia humana, y con ella la prudencia jurídica, lleva consigo

necesariamente un margen de incertidumbre, motivado por el deficiente conocimiento
de la realidad por parte del que juzga y de las imprevisibles consecuencias de la
decisión adoptada. «En el juicio que culmina en el razonamiento práctico hay siempre
una cuota de pura decisión, de salto en el vacío, de riesgo asumido, de aceptación de la
falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras».98
Si la prudencia jurídica se configura de la manera que hemos expuesto, y por

justicia se entiende la virtud de dar a cada uno lo suyo, la prudencia se presenta como la
condición necesaria para ejercer la justicia.99
De todo lo dicho se desprende el velado retorno de Lombardi Vallauri a la vieja

doctrina sobre la prudencia, que lejos de restar mérito a su obra, lo refuerza, porque la
verdad no reside tanto en la capacidad de sorprender, como en la de adecuar la mente a
97 MARTINEZ DORAL, J.Mª., La estructura del conocimiento jurídico, Eunsa, Pamplona 1963, p.84
98MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G.
Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.70
99«La justicia es la virtud o hábito de la voluntad que consiste en dar a cada uno lo suyo; pero presupone
un conocimiento de este suyo que se debe dar a cada uno. Este conocimiento es objeto de la virtud de la
prudencia (...); por la primera se inclina el juez a juzgar bien y por la segunda averigua qué debe juzgar
en cada caso para juzgar bien», DÓRS, A., Una introducción al estudio del derecho, Rialp, Madid 1963,
pp.12-15. Recoge la misma idea en Derecho y sentido común, Civitas (cuadernos), Madrid 1995
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lo real.100 Además, como decía André Frossard, muchas veces las cosas que parecen
más nuevas son precisamente aquellas que se han olvidado.
100 Para los romanos la jurisprudencia es la misma virtud de la prudencia que tiene por objeto el jus, lo
justo, lo de cada uno. La prudencia, así entendida, «tiene que ser -afirma Aristóteles- una disposición
racional verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre». La prudencia, para el
estagirita, indica los medios para alcanzar los fines que las restantes virtudes asignan a los hombres. La
ciencia es un «juicio sobre lo universal y lo que es necesariamente»; la prudencia, por el contrario, «tiene
por objeto los principios y límites de los cuales no hay razonamiento. La prudencia se refiere al otro
extremo, a lo más particular de lo cual no hay ciencia, sino percepción sensible». ARISTÓTELES.,
Ética a Nicómaco, Libro V, Cap. V, §3 ( la ubicación de las citas en la Etica a Nicómaco).
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2. Libertad de los juristas frente al derecho vigente
2.1 El positivismo legalista como negación de la libertad del intérprete
El legalismo y su culminación en la idea del Código
Para el legalismo no hay más derecho que la ley, y toda la ley es derecho. Es
decir, no se admite más fuente que el legislador. A él queda confiado el problema de
adaptación del derecho, de "todo" el derecho, a las nuevas necesidades de la vida social.
La costumbre se considera fuente delegada, y en la práctica -afirma Lombardi Vallauri-
se descuida. En definitiva, está prohibido cualquier recurso a fuentes positivas o
metapositivas, salvo reenvío por parte del legislador.101
Para el legalismo-logicismo también es derecho el que se deriva del texto legal

mediante operaciones puramente lógicas, parangonables a las matemáticas. Todas
aquellas consecuencias que se deriven de la ley como fruto de su "potencialidad lógica"
o de su "racional fuerza expansiva" también es derecho. Se procura adaptar al derecho
los principios de razonamiento de la mecánica clásica, estilo more geometrico
cartesiano.
«Para el legalismo -afirma Lombardi Vallauri- sólo es derecho la norma

contenida en un texto legal o en el sistema jurisprudencial edificado sobre aquel
tipo de norma mediante operaciones de orden puramente lógico, capaces de
imponer sus resultados a cualquier intelecto que razone correctamente.
»Está excluido el recurso a normas distintas de la legal (cuando no sean

reclamadas por la ley) y a operaciones pertenecientes a la esfera opcional o
valorativa. Estas operaciones están reservadas sólo al legislador».102
El legalismo culmina su empresa con la idea del Código. En palabras de

Lombardi Vallauri el código «puede definirse, para nuestros fines, como cualquier
cuerpo de leyes (refundición unitaria de leyes precedentes en forma de texto único,
consolidación del derecho jurisprudencial o verdadera y propia codificación sobre la
base del mismo) que tenga el fin de regular completamente, por tanto con exclusión de
cualquier otra fuente, la materia de a menos una de las grandes ramas del derecho»103.
Lo más importante de la definición es la última parte: la pretensión de exclusividad en
la regulación de la vida social.
La idea del Código no es sino la manifestación jurídica de otra idea más

profunda, que influía también en otros campos: la posibilidad de diseñar el sistema de
funcionamiento de la realidad. El Código es la expresión del reduccionismo científico
en el mundo jurídico.104
101 Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 201
102 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 241
103 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.26
104 Cf. II.8
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Con el legalismo y su culminación en la pretensión codificadora se enfrentan los

que consideran como fines prioritarios del derecho la certeza, la racionalización, la
uniformidad, frente a los que resaltan el valor de la adecuación de la solución al caso, la
importancia de la intuición y de la individualización. Como se ve, se trata de un
conflicto entre valores formales en ambos casos. Los valores materiales (p.ej. los
principios del socialismo o del liberalismo) no se discuten. El movimiento de derecho
libre, corriente en la que hemos encuadrado a Lombardi Vallauri, es -como dije en su
momento- una reivindicación de valores jurídico-formales.105 Dentro de este
movimiento la concepción de los fines del derecho varía.
Raíces filosóficas del legalismo
Aunque se trate de cuestiones básicas de la historia del pensamiento jurídico y

político, conviene detenernos brevemente en las raíces que han dado lugar al
positivismo legalista, para luego -siguiendo a Lombardi Vallauri- demostrar de una
manera práctica e incisiva la libertad de los juristas en la creación del derecho.
El legalismo es, para Lombardi Vallauri, resultado de tres fuerzas contrarias:

extensión de la soberanía a todos los ámbitos, deseo de seguridad jurídica y la idea de
un modelo racional absolutamente válido.
«Estas tres fuerzas si se consideran en su propia pureza son, en el fondo,

profundamente heterogéneas. El reconocimiento de la extensión de la voluntad del
soberano sobre toda la vida, la necesidad de sintetizar la tradición jurisprudencial,
el proyecto de un orden racional, radicalmente nuevo, de la sociedad -en otras
palabras: el motivo político-constitucional, el motivo técnico, el motivo ideológico
o filosófico- son adversarios potenciales que se encuentran precisamente en el
hecho de favorecer la idea de código: idea que aparece, por este motivo, marcada
con una preocupante ambigüedad. El código es al mismo tiempo: para los teóricos
del nuevo Estado, acto de una voluntad absoluta, casi arbitraria; para juristas como
Muratori, compendio de una experiencia especializada a lo largo de los siglos; para
iusnaturalistas, modelo social absolutamente válido. La idea final, tal y como se ha
ido madurando, por la confluencia de los filones indicados, entre el siglo XVI y el
XVIII, se resuelve en una serie de ambiciosas paradojas: iusnatualismo positivista;
tradicionalismo reformista o, sin más, revolucionario; voluntarismo racionalista...
Quizá precisamente en la aparente capacidad del código de realizar todas estas
aspiraciones contradictorias, está su necesidad y vitalidad histórica, que lo lleva, en
un siglo, a conquistar casi toda Europa. Esto se produce gracias a un régimen de
relativo equilibrio que se establece, en este periodo, entre las tres fuerzas; pero cada
una puede, antes o después, dejarse fascinar de su propia lógica y buscar el
predominio».106
105 Cf. I.2.2

106 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.202. Cfr. tamién
LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.2. Michel Villey destaca un cuarto elemento
configurador del legalismo absoluto: los intereses de la burguesía, comerciante en su mayor parte, de
aseguar sus propiedades y los contratos. Cf. VILLEY, M., Le moralisme dans le droit a láube de
lépoque moderne, en Revue de Droit Canonique, T.XVI, nos. 2-4, S.F., París 1966, p.331
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Respecto al primer afluente del positivismo legalista -la extensión de la

soberanía a todos los ámbitos de la vida- es curioso constatar cómo, efectivamente,
autócratas como Justiniano, Federico el Grande o Napoleón han unido sus nombres al
de grandes obras legislativas. Huelga decir que la razón de fondo reside en la voluntad
del soberano de monopolizar el control de la vida social, intentando "mecanizar" a los
juristas. De tal manera que lo que se logrará, como luego veremos, es una inevitable y
muchas veces inconsciente manipulación del derecho por parte de los juristas.
Lombardi Vallauri añade la idea de un modelo racional de derecho

absolutamente válido, fruto del iusnaturalismo racionalista del siglo XVII.107 En este
sentido es elocuente la afirmación de Cambacérès cuando presentó a la Convención el
segundo proyecto de Código Civil para Francia: "nuestras leyes no serán sino el código
de la naturaleza, sancionado por la razón y garantizado por la libertad".
Las raíces del iusnaturalismo racionalista, según doctrina ya consolidada, se

deben buscar en el tránsito del siglo XV al XVI, en los grandes cambios históricos de
una Europa dividida por las guerras de religión tras la Reforma protestante; en el ocaso
del Imperio y la aparición de los Estados nacionales soberanos; en los conflictos
internacionales derivados, no sólo de cuestiones religiosas, sino también del reparto del
nuevo mundo y del libre tránsito de los mares estrentados (el escenario internacional se
traslada del pequeño mediterráneo a los grandes océanos). Estos factores, especialmente
el religioso, con el rechazo por parte de los protestantes de la filosofía medieval,
especialmente la tomista (con un prejuicio anticatólico que mueve a rechazar, junto con
la Iglesia, la gran filosofía escolástica), llevan a exaltar de una forma que, hoy en día, se
considera desmesurada,108 las obras de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, como si
fueran absolutamente originales, hasta el punto de calificarlos como los padres del
derecho natural moderno.
Aunque sea brevemente, conviene remontarnos un poco más en el tiempo para,

desde ahí, ver rápidamente cómo ha ido germinando el positivismo legalista:
Con el nominalismo de Ockham se rompe la intrínseca relación entre la

normatividad de la Creación y la inteligencia de Dios, vinculando aquélla sólo a su
voluntad: la Creación no tiene más orden que el que Dios le asigna, como un añadido
extrínseco al ser de las cosas, es decir, no dependiente del ser de Dios. Para Okham no
quedará sino la ley divina positiva y la ley humana igualmente positiva. Comienza así el
distanciamiento entre el ser y el deber ser.
El protestantismo, con el libre examen, logra separar cualquier consideración

procedente de la Biblia de la vida pública. La religión -y la morales cosa privada, no
107 Pero se da la paradoja que el legalismo también es promovido por un relativismo gnoseológico
(incapacidad de fundar contenidos materiales de justicia), que empuja al formalismo: todo se fundamenta
en la voluntad popular fijada en las leyes. Cf. II.8
108 Cf. TRUYOL Y SERRA, A., Historia del pensamiento político y jurídico, vol II, Alianza Editorial
(3ª ed. rev. y ampl.), Madrid 1995, pp. 199 y ss. y FASSÒ, G., Historia de la filosofía del derecho, vol.,
II, Pirámide (3ª ed.), Madrid, pp. 74-82
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pública. Según esta lógica, en la que desde Okham la naturaleza perdió su papel
normativo; en la que la interpretación de los "preceptos divinos" no puede hacerse
extensiva al resto de la sociedad (la religión y la moral son asuntos sin proyección
social por ser personalísimos), en la vida social sólo podrán considerarse normas las que
sean fruto de la voluntad.109 En función de los valores más cotizados, valores cuyo
contenido pone sólo la voluntad, se justificará una forma u otra de Estado, incluso su
misma existencia.
Los pactistas, entre los siglos XVII y XVIII (Hobbes, +1679; Locke +1704; y
Rousseau, +1778), tomando cada uno respectivamente como valores más deseados por
el hombre y que más deben ser respetados, uno el temor, otro el deseo de bienestar y el
tercero la libertad e igualdad naturales, acudieron al mítico "contrato social" para
justificar la normatividad de la sociedad (el Leviatán, el Estado moderno).
A su vez, el escocés David Hume, que fallece precisamente el mismo año que
Rousseau, rechaza con su empirismo el conocimiento de un deber ser a partir del ser,
por lo que niega la naturaleza normativa del hombre.
Por otro lado, Descartes expuso en el siglo XVII su proyecto de edificar una
Mathesim Universalem, es decir de aplicar el método de las matemáticas a todos los
campos del saber humano, incluido el saber jurídico. Hasta entonces se consideraba que
el saber jurídico era un saber acientífico, vulgar y casi irracional. Se intentó cambiar el
método por otro auténticamente científico, adaptado a los procedimientos y pautas de la
ciencia moderna. El intento no se circunscribió en un principio al ámbito jurídico; fue
Leibniz (+1716) quien preconizara su aplicación.110
Leibniz afirma textualmente en sus los escritos de "Filosofía del Derecho"

compilados por Mollet, que «la teoría jurídica se cuenta entre aquellas ciencias que no
dependen de la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas de los sentidos, sino de
la razón; (...) la justicia es una definición o concepto racional, del que pueden extraerse
consecuencias seguras, según las leyes inquebrantables de la lógica; del que pueden
deducirse evidencias demostrables y necesarias, que no dependen de hechos, sino sólo
de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritmética, la geometría, la dinámica y,
también, la ciencia jurídica».111
Pero, como hito fundamental en el nacimiento del positivismo legalista está

Montesquieu, quien entendió que los fallos de los tribunales no han de ser sino «el texto
109 Cfr. MILLÁN PUELLES, A., "Positivismo jurídico y dignidad humana", en Escritos ARVO, nº122.
110 Cf. MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G.
Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.91, y del mismo autor: La desintegración del pensar
jurídico en la Edad Moderna, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1979. Iturmendi justifica de manera
indiscutible la pretensión de Leibniz de aplicar a la enseñanza de la jurisprudencia modelos procedentes
de las ciencias exactas y su reclamación de una aritmética jurídica. ITURMENDI MORALES, J., "El
sistema jurídic entre orden y desorden. Una aproximación al conocimiento de la obra de Michel Van de
Kerchove y François Ost", en Revista de Teoría del Derecho, nº 1, 1998, en curso de publicación (cito del
original). p.31
111Citado por MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo
de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.92
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de la ley», pues «de las tres potestades, la de juzgar es en cierto modo nula». El juez
«no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, un ser inanimado que no
puede moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes».112 De esta forma se consolida el
mito de la soberanía nacional y el de la división de poderes (según la Declaración de
Derechos de 1789, la libertad de los individuos no podía ser limitada sino por la ley, que
era la expresión de la "voluntad nacional", por lo que los juristas y magistrados no
podían participar en la creación del Derecho sin usurparlo a los elegidos por la nación).
A su vez Kant, con su fundamentación del contenido del imperativo moral en la

conciencia subjetiva, acabó por preparar el pastel positivista. Así, el contendido del
derecho resulta determinado por una decisión política, en la que el jurista no tiene más
función que la de un técnico de estructuras que, o bien aconseja a diseñarlas o, en la
mayoría de los casos, es simplemente el funcionario al que se le asigna hacer realidad
en la vida social el "diseño" de vida en común.113
2.2 Libertad del jurista en el reconocimiento del derecho vigente: la norma, el

hecho, o el valor
El primer gran interrogante que debe resolver el jurista es el de la validez del

derecho. Hay tres, y sólo tres, criterios de validez: la formal, la sociológica y la
axiológica. En la doctrina jurídica no existe una regla universalmente aceptada sobre el
tipo de vigencia que deben tener los criterios de conducta social exigibles a los
miembros de una comunidad. Estos criterios pueden darse conjuntamente en una misma
norma, pero también puede existir sólo uno, o dos conjuntamente. Para Lombardi
Vallauri no tiene justificación la elección a priori de la norma formalmente válida como
referente principal que hay que justificar: esto ya manifiesta una previa toma de postura
por el legalismo.
«Existen tres (y sólo tres) teoría fundamentales sobre la vigencia del

derecho: el iusnaturalismo, el positivismo formalista y el positivismo
realista. Según el iusnaturalismo, está vigente la norma jurídica que, por su
112 MONTESQUIEU, Ch. L. du S., El espíritu de las leyes, nº16. Lombardi Vallauri considera que
Montesquieu es, más que ningún otro, el padre del Estado legalista y justifica esta tesis alegando las
obras de varios autores destacados, entre ellos, Sernberg, Gèny, Hatschek, Radbruch, Brüt, Stampe, Ross,
Cotta, etc. Cfr.LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 204
113 Lombardi no hace referencia a la otra vía por la que se limitó la función del jurista a simple boca de la
ley, en este caso sin abjurar del papel normativo del derecho natural: el regalismo de Bodino, que en
España tuvo su homologo en Mujal. Sentando que «no puede ser ley que no sea justa y conveniente a la
razón», añadía que los juristas no pueden juzgar lo que hace el rey, que para eso y por encima de él ya
estaba Dios, que a su tiempo, si el rey fuese injusto, ya sería condenado: «no puede ser condenado por
examen humano lo que Dios reserva a su juicio». Fruto de esta concepción regalista fue la ordenanza de
Luis XVI de 1667 (tit. I, art.7) y el precepto 26 de la primera parte del Código Josefino de 1786, que
prohibieron a los jueces todo comentario a la ley y que se apoyaran en sentencias anteriores; el párrafo 6
de la introducción al A.I.R prusiano: «En las decisiones futuras no debe prestarse atención alguna a las
opiniones de los maestros del derecho o a anteriores sentencias de los jueces». Cfr. VALLET DE
GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en Estudios de derecho civil en
homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980. Recogido en su
libro Metodología jurídica, Civitas, Madrid 1988 p.. pp. 574 y ss.
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contenido, esté dotada de valor (es buena o justa), independientemente de

actos de posición o de observancia realizados por sujetos históricos. Según
el positivismo formalista (Kelsen), está vigente la norma jurídica que haya
sido formulada conforme a una norma de producción, y que su contenido no
contradice a otra norma "superior". Según el positivismo realista (Ross),
está vigente la norma jurídica que, o ha sido hasta ahora observada (teoría
de la efectividad estática), o se presume que será observada (teoría de la
efectividad dinámica) por un número suficiente de destinatarios. Los tres
(solamente) posibles conceptos de vigencia de la norma jurídica son, por
tanto, el valor, la validez formal y la efectividad. No existe ninguna razón
particular para que, en concreto coincidan: una norma puede tener uno, o los
dos, tipos de vigencia sin tener los otros, o el otro; y puede tener la
efectividad dinámica y viceversa».114
Esta triple posibilidad es la misma que manifiesta Wroblewski cuando se refiere

a la axiological validity, sistematic validity y factual validity.115
La opción por la validez formal del derecho, como es sabido, responde a una
concepción estatalista del derecho, y frecuentemente descuida el papel que corresponde
a la sociedad en la creación y mantenimiento en vigor del derecho positivo.
La opción por la validez sociológica es una presunción a favor de la sociedad,

pero tiende a descuidar los mecanismos de seguridad creados por ella misma.
Ambas opciones tienen en común el considerar la vigencia del derecho como

una vigencia simplemente histórica o positiva. Pero las dos corrientes se diferencian por
el modo de concebir la aparición del derecho en la historia: para la vigencia como
legalidad formal, la aparición del derecho se realiza a través de actos de posición por
parte de la autoridad oficial, encargada de la creación de las normas. Para las teorías de
la vigencia sociológica del derecho, éste comienza a existir en la historia gracias los
actos de observancia-reconocimiento.
Frente a esta alternativa entre validez formal y sociológica, debemos mencionar

el interés de la obra de Hart, que puede considerarse como una vía de superación de
ambas, aunque sigue descuidando la dimensión valorativa. Hart opone al formalismo
estricto kelseniano, que hace reposar la validez del sistema de fuentes en una
Grundnorm ficticia, una "regla de reconocimiento" (rule of recognition) que posee una
incuestionable dimensión empírica en cuanto responde a la actividad jurídica efectiva
de los órganos públicos y de los ciudadanos. La regla de reconocimiento no se halla
114LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.2
115 Cf. WROBLEWSKI, J., "Three concepts of validity of law", en Tidskrift utgiven av Juridiska
Föreningen i Finland, 5-6/1982. También en versión italiana: "Tre concetti di validità", en Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1/1982, pp.584-595. Ver también: "Problems of objetive
validity of norms", en Rechtstheorie, 14-1, 1983, pp.19-28. Para una exposición ordenada, actualizada y
muy documentada, dedicada expresamente a analizar los conceptos de validez como valor, como valide
formal y como efectividad me remito a la obra de la profesora FALCÓN TELLA, Mª J., Concepto y
fundamento de la validez, Civitas, Madrid 1994
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expresamente establecida en ninguna parte, salvo raras excepciones, ni se fundamenta

en un presupuesto trascendental o ficticio, sino que su existencia se revela (is shown) en
la práctica social, en la medida en que los funcionarios -en particular los jueces- y los
ciudadanos atribuyen validez a un determinado sistema de normas.116
En cualquier caso, a pesar del mérito de Hart, sigue existiendo la alternativa del
intérprete en este primer nivel. Por lo que, a continuación estudiamos las lagunas que
ofrece el derecho concebido desde cada una de las tres perspectivas. Como es natural,
nos detendremos más -siguendo a Lombardi Vallauri- en las lagunas del derecho
entendido como validez formal, porque es la concepción todavía dominante.
2.3 Libertad del jurista en la interpretación del derecho vigente
2.3.1 Libertad frente al derecho vigente como validez formal. Clasificación de

lagunas y crítica al logicismo jurídico
a) Plantemiento general
En este capítulo 2.3, el más extenso del libro, se hace una crítica, a mi juicio,
irrefutable, de la insuficiencia del positivismo legalista. Se demuestra, como dice
Lombardi Vallauri, que los métodos "lógicos" no son fecundos, que los métodos
fecundos no son estrictamente lógicos, y que nacen graves inconvenientes prácticos y
humanos de considerarlos lógicos y fecundos.
En primer lugar (epígrafe b) se exponen diversas clasificaciones de los tipos de

lagunas contenidas en el ordenamiento.
En segundo lugar (epígrafe c) se hace una crítica a los procedimientos del

legalismo para cubrir las lagunas mediante la lógica formal, que pretende impedir
cualquier introducción de criterios normativos que no estén previamente contenidos en
el ordenamiento. En este segundo apartado, la exposición de la crítica se atiene al
siguiente orden: en primer lugar (apartado a') se hace ver la amplitud del campo
hermenéutico, mostrando la variedad de criterios interpretativos aplicables a una misma
disposición; lo que origina las "lagunas de primer grado". En segundo lugar (apartado
b') se demuestra que ningún método interpretativo es apodíctico, esto es, capaz de
establecer un sentido indiscutible para el contenido de la norma. En tercer lugar
(apartado c') se demuestra que siempre hay libertad para elegir un criterio interpretativo,
a pesar de que pueda existir una norma que determine cómo deben interpretarse las
disposiciones jurídicas. Así, los apartados b' y c' justifican la existencia de lo que
Lombardi Vallauri denomina "lagunas de segundo grado" o "lagunas metodológicas".
Por último (apartado d'), dentro de la crítica a los procedimientos del legalismo para
cubrir las lagunas, se hace ver la imposibilidad de una "reconstrucción lógica del
sistema" o de la mítica "fuerza de expansión lógica del sistema", criticando
116HART, H.L., The concept of Law, Clarendon Press, Oxford 1961, pp.97 y ss. (existe trad. castellana
de G.R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1963)
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especialmente el abuso de la analogía como instrumento clave de la "lógica jurídica";

dando lugar a las "lagunas de tercer grado".
En el epígrafe siguiente (d) se exponen las contradicciones del legalismo en

instituciones jurídicas concretas, como, por ejemplo, que las decisiones de los
Tribunales se adopten por mayoría, o la institución de cosa juzgada como expediente
procesal que cierra la causa a una futura discusión, aunque se demuestre lo ilógico de la
sentencia, etc.
En el epígrafe (e) se muestran los inconvenientes del logicismo desde una

perspectiva valorativa, como, por ejemplo, el distanciamiento del derecho frente a sus
destinatarios, la paradójica amenaza que el legalismo supone para la certeza del
derecho, etc.
En el epígrafe (f) se describen los inconvenientes del legalismo para los mismos
juristas, en su profesión y en su vocación jurídica.
Por último, en el epígrafe (g) se propone una metodología que Lombardi

Vallauri denomina "metodología de los resultados", esto es, la determinación de la
solución jurídica más idónea, posteriormente justificada con el método que mejor
conduzca a ese resultado.
b) Lagunas jurídicas: clasificación y causas
Sobre los tipos de lagunas y sus causas se han hecho muchas clasificaciones.
Aquí seguimos la clasificación de Lombardi Vallauri, que se centra de manera especial
en la distinción entre lagunas estáticas y dinámicas.
a') Lagunas jurídicas y políticas
Una clasificación legalista
En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre lagunas políticas o

"extrasistemáticas", y lagunas jurídicas o "intrasistemáticas".117 Las lagunas políticas, o
también llamadas "ideológicas", se dan cuando el legislador, conscientemente, deja sin
regular determinadas materias por considerar que no tienen trascendencia jurídica. Las
lagunas jurídicas o "intrasistemáticas" son aquellos vacíos normativos no deseados por
el legislador. Dentro de estas últimas, Lombardi Vallauri distingue las estáticas y las
dinámicas; y dentro de las estáticas, a su vez, distingue las semánticas y las sintácticas,
como veremos en los siguientes apartados.
La distinción entre lagunas políticas y jurídicas es más académica que real. Esto
es así por varias razones: en primer lugar, esta distinción manifiesta un concepto de
117En esta división Lombardi Vallauri sigue a BOBBIO, N., voz Lacune del diritto, en Nuovissimo
Digesto Italiano IX (1963), p.422.
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juridicidad de corte legalista, ya que se da por supuesto que es la voluntad del legislador
la que determina si la laguna es "jurídica" o es "política". En segundo lugar, porque,
como luego veremos, no es tan fácil determinar cuál era la voluntad del legislador. Y,
en tercer lugar, porque esta distinción concibe el ordenamiento como un sistema cerrado
y pleno. De hecho, el mismo Lombardi Vallauri, prácticamente termina descartando
esta primera clasificación.
Las teorías que avalan el carácter cerrado y pleno del ordenamiento se pueden
resumir en dos: la que considera que lo no regulado por el ordenamiento es indiferente
desde el punto de vista jurídico (la "norma de cierre" sería pues una norma general de
irrelevancia), y la que considera que lo no regulado, está permitido (norma general de
libertad).
Crítica a la teoría de la norma general de irrelevancia
Los autores que sostienen esta teoría consideran que lo no regulado

expresamente por el ordenamiento es indiferente, no es jurídico. Hablan estos autores de
un "espacio jurídico vacío" dentro del cual los problemas no son jurídicos, y, por tanto,
los jueces no tienen competencia sobre ellos. El máximo representante de esta teoría es
Karl Bergbohm.
Es evidente que esta teoría deja sin resolver en la práctica el problema de las
lagunas: éstas siguen existiendo, aunque ahora se considere que se trata de cuestiones
"no jurídicas". La solución es tan poco práctica y tan absurda como si un médico dijera
al enfermo que, por presentar síntomas no catalogados como enfermedad, no puede
atenderle, o, peor todavía, que su enfermedad es irrelevante porque no está "tipificada"
en los libros de medicina, y que, por tanto, su problema es ajeno a la ciencia médica.
Así la medicina sólo abarcaría lo que ella misma "decida" abarcar.
Crítica a la teoría de la norma general de libertad o de la norma general exclusiva
Para esta teoría todo lo que no está contemplado en la ley, está permitido. Sus
máximos representantes son Zitelmann, Donati y Kelsen. Se trata de una teoría o de una
consideración hoy muy extendida entre los juristas y, especialmente, entre los legos en
derecho.
A esta teoría se le pueden objetar varios argumentos:118
En primer lugar, no está nada claro que la voluntad del legislador sea la de
permitir o consentir la irrelevancia de toda conducta no expresamente regulada, porque
la ley se ocupa habitualmente de los conflictos más frecuentes, pero no de todos los
posibles. Por este motivo la legislación civil, cuando falta una norma que regule un caso
concreto, remite a la analogía, a la costumbre, a la jurisprudencia y a los principios
118 Cf. L LV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 44-51
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generales del derecho; por contraste, para las normas penales o excepcionales se
prohibe expresamente su aplicación más allá de los casos taxativamente regulados.
En segundo lugar, si se protege toda conducta no prohibida expresamente por la

ley, nos encontraríamos ante "la ley del más rápido", que, tarde o temprano, desemboca
en la ley de la selva: quien lesionara un interés ajeno no amparado por la ley, estaría
tácitamente protegida por ésta; pero, a su vez, el lesionado, si se defiende con otra
conducta no prohibida expresamente por la ley, estaría igualmente protegido. Así, por
ejemplo, suponiendo que la ley estableciera que parte de los bienes del causante debe
destinarse a su mujer y a sus hijos, sin especificar más, el primero que se hiciera con la
posesión de una parte de los bienes, aunque no sea proporcional, estaría protegido ante
una eventual demanda, porque como la ley no preveía tal conducta como ilícita, debe
considerarse que estaba permitida. Todo lo cual podría llevaría a los familiares a tomar
posesión de la mayor parte de los bienes lo antes posible. Como se ve, la ley del más
rápido y, tarde o temprano, la ley de la selva. Claramente ésta no es la voluntad del
legislador.
En tercer lugar, un dato de hecho es que posiblemente ningún juez en la historia

haya absuelto al demandado, en casos no penales, con el único pretexto de que su
conducta estaba permitida por no estar expresamente contemplada en la ley. El Código
civil prevé, en caso de duda, no la absolución del demandado, sino -como hemos visto-
el recurso a la analogía y a otras fuentes. Estamos más bien, en los casos de legislación
no penal, ante una "norma general inclusiva", como muy acertadamente decía Bobbio.
Una última crítica va dirigida contra la teoría de Kelsen, quien afirma -dentro de
esta línea del reconocimiento de la norma implícita de libertad- que el juez sólo debe
fallar a favor del demandado cuando haya una ausencia total de regulación, porque si
existe una norma aplicable al caso, aunque ofrezca soluciones diferentes, es decir, una
norma no exactamente aplicable, el juez debe aplicarla, aunque es libre para adoptar
cualquiera de las soluciones que ofrece la norma equívoca. Nos encontramos ante la
paradoja de que, en ausencia de norma, el juez sólo puede decidir en un solo sentido:
absolver al demandado. En cambio, cuando existe norma equívoca aplicable, que es en
la mayoría de los casos, el juez tiene mayor margen de libertad que si no existiera
norma alguna.
b') Lagunas estáticas y dinámicas
Lombardi Vallauri, en el Corso, distingue entre lagunas estáticas y dinámicas.119

Las primeras son aquellas deficiencias del texto legal contemplado en sí mismo, es
119 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 30 y sig. Philipp Heck,
simplificando la cuestión al máximo, distingue tres causas de lagunas en la ley (las dos primeras serían
calificadas por Lombardi Vallauri como lagunas estáticas; la tercera, como laguna dinámica): 1º) La
imposibilidad del legislador de preverlo todo, de abarcar con las normas la totalidad de los casos
posibles; 2º) Aun en el improbable caso de que pudiera anticiparse racionalmente la totalidad de las
situaciones posibles, la imposibilidad de expresar o formular la norma de un modo inequívoco, completo
y claro; 3º) El cambio de las situaciones sociales reguladas, que hace a una norma nacida bajo
determinadas circunstancias, totalmente inadecuada para regir otras nuevas surgidas al compás del
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decir, son aquellas limitaciones que el legislador pudo prever en el momento de redactar
la ley, pero no previó. Las segundas son aquellas que el legislador no pudo prever,
porque las circunstancias sociales cambiaron y su exigencia de regulación se presenta
novedosa.120
Lagunas estáticas
Dentro de las lagunas estáticas Lombardi Vallauri distingue dos tipos: lagunas
estáticas por defecto y lagunas estáticas por contradicción.
Lagunas estáticas por defecto
Se dan cuando no hay norma aplicable al caso concreto, ya sea porque no hay
norma en absoluto o ya sea porque la norma aplicable es indeterminada o en sí misma
incompleta.
Estas lagunas por defecto pueden responder a causas muy diversas (las causas
que enumeramos a continuación -síntesis de la clasificación que hace Lombardi
Vallauri- también podrían dar lugar a lagunas por contradicción, sobre todo la 3ª y la
4ª):
1ª Por la existencia de los llamados "conceptos válvula", o, más comúnmente,

conceptos indeterminados, que son aquellos términos genéricos cuya definición es
confiada conscientemente por el legislador al juez (p.ej. cuando la ley se refiere a la
buena fe, a los usos del tráfico, causa justa, conducta reprobable, administración
incorrecta, buenas costumbres, daño grave, diligencia de un buen padre de familia, etc.).
Bobbio habla en este caso de "un vacío dentro de una norma", o de una laguna
técnica intra legem, que consiste en la falta de regulación querida por la misma ley
dentro de una norma. Existe cuando la ley se limita a dar directivas de carácter general
y deja al intérprete la tarea de completarla al aplicar la norma al caso específico.121
2ª Otro motivo, muy relacionado con el anterior, es la existencia de un reenvío

explícito por parte del legislador a la jurisdicción. Son los casos en los que la ley confía
expresamente al juez la apreciación del derecho o le deja resolver de acuerdo a la
equidad. Aquí se incluyen todas las referencias de la ley a la "apreciación discrecional
del juez" (p.ej. en nuestro Código civil los arts. 181 in fine y 398)
inevitable dinamismo de la vida social. Cf. HECK, Ph., El problema de la creación del derecho, Ariel,
Barcelona 1961, pp.39-40. La última causa de las enunciadas es la más frecuente.
120 Engish habla en este caso de "lagunas primarias" (primäre Lünken), que son las que ya pueden
advertirse de antemano en la regulación legal, y de "lagunas secundarias", que son las que se han
manifestado después, debido al cambio de circunstancias sociales. Cf. ENGISH, Einführung in das
juristische Denken, Stuttgart 1956, p.141 (Hay trad. española, Guadarrama, Madrid 1967). Cit. en PUIG
BRUTAU, J., Fundamentos de derecho civil, Tomo Preliminar. Introducción al derecho, Bosch,
Barcelona 1989, (2ª ed. revisada), p.315
121 BOBBIO, N., Lacune del Diritto, Novissimo Digesto Italiano, IX, UTET, Torino 1963, p.422
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3ª Otro motivo de la existencia de lagunas es las limitaciones que tiene el

legislador para representarse y/o definir los hechos sociales presentes objeto de
regulación. Estas limitaciones aumentan en proporción a la complejidad de la sociedad
contemporánea y a las competencias que sobre ella viene asumiendo el Estado. El
legislador, como cualquier inteligencia humana, no puede captar el entero ámbito de la
realidad que pretende regular. El conocimiento, aunque sólo sea en el presente de una
sociedad tan compleja como la regulada por el Estado moderno, es necesariamente
limitado.
Semejante causa origina, entre otras, unas lagunas que parte de la doctrina
denomina "lagunas por imperfección técnica". Muchas veces estas imperfecciones son
debidas, no tanto a la ignorancia por parte del legislador del hecho regulado, sino a una
insuficiente o incorrecta expresión de la norma, dando lugar a ambigüedades no
deseadas (excepcionalmente la ambigüedad es buscada a propósito para satisfacer las
pretensiones de los diversos grupos políticos que intervienen en la redacción de la
norma).
Por este motivo, Lombardi Vallauri y otros autores distinguen entre lagunas
semánticas y sintácticas. Las primeras son las ocasionadas por la ambigüedad de una
palabra; las segundas, por la manera en que las palabras se relacionan entre sí. Ejemplo
de laguna semántica es la duda que suscita el término "profesor" del artículo 1967.2º de
nuestro Código Civil. Ejemplo de lagunas sintácticas es el siguiente enunciado: «los
jueces no serán separados de sus cargos sino mediante juicio, ni serán trasladados,
excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganización de los tribunales",
«aquí -comenta Juan Igartua- queda en el aire si la reorganización de los tribunales sirve
de excepción sólo para el traslado del juez o también para la separación de su cargo».122
4ª Otra causa de lagunas es la dificultad política que tiene el legislador

democrático para fijar unívocamente su voluntad. Son muchos los factores que influyen
en la redacción final de un texto legal. En los países democráticos la ley es siempre
fruto de compromisos políticos, transacciones, pactos..., que hacen de ella un texto
susceptible de interpretaciones diversas.
Por este motivo se provocan muchas incoherencias y contradicciones en el

ordenamiento, tales como el que una ley remita la regulación de un problema a otra que
no existe, porque ha sido abolida o porque todavía no se ha elaborado. Estas remisiones
a veces pueden ser implícitas; por ejemplo, cuando una disposición contiene un vocablo
técnico jurídico, que se supone que está definido en otras normas.123 Estos problemas
suceden, como dice Igartua, «no necesariamente porque nuestro legislador sea un
frívolo, un despistado o un chapucero. Se debe más bien a que en nuestros
122IGARTUA SALAVERRÍA, J., Teoría Analítica del Derecho, (La interpretación de la ley), Instituto
vasco de administración pública IVAP, Oñati 1994, p.64, donde cita más ejemplos, como el uso de las
conjunciones y disyunciones. Ver ejemplos en pp. 63 y 64
123 Este es el tema de las presuposiciones, que junto con las incompatibilidades y redundancias
normativas ha sido desarrollado con gran claridad por Giovani Tarrello. TARRELLO, G.,
LÍnterpretazione della legge, Giuffrè, Milano 1980, pp. 135-152
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ordenamientos, las leyes plasman diseños políticos que no se realizan de golpe, sino por
etapas».124
5ª Otra causa es el grado de abstracción que necesariamente debe tener cualquier

texto legal.125 El legislador se ve obligado a moverse entre dos extremos que debe
armonizar correctamente: la generalidad y la suficiente concreción. Ambos extremos
son causas de lagunas, por exceso o por defecto. Lombardi Vallauri ilustra esta
consideración con un ejemplo sencillo y, quizá, un poco exagerado, pero por ello más
útil para resaltar la idea: si una norma estableciera minuciosamente el supuesto de
hecho, tal como "aquél que, por la noche, robare una gallina comprada en el mercado a
una señora jubilada..." sería demasiado particular y, por ello, permitiría la impunidad en
el caso de faltar un solo requisito: robo no por la noche, robo no a señora, robo no a
jubilada... Por opuestas razones, también sería causa de lagunas una norma muy
general: por ejemplo, "será sancionado aquél que a sabiendas lesionara un derecho
ajeno...". Así nos podemos encontrar con una legislación casuística o con una
legislación "de principios", ambas igualmente incompletas, en cierta manera necesarias,
pero causantes de lagunas.126
6º Otras lagunas vienen originadas por la falta en una ley de una norma
limitativa o restrictiva de la eficacia de una disposición existente. Es decir, una
regulación aparentemente completa puede esconder una laguna cuando no se ha
previsto una excepción o limitación necesaria; dicho con otras palabras, cuando la ley
enumera uno o varios supuestos y no especifica si se trata de una regulación exhaustiva
o cerrada, o si, por el contrario, se trata de una enumeración ilustrativa. En estos casos
no se sabe si los casos no previstos expresamente entran dentro del supuesto legal por
analogía, o si son excluidos por el argumento a contrario. Así, por ejemplo, la norma
que impide introducir perros en las estaciones de tren, si se interpreta por analogía,
124IGARTUA SALAVERRÍA, J., Teoría Analítica del Derecho, (La interpretación de la ley), Instituto
vasco de administración pública IVAP, Oñati 1994, p.69. En la p.70,2 cita varios ejemplos interesantes.
125 Esta causa de lagunas está íntimamente relacionada con lo que más adelante, dentro de las lagunas
dinámicas, Lombardi Vallauri denomina "la incógnita de lo individual" o "la irrepetible especificidad del
caso concreto". Al estudiar el grado de abstracción que necesariamente ha de tener todo texto legal, es
muy clarificadora la Teoría de la "textura abierta", traducción literal de open texture, traducción, a su vez,
del original alemán Porosität der Begriffe (porosidad de conceptos), acuñada por Friedrich Waismann
antiguo discípulo de Ludwing Wittgenstein: para esta teoría los términos tienen tres zonas conceptuales:
una de certeza positiva, otra de certeza negativa y otra de penumbra (ej. la palabra jóven: es de certeza
positiva que una persona de 20 años es joven, y que una de tres o de cien no lo es, pero luego hay una
zona dudosa); así, para las normas jurídicas habrá casos claros y otros dudosos. Ciertamente no todos los
términos tienen una textura como la de la palabra "jóven" o "bosque"; estos términos son más bien pocos.
Para una exposición básica sobre este tema cf. IGARTUA, J., Teoría Analítica del Derecho (la
interpretación de la ley), Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati 1994
126 Cf. LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.34 Este problema se soluciona, en
parte, con el principio de supletoriedad de las normas más generales respecto de las especiales. «Puede
existir -escribe Puig Brutau- una laguna en el articulado de una ley especial, en el sentido de no haberse
previsto determinado supuesto de la materia regulada. En este caso el vacío normativo sólo existe a nivel
de especialidad legal, pues la legislación general permite suplir o subsanar el defecto. Así, por ejemplo,
en ciertos aspectos del contrato de arrendamiento urbano de vivienda o de local de negocio que la ley
especial no haya previsto, sin duda podrán resolverse con las disposiciones más generales sobre el mismo
contrato contenidas en el Código civil». PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de derecho civil, Tomo
Preliminar. Introducción al derecho, Bosch, Barcelona 1989, (2ª ed. revisada), p.314
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también impedirá la introducción de otros animales similares, como cabras, caballos,

gallinas, etc. Si se interpreta a sensu contrario, se entiende que sólo y exclusivamente
quiso prohibir la introducción de perros. En cualquier caso, se trata de un dilema difícil
de resolver si no se acude al sentido o fin de la norma, porque en el caso de una
interpretación analógica de la prohibición del ejemplo ¿qué hacer con animales menos
inofensivos como los gatos domésticos? ¿se entiende que tampoco pueden introducirse?
El fin de la norma -en el ejemplo, la seguridad e higiene de las estaciones de tren-
determinará en última instancia el sentido que haya de darse dicha norma. Por este
motivo, la pretendida laguna que puede surgir cuando no se especifica si la norma debe
interpretarse en sentido estricto, excluyendo todo supuesto semejante, o en sentido
ilustrativo, incluyendo los casos similares, se resuelven cuando se investiga el fin de la
norma. Aunque ciertamente, en un plano de interpretación gramatical las lagunas
existen.
Lagunas estáticas por contradicción127
Estas lagunas se dan en dos niveles distintos: en el nivel puramente gramatical y

en el nivel de la lógica jurídica. En el primer nivel se trata de las clásicas antinomias; en
el segundo, de las contradicciones que pueden surgir al interpretar con distintos criterios
las normas que gramaticalmente no se contradicen.128
Las antinomias se producen cuando existen dos leyes que, sin preferencia alguna
entre sí, es decir, sin poder solucionarse conforme a los criterios de resolución de
antinomias consolidados por la doctrina (principalmente los criterios de jerarquía,
especialidad y cronológico), se contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces.
Las antinomias no solamente son provocadas por el desacuerdo inicial en el

momento legislativo, ni por la limitación con que el legislador se representa y/o define
los hechos sociales (causas 3ª y 4ª citadas en el epígrafe anterior), sino también por la
proliferación de leyes: la producción de leyes es tan abundante que llega un momento
en que es prácticamente imposible asegurar la no contradicción entre las normas
creadas. Al perfecto legislador se le exigiría, para evitar estas lagunas, un conocimiento
integral del corpus legal preexistente. Además, la urgencia legislativa en determinados
casos impide la necesaria consideración de las posibles antinomias de la nueva ley: no
sólo entre la nueva ley y las anteriores, sino también entre las disposiciones de un
127 En estos casos algunos autores hablan de "incosistencia" del ordenamiento jurídico, y distinguen las
antinomias de las lagunas. Así hace, por ejemplo, Igartua. Pero lo cierto es que las antinomias son
lagunas, porque originan una falta de regulación al "neutralizarse" la eficacia de las normas.
128 Las lagunas por contradicción se multiplican al considerar -como es sabido- que el significado de la
norma no viene determinado exclusivamente por el sentido literal de sus palabras, sino que también
puede determinarse atendiendo a su relación con el contexto de normas pertenecientes a la misma
institución, o atendiendo a la voluntad de quien la creó, o considerando las circunstancias históricas del
momento en que se aplique, o, atendiendo a la finalidad o razón de ser de la norma... En definitiva, una
norma puede tener tantos sentidos como criterios interpretativos se apliquen, porque la norma es como es
interpretada por los órganos encargados de aplicarla. Volveremos sobre esta cuestión en II.2.3.1.c.c'.
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mismo articulado.129 Asimismo, en el caso de España, hay que tener en cuenta la

necesaria armonía con legislación de la Unión Europea.130
129 Esta preocupación por las antinomias viene ya de lejos: el primer gran codificador, Justiniano,
ordenó, inútilmente, la supresión de las antinomias y repeticiones que hubiese en el Digesto. «Pese a la
indicación dada por Justiniano de eliminar las antinomias -escribe Javier Paricio-, es natural que persistan
en una obra de tales proporciones; el mismo Justiniano era consciente de que ello era casi inevitable».
PARICIO, J., Historia y fuentes del Derecho Romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988,
p. 20
130 En este sentido, es interesante el trabajo de Pérez Luño sobre el "desbordamiento de las fuentes".
Pérez Luño habla de una "supraestatalidad normativa", representada por las instituciones internacionales,
con potestad normativa, que van asumiendo parte de la soberanía de los Estados miembros (en clara
alusión a la Unión Europea). Pero también hay una "infraestatalidad normativa": «el desplazamiento del
centro de gravedad en el proceso de determinación de las fuentes jurídicas no sólo se ha producido por la
aparición de poderes normativos superiores al Estado, de forma paralela se ha producido una ampliación
de competencias normativas por parte de entes sociales intermedios, situados entre el ciudadano y el
poder estatal. Hoy se asiste a un fenómeno de infraestatalidad normativa manifestado en el pluralismo de
determinación de fuentes jurídicas que se desglosan en función de criterios: a) ratione loci, que implican
un sustancial incremento de las competencias autonómicas de los entes territoriales de carácter federal,
regional o municipal, b) ratione personae, en cuya virtud se están acrecentando las atribuciones
autonormativas de determinados grupos o colectivos sociales, siendo especialmente importante este
fenómeno en el ámbito profesional en lo referente a la actuación de los sindicatos. (...) Asimismo los
grupos o comunidades de carácter religioso, cultural o deportivo contribuyen de forma creciente a la
conformación de su propio status jurídico; y c) ratione materiae, ya que la complejidad de la vida en las
sociedades tecnológicamente desarrolladas impone el reconocimiento de regulaciones jurídicas dotadas
de un alto grado de especialización. Como ejemplo reciente se puede aludir aquí a los "códigos tipo"
previstos en el art. 31 de la Ley Orgánica para la Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos
de Carácter Personal (LORTAD), consistente en normas que pueden establecer los responsables de los
ficheros privados para determinar pautas organizativas y funcionales uniformes, que abarquen aspectos
básicos de su actividad, o aspectos instrumentales como la seguridad del entorno o de los programas y
equipos.» PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en
la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.79 Esta superabundancia
legislativa, a todos los niveles, ha originado lo que en el ámbito angolosajón se denomina legal polution,
y que Pérez Luño califica como hipertrofia legislativa, esto es, una lagunosidad originada precisamente
de la multiplicación de leyes sobre las mismas materias. A su vez, la hipertrofia legislativa origina lo que
el profesor sevillano denomina, siguiendo con el símil médico, una hipostenia normativa, esto es una
falta de eficacia de la ley repetitiva: «La hipostenia legislativa constituye la reacción antitética correlativa
al fenómeno de la hipertrofia, la contaminación y la mitificación de la ley. La extensión de la masa
legislativa ha comportado un marcado déficit en la intensidad de su eficacia. Ello se ha traducido en una
serie de fenómenos de suplantación de la ley formal por normas reglamentarias, así como de
debilitamiento y desconfianza respecto a la legalidad como marco de solución de conflictos sociales».
p.81, cf también. pp. 75-82 de la obra citada. Como consecuencia de todo ello se origina una
"deslegalización", entendida como sustracción al control de las reglas y procedimientos legales de
algunas áreas de problemas relacionados con la sociedad. En países en vías de desarrollo «la erosión de la
ley se manifiesta a través de fenómenos de "normatividad extralegal", que denuncian la capacidad de
esos Estados para atender por cauces jurídicos formales las necesidades básicas de la sociedad. En tales
circunstancias la sociedad civil se ve abocada a suplir la inexistencia o incompetencia estatal, intentando
expresar la falta de un Derecho formal justiciable, con normas extraestatales, cuya garantía es
exclusivamente social, con las consiguientes disfunciones e inseguridades jurídicas». Se trata de reglas
paccionadas privadas basadas en la negociación. (VALLET DE GOYTISOLO, J., ha insistido en la
teoría del pactismo en la teoría de las fuentes del Derecho, Estudios sobre Fuentes del Derecho y Método
jurídico, Montecorvo, Madrid 1982, pp.605ss.) PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes
del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia,
Sevilla 1993, p.82, tema que desarrolla ampliamente en su libro La polémica sobre el nuevo mundo.
Conviene no confundir la llamada "deslegalización" con la "descodificación": la primera, como acabamos
de ver, es la aparición de normas sancionadas por órganos no estatales; en cambio la "descodificación"
significa la multiplicación de leyes especiales junto al código, que se presumía completo y definitivo.
54
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Lagunas dinámicas
Llamamos lagunas dinámicas a aquellas deficiencias de la ley, imposibles de

prever en el momento legislativo, que sólo se manifiestan al poner el derecho en
contacto con la vida real.131
Si consideramos el contraste entre la naturaleza de las leyes y la realidad de los

hechos que se pretenden regular, observamos dos causas fundamentales de
inadecuación entre estos dos extremos: por un lado la irrepetible especificidad del caso
concreto, que reclama una solución más precisa que la prevista en la ley; y, por otro, lo
que podríamos llamar la "fuga" de la realidad ante su previsión normativa.
La irrepetible especificidad del caso concreto como causa de lagunas dinámicas
La irrepetible especificidad del caso concreto reclama una solución "a la

medida", en cierta manera única, y por ello supone para el legislador una incógnita que
sólo puede despejarse al aplicar el derecho. En realidad se trata de la clásica cuestión de
la dimensión equitativa del derecho, entendiendo aquí por equidad, no tanto la variación
del significado de la ley para aplicar una solución más justa, sino una concreción de los
posibles significados de la ley, precisamente aquél que sea más justo, más ajustado al
caso que se pretende resolver. La norma legal, como norma general, se concibe, pues,
como el marco, el esquema, dentro del cual se perfila la norma particular que se adecúa
perfectamente al caso. La norma general, por así decir, no me alcanza nunca; sólo la
norma particular o completa es capaz de regular mi vida, y ésta norma no se encuentra
formulada en ninguna parte hasta que no se dicte sentencia firme.
La "fuga" de la realidad ante su previsión normativa como causa de lagunas dinámicas
La riqueza de la vida social junto con la capacidad creadora del hombre, hacen
que aparezcan continuamente nuevas realidades susceptibles de regulación jurídica.
Realidades que exigen una nueva legislación, ya que, como es natural, las leyes
responden, en la mayoría de los casos, a los problemas de cada momento tal y como son
vistos por el legislador de turno. Esta nueva normativa, como es sabido, por la
aplicación del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o no
favorables, dejarán sin solución los problemas surgidos hasta la promulgación de la
nueva ley.132
Sobre el fenómeno de la proliferación de leyes en torno al código, ver la obra de IRTY, N., Létá della
decodificazione, Giuffrè, Milano 1979
131 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.35 yss.
132 Sobre la irretroactividad de las leyes, me remito al libro básico de SUÁREZ COLLÍA, J. Mª, El
principio de irretroactividad de las normas jurídicas, 2ª ed. revisada y ampliada, Ed. Actas, Madrid 1994
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DIEGO POOLE DERQUI
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Desde un enfoque legalista se han ofrecido diversas soluciones para regular la

rápida evolución de la vida: por un lado se propone una legislación sin interrupción,
mediante leyes especiales133; por otro, se propone acudir al legislador, no para que
regule en términos generales cada nuevo problema, sino para que dé una respuesta
particular, actuando como si fuera juez.134 En ambos casos el ideal del codificador de
hacer un derecho asequible y conciso, se desvanece, y en su lugar aparece una selva de
normas especialmente abigarrada y confusa.
El postulado de la escuela positivista clásica, para la que toda acción del hombre
en sociedad debía ser calificada como "aplicación", "ejecución" o "violación" de la ley,
no contempla en absoluto esta dimensión de la vida como historia, como perenne
innovación. Si el legalismo llegara hasta semejantes extremos, desaparecería cualquier
forma de actividad jurisprudencial que no fuera meramente expositivo-didáctica.
133 «La legislación sin interrupción -escribe Lombardi Vallauri- no puede nunca colmar las lagunas, antes
bien, probablemente las aumentaría. Pienso que hoy buena parte de la dificultad de aplicar la ley deriva
de la abundancia de leyes. Multiplicando las leyes sobre todos los casos que se presentan, se crean
antinomias, tensiones, se multiplican los términos usados; en suma, se reabren todas las lagunas que
hemos examinado antes (...). Si se pretendiera que cada caso, en cualquier modo nuevo, fuese resuelto
por el legislador, éste debería desarrollar toda la parte comprometida de la labor judicial. Al límite,
incluso, debería ayudar a los particulares cuando hicieran sus negocios, cuando redactaran aquellas
normas individuales que son los negocios jurídicos, esto es, debería desarrollar también toda la parte
comprometida de la labor notarial. El legalismo sería tan absurdo como la pretensión de hacer un mapa
tan grande como el territorio que se describe. O bien, incluso, se debería llegar a admitir que la historia en
sentido fuerte, esto es, historia en cuanto innovadora, desde el punto de vista jurídico, vendría construida
como ilícito, se llegaría a una "dogmática jurídica" de la historia como ilícita». LOMBARDI
VALLAURI, L., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 39. En el caso de nuestro
Código civil hay que matizar que, dado el retraso en su promulgación -casi un siglo más tarde que los
primeros códigos europeos-, por las dificultades que encontró el legislador, en una labor apresurada
renunció a la unificación del Derecho civil y dejó al margen un buen número de leyes especiales, como la
Ley del Registro Civil, la de Propiedad intelectual o la Ley Hipotecaria.
134 Esta cuestión dio lugar a lo que en Francia se denominó référé legislativ, que consistía en el recurso
por parte del juez al legislador cuando hubiera alguna laguna en la ley. Solución que ya propuso
Justiniano y que perduró en el derecho europeo hasta que Napoleón lo suprimió, por impracticable, con el
Código de 1804. Pero tal solución, además de relentizar notablemente la administración de justicia, daba
lugar a que la ley perdiera su halo de imparcialidad por ser dictada por el legislador en vista de un caso
concreto, y no de una generalidad de supuestos. Asimismo, este expediente daba ocasión a los jueces más
timoratos para descargar su responsabilidad en el Parlamento, saturandole de recursos. El hecho es que
hasta 1837 perduró un référé especial, consistente en que sólo se acudía al poder legislativo cuando había
conflicto en el interior de la magistratura sobre la solución de alguna demanda. En este sentido, el juez
norteamericano Benjamín Nathan Cardozo escribió: «Si la legislación ha de ocupar el lugar de la acción
creadora de los Tribunales, será preciso que una comisión legislativa esté siempre dispuesta detrás de
nosotros para intervenir en cada actuación, a la manera de un supertribunal. Y ello sin que se nos ofrezca
ninguna garantía de que la elección hecha de tal manera sea más sabia que la nuestra (la de los jueces), y
en cambio su forma le dará una rigidez que impediría toda rectificación y solución de compromiso.
Habremos cambiado un procedimiento de ensayo y corrección puesto en manos de jueces y al que estos
dedican toda su vida, por un procedimiento de la misma clase puesto en manos de una comisión
legislativa que dedicará los breves momentos que pueda disponer de entre sus múltiples ocupaciones.
Incluso en el caso de que pudiéramos creer que los aficionados serán más diestros que los profesionales,
lo que ellos decidan será un remedio prescrito demasiado tarde para que pueda ser útil al paciente cuya
enfermedad fue observada. Administrado a otro sin tener en cuenta un cambio de síntomas, puede
resultar más pernicioso que saludable». CARDOZO, B.N., Selected Writings, op. cit. p.245 Citado por
Puig Brutau en La jurisprudencia..., p.22
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La historia ha demostrado cómo esta pretensión de "legislación motorizada" -así

la denomina irónicamente Legaz- se ha revelado absurda.135 En definitiva, la ley se
manifiesta radicalmente incompleta, incompleta por definición. Por eso Lombardi
Vallauri habla de la "utopía del código", porque el legislador pretendió plasmar la
realidad de un instante, pensando que sería siempre la misma.
Pero para aplicar los códigos no sólo es necesaria la legislación complementaria,

sino también la jurisprudencia y doctrina que le acompañan. «El ordenamiento se va
poblando, al lado de normas estrictamente codificadas, de interpretaciones de tales
normas. (...) Por todo ello -escribe Díez-Picazo- hay que reconocer que un código no es
hoy la letra con que fue promulgada en un momento histórico anterior, sino las
elaboraciones y reelaboraciones doctrinales y jurisprudenciales llevadas a cabo
alrededor de él y sin las cuales hoy no puede ser rigurosamente entendido».136
Ante todas estas carencias de la legislación se ve, cada vez con mayor nitidez, la
necesidad de volver a lo que ya desde los romanos constituía la fuente del derecho por
excelencia: los juristas.137
c) Crítica a los procedimientos del legalismo para cubrir lagunas
Los teóricos que sostienen la plenitud del ordenamiento jurídico, concebido

como la ley y los resultados obtenidos de ésta mediante operaciones puramente lógicas,
rechazan la libertad del jurista en su labor interpretativa. En este capítulo veremos que
la libertad del jurista no es una cuestión de principio, un "deber ser", sino un hecho
incontestable.
135 Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona (5ª ed.)
136 DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3ª ed. corregida
y puesta al día), p.173. Algunos representantes del realismo anglosajón ya habían denunciado la
incapacidad del código para ganar la carrera contra la historia. Llewelyn tiene escrita una bella página en
la que nos manifiesta la rapidez con la que envejecen los códigos y la utopía que supone el pretender que
sistemtizar definitivamente la vida social: «el germen de la muerte ha sido inyectado (en el código) por
dos fuerzas, una de hecho y otra teórica. El hombre no puede hacer que su mirada penetre a mucha
profundidad en el futuro y no pasará mucho tiempo sin que el código revele su insuficiencia y falta de
adaptación a los hechos.(...) Se propone ser exclusivo y omnicomprensivo, estar dictado no sólo para el
presente sino también para el futuro. Lo cual significa que será inevitable sostener que de él brota lo que,
en realidad, no contiene. Su aplicación lo dejará cubierto con la doctrina de los casos prácticos, de la
misma manera que la hiedra cubre la piedra». LLEWELYN, K.N., "The Constitution as an Institution",
en Columbia Law Review, vol.34, págs. 10 y sig. Cit. por Puig Brutau en La jurisprudencia como fuente
del derecho, op. cit. p.54
137 «La solución a los nuevos problemas -escribe el romanista Álvarez Suárez- no vino por el cauce
constitucional de la ley sino que se fueron formulando por la labor lenta, progresiva y fecunda de dos
órganos a los que constitucional y constitutivamente no competía una labor de Derecho: los
jurisconsultos y el pretor (...) Estas dos nuevas fuerzas creadoras va a ir formulando las soluciones que
llegan a formar el derecho clásico romano». ÁLVAREZ SUÁREZ, U., La jurisprudencia romana en la
hora presente, Discurso de recepción como académico en la Real Academia de Legislación y
Jurisprudencia, Madrid 1966, pp.66-67
57
DIEGO POOLE DERQUI
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a') Variedad de métodos interpretativos
Una muestra de la amplitud de la base del campo hermenéutico
Para mostrar con claridad la crítica de Lombardi al logicismo jurídico, es preciso

antes exponer brevemente la distinción que hace de los posibles tipos de interpretación
de un mismo texto legal.138
El elenco que Lombardi Vallauri hace de los posibles modos interpretativos no

significa en modo alguno una "cábala absoluta" o una enumeración exacta, sino una
manera de visualizar la amplitud de la base del campo hermenéutico. El profesor de
Florencia llega a distinguir a priori 144 posibles maneras de interpretar un mismo texto
legal, ofreciendo cada una de ellas resultados diversos.139
R1, R2, R3
sectorial
parcial ( ,, ,, ,, )
literal sistemática
total ( ,, ,, ,, )
histórica
sectorial
(tiempo de la conceptual parcial ( ,, ,, ,, )
"objetiva" sistemática
entrada en vigor) total ( ,, ,, ,, )
(la ley) fundamental
(la ratio) sectorial
telelógica parcial ( ,, ,, ,, )
sistemática
(I, II...) total ( ,, ,, ,, )
sectorial
literal parcial ( ,, ,, ,, )
evolutiva sistemática
total ( ,, ,, ,, )
Interpr. (tiempo de la
interpretación) sectorial
fundamental parcial ( ,, ,, ,, )
conceptual sistemática
total ( ,, ,, ,, )
teleológica sectorial Interp.

parcial ( ,, ,, ,, )
(I, II...) sistemática analógica
total ( ,, ,, ,, )
literal (?) o mediante
histórica (I, II...) sectorial argumento
"subjetiva"
conceptual parcial ( ,, ,, ,, ) a contrario
(el legislador) fundamental sistemática
total ( ,, ,, ,, )
teleológica sectorial
evolutiva
(I, II...) parcial ( ,, ,, ,, )
sistemática
total ( ,, ,, ,, )
2 3 6 9 15 24 Media: 72 x 2
Si nos fijamos en la tabla de Lombardi Vallauri, observamos hasta 24 tipos

clásicos de interpretación. Pero cada modo interpretativo ofrece, a su vez, más de un
resultado posible. Por fijar una cantidad mínima, Lombardi Vallauri supone la
existencia de tres posibles sentidos por cada método interpretativo (R1, R2, R3). Con
esto la cifra se multiplica por tres, lo que da lugar a 72 resultados posibles. Si además
considera que toda proposición jurídica, una vez interpretada, puede utilizarse frente a
138 Cfr.LLV., Corso, págs. 56-67 y App. IB

139 En LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutativi della decisione giuridca", p.305, distingue
dieciocho modos distintos de interpretación del derecho formulado.
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un caso concreto razonando por analogía o razonando a contrario, la cifra de resultados

posibles se multiplica por dos, dando lugar una misma norma a 144 soluciones posibles.
Insisto en que este cálculo es simplemente a título demostrativo de la amplitud de la
base del campo hermenéutico. De la base, porque, posteriormente, mediante la lógica
jurídica, se pueden obtener "constructivamente" una pluralidad incontable de resultados.
A continuación, siguiendo al profesor de Florencia, repasamos brevemente la

posibilidad de los los diversos modos interpretativos, resumiendo las explicaciones del
autor:140
Interpretación objetiva e interpretación subjetiva: la primera se centra en el

contenido del texto; la segunda acude a las intenciones de los que hicieron la ley.141
Haciendo un juego de palabras podemos decir, con Lombardi Vallauri, que la primera
se refiere al "testo" y la segunda "alle teste". Ambas son legítimas y defendidas por
distintos sectores de la doctrina.142
140 En esta clasificación no se hace referencia a los tipos de interpretación según el órgano que la realiza
(donde podríamos distinguir la interpretación auténtica, judicial, doctrinal y cautelar). Esta omisión es
explicable, porque Lombardi Vallauri, al exponer estos métodos, da por supuesto que pueden ser
utilizados por cualquier jurista intérprete. Pero conviene tener en cuenta, aunque lo veamos más adelante,
que la interpretación jurídica es un proceso unitario siempre vinculante y siempre vinculado, con mayor o
menor fuerza según la autoridad del sujeto que interprete la norma. El derecho está en continua
reformulación: la norma legal no se aplica en estado puro, por así decir, sino que tiene una vida en la que
va sufriendo diversas modificaciones interpretativas, modificaciones normativas, jurisprudenciales,
doctrinales y consuetudinarias (piénsese en la desuetudo) que amplían o restringen su sentido originario.
Lombardi Vallauri tampoco se refiere a la distinción clásica entre interpretación declarativa (cuando el
sentido de la norma coincide con el que se desprende de su texto), y la que algunos denominan
modificativa (si extiende o restringe su formulación literal para adecuarla al sentido que se considera más
adecuado). Esta omisión también es explicable, ya que el sentido más adecuado de la norma es
precisamente lo que la misma interpretación busca.
141 En el Saggio, p.273 Lombardi hace una exposición del método subjetivo o interpretación "según el
espíritu".
142 A favor de la interpretación subjetiva, entre otros, Gény, Heck (aunque con menor decisión) y
Engisch. Por otra parte, conviene añadir una precisión que no hace Lombardi Vallauri: el dilema más
importante de la clasificación de los criterios interpretativos es el que se plantea entre la interpretación
objetiva y la subjetiva. La interpretación objetiva, al fijarse en el contenido de la norma, con
independencia de la voluntad de su autor, dará preferencia a los métodos literal o gramatical, sistemático
e histórico o sociológico. Por el contrario, la interpretación subjetiva, buscando el fin querido por el autor
de la norma, dará preferencia a los métodos que faciliten la averiguación de la voluntad del legislador.
Pero resulta que esta distinción entre interpretación objetiva y subjetiva es más artificiosa que real,
porque el método gramatical -el más adecuado para una interpretación objetiva-, que exige un
sometimiento al sentido propio de las palabras, necesariamente debe tener presente la voluntad de quien
redactó la norma, porque las palabras no son más que el cauce o el signo que apunta a un concepto, a una
idea, pues las palabras son vehículos de transmisión de ideas. Pero las ideas, aunque puedan ser a su vez
reflejo de realidades, son fruto de una inteligencia que las concibe. Lo que equivale a decir que son fruto
de una voluntad, de una persona. Los hombres nos comunicamos conceptos y deseos a través de palabras,
y, según las circunstancias y lo que damos por supuesto que ya conocen los destinatarios del mensaje, los
términos empleados serán diferentes. Por ejemplo, la misma expresión "Pedro, la cartera", según las
circunstancias, puede querer decir una cosa u otra. Toda manifestación externa de voluntad se realiza
dando por supuesto un conjunto de realidades que no es necesario expresar, porque se considera que son
conocidas por los interlocutores. Lo mismo pasa con los textos legales. De ahí que, haciendo un juego de
palabras, podamos decir que, en el fondo, toda interpretación objetiva, aunque mira al texto, no puede
dejar de considerar su cabeza: parece inevitable ir del testo alla testa... Por esta razón considero que toda
interpretación es siempre subjetiva y objetiva al mismo tiempo. Quizá se pueda incidir más en un extremo
59
DIEGO POOLE DERQUI
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Interpretación evolutiva e interpretación histórica: la primera busca cuál es el

significado de la ley en el momento de interpretarla; la segunda busca su significado en
el momento que entró en vigor. Razones hay a favor de una y de otra. Ambas parecen
igualmente legítimas. Además, nada obsta para combinar esta alternativa con la
anterior: es posible una interpretación objetiva histórica y otra objetiva evolutiva143;
también es posible una interpretación subjetiva histórica. La subjetiva evolutiva ofrece
más problemas (consiste en conocer la interpretación del legislador actual sobre una ley
redactada por legisladores anteriores). Aunque en teoría parece posible este tipo de
interpretación, Lombardi Vallauri no lo considera en su estadística.144
Interpretación literal o gramatical, e interpretación fundamental: la primera,

como es sabido, busca el significado de las palabras; la segunda se refiere a la "ratio", al
"espíritu", al fundamento de esa norma. El significado de las palabras marca un límite o
un punto de referencia dentro del cual deben desarrollarse los demás criterios
interpretativos. La interpretación lógica es el criterio de lo razonable, de lo justo: las
normas deben interpretarse de tal modo que no conduzcan a resultados absurdos o
injustos. No se trata de una lógica estrictamente formal, de subordinación y conexión
con el resto del ordenamiento, sino de la referencia al fin.
o en otro, pero nunca desvincularlos. Cf. DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho,
Ariel, Madrid 1993 (3ª ed. corregida y puesta al día)
143 Lombardi Vallauri en el Saggio, pp.274-275 se manifestó inicialmente a favor de una interpretación
objetivo evolutiva, por considerar que era la más acorde con los planteamientos iusliberistas: «In línea di
principio io ritengo forse più autenticamente giusliberista questúltima posizione. Come hanno detto con
una chiarezza che non potrebbe desiderarse maggiore, Gény e Heck, la teoria oggetiva o sociologica è di
per se solidale al postulato della completezza». Aunque es la metodología que mayor libertad permite al
intérprete, fue inicialmente postulada por el positivismo clásico (Thöl, Wach, Binding y Fischer). Así,,
afirmaba Gény: «quand on admet ce postulat, il est naturel et eécessaire que lón cherche á faire
produire au texte légal bien plus que ný a mis la volonté de ses auteurs» (GENY, F., Méthode et
sources en droit privé positif, cit. p.259). Y Heck escribía: «Si se parte de la base de que el juez lo único
que hace es subsumir el caso en la norma, la interpretación histórica no es más que un obstáculo para la
aplicación del derecho. Esta vieja teoría de la subsunción es muy importante en la génesis de la teoría
sociológica. Los que están a favor de esta teoría piensan de sí mismos que son muy modernos, pero en
realidad dependen de viejas tradiciones. La interpretación histórica termina por dificultar el desarrollo de
la ley si se sabe que el juez no solamente subsume, sino que también tiene que completarla y corregirla»,
(HECK, P., "Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv für die civilistische Praxis, nº
112, 1914, p.88). Ambas citas, la de Gèny y la de Heck, en Saggio, pp.275 y 276. La traducción de Heck
es nuestra (Lombardi Vallauri cita sin traducir).
144 La interpretación histórica tiene un doble sentido, que Lombardi Vallauri no considera: la referencia a
los precedentes sociales y jurídicos de la norma (interpretación histórica en sentido estricto) y la
referencia a la situación del momento en que la norma debe ser interpretada (interpretación histórico
evolutiva). Dentro del primer sentido, por precedentes sociales hay que entender las circunstancias
históricas a las que quería dar respuesta la norma, y por precedentes jurídicos Castán distingue tres
categorías: los precedentes remotos (en el caso del Derecho español, serían el derecho romano, el derecho
canónico y los demás derechos históricos que han contribuido a la formación del ordenamiento jurídico
español); los precedentes inmediatos, formados por el estado legal anterior a la legislación vigente; y los
trabajos preparativos de la ley, formado por los proyectos, dictámenes parlamentarios, exposiciones de
motivos, etc.). Dentro del segundo sentido (interpretación histórico evolutiva) lo que se pide al intérprete
es que tenga en cuenta las circunstancias de la sociedad en el momento de aplicar la norma. Cf.
CASTÁN TOBEÑAS, J., Teoría de la aplicación e investigación del derecho, Madrid 1974, p.245
60
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La interpretación literal es problemática, en el sentido de que no hay acuerdo en

la doctrina sobre qué deba entenderse por la expresión "significado de las palabras". Por
eso Lombardi ha escrito en el cuadro, debajo de interpretación literal los números I,
II,... para indicar que caben más subespecies dentro de ella. Lo mismo ha hecho en otros
tipos de interpretación.
Interpretación conceptual e interpretación teleológica: Ambos modos

interpretativos son subespecies de la interpretación fundamental. La conceptual busca el
fundamento de la norma en otra de grado superior sobre el plano estrictamente
conceptual. La teleológica busca el fundamento de la norma en el fin o el motivo por el
que se redactó la norma. La primera es la propia de la jurisprudencia de conceptos; la
segunda es más propia de la jurisprudencia de intereses (aunque esta corriente, en rigor,
es sólo una de las posibles subespecies de la interpretación teleológica).
Lombardi Vallauri explica la diferencia entre los dos modos interpretativos con
dos ejemplos gráficos: una interpretación conceptual sería aquella que dijera que la
compraventa debe ser realizada de buena fe, no porque así se garantice el intercambio
de cosas por dinero, sino sólo porque al ser la compraventa una especie del género
contrato, es también un contrato, y los contratos deben realizarse siempre de buena fe.
El fundamento es conceptual porque la norma entra como especie en el género de
contrato. La jurisprudencia de conceptos supone que los conceptos jurídicos construyen
una especie de pirámide lógica, en la cual los conceptos más altos, los más generales,
explican los inferiores, y sirven para interpretarlos.
Un ejemplo ilustrativo de interpretación teleológica nos lo encontramos al

aplicar la norma que prohibe pasar un semáforo en rojo. Si acudimos al motivo por el
que se creó esa ley (la seguridad y fluidez del tráfico), nada obsta para que en
determinados casos se pueda pasar un semáforo en rojo sin contradecir el sentido
fundamental de la norma. Esto es así porque la interpretación teleológica busca el
fundamento de la norma en el fin práctico por el que se redactó. Pero, en cualquier caso,
qué quiera decir el "fin" de la norma no es una cuestión ni mucho menos pacífica.
Interpretación sectorial e interpretación sistemática: la primera tendría sólo en

cuenta la norma que se debe interpretar; la segunda considera la norma en relación con
otras normas del ordenamiento, principalmente las que regulan la misma institución. A
su vez, ésta puede ser sistemática total, si tiene en cuenta el entero ordenamiento
jurídico; o sistemática parcial si solo se tiene en cuenta hasta cierto punto.145 Esta
distinción afecta tanto a la interpretación literal como a la teleológica (la interpretación
conceptual es sistemática por definición).
145 Lombardi Vallauri no considera en esta sede que la interpretación sistemática no se agota en los
confines del derecho nacional, y menos cuando se trata de países de la Unión Europea, no sólo por la
legislación comunitaria, que es también derecho nacional, sino por la creciente comunicación de valores
en el entorno de una nueva Europa. En este sentido la obra de Peter Häberle ha despertado un gran interés
por la propuesta de un Derecho Constitucional Común Europeo. Se trataría de un nuevo ius commune,
aplicable a toda Europa, no sólo a la comunitaria. Por este motivo, se ha postulado un nuevo método
interpretativo, el "de derecho comparado", que en el fondo bien podría calificarse como un método
sistemático global. Cf. HÄBERLE, P., Derecho Constitucional Común Europeo, trad. castellana de E.
Mikunda, en Revista de estudios políticos, 1993
61
DIEGO POOLE DERQUI
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Es verdad que la interpretación más deseable sería la sistemática total, pero la

gran cantidad de leyes vigentes y la correlativa existencia de antinomias en el
ordenamiento (proporcional al número de leyes) frustran este deseo. Es imposible que el
jurista medio tenga presente en un mismo proceso todas las normas vigentes, y al
mismo tiempo sea capaz de salvar las antinomias que se le presenten.
Con toda esta enumeración de interpretaciones, que posiblemente conduzcan a

resultados distintos, y teniendo en cuenta que cada método interpretativo contiene más
de una solución, Lombardi Vallauri quiere hacernos ver que los resultados posibles a
disposición del jurista son muy numerosos.
El hecho de que todas las normas sean susceptibles de tantas interpretaciones

diversas es ocultado por la relativa homogeneidad de la sociedad en la que se aplican.
Homogeneidad que da lugar a una relativa unidad en la interpretación de la ley. «Pero
esta unidad, dice Lombardi Vallauri, deriva, no tanto de los límites de la posible
expansión lógica de la ley, sino del relativo acuerdo que se forma en el contexto social,
por ejemplo del hecho que la magistratura resuelva siempre ciertos problemas en un
mismo sentido, y que por tanto los abogados sostengan la misma postura, hasta que se
forma una opinión social sobre el significado de aquella norma, que no es requerida de
hecho por el contenido lógico de la norma misma».146
Otro motivo que oculta en cierta manera la variedad de interpretaciones posibles

es lo que Lombardi llama el "tacto del intérprete", que salva la pluralidad de
significados mediante su capacidad de adaptación y de percepción.
In claris non fit interpretatio
Lombardi Vallauri considera que no es acertada la máxima in claris non fit

interpretatio, porque toda norma requiere ser interpretada, requiere una investigación
acerca de su sentido. Otra cosa es que haya normas de clara interpretación. A este
respecto Betti, maestro de Lombardi Vallauri, señala que si lo fundamental de la
interpretación es averiguar la finalidad de la norma, su razón de ser, siempre ha de
concordar el resultado, aparentemente claro, de la interpretación literal o gramatical con
la finalidad de la norma. Por eso, la claridad no elimina en modo alguno la búsqueda del
sentido de la ley. Interpretar la ley significa responder a la siguiente pregunta: ¿qué
quiere decir la ley en este supuesto? De tal manera que la diferencia entre interpretación
y aplicación casi llegan a confunidirse; mejor dicho, la interpretación es la operación
por la que el intérprete extrae la norma particular de la norma general.
Además, como bien dice Igartua, «nada es claro u obscuro en sí, sino para
alguien»,147 y en el caso de un conflicto jurídico lo que tienen claro las partes es que
deben justificar sus pretensiones enfrentadas sobre un mismo ordenamiento y, en la
146 LLV., Corso, p.65

147 IGARTUA SALAVERRÍA, J., Teoría Analítica del Derecho, (La interpretación de la ley), Instituto
vasco de administración pública IVAP, Oñati 1994, p.50
62
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mayoría de los casos, sobre las mismas disposiciones. Por eso, lo que en sí podría
parecer bastante claro, puede ser interpretado por cada uno de forma diversa para
justificar su pretensión. De esta manera, la oscuridad del texto normativo se intensifica
en la medida en que sobre éste se quieren justificar pretensiones contradictorias. Así, se
puede concluir que, en la práctica, la máxima in claris... lo que en el fondo viene a
significar es que no es menester argumentar o justificar la interpretación que se da a un
determinado precepto legal cuando su significado no es discutido, pero no porque en sí
sea claro, sino porque no es decisivo para las pretensiones enfrentadas.
Además, es indiscutible que la claridad u oscuridad de una norma también está

condicionada por el contexto legislativo en que se encuentre, que es variable (por
ejemplo, no es lo mimo interpretar una norma antes que después de la Constitución).
b') Ningún método interpretativo es apodíctico
Tres razones de fondo
Lombardi Vallauri presenta tres razones que justifican el carácter incierto de

toda interpretación:
1. La interpretación, en cuanto consiste en determinar el significado de un

conjunto de signos, es, por naturaleza, una operación que no puede ser rigurosamente
cierta.
Ateniéndose a la distinción de Dilthey entre la operación de explicar (erklären)

y la de entender (verstehen), Lombardi Vallauri considera que la interpretación,
concebida en sus términos más generales, se inclina más por la segunda, porque
«entender es algo como revivir, como un entrar en contacto. Se trata de revivir una
intención, una representación, una emoción, un acto de una subjetividad partiendo de
los signos en los que se ha plasmado, de los documentos en que se ha expresado; y es la
operación típica de las ciencias históricas y filosóficas»,148 que, por naturaleza, nunca
son plenamente ciertas. Por el contrario, la operación de explicar, en la terminología de
Dilthey, consiste en reconducir un fenómeno a sus causas, a sus condiciones. Ésta es la
operación típica de las ciencias naturales. Adviértase que esta consideración la hace
Lombardi Vallauri en relación a la interpretación en general, no sólo jurídica.
El profesor italiano afirma, además, que suponiendo que se hubiera comprendido

plenamente el significado de un texto, sería imposible demostrar rigurosamente que se
ha entendido.149
2. En segundo lugar por el carácter histórico en sentido fuerte, de toda

interpretación: la operación del intérprete nunca se agota, porque siempre puede
profundizar más. No hay comprensión sin precompresión de las circunstancias, de los

149 Según el neopositivismo toda demostración rigurosa debe ser analítica o experimental. La
interpretación, afirma Lombardi, no puede demostrase ni analítica ni experimentalmente.
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condicionamientos. Para comprender una realidad con un mínimo de rigor, es necesario

conocer los nexos, los antecedentes, las circunstancias que la condicionan. «En un
artículo de un código, por ejemplo -escribe Lombardi Vallauri-, a menudo está presente
una milenaria historia jurídica, y esta historia, a su vez, tiene raíces semiocultas en la
historia más general de la psique, tiene su propia arqueología. ¿En qué punto detenerse
en la iluminación de los nexos, de las ascendencias y de los presupuestos? No parece
posible fijar una regla precisa para todos».150(Esta observación se refiere sobretodo a la
interpretación histórica).
3. Otra consideración que debe tenerse presente es el carácter metafilológico de

la interpretación jurídica: la ley se interpreta, no para saber simplemente cuál era su
mensaje, sino para aplicarla y regular la vida. La interpretación filológica, por ejemplo
la de un texto literario, busca solamente conocer cuál es el mensaje que quiso transmitir
su autor; si hay lagunas o contradicciones en el texto literario, basta con que el
intérprete las constate y nada más. «Así por ejemplo -escribe Lombardi Vallauri- en la
interpretación evolutiva, ningún filólogo se preguntaría cuál podría ser el significado de
una poesía de Catullo si, en vez de a Catullo, se atribuyera a un poeta contemporáneo, o
bien se preguntara cómo Catullo aplicaría las palabras de amor escritas para Lesbia a
una mujer contemporánea».151 Por el contrario, en la interpretación normativa (que no
sólo incluye la interpretación jurídica, sino también la teológica) lo que se busca son
respuestas para los casos que la vida presenta. Esta consideración nos manifiesta que no
bastan las teorías filológicas para la teoría de la intepretación normativa. La ley exige
más, exige, no sólo su comprensión, sino su comprensión en cuanto destinada a
aplicarse.
Por otra parte -lo hemos visto en II.1- la misma expresión "interpretar",
considerada como función exclusiva de los juristas, es tendenciosa.
c') Siempre hay libertad para elegir un método interpretativo
Existen tantos ordenamientos como métodos interpretativos y no es posible determinar la

preferencia de uno sobre otro
Lombardi Vallauri demuestra que la ley no puede establecer criterios ciertos e

indiscutibles que determinen la preferencia de cualquiera de los métodos
interpretativos.152 Hasta tal punto que el profesor italiano hace suya la afirmación de

152 Otra cuestión es que la doctrina jurídica prevea unas directivas interpretativas. Sobre la doctrina más
reciente, cf. OST y VAN DE KERCHOVE, Entre la lettere et lésprit. Les directives dínterprétation en
droit, Bruselas 1989 y MAC. CORMICK, N., - SUMMERS, R., "Interpretation and justification", en
el libro Interpreting Satatutes, A Comparative Study, Adershot-Brookfield, 1991, pp.512-515. Ost y Van
de Kerchove distinguen tres tipos de directivas interpretativas: lingüísticas, sistemáticas y funcionales.
Las directivas lingüísticas pueden ser semánticas o sintácticas (ej. de directivas semánticas: si la
disposición es inteligible de acuerdo con las reglas de significación ordinaria, hay que entenderla de
acuerdo con ese sentido; o si la palabra admite varios significados, ha de preferirse el más literal; o si la
ley ofrece un término que viene definido en la misma ley, hay que entenderlo de conformidad con esa
definición; o si la disposición incluye un término técnico (jurídico o de una disciplina científica) o un
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Adolf Merkl, para quien «sin duda se puede afirmar que existen tantos ordenamientos
como métodos de interpretación».153
Esta indeterminación abre a un nivel superior lo que el profesor de Florencia

denomina "lagunas metodológicas o de segundo grado". Un tema que ha sido poco
tratado por la doctrina, puesto que muchos autores se han limitado a sostener la
exclusiva validez de un método (o de una jerarquía de métodos) pero sin fundamentar
suficientemente su preferencia.
Dentro de la ideología legalista, todavía dominante entre muchos juristas, es

imposible determinar unos criterios de fondo que lleven a optar por uno u otro método
(o jerarquía de métodos) de interpretación. Esto se debe, en primer lugar, a la gran
cantidad de procedimientos interpretativos disponibles. En segundo lugar, debido a las
contradicciones ideológicas que encierra el propio legalismo; y en tercer lugar porque el
"método ideal" también estaría en función del concepto que se tenga sobre el papel del
jurista y sobre sus posibilidades.
Considerando la segunda de las razones aducidas en el párrafo anterior, las

corrientes ideológicas que confluyen en el legalismo (principalmente el voluntarismo y
el iusnaturalismo racionalista), se aprecia que cada una de ellas dará preferencia a un
método o a una jerarquía de métodos diferente. Por ejemplo, para el voluntarismo la
interpretación más razonable sería la literal combinada con la subjetiva (los actos de
voluntad, como decía Rumpf no necesitan de nexos particularmente estrechos entre
término tecnificado, hay que asignarle ese significado; o a términos idénticos, ha de atribuirse
normalmente el mismo significado; y a términos diferentes, significados diferentes. Respecto a las
directivas sintácticas se aplican los mismos criterios que en el lenguaje ordinario). Las directivas
sistémicas pueden ser extrínsecas, si se mira la colocación de la disposición en el contexto del cuerpo
legislativo de que se trate: p.ej. mirar el título de una ley, de un capítulo; ver los preámbulos y otros
anexos que acompañan a un texto jurídico; o ver el lugar que ocupa la disposición en el corpus legal, ver
las anteriores y posteriores, en definitiva, la "topografía" de la disposición. Las directivas sistémicas son
intrínsecas cuando, por ejemplo, la definiciones contenidas en una disposición son aplicables a todos los
demás textos legislativos, que versan sobre la misma materia, salvo que explícitamente se diga lo
contrario; o no se debe atribuir a una disposición un significado idéntico al de otra que está en el mismo
cuerpo legal; a una disposición se le atribuye el significado que evite la contradicción con otra). Las
directivas funcionales, como consultar los trabajos preparatorios previos a la aprobación del texto; o
fijarse en el contexto histórico (social y jurídico) en que nació la disposición y también en la evolución de
ese contexto; o conocer la intención del legislador que promulgó la norma, aunque hay que tener más en
cuenta lo que persigue el legislador actual, que es quien la mantiene en vigor, y quien la puede derogar;
evitar interpretaciones manifiestamente absurdas, injustas o inmorales... Estos autores luego manifestan la
insuficiencia de estas directivas "de primer grado", y proponen unas directivas "de procedimiento" o de
segundo grado para saber cómo y cuándo usar cada directiva de primer grado (cuáles van primero: ¿las
lingüísticas, las sistemáticas o las funcionales?). Igartua llega a la conclusión de que es imposible fijar las
directivas de segundo grado, y pone de manifiesto la importancia de las valoraciones del intérprete: según
abracen los valores de la certeza y estabilidad, o por la evolución de la sociedad, o por la justicia, o por
una determinada visión filosófica del hombre, optarán por unas metadirectvas o por otras. Las lagunas
también han intentado paliarse con definiciones legislativas, leyes interpretativas y disposiciones
generales como nuestro art.3.1 del Cc. Sobre esta cuestión ver la exposición que hace Igartua en
IGARTUA, J., Teoría Analítica del Derecho (la interpretación de la ley), Instituto Vasco de
Administración Pública, Oñati 1994, pp.89 y ss.
153 Cit. en LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.72
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ellos); y para el iusnaturalismo racionalista, los criterios de interpretación más

adecuados serían los sistemáticos teleológicos.
La idea que se tenga sobre la misión del jurista también influye sobre la
preferencia de unos métodos sobre otros. Quienes ven en jurista un hombre capaz de
penetrar en la historia y de garantizar las tradiciones, junto a un desarrollo armónico del
orden social, aconsejarán la interpretación histórica. Por el contrario, los que ven en el
jurista un personaje comprometido políticamente, pero sin admitir su libre búsqueda del
derecho, preferirán la interpretación evolutiva, y probablemente la histórico evolutiva.
En cambio, si se considera que el jurista está dotado de una visión de conjunto de todo
el entramado normativo, y prefieran la construcción dogmática, aconsejarán la
interpretación objetiva evolutiva fundamental sistemática. Los que tengan una visión
contemplativa-nostálgica del derecho, pero no quieran abjurar del legalismo,
propondrán una interpretación histórica y subjetiva, procurando, como decía
Windscheid, la inmersión en el alma del legislador.
La elección del método -concluye Lombardi Vallauri- es política. Y como

semejante actitud es contraria al postulado legalista de la plena sujeción a la ley, «los
jueces y abogados dejan envuelta en una especie de nebulosa oscuridad la teoría de la
interpretación. El "misterio" de la ciencia jurídica es funcional a la ideología
legalista».154
Al final, el intérprete, disimuladamente, termina optando por la fecundidad,

salvando, no la legalidad, sino la apariencia de legalidad. El intérprete legalista aplica,
sin querer reconocerlo, su propio criterio, al tiempo que pretende ocultar las
deficiencias y contradicciones de la ley. En cambio, un jurista crítico denuncia las
antinomias y manifiesta la amplitud del campo herméutico donde se mueve con libertad.
No es suficiente una norma que determine cómo se deben interpretar las demás
Frente a la variedad de métodos interpretativos y la eventual libertad del

intérprete para elegir entre ellos, el legalismo aduce que ley misma ofrece al jurista unas
reglas para aclarar su sentido y evitar la incertidumbre y, por tanto, cualquier valoración
autónoma del jurista.
Por ejemplo el art. 12 del Título preliminar del Código civil italiano prescribe:155
«Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal
significato propio delle parole secondo la connessione de esse, e dalla intenzione del legislatore.
»Se la controversia non può essere decisa con una precisa disposizione se ha riguardo alle
disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, se decide
secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato».156

155 Cfr. LLV., Corso, págs. 63 y sig. Apéndice donde trata el problema lógico del artículo sobre la
interpretación, con referencia al art. 12 disp. prel. cod. civ. italiano.
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Parece que una disposición semejante soluciona las "lagunas metodológicas".

«Pero -escribe Lombardi Vallauri- esto sólo es exacto hasta cierto punto; incluso
admitido que estas disposiciones fuesen inteligibles y unívocas (y veremos más tarde
que no lo son), no serían capaces de abolir completamente la valoración autónoma del
juez caso por caso. Incluso una ley, compuesta por una sola norma, que autorizase al
juez a decidir con criterios propios, haría formalmente "legal" cualquier decisión del
juez, pero en este punto el concepto de legalidad del ordenamiento y de ley completa se
156 En el caso de nuestro derecho positivo, tal precepto está contenido en el art. 3.1 del Código civil,
introducido con la reforma del Título Preliminar: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de
sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos, legislativos y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».
Como se ve, se trata de un precepto que, dejando claro que lo importante es la finalidad de la norma, no
establece con claridad una prelación en el resto de los métodos. La Ley de Bases para la reforma del
Título Preliminar de nuestro Código civil, de 17 de marzo de 1973, en la Base 2ª, apartado 1º, dispuso:
«Se establecerán como criterios básicos para la interpretación de las normas, aquellos que, partiendo del
sentido propio de sus palabras en relación con el contexto y los antecedentes históricos y legislativos,
atiendan fundamentalmente a su espíritu y finalidad, así como a la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas». Ateniéndose a lo dispuesto por esta Ley se estableció por Decreto el nuevo Título
Preliminar, con el actual art. 3.1 del Código Civil. La exposición de motivos del mismo Decreto de 1974
contiene sobre el particular estas manifestaciones: «En punto a la pertinencia o no de que los Códigos
contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpretación no hay actitud
dominante sólidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de mayor libertad por
parte del intérprete y remite el problema a los criterios utilizables al campo de la doctrina. La tesis
afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad del modo de proceder. Por ésta ha sido preciso
inclinarse dado el mandato de la Ley de Bases que se ha convertido en norma articulada tal y como en
ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor a que los criterios perdieran el carácter
esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningún caso es recomendable una fórmula
hermenéutica cerrada y rígida. La ponderación de la realidad social correspondiente al tiempo de
aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en
alguna medida acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la
formulación de aquellos». Antes de la reforma del Título Preliminar la ley sólo contenía preceptos para la
interpretación de los Testamentos (art. 675 del Código civil) y de los contratos (arts. 1281 a 1288 del
Código Civil), y se discutía si las mismas reglas podían ser utilizadas para la interpretación de las leyes.
En otro orden de ideas, pero siguiendo en el ámbito de nuestro derecho positivo, una vez introducido el
art. 3.1 en nuestro Código civil, se ha planteado la cuestión sobre el rango de una disposición
aparentemente tan vital: ¿por qué los criterios de interpretación de todas las normas de nuestro
ordenamiento jurídico está recogidos en una ley ordinaria como son las contenidas en el Código civil, y
modificables, por tanto, por el legislador de turno? La razón es más histórica que formal. En la época de
la codificación el derecho civil continuaba siendo considerado como el Derecho común, es decir, como
un sector del ordenamiento en el que se contienen normas, reglas y principios aplicables a todo él. Por
eso el Código civil fue siempre considerado como el primer cuerpo legal, «y esta primacía entre los
cuerpos legales le obligaba a tomar partido en punto a las materias que enunciaba la rúbrica del Título
preliminar ("De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia"». DÍEZ-PICAZO, L., Y GULLÓN, A.,
Instituciones de derecho civil, vol. 1º, Tecnos, Madrid 1995, p.70. En cualquier caso, las normas
contenidas en el Título Preliminar no vinculan al legislador, como no le vinculan las leyes ordinarias,
porque puede modificarlas, derogarlas o limitar su alcance para determinados sectores del ordenamiento,
como de hecho hace. Así, la importancia de las disposiciones sobre la interpretación de las normas no
depende tanto del rango de aquéllas, como de su función. Conviene recordar que al sancionarse la
Constitución española de 1978 toda la legislación ordinaria queda bajo su sombra, y con ella, el Título
Preliminar. Por eso, tras la Constitución, su función es más modesta que antes. Téngase en cuenta que el
art. 5º de la LOPJ de 1 de julio de 1985 establece que «la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las
leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional».
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habría diluido hasta haber perdido todo significado».157 Pero el argumento más
importante es que la existencia de una disposición interpretativa traslada el problema de
la interpretación a esa misma disposición.158
d') Crítica a la "reconstrucción lógica del sistema jurídico"
La analogía como instrumento de la "reconstrucción lógica del sistema", y crítica
La analogía es un recurso fundamental del positivismo jurídico para demostrar la

autosuficiencia del derecho legal.159 La visión que Lombardi Vallauri tiene de la
analogía puede resumirse muy bien con estas palabras de Federico de Castro: «se piensa
que la analogía hace nacer una nueva regla jurídica en virtud de la unidad orgánica del
Derecho y que es uno de los modos de creación jurídica en que se manifiesta el Derecho
de los juristas. El influjo de esta teoría generaliza la idea de que la semejanza de un caso
con el regulado por una ley (analogía legis), o con la regulación de todo el Derecho
(analogía iuris) -en el que se manifiesta el espíritu de la totalidad del Derecho-, hace
brotar reglas que nacen del mismo ordenamiento jurídico; lo que supone la
importantísima consecuencia, para la dirección positivista, de poder negar las lagunas
de la ley y evitar así el tener que recurrir a los principios del Derecho natural [para
Lombardi Vallauri, "derecho libre"] (...). Y esta es la dirección que -hasta la crisis del
positivismo- dominará, entendiéndose que los principios generales, de que hablan

158 Por todos ver ESSER, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M.,
1970, 1960, p.7: «Insgesamt ergab sich, dab unsere akademische Metodenlehre dem Richter weder Hilfe
noch Kontrolle bedeutet». Otra crítica a la existencia de la norma sobre la interpretación como
justificación para no tener porqué salir del texto legal nos la encontramos en Federico de Castro.
«Encontrar la norma aplicable a un supuesto no es sólo encajar un caso en un artículo de un Código, es
señalar su puesto en el ordenamiento jurídico. Por ello, la cuestión previa a la que hay que responder es la
de: ¿hasta dónde está permitida la búsqueda de la norma aplicable? La teoría oficial del positivismo ha
pretendido limitar la investigación a las leyes que constituyen el ordenamiento jurídico positivo. Esto es
lógicamente imposible, porque siempre habrá que aplicar reglas que no son leyes; así, fuera de la ley [De
Castro escribe antes de la redacción del nuevo art. 3.1del Código civil] está la regla que dispone cómo
esta ley (la misma que contiene las reglas de interpretación) ha de ser entendida, y, prácticamente, toda
ley siempre deja al intérprete extremos que concretar. Y es que el sosten del ordenamiento legal está
fuera de las leyes, por encima de la misma ley constitucional, por lo que, en la búsqueda de la norma
aplicable, será constantemente necesario salir del texto legislado». DE CASTRO Y BRAVO, F.,
Derecho civil de España, op. cit. p.459
159 Conviene recordar la diferencia entre analogía e interpretación extensiva. En la interpretación
extensiva la norma permite inferir que ésta no dice expresamente todo lo que verdaderamente quería decir
(por ejemplo, el antiguo art. 323 de nuestro Código civil, prohibía a los menores emancipados enajenar
bienes inmuebles, pero se entendía incluido dentro de la prohibición otros actos como gravarlos mediante
hipoteca, etc). En la analogía, en cambio, se va más allá del pensamiento del legislador, trasladándose a
un "marco institucional" distinto, mientras que la interpretación extensiva permanece dentro del mismo
marco institucional. Por ejemplo, el art. 752 de nuestro Código civil prohibe al causante testar en favor
del sacerdote que le hubiera confesado en su última enfermedad: por analogía se opera cuando también se
prohibe la donación; sin embargo, por interpretación extensiva se procede cuando se prohibe testar a
favor del sacerdote que, aún sin haberle confesado, le hubiera atendido en la hora de su muerte. Cf.
DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta
al día), pp. 280 donde explica que la norma se traslada del marco institucional de los negocios mortis
causa al de los negocios inter vivos.
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algunas leyes, son los obtenidos mediante la analogía» «El significado teórico de la
analogía se cifrará, de este modo, en ser el medio "integrativo" por excelencia, mediante
el cual el Derecho legislado crece, alimentándose sólo de su propia subsistencia,
mediante su desarrollo lógico y dialéctico».160
Lombardi Vallauri critica el carácter unívoco de la analogía, y no la analogía en

sí, porque el profesor italiano reconoce que se trata de un expediente básico inescindible
de toda interpretación jurídica.161
Nuestro autor critica el carácter unívoco de la analogía desde el momento en que

puede ser utilizada diversamente según la filosofía jurídica que esté detrás. Por ejemplo,
para Bobbio, el fundamento de la analogía está en que el principio genérico que informa
una norma escrita es razón suficiente para la existencia de esa misma norma. Por lo
tanto, la norma regirá igualmente en cualquier situación en la que sea aplicable el
mismo principio. Por este motivo, volviendo al ejemplo clásico de Ihering, de la norma
que prohibe expresamente meter perros en una estación de tren, puede deducirse que
también impide la introducción de osos, porque el fundamento de la norma es prohibir
la entrada de animales. Lombardi Vallauri considera que semejante visión de la
analogía está basada en una interpretación fudamental-conceptualista (propia de la
jurisprudencia de conceptos), interpretación que no es la única posible, y que ha sido
elegida arbitrariamente por el jurista. Podría haber escogido otros métodos
interpretativos (literal, subjetivo...). Es posible formular el razonamiento por analogía
partiendo de otras concepciones interpretativas y llegar a resultados diferentes. Se
puede razonar por analogía partiendo de una visión no conceptualista del derecho, por
ejemplo desde la jurisprudencia de intereses.162
La analogía y el argumento a contrario: la alternativa como laguna
El profesor italiano también manifiesta que siempre que puede utilizarse la

analogía, también cabe la aplicación del argumento a contrario, lo que origina, como
vimos en su momento, a una verdadera laguna.163
En el ejemplo anterior, supongamos que el hombre que pretende introducir un

oso en la estación, justifica su conducta interpretando la norma "prohibido la entrada de
perros" según el argumento a contrario, que considera esencial no las semejanzas, sino
las diferencias. Si se hubiera querido impedir la entrada de osos, el cartel podía haber
dicho "prohibido meter animales", pero como, pudiéndolo decir, no lo dijo, se deduce
160 DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, Civitas, Madrid 1984 (editado por vez
primera en 1949), p.479
161«La analogía no es sino un tipo más de interpretación; incluso el más frecuente. Casi nunca la relación
hechos-norma presenta una identidad, capaz de servir de base a la fundamentación lógica de la decisión.
Hecho y norma entran, por el contrario, en relación mediante una ponderación de semejanzas de corte
notablemente analógico», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los
Diputados (monografías), Madrid 1996, p.482
162 Cfr. LLV., Saggio, p. 288-299.
163 Cf. II.2.3.1.a.b' (sobre las "lagunas estáticas").
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que, por alguna razón, sólo quiso prohibir la entrada a los perros. Según se aplique la
analogía o el argumento a contrario, se obtienen resultados distintos.164 Lombardi
Vallauri considera que esta alternativa entre analogía y argumento a contrario subsiste
siempre, y en la práctica -reconoce nuestro autor- se elige uno u otro método según el
resultado que parezca más justo al intérprete.
Frente a estas críticas de Lombardi Vallauri, respondió Conte, en una discusión

personal mantenida con él, que no es cierto que siempre subsista la alternativa. Según
Conte, solamente es posible el argumento a contrario cuando existe una cierta
semejanza entre el caso contemplado en la norma y el que se quiere excluir de su
aplicación. Lombardi Vallauri responde que lo mismo ocurre en la analogía: sólo puede
incluirse el caso no contemplado en la norma cuando guarde una semejanza con el
expresamente regulado por ella. Por eso, donde se aplique la analogía, por el mismo
motivo, se podrá aplicar el argumento a contrario. «La posibilidad de la analogía
-concluye Lombardi- es condición necesaria y suficiente para la posibilidad del
argumento a contrario».165 La opción entre uno u otro método, implica siempre
consideraciones que están más allá de la lógica jurídico-formal.
En el Saggio Lombardi Vallauri enumera dos grupos de autores en función de la

consideración que hacen sobre la relación entre la analogía y el argumento a contrario:
un primer grupo considera que la distinción es irrelevante; entre estos destacan: Bülow,
Frenzel, Wurzel, Kantorowicz, Radbruch, Fuchs y Börngen; entre los segundos, en los
que se autoincluye Lombardi Vallauri, están: Rümelin, Brüt, Oertmann, Jung, Gény,
Heck y Jsay.
Personalmente -en contra de lo que afirma Lombardi Vallauri- no me parece

convincente que los dos métodos (la analogía y el argumento a contrario) lleven a
soluciones distintas cuando en ambos procedimientos se considere de igual manera el
fin de la norma. Si es verdad que para poder aplicar el argumento a contrario son
necesarios estos dos requisitos: primero, que el caso no regulado que se considere
permitido (o prohibido) por una norma, no vaya en contra de la razón de la misma
norma, y, segundo, que el supuesto de hecho al que se le aplica el argumento a contrario
sea de naturaleza semejante al regulado por la norma; si se dan los dos requisitos, me
parece que el argumento a contrario y la analogía constituyen dos caras de una misma
moneda, de forma que no pueden entenderse como medios contradictorios, sino
complementarios. Aplicando uno u otro argumento se llega a la misma conclusión. Si
volvemos otra vez al ejemplo de antes, y admitimos que su finalidad o razón es
mantener limpio el local, pensemos qué sucedería si aparece una señora con un gato
entre los brazos. Si atendemos al fin de la norma, puede considerarse que le permite
introducir el gato. Esto es así porque se dan los dos requisitos para que pueda
interpretarse la norma a senu contrario: 1º) la conducta de la señora (introducir el gato
en la estación) no va contra el motivo, fin o razón de la norma, y 2º) la conducta de la
mujer es, al mismo tiempo, de naturaleza semejante a la expresamente prohibida. No
sería de naturaleza semejante, por ejemplo, fumar en la estación o circular en bicicleta
164 Esta consideración la hizo Rümelin por vez primera. Cfr. RUMELIN, M., Werturteile und
Willensentscheidungen im Zivilrecht, (1891; reedit.1912), p.15, cit. Saggio, p.300
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por los andenes. Estos comportamientos no contradicen el fin de la norma, pero, al no

ser de naturaleza semejante, esa prohibición no se les puede aplicar ni por analogía ni
por el argumento a contrario.
Este razonamiento se lo manifesté a Lombardi Vallauri, y reconoció que, en el

fondo, los comportamientos que rechaza la interpretación analógica de una norma,
también los rechaza la interpretación a contrario. Todo se cifra en el fin de la norma,
que, en última instancia, se aplica de igual manera en los dos razonamientos. En el
ejemplo de "prohibido introducir perros", si consideramos que el fin de la norma es
mantener limpia la estación y garantizar la seguridad de los pasajeros, cualquier
conducta que contraría ese fin, está prohibida (p.ej. introducir un oso o un león); pero
no por ello todos los demás comportamientos están permitidos, sino sólo los de
naturaleza semejante. En ambos casos estamos antes una interpretación fundamental,
porque entre analogía e interpretación gramatical sólo media una diferencia de grado.166
La inducción, por esencia, está abierta a una pluralidad de resultados
Por otra parte, en el Saggio, al hablar de la analogía, Lombardi Vallauri explica

que todo se reduce a extraer una norma de contenido más general que no difiera
esencialmente de la norma escrita. Pero este procedimiento inductivo no lleva
necesariamente al mismo principio: de una misma norma se pueden inducir diferentes
principios. Además, cabe una inducción de tipo conceptualista y otra de tipo finalista.167
Por tanto, en cualquier razonamiento analógico hay un salto -legítimo, pero no unívoco-
de lo cierto a lo incierto, un salto que se puede hacer de muy diversas maneras, y que
bien puede llevar a conclusiones diferentes.
En el fondo, cualquier crítica contra el carácter unívoco de la lógica jurídica, ya

sea la analogía, el argumento a contrario, las presunciones, etc., se cifra en la crítica de
la inducción, porque la inducción constituye la herramienta imprescindible de la lógica
jurídica.
La inducción -explica Lombardi Vallauri- puede fundarse sobre una norma o

sobre varias. En el segundo caso es imprescindible partir de la base de que el sistema
jurídico es armónico y que no tiene contradicciones, cosa que, como ya vimos en su
momento, no es cierta.
Una vez "encontrado" el principio hay que "volver hacia abajo", mediante la
deducción, para aplicarlo al caso no expresamente regulado. Pero la deducción vale
tanto como la inducción (una cadena es tan fuerte como su eslabón más débil) y, por
muy bien que se deduzca, si el principio inducido no es válido, el razonamiento es
arbitrario. Pero, ¿quién está autorizado para decidir la validez de las inducciones? Cabe
concluir que en todo el proceso interpretativo hay un margen de libertad insuprimible,
166 Sobre la diferencia entre la analogía y los demás métodos interpretativos, el profesor De Castro
también explica que sólo media una diferencia de grado. DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op.
cit. p.480
167 Cfr. LLV., Saggio, pp. 293 y sig.
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que no puede ocultarse bajo la apariencia de lógica jurídica. Lombardi acusa a la

jurisprudencia clásica de «ilogicismo inductivo y despiadado logicismo deductivo».168
Lo mismo que se ha dicho de la analogía y del argumento a contrario, puede

aplicarse a los demás expedientes de la lógica jurídica: el argumento a fortiori; las
presunciones y ficciones. Todos estos procedimientos, que hacen decir a la ley más de
lo expresamente formulado, no son rigurosos, ya sean considerados en sí mismos, ya
porque presuponen siempre como base la interpretación.169
En definitiva, siguiendo a Ehrlich, Lombardi Vallauri concluye que la lógica

jurídica y la lógica verdadera sólo se parecen en el nombre. La lógica jurídica no es tal,
sino una técnica para justificar cualquier decisión con o en la ley. No se puede justificar
con la lógica la extracción de algo que evidentemente no está contenido en la norma
legal. Si no está, no está, y por eso todos los métodos de la lógica jurídica llegan a
soluciones erróneas lógicamente. Si fuera lógica de verdad, las conclusiones serían
erróneas.170Pero lo cierto es que un razonamiento jurídico es lógico cuando se conocen
las verdaderas premisas (no todas contenidas en la ley).
Crítica a la construcción del sistema
«De caos se levanta el cosmos; de la revuelta, una grandiosa obra de arte: el

palacio encantado del derecho»: con estas palabras describía Shom la obra de la
"reconstrucción jurídica" propia de la jurisprudencia de conceptos.171 La construcción
jurídica es el culmen de la ciencia jurídica tradicional, y es lo que se ha denominado con
más insistencia "dogmática jurídica", aunque tal expresión, como muestra Lazzaro,
tiene una pluralidad de significados.172
168 Cfr. LLV., Saggio, pp. 299-300

169«Non meritava, e non ha ricevuto particolare attenzione la dimostrazione del valore non logico, ma
puramente tecnico-pratico di procedimenti quali le presunzioni e ancor più le finzione in senso stretto,
consistenti nellássumere come identici a una fattispecie prevista dalla legge raporti tipici o situazioni
concrete cui alcuni tra gli elementi richiesti in realtà mancano; un artificio convenzionale di largo uso
consisteva, quando la norma riluttava troppo a lasciarsi piegare, nel manipolare opportunamente il
fatto, ricorrendo per esempio allo strumento della dichiarazione tacita di volontà». LLV., Saggio, pp.
279-280
170«Mit der wircklichen Logik hat die juristische Logik nicht gemein als den Namen. Sie ist überhaupt
keine Logik, sondern eine Technik... jede Entscheidung dem Gesetze zu entnehmen.. An der Logik
gemessen, kann eine Technik, die einem Rechtssatze mehr zu entlocken sucht, als darin
eingestandernrmassen vorhanden ist, nur in Trugschlüssen bestehen. Auf Trugschlüsse laufen daher alle
die Hilfsmittel der juristischen Logik hinaus...». EHRLICH, E., Die juristische Logik, op. cit. pp. 423 y
sig. Cit. de LLV., en Saggio, p.278
171 La expresión "jurisprudencia de conceptos" fue acuñada, un tanto, despectivamente, por Heck. Para
Heck el primado de la lógica en la ciencia del derecho, debe ser suplantado por el primado del estudio y
valoración de la vida.
172 LAZZARO, G., Storia e teoria della construzione giuridica, Giappichelli, Torino 1965, cap. I-V. La
constructividad de la ciencia jurídica responde a un planteamiento gnoseológico kantiano, para el cual la
ciencia crea su objeto, haciendo cosmos del caos. «Como el caos de las percepciones sensoriales deviene
cosmos (o sea, naturaleza entendida como sistema unitario) gracias al conocimiento científico que lo
ordena, así la masa de las normas jurídicas generales e individuales, promulgadas por los órganos de
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Los fines de la construcción jurídica son fundamentalmente dos: un fin didáctico

y un fin constructivo, generador de nuevo derecho. El que ahora nos interesa es el fin
constructivo.
El fin constructivo de la dogmática jurídica tiene, en el fondo, un sentido más

descubridor que creativo, porque parte de la base de que el derecho que genera lo
descubre, es decir, desvela lo que ya estaba implícito en el ordenamiento. Lombardi
Vallauri lo compara a lo del hueso de Cuvier, famoso paleontólogo del siglo XIX, que
se jactaba de poder reconstruir enteramente un animal prehistórico, partiendo de uno
solo de sus huesos, estudiando las tensiones y los equilibrios que se manifestaban en la
estructura de aquel hueso. «En la imagen podemos sustituir, por el hueso, las normas
aisladas, y por la totalidad del animal, el sistema. Está claro -dice Lombardi Vallauri-
que de este modo se colman muchas lagunas, porque si las normas aisladas no son más
que fragmentos de una estructura completa cuyas leyes de formación son conocidas,
entonces está claro que esa estructura podrá extenderse mucho más allá de los casos
contemplados en cada norma».173
La actividad constructiva de la dogmática jurídica se aplica igualmente tanto en

la construcción de instituciones jurídicas concretas (v.gr. el contrato, el matrimonio),
como en la construcción del ordenamiento jurídico completo. Al mismo tiempo, la
dogmática jurídica pretende la reconstrucción del derecho, tanto de una manera
sincrónica, buscando la relación entre normas positivizadas y no positivizadas vigentes
en un mismo momento histórico, como de una manera diacrónica, buscando las
relaciones del derecho a través del desarrollo histórico de las instituciones jurídicas,
desarrollo que es considerado también de una manera orgánica.
Frente a las pretensiones integradoras de la dogmática jurídica Lombardi

Vallauri plantea dos críticas fundamentales: una dirigida al postulado del que parte la
dogmática jurídica, la otra contra sus procedimientos:
En primer lugar, se puede sostener que el sistema no existe, que las normas no
forman parte de ningún conjunto orgánico. La mayoría de las normas -dice Lombardi
Vallauri-, al ser fruto de tensiones y luchas parlamentarias, no pueden constituir un
conjunto armónico. Un conjunto de elementos, para que esté ordenado, armonizado,
requiere siempre de un mismo criterio ordenador, un mismo fin al cual orientarse. Las
leyes, en un régimen democrático, al proceder de una fuente en la que se albergan
distintas concepciones de la sociedad y del derecho, no pueden constituir un conjunto
entrelazado y coherente, por lo menos no pueden concebirse como un organismo. Cada
norma tiene su propia arqueología. El jurista que pretenda "reconstruir" el sistema, no
hace más que buscar una relación a piezas aisladas que no tienen relación. Intenta
producción jurídica, esto es, el material ofrecido al conocimiento jurídico, deviene un sistema unitario y
coherente, un ordenamiento jurídico, gracias a la actividad cognoscitiva de la ciencia jurídica». Esto
escribe Pérez Luño para hacer ver el caracter constitutivo, ¡y no sólo descriptivo! de la ciencia jurídica en
Kelsen, aunque éste afirme lo contrario. PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del
derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla
1993, pp. 45-46
173 LLV., Corso, p.102; LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.303
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buscar, como los niños pequeños, una forma a la nube, describiendo los contornos que
le atribuye su imaginación. Está optando por una concepción del derecho desvinculada
de la realidad. Es, en palabras del profesor italiano, una scelta per il sistema.174
En realidad, la unidad del sistema no puede ser un dato que se presupone, todo
lo más, es el fin que el jurista se propone. «La unidad -escribe Lombardi Vallauri- no es
un dato que se presupone, sino un fin que se persigue; esta unidad no es una obra
definitiva del legislador, sino una labor progresiva del jurista; mejor dicho, la unidad
sistemática de la ley se reduce al método sistemático con el que el jurista se enfrenta a
los textos».175 El jurista se encuentra, pues, ante una primera alternativa: considerar el
ordenamiento como si formara un sistema, o considerarlo como un conjunto de
elementos relativamente inconexos. Dentro de la primera opción, dado el carácter no
rigurosamente lógico de la construcción, cabrían, a su vez, más alternativas, pues hay
tantos sistemas posibles como intérpretes.
El procedimiento constructivo de la dogmática jurídica también es criticable. La

construcción del sistema, dicen, puede realizarse mediante un razonamiento inductivo
y/o mediante un razonamiento deductivo. En el caso de la inducción aplicado al
derecho, como acabamos de ver, nos encontramos con una extrapolación de la lógica,
pues no es razonable atribuir al género cualquier categoría propia de la especie. Por
ejemplo, atribuir al negocio jurídico elementos específicos del contrato partiendo sólo
de éste, es una operación temeraria, porque ¿cómo distinguir las características que son
174 Sobre la crítica a la jurisprudencia de conceptos, Rudolf von Ihering constituye una referencia
obligada, desde el momento en que él mismo "se convierte" a una visión más realista, a lo que se ha
denominado jurisprudencia sociológica. Conversión operada -como es sabido- sobre la base de una
prolongada e intensa investigación sobre la jurisprudencia romana. «La realización -escribe Ihering- es el
elemento que otorga vida y verdad al Derecho, es el Derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce
en realidad, que únicamente se encuentra sobre el papel en las leyes, no es sino pseudoderecho, pura
palabrería... No es, por tanto, el contenido abstracto de la ley, ni la justicia o la moralidad técnicas lo que
determinan el valor del derecho, sino su objetivación en la vida, la decisión con que se realiza e impone
todo aquello que considera y proclama necesario». IHERING, R., "Geist des Römischen Recht auft den
verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, tomo II, vol. II, Druck und Verlag von Breitkpof un Härtel,
Leipzig 1858, (cit. por ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de
los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.432, nota 57).
175 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 279-280. En el mismo sentido,
el profesor Iturmendi escribe: «Las nociones de sistematicidad habitualmente sostenidas por distintas
teorías del derecho suelen confundir la exigencia de su tratamiento sistemático con las propia existencia
del sistema, como si se tratara de un atributo ontológico o de una cualidad esencial o substantiva del
derecho, cerrándose dogmáticamente a la exploración de los límites del sistema jurídico, sin indagar de
forma efectiva su índole o naturaleza». ITURMENDI, J., Presentación del libro de OST Y VAN DE
KERCHOVE, El sistema jurídico entre orden y desorden, Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la U.C.M., (trad. por Isabel Hoyo) Madrid 1997, p.29. En este sentido Ost y Van de
Kerchove manifiestan bien la diferencia: conciben el estudio de las relaciones entre los elementos
jurídicos desde dos perspectivas distintas: bien sea considerando que dichas relaciones son inherentes al
objeto-Derecho estudiado, en este caso hablan -siguiendo a Gregorczyk- de un sistema per concreto, o,
con terminología de Canaris, como un sistema "objetivo"; bien sea concibiéndolas como algo inherente a
la teoría que sobre dicho objeto se elabora, en cuyo caso podríamos hablar de un sistema per abstracto o
"científico" (aquí también siguen la terminología de Christophe Gregorczyk y de Claus-Wilhelm Canaris,
obras del primero "Evaluation critique du paradigme systémique dans la science du droit", en Archives
de philosophie du droit, t.31, 1986, pp.281 ss.; y de Canaris: Systemdenken und Systembegriff in der
Jurisprudenz entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, Duncker & Humblot, Berlin 1969, p.13
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propias de la especie de aquellas que lo son del género? Esta operación inductiva,
aparentemente lógica, encierra valoraciones arbitrarias del jurista, que abstrae del
contrato determinadas características, las que él considera genéricas, para atribuirlas a
otras especies (v.gr. al testamento).
La construcción mediante un razonamiento deductivo sólo es legítima cuando el

concepto genérico, del cual se deduce la nueva normativa, preexiste antes con toda su
disciplina. Pero el problema se vuelve a plantear cuando el concepto genérico ha sido
previamente inducido de una norma, en tal caso se aplica la crítica de la inducción.176
Toda esta crítica justifica la preocupación que el jurista debe tener, no tanto por
el ordenamiento, sino por la adecuada solución de los casos concretos. El sistema
jurídico es posterior al caso y siempre incompleto. En otras palabras, a la jurisprudencia
de conceptos se le ha reprochado -como veremos más adelante- el desapego de la
realidad y del sentido vital de las instituciones, incumpliendo de esta manera la función
propia del derecho, que consiste en ofrecer una determinada solución justa a unos
problemas que no son puras abstracciones, sino, ante todo y sobre todo, problemas
vitales.177
«Frente a las pretensiones clásicas de sistematicidad -escribe Lombardi

Vallauri-, se encuentra el movimiento del derecho libre que reivindica el
primado de la decisión, de la casuística; acepta el sistema como simple
tendencia a la unidad, como sistema abierto o -más precisamente- inductivo,
en el que lo general se modela sobre lo particular, y no al revés. (La cita más
querida por el movimiento de derecho libre quizá sea la máxima paulina non
ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, el derecho no
procede de la regla, si no que la regla se debe configurar a partir del
derecho). Frente al caso controvertido la primera pregunta que se debe
plantear no es cómo construirlo mediante esquemas preconstituidos, sino
cómo resolverlo del modo más justo y más adecuado a la realidad. Es un
error limitar, por amor al sistema, lo jurídicamente relevante a lo
"construible": lo que equivale a transformar el sistema, de instrumento para
la dilatación del derecho, en un aparato reaccionario, de "catégories
hiératiques" que paraliza el progreso».178
Los juristas que todavía se niegan a aceptar que el sistema no es más que un
método para determinar el derecho, y no el derecho en sí, se ven cada vez más
176 Díez-Picazo hace otra crítica, quizá más aguda que la de Lombardi Vallauri, al procedimiento de la
jurisprudencia de conceptos: toda reconstrucción requiere una previa atribución de sentido, y «de acuerdo
con los postulados tradicionales [de la jurisprudencia de conceptos] una y otra actividad serían diferentes.
Primero se reconstruye la norma y luego se la interpreta. Sin embargo, una y otra actividad no pueden
separarse. Para reconstruir una norma partiendo de un texto o de un signo de exteriorización, es preciso
atribuir sentido a los mismos». DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel,
Madrid 1993 (3ª ed. corregida y puesta al día), p.242
177 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.304. Casi en los mismos
términos DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3ª ed.
corregida y puesta al día), p.263
178 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.304
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desbordados por la proliferación y complejidad de las leyes, que se prodigan hasta la

saciedad. Los teóricos sumisos, con una fe casi irracional en el sistema, intentan
verdaderas acrobacias conceptuales para organizar la amalgama de preceptos, hijos cada
uno de su padre y de su madre, buscándoles un parentesco que termina siendo ilegítimo.
De tal manera, que el jurista, especialmente el juez, tiende a manipular tanto los
supuestos de la vida real para que encajen en las previsiones de la ley, que termina por
ser infiel a la realidad, y corre el riesgo de convertirse en un filólogo, en un mal
filólogo, que interpreta textos y, lo que aún es peor, corre el riesgo de perder de vista
que su profesión consiste en resolver problemas.
d) Crítica al legalismo a partir de instituciones jurídicas reales179
Si el proceso judicial fuera rigurosamente lógico, no existirían procesos. Bastaría consultar las
leyes
Si el proceso judicial fuera rigurosamente lógico, el proceso (civil) no existiría,

porque no haría ninguna falta; lo mismo que no existe proceso en las matemáticas, ni en
la física. Ir a juicio sería un acto suicida o, en el mejor de los casos, inútil.
«Mientras las reglas de un juego deportivo apenas sí son discutidas por los
jugadores, -escribe Iturmendi- bien contrario es lo que sucede con las reglas jurídicas,
gran parte de cuyo juego consiste precisamente en discutir acerca de las reglas».180
Esta consideración también la hicieron Pound y Holmes. Observaba Pound que

las reglas jurídicas en sentido estricto, es decir, las normas unívocas, «cuando son
verdaderamente tales, son las menos propicias a engendrar conflictos o controversias
judiciales, pues los hechos que encajan en una previsión normativa, permiten una
"profecía de lo que harían los tribunales", para hablar como Holmes, tan precisa y
convincente que no es fácil que se intente ejercitar una acción en contra de la
consecuencia prevista y detallada».181
Si el proceso fuera rigurosamente lógico, no haría falta consultar los precedentes
Es paradójico que si el proceso se considera rigurosamente lógico, se conceda

tanta importancia a la jurisprudencia de los Tribunales superiores. El recurso a la
jurisprudencia revela una naturaleza más autoritaria que lógica en el procedimiento
judicial.
179 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.300
180 ITURMENDI MORALES, J., "El sistema jurídico entre orden y desorden. Una aproximación al
conocimiento de la obra de Michel Van de Kerchove y François Ost", en Revista de Teoría del Derecho,
nº 1, 1998, en curso de publicación (cito del original, que a su vez, toma la consideración de Giovani
Tarello).
181 POUND, R., "Social control through Law", New Haven 192, p.45, cit. Puig Brutau en La
jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.183
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No harían falta abogados
Entre personas razonables, los datos que son consecuencia de "un proceso
puramente lógico", no se discuten: se constatan. Pero la realidad muestra como casi
nunca hay acuerdo entre los letrados sobre los mismos hechos ni sobre las mismas
normas.182
Jerome Frank añade a esta consideración la consecuencia de que el abogado que

perdiera el caso en un ordenamiento de normas claras y unívocas, no tendría más excusa
que su incompetencia profesional, por no conocer bien las leyes: «si el derecho
careciera de ambigüedad -escribe el jurista norteamericano- y admitiera un vaticinio
indudable, no podría alegar excusas el abogado que perdiera un caso».183
No tendrían sentido los tribunales de interpretación auténtica: todos deberían llamarse así 184
No tendrían sentido, precisamente porque para el legalismo logicista toda

interpretación se considera correcta o incorrecta según una lógica formal. Recurrir a un
tribunal de interpretación auténtica manifiesta otra vez el peso de la autoridad en el
derecho.
182 Esta consideración ya la hizo WURZEL. K. G., Das juristische Denken, (1904), p.11
183 FRANK, J., Law and the Modern Mind, New York, 1930, p.8, Cit. Puig Brutau en La jurisprudencia
como fuente del derecho, op. cit. p.50. Hasta tal punto llegó el legalismo, que en el principio del
movimiento codificador en Alemania y en Francia se abolió durante un tiempo la figura del abogado. Las
partes no necesitaban abogados, pues se trataba de un "acto administrativo", que se resolvía ante un juez
imparcial boca de la ley, que actuaba como quien despacha un expediente. Giovani Cosi, en un magnífico
estudio sobre la evolución histórica de la figura del jurista describe así este momento crítico: «A partir de
la segunda mitad del siglo, se multiplican las propuestas de abolir del todo el ejercicio privado de la
abogacía. Después del 1780, en singular coincidencia con lo que estaba ocurriendo en Francia, los
abogados (alemanes) fueron efectivamente expropiados de la función de asistencia y de defensa en juicio,
transpasada temporalmente a las manos de los jóvenes miembros de la magistratura que debían
representar a las partes ante el juez: el mito tardo-iluminista del código dictado por la pura razón y del
juez boca de la ley, sembraba sus víctimas por doquier. También se dio el mismo fenómeno en Prusia,
aunque duró poco tiempo, demostrando incontestablemente el carácter insustituible de la función
mediadora del abogado de parte en la administración de justicia y la imposibilidad de poner integralmente
en las manos de los funcionarios públicos las competencias de asistencia y de representación; (...) La
figura del Assitenzrath, el juez-consejero, fue definitivamente obolida en 1793». »Los abogados
alemanes y franceses fueron, por tanto, víctimas, hacia finales del siglo XVIII, de una misma pretensión
-la racionalidad y completud de las nuevas codificaciones- idéntica en la sustancia, aunque diversamente
fundada: por un lado el deseo de control por parte del soberano absoluto, por otro la "voluntad general"
revolucionaria; por un lado la vigilancia sobre el código a través de una forma de rescriptum principis,
por otro el référé legilatif. (...) No es difícil intuir como respecto a semejantes monumentos, los abogados
no constituyesen nada más que un peligroso elemento disturbador. Sin embargo, bien pronto en Prusia y
poco después en Francia, los abogados fueron readmitidos a pleno título en el procedimiento: claro signo
de que el mito de la univocidad de la ley no había tenido casi tiempo de aparecer cuando ya comenzaba a
vacilar». COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato
degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, pp. 68 y 69.
184 Esta consideración procede de FUCHS, E., Juristisscher Kulturkampf, (1912), p.15 y sig.
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No tendría sentido el número impar de los miembros de los tribunales, ni que las decisiones se
tomen por mayoría, ni que haya varias instancias judiciales
La razón es tan elemental como la existencia de un probable desacuerdo entre

ellos, lo que presupone la legitimidad de opiniones diversas igualmente fundadas. Esto
sería absurdo en las ciencias rigurosamente exactas: que dos más dos son cuatro es algo
que no se decide por mayoría.185
Precisamente la posibilidad de llegar a conclusiones distintas a partir de la

misma ley y de los mismos hechos, justifica la práctica de los votos particulares en las
sentencias. En el derecho anglosajón, dado su carácter jurisprudencialista, esta práctica
tiene mucho más arraigo que en el derecho continental.186
No tendría sentido la "excepción de cosa juzgada"
La excepción procesal de cosa juzgada -como es sabido- supone que, aunque

existan razones de fondo, la ley impide la revisión de una sentencia firme, para evitar
que las causas permanezcan indefinidamente abiertas a la discusión.
El lenguaje y estilo jurídico contradicen el carácter rigurosamente lógico de la interpretación

jurídica
El lenguaje y el estilo jurídicos contradicen punto por punto los modos de decir
propios de las ciencias exactas. Por ejemplo «en los procesos -escribe Lombardi
Vallauri- se "pierde" o se "gana", como en la guerra o en el juego; ninguno puede
predecir al inicio cuál será su propia suerte, como sucede con un partido de fútbol».187
185«Cosa dire -escribe Lombardi- dellÍnstanzenzug, della peregrinazione di una stessa causa per le
succesive istanze, con la probabilità di decisioni contrastanti anche sul solo punto di diritto?», LLV.,
Saggio, p.320. Sobre esta consideración se remite a FUCHS, E., Juristisscher Kulturkampf, (1912), p.17
y a JUNG, E., Das problem des natürlichen Rechts, (1912), p.129
186 Siguiendo a Walton Hamilton, Puig Brutau escribe: «Una de las circunstancias que sin duda
contribuyen a que en Derecho anglosajón se advierta más claramente que las decisiones judiciales están
basadas en consideraciones de conveniencia pública, incluso cuando pretenden adoptar formas
rigurosamente lógicas, consiste en el hábito de formular votos particulares, de manera que el punto de
vista que prevalece en la sentencia, por ser el de la mayoría de los miembros de un tribunal, está muchas
veces fiscalizado por la opinión contraria (dissenting opinion) de otro u otros miembros del mismo
Tribunal. Incluso es frecuente que, cuando no existe divergencia acerca de la resolución que en definitiva
ha de recaer, es decir, en su parte dispositiva, se formule un voto particular para explicar, algún miembro
del Tribunal, las razones, distintas de las que prevalecen en la ponencia, que se estima que son el más
exacto fundamento del fallo. En tal caso se habla de opinión concurrente (concurring opinion)». PUIG
BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.39-40, HAMILTON, W., "Judicial
Proces", Encyclopedia of the Social Sciences, VIII, Mac Millan, p.455.
187 LLV., Corso, p.109; Comparando los abogados con unos boxeadores, Valzania, muy en sintonía con
Lombardi Vallauri, escribe: «Un processo è una partita di diritto nella quale due o più giocatori cercano
di battere gli altri utilizzando regole; líntento delle parti è molto più simile a quello della coppia di
pugili che sale sul ring che a quello dell´èquipe di ricercatori o a quello della comunità di asceti che
meditano sulléssenza di Dio. Al limite, dato che gli elementi sportivi sono più nascosti, láttore e il
convenuto sono moralmente più condannabili dei pugili, in quanto non misurano dichiaratamente le loro
forze in quel gioco mettendo in palio una posta, ma pur sempre con la posta in palio, cercano di
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«El estilo jurídico -escribe Wurzel- es ampuloso; las constataciones no se

realizan normalmente de una forma directamente afirmativa, sino cautamente
perifrástica. Modos de decir como: "por tanto, debe considerarse cierto", "la afirmación
no puede reconocerse como validamente sostenida", "la afirmación es infundada,
inmotivada", "no puede a buen derecho ponerse en duda", "estamos, por tanto,
autorizados a concluir", y semejantes, han surgido precisamente sobre el terreno de la
jurisprudencia y son típicos de ella».188
Detrás de fórmulas tan pedantes y, a veces, indescifrables, propias de los escritos

jurídicos, se esconde un intento de querer transformar, a toda costa, en verdad
indiscutible aquello que, como mucho, es verosímil, y además sólo para una de las
partes; es un deseo de convencer no dialógico ni razonado, sino, paradójicamente, con
argumentos al mismo tiempo que obscuros, irrefutables.189
Un problema de diversa índole es el del necesario tecnicismo del lenguaje

jurídico, que consiste en el uso de términos complicados, sólo asequibles a los
especialistas en la materia de que se trate (p.ej. la normativa sobre las centrales
nucleares, o sobre la medicina).
Las instituciones del "abuso de derecho" y del "fraude de ley", y la necesidad de justificar la
decisión
Estas dos instituciones, junto con la necesidad de justificar la decisión, no son

mencionadas por Lombardi Vallauri, pero también contradicen los postulados del
legalismo.
Si el "abuso de derecho" se define como un uso de la ley contrario a la finalidad

de la misma (o también, contrario a la justicia material), para poder determinarlo, se
deben ponderan criterios extralegales de juridicidad.
Respecto al fraude de ley, hay que decir que el juez no vacila en aplicar
consideraciones extralegales, cuando descubre un desajuste en la relación jurídica
realizada apoyándose en la ley.
Por último, «la propia exigencia de justificación de la decisión interpretativa y

de los argumentos que sostienen la decisión, significa que las decisiones están marcadas
por la característica de la indeterminación, esto es, no son evidentes ni arbitrarias, sino
dimostrare di essere giusti o, comunque, nel giusto», VALZANIA, V., "La partita di diritto.
Considerazioni sullélemento ludico nel processo", en JUS, n,2/1977, p.218
188WURZEL, K. G., Das juristische Denken, (1904), p.96, cit. por LLV en el Saggio, p.320 y en el
Corso, p.119
189Cfr. COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato
degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.132.
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que dependen de directivas interpretativas y de valoraciones que permiten controlar el

carácter razonable y justificado de la decisión».190
Conclusión: la precisión jurídica es técnico-práctica, no científica
Después de ver estos argumentos es lógico concluir que el proceso jurídico es un

acto acientífico integral: ¿en qué foro científico se ha visto que unos cuantos
investigadores tengan que decidir algo (no pueden decir "lo sentimos mucho, pero no
sabemos") a partir de unas premisas muchas veces inciertas, en un plazo determinado
(habitualmente muy breve), por mayoría, y con efectos de cosa juzgada? Así es el
proceso judicial, y en general todo proceso jurídico.
La precisión requerida al jurista no puede ser, pues, de carácter científico, sino

técnico-practica, es decir, que sea capaz de fundamentar con argumentos convincentes
hic et nunc la opinión sostenida.191
e) Crítica axiológica al legalismo
El derecho se desentiende de la realidad
El legalismo «no produce otra cosa que el tipo de jurista puro, vivo por
desgracia no sólo en la fantasía del pueblo y en la comedia: el sutil dialéctico, el hombre
para quien lo esencial aparece secundario, lo secundario esencial; el hombre que puede
decidir sobre el destino de los demás, sin reflexionar sobre los vitales intereses en
juego».192
El legalismo minusvalora la dimensión de los hechos, precisamente de los que

tienen que ser juzgados. Para Lombardi Vallauri casi la mitad de la actividad
jurisprudencial debería consistir en la interpretación del derecho, pero la otra mitad es la
comprensión de los hechos, aunque, como vimos en su momento, la cuestión de derecho
no es fácil distinguirla de la cuestión de hecho. Sólo el legalismo ha contribuido a esta
artificiosa distinción. Hasta tal punto es así que, la jurisprudencia legalista, cuando
todos los medios adecuados para la interpretación del derecho han sido refutados,
termina por manipular los hechos, para que encajen en los supuestos legales. Como
consecuencia de todo ello, el jurista es incapaz de adecuarse a la evolución de la vida,
porque los casos que no encuadren en "su sistema" no pueden ser regulados.
«La Begriffisjurisprudenz vincula al jurista a procedimientos que, por muy

elásticos y arbitrarios, no dejan de ser un estorbo, una sobrestructura, un
límite artificioso a su búsqueda del derecho. Es una crítica que ya
190 ITURMENDI MORALES, J., escritos sobre Ost y Van de Kerchove (cito del original).
191 Cfr. LLV., Saggio, p.320 et ibi cit. GENY, F., Science et techniche en droit privé positif III, op. cit.
p.33-34. Sobre el carácter argumentativo del razonamiento jurídico, por contraposición al razonamiento
lógico deductivo propio de la dogmática clásica, trataremos al hablar de la "argumentación jurídica".
80
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conocemos: el logicista se detiene ante lo "no construible", el derecho

oficial avanza siempre con retraso respecto a la evolución de la
sociedad».193
En cualquier caso los postulados de la escuela clásica legalista, que parecen

sacrificar la solución justa para tributar culto a la lógica del silogismo, no pasan de ser
una teoría cuando se encuentran ante jueces competentes y con sentido crítico. En este
caso proceden a la inversa: juegan con los sentidos de la ley para elegir el que mejor se
adapte a la solución justa.194
El legalismo amenaza la certeza del derecho
El legalismo amenaza la certeza del derecho porque no manifiesta con claridad

su carácter necesariamente político, es decir, porque esconde parte de las premisas que
sirven de fundamento a la decisión. «La certeza quedaría más asegurada si se dijera:
hasta aquí llega la ley más la lógica; a partir de aquí aplico mis propios criterios, que se
basan en la doctrina cristiana, o en el pensamiento marxista, o utilitarista, o en el que
sea».195
Es paradójico, pero siendo la certeza la justificación suprema del logicismo, es

quizá el valor más amenazado por su metodología. El motivo de su incerteza reside
precisamente su pretensión de regularlo todo sólo con la ley. De esta manera se termina
por extender el contenido de las normas legales a ámbitos insospechados (o
sospechosos).
Lo peor del legalismo está en el margen de libertad de facto, no reconocida, y

quizá por ello más efectiva: al estar oficialmente ignorada, es menos fácil de encauzar y
de vigilar.
Siguiendo a Fuchs, Lombardi Vallauri recoge en el Saggio una dura crítica

contra lo que el autor alemán denomina "Criptojurisprudenz" (jurisprudencia críptica,
misteriosa, engañosa), porque en el fondo, bajo la apariencia de legalidad absoluta, se
esconden criterios extralegales, especialmente valoraciones sociales. Por eso, también le
han llamado "criptosociología". Fuchs la califica de «peligro público»; dice de ella que
es «contraria a los principios del moderno Estado constitucional y a la libertad de los
ciudadanos».196

194«La administración de justicia -escribió Holmes- está puesta en manos demasiado competentes para
que la necesidad de hallar una solución justa sea sacrificada al rigor del silogísmo». HOLMES, O.W.,
The common law, Little-Brown, Boston, 1949, p.1, (cit. de Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente
del derecho, op. cit.).
195 LLV., Corso, p.111. Aquí se vuelve a manifestar el racionalismo de Lombardi Vallauri, ya que
considera el "código ético" como un código supletorio, mejor dicho, como un código.
196 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.327; en las notas
418-4200 de la misma página y siguientes, se remite a las obras de Stampe, Fuchs, Ehrlich, Gèny y otros
autores iusliberistas, que critican duramente la "criptojurisprudencia" del legalismo. En una obra de
Norberto Bobbio encontramos un párrafo muy interesante, por proceder de uno de los defensores más
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DIEGO POOLE DERQUI
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La demanda de transparencia que plantea Lombardi Vallauri es una exigencia

básica que se deriva de los principios del Estado de Derecho, donde los destinatarios
tienen que conocer los criterios con los que serán juzgados.197
En cambio, gracias a la transparencia de las verdaderas premisas utilizadas en el

proceso jurídico, se puede esperar «el logro del más alto grado de certeza consentido a
las ciencias morales».198
Consecuencia de todo esto es la necesidad de un control más directo y más

crítico sobre la actividad de los operadores jurídicos, especialmente de los jueces. Por
este motivo, Lombardi Vallauri propone la elección política de los Magistrados, una vez
garantizada su competencia profesional.199
El legalismo mantiene la falacia de la división de poderes
Es una consecuencia de la anterior: si el derecho no está íntegramente contenido

en la ley, y los jueces utilizan continuamente criterios extralegales (políticos), no se
puede decir que el poder político resida en el Parlamento, y el judicial en los tribunales.
El poder judicial es por esencia, al mismo tiempo, también político, porque su libertad
es insuprimible.200
El legalismo hace cada vez más inacceible el derecho
El legalismo, con tanto lenguaje técnico, con tantas ficciones, con tan
"complicadas" operaciones de lógica jurídica, aleja el derecho de sus destinatarios. El
hombre de la calle, cuando se enfrenta con un problema jurídico, suele tener la
acérrimos de la analogía perfecta, para el cual la lógica jurídica no rigurosa deja «in modo troppo
clamoroso aperta la possibilità allàrbitrio e in particolare a quella peggior specie di arbitrio rivestito
dei panni della legalità», BOBBIO, N., Lánalogia nella logica del diritto, Istituto Giuridico della Regia
Universitá di Torino, Torino 1938, p.101
197 Uno de los autores más sensibles a esta problemática, escribe: «La legitimazione democratica delle
valutazione autonome del giudice dipende quindi dalla trasparenza delle scelte assiologiche, perchè
quando esse non sono esplicite, non possono essere nemmeno criticate e quindi non possono essere
sottoposte ad un processo di certificazion progressiva», ORRÙ, G., Richterrecht, op .cit. p.17.
199 En cualquier caso, mientras estas macropropuestas no sean practicables, juegan un papel eficaz de
control las revistas especializadas y los votos particulares de las sentencias. Puig Brutau, al hablar de los
medios para controlar el arbitrio judicial, reconoce que a este fin «tiene un gran valor la práctica de
formular votos particulares, (...) y los autorizados comentarios que a las decisiones de los Tribunales
dedican las revistas de Derecho, que constituyen un precioso elemento para juzgar acerca del uso que el
juez ha hecho en su sentencia del arbitrio judicial», PUIG BRUTAU, J., La juriprudencia..., op. cit.
p.228. Cardozo comparaba la eficacia de tales comentarios con la práctica de la Aktenversendung o
remisión de las actuaciones procesales por parte de los tribunales a las Universidades, con el fin de que
dictaminaran acerca de las resoluciones judiciales, práctica que se dio en Alemania hasta mediados del
siglo XVIII. CARDOZO, B.N., Selected Writings, op .cit. pp. 90-91
200 Cf. II.5.4 (Sobre la democracia en el derecho de juristas)
82
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sensación de entrar en un ámbito complicado, en una tierra extraña, sólo accesible a

personas especialmente capacitadas, que además hablan un lengua incomprensible.
El tecnicismo esotérico, el lenguaje complicado y oscuro, consecuencia del

logicismo jurídico, no sería necesario si se tuviera en cuenta que el derecho es una
realidad mucho más cercana a la vida y a los ideales de cada sociedad (de la que forman
parte los juristas) que las complejas construcciones dogmáticas.
Quizá el motivo de este carácter esotérico resida en la intención de los juristas

por evitar el intrusismo de profesionales de otros expertos, que les puedan hacer perder
así su status profesional y su monopolio de la farmacopea para la "terapia social".201
Se hace entonces necesario reducir el papel de médium del jurista, hasta ahora
considerado como una especie de brujo intermediario entre el derecho (a él sólo
accesible) y los ciudadanos. Éstos, en la medida que sea posible, deben acceder
directamente a las normas que regulan sus relaciones, a los criterios a los que deben
someter sus vidas. En cualquier caso, se les debe conceder la posibilidad de controlar
las actuaciones de sus abogados (también de los jueces, notarios, etc.), evitando un
sometimiento fideísta a sus dictados, al fraude, a la incompetencia profesional, a la
injusticia.
Si las consideraciones decisivas para los juristas son de tipo político, y por tanto
homogéneas al debate político público y parlamentario, el ciudadano dotado de una
mínima cultura tiene que poder entenderlas, y si no las comprende es porque
premeditadamente se le ocultan.
El requisito de accesibilidad al Derecho es una exigencia de legitimidad del

mismo Derecho. Pero la publicidad de las leyes no es una cuestión de blanco o negro,
sino de más o menos. Con otras palabras, la publicidad de las leyes es un requisito
intensivo, esto es, que debe realizarse con la máxima intensidad posible. Sobre esta
cuestión tiene mucho que decir hoy en día la informática jurídica, como veremos más
adelante.202
201 «Metodo formalista ed esoterismo espressivo -escribe Giovani Cosi- sembrano minaciare di pari
paso e sostenersi a vicenda (...). I postulati legalista e logicista della scienza giuridica formalista
generano infatti inevitabilemente distorsione linguistiche e argomentative peculiari, "figure" note e
acettabili soltanto tra gli addetti ai lavori. Lésoterismo espressivo sembra poi perseguire uno scopo in
senso lato "corporativo" di protezione della coesione professionale, segnando simbolicamente i confini
della comunità degli adetti ai lavori: qualsiasi avvocato è in grado di individuare immediatamente
líntrusione di un non-collega, attraverso il modo di esprimersi di questúltimo. Lábuso del tecnicismo
appare perciò chiaro sintomo di crisi dellídentità professionale», COSI, G., Il giurista perduto, op. cit.
pp.133-134. En un sentido más amplio escribe Pocar: «Il rafforzamento dellúso di simboli e di rituali,
tanto più simbolici e rituali quanto meno rappresentano una risposta ad autentiche necessità, è
fenomeno caratteristico allínterno di gruppi che vedono scemare la propria coesione e la capacità dei
loro membri di identificarvisi e vedono venir meno altri fattori sostanziali di identità (quali il potere, il
prestigio e così via). Ciò è quanto probabilmente va verificandosi allínterno del gruppo professionale
forense italiano». POCAR, V., "Lávvocato non rinuncia al legalese", en Studio Legale, n.2/1986, p.11,
cit. por Cosi en Il giurista perduto, p.135
202 Cf. II.7.5 (sobre las posibilidades y límites de la informática jurídica).
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DIEGO POOLE DERQUI
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f) Inconvenientes del legalismo para el jurista
El legalismo sofoca en el jurista el espíritu de veracidad
«El logicismo -escribe Lombardi Vallauri- sofoca en el jurista el espíritu de

veracidad: una parte de la educación jurídica consiste precisamente en perder la pasión
y, diría incluso, el sentido de la verdad, para adquirir el sentido de la verdad
convencional y -en el caso de los abogados- la capacidad de defender indiferentemente
cualquier causa. Un mundo fundado sobre presupuestos ficticios deforma la mente del
jurista».203
«El logicismo -añade Lombardi Vallauri en el Saggio- genera un mundo en el

que hay demasiada convención y poca convicción, donde las ficciones y las
presunciones son cotidiano instrumento de trabajo, donde la sinceridad, en ocasiones,
está (por ejemplo en el caso de la abogacía) excluida casi institucionalmente».204
En el fondo de la pérdida de la ilusión por la verdad, se encuentra una labor sin

sentido, desfinalizada. Sin embargo, para Lombardi Vallauri, el hombre es un ser
finalista ontológicamente, y, por tanto, moralmente: cuando el hombre se desentiende
de los fines en su obrar, se desentiende de su propia realización como persona. Y,
curiosamente, el positivismo contribuye a esta despersonalización. «El positivismo en
general -afirma Millán Puelles- se desentiende de los objetivos, las metas y los fines.
Sólo se interesa por los hechos, adora los hechos. Es la idolatría de los hechos: unos
hechos que al cabo terminan por quedarse sin sentido. Porque cuando los hechos no se
relacionan con objetivos, con fines; cuando los medios no se ponen en referencia a
aquello para lo que son medios, pierden su propia razón de ser: de manera que, por
perfectos que sean técnicamente, dejan absolutamente vacío al espíritu del hombre».205
El legalismo anula la responsabilidad de los juristas
El legalismo crea la ilusión en el jurista de poder prescindir de su capacidad de

juicio personal, moral y político, y, por tanto, de su propia responsabilidad en el ámbito
de sus actuaciones profesionales. Todo se atribuye a la ley, en última instancia al
legislador, único responsable del modelo organizativo de la sociedad.206
La prudentia iuris, cualidad personal, se sustituye por la lógica jurídica, o, con

otras palabras, el derecho deja de ser prudencia ética (un "hacerse") para convertirse en
actividad científica.

204 LLV., Saggio, p.331. En la nota 424 de la misma página se transcriben unos textos de Stemberg,
Ehrlich, Heck y Rumpf, que insiten sobre el valor moral de la veracidad en los juristas.
205 MILLÁN PUELLES, A., "Positivismo jurídico y dignidad humana", op. cit. p.1
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Si la nota más propia del conocimiento prudencial es su carácter creador,

radicalmente innovador, porque mira a la realización de lo hasta ahora inexistente, está
claro que para el jurista legalista la prudencia no sirve para nada. Tal jurista es un
simple engranaje en el proceso de subsunciones, cuya actividad bien puede realizar un
ordenador. El derecho le viene enteramente dado en la ley, y no se admite más creación
que en el momento legislativo, y la creación jurisprudencial es considerada una
usurpación.
El legalismo separa de la vida real al jurista
Si antes vimos cómo el legalismo daba lugar a un distanciamiento del derecho

respecto a la vida real, ahora vemos cómo es el mismo jurista quien también se distancia
del acontencer cotidiano.
El legalismo termina por crear la imagen de un jurista-filólogo que interpreta

textos, en lugar de un hombre que resuelve problemas. El logicismo impulsa al jurista
hacia un mundo ideal de conceptos, al mismo tiempo que lo separa de la vida real:
«El logicismo logra su objetivo tanto más fácilmente en cuanto que

seduce, al menos a los teóricos, con la tentación de fugarse de la vida, de la
evasión en los libros, en fantásticos mundos de ideas y construcciones
bonitas; un secreto temor a la realidad, a lo doloroso, a veces al sórdido
mundo de los intereses y de la historia. Pero el oficio del jurista no está
hecho para ofrecer satisfacciones estéticas; y la jurisprudencia conceptual
no mantiene ni siquiera estas promesas».207
«El derecho como conjunto de problemas dolorosos de la vida de los

hombres, de su libertad, de su bienestar, no interesa al dogmático; lo que le
interesa son las pirámides conceptuales...».208
Consecuencia de todo esto es la dificultad que tiene el jurista para hacerse

entender, para acercarse a los particulares.
«La Weltfremdheit (el distanciamiento del mundo) de la jurisprudencia se

resuelve realmente en una falta de espíritu de observación, en una necesaria
renuncia a la comunión con la vida, la cultura, los intereses y las esperanzas
del propio pueblo, por tanto en una disminuida capacidad no sólo de servir,
sino de hacerse entender y amar».209
207 LLV., Saggio, pp.331-332: Lombardi contrapone los «spiriti matematizzanti» de autores como
Puchta, Windscheid, Vangerow, Brinz, Thöl, y en parte Savigny, con los "juristas sensibles a la vida"
(Ihering, Unger, Randa, Goldschmidt)
209 LLV., Saggio, 330. Todas estas consideraciones están inspiradas en Fuchs, del que Lombardi escribe:
«Sono sempre le analisi di Fuchs a guidarci; e direi in questo zelo per lánima del giurista, capace di
rivelargliene le debolezze e storture senza scoraggiare una calda, ininterrotta proposta di "conversione",
stia lápporto piú setito e originale... (di Fuchs)».
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DIEGO POOLE DERQUI
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El legalismo contradice punto por punto los presupuestos de los juristas

romanos, especialmente en la pérdida del protagonismo del caso concreto, que
constituye el punto de partida y de llegada de cualquier sistema jurídico.210
El legalismo anula la categoría de la profesión jurídica como vocación211
El legalismo agosta en el jurista el deseo de mejorar la sociedad, de colaborar

con los demás hombres en la realización de una sociedad más justa. En el fondo de toda
elección profesional hay un deseo de servir. Cuando el jurista no ve los frutos de su
labor encarnados en el tejido social, y considera que más que servir a los hombres, ha
servido a la ley, entonces es comprensible la desazón que experimenta al vivir inmerso
sólo en el mundo del derecho. Esta amargura es un producto típico del legalismo.
«La falta de alegría en la profesión jurídica, su elección hecha demasiadas

veces por exclusión o interés material, y no por vocación, son los frutos más
amargos de una doctrina que incesantemente, antes bien, erróneamente,
mortifica la jurisprudencia en un humanismo tanto más pomposo en la
forma, cuanto árido, funcionarial y pasivo en la sustancia».212
En la base del positivismo legalista está la idea de que el jurista debe separar en
su actividad la ciencia y la conciencia, y que «el jurista se halla como a la sombra del
Estado, al margen de los compromisos y riesgos metafísicos e históricos».213
Sin embargo, para Lombardi Vallauri la aplicación del derecho es siempre una
acción humana, y, por tanto, moralmente responsable. Toda acción humana de
aplicación del derecho es calificable moralmente y compromete el ser entero del jurista.
Kalinowski, en el mismo sentido que Lombardi Vallauri, afirma que «la aplicación del
derecho, como toda acción consciente y libre del hombre, cae bajo las categorías del
bien y del mal, porque compromete el ser entero del hombre que aplica el derecho».214
La moralidad es una cualidad propia de los actos humanos. Por tanto, separar moralidad
y conducta, equivale a separar humanidad y actuación; de ahí que Lombardi Vallauri
acuse al legalismo de pretender deshumanizar las profesiones jurídicas.
210 «Es opinión muy extendida que los juristas romanos han sido juristas a los que no se puede aventajar
en la casuística y en el análisis de los casos particulares, que su genio resplandeció de modo culminante
en su sentido práctico exquisito y que ellos no son en absoluto propensos a elevarse hasta el mundo de las
ideas... Tienen de los conceptos mismos, se dice, una intuición segura, pero se mantienen alejados de toda
especulación y eluden afrontar la tarea constructiva que define y distingue a la jurisprudencia moderna».
BONFANTE, P., Historia del Derecho romano, I, trad. de Santa Cruz Tejeiro. Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid 1944, p.474.
211 Sobre una visión positiva de la profesión jurídica como vocación, ver el cap. II.7.4
213 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 561
214 KALINOWSKI, G., "Application du Droit et Prudence", en Archiv für Rechts-und
Sozialphilosophie, 1967, p.l 70
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«Se considera -escribe Lombardi Vallauri- que el jurista debe abdicar, con
un único y desolado adiós, o bien, con una sepelio cotidiano, a los recursos
más espontáneos y más vivos de la personalidad, a la verdadera búsqueda
espiritual y a la verdadera acción, para sumergirse en un mundo gris de
abstracciones edificadas sobre omnipotentes artículos de ley. Casi nunca el
futuro jurista está en condiciones de darse cuenta de que él está llamado a
llevar más luz a ese mundo, más aliento; que cada una de sus
intervenciones, por pequeña que sea, comportará una posibilidad y, por
tanto, una responsabilidad moral, de servicio al derecho que está siempre
por descubrir, y no sólo a la ley que se pretende que siga mecánicamente.
Difícilmente se contradice su impresión de tener que sufrir, para llegar a ser
verdadero jurista, una capitis deminutio política. Raramente se le muestra su
poder real y por tanto su real deber».215
Con este panorama los juristas podrían compararse con unos hombres dentro de
un calabozo, que sólo pueden analizar las fotografías y bocetos del paisaje (o
caricaturas) que les entregan los vigilantes. Los vigilantes, como el legislador, tienen la
puerta abierta a la creatividad, a la contemplación y regulación de la vida social; por el
contrario, a los juristas -los sujetos del calabozo- sólo les está dado analizar -eso sí,
hasta el detalle- las imágenes y proyectos que diseña el legislador. «La interpretación de
las normas jurídicas que debe hacer el juez es, por el contrario, similar a la que de las
reglas del arte debe hacer el pintor, puesto frente a la ineludible necesidad de recrear en
su tela un cierto y determinado paisaje».216
Verdaderamente es comprensible el desprecio que muchos muestran ante la

profesión jurídica: si ésta se presenta como una intervención mecanica, inhumana y, por
tanto, irresponsable, en la que los "operadores jurídicos" (ya este modo de calificarlos
-por desgracia hoy tan extendido- evoca un cierto mecanicismo en su actuación) son
una especie de autómatas insensibles, o traductores de cualquier orden estatal, es lógico
que ofrezca el mismo atractivo que el oficio de apretar tornillos en una cadena
interminable de producción, al estilo de Charlot en "Tiempos modernos", con la
diferencia de que los tornillos son personas humanas..., hombres que pasan por la cinta
transportadora de la vida. «Si la profesión del Derecho fuese esclavitud hacia las reglas
frías de un Estado -escribe Federico de Castro-, en el que la moral y la justicia han de
callar, sólo tristeza y compasión merecerían sus cultivadores».217
Con semejante panorama, es comprensible la amarga sentencia que Ortega

pronunció sobre la profesión judicial:
«El que juzga no entiende. Para ser juez es preciso hacer previamente la
heroica renuncia a entender el caso que se presenta a juicio en la inagotable
realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio
para hacer posible la sentencia. No es, pues, extraño que del inmenso
216 MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G.
Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.226
217 DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit. pp. 489 y 490
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volumen de la historia universal se puedan espumar tan pocos nombres de

jueces inteligentes. Aunque personalmente lo fueran, su oficio les obligó a
amputar su propia perspicacia. Este es el triste heroísmo del juez sin el cual
la convivencia humana no resultaría posible Vaya nuestro respeto a esa
dolorosa profesión...».218
En el derecho romano, por el contrario, la profesión jurídica sí puede entenderse

como una vocación, porque tendía a resolver los problemas, centrando en ellos la
atención, y no desviando la mirada hacia el mundo preconstituido de leyes y
conceptos.219
g) Por una "metodología de los resultados"
Qué es la metodología de los resultados
Una vez demostrada la libertad del jurista frente al derecho positivo identificado
con el derecho legal y con su "fuerza de expansión lógica"; vistos también los graves
inconvenientes que ocasiona el legalismo, Lombardi Vallauri propone una metodología
jurídica mucho más sencilla y más sincera. Se trata de utilizar la metodología que en
cada caso justifique mejor la solución deseada, de tal manera que la elección del método
se realiza siempre a posteriori. El profesor italiano la denomina "metodología de los
resultados", frente a la "metodología de los métodos", que determina a priori, antes de
conocer el litigio concreto, el método interpretativo.
Lombardi Vallauri ilustra esta metodología con el siguiente ejemplo:
«Imaginemos un caso C que no entra unívocamente en ningún texto legal

y que puede ser resuelto con suficiente aceptabilidad sobre la base de un
cierto número (digamos n) de normas o de conjuntos de normas. Y
supongamos que aplicando los 15 ó 24 tipos de interpretación de nuestra
tabla a las normas (o a los conjuntos de normas) correctamente invocables
para resolver aquel caso, se obtengan x resultados "posibles" (esto es, tales
de no encontrar la desaprobación drástica de los colegas y de los
conocedores del derecho en general). El juez recorrerá el elenco de
resultados, eligirá el "mejor" y motivará sobre la base de las normas y de los
métodos que conduzcan a aquel resultado, un poco como en el metro de
París se pulsa el botón de la estación donde se quiere llegar y aparece sobre
el cuadro el itinerario que se debe recorrer».220
218 ORTEGA Y GASSET, J., Obras, Revista de Occidente, Madrid 1936, t. II, p.VI
219 «El jurista romano no impone a sus conciudadanos el producto de sus especulaciones, sino más bien,
sugiere fórmulas y expedientes que satisfagan una necesidad social y propone decisiones que respondan a
la justicia». «Nosotros esperamos todo de la ley, los romanos, en cambio, esperaban todo de la sabiduría
del iuris prudens. Esta fue la ciencia del derecho para los romanos, este fue el orgullo y la gloria de sus
juristas: satisfacer las necesidades de la vida con arreglo a la justicia». BIONDI, B., Arte y ciencia del
derecho, trad. y estudio prelimiar de Angel Latorre, Ed. Ariel, Barcelona 1953, pp.43-45
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En el mismo sentido, el célebre jurista francés, Saleilles, escribió: «se empieza

por querer el resultado para hallar después el principio que lo justifica; tal es la génesis
de toda interpretación jurídica. Una vez que la construcción o interpretación ha sido
aceptada, no cabe duda de que se presenta, dentro del conjunto de la doctrina jurídica,
bajo el aspecto contrario. Los factores quedan invertidos. El principio aparece como una
causa inicial de la que se ha obtenido el resultado, como si éste fuera una deducción de
aquél».221
La práctica jurídica muestra una constante opción por la "metodología de los resultados"
Aunque a lo largo de la historia la mayoría de los autores hayan optado

formalmente por la metodología de los métodos (elegir los resultados sobre la base de
los métodos), para lo cual aducían motivos lógico-técnicos, Lombardi Vallauri explica
que en la práctica no es así. Esto por varias razones: en primer lugar por la dificultad
objetiva que entraña optar por un determinado método, puesto que son muy numerosos
y todavía no están completamente inventariados. Por otra parte, porque la elección de
un determinado método interpretativo no puede hacerse basándose en motivos
estrictamente técnicos: en esa elección intervienen siempre motivos axiológicos, que
esconden toda una filosofía de fondo en el intérprete, como vimos en su momento.222
Además, ningún juez en la historia -añade Lombardi Vallauri- ha optado, al menos
públicamente, por sujetarse siempre a un método interpretativo concreto.223 Por otra
parte, jamás se recurre una sentencia por haber interpretado la ley con uno u otro
método, si acaso, por ser contraria al texto legal. Estos motivo de hecho nos muestran
que, de la práctica jurídica, no puede deducirse la opción por la "metodología de los
métodos".
Lombardi Vallauri propone como moral y científicamente legítima la

metodología de los resultados, por muy escandalosa que pueda parecer sobre el plano de
la interpretación, pues en última instancia, todas las decisiones del jurista responden a
sus convicciones personales sobre cuál deba ser el resultado más justo en cada caso;
«difícilmente -dice el autor- el intérprete dará preferencia al bien jurídico sobre el bien
metodológico, sacrificando su visión de la justicia sobre el altar de método»224.
Además, con esta metodología de los resultados se saca a la luz de la discusión cuáles
son las motivaciones reales de la decisión del jurista, porque justificar sus decisiones
221 Cit. por PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.38.
222 «Según la opinión con gran diferencia mayoritaria -afirma Giovani Orrù-, la elección de los métodos
no puede realizarse sobre la base de consideraciones puramente lógicas o técnicas capaces de imponerse
universalmente, sino que se realiza sobre la base de juicios de valor, y siempre con un ojo mirando al
reslutado». ORRÙ, G., "Criteri extralegali...", op. cit. p.394
223 Esser, después de una encuesta realizada a muchos jueces federales, escribió: «nuestra metodología
académica no constituye para los jueces ni una ayuda ni un control. La práctica (...) no tiene en
consideración, en la búsqueda de los criterios de interpretación, los criterios doctrinales, pero se sirve de
ellos para motivar lege artis el resultado obtenido extralegalmente». ESSER, J., Vorverständnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M., 1970, 1960 op. cit. p.7
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con simples motivos técnicos es hacer fraude a la verdad. Por otra parte, la metodología
de los resultados «unifica toda la actividad del jurista, dando en cada fase, en cada
elección interpretativa, el primado de aquella investigación científica de la justicia, que
es en todo caso ineliminable en las opciones finales».225
Crítica a la metodología de los resultados, y respuesta de Lombardi Vallauri
La opción por una explícita metodología de los resultados, que propone

Lombardi Vallauri, puede ser objeto de diversas críticas. Las expondremos brevemente
para demostrar, de manera dialéctica, la conveniencia de la metodología de los
resultados.
Un primer argumento en contra de la metodología de los resultados sería la falta

de seguridad y de coherencia de la misma metodología, en cuanto que elige cada vez
sobre la base de un método distinto. Por el contrario, la metodología de los métodos
-dicen- es unitaria y coherente, pues aplica para todos los casos el mismo criterio
interpretativo. Lombardi Vallauri responde a este argumento aduciendo que cada
metodología es coherente sobre su propio plano, incorrecta sobre el plano de la otra.
«La coherencia metodológica implica necesariamente la incoherencia política y
viceversa. El juez que pone sobre su puerta el cartel: "me comprometo, cualesquiera que
sean los resultados, a adoptar la interpretación X", y el juez que por el contrario pone:
"me comprometo a adoptar la interpretación que lleve, cada vez, al resultado mejor
desde el punto de vista de la ideología política x", son, me parece -dice Lombardi-, cada
uno, sobre el propio plano, igualmente coherentes».226
Un segundo argumento en contra de la metodología de los resultados sería su

carácter discrecional, político en sentido peyorativo. El profesor de Florencia responde
con dos justificaciones. Por un lado, el hecho de que una decisión sea política no es de
por sí malo; la valoración negativa del carácter político de la actuación del jurista tiene
una doble razón de ser: el identificar el carácter político de cualquier actuación jurídica
con la de los políticos de la vida pública, en concreto con la de aquellos que se sirven de
la política para afirmar e imponer sus intereses personales o partidistas en contra del
bien común. Esta extrapolación no tiene por que darse en la labor de los juristas. La otra
razón sería la convicción general de que cuanto más político sea un problema, su
solución será más arbitraria. Por eso -afirman- la elección por la metodología de los
métodos es una elección por la certeza del derecho. Lombardi Vallauri responde, en
primer lugar, que no está nada claro que la metodología de los métodos produzca más
certeza; y en segundo lugar, no se puede proclamar la certeza como el valor supremo
del derecho. Por otro lado, e íntimamente relacionada con la anterior justificación,
Lombardi Vallauri aduce que la metodología de los métodos implica también una
opción política, pues elige arbitrariamente un método en lugar de otro. Aunque esta
elección se verifique en un nivel más alto, no por ello deja de ser política.

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Una tercera crítica en contra de la metodología de los resultados alega que la

metodología de los métodos, al proponer siempre un mismo método interpretativo,
reduce notablemente el número de resultados posibles que pueden derivarse de un
mismo texto legal. Pero lo mismo ocurre en la metodología de los resultados -dice
Lombardi Vallauri- si los juristas fundamentaran sus decisiones en una misma filosofía.
La metodología de los resultados y la hermenéutica postgadameriana
Aunque es posible fundamentar una metodología de los resultados sin

inspiración gadameriana, no es éste el caso de Lombardi, ni el de la mayoría de los
iusliberistas. Para Lombardi Vallauri el punto de partida de la interpretación no es el
texto, sino el caso real, para cuya solución el texto legal debe ser comprendido. El
verdadero problema del intérprete se centra, pues, en la posición y procedencia de las
premisas, no sólo en su correcta deducción.
El intérprete parte del caso, y busca después la norma que mejor se adapte a la
solución in pectore. Por eso, el concepto clásico de interpretación como descubrimiento
del significado de una norma o repensamiento de lo ya pensado, está superado por la
interpretación inspirada en la hermenéutica de Heidegger y de Gadamer.
La técnica del hind und herwandern des Blickes, del ir y venir de la mirada del
hecho a la norma y de la norma al hecho, no es otra cosa que la traducción jurídica de la
teoría hermenéutica de Gadamer. Esser -y por medio de él Lombardi Vallauri- es el que
transfiere la teoría del círculo hermenéutico gadameriano al procedimiento de búsqueda
de la máxima de decisión. El círculo se constituye en el ámbito de la relación entre el
caso real o pensado y el texto. La interpretación jurídica presenta la estructura circular
de la pregunta y de la respuesta: el texto no puede ser comprendido si no cuando se ha
puesto en relación con un problema práctico ya formulado por el intérprete; el texto no
se deja interpretar si no se parte de una experiencia, de un problema, de un interés. El
jurista crea, acudiendo a criterios metapositivos, una solución aproximativa del caso
concreto, la contrasta con las posibilidades que ofrece el derecho positivo, y poco a
poco va "ajustando" una y otras.227
Pero, a su vez, el texto legal interpretado también es elegido libremente por el

jurista. Es decir, la libertad también se da en el momento de determinar las normas
aplicables al caso. La elección de las normas aplicables al supuesto concreto requiere
siempre una actividad prudencial, una preinterpretación del caso. El intérprete, una vez
227 Uno de los mejores estudiosos de la hermenéutica postgadameriana -Giovani Orrù- escribe: «Punto di
partenza dellínterpretazione -secondo questa concezione- non è il testo, bensì il caso reale o pensato,
ossia il problema o il complesso di problemi per la cui soluzione il sesnso del testo deve essere
compreso. Línterpretazione giuridica ha la struttura circolare della domanda e della risposta: il testo
non si lascia comprendere esclusivamente con i metodi dellánalisi del linguaggio, ma solo quando
línterprete, in raporto a un caso di applicazione pratica, sia riusicito a capire la domanda a cui il testo
risponde e quindi a formularla adeguatamente anticipando la risposta. In altre parole, chi vuole
comprendere un testo normativo compie sempre un "progettare"; egli si prospetta in anticipo un
significato del tutto non apena apare un primo significato del testo; ed entrambi questi significati
appaiono perché si legge il testo già con certe aspettative di soluzione riguardanti un determinato
problema». ORRÙ, G., Richterecht, op. cit. p.22-23
91
DIEGO POOLE DERQUI
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conocido el caso que debe juzgar, debe buscar supuestos de hecho semejantes en el
ordenamiento jurídico. El hallazgo del supuesto de hecho más cercano a la realidad
sometida a juicio es el resultado de un proceso intelectual en el que ya han intervenido
consideraciones personales propias del jurista.
2.3.2 Libertad frente al derecho vigente como efectividad
En el capítulo anterior (2.3.1) hemos procurado exponer, siguiendo a Lombardi

Vallauri, la libertad del jurista frente al derecho vigente considerado como validez
formal, esto es, identificado con el texto legal y con los criterios que de él se derivan
mediante operaciones puramente lógicas. Ahora, en cambio, se trata demostrar que los
actos de observancia y reconocimiento de las normas formalmente válidas, tampoco son
suficientes para determinar, en todo caso, la actuación del intérprete. Dicho con otras
palabras, Lombardi Vallauri demuestra que la convalidación, integración e
interpretación de la norma no puede ser completamente realizada por sus destinatarios,
de tal manera que anulen cualquier actuación libre del jurista.
Antes de proseguir, hay que advertir que la distinción que hace Lombardi
Vallauri entre validez sociológica y axiológica es confusa, porque mezcla los criterios
axiológicos con las ideas dominantes en la sociedad: en nombre del valor tiende a hacer
también sociología, como luego veremos. Cosa que en el fondo sucede todo realismo
sociológico, en cualquiera de sus manifestaciones, ya que admite la relevancia de la
moral vigente, considerada como ideología.228
También conviene advertir que, en esta sede, el profesor italiano no distingue

entre eficacia y efectividad. Ahora no le preocupa tanto la diferencia entre la mera
observancia de las normas por parte de sus destinatarios (eficacia) y el logro de los fines
perseguidos por el legislador (efectividad). Lombardi Vallauri utiliza en todo momento
indistintamente el término efectividad.
La perspectiva de la efectividad como validez, manifiesta el carácter múltiple y difuminado de la

realidad jurídica, y, por tanto, el protagonismo del jurista con su libertad y autoridad
Lombardi Vallauri, al exponer los diferentes conceptos de efectividad, quiere

mostrar cómo ésta no puede considerarse como un dato incontestable, esto es, como un
dato que completa satisfactoriamente las lagunas de la ley.
En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre efectividad según el ámbito

de aplicación de las normas: efectividad jurisdiccional, consistente en la reiterada
228 En el fondo los realistas defienden el relativismo y emotivismo en la esfera moral; «lo que implica
-escribe Pérez Luño- negar la competencia de la razón práctica para determinar los valores, así como la
idea de que los argumentos morales son irracionales. El iusnaturalismo rechaza estas dos posturas: frente
al positivismo reivindica la fundamentación moral de las fuentes del derecho; mientras que con relación
al realismo no se limita a constatar que el juez recurre a valores morales, sino que postula que debe
recurrir a ellos». PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de
recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp.52-53
92
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aplicación de una norma por parte de los jueces; efectividad burocrática, realizada por
los órganos administrativos; y negocial, efectuada por los particulares. Puede que no
coincidan entre sí. Cuando la efectividad jurisdiccional coincide con la burocrática, nos
encontramos ante lo que Lombardi Vallauri denomina efectividad oficial; y en el caso
que coincidan las tres primeras, se da la efectividad general.
El segundo criterio de clasificación consiste en la intensidad o irrecusabilidad de

los criterios alegados: criterios o normas "simplemente autorizadas", esto es, aquellas
que puedo alegar en un juicio, pero que no son determinantes, como, por ejemplo, la
doctrina de un solo autor; criterios o normas "autorevoles" o dotados de
"autorevolezza", consideradas como argumentos que puedo no citar, pero que si los
alego para justificar mi pretensión, la parte contraria debe ya justificar su impugnación;
éste es el caso de algunos precedentes judiciales o de la communis opinio; y, por último,
criterios o normas con "autoritativitá", esto es, aquellas que son de obligada referencia,
y que si no alego, pierdo ciertamente la causa (éste es el caso de la mayoría de las
leyes).
El tercer criterio de clasificación atiende al momento de la efectividad. Así

distingue entre efectividad estática y efectividad dinámica. La efectividad estática de
las normas garantiza su vigencia mediante los actos de observancia-reconocimiento
hasta entonces realizados. Este tipo de efectividad puede darse por la sola existencia de
comportamientos conformes; por la simple existencia de un reconocimiento mayoritario
de su obligatoriedad; y finalmente, por su conjunta observancia y reconocimiento.
La efectividad dinámica del derecho supone que una norma está vigente si con
mucha probabilidad se aplicará en un próximo futuro. El grado de probabilidad
necesario para certificar la existencia de la efectividad dinámica no se puede definir
exactamente, como tampoco se puede definir con precisión la efectividad estática. Con
este concepto puede considerarse efectiva una norma que hasta ahora nunca había sido
aplicada. Así, un movimiento revolucionario puede acceder al poder y legitimarse sin
atentar contra el "derecho vigente". «En una situación histórica objetivamente
revolucionaria -escribe Lombardi Vallauri- es efectiva hoy (y reconocible
científicamente como tal) la norma hoy no observada, pero que con gran probabilidad
será aplicable mañana».229
Hasta este punto Lombardi Vallauri sigue básicamente la doctrina de Ross. Pero
se separa del autor danés en que para éste, el juicio (sociológico) por el que una norma
se considera aplicable mañana (y por tanto, hoy efectiva), es un juicio que se forma al
considerar que las circunstancias futuras serán iguales que las presentes. El autor
italiano, en cambio, considera que, a pesar de que esas circunstancias del próximo
futuro sean distintas a las de hoy, no hay inconveniente en considerar efectiva la norma,
siempre que tenga posibilidad de aplicarse en esas nuevas circunstancias. Esta
posibilidad la descubre el intérprete cuando se representa el estado de las cosas en el
próximo futuro. Para Lombardi Vallauri Ross contradice su mismos postulados
realistas, ya que pone como condición de efectividad un requisito hipotético (el
requisito que las circunstancias no cambiarán).
93
DIEGO POOLE DERQUI
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Estas clasificaciones de la efectividad, por otra parte compatibles entre sí, son
más que suficientes -escribe Lombardi Vallauri- «para haber llamado la atención sobre
el carácter múltiple y difuminado de la realidad jurídica, una vez que se abandona la
perspectiva formal de la validez».230
2.3.3 Libertad frente al derecho vigente como valor. Lagunas ideológicas. Teoría
del valor en Lombardi Vallauri
Las lagunas de los ·"sistemas de valores". Crítica al iusnaturalismo racionalista de Lombardi

Vallauri
Hemos visto que, en la existencia como validez formal, la norma era sostenida
por el propio sistema, por sus procedimientos de creación, en definitiva, por el
legislador; la norma se podría reprensentar como sostenida por una fuerza horizontal.
En cambio, en la existencia como efectividad, la validez era otorgada por la sociedad
mediante actos de observancia y/o reconocimiento de la misma norma; la norma se
podría representar como sostenida desde abajo por una fuerza vertical procedente del
mismo cuerpo social. Por último, para la existencia como valor, la norma es válida
porque encarna principios que están por encima del tiempo y del lugar, que se
consideran necesarios para la convivencia de la comunidad; así, la norma se puede
representar como sostenida desde arriba. Este esquema tan simple, con todas las
limitaciones que puede tener, es el que presenta Lombardi Vallauri para mostrar los
posibles tipos de existencia del derecho, para luego concluir que lo ideal es que la
norma jurídica goce de estos tres tipos de validez.
Lombardi Vallauri postula un concepto de existencia axiológica de corte

racionalista, que bien podría encuadrarse en la Escuela moderna de derecho natural (al
estilo de Hugo Grocio, Samuel Pufendorf y los demás racionalistas del siglo XVIII). Es
a partir de ahí donde se entienden las limitaciones que para Lombardi Vallauri supone el
iusnaturalismo.
Desde su concepción racionalista del derecho natural, presenta los sistemas de

valores como códigos eternos, perennes e inmutables, elaborados por la razón. Con este
planteamiento, es comprensible que Lombardi Vallauri denuncie las "lagunas" de los
sistemas de valores, porque los principios tienen que ser concretados mediante la
intervención del jurista.
En este punto nos encontramos quizá con la mayor contradicción en la doctrina

jurídica del profesor italiano. Lombardi Vallauri considera los principios como criterios
hipostasiados, que forman un sistema, casi dotado de vida propia, ajeno a las
contingentes circunstancias históricas. Nuestro autor, que en otras ocasiones manifiesta
la continuidad natural existente entre el principio y la acción a través de la prudencia
jurídica, en una interacción recíproca mediante la que el principio se configura sobre la
acción y viceversa, ahora, en cambio, cuando habla del derecho como valor, lo
94
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identifica con un sistema distante, que se configura al margen de la vida real, sobre la
que luego se aplica.
Dicho lo anterior, se entiende que Lombardi Vallauri hable de "sistemas

compactos de valores" y de lagunas en tales sistemas, incapaces de dar una respuesta
razonable al caso concreto, porque cada situación reclama una solución
particularísima.231
La solución de los problemas jurídicos, que siempre son concretos, requieren en

todo caso un momento creativo en la labor jurídica. Por este motivo, para llegar a la
solución ideal, Lombardi Vallauri propone dos caminos alternativos: uno inductivo y
otro deductivo o sistemático. Según el primero, el jurista busca intuitivamente la
solución que él en conciencia, sin ninguna filosofía explícita de referencia, considera
más justa. Según el método deductivo sistemático, que es el que ahora más nos interesa,
el jurista consulta un sistema de valores o la filosofía que él "profesa". Pero en este
camino -considera el profesor italiano- se plantean varios problemas: el reconocimiento
del sistema de valores, su interpretación y la elección del mejor criterio dentro de las
posibilidades que ofrece. En definitiva, se plantea una "llamada a la libertad", o como
decían los antiguos, "el arrojo de la prudencia".
El recurso a la sociología de las ideologías y sus limitaciones
El profesor italiano se pregunta si las lagunas de estos "sistemas de valores", se

pueden suplir con la ideología dominante en el seno de un cuerpo social. La respuesta,
por las razones que veremos a continuación, es negativa.
No es posible -como postulan algunos autores- suplir las lagunas de la ley con el
"ideal de convivencia social" vigente en la sociedad.232Hoy en día, se puede decir que
casi hay más lagunas en el conjunto de las valoraciones sociales que en la misma ley; no
se puede hablar de consenso moral, ni de base ética común.233 El momento que vivimos,
llamado por muchos "postmodernidad", es -escribe Innerarity- «una manera de celebrar
la diversidad y la diferencia, una preferencia por el fragmento y por la emancipación
individual frente a los sistemas, las totalidades, las ambiciones racionalizadoras».234
231 Cf. LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutaivi della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3,
1982. p.314. Versión inglesa en Artificial Intelligence and Legal Information Systems. Vol. I. A cura di
C. Ciampi, North Holland, Amesterdam-New York-Oxford, 1982.
232 Por ejemplo, Puig Brutau, considera que las fórmulas generales de la ley y los principios generales del
derecho remiten «al ideal de convivencia social a la hora de aplicar el código». PUIG BRUTAU, J., La
jurisprudencia como fuente del derecho, Bosh, Barcelona 1951, p.188; Díez de Picazo considera que «la
única instancia que legitima y justifica el conjunto de normas y de decisiones son las creencias y
convicciones tenidas por válidas en una determinada comunidad», DÍEZ-PICAZO, L., Prólogo al libro
de Lalaguna, Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969, p.14
233Cfr. MACYNTAIRE, A., Tras la virtud, Ed. Crítica, Barcelona 1987 (la versión original After virtue
es de 1984).
234 INNERARITY, D., La libertad como pasión, Eunsa, Pamplona 1992, p.14
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En cualquier caso, Lombardi Vallauri considera que siempre es conveniente

alegar una tabla de valores que sirva de fundamento a los criterios extralegales, pues
aunque esté equivocada, siempre es más fácilmente rebatible que el secreto interesado.
El profesor italiano considera que una persona con convicciones -sean del tipo que
sean- es siempre más fiable que el escéptico. El escepticismo jurídico es peligrosísimo,
porque es incontrolable. Por el contrario, el error explícito, argumentado, ofrece
siempre más garantías frente a su eventual impugnación.235
Teoría del valor en Lombardi Vallauri
«Valor es valor para alguien». «La idea de que un valor no sea tal para
nadie -escribe Lombardi Vallauri- repugna, o parece sin más carente de
sentido (...). En el valor está inscrita la tensión hacia un destinatario. Quizá
el destinatario falte a la cita, pero esto no quita que la estructura lógica del
valor sea la de valer-para, tener-valor-para».236 «La referencia primera es
necesariamente el hombre. Serán, por tanto, valores los valores para el
hombre: (...) el antropocentrismo axiológico es simultáneamente
ontocentrismo, y decir que un valor es valor para el hombre, tiende
asintóticamente a significar que es verdadero valor».237
Para Lombardi Vallauri, los valores no son una creación arbitraria de la

inteligencia humana, sino que son cualidades de las cosas, pero referidas siempre al
hombre como sujeto destinatario del valor.
Si el hombre no es quien asigna el valor de las cosas, y las cosas no tienen valor
sin el hombre, es necesario reconocer la existencia de un sujeto que haya establecido
esta relación ontológica entre los dos extremos: «la existencia de valores en las cosas
-escribe Lombardi Vallauri- es una demostración, al menos una indicación hacia la
existencia de Dios (la alternativa sería un principio antrópico llevado al nivel más bien
paranoico de un antropocentrismo o antropotelismo esencial del Universo)».238
Los valores son cualidades objetivas de las cosas. El profesor italiano explica,
tomando como ejemplo el valor de la belleza, que no puede ser una cuestión meramente
subjetiva o arbitraria.
«1. Si la belleza dependiese de una atribución puramente subjetiva, ella

existiría tanto como la atribución misma. Por tanto, la Gioconda sería bella
sólo mientras en la sala esté un guardia o un visitante que la encuentre bella;
cesaría de serlo apenas se marchara o pensase en otra cosa, etc.
235 Cfr. LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl, sd, p.10
236LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación al volumen colectivo, dirigido por
Lombardi, AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffrè, Milano 1990, p.XVII
237 Ibídem, p.XXI
238 Ibídem, p.XXII
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2. Todo debate crítico estaría privado de sentido, o se reduciría a voluntad

del violento o a una engañosa prevalencia; saldría enteramente del ámbito
de lo razonable.
3. Existen casos de certeza absoluta, evidente, de la superioridad de una

obra sobre otra (los cuadros de "Vermer" y los cuadros de "mi tía").
4. Si no existiese una verdad de los valores, el candidato más acreditado

para sustituirla, en un contexto cultural reduccionista sería con gran
probabilidad un estado mental, a su vez reducible a un estado químico
cerebral. Sería entonces epistemológicamente correcto confiar el éxito de
una obra a fármacos o drogas que se consuman durante la fruición: por
ejemplo, publicar una colección de poesías con píldoras euforizantes que la
acompañen, con advertencias para su uso. Semejante obra sería muy
superior a un Dante, un Leopardi, un Montale... privados de píldoras durante
su lectura...».239
Los valores no pueden ser fijados por mayoría. En ningún ámbito la mayoría
como tal es criterio de verdad. Lombardi Vallauri explica el absurdo lógico de pensar
que la Gioconda es bella, valiosa por mayoría de votos: se caería en lo que él llama "el
círculo vicioso de la falacia factualista", que se resume en este caso en que "todos van a
ver la Gioconda porque todos van a ver la Gioconda".240
«Todas las valoraciones -escribe Lombardi- son reconducibles a un juicio de

valor fundamental: es bueno que el hombre sea»,241 es bueno que el hombre sea como
debe ser. El profesor italiano apunta una visión dinámico normativa de la naturaleza
humana, pero no la desarrolla del todo. Esboza una concepción de la naturaleza
humana, que ve en el hombre un ser cuya esencia es como la semilla o el germen de un
eventual desarrollo posterior ("la naturaleza replegada", como diría Leonardo Polo).
Lombardi Vallauri esboza una concepción aristotélica del hombre, como un ser in fieri,
cuya plenitud está al final, una vez desarrollada sus génesis, con una potencialidad
intrínseca y dinámica, confiada a su propia libertad, que le capacita para llevar, por sí
mismo, a buen término ese desarrollo.
Sólo desde una perspectiva filosófica se puede elaborar una tabla de valores. «La
ciencia en su conjunto -escribe nuestro autor- no puede decirnos nada sobre el
significado o el valor, porque sólo se limita a registrar series causales (y casuales) de
acontecimientos».242 «La ciencia no puede emitir juicios de valor, porque concierne
239 Ibídem, p.XXIV

240 Ibídem, p.XXV
241 Ibídem, p.XXXII
242LLV., "Sul concetto di «significato»", en Servire, (revista Scout para educadores), XXXV, oct. 1981.
Posteriormente recogido en LLV., Terre, p.219
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esencialmente a entidades materiales y a grandezas mensurables, o a puras relaciones

lógicas».243
Si bien es cierto que los valores son cualidades propias de las cosas, también es
verdad que, dada la condición del hombre, con sus deficiencias intelectuales y sus
pasiones, tales valores nunca se pueden apreciar en su justa medida. «La vida es sueño
-escribe nuestro autor-: de la vida que es sueño nos despertaremos a la vida que es
realidad. Diremos: era sólo un sueño. Veremos cómo están verdaderamente las cosas.
Se redimensionarán increiblemente todos los valores».244
243 LLV., "Scienza ed evoluzione psicospirituale", en AAVV., Scienza e fede, dirigido por Brambilla, R.,
Citadella editrice, Assisi 1982. Posteriormente recogido en Terre.
244LLV., "La vita umana: una meraviglia", en Studi cattolici 1982, (muchas veces reeditado como
cuaderno autónomo). Recogido en Terre, p.332
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3. Autoridad de los juristas en la determinación y "consolidación" del derecho

vigente: los juristas como fuente
3.1 La peculiar autoridad y efectividad del derecho de juristas: la "autoridad

originaria pura"
Los grados de autoridad según Lombardi Vallauri, y la autoridad específica de los juristas
El derecho de juristas puede considerarse, en terminología de Lombardi

Vallauri, como el conjunto de normas originarias puras; es decir, el conjunto de criterios
con trascendendencia jurídica, cuyo contenido y vigencia es obra exclusiva de los
juristas no investidos de autoridad formal. El tipo de vigencia de tales normas no puede
entenderse sino como efectividad (estática y/o dinámica), según el sentido que vimos en
páginas precedentes.
La autoridad, en este contexto, es entendida por Lombardi Vallauri como la

facultad o el poder para determinar el derecho aplicable. Con otras palabras, es la
capacidad de contribuir a la producción de normas efectivas. Se trata de una facultad
que no pertenece a nadie en exclusiva: cada profesional del derecho juega su papel en el
proceso de formación de la norma.
Dentro de este concepto el profesor italiano hace la siguiente clasificación de la

autoridad jurisprudencial (también extensible a la norma jurisprudencial):245
Según su relación con la autoridad estatal, el derecho de juristas puede gozar de

una autoridad originaria, en cuanto que su poder no deriva del poder estatal, sino que la
doctrina se avala a sí misma, conquistando la efectividad por su propio prestigio; o
puede gozar de una autoridad derivada, en cuanto que su autoridad es tal porque viene
respaldada por el poder estatal (p.ej. la jurisprudencia de los juristas-jueces que forman
parte de tribunales estatales, los juristas con ius respondendi en la época imperial del
derecho romano, etc).
Según el grado de participación del jurista en la elaboración de la norma:

autoridad pura, en virtud de la cual, actuando simplemente a título de jurista, es decir,
sin ninguna investidura estatal, pone el contenido y la existencia de la norma; autoridad
impura, por la que, en cuanto jurista pone el contenido, pero en cuanto juez o legislador
pone la existencia (el jurista pude ser también el juez, pero en este caso la autoridad de
sus normas -las sentencias o las leyes- procede de su investidura formal de juez, no de
su prestigio como jurista); autoridad indirecta, por la que sólo influye en su contenido,
es decir, sin aportarlo directamente (p.ej. los asesores jurídicos de los legisladores).
Según el grado de intensidad de la eficacia: autoridad "autoritativa", en virtud

de la cual los criterios normativos que proceden de semejante autoridad se aplican
245 Cfr. LLV., Giurisprudenza, pto.4, donde se exponen, más claramente que en ninguna otra sede, los
tipos de autoridad de la jurisprudencia. En el Saggio pp.412 y sig. hace la misma clasificación, pero
aplicándola a la norma jurisprudencial, es decir, trata sobre las normas jurisprudenciales originarias,
derivadas, puras, etc. En Saggio p.457 y sig. también expone la distinción entre los grados de autoridad
según la intensidad (opinión autorizada, autorevole, y dotada de autoritativitá).
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irremisiblemente en la vida real, es decir, gozan de una eficacia indiscutida; la autoridad

como autorevolezza, por la cual los criterios normativos que de tal autoridad proceden
tienen una eficacia mayor o menor según las circunstancias; y opiniones autorevoles, es
decir, criterios jurídicos con poca posibilidad de afirmarse.
En orden decreciente de "jurisprudencialidad" tenemos: autoridad pura (que por

definición es originaria), la autoridad impura, y la autoridad indirecta. Esta última es
incapaz de producir por sí misma una norma jurisprudencial; lo mejor es considerarla
-escribe en el Saggio- como "preparación jurisprudencial de la norma".
Es una tesis fundamental de Lombardi Vallauri que en todo ordenamiento, por

muy legalista que se considere, existe siempre derecho jurisprudencial autorevole.
La autorevolezza, como grado propio de autoridad del derecho de juristas, se

caracteriza porque no se puede autoconferir, ni es correlativa al mérito. Hace falta el
reconocimiento por parte de los otros, y esto no puede ser otorgado totum simul, con un
único acto. Lombardi Vallauri compara este tipo de autoridad-efectividad con el honor
y la honestidad.
La autorevolezza «es síntesis -escribe nuestro autor- de valor teórico y

práctico: comienza allí donde a una obra se recurre no sólo como una vía
hacia la verdad, sino como una página privilegiada, a la que no se le piden
todas sus razones. Podemos decir que la opinión autorevole es aquella a
favor de la cual juega una presunción de veracidad: la carga de la prueba
incumbe a quienes la niegan».246
La génesis del derecho de juristas y 5 vías para identificarlo
«Lo característico del derecho jurisprudencial es el principio dialógico que

está en la base tanto de los procesos de diferenciación como de los procesos
de consolidación. (...) la norma jurisprudencial nace y se define no totam
simul como la ley, y ni siquiera a través de un repetirse de comportamientos,
como la costumbre, sino a través de una discusión explícita y argumentada
que en cierto modo interioriza y recapitula en cada fase también las fases
precedentes: por lo que el jurista, en cualquier momento que consulte la
norma, y también si consulta un único autor, encuentra no el monolito de
una disposición imperativa, sino precisamente las tensiones dialécticas, la
alterna y articulada estructura de un debate. La norma como diálogo,
diálogo más o menos cercano a la conclusión, pero diálogo que el
destinatario debe siempre, en cualquier medida, revivir: es ésta una de las
constantes más significativas del derecho jurisprudencial».247
Nuestro autor distingue cinco criterios para determinar el grado de efectividad

del derecho jurisprudencial:
246 LLV., Saggio , 508

100
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1. Las declaraciones de los juristas sobre las fuentes, es decir, la consideración

que los juristas tienen sobre su misma capacidad creadora de derecho. Este es un
criterio insuficiente, pero indicativo. Por ejemplo, los juristas romanos incluían en sus
enunciaciones de las fuentes también a la interptetatio prudentium.
2. Constatar la insuficiencia del corpus normativo no jurisprudencial. Esta

observación muestra cómo el derecho jurisprudencial es necesario para la misma vida
del derecho.248
3. Puesto del jurista en la vida del derecho, función que desempeña.
4. Análisis del método de los juristas, las citas, las motivaciones, los puntos de
partida, declarados o reales, de la argumentación jurídica.249
5. Evolución de los institutos; características técnicas y dirección de esta

evolución.250
Estas cinco consideraciones tomadas conjuntamente forman un articulado y

seguro conjunto de argumentos para determinar la efectividad, la positividad, de los
criterios normativos elaborados por los juristas en cuanto tales. Este esquema es
susceptible de aplicación en el estudio de cualquier ordenamiento. Precisamente,
Lombardi Vallauri se basa en estos cinco argumentos, que no sin cierto sentido del
humor llama las "cinco vías", para demostrar la existencia del derecho jurisprudencial
en Roma, en la época de derecho Común, y -aquí está su mayor mérito- en el derecho
continental del siglo XX.
«Por lo que se refiere a los ordenamientos romano y común, ellos han

mostrado de forma unívoca (...) la efectividad no sólo ocasional sino
institucional de las normas jurisprudenciales. De todo lo dicho resulta que
los juristas romanos y comunes clasifican frecuentemente como fuente a la
jurisprudencia (primera vía) y motivan regularmente citando a los
predecesores y a la communis opinio (cuarta vía); que los magistrados y los
jueces no juristas, como los particulares, se dirigen regularmente a los
juristas para recibir consejo (tercera vía); que el corpus normativo no
jurisprudencial no es capaz de suministrar la norma sin la intervención de la
jurisprudencia (segunda vía); y que los institutos jurídicos, concebidos en
cualquiera de sus acepciones, tienen desde su nacimiento una elaboración
acentuadamente jurisprudencial (quinta vía). Estos resultados permiten
considerar efectiva, en los ordenamientos romanos y comunes, una norma
de producción según la cual el derecho es (en ausencia, y alguna vez

249 Cfr. LLV., Saggio , 450-451
101
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también en presencia, de ley) aquél que está contenido en las opiniones

jurisprudenciales».251
Una referencia al derecho de juristas en el derecho romano y en la época del ius commne
La actividad de los juristas romanos republicanos, quizá los más creativos e

innovadores de la historia del derecho, estaba totalmente fundada en la autoridad
personal, en la autorevolezza.252Esto explica la inclusión en el Saggio del capítulo sobre
el derecho jurisprudencial en el derecho romano.
El texto del Enchiridion de Pomponio, al que nos hemos referido en varias

ocasiones, refleja, según Lombardi Vallauri, una acertada consideración sobre la
vigencia del derecho: «El derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del
cual pueda día a día ser mejorado, adecuado, hecho progresar».253El único modo de
conservar el derecho es haciéndolo progresar. Los juristas mantienen en vida el derecho
y lo perfeccionan.
Que los juristas estaban en el origen del ius civile no es algo que se deduzca sólo
del texto de Pomponio. Por ejemplo, Papiniano enumera en el Digesto (D.1,1,7) una
lista de las fuentes, entre las que coloca la auctoritas prudentium. Gayo en sus
Instituciones 1, 2-7 habla de los responsa de los juristas como fuente del derecho.
Cicerón, menciona entre las fuentes, además de las leyes, los senatus consultis, los
rebus iudicatis, los edictis magistratuum, y la iuris peritorum auctoritas.254 Se puede
decir que la principal fuente de derecho privado romano fue la jurisprudencia. El
derecho público, por el contrario, evolucionó gracias a las leyes comiciales y a los
plebiscitos.
En el derecho romano con frecuencia se llama ius al derecho jurisprudencial, por

contraposición al derecho legislado, que suele denominarse lex.

252 Piénsese en la triple actividad de los juristas republicanos: respondere, cavere, agere. Para una
exposición clara y sencialla de esta triple función cfr. PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho
romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988, pp.83-86. Cuando se pasa de la auctoritas a la
potestas, se cierra el periodo de mayor altura científica de la jurisprudencia romana: «mediante la
atribución del ius respondendi ex auctoritate principis a las respuestas (responsa) de determinados
juristas, se modifica la posición social del jurista romano, atribuyéndose prevalencia oficial a los criterios
normativos jurisprudenciales formados por los juristas que contaran con dicho ius respondendi, con lo
que el valor de las respuestas de estos juristas no descansaba ya en su auctoritas personal, sino en la
actoritas del princeps ("ex actoritate principis") y se cierra el periodo en que mayor altura científica
alcanzó la jurisprudencia romana». ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el
sistema de los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.421
253 Dos comentarios autorizados sobre este texto nos los encontramos en SCHULZ, F., Geschichte der
Römischen Rechtswissenchaft.(1961), pp. 203-207; y en BRETONE, M., "Motivi ideologici
dellÈnchiridion di Pomponio, en Labeo, 1964, pp.1-4 del estracto; ambos cit. en LLV., Saggio, p.5.
Entre nosotros, DE CASTRO, F., en Derecho civil de España, op. cit. p.109, hace un análisis del texto
de Pomponio.
254 Cfr. LLV., Saggio, p.10-11; Sobre la enumeración de fuentes que hace Cicerón, cfr. PARICIO, J.,
Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988, p.89
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Hasta tal punto gozaba de autoridad el ius peritorum, que el ius honorarium
tenía la finalidad de ayudar, suplir o corregir al ius civile.255Además, los pretores eran
asesorados por juristas en la elaboración de los edictos. Por eso, el edicto era una
simbiosis de las aportaciones de los juristas y del pretor.
Este protagonismo reconocido a los juristas romanos, sirve a Lombardi Vallauri

de punto de referencia, junto con el derecho común, para mostrar cómo el derecho de
juristas es una constante que perdura hasta nuestros días.
Nuestro autor, a lo largo del Saggio, hace un recorrido por las distintas etapas
históricas en las que se manifestó con más fuerza el derecho jurisprudencial dotado de
autoridad originaria. Se detiene especialmente en el derecho romano y en el derecho
común. Al derecho romano dedica el primer capítulo del libro, considerado ya como un
clásico entre los romanistas. Al derecho común, el segundo capítulo; en esta parte tiene
especial interés el epígrafe dedicado al periodo de los consigliatori y a la communis
opinio doctorum. El sentido de su inclusión en el Saggio es que el periodo de la
communis opinio constituye un fenómeno paradigmático para entender cualquier
derecho jurisprudencial. La historiografía moderna ha descuidado siempre esta época,
oscilando entre los dos polos del carácter prudencial de los juristas republicanos e
imperiales romanos y el extremo de legalismo de este siglo y del anterior.
Este tipo de autoridad sin reconocimiento formal ha existido siempre, y con él el

derecho de juristas. Pero también es cierto que en determinadas épocas de la historia, de
manera muy especial en estas dos que estamos viendo, la del derecho romano y común,
el derecho de juristas ha tenido el predominio sobre cualquier otra fuente. Piénsese, por
ejemplo, en el caso de la glosa de Acursio, que siendo obra de un jurista, llegó a tener
una autoridad mayor que la propia ley que glosaba. Hasta tal punto que las partes del
Digesto que no fueron glosadas por Acursio, salieron del uso forense.256 La Glosa llegó
incluso a ser interpretada con ayuda de los textos legales. El referente principal es la
glosa; el texto legal, la ayuda interpretativa. Glossa debet intelligit secundum legem
quam allegat, dirá Bartolo.
255 Ver ejemplos en PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, op. cit. p.91
256 La glosa de Acursio tiene el mismo efecto sobre los comentaristas que la compilación justinianea
sobre los juristas romanos: salva lo que asume y excluye lo que deja. La obra de Acursio produjo lo que
Lombardi llama el "efecto Digesto" sobre la jurisprudencia precedente. Y precisamente el "efecto
Digesto" de la glosa acurisiana aumenta la autoridad de los criterios de su autor respecto al texto de la
ley, «in quanto ormai il testo di legge non si consulta, non si cita, non si pubblica senza l′apparato
ordinario, mentre le parti non glossate escono dall′uso ordinario». «Si è parlato, dai quasi
contemporanei di Accursio fino a Savigny, e ai giorni nostri, di una efficacia "legale" o "quasi legale"
della Glosa nei tribunale.(...) chi sositiene in tribunale un′opinione diversa dalla Glossa ha su di sé un
onere probatorio grave; chi cita un testo di lege contro la Glosa si espone a sentirse obbietare: Credis tu
quod glossa non ita viderit illum textum sicut tu et non ita bene intelixerit sicut tu? Non si sa bene acora
oggi in che misura ciò avvenisse; ma la misura in cui avveniva è probabilmente il parametro più
indicativo della giurisprudenzialità di un ordinamento: non potersi in pratica citare il testo contro
l′interprete, divenuto fonte irrecusabile di cognizione», «E si nella legislazione statutaria la
consacrazione esplicita dell′autorità della Glosa è rarissima, questo nulla toglie alla sua influenza
effettiva: le centinaia di esempi di richiamo in via sussidiaria del diritto comune, o romano, sono
altrettanti casi di richiamo della Glossa, perchè senza di essa il testo avrebbe cessato di parlare». LLV.,
Saggio, p.113 y 114 (ibi. bibligrafía).
103
DIEGO POOLE DERQUI
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La época del derecho común atestigua cómo los juristas, por su propia virtud, no
sólo dieron nueva vida al antiguo derecho romano, sino que diseñaron la estructura y
jerarquía de las fuentes jurídicas. Lombardi Vallauri llega a decir que la construcción
del Estado medieval es obra de la jurisprudencia.257
La doctrina más autorizada reconoce que, también hoy en día, detrás del juez
hay que ver siempre al jurisprudente que lo inspira.258 La intervención de los juristas en
la elaboración de las leyes se ha dado siempre, y cuanto más intensa ha sido, más
extensa en tiempo y en espacio ha sido la influencia de esas leyes. Piénsese por ejemplo
en la obra justinianea; en las Partidas (basada en la doctrina de los homes sabidores), o
en el Código civil francés, cuya elaboración hubiera sido imposible sin la intervención
de Pothier y la de los numerosos juristas que Napoleón supo reunir en torno suyo. Por
citar, recuérdese la intervención decisiva de Zeiller, Windscheid, Planck, Huber, etc.
Los juristas como un cuarto poder259
El derecho de juristas, en la medida en que consolida las normas emanadas de la

autoridad constituida (especialmente del legislador), y, a la par que las enriquecen con
sus criterios interpretativos, se manifiesta como un poder de ordenación social
verdaderamente efectivo. Por eso, junto a los tres poderes clásicos, influyendo en todos
ellos, debe situarse el derecho de juristas. ¿En virtud de qué reconocimiento? En virtud
de la fuerza de la razón, que no es otra que la fuerza de la verdad, que interpela a la
conciencia, y por tanto, a la conducta, con más dinamismo que ninguna otra instancia.
Aunque también es cierto que el "poder de la razón" puede degenerar en el "poder de la
sofística", corrompiendo entonces la más noble función de la inteligencia, que es
conocer la verdad.
«La jurisprudencia viene a configurarse, junto a los tradicionales poderes

del Estado persona, casi como un cuarto poder, o mejor: un poder sui
generis que, si por un lado no puede incluirse entre los estatales en sentido
estricto, por otro pertenece, no a la esfera "privada" como el poder
económico o religioso, sino, en cierta manera, al menos por la
intencionalidad con que actúa, a la esfera "pública". La jurisprudencia
encarna lo que podría llamarse el poder de la razón jurídica en sí. Esto se
manifiesta en algunos ordenamientos históricos, como poder normativo de
la jurisprudencia como clase, dando lugar a las normas jurisprudenciales
puras; pero también, y más generalmente, como poder reconocido a los
juristas en la formulación de las normas promulgadas por el legislador y el
juez (las normas jurisprudenciales indirectas e impuras). La frecuencia con
que los juristas son llamados para aconsejar a legisladores o jueces, o
directamente para legislar y juzgar (precisamente en los ordenamientos que
258 D′ORS, A., "De la prudentia iuris a la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Información
jurídica, nº55, 1947, pp.68-69, y en Derecho privado romano, 2ª ed., Eunsa, Pamplona 1973
259 Este apartado se desarrolla en II.5.5 (La razón en el derecho de juristas)
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asumen el postulado de la ley completa, las normas jurisprudenciales

impuras son, como es comprensible, numerosísimas) manifiesta, no menos
que la existencia del derecho jurisprudencial en sentido estricto, la
necesidad de este poder junto "al" Poder; manifiesta la necesidad que todo
mandato tiene de ser, también, razonamiento, que tiene el iussum de
introducirse en la continuidad e inmanente sistematicidad del ius».260
Si el diagnósitico de Lombardi Vallauri es verdadero, de poco sirve la

investidura formal de la fuente como fuente. Lo que importa es la capacidad de discernir
el derecho, no entendido en sentido legalista, sino en relación con la verdad. Lo mismo
que el profesor que mejor enseña, el que tiene más "fuerza didáctica", no es
necesariamente aquél formalmente reconocido, sino el que mejor conoce lo que enseña
y el modo de enseñarlo:
«La existencia del poder jurisprudencial induce a tener del organismo

regulador de la sociedad estatal una visión no angostamente limitada a los
"cargos públicos" (...). Es significativo que en los evolucionados regímenes
del precedente los jueces sean juristas, y que incluso más allá del régimen
del precedente llegue a producir normas generales sólo la jurisdicción docta,
como parte de la jurisprudencia: aquí ya no se tiene en cuenta la investidura
formal, sino la competencia en derecho; se rompe, en el paso de la sentencia
de norma individual a norma general, el ligamen entre derecho y poder, o
mejor dicho, se afirma el poder intrínseco del derecho».261
Lombardi Vallauri llega a comparar el derecho de juristas con la doctrina de los

teólogos, frente -no necesariamente en oposición- el Magisterio de la Iglesia:
«Se puede hablar -afirma Lombardi- de un "cuarto poder" del

ordenamiento estatal junto a los tres poderes tradicionales. Se podría hablar
de un "poder de la razón jurídica en sí": un poder que la experiencia
histórica demuestra sustancialmente insuprimible, y que puede ser
comparado al peso que en el ordenamiento de la Iglesia tienen los teólogos
como tales, independientemente de su pertenencia a la jerarquía. La
presencia de este poder del razonamiento modifica en parte la visión
corriente de la autoridad estatal».262
Se trata, en cualquier caso, de un poder que detenta no el jurista individualmente

considerado, sino la jurisprudencia en su conjunto. Mientras que el poseedor de la
libertad jurisprudencial es el jurista aislado, quien detenta la autoridad jurisprudencial
es la clase. La libertad jurisprudencial es presupuesto de la autoridad jurisprudencial, y
ésta, a su vez, limita a aquella. Es cierto que la autorevolezza, como autoridad
específica del derecho de juristas, puede pertenecer a la opinión o a la obra de un jurista
aislado, de un grupo, o a la clase en su conjunto, pero lo que está claro es que el grado
260 LLV., Saggio, p.498. Lógicamente, el término ius es utilizado por Lombardi como sinónimo del
derecho como ordenamiento.
262 LLV., Corso,
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de máxima autorevolezza corresponderá a la jurisprudencia en su conjunto, y el grado

mínimo al jurista aislado.263
3.2 Proceso de formación de la norma jurisprudencial: el derecho de juristas y el

momento jurisprudencial del derecho
Distinción entre el derecho jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho
El profesor italiano distingue entre el derecho jurisprudencial y el momento

jurisprudencial del derecho. El primero es el conjunto de normas nacidas por obra de los
juristas, como fruto de la interpretación de normas generales (ley, costumbre, derecho
jurisprudencial); el segundo hace referencia al instante en el que las normas generales
son interpretadas por obra de la jurisprudencia. Dicho con otras palabras, la
jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho enteramente
formado, sino que es creativa; visto por el lado opuesto, el derecho es siempre
jurisprudencial.
La norma general, para llegar a la acción, debe atravesar siempre un momento

interpretativo, que constituye el momento jurisprudencial del derecho. Pero este
momento no consiste en un mero episodio cognoscitivo sobre la norma: es una
intervención transformadora.
«La actividad jurisprudencial no es un mero episodio cognoscitivo externo

a la realidad de la norma: es una intervención sobre la norma, una fase de la
misma vida de la norma, un ulterior "momento jurisprudencial" a través del
cual la norma se dispone a pasar para poder gobernar la acción. Y la norma
no es, por tanto, una realidad simple, inmutable idéntica a sí misma: tiene,
prevista por el ordenamiento y desarrollándose gracias a la organización de
la que la jurisprudencia es parte constitutiva, una propia "historia ideal". La
jurisprudencia, con su concreto modo de obrar, nos enseña que la norma,
también aquella que se considera desde su inicio coherente y completa, debe
atravesar sucesivas "elaboraciones" para alcanzar (¿pero lo alcanza
realmente?) el estado de producto finito».264
263 Lombardi Vallauri, cuando estudia la época del derecho común, dedica especial atención al tema de
las auctoritates y la precisión con la que se solían considerar el grado de autoridad del derecho
jurisprudencial. cfr. LLV., Saggio , 148-164; 171 y sig; 177 y sig.
264 LLV., Saggio , p.513. «Uso il termine -escribe Lombardi refiriéndose a la expresión "historia ideal"
del derecho- nel significato di: vicenda tipica, o idealtipica, in contrapposizione a quello di: vicenda
diacronica o temporale, cronostoria, che ha il termine "storia" tout court (p.es. nelléspressione: "i
principali avvenimenti della storia del diritto italiano"). Mi riferisco cioè a una "storia" la cui
"storiografia" è di competenza non dello storico ma del teorico del diritto», LLV., Saggio, p.519, n.25
En realidad se trata de una historia sincrónica y diacrónica al mismo tiempo: en otra ocasión Lombardi
había escrito: «la "storia ideale" della norma attraverso il processo giuridico non è solo vicenda ciclica e
tipica, sincronica, ma anche veicolo della storia del diritto in senso lineare e diacronico, storia "tout
court"... (por que) il diritto è ordinamento per essere storia». LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il
diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso
nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano
1976, p.25
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Fase descentente y ascendente del proceso jurídico
La elección de una entre las posibilidades interpretativas ofrecidas por la norma

para aplicarla a la acción, supone un juicio personal del intérprete, que opta por una u
otra posibilidad en función de criterios metapositivos. El término avvalorazione quiere
decir reforzamiento, confirmación, afianzamiento, vigorización de una entre las
soluciones lógicamente posibles. Es una elección política, en el sentido de que es libre,
relativamente libre. Por eso se entiende que Lombardi Vallauri hable del proceso
jurídico como una «concatenación de actos de política del derecho».265
Quien conozca la obra de nuestro autor, sabrá que el movimiento de la norma

hacia la acción no consiste en una "subsunción" del caso en la norma, en una operación
puramente lógica, cuya premisa mayor sea únicamente el tenor de la ley, sino en una
opción valorativa. Cuando Lombardi Vallauri habla de norma general, no se refiere sólo
la ley, sino también a la norma jurisprudencial consolidada, a la norma jurisdiccional y
a la costumbre; y cuando se refiere la norma individual, está pensando en la norma más
próxima a la acción, que no sólo es la sentencia, sino también el negocio, los consejos
de los abogados, etc. Conviene precisar esto porque, si se entienden bien los términos,
el ordenamiento jurídico como proceso, en su aspecto descendente, se puede formular
sencillamente diciendo que es el paso de la norma general a la norma particular:
«La dirección (descendente) del proceso jurídico es bien clara: se trata de

pasar de la norma general a la norma individual (en el caso del juez,
habitualmente desde la ley a la sentencia). Lo que significa que el proceso
jurídico se traduce en un movimiento de la norma hacia la acción. Y que sea
correcto reconocer en este movimiento la etapa constituida por la norma
individual, no limitándose a hablar de simple subsunción de la acción bajo
la norma general, es algo que se deriva precisamente del carácter en parte
siempre libre e inventivo reconocido a la actividad jurisprudencial. Se
entiende que en la visión amplia del ordenamiento se colocarán, junto a la
ley, otras normas generales: la costumbre, los eventuales precedentes
vinculantes, el eventual derecho jurisprudencial; y junto a la sentencia, otras
normas individuales: los dictámenes de los juristas a los jueces y a los
particulares, los negocios. Todas aquellas normas generales llegan a la
acción (sólo) a través de todas estas normas individuales, lo que equivale a
decir, a través de intervenciones -aunque sean mínimas- de libertad. Si la
norma general se representara como un rayo de luz dirigido a iluminar la
265 LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma
1990, p.7. Andrés Ollero, buen conocedor de la obra de Lombardi Vallauri, manifiesta una visión del
proceso interpretativo semejante a la del profesor italiano, aunque subraya más su fase desdendente: «el
legislador no puede poner de una vez por todas el derecho, sino que se limita a poner en marcha el
proceso interpretativo que cerrará el juez, al decir cuál seal el contenido del derecho legalmente
"puesto"». Y, en una consideración global sobre la intervención del jurista en el proceso interpretativo,
manifiesta que el arte del jurista no consiste en una técnica, sino en el despliegue de una práxis, que no se
limita a aplicar algo ya realizado, sino que supone un "estar-en-la-obra", una continua producción del
derecho. OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados
(monografías), Madrid 1996, p.485 y cf. 416 respectivamente.
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acción, es necesario añadir que este rayo no alcanza la acción sin reflejarse
en el prisma de la norma individual, donde asume coloridos e inclinaciones
nunca enteramente previsibles».266
La consideración, e incluso la misma expresión de "movimiento del derecho

desde la norma hasta la acción" es utilizada también por Capograssi, Caiani y Opocher,
como el mismo Lombardi reconoce.267
El movimiento de la acción hacia la norma, es decir, el aspecto ascendente del

proceso jurídico, consiste en una educción de la norma que "embrionalmente" se
encuentra ínsita en el caso. Todo jurista realiza una labor de mayéutica sobre la acción,
casi de comadrona, haciendo nacer la norma que potencialmente se encuentra dentro del
caso. La mayéutica significa originariamente "el arte de partear", y figurativamente el
arte del alumbrar en el discípulo nociones que éste tenía antes sin saberlo. Con la
interpretación ocurre algo semejante: la jurisprudencia, al estar más del lado de la vida
real, que del lado de la norma, hace que ésta actúe casi en un segundo plano, como el
fórceps en el "parto" de la solución justa o, dicho kantianamente, de la solución que se
presume correcta y regular, y, por tanto, generalizable. En esta tendencia a la
generalización se manifiesta el proceso ascendente: la nueva solución tiende a formar
parte del ordenamiento, ya no sólo como norma individual, sino como norma general,
sirviendo, por tanto, como modelo de resolución para casos futuros semejantes:
«La jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- no tiene sólo un puesto

intermedio entre la ley (norma general) y la sentencia (o norma individual),
de preparación de ésta en dependencia de -diversamente configurada- de
aquélla. La jurisprudencia asiste a la norma general no sólo en cuanto la
pone en acción, sino también en su nacimiento: prepara o formula la ley,
encauza o dirige la costumbre. Pero, sobre todo, (en sentido inverso) la
jurisprudencia asiste directamente a la acción en el esfuerzo con que ésta
busca entrar en el mundo humano coordinándose con todas las demás
acciones, lo que equivale a decir, entrar en este mundo revestida del carácter
de la normalidad y por tanto -potencialmente- de la normatividad. Tanto
como la interpretación de la norma, es actividad originaria y perenne de la
jurisprudencia el cavere agere respondere, el encontrar criterios de arbitraje
y principios de cooperación y modelos negociales seguros: también ahí
donde la norma general no suministre (unívocas) directivas. ¿Debería quizá
la vida y la historia detenerse en espera de la ley? El asesoramiento, el
notariado, la defensa en juicio, son, antes que formas de aplicación de la
266 LLV., Saggio, pp.515-516

267 Cfr. CAPOGRASSI, G., Prefacio a la obra de López de Oñate, La certeza del derecho, 1950, ahora
en Opere V, Giuffrè, Milano 1959, p.88, donde habla del movimiento de la norma hacia la acción como
el «iter con cui la norma compie il suo ciclo dalla volontà generale allésperieza concreta». Cfr. también
CAIANI, L., I giudizi di valore nellínterpretazione giuridica, Cedam, Padova 1954, p.29, donde habla
del «processo della applicazione del diritto», del cual «il puntualizzarsi della norma verso lázione»
sarebbe «il motivo dominante». Cfr. también OPOCHER, E., Lezioni di filosofia del diritto. Il problema
della natura della giurisprudenza, 2ª ed., Cedam, Padova 1955, pp.106 ss., que, aún atribuyendo a la
función jurisprudencial una labor reducida, admite la tesis de que el problema epistemológico se deba
resolver «considerando la giurisprudenza nellúnità del processo di attuazione del diritto».
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norma, formas de mayéutica de la acción. (Y se puede decir que, vista en su

conjunto y en toda su historia, la jurisprudencia está quizá más de parte de
la acción que de parte de la norma)».268
Conviene precisar que, para Lombardi Vallauri, la norma educida del caso y
generalizada, llega a formar parte del ordenamiento, de la "voluntad del ordenamiento",
primero como norma particular, y luego, eventualmente, como norma general, y es el
jurista el primer y máximo responsable de esta creación normativa:
«La actividad con que la jurisprudencia secunda y promueve el

movimiento de la acción hacia la norma no se agota aquí, en la resolución
del problema de la acción concreta suministrándole su norma (aunque ésta
no es una intervención de poca monta). La acción, asistida por la
jurisprudencia, generando a sí misma la propia norma, genera
conjuntamente una norma -individual- del ordenamiento; la voluntad del
particular, a pesar de no dejar de buscar su propio interés, se transforma
también en norma, en voluntad del ordenamiento. Y es, por tanto, posible
considerarla sólo en este segundo aspecto, por el cual ella se inscribe en la
categoría de las normas individuales, junto a los otros negocios, junto a las
sentencias (cuyo carácter normativo está en cualquier caso asegurado por la
investidura formal de sus autores). Pero una vez considerada como
manifestación de la voluntad del ordenamiento, que es voluntad general, la
norma individual porta dentro de sí la tendencia a servir también en general,
esto es, para la generalidad de las acciones "idénticas" a aquella que la hizo
surgir; y la jurisprudencia es la primera en darse cuenta de ello, ante todo
analizando en su esencialidad la acción regulada y la regla, de tal forma que
la solución del caso particular sea conjuntamente -o llegue a ser- solución
potencial de toda una serie de casos posibles; para después entretejer cada
vez mejor los elementos típicos así recavados con el resto el sistema
normativo; y finalmente promoviendo la efectividad, constante utilización
de aquellos tipos también por parte de otros protagonistas de la vida del
derecho, comenzando por el legislador».269
En realidad, la jurisprudencia parte simultáneamente de los dos extremos (de la

norma general y del caso particular), con la pretensión de hallar un punto de encuentro
histórico. Si la jurisprudencia es consciente del carácter lagunoso, incompleto, de la
norma general, perennemente susceptible de ser completada por las exigencias que
derivan de la acción, puede entonces no sólo respetar las exigencias que derivan de la
acción, sino también acatar con gran consideración la misma norma general.
268 LLV., Saggio, p.516-517. Sobre la labor de la jurisprudencia como mayeútica de la acción, Lombardi
reconoce que se apoya en la obra de Piovani: « ... il diritto che, in sè, è sistema, quel sistema che la
riflessione scientificamette mette in evidenza (con un lavoro maieutico che è concreta operosità, lavoro
nelle azioni e sulle azioni)...», PIOVANI, P., Linee di una filosofia del diritto come scienza filosofica
Cedam, Padova 1963, p.154. Sobre el proceso de abstracción a partir de la incertidumbre concreta de la
acción, y en particular de la controversia, se apoya en CAPOGRASSI, G., Il problema della scienza del
diritto (1937), recogido luego en Opere, Giuffrè, Milano 1959, vol. II cfr. pp. 524-537.
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La jurisprudencia actúa, pues, junto a la norma general y junto al caso concreto,

haciendo de puente entre ambos, satisfaciendo las exigencias de los dos extremos: la
norma general encuentra su justificación en ser norma de la vida concreta, porque no se
contenta con vivir en un mundo abstracto; por otra parte, los casos concretos exigen
vivir, y para ello demandan una atmósfera de coordinación y de protección, de
reglamentación. La jurisprudencia, al servir a la norma jurídica lo hace mirando al caso
concreto; y al servir al caso concreto mira a la norma presente y futura que garantice la
existencia de la vida real:
«Si (visto desde arriba) existe una jurisprudencia junto a la norma, esto
ocurre porque la norma en sí no es capaz con sus solas fuerzas de llegar
in-mediatamente a la acción, y porque por otra parte el derecho no se
contenta con ser norma en sí, no se contenta con la pura validez, quiere ser
norma que se haga acción, sabe que existe en definitiva sólo como norma de
la acción; y si (visto desde abajo) existe una jurisprudencia junto a la
acción, esto sucede porque la acción no es solamente ejecución de la norma,
pero tampoco se contenta con ser acción en sí, no se amiga con la pura
espontaneidad, sino que quiere ser una acción normada, en definitiva, sabe
que sólo puede existir coordinándose a las demás acciones según una
norma, norma tendente a valer como general».270
Si la jurisprudencia está más del lado de la vida que del lado de la norma, se
entiende entonces que la norma jurídica sea más el resultado que el objeto de
interpretación.271
Lombardi Vallauri considera que si se presentara un caso radicalmente nuevo

(quando lázione sia radicalmente nuova), si es que fuera posible algo radicalmente
nuevo, en tal caso la jurisprudencia actuaría más en su aspecto ascendente creativo (más
que "coaligativo"). Mi opinión es que un proceso sólo ascendente, aunque se tratara de
un caso radicalmente nuevo, nunca se da, porque siempre es preciso tener en cuenta el
resto de las normas generales para coaptar la que va surgiendo, abriéndole un hueco -si
se me permite hablar así- en el resto del ordenamiento. Lo más habitual y lógico es que
el proceso sea, al mismo tiempo, en cada uno de sus momentos, ascendente y
descendente:
«La acción que se hace norma, es la norma que se hace acción; la acción,
cuanto más tiende a la normatividad, tanto más se asimila al precedente
corpus iuris; la norma, cuanto más tiende a penetrar en la acción, tanto más
se modela a su imagen y semejanza».272
Dentro de estas consideraciones sobre el proceso jurídico, conviene tener en

cuenta que esta libertad interpretativa puede lógicamente ser en favor de la justicia (lo

271«Ogni norma giuridica, quindi è più il risultato che lóggetto dellínterpretazione», ORRÙ, G.,
"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS,
fasc. III-IV (1977), p.300
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que tradicionalmente se ha llamado equidad), o en favor de la injusticia. Y si es cierto

-como enseguida veremos- que las interpretaciones de los juristas, poco a poco, se van
generalizando y consolidando junto a la norma general, entonces nada impide que las
interpretaciones "injustas" puedan desfigurar el rostro de la ley hasta tal punto que una
la norma inicialmente benévola, puede llegar a manifestarse absolutamente injusta.273
3.3 La efectividad propia del derecho de juristas se extiende a todo el derecho y

garantiza su unidad
El ordenamiento jurídico está siempre en estado constituyente. Convergencia entre el derecho

jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho
Si el derecho es como es interpretado, nunca deja de nacer y, por tanto, nunca

puede considerarse como un producto ya terminado. Ni siquiera se puede decir que el
derecho jurisprudencial en su aspecto estático, es decir, una vez consolidado, sea
identificable con el derecho positivo. El derecho vigente es, en realidad, un continuo
movimiento: el derecho estáticamente considerado es sólo como un fotograma de un
movimiento continuo. Por eso, es lógico que Lombardi Vallauri afirme que el derecho
jurisprudencial (como norma general) y el momento jurisprudencial del derecho
(momento interpretativo en el que irrumpe la actividad del jurista) tiendan a converger:
«Si de hecho se admite -escribe Lombardi Vallauri- que la ley, siendo

siempre como es interpretada, no existe realmente más allá de las
interpretaciones que siempre la integran y la recrean, verdadera y universal
fuente del derecho viene a ser la actividad interpretativa-integrativa (de la
cual la actividad jurisprudencial representa un sector junto con otros).274 En
este punto, suprimida la distinción entre derecho "en sí" y derecho "como es
interpretado", se es libre de llamar derecho positivo al conjunto de las
interpretaciones, o de negar la existencia del "derecho positivo" entendido
como norma dotada de realidad más allá de las interpretaciones. En ambos
casos la distinción entre momento jurisprudencial (como sector del
momento interpretativo global) y derecho jurisprudencial (como sector del
derecho) desaparece, porque, residiendo todo el derecho en la
273«Es raro que una ley -escribía Ascarelli- esté redactada de manera tan clara que, una vez olvidado el
motivo por el que nace, un gramático ignorante o un lógico lleno de cavilaciones no estén en condiciones
de torcer el significado hasta provocar a un hombre bueno, daño, opresión y quizá hasta la muerte»,
ASCARELLI, T., A Dialogue betwen a philospher and student of the Common Law of England, Milano,
1960, citado por Ollero en "Hobbes y la interpretación del derecho", en Rivista Internazionale di
Filosofia del Diritto, 1977 (LIV/1), pp. 45-67, luego recogido en su libro Interpretación del derecho y
positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.55.
274 Cuando Lombardi dice que «láttività giurisprudenziale rappresenta un settore accanto ad altri» se
refiere a la idea de que todo profesional del derecho (legislador, abogado, juez, asesor, etc) tiene su
participación en este momento jurisprudencial, o dicho de otra manera, que todo el proceso jurídico,
desde el inicial momento legislativo, es un proceso interpretativo, porque ni siquiera el legislador crea ex
nihilo la ley, sino que antes de promulgarla realiza una operación interpretativa del resto del
ordenamiento, para que la nueva legislación se adapte con las demás normas, adaptación que se realiza en
un proceso que ya está en marcha, quizá desde el comienzo de la historia. Reenv. II.7.1 (sobre la
participación de todos los profesionales del derecho en el proceso jurídico).
111
DIEGO POOLE DERQUI
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interpretación, el fenómeno jurisprudencial se transforma, también él, de

doble en simple: pura actividad interpretativa jurisprudencial. Y también
aquí se es libre de afirmar que todas las interpretaciones jurisprudenciales
son "derecho positivo", fundiéndose el momento jurisprudencial en derecho
jurisprudencial, o bien de sostener que un derecho jurisprudencial como
derecho jurisprudencial no existe, identificándose el derecho jurisprudencial
con momento jurisprudencial».275
El ordenamiento adquiere el dinamismo y la vigencia propios del derecho jurisprudencial
El ordenamiento adquiere el dinamismo propio del derecho jurisprudencial,

porque los juristas son los que ponen la norma en acción, reconociendo, mostrando y
renovando su existencia. En cierto modo, las normas adquieren el tipo de autoridad del
jurista que la interpreta. «Si el grado típico de la autoridad jurisprudencial es la
autorevolezza -escribe Lombardi-, y si la ley es siempre como es interpretada, se
convierte en grado típico de la misma autoridad legal, en el caso -normal- en que el
texto consiente más interpretaciones, la simple autorevolezza».276
El ordenamiento se "jurisprudencializa", porque el derecho de juristas se

convierte en un conjunto de "interpretaciones" normativas (normativas según la
autoridad de los juristas) de la ley, y no en una masa normativa a parte. «En
ordenamientos formalmente legales, como el nuestro, con derecho jurisprudencial
-escribe Lombardi- no debe imaginarse tanto una masa normativa externa respecto al
derecho legal, casi colocada "junto" a él, cuanto más bien un conjunto de
interpretaciones normativas de la ley, difundidas en su interior, donde con "normativas"
entiendo dotadas de autoridad no directamente proporcional a su estricto valor
lógico».277
La causalidad de la norma no se agota en el momento de su promulgación

oficial, sino que la norma se consolida poco a poco, adquiriendo eficacia, ganando (o
perdiendo) vigencia mediante su utilización por parte de los profesionales del derecho.
Las normas jurídicas no son productos terminados, que una vez separados del
legislador, operan con vida propia, sino que se asemejan más bien a notas musicales
cuya existencia depende íntegramente del esfuerzo del músico por mantenerlas en
vibración, y la mayor parte de la orquesta la componen juristas ajenos al momento
legislativo oficial.278

276 LLV., Saggio , p.509
278«La causalità rispetto alla norma - escribe Lombardi- non si esarurisce nel solo crisma formale
quando questo si è scisso per così dire istituzionalmente dall′istanza formulatrice». LLV., Saggio, p.62
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La teoría de la norma jurídica desde la perspectiva jurisprudencial: la norma como criterio de

conducta razonable, y no como mandato
La perspectiva jurisprudencial -considera Lombardi Vallauri- es necesaria, es la

única válida, para conocer lo que es el derecho vigente, porque la norma aplicable se
individualiza por referencia a los órganos de aplicación. Por eso, «la misma
jurisprudencia es un instituto del ordenamiento estatal»,279 es decir, forma parte del
mismo derecho. La jurisprudencia no es un compuesto extrajurídico o externo al
ordenamiento, que interviene sobre un producto (el ordenamiento) completamente
terminado: el ordenamiento es como un organismo vivo, cuya fuerza y dinamismo le
viene de la jurisprudencia. Casi podemos decir que la jurisprudencia es como el alma
del ordenamiento: sin los juristas, las normas no serían más que letra muerta, y el
ordenamiento, un cadáver.
La teoría general más reciente, al reconocer la existencia del derecho

jurisprudencial, ha tenido que replantearse el concepto de norma positiva y de
ordenamiento estatal:
«la reflexión sobre el derecho jurisprudencial -escribe Lombardi Vallauri-

no se agota, por tanto, en el resultado cuantitativo (ya apreciable) de alargar
la lista de las fuentes, y de ensanchar, por esto, el área comúnmente
asignada al derecho positivo, sino que lleva también a una reinterpretación
cualitativa de algunos fenómenos para los cuales la explicación estatalista
en sentido estricto parecía obvia e irreprochable: por ejemplo, haciendo
comprender mejor cómo para la positividad de la norma legal sea también
importante su contenido; cómo también la positividad de la norma legal
pueda y deba aceptarse, en definitiva, en función de su efectividad. De tal
manera que se crea una imagen del ordenamiento que refleja algunas
enseñanzas procedentes del sector del derecho jurisprudencial en sus
propias categorías más generales, necesarias para comprender también los
sectores no jurisprudenciales del ordenamiento y también los ordenamientos
en los que no pueda hablarse de derecho jurisprudencial en sentido
estricto».280
Si se reconoce la existencia del derecho jurisprudencial y se pretende exponer

una teoría del ordenamiento realista y coherente, es preciso desechar la imagen del
ordenamiento como un conjunto de normas (estatales, principalmente legales) todas con
la misma fuerza vinculante, fuerza que únicamente le venía reconocida por la validez
formal.281

280LLV., Saggio, p.499
281«Il diritto giurisprudenziale -escribe Lombardi- esige unímagine del diritto ("statale") positivo
quanto mai pluralizzata nelle componenti, nei livelli, negli stessi gradi di forza vincolante. Con la
distinzione tra norme di condotta e norme di struttura si incrocia quella tra norme generali e individuali.
Al livello delle norme generali (che include anche i topoi e i "principi", come embrioni o riassunti di
norme, e i "tipi", come combinazioni o nodi di norme) la legge non possiede necessariamente lésclusiva:
può essere circondata, a volte somersa da strati variamente importanti di diritto giurisprudeziale,
giurisdizionale, consuetudinario. Al livello delle norme individuale, le sentenze dei gidici dello Stato
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DIEGO POOLE DERQUI
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Lombardi Vallauri considera que la norma jurídica es norma en cuanto modelo,

no mandato, que determina la pauta o el criterio para regularese, para decidir, para
juzgar.
La perspectiva jurisprudencial es la que mejor nos muestra esta consideración de

la norma como modelo, más que como mandato.282 Mucho más natural que la propia del
dogmático, esta perspectiva resalta mejor la naturaleza adyuvante, certificante del
derecho respecto a la inseguridad de la vida: la norma como modelo de (re)solución de
conflictos, de resolución de dificultades. Frente a las normas imperativas, las normas
ejemplares resolutivas. Y éstas nacen preferentemente por obra de la jurisprudencia.
«Pensemos en lo que significa para el juez inexperto, para los particulares

litigantes o inciertos sobre la conducta que deben observar, la norma
propuesta -más que impuesta- por el jurista: precisamente la vía de escape
de un impasse, de un estado de tensión. En la obra de la jurisprudencia (pero
no sólo en la consular o cautelar) el derecho viene a mostrarnos su rostro
más benévolo y quizá su más profunda justificación».283
La norma se impone en la medida en que aporta soluciones razonables. La

fuerza de la coacción que acompaña a la norma irracional mantiene precariamente su
vigencia, vigencia que muchas veces sólo es considerada desde la perspectiva de la
aplicación judicial, pero no desde su pacífica observancia por los destinatarios, que
constituye el mayor ámbito de aplicación de la norma.
De lo dicho en los párrafos precedentes es fácil deducir el rechazo de Lombardi

Vallauri hacia la distinción kelseniana entre sollnorm y sollsatz, entre normas
prescriptivas y normas descriptivas. Para nuestro autor el carácter prescriptivo de las
sono a loro volta circondate dalla schiera letteralmente innumerevole dei consigli (o responsi)
giurisprudenziali e dei negozi. Tanto le norme generli come le norme individuali possono essere, oltre
che autoritative, semplicemente autorevoli o anche solo autorizzate. Tutto lórdinamento, nel suo insieme
e in ogni singola norma, poggia sullázione, nel senso che líndice ultimo dellésistenza positiva -anche
della norma formalmente valida- è, come il diritto giurisprudenziale ci ha indotti a concludere,
léffettività». LLV., Saggio, p.500
282 Emilio Betti distinguía, dentro de la perspectiva jurisprudencial, dos maneras de contemplar o estudiar
la actividad de los juristas sobre el ordenamiento: una juridico-dogmática y otra histórico-factual. La
primera, parte de una especie de a priori de la actividad jurisprudencial, de un "cómo debe ser". La
segunda, en cambio, está más libre de prejuicios y contempla la actividad en sí, y a partir de ahí deduce
sus conclusiones. Cf. BETTI. E., "Forma e sostanza dellínterpretatio prudentium", en Atti Verona
1948, II (1951), 101-120. El profesor de Florencia elabora toda una teoría jurisprudencial desde la
perspectiva histórica y estudia a fondo los dos episodios de la historia en que el protagonismo de los
juristas coronó su cima: el derecho romano republicano y el derecho común. Esta preocupación de
Lombardi por lo que realmente ha ocurrido, sin proyecciones de esquemas legalistas a épocas pasadas, le
ha permitido replantear en profundidad, no sólo la función jurisprudencial, sino también el mismo
concepto de ordenamiento. Al mismo tiempo, la atención que el profesor italiano ha dedicado a esos dos
grandes momentos tiene su razón de ser en que constituyen, como él mismo afirma, «las fases más
sobresalientes de una evolución en la cual nuestra actual civilización jurídica no es sino el último
episodio». LLV., Saggio, p.377
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normas no está, como decía Kelsen, en su manera de formularlas.284 La jurisprudencia,

para Kelsen, no era otra cosa que la descripción del contenido de otra norma,
generalmente prescriptiva. Lombardi Vallauri, por el contrario, opina que tal distinción
no tiene ninguna trascendencia: una norma formalmente descriptiva, como la
jurisprudencia, puede tener por su propia virtud, carácter prescriptivo, y viceversa:
«El jurista habitualmente no "quiere", simplemente "encuentra", "dice",

describe la norma; pero esto no tiene relevancia de cara a la función que su
"regla" está llamada a ejercitar en la vida del derecho. La ley, por el
contrario, en la mayoría de los casos "quiere"; pero querer no es poder. (...)
La misma ley puede en ocasiones "describir"; la sentencia firme "prescribe"
(incluso "describiendo" la ley) no menos que el testamento más "volitivo".
No sólo: sino también más allá del perfil psicológico o gramatical, una
misma proposición puede correctamente ser considerada unas veces
descriptiva, otras veces prescriptiva, según la función que en los diversos
momentos ejercite en la vida del derecho. Así, las opiniones de la
jurisprudencia no son por "definición" descriptivas, sino que describen o
prescriben según formen o no derecho jurisprudencial. Y viceversa, en un
régimen donde se afirme el derecho jurisprudencial, la ley puede no ser más
que una descripción, más o menos adecuada, verdadera o falsa, de aquello
que el derecho jurisprudencial prescribe».285
En definitiva, para Lombardi, el carácter prescriptivo o descriptivo lo decide la

trascendencia real, la eficacia que la norma tenga en el contexto social.286
284 Pérez-Luño sostiene la tesis que Kesen, a pesar de distinguir entre Sollnorm y Sollsatz, considerando
la doctrina y la jurisprudencia dentro de la primera categoría, es decir, reconociéndoles inicialmente sólo
carácter descriptivo, en el fondo -considera Pérez-Luño- Kelsen termina reconociendo el carácter
constitutivo de la doctrina jurídica, y, por tanto, del derecho de juristas (Pérez Luño llega al a conclusión
que Kelsen no es consciente de su contradicción). Esta distinción de Kelsen también es aceptada por
Bobbio, quien considera que la ciencia jurídica tiene la triple misión de analizar el lenguaje legislativo
para clarificarlo, definir y completar sus reglas de transformación y sistematizarlo. BOBBIO, N., Scienza
del diritto e analisi del linguaggio, 1950, reeditado en vol. col. a cargo de U. Scarpelli, Diritto e analisi
del linguaggio, Comunità, Milano 1976, pp. 287 y ss. Sin embargo Pérez Luño, al igual que hace con
Kelsen, manifiesta que, aunque las tareas de la ciencia jurídica tal y como las expone Bobbio, se expresen
en lenguaje descriptivo, delimitan, es decir, prescriben lo que en un ordenamiento debe ser considerado
como derecho. PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de
recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp.45-47
285 LLV., Saggio, pp.446-447
286 La consideración de la norma como proposición descriptiva, más que como mandato, no es nueva.
Por ejemplo, Sto. Tomás consideraba la ley como "proposición universal de la razón práctica en orden a
la operación", (TOMÁS DE AQUINO Suma Teológica., I-II, qu.90, a1. ad.2), es decir, como una
proposición normativa general que cumple la función de causa ejemplar del obrar humano. Más
modernamente han retomado estas consideraciones KALINOWSKI, G., "Loi juridique et loi logique",
en Archives de Philosophie du Droit, Vol. 25 (La Loi), Sirey, Paris 1980, pp.123 ss., y en ese mismo
volumen ver los trabajos de AMSALEK, P., "Norme et loi", pp.89-107 y GARDIES, J.-L., "La
structure logique de la loi", pp. 109-121, y el mismo MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción
a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.66
115
DIEGO POOLE DERQUI
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3.4 La actividad del derecho de juristas determina el contenido del ordenamiento

jurídico
3.4.1 El derecho positivo como continua síntesis de validez formal y valor

jurídico posible o "derecho libre"
El derecho libre se define por referencia al proceso de interpretación
Como hemos visto en el capítulo anterior, sobre el proceso jurídico, el derecho

positivo se presenta como un continuo movimiento de la norma hacia los hechos, y de
los hechos hacia la norma, a través del valor. Un movimiento descendente y ascendente
al mismo tiempo. En la fase descendente, el intérprete colma las inevitables lagunas de
la ley con criterios metapositivos, que, consicente o inconscientemente, son el reflejo de
los valores que considera más aptos para la sulución del caso (el jurista legalista
convencido, colma inconscientemente las lagunas, porque piensa que no aporta nada
que no esté ya en la ley). Esta aptitud de los valores para la solución del caso viene
determinada, según Lombardi Vallauri, por dos factores: el meramente ideal y el
fáctico; esto es, por los criterios ideales, que a juicio del intérprete deben informar la
solución del caso, y por el límite que el cuerpo social pueda oponer frente a la
aplicación de tales valores. Se entiende entonces que se pueda hablar del derecho
positivo como una continua síntesis de validez formal y valor jurídico posible. Este
valor jurídico posible no legalizado es lo que Lombardi Vallauri califica como "derecho
libre".287
«Con derecho libre -escribe Lombardi Vallauri- se entiende aquel conjunto

de criterios de integración a los cuales el jurista, al aplicar el derecho
positivo y en particular la ley, está forzado a recurrir dada la insuficiencia o
lagunosidad del derecho formulado». «Libre significa, precisa y
exclusivamente: libre respecto al derecho positivo; no positivizado;
metapositivo».288
Para Lombardi Vallauri, el derecho positivo es un instrumento "aséptico" en

cuestión de "filosofías"; es una estructura organizativa de la sociedad, estructura que
puede sustentar las más distintas ideologías, y entre ellas podría incluirse la "ideología
del derecho natural". En este sentido, nuestro autor considera que un derecho injusto,
287 Conviene advertir que, para Lombardi Vallauri, el derecho libre está formado por criterios
"metapositivos", pero no por criterios "metajurídicos". La relación jurídico-metajurídico es distinta que la
relación positivo-metapositivo. Lo positivo, el derecho positivo, es el derecho formulado, y el derecho
metapositivo es el derecho aplicable no formulado. Por el contrario, pertenecen al ámbito de lo
"metajurídico" aquellas dimensiones que el derecho de ninguna manera puede regular, debido a su
peculiar estructura (la ontología del derecho). Jurídico, para el profesor italiano, es, a fin de cuentas, todo
aquello que pueda ser exigido por los órganos de aplicación del derecho, y metajurídico es lo imposible
desde el punto de vista de la técnica jurídicaa. Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e
dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del «metagiuridico» nellésperienza
contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè,
Milano, 1984, pp. 57-82, espec. p.81
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, cfr. p.51
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malo, antinatural, es tan derecho como uno justo, bueno, natural. Pero después añade
que el buen jurista sabe que el derecho libre tiene que ser conforme/compatible con el
derecho natural. «Aquello que interesa a una metajurisprudencia (y a una teoría del
derecho) iusliberista no perversa es precisamente el derecho libre "bueno", cuyo tipo de
existencia/vigencia es el mismo que el del derecho natural».289
Como hemos tenido ocasión de comprobar al estudiar la lagunosidad del

ordenamiento, el problema del derecho positivo plantea el problema de la libertad, y la
libertad nos presenta ahora el problema del derecho natural. O mejor dicho, el derecho
positivo plantea el problema del "derecho libre", y éste, el del derecho natural.
El autor italiano considera que es más apropiado utilizar la expresión derecho

libre, que otras como equidad, justicia, derecho metapositivo, derecho integrativo,
derecho natural, etc, porque la expresión "derecho libre" «logra evocar, además del
importante aspecto de la libertad, el aspecto de la complementariedad (que es
distinción, pero no trascendencia radical) respecto al derecho positivo». Es verdad
-considera Lombardi Vallauri- que este aspecto lo subrayaría mejor la expresión
"derecho integrativo", pero entonces se correría el riesgo de pensar que la búsqueda de
criterios de integración se realiza sólo ocasional y subsidiariamente, con lo que
impediría que el jurista se afanase por adquirir una sólida formación filosófica
sociológica que, ante el vacío de la ley, es lo único que ofrece las suficientes garantías
de justicia.290
Con el concepto de "derecho libre", Lombardi Vallauri pretende ofrecer una

teoría sobre el derecho y la metodología jurídica que pueda ser aceptada por todos, sea
cual sea su filosofía, porque el "derecho libre" no es más que un simple vacío, y como
tal, susceptible de ser llenado con cualquier criterio.
Los límites de la libertad de los criterios metapositivos están, por definición,

fuera del derecho positivo (no están expresamente previstos por él, ni tampoco pueden
deducirse lógicamente de él). Por tanto, para ser buen jurista no basta con sujetarse
sólo al tenor de la ley, sino que además tiene que someterse a otros criterios
(extralegales) que vinculan con la misma o mayor fuerza que la ley.291 Es un error,
considera Lombardi Vallauri, ver en el movimiento de derecho libre un abandono de la
libertad en la más pura irracionalidad, o en el sentimiento arbitrario del intérprete: el
derecho libre, ciertamente es una manifestación de libertad, pero no una libertad
289 LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en
Digesto IV edizione, 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho,
vol. 23. 1990. pp. 25-63, cfr. p.62
290 «la profezia giuridica e la formulazione dello "ius condendum" sono attività di vitale importanza cui
il giurista positivo deve più di altri dedicarsi; e sopratutto perchè solo poggiando su una ricerca
approfondita líntegrazione (unico compito spettante di stretta necessità al giurista positivo in quanto
tale) avrà vero e durevole valore, offrirà sufficenti garanzie», LLV, Saggio, p.537
291 El derecho libre «non significa necessariamente arbitrario; anzi chi scrive ritiene che la decisione
giuridica libera possa fondarsi razionalmente, e sottostia a numerosi vincoli e criteri; ma essi saranno
per definizione esterni al diritto positivo (anche nel senso di non derivabili dal diritto positivo con
operazioni logiche rigorose)», LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente
en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, cfr. p.51
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cualquiera, sino sólo ante el derecho positivo, y más en concreto, ante el derecho legal.
El movimiento de derecho libre, más que una denuncia de la libertad que de facto se da
en toda tarea interpretativa, es, ante todo, una llamada a la responsabilidad en la
libertad.
Derecho libre y equidad
El papel que juega el derecho libre (bueno) en el proceso jurídico es semejante a

lo que en la doctrina clásica correspondía a la equidad, como esfuerzo por concretar
particularizadamente la justicia. Si la libertad que la ley deja al jurista quedase libre de
un control equitativo, no habríamos hecho más que sustituir la tiranía de la norma legal
por el arbitrio judicial. Pero, el buen jurista, según Lombardi Vallauri, es un servidor
del (mejor) derecho, cuyo contenido debe perseguir incansablemente.292
El derecho positivo y el derecho libre confluyen en la determinación de la norma

particular. Al derecho libre le corresponde añadir los "ingredientes" que faltan a la
norma general para procurar que la solución responda a las exigencias de justicia del
caso concreto. Lo que sería la norma particular justa para Lombardi Vallauri, es lo que
otros autores denominan equidad. Para estos autores, la equidad no se identifica con el
derecho natural, sino que es derecho (natural o positivo, o natural y positivo)
concretizado y actualizado, al igual que la norma legal es derecho potencial y
legalizado. No es posible fijar de antemano el contenido de la equidad sin conocer el
caso, ya que «ello contradice su carácter de ingrediente existencial e histórico de la
realidad jurídica».293
Lo mismo que la equidad, el derecho libre no se aplica como un reajuste manual

posterior a la subsunción del caso en la norma general, si no que es un ingrediente
natural en el proceso de interpretación.
La teoría del derecho libre de Lombardi Vallauri, en lo que coincide con la de la

equidad, está estructuralmente unida a la tópica jurídica. «Mientras el modelo
racionalista del razonamiento jurídico persigue los valores de la certeza, del orden, de la
seguridad (incluso a costa de la justicia), el tópico, por el contrario, mira a la equidad, a
la decisión oportuna, en sintonía con el caso concreto».294
292 En este sentido escribe Andrés Ollero. «el juez no es un ciudadano con el privilegio de convertir en
ley sus opiniones personales, ni siquiera un funcionario al que se hayan concedido facultades
discrecionales de especial relevancia. Es un servidor del derecho, cuyo contenido ha de perseguir
incansablemente, aunque jamás pueda lograr la garantía de una exhaustiva objetividad en su decisión. Por
ello, ninguna intervención en la vida jurídica precisa de manera tan indispensable el control de la equidad
como la del juez». OLLERO, A., "Equidad, derecho y ley", trabajo incluido, en versión inglesa, en el
libro colectivo Equity in the World´s Legal Systems, editado por R.A. Newman en homenaje a René
Cassin, Bruselas 1973. Luego publicado junto con otros artículos del mismo autor en Interpretación del
derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p. 140
293 OLLERO, A., "Equidad, derecho y ley", op. cit. p.141
294 GAVAZZI, G., voz "Topica giuridica", en Novissimo digesto italiano, p.416
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3.4.1 El derecho natural en su función integradora del ordenamiento
Definición y necesidad del derecho natural
En el capítulo sobre las lagunas axiológicas hice una breve referencia al

iusnaturalismo racionalista de Lombardi Vallauri. Pero es en este capítulo donde
corresponde exponer con más detalle su teoría sobre el derecho natural. El profesor
italiano considera, como vimos en páginas precedentes, que el derecho natural es el
conjunto de criterios ideales de conducta, eternos, inmutables, prefectos, a los que debe
ajustarse, en la medida de lo posible, el derecho positivo.295Aunque califiquemos su
teoría del derecho natural como racionalista, veremos a continuación que Lombardi
Vallauri no encaja bien en ningún movimiento o escuela, debido a la originalidad de sus
planteamientos, en ocasiones contradictorios. Ciertamente se le puede calificar como
iusnaturalista, pero esta acepción, como reconoce Guido Fassò, tiene ya una
ambigüedad tal, que terminan incluyéndose en ella todos los que se distancian del
legalismo (ya sea en nombre del sociologísmo en sus más variadas manifestaciones, del
derecho natural racional, del derecho natural clásico, del irracionalismo, de
"alternativismo"...).
Para Lombardi Vallauri el reconocimiento de la existencia del derecho natural es

una necesidad vital. Si no hubiera derecho natural, todo estaría permitido:
«El problema -escribe Lombardi Vallauri- es crucial. Si un derecho ideal,

medida de la bondad de los derechos históricos, no existe, todo está
permitido; la discusión político-jurídica es vana; el legislador y el jurista
trabajan sin ningún criterio; la palabra corresponde exclusivamente al poder.
Por tanto, negar la importancia del problema (como hacen algunos juristas y
sociólogos del derecho iuspositivistas) es sencillamente una futilidad; negar
la posible solución del problema (como hacen algunos metodólogos y
epistemólogos escépticos) es, y tiene que reconocerse como, sencillamente
trágico».296
295 La concepción del realismo clásico acerca del derecho natural, sin pretender diseñar un
"ordenamiento natural" y con un concepto de lo jurídico totalmente distinto al de Lombardi, considera
que el derecho natural, propiamente, es lo justo (το δικαιον), es decir, lo igual por naturaleza, lo que por
exigencia de la naturaleza es debido a otro. Analógicamente, derecho natural es la medida de la cosa justa
(de lo justo), la regla de razón que mide lo debido. Según tal concepción, el derecho natural es norma, y
porque es regla de lo justo, es norma jurídica (juridicidad y justicia son términos correlativos). Por eso, el
derecho natural también puede definirse como el conjunto de normas que regulan lo que es debido por
exigencias de la naturaleza. Pero, ¿qué exige la naturaleza? ¿qué cosas deben por naturaleza a otro
hombre las demás personas? Lo que le deben es el respeto y colaboración (en virtud de una solidaridad
natural) a que se desarrolle como ser humano, a que cumpla la ley natural. Por todos, cfr. VILLEY, M.,
Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, Jurisprudence gènérale Dalloz 1975. Citamos de la
versión castellana Compendio de Filosofía del Derecho, vol. I, Eunsa, Pamplona 1979, espec. pp. 83-100.
En la misma línea Cf. HERVADA, J., Introducción crítica al Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1982
(8ª ed.), y más desarrollado en Lecciones propedeúticas de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1992. En
ambos autores, especialmente en Villey, que casi se puede decir que lo glosa, son continuas las
referencias al Libro V de la Ética a Nicómaco.
296LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en
Digesto IV ed., 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23.
1990, p.26
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Distinción entre "derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal o de estructura"
Nuestro autor distingue un derecho natural compuesto por normas de conducta y

otro compuesto por normas de estructura, división que también puede formularse como
"derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal".
El derecho natural de contenido hace referencia a exigencias de

comportamientos por parte de los destinatarios del derecho, en cuanto destinatarios
(p.ej. no robar, no matar, etc). El derecho natural procesal hace referencia a los modos
de determinar el contenido del primero (p.ej. carácter democrático de las normas;
independencia del juez; principio de subsidiariedad en la determinación del derecho,
etc).
Se trata de una distinción que ya nos encontramos antes en autores como Rawls,
que habla de "justicia procesal".297
Lombardi Vallauri define el derecho natural de contenido como «aquel que

establece de antemano resultados buenos del proceso de positivización», y el derecho
natural procesal como «aquél que establece procedimientos buenos para obtener
resultados todavía desconocidos, confiados más al "arte" prudencial que a la "ciencia"
deductiva».298
El profesor italiano considera que esta distinción se manifiesta en la evolución

histórica del concepto de derecho natural: para los antiguos estaba principalmente
centrado en el contenido; por el contrario, el derecho moderno se preocupa más de su
legitimación formal. «Mirando bien las cosas -escribe Lombardi Vallauri-, la polémica
contra el derecho natural es quizá más contra el derecho natural de contenido en nombre
del (o de un) derecho natural procesal que, como se dice habitualmente, contra el
derecho natural inmóvil en nombre de la historicidad».299
En cualquier caso, la primacía es siempre para el derecho natural de contenido.

Es decir, si, conforme a las normas naturales de procedimiento, se produce una norma
contraria al derecho natural de contenido (p.ej. si democráticamente se aprueba el
genocidio), prevalece siempre este último. «Es de derecho natural, tendencialmente, la
prevalencia del derecho natural de contenido». Aunque, poco más adelante matiza que
en eventuales conflictos entre verdad y libertad, entre derecho natural de contenido y un
resultado contrario, fruto del derecho natural procesal, «deben quizá resolverse
prudencialmente, caso por caso».300
297RAWLS, J., A theory of justice, Harvard Univ. Press 1971. Versión castellana: Teoría de la justicia,
Fondo de Cultura Económica, México 1985
298 LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40
299 LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40
300 LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40, in fine.
120
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A esta distinción que hace Lombardi debe reconducirse la discusión entre Fuller
y Hart sobre las relaciones entre la rule of law (entendida como conjunto de principios
procesales) y los derechos del hombre.301
Si antes hemos tenido ocasión de ver la relación entre el derecho libre y el

derecho natural, y de ambos con el derecho positivo, ahora podemos añadir que para
Lombardi Vallauri, «el iusnaturalista clásico es el mejor colaborador del jurista libre».
Ésta es precisamente la situación de Lombardi Vallauri: un iusnaturalista (por clásico
entiende racionalista) que concibe el derecho natural como «normalmente subsidiario,
como principalmente un instrumento para la interpretación-integración de las fuentes
positivas».302Se entiende entonces cómo Kantorowicz haya podido hablar del
iusliberismo como «resurrección y metamorfosis del derecho natural».303
Distinción entre derecho natural y moral natural
Lombardi Vallauri diferencia el derecho natural de la moral natural, en que

aquél es, "desde una óptica sensata", potencialmente judiciable. Como en la práctica se
puede regular casi todo -la historia se encarga de demostrarlo- Lombardi Vallauri añade
la matización de la "sensatez".304 «El derecho natural -escribe nuestro autor- podrá
prescribir, de la moral natural, sólo aquello que sea sensato pretender con medios
jurídicos, o sea, con procedimientos de determinación ejecución sanción propios de un
ordenamiento jurídico histórico (ya sea idealmente contemplado)». En el fondo, para
Lombardi Vallauri toda la moral es derecho natural en potencia, que pasará al acto en
cuanto se considere "sensato" aplicarlo por los tribunales. Como se ve, se trata de una
distinción muy poco precisa. Luego matiza que en cualquier caso nunca habrá
coincidencia completa entre el derecho natural y la moral natural, porque las normas
naturales de conducta son siempre bilaterales, y las de la moral son unilaterales.305
301 HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press, Oxford 1961 y FULLER, L.L., The
morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven & London 1964. (Ambos traducidos al castellano, ver
bibliografía).
303 KANTOROWICZ, H.S., (bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius), Der Kampf um die
Rechtswissenschaft (1906), p.10, (ahora en ed. CF Müller, Karlsruhe 1962), cit. en Saggio, p.368.
304 Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il
problema del «metagiuridico» nellésperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso
Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82, ver espec. el capítulo 3º (Le
"bizarrie" storiche del giuridico) que recoge varios ejemplos, algunos muy divertidos, sobre cuestiones
que han llegado a se objeto de regulación jurídica.
305 Quizá sea más preciso afirmar que las normas morales, aunque miren sólo al obrar libre del sujeto
(unilateralmente), también afectan a sus conductas bilaterales, puesto que la moral no se desentiende de la
repercusión que esa relación con el prójimo tiene sobre el sujeto que actúa. Así, un homicidio o un robo
es, al mismo tiempo, inmoral, antinatural y antijurídico, y en una sociedad sensata, también ilegal. Sobre
el concepto de juridicidad en Lombardi Vallauri y crítica, cf. Parte VI
121
DIEGO POOLE DERQUI
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Vigencia del derecho natural
Para Lombardi Vallauri, el derecho natural tiene una vigencia "como valor", es
decir, metahistórica, gracias a su contenido: las normas de derecho natural son exigibles
porque son valiosas para el hombre, porque le sirven, porque le convienen para su
desarrollo. Además, también pueden tener una vigencia como efectividad y/o como
validez, pero estas vigencias son secundarias, porque el profesor italiano insiste en que
la vigencia propia del derecho natural es metahistórica.306
La triple raíz del derecho natural: el hombre, el ordenamiento y la naturaleza de las cosas
Lombardi Vallauri habla de una triple raíz del derecho natural: la naturaleza del
hombre, la naturaleza del derecho y la naturaleza de las cosas.
a) La naturaleza del hombre como raíz del derecho natural
«Estática y originariamente la esencia del hombre es la de un animal

superior dotado de espíritu, es decir, de apertura intencional potencialmente
total en el campo del ser/inteligibilidad y del valor/amabilidad: apertura que
en la condición humana histórica genera (y a su vez es potenciada por) una
cultura, que se vive y se dilata en la relación».
«Dinámicamente y pragmáticamente, el modo más útil de concebir la

naturaleza humana de cara a la formulación del derecho natural está en
configurarla como "un haz de potencialidades y de exigencias primarias que
pueden tener desarrollos múltiples y diversos"».307
Definida así la estructura esencial del hombre, Lombardi hace el siguiente

razonamiento:
306«Più o meno come le leggi della fisica, i teoremi della logica o della matematica, le norme della
morale naturale, il diritto naturale non esiste perché riconosciuto (dalláutorità, o dai consociati, o dal
potere di fatto), ma è riconosciuto (se lo è) perchè esiste. Non dipende da atti umani che non siano di
conoscenza. In questo (solo) senso la sua esistenza è a- o metastorica. Dal diritto storico-positivo si
distingue dunque in almeno due modi: perché non è un ordinamento giuridico e non è necessariamente o
valido o effettivo». LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.28. Hay una consideración sobre el derecho
natural en la que Lombardi apenas repara, y que es de gran interés para la filosofía del derecho. Se trata
de una observación de Messner que, al reafirmar «la tendencia naturalmente ínsita en el hombre hacia el
ser plenamente humano o, con otras palabras, hacia la satisfacción de su ansia instintiva de felicidad»,
concluye que la ley natural no es sólo un conjunto de normas que deba imponerse en la sociedad, sino
que también es impulso, naturalis inclinatio. La ley natural no sólo es norma, sino norma atractiva en su
más profundo sentido. Por tanto, según esta consideración, no es apropiado decir que la vigencia del
derecho natural es metahistórica, como los teoremas matemáticos, porque siempre atrae a su
cumplimiento, aunque no haya una institución humana que la respalde. MESSNER, J., Sociología
moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.54
307 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.31. La definición del hombre desde una perspectiva dinámica
procede de ROBILANT, E., "Libertà reale e figure di giustizia", en AA.VV., Libertà, giustizia e
persona, Milano 1985
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1º- Es bueno que el hombre sea.
2º- Para que el hombre sea, es necesario x, y, z. «condiciones presumiblemente

favorables a la realización de las potencialidades, y a la satisfacción de las exigencias,
que derivan de la naturaleza animal-espiritual-cultural-relacional del hombre».
3º- «Por tanto es bueno x, y, z; es bueno el derecho que mejor garantice o

promueva x, y, z».
Quien negara el primer postulado -dice Lombardi Vallauri- estaría negando su

misma afirmación: una persona que niega la conveniencia de que el hombre sea
hombre, ¿qué autoridad tiene para exigir asentimiento a su afirmación? Tal objeción se
podría formular también con las siguientes palabras: "el hombre no tiene valor, y yo,
hombre sin valor, en virtud de mi autoridad de hombre sin valor, afirmo que no es
bueno que el hombre sea".
La segunda premisa, afirma el profesor italiano, se concreta en una serie de

contenidos difícilmente controvertibles:
«El catálogo clásico de las potencialidades y exigencias humanas

constitutivas (Sto. Tomás, Summa theologiae Iª-IIae, q.94, art.2)
comprehende las "inclinaciones": comunes a la naturaleza de toda sustancia,
como aquellas relativas a la conservación del propio ser; comunes a la
naturaleza de todos los animales, como aquellas relativas a la procreación y
a la educación de los hijos; propias de la sola naturaleza humana, como
aquellas relativas al conocimiento de la verdad y a vivir en sociedad.
Análogos elencos en casi todos los iusnaturalistas, p.ej. en Finnis (basic
values), en Messner (existentielle Zwecke). Además de dificilmente
controvertible y ciertamente no puramente formal, antes bien llenísimo de
aplicaciones concretas, todo esto (...) coincide con las declaraciones de
derechos del hombre, de tal manera que viene a establecerse una
significativa continuidad, una "nueva alianza", entre la antigüedad clásica
mediterránea, el medioevo cristiano europeo y la modernidad laica
planetaria».308
b) La naturaleza del derecho como raíz del derecho natural
El derecho "antropológicamente bueno" es el que mejor promueve y defiende la

plena autorrealización del hombre, pero el derecho no puede garantizar plenamente ese
desarrollo, porque sus características propias (ontología del derecho) lo impiden.
El estudio de la naturaleza del derecho pone unos límites a la realización del

derecho antropológicamente bueno: fija las condiciones de juridicidad (de
308 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.32. En el párrafo citado se aprecia una contradicción en la teoría
del derecho natural de Lombardi Vallauri, ya que la referencia a los principios primarios citados por Sto.
Tomás tiene muy poco que ver con el código de valor eterno al que Lombardi Vallauri se refire en otras
ocasiones.
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DIEGO POOLE DERQUI
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"justiciabilidad) para que pueda llegar a considerarse "derecho natural positivo" o

"derecho natural justiciable".
Lombardi Vallauri considera que la naturaleza del derecho así entendida tiene,
en la formación del derecho natural, al menos dos funciones:
a) Proveer "criterios de moralidad jurídica interna":309 como, por ejemplo, la

igualdad de trato de casos iguales; la previsibilidad, sobre normas generales, del uso de
la fuerza por parte de la autoridad legítima; versiones no heróicas de la regla de oro; el
control del poder... «todo esto orientado a la garantía externa de la persona "normal" y a
su subsistencia externamente pacífica, próspera, conforme al fin, del cuerpo social».
b) Señalar los límites del bien humano jurídicamente alcanzable:
«Aún suponiendo que el derecho fuera, por hipótesis, perfecto y

perfectamente observado, no realizaría en cualquier caso por sí mismo la
plenitud del desarrollo personal y de la comunicación interpersonal; el bien
jurídico es ontológicamente diverso del bien humano, incluso cuando
estuviera por aquél completamente regulado». «Los límites ontológicos del
derecho hacen necesaria la técnica jurídica, para la traducción del discurso
antropológico en discurso jurídico, sobre todo, de cara a su practicabilidad;
instrumentos típicos de la técnica jurídica son la presunción y la
cuantificación. El problema más relevante para nosotros es si puede
considerarse derecho natural la norma ya forjada por la técnica jurídica
(p.ej. el voto a los mayores de dieciocho años) o la norma pretécnica, en sí
más racional (el voto a los maduros-competentes-bienintencionados): sobre
la base de la definición "jurídica" de derecho natural se debe responder en el
primer sentido, y por tanto hablar de una naturalidad (diceologica-generale)
de la técnica jurídica, lo que sin embargo consiente diversas formulaciones
de la misma norma pretécnica. En verdad, la norma de derecho natural
completa es la norma pretécnica acompañada por un precepto o consejo de
tecnificación».310
Estos límites ontológicos del derecho hacen imposible traducir en normas

jurídicas todas las exigencias que derivan de la naturaleza humana, especialmente
aquellas más profundas o más elevadas, que Lombardi Vallauri denomina "derecho
natural alto", «porque el derecho opera sobre "roles" y sobre aquello que se puede
atribuir o distribuir, no sobre el yo, ni sobre los bienes que sólo yo puedo libremente
darme a mí mismo».311
309A ellos se refieren FULLER, L.L., The morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven &
London 1964 (trad. castellana: La moral y el derecho, Trillas, México 1967) y STAMMLER, R., Die
Lehere von dem richtigen Rechte, Berlin 1902, 19262), cit. en LLV., "Diritto naturale", op. cit.
310 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.34
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Así, la relación entre las exigencias de la naturaleza del hombre y la de la

naturaleza del derecho se articulan de la siguiente manera:
«Los valores y los límites que derivan de la naturaleza del derecho

disponen la forma en que deben ser filtrados los contenidos que derivan de
la naturaleza del hombre para que se transformen en derecho natural como
modelo de un posible ordenamiento jurídico bueno».312
c) La naturaleza de las cosas como raíz del derecho natural
«Se trata de la ontología, o de la lógica estructural (Sachlogik), de los

hechos, actos, institutos jurídicos o de las situaciones susceptibles de
regulación jurídica: naturaleza de la promesa, del contrato, de la
compraventa; naturaleza del derecho real, de la propiedad, de la diferencia
entre la propiedad de una sociedad por acciones y la de un cepillo de
dientes; naturaleza del travestismo, del transexualismo, de la
homosexualidad. También aquí encontramos criterios/valores y
límites/vínculos para el legislador».313
De esta fuente de derecho natural -afirma Lombardi Vallauri- «son maestros de

los filósofos los juristas; maestra de la razón, la experiencia, siempre que se trate de
juristas y de experiencia no aplastados por el positivismo legalista-logicista ascética e
ilusoriamente pasivo».
Medios de formulación del derecho natural completo: el inventario y la invención
El "derecho natural completo", "enteramente formado" es, pues, para Lombardi

Vallauri, fruto de la confluencia de estas tres raíces que acabamos de exponer. Pero el
profesor italiano se pregunta: ¿dónde se encuentra el derecho natural completamente
formado? Se encuentra en los ordenamientos jurídicos históricos, donde los criterios
derivados de esta triple fuente se hayan ido sedimentando con el paso de los años como
fruto de la especulación filosófica y de la experiencia jurídica, allí se podrán encontrar
formulados la mayor parte de los principios de derecho natural. Aunque, lógicamente,
las exigencias que derivan de la naturaleza del hombre, puestas en relación con
circunstancias inéditas de la vida, también hacen surgir (especificar, concretar) siempre
nuevos principios de derecho natural.314

314 En el párrafo que citamos a continuación, el autor italiano contradice su plantemiento racionalista, y
reconoce la historicidad del derecho natural. «La fonte di cognizione più copiosa del diritto naturale non
è tanto la (pura) ragione, quanto il diritto positivo indagato nelle sue ragioni dalla ragione. Inesauribile
come lúomo, il diritto naturale va sempre ancora inventato; ma non senza essere, nel contempo,
criticamente inventariato. Inventario e invenzione si generano a vicenda». LLV., "Diritto naturale", op.
cit., p.36 (el subrayado es nuestro). En la misma línea CAPOGRASSI, G., "Lúnione e le polemiche", en
Iustitia 1951. En este sentido, y con bastante más coherencia que Lombardi Vallauri, Cotta escribe: «Es
"natural" el derecho, no porque lo haya decretado el legislador "natura", sino porque corresponde a la
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Por tanto, distingue dos maneras de concreción de los principios: el "inventario"

y la "invención"; el inventario, realizado a través del estudio de los grandes
ordenamientos de la historia; y la "invención", realizada por medio de la prudencia
jurídica, que nunca deja de crear (especificar, concretar) nuevos principios suscitados
(educidos) por la vida siempre cambiante.
Como es lógico, hacer el inventario del derecho natural formado es, por todo lo
que llevamos dicho, labor imposible, porque los principios de derecho natural son
«prácticamente infinitos».315
"Derecho natural metanormativo" y "derecho natural alto"
En su momento vimos que Lombardi Vallauri distinguía entre un derecho

natural de estructura y un derecho natural de conducta. Ahora veremos que también
diferencia, junto al derecho natural normativo, un derecho natural "metanormativo" y un
"derecho natural alto".
Lombardi llama "derecho metanormativo" al que hace referencia a la normación

misma en sus líneas generalísimas: el precepto metanormativo fundamental se puede
formular así: "que haya un ordenamiento jurídico positivo":
«El derecho natural no pretende hacer superfluo al derecho positivo, sino

que lo exige; es de "derecho natural" no la anarquía, ni siquiera aquella
noble, de la "ciudad de los sabios", sino la organización heterónoma,
inclusiva del uso de la fuerza; la positivización del derecho natural es
postulado no externo, o antagonista, al derecho natural, sino interno».316
El derecho natural metanormativo exige un derecho positivo lo más formalizado

posible. Exige, además, que se indiquen los destinatarios de las normas, que deben
tender a coincidir, en la medida de lo posible, con al totalidad de los hombres, pero de
forma compatible con el principio de positividad.
exigencia misma de la coexistencialidad, derivada del estatuto ontológico del hombre»; de ahí que resulte
«correcto afirmar que también el derecho natural -y no sólo el positivo- está siempre acordado por los
hombres, ya sea por el legislador ordinario, ya sea por la costumbre, ya sea por el juez o tribunal, ya sea
por la doctrina jurídica», ya que «han sido los hombres quienes han "inventado" el derecho natural,
dando a la palabra "inventar" su sentido etimológico, del latín "in-venire", hallar, constatar, descubrir».
Exige, pues, el derecho natural la "invención humana", «una laboriosa desvelación de una latente verdad
ontológica, que puede también requerir un largo proceso intelectual y de experiencia», COTTA, S., El
derecho en la existencia humana, Eunsa, Pamplona 1987, pp. 173 y 176. En el mismo sentido, Ollero
escribe: «Abandonado el racionalismo, el derecho natural -como toda verdad- sólo se nos revelará en lo
concreto. Por eso, la discusión sobre la justicia ideal se hace interminable, mientras resulta más fácil la
coincidencia en la denuncia de una concreta injusticia», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?,
Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.422
315 BAGNULO, R., Il concetto di diritto naturale in san Tomasso dÁquino, Giuffrè, Milano 1983.
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También será de "derecho natural metanormativo" la formulación cada vez más

consciente, más razonada, de la norma. Así como el derecho más primitivo era de tipo
consuetudinario, creado casi por conformismos instintivos (cuyo principal argumento es
del tipo "tal cosa se debe hacer así porque siempre se ha hecho así"), un derecho
desarrollado exige mayor racionalidad en su propia ratio. Este precepto metanormativo
-que por otra parte es una actitud que se revela universal- juega a favor del derecho
jurisprudencial y del derecho legal en sentido amplio (no sólo derecho estatal).317
También es de "derecho natural metanormativo" el precepto que impone la

positivización de determinadas cuestiones. Es decir, el derecho "metanormativo" no se
contenta sólo con que exista un ordenamiento jurídico, sino que también exige la
regulación de determinadas materias (concretables luego de muy diversa manera). En el
ámbito de las normas de estructura, por ejemplo, debe existir una normativa sobre la
jurisdicción; una autoridad competente que tenga el monopolio del uso de la fuerza;
procedimientos para adoptar las decisiones esenciales para la comunidad, etc. En el
ámbito de las normas de conducta debe existir una mínima regulación sobre la vida;
sobre la familia; sobre la atribución de bienes; un derecho sobre el comportamiento
religioso; sanciones contra quien viola el derecho, etc.318
El "derecho natural alto" es, en cambio, el que está compuesto por normas que
derivan de las inclinaciones superiores del hombre. Se trata, como veremos más
adelante,319de un "derecho para la sabiduría", "derecho para la amistad", "derecho para
la fantasía". Se trata de una normativa que garantice el crecimiento de la persona en sus
dimensiones más profundas, que son precisamente las más espirituales.320 Para
Lombardi, estas aspiraciones son mejor promovidas y garantizadas por "ordenamientos
de comunidad", que por el ordenamiento estatal.
317«Quanto al modo della positivizzazione, sarà "di diritto naturale" (metanormativo) il passagio, del
resto presso che universale, da conformismi istintivi, quasi-etologici, a formulazioni sempre più coscienti
della norma, e quindi lápparizione, accanto al diritto consuetudinario e sempre più soppiantandolo, di
diritto giurisdizionale, giurisprudenziale (nel senso di: degli esperti), legale in senso ampio: non c´è nel
diritto naturale primitivismo di alcun tipo». LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.38-39
318 Cfr. LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.39
319 Parte V (la plenitud del hombre como fin del derecho)
320«Lúomo eccede la propia natura e in qualque modo ogni natura: aperto sul Bene in sé prima ancora
che sul bene proprio, quindi libero, almeno in radice, risspetto a ogni valore finito, quindi chiamato a
realizzarsi non passivamente e assistenzialmente, ma attraverso la libertà, lúomo non può non
richiedere, come organizzazione normativa sola adeguata, un diritto che sia al tempo stesso un diritto
naturale "della verità" e un diritto naturale "della libertà". Quanto al diritto naturale "della verità"
(ossia della vera autorealizzazione dellúomo), esso dovrà propiziare il soddisfacimento, oltre che dei
bisogni "carenziali", anche delle esigenze "evolutive", spirituali appunto, della natura umana; dovrà
estendersi su uno spettro molto ampio, da un diritto naturale "basso", poco più che etologico, a un
diritto naturale "alto", personalistico-esistenziale; dovrà essere un diritto naturale non-riduttivo o
"pleromatico", sollecito, equilibratamente e gerarchicamente, di tutte le dimensioni dellúmano». LLV.,
"Diritto naturale", op. cit., p.32-33
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DIEGO POOLE DERQUI
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Fundamento último del derecho natural
«Si la existencia del derecho natural no se debe a su reconocimiento, sino

que es reconocido (es recognoscible) porque existe, ¿cómo -y "dónde"-
existe antes e independientemente de su reconocimiento? Es un problema
que se remonta a la "ontología del ser inmaterial". Una tradición de
pensamiento interculturalmente amplísima, temporalmente ininterrumpida
(que en Occidente va, por ejemplo desde Platón o Cicerón hasta Messner o
Finnis) ve el derecho natural como inscrito en, o fundado sobre, "algo" de
metaempírico dotado de características diversas de las del ser contingente
objeto de la física o de la biología o de la sociología. Esta tradición tiene
argumentos bastante fuertes. Y quizá, dentro de ella, la línea más elegante y
satisfactoria, y la menos expuesta a objeciones, es aquella que personaliza
ese "algo" en el misterio de una Conciencia infinita creadora. La afirmación
del derecho natural como existente y la afirmación de Dios han sido
históricamente, y son objetivamente, bastante conformes, en los dos
sentidos. Casi es necesario que si existe Dios, exista un derecho natural;
pero, también, la existencia de un derecho natural, si quizá no exige
estrictamente o demuestra, ciertamente hace convincente la existencia de
Dios. Sobre el plano ontológico: parece extraño que una norma
verdaderamente obligatoria, una persona con derechos inviolables, surjan y
subsistan no precariamente en un mundo reducible a elementos materiales;
que un logos ético inviolable se imponga a la conciencia humana y casi la
suscite proviniendo de un fondo cósmico inconsciente (gewissenlos), de un
todo de hidrógeno progresivamente más complejo. Sobre el plano
diceologico: la exigencia de justicia, que el bien y el mal tengan sanción,
que el ser se adecúe al deber ser, no se satisface ciertamente sobre la tierra,
e induce a postular un "lugar" que trascienda los tribunales de la historia,
como tribunales que en última instancia no conocen para todas las causas
más que la sentencia de muerte».321
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4. El derecho de juristas y su relación con las demás fuentes
4.1 Consideraciones generales sobre las fuentes del derecho
Antes de entrar en la valoración que hace Lombardi Vallauri de la jurisprudencia

en el contexto de las demás fuentes del derecho, es preciso dejar claro en qué sentido
utiliza los términos. Para lo cual, me ha parecido conveniente mostrar el origen de la
expresión "fuentes del derecho" y la articulación básica que entre ellas puede darse,
según la doctrina más autorizada.
Sobre el origen de la expresión "fuentes del derecho" y su valor para la ciencia jurídica
Quizá no haya en la ciencia del derecho una expresión tan ambigua, con
significados tan variados como la de "fuentes del derecho".322
322 Incluso, no han faltado autores que han propuesto la supresión del concepto de fuente del derecho por
inúti y causa de discusiones bizantinas, así el filósofo jurídico polaco Leon Pertazycki, que considera
completamente inútil aludir a que las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina son fuentes del
derecho; basta decir que son derecho, modalidades o especies de derecho. PETRAZYCKY, L., Law and
Morality, trad. inglesa de H. W. Babb, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1955, pp. 247 y
sig. Sobre el origen de la expresión "fuentes del derecho", en lugar de otras como podrían ser "momentos
del derecho", "orígenes del derecho", "causas del derecho", "focos del derecho", "raíces del derecho",
"principios del derecho", etc., podemos hacer -siguiendo a Díez-Picazo- varias consideraciones: El
término "fuentes" procede del lenguaje común, que significa manantial o lugar donde brota el agua. Esta
"metáfora hidrológica", como la denomina Díez-Picazo, sirve para expresar gráficamente el tema del
origen del derecho, porque las fuentes consideradas en sentido filosófico pueden proceder de la misma
naturaleza humana (en la metáfora, un manantial en la roca) o de la voluntad en conformidad con la
naturaleza (representada por las fuentes creadas por los hombres, mediante la canalización del agua hasta
determinados lugares). Pero parece ser que el término "fuentes", del latín fons, no sólo significó
originariamente el lugar donde brota el agua, sino también el nombre de un dios etrusco (así lo reconocen
Pauly y Wilsova en la voz fons de su Enciclopedia de Ciencias sociales) [Cit. en Díez-Picazo, L.,
Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), p. 113]. La
metáfora ya no es sólo hidrológica, sino también mitológica, apunta Díez-Picazo. Así, la palabra fons ya
no sólo evoca el hecho de la producción natural y artificial del lugar donde sale el agua, sino también la
divinidad, que representa la última causa de la fuente. Así muchas fuentes, explica Díez-Picazo, son
representadas con dioses (p.ej. Neptuno, Cibeles, Diana, Apolo, etc.). En este sentido la metáfora
mitológica también puede servir, porque, no pocos filósofos del derecho consideraan al Creador como
causa primera de todo derecho. La aplicación al ámbito jurídico del término "fuentes" es bastante antigua:
parece que se remonta hasta la obra de Cicerón. En su Tratado sobre las leyes (Tractatus de Legibus) se
recoge un pasaje en el que Marcus dice a Anticus Quintus «Podéis estar seguros de que no hay ningún
tipo de disertación en que se revelen mejor que éstas los dones naturales del hombre, las virtudes que
contiene la inteligencia, la misión del trabajo, la solidaridad entre los hombres y la sociedad natural que
entre ellos existe», añadiendo después también el mismo Marcus: «explicados previamente estos temas,
puede encontrarse la fuente de las leyes y del derecho». Anticus le contesta: «entonces tu idea es que no
hay que extraer la fuente de la ciencia jurídica del edicto del pretor, como hace casi todo el mundo hoy, ni
de las Doce Tablas, como los antepasados, sino de la filosofía esencial (ex intima philosophia)».
[CICERÓN, M.T., Tractatus de Legibus, 1.5, trad. y notas de Alvaro DÓrs, p.65]. Sin embargo, la idea
moderna sobre las fuentes del derecho nace con los Comentarios (S. XIV) al Título II del libro primero
del Digesto, que trata sobre el origen del derecho, sobre las Magistraturas y sobre la tradición de los
prudentes. En ese título se dice que hay un derecho nacido de las leyes, otro de los plebiscitos, otro de los
de los senado consultos, otro de los rescriptos imperiales y otro de la autoridad de los prudentes. Pues
bien, los Comentarios del Digesto, que se extendieron por toda Europa, se refieren a este Título como
aquél que contiene las fontis iuris. Y así la expresión "fuentes del derecho" adquirió carta de naturaleza
en casi todas las obras de los juristas gracias a la labor de los comentaristas. Pero una cosa es la
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Es en el siglo XX cuando se ha estudiado con mayor profundidad el tema de las

fuentes del derecho. En el año 1934 el recién constituido Instituto Internacional de
Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica, consagra su Primera Sesión de trabajo al
estudio de Le problème des Sources du Droit Positif, cuyo fruto duradero fue la
voluminosa obra colectiva publicada en el Annuaire de lÍnstitut International de
Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris 1934 en la que vienen
recogidas las aportaciones de autoridades tan significativas como Giorggio del Vechio,
Georges Gurvith, Louis Le Fur y Alf Ross, entre otros muchos. En ese mismo año, en
homenaje al Profesor François Gény, que tanto poso dejaría en el pensamiento de
Lombardi Vallauri, se publican tres importantes volúmenes sobre las fuentes del
derecho (Recueil dÉstudes sur les Sources du Droit, en l´Honeur de François Gény,
Siery, Paris 1934, 3 vol.), donde se estudian en el primero de ellos la dimensión
histórica y filosófica de las fuentes del derecho; y en los otros dos, las fuentes del
derecho en los sistemas jurídicos vigentes de la época. En el homenaje al profesor Gény
escriben los más relevantes teóricos de las distintas ramas del derecho durante los años
treinta.
Hasta casi cincuenta años después, en 1982, no se realiza un estudio

monográfico de tal envergadura sobre las fuentes del derecho: se trata de un volumen de
los Archives de Philosophie du Droit sobre las Sources du Droit (en concreto el vol. nº
27 de los Archives...). En esta obra encontramos reflejado el pensamiento de autores
como Michel Villey, Paul Amselek, Henri Battiffol, Norberto Bobbio, Chaïm
Perelman...
En ambos estudios, el de los años treinta y el de 1982, se observa una

continuidad temática. Comparando el uno y el otro, el profesor Pérez Luño escribe «los
argumentos en favor de una concepción de las fuentes cifrada en su causa formal o
material y, en función de ellos, la tesis sobre el fundamento y finalidad de las fuentes
jurídicas avanzados en la primera etapa del siglo, se ven reproducidos medio siglo más
tarde con leves matices de lenguaje, producto de nuevas tendencias prevalentes en el
pensamiento jurídico».323
generalización de la expresión "fuentes del derecho" y otra es la formalización de una teoría general
sobre las fuentes. Esta labor no se realiza hasta finales del siglo XVIII, principios del XIX, coincidiendo
con los postulados jurídicos de la revolución francesa, traducidos principalmente en el movimiento
codificador. De tal suerte que la teoría de las fuentes del derecho formulada hoy por gran parte de la
Doctrina se ha construido sobre estas premisas. Estas premisas o dogmas, íntimamente relacionadas entre
sí, pueden resumirse en las siguientes: 1º)Certidumbre del derecho, que supone unas normas claras,
sencillas, fácilmente asequibles, que permitan predecir con un razonable margen de acierto el resultado
de los litigios. 2º) Imperio de la ley, convertida en la expresión de la voluntad popular. La costumbre es
fuente delegada (rige en la medida en que la ley se remite a ella). 3º) Consecuencia de las dos premisas
anteriores es la obra de la codificación, que abarca, por lo menos, el derecho civil, penal, procesal y
mercantil. La teoría actual de las fuentes es, en cierta medida, corolario de estas premisas. Por lo que la
teoría de las fuentes -explica Díez-Picazo- «tal y como suele ser expuesta, presenta unas salientes
características de formalismo», simplificándose notablemente la cuestión. Cf. DÍEZ-PICAZO, L.,
Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), pp. 130, 131
y 157.
323 PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real
Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.57
130
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Desde 1982 hasta nuestros días se ha mantenido la misma tendencia con las
variantes y adaptaciones que resumidamente expongo a continuación, siguiendo el
esquema que hace Pérez Luño en este breve periodo, pero extensible a todo el tiempo
que media desde principios de siglo. Este esquema intersesa ahora para, luego poder
situar, la teoría de las fuentes de Lombardi Vallauri. El profesor de Sevilla distingue
tres grandes actitudes teóricas sobre las fuentes del derecho: positivista, realista y
iusnaturalista.
La positivista, cuyos representantes más conocidos quizá sean Kelsen y Hart,

concibe las fuentes del derecho como aquellos criterios de reconocimiento de una
norma como perteneciente al ordenamiento jurídico. Es decir, fuente sería aquel criterio
que confiere a una norma la cualidad de norma jurídica. Y tales criterios no son otra
cosa que los procedimientos previstos en el mismo ordenamiento para la creación de
una norma jurídica. Así, paradójicamente, las fuentes del derecho, residirán en el mismo
derecho. Se trata de un planteamiento autopoietico o de autoproducción jurídica. En esta
línea han seguido posteriormente Niklas Luhmann y Gunter Teubner. Se trata de un
intento de explicar el origen del derecho en función de sí mismo
La realista considera que las fuentes del derecho son, por antonomasia, las
fuerzas sociales que contribuyen a crear derecho eficaz. Principal exponente de esta
teoría es Alf Ross. Las leyes pasan a ser derecho cuando efectivamente son aplicadas o
se prevé fiablemente que serán aplicadas en un próximo futuro, como vimos en su
momento al hablar de existencia como efectividad.324 De este planteamiento se deriva el
protagonismo de la función judicial. Dentro del realismo hay muchas corrientes,
algunas no claramente definidas, como p.ej. el movimiento denominado Critical Legal
Studies (al que hice referencia en las consideraciones preliminares de este libro), otras
como el realismo jurídico americano, el realismo jurídico escandinavo o el realismo
jurídico peculiar de Alvaro DÓrs, que combina el realismo americano con el
iusnaturalismo más clásico (para el profesor DÓrs, derecho es aquella parte de la moral
susceptible de ser impuesta por los tribunales). Por último, muy relacionado con el
movimiento del derecho libre, estarían todos los que postulan el "uso alternativo del
derecho", entre los cuales muchos eran marxistas, especialmente en la década de los
setenta.
La corriente iusnaturalista, en sus variadas manifestaciones, las más de las veces

contradictorias, concibe las fuentes como aquellos principios metapositivos de los que
procede el contenido del derecho vigente: estos principios pueden ser el derecho natural
(entendido en sus diversas acepciones, desde el realismo clásico aristotélico-tomista,
hasta el iusnaturalismo racionalista, que muchos, con una notable falta de perspectiva
histórica, tienden a identificar con el único iusnaturalismo existente) o el ethos vigente
en la sociedad. Entre los más recientes podríamos citar autores como Michel Villey,
Sergio Cotta, Ronald Dworkin, Guido Fassò, Rober Alexy... Dentro de esta corriente
cabe incluir la sugerente y pragmática aportación de Andrés Ollero, para quien «si por
fuente entendiéramos el nacimiento de un producto acabado, no hay fuente jurídica
alguna, porque no contamos con tal manofactura. Si por fuente entendemos el punto de
324 Cf. II.2.3.2
131
DIEGO POOLE DERQUI
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arranque de un proceso interpretativo, ese punto consistirá en un juicio valorativo. La

incidencia de un principio sobre una conducta es la fuente primaria en cualquier
caso».325
Huelga decir que la teoría de las fuentes es el reflejo de la concepción del

derecho que cada autor sostiene, y más en concreto, de la concepción acerca del
fundamento de la obligatoriedad de las normas.
Una clasificación de las fuentes del derecho
Es difícil encontrar un mínimo acuerdo en la doctrina sobre cómo deban

clasificarse las fuentes. Con frecuencia se utiliza una terminología diferente, y, lo que es
peor, muchas veces se sirven de los mismas expresiones para referirse a significados
distintos: así la distinción entre fuentes formales y materiales, de conocimento y de
producción, originarias y derivadas, primarias y secundarias, puras y delegadas,
políticas y culturales, filosóficas e históricas, etc., que podía ser tan sencilla, se
complica ad nauseam cuando uno pretende buscar un mínimo de coincidencia entre los
autores. Pero, no por ello el teórico general del derecho debe renunciar al estudio de los
orígenes del derecho y de los medios en que éste se manifiesta. Aún corriendo el riesgo
de echar más leña al fuego, a continuación expongo la clasificación de fuentes que me
parece más clarificadora, para luego poder enjuiciar la que hace Lombardi Vallauri.
El problema de las fuentes pretende dar respuesta a las causas que manifiestan
algo como derecho (los sujetos), a las causas que determinan su contenido, a las causas
que lo legitiman como valioso, y a los modos en que tal derecho se manifesta. Si
utilizamos las categorías aristotélicas sobre los diversos tipos de causalidad -sigo en
parte a Pérez Luño, pero modificando un poco la atribución de sentido que hace el
profesor de Sevilla326-: las primeras serían las causas eficientes del derecho (los
sujetos); las segundas, las causas materiales (lo que determina el contenido del
derecho); la tercera sería la causa final (lo que hace que el derecho sea algo valioso); y
la cuarta sería la causa formal (el modo o manera en que el derecho se manifiesta).
Dentro de las fuentes consideradas como causas materiales, a su vez, se podría

distinguir -ahora sigo a Alessando Pizzorusso- entre fuentes políticas y fuentes
culturales: «las fuentes políticas hacen referencia a los programas de los partidos
325 «Esto es lo que cambia decisivamente el papel de los principios jurídicos. Queda desmentido su
presunto papel subsidiario, y desbordada -como nuestra Constitución ha reiterado- su función
informadora de la legislación. Los principios cobran una función pre-legal, al actuar como motor del
proceso interpretativo en que consiste el derecho. No han faltado los aspavientos ante el reconocimiento
constitucional de este cambio; una vez más hay quien considera gravemente amenazada la seguridad
jurídica por el simple hecho de que alguien reconozca explícitamente lo amenazada que siempre
inevitablemente está», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los
Diputados (monografías), Madrid 1996, p.487
326 A pesar de la claridad en la exposición del profesor de Sevilla, no me parece del todo convincente la
atribución de sentido que hace a las cuatro causas, desde el momento en que considera la cereza como la
causa final del derecho. Huelga decir, y lo advierte el mismo Pérez Luño, que la utilización de las
categorías aristotélicas para definir las fuentes del derecho no significa que las conciba con la
profundidad del estagirita.
132
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políticos o movimientos sociales que consiguen, tras el ejercicio de debates ideológicos,

presiones colectivas y/o procesos institucionales, que sus objetivos jurídicos sean
aceptados por toda la comunidad o se imponga en ella; y las fuentes culturales,
derivadas de la acción de determinados grupos sociales o de los operadores jurídicos
dirigida a garantizar la observancia de reglas surgidas en la experiencia jurídica del
pasado (costumbres o precedentes), o del análisis teórico de los fenómenos sociales
presentes (doctrina, jurisprudencia), a partir del presupuesto del que el derecho no
constituye sólo la actuación de la voluntad del soberano -sea el pueblo, una asamblea o
un tirano- sino que debe responder a una necesidad de justicia racionalmente
determinada».327 De todas maneras, considero que la diferencia entre las fuentes
políticas y culturales es más de grado que de naturaleza, porque ambas son
manifestaciones culturales: unas próximas y otras remotas.328
Clasificación de las fuentes del derecho según Lombardi Vallauri
Para Lombardi Vallauri, fuente del derecho es toda instancia de donde proceden
(fuente de producción) y donde se manifiestan (fuente de conocimiento) criterios
normativos capaces de organizar un cuerpo social, esto es, eficaces; ya sea mediante
normas generales, ya sea a través de normas particulares.
Íntimamente relacionada con la clasificación entre fuentes de conocimiento y

fuentes de producción del derecho, Lombardi Vallauri distingue entre fuentes formales
y materiales.329Las primeras constituyen el origen del imperativo jurídico, es decir, la
causa de la "existencia" del derecho. Las segundas ponen el contenido del imperativo
jurídico (la "esencia" del derecho). Según esta clasificación, Lombardi Vallauri
considera fuentes formales a «todas las fuentes indiviudualizables por referencia a una
categoría de personas típicamente cualificadas (es fuente formal, por ejemplo, la
jurisprudencia, o mejor, el proceso de positivación que lleva a una norma a ser aceptada
en el interior -y por el trámite- de la jurisprudencia) y "materiales", las otras, los puros
contenidos. Toda fuente formal (ley, costumbre, jurisdicción, jurisprudencia) se inspira
en las otras fuentes formales y en las fuentes materiales, recapitulando en sí
creativamente todo el derecho».330
327PIZZORUSSO, A., Fonti "politiche" e fonti "culturali" del diritto, en Studio in onore de Lebman,
Giuffrè, Milano 1979, vol. I, pp. 237 ss.
328 No pocos autores diferencian entre fuentes originarias y derivadas. Las primeras son aquellas fuerzas
sociales que actúan creando un "derecho nuevo", sin apoyarse en el sistema jurídico preexistente (poder
constituyente surgido de un proceso revolucionario). Las segundas son aquellas personas o instituciones
que producen normas a tenor de lo previsto en un sistema jurídico establecido (potestades normativas
reconocidas a las instituciones competentes de cada Estado). Semejante distinción tiene sentido cuando se
trata de un derecho creado con o sin cualificación oficial como fuente, no tanto por la novedad del
derecho creado; entre otras razones, porque ¿se puede hablar de un derecho enteramente originario? Estas
diferencias nos las encontramos en autores como PARESCE, A., "Fonti del diritto" (Filosofia), en
Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, vol XVIII, 1968, pp.895 ss.; RECASÉNS SICHES, L.,
Estudios de Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona 1936, pp.152 ss; ROMANO, S., Rivoluzione e
diritto, en sus Frammenti de un dizionario giuridico, Giuffrè, Milano, 1ª reed., 1983, pp. 220 ss.
329 LLV., Saggio, 463-465
330 LLV., Saggio, p.464-465
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DIEGO POOLE DERQUI
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Lombardi Vallauri sostiene un enfoque pluralista y horizontal de las fuentes del

derecho, desde el momento en que considera la efectividad social (no sólo la judicial)
como requisito esencial y definidor del derecho; efectividad que, en la mayoría de los
casos, es proporcional a la autoridad, formal o no, de la instancia de la que procedan los
criterios normativos. Conviene subrayar el carácter formal o no de la autoridad de la
que procede el derecho, porque, hoy en día, cuando se habla de pluralismo en sede de
fuentes del derecho, habitualmente se piensa en un mayor número de instancias
formalmente reconocidas, tales como administraciones inferiores, entes autónomos, etc.
a las que hicimos alusión al estudiar las casusas de las lagunas.331
Para Lombardi Vallauri, derecho vigente es el derecho efectivo, por eso

solamente es fuente aquella instancia capaz de producir derecho efectivo. Pero el
derecho vigente -insiste el profesor italiano- no es generado por actos de posición,
totum simul, sino por procesos de positivación, progresivamente.
«El derecho, tal y como es, lo hacemos en cierta medida entre todos (y
por tanto todos somos responsables). Las verdaderas fuentes del derecho no
son sólo sus autores en cuanto a su contenido o en cuanto a su investidura,
sino también sus usuarios, autores de su vigencia efectiva: o como ha dicho
Esser, sus procesos de positivación».332
El derecho de juristas como fuente del derecho
«Saber si la jurisprudencia es fuente del derecho es una discusión jamás

cerrada».333 Sin embargo, Lombardi Vallauri no duda en reconocer el poder creador del
331 «Frente a esa visión jerarquizada del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico se opone hoy la
idea de pluralismo. En su dimensión jurídica el pluralismo entraña el reconocimiento de un área de
libertad o de autodeterminación interna para las organizaciones sociales. El pluralismo jurídico implica
una derogación de las ideas de monopolio y de jerarquía normativa, así como una erosión inmediata del
protagonismo de la ley. En los ordenamientos jurídicos actuales se alude a una "explosión" del pluralismo
jurídico que implica el reconocimiento [formal] de amplias facultades de autonomía (poder de
autogobierno), autarquía (poder de autogestión) y autotutela (poder de autojurisdicción)». PEREZ
LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia
Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.84, En esta línea cita las siguientes obras:
HABERMAS, J., Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts un des democratischen
Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt 1992, pp. 401 ss.; LOSANO, M.G., La sfida del pluralismo
giuridico, en "Impresa & Stato", 1992, 18 pp., 9ss.; OLGIATI, V., La riconversione professionale dei
giuristi, ibid. pp. 34 ss.; en la doctrina española, entre otros, GARCÍA PELAYO, M., Las
transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 3ª ed., 1982, pp.191 ss.; PORRAS
NADALES, A.J., Introducción a una Teoría del Estado Postsocial, PPU, Barcelona 1988, pp.140 ss.
332 LLV., Giurisprudenza, pto.4.4.4
333 ESMEIN, A., "La jurisprudence et la loi", en Revue Trimestrielle de Droit civil, enero-marzo, 1952,
nº1. En la ciencia jurídica española actual es opinión mayoritaria que la jurisprudencia, a pesar de ser el
cauce privilegiado de aplicación del derecho, no es fuente de derecho, ya que no propiamente no crea,
sino que toma lo crado por otras fuentes. DE CASTRO, F. Derecho civil español, I, op. cit. pp. 383-384.
ESPÍN CANOVAS, D., Manual de Derecho civil español, I, 3ª ed, Revista de Derecho Privado, Madrid
1968, pp. 121-123; ALBADALEJO, M., Derecho Civil, 2ª ed, Bosch,. Barcelona 1965, pp.35-36;
PRIETO CASTRO, L., "Meditaciones sobre la jurisprudencia", Madrid 1966, p. 12 ss. La
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derecho de juristas, hasta tal punto que, con las debidas matizaciones, puede
considerarse la «fuente única y general del derecho», incluso allí donde aparentemente
no innove nada respecto a normas superiores. En concreto, afirma:
«una jurisprudencia autorizada (autorevole) (...) produce derecho

jurisprudencial también allí donde no innove nada respecto a determinadas
normas superiores, por ejemplo legales: la misma proposición en todo
conforme a la ley (suponiendo que fuera posible) puede considerarse
derecho jurisprudencial, porque constituye la ratificación que la ley
necesita. En una situación de este estilo la jurisprudencia (que fuera de los
sistemas del precedente comprehende, no lo olvidemos, también la
jurisdicción docta) puede presentarse como la fuente única y general del
derecho»334 (el subrayado es de Lombardi Vallauri).
En este sentido, el profesor de Florencia, al hablar del derecho común, ha puesto

de manifiesto cómo las auctoritates eran también necesarias para reforzar la ley clara, y
jurisprudencia se ve por la doctrina española más autoriazada como "el medio por el que la ley, la
costumbre y los principios gernerales del derecho, adquieren contornos precisos, eficacia concreta,
constancia real" LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969.
p.26. Además, el mismo autor afirma, citando a Díez-Picazo, que "en ninguna otra fuente quizá se
aprenda mejor lo que el derecho es". La jurisprudencia es considerada, pues, como el cauce de aplicación
-y por tanto concreción- del derecho objetivo. Por su parte, García Garrido, para rechazar el carácter de
fuente de la jurisprudencia, escribe: «En la técnica del precedente jurisprudencial, no pueden aislarse las
máximas o decisiones del caso para el que nacen, lo que conduce a una peligrosa axiomatización de
principios jurisprudenciales que más contribuyen a complicar que a simplificar el orden jurídico»,
GARCÍA GARRIDO, Jurisprudencia romana y actualidad de los estudios románicos, Bol. da Fac. Dir.,
nº40, Coimbra 1964, p.78. El profesor Díez-Picazo también insiste en que la verdadera jurisprudencia es
inseparable del caso para el que nace: una sentencia «consiste en lo que decide y en la razón imediata de
decidirlo en estrecha vinculación con el caso decidido». No se pueden abstraer arbitrariamente máximas
del caso para el que nacieron, y aplicarlas a otros diferentes. . DÍEZ-PICAZO, Estudios sobre la
jurisprudencia civil, I, 2ª ed., Tecnos, Madrid 1973, pp.34-35. Clemente de Diego escribe. «La
jurisprudencia en este respecto vive como de prestado, pues en lo que toca a su elemento interno, el más
vivo y sustancial, ella no pone nada nuevo, ni propio ni independiente, sino que lo toma de las otras
normas formalmente consideradas como fuentes jurídicas y que constituyen el derecho vigente. (...) Ella
formula en concreto lo que ya está formulado en abstracto, nada inventa».CLEMENTE DE DIEGO, F.,
La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, pp.63 y 65.
Entre los autores españoles Puig Brutau es,posiblemente, el mayor defensor de un derecho de juristas. «El
derecho -escribe el profesor de Barcelona- está (...) en trance de continua creación porque la
jurisprudencia de los Tribunales y, en general, la actividad de quienes se ocupan profesionalmente de la
vida del derecho (jueces, abogados, notarios, etc.), da lugar al fenómeno de la creación jurídica
permanente, al derecho de juristas, que es la fuente primaria de derecho objetivo».PUIG BRUTAU, J.,
La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosh, Barcelona 1951, p.17. Para autores como Legaz, la
jurisprudencia es fuente del derecho por definición, porque toda aplicación normativa, al suponer una
concreción, implica una adaptación, una cierta aportación innovadora por parte del que juzga. Pero se
trata de una fuente del derecho delegada, no originaria. Legaz sólo se refiere a la jurisprudencia de los
tribunales de justicia. «La sentencia -escribe Legaz- es fuente del derecho (en cuanto crea una norma de
derecho) por su misma esencia; el juez, así como no puede dejar de juzgar, porque atentaría contra la
estructura del orden jurídico, no puede dejar de crear derecho al juzgar, porque toda aplicación normativa
es una creación. Pero si la jurisprudencia es fuente del Derecho en el sentido usual de la expresión, no lo
es por ser jurisprudencia, sino por delegación de una norma general». LEGAZ Y LACAMBRA, L.,
Introducción a la ciencia del Derecho, Bosch, Barcelona 1943, p.384
334LLV., Saggio op. cit. p.456.
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cómo Nevizzano aconsejaba al juez buscar, antes que cualquier otra cosa, la communis
opinio doctorum y, una vez encontrada, atenerse a ella. Lombardi Vallauri concluye
subrayando que «también el derecho cierto es tal por común opinión».335
Es lógico que, una vez reconocido el poder creador de los juristas, se difumine la
distinción entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción: lo que antes podía
considerarse una fuente de conocimiento (p.ej. la jurisprudencia respecto a la ley, en el
sentido de que la jurisprudencia manifiesta, desarrolla y explica el sentido de la ley),
puede también considerarse fuente de producción":
«Debe relativizarse o abandonarse -escribe Lombardi Vallauri- la

distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del
derecho: todas las pretendidas fuentes son siempre fuentes de conocimiento
del derecho efectivo, y son tanto más "fuentes de producción" en la medida
en que son más respetables336 "fuente de conocimiento"».337
El derecho de juristas es, por tanto, fuente irrecusable de conocimiento, en

cuanto que es un canal privilegiado para conocer el derecho efectivo. El derecho de
juristas es fuente en proporción a la efectividad de las proposiciones jurídicas que
formula.
El hecho de que una fuente de conocimiento sea irrecusable, relativiza la

distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento. Como hemos dicho,
una fuente de conocimiento no es, en teoría, fuente inmediatamente productora de
derecho, sino fuente destinada a mostrar el derecho producido en otra parte, pero al
decir que la jurisprudencia es fuente de conocimiento irrecusable, se admite que es un
medio necesario y suficiente para conocer el derecho, lo que supone una alteración
esencial de la clasificación tradicional de las fuentes, incluso, del mismo concepto de
fuente. Una fuente que teóricamente es de conocimiento, y, por tanto, no tendría por sí
misma fuerza normativa, puede llegar a ser, como es el caso de los juristas con
autoridad, fuente de produccción. Y al revés: una fuente que teóricamente es de
producción (como la ley) puede ser sólo de conocimento del derecho efectivo.338
335Ibídem, p. 181, n.180

336 attendibile, escribe Lombardi, que también podría traducirse como autoritaria, considerable,
merecedora de atención, en función de quien la formule y de su contenido, se entiende.
337 LLV., Giurisprudenza, pto.4.4.4
338 «Espressione "fonte irrecusabile di cognizione" indica insieme che la fonte di cui si trata non
sarebbe, in teoria, immediatamente produttiva di diritto, ma destinata a far conoscere un diritto altrove
prodotto; e che ciò malgrado essa si distingue da un puro strumento di informazione sostituibile con
qualsiasi altro genere di documento e di testimonianza: è il canale privilegiato, necessario e sufficente
per conoscere il diritto; è "infallibile" senza essere liberamente costitutiva. Nella prospettiva
dell′effetività una simile situazione rovescia addiritura il rapporto gerarchico tra fonte di produzione e
fonte di cognizione; o forse il concetto di produzione del diritto diventa poblematico (nessuno è in grado
di porre o produrre diritto effetivo) e non resta che una mutevole gerarchia di attendibilità tra fonit di
cognizione. Se si accedesse a questo modo di vedere, il nostro criterio si dimostrarebbe non solo
"imparciale", ma generalissimo: anche la legge e la consuetudine potrebbero essere interpretate e
valutate come fonti di cognizione del diritto efettivo; una fonte "di produzione" sarebbe, ovviamente
un′ottima fonte di cognizione». LLV., Saggio, pp.453-454
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La jurisprudencia como "arquitecto" del ordenamiento jurídico y garante de su unidad
Para nuestro autor, la jurisprudencia no se debe poner junto a las demás fuentes,
al mismo nivel, sino que es omnicomprehensiva. Las demás fuentes están al edificio del
derecho como el material, y la jurisprudencia como el arquitecto.339
Además, el derecho de juristas, aunque atomice los focos de creación jurídica,

no rompe la unidad del ordenamiento, porque, como vimos en páginas precedentes, para
Lombardi Vallauri el criterio que determina la pertenencia de las normas al
ordenamiento jurídico estatal es el de la "justiciabilidad", es decir, su aplicabilidad por
parte de los órganos oficiales de administración de justicia. De tal manera que son los
órganos de aplicación del derecho -y no los de creación- los que actúan como
reconocedores de la juridicidad.340
Es más, la aportación de los juristas garantiza la unidad y continuidad del

ordenamiento, evitando que se "anquilose" por falta de uso. La actividad continua del
jurista, que une el supuesto de hecho con la norma, enriquece continuamente el
ordenamiento, porque va puliendo, si se nos permite hablar así, las normas aplicables,
precisamente para que sean aplicables.341
339 LLV., Saggio, p.182, n.182

340 En un sentido similar, aunque se refiere a todas las fuentes, Giovani Orrù afirma que «la pluralidad de
las fuentes de normas generales no resta unidad al ordenamiento; más bien al contrario: cada una, a su
modo, la garantiza: la legislación, en cuanto que suministra el punto de referencia fundamental, con la
que las otras fuentes deben mantener -salvo casos excepcionalísimos- la continuidad o la compatibilidad;
por la doctrina, en cuanto que suministra la coherencia lógico-sistemática y axiológica-sistemática a los
materiales normativos de cualquier procedencia; por la jurisdicción, en cuanto que reafirma y casi funde
la unidad del ordenamiento en cada nueva norma individual sobre la base de todas las sugerencias de
derecho positivo procedentes de la ley, de la doctrina y del mismo Richterrecht como conjunto de normas
generales». ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p.141
341«L′attività del difensore (y lo mismo podría decirse de la mayoría de los juristas) è caraterizzata
-escribe el abogado Mario Cioffi- dalla continua sussunzione del fatto alla norma e dalla qualificazione
giuridica del medesimo (...) In virtù di questa continua attività di collegamento tra la fattispecie e la
norma si genera un continuo fenomeno di arricchimento e potenziamento dell′ordinamento (anche qui
attività "fondante" o "constituente") che bene si identifica allorchè si dice che nei tribunali, nel foro le
riforme si attuano in modo più concreto e talvolta più utile di quello che accade nei parlamenti».
CIOFFI, M., "Làvvocato como esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente",
Atti del Convegno di Firenze (19-21 maggio 1989) Le profesione giuridiche come vocazioni. Il giurista
avvocato. en Iustitia, nº3, Giuffrè, Milano 1990. Por otra parte, Kriele justifica la presunción a favor del
precedente ("präjudizienvermutung") con el argumento de garantizar así la continuidad con el corpus
iuris y asegurar con mas posibilidad la estabilidad de la decisión adoptada. KRIELE, M., Theorie der
Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungs interpretation, Dunker & Humblot, Berlín
1976, p. 327. Cit. por ORRÙ, G. ,"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina
tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.400
137
DIEGO POOLE DERQUI
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La comunicación de las fuentes y el protagonismo de la jurisprudencia
De todo lo dicho hasta ahora, se puede deducir que entre las cuatro fuentes
típicas, ley, costumbre, jurisprudencia y los principios generales del derecho, hay un
intercambio constante de contenido normativo, un flujo de información que pasa de
unas fuentes a otras, en cualquier dirección. Gráficamente se puede representar de la
siguiente manera:
Principios
generales Costumbre
del derecho
Ley
Jurisprudencia
Desde una perspectiva excesivamente formalista una norma jurídica sólo puede
pertenecer a un tipo de fuente. Sin embargo, desde un enfoque más realista, observamos
que una norma legal puede ser a la vez consuetudinaria: es legal porque recibió la
sanción del órgano legislativo, y consuetudinaria porque ha sido asumida en los usos
sociales. Lo más frecuente, y por otra parte lo más natural, es que la mayoría de las
normas legales empiecen siendo consuetudinarias. Pero también puede ocurrir que una
norma empiece siendo legal, sin un uso previo similar, y luego se "consuetudinalice",
como dice Díez-Picazo. Es más, también se dan casos de costumbres creadas por leyes
que ya no están en vigor.
Los principios generales del derecho pueden encontrarse formulados en normas

legales, manifestados en usos o informando la actividad integradora de la
jurisprudencia; y, en su aspecto cultural, son, a su vez, creados y remodelados por las
demás fuentes.
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La relación de estas fuentes con la jurisprudencia342 es todavía más clara: toda

norma, para llegar a regir efectivamente la acción, tiene que pasar por el "filtro" de la
jurisprudencia, especialmente por el juicio de los Tribunales de Justicia, juicio que
también está condicionado por las opiniones de las autoridades (estudiosos,
profesores...). Este "filtro" de la jurisprudencia a su vez remodela y consolida la norma
legal, consagrando determinadas opciones interpretativas, porque si el juicio no es libre,
no es juicio. La consolidación de determinados criterios interpretativos es tenida en
cuenta por el legislador a la hora de promulgar nuevo derecho.
En definitiva, como se ve -y todavía podríamos ahondar más en esta idea- existe

un constante flujo de contenido normativo entre las diversas fuentes. Por este motivo, a
pesar de las diversas ideas que pueda evocar la metáfora de las "fuentes", es quizá más
apropiada la expresión "momentos" del derecho. En esta misma línea Díez-Picazo
escribe: «si se abandona el normativismo estricto, los centros de producción y las
formas de expresión, además de multiplicarse, se uniformizan hasta casi no poder
distinguirse».343
4.2 La ley y el derecho de juristas
La ley como elemento orientador en la determinación del mejor derecho posible: indicio de
efectividad e indicio de valor
Si para Lombardi Vallauri el derecho es la norma que verdaderamente regula la

vida, el texto legal es sólo una parte potencial del contenido de esa norma.
La ley es únicamente indicio de efectividad. La conformidad de una decisión

jurídica con el texto legal es presunción de efectividad (de la decisión), porque
constitucionalmente, organizativamente, está previsto que los jueces en sus decisiones
consideren la ley como primer criterio de orientación. Pero el jurista ve en la ley no sólo
una presunción de justicia, sino, sobre todo, un medio donde apoyarse para hacer que
sus decisiones sean efectivas.
«En la ley -escribe el profesor italiano- el jurista no ve tanto una

presunción de valor [que también lo es, como luego veremos], cuanto una
presunción de autoridad o efectividad, es decir, de capacidad de obtener
obediencia; el jurista no sirve directamente a la ley, sino que se sirve de la
ley para servir al derecho, esto es, para formular un derecho que tenga
también el requisito de lo positivo, de lo posible».344
342 En el esquema utilizamos el concepto de jurisprudencia en sentido amplio, es decir, incluyendo no

sólo la doctrina de los Tribunales de Justicia (especialmente la del TS), sino las opiniones autorizadas de
los juristas en su conjunto (Juristenrecht), lo que incluiría también la tradicional categoría de la Doctrina
en el elenco de las fuentes.
343 DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y
puesta al día), p. 130
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DIEGO POOLE DERQUI
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La ley es, como hemos visto en el capítulo anterior, una fuente más de
conocimiento del derecho efectivo. La ley, para Lombardi Vallauri, es simplemente un
esquema, un marco, dentro del cual debe recaer decisión del jurista Y en esta línea Orrù
llega a decir que «el juez está sometido a la ley, pero determinar aquello que la ley
pretende decir es siempre competencia suya: la ley está sometida a la actividad
formadora del intérprete y al procedimiento de control político-jurídico durante todo el
tiempo de su aplicación».345
El requisito de conformidad a la ley propio de la actividad jurisprudencial no es,

para nuestro autor, una categoría primaria y autónoma «sino que se resuelve
enteramente (como cualquier otra categoría;) en aquellas del valor y de la positividad; el
grado de conformidad a la ley es un índice (no el único) de valor, pero sobre todo del
grado de positividad que tendrá la decisión jurisprudencial».346
El derecho efectivo, como delimitación que realmente ajusta las relaciones

concretas, es consecuencia de un proceso en el que concurren exigencias de procedencia
diversa, entre ellas la ley:
«Esta delimitación ajustadora -escribe Ollero siguiendo en este punto la

misma línea que Lombardi Vallauri- se encuentra sólo iniciada en el texto
legal, pero no llegará a producirse sino en las circunstancias concretas: en la
conducta del ciudadano, que interpreta la incidencia de las valoraciones
legales sobre su propia actividad; o en la conducta del funcionario que
ejecuta la gestión pública, interpretando el ámbito de competencias y los
fines que la ley le ha propuesto; o en la conducta del juez que interpreta el
correcto ajustamiento de una relación controvertida. Las "fuentes" se
convierten así en mera metáfora con una función práctica: establecer en lo
posible un iter procedimental que obligue a fundamentar peculiarmente la
decisión y facilite su control y revisión. No se trata de que se "aplique"
realmente la ley, sino que -en defensa de las expectativas de los ciudadanos-
la decisión del caso tiene que aparecer fundada en ella».347
La ley como indicio de valor
La ley es indicio de valor en la medida en que es presumiblemente justa,

garantiza la certeza del derecho y evita la arbitrariedad de las decisiones, sometiéndolas
al juicio global de la sociedad, ya que la ley es "expresión de la voluntad popular'".
345 La ley como marco, esquema, proyecto, modelo, es presentada también por Esser y Haverkate. Cfr.
ESSER, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung 2ª ed., Frankfurt/M., 1970 y
HAVERKATE, G., Offenes Argumentieren im Ürteil. Über die Darstellung der richterlichen Wertug bei
Kontroversen Rechtsfragen, en "Zeitschrift für Rectspolitik", 1973, pp.281ss. Ambas citadas por Orrù, en
"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS
fasc. III-IV (1977), p.401
347 OLLERO, A., "La judicatura tras la Constitución de 1978", en la obra colectiva Rechtsvernunft und
Demokratisierung in Spanien, dirigida por Prof. Wolf Paul (Frankfurt). También en Interpretación del
derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.175
140
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Por este motivo Lombardi Vallauri reconoce que cuando el margen de

soluciones presumiblemente efectivas para un mismo litigio se distancie del margen de
soluciones que ofrece el derecho legal, habrá que elegir dentro del marco de
posibilidades que ofrece la ley (y que lógicamente también gocen de efectividad):
a) Margen de soluciones posibles

ofrecidas por el derecho legal
b) Margen de soluciones posiblemente

efectivas
c) Margen de soluciones posibles entre
entre las que deberá optar el jurista
Está claro que el jurista, si quiere que su decisión sea efectiva, deberá optar por
una de las soluciones de la línea "b". Pero cuando considere el requisito de la legalidad,
debe valorar la franja de la línea "a" que se proyecta sobre la línea "b". Entonces se
entiende la paradójica afirmacion de Lombardi Vallauri: «el jurista podrá -cuando el
derecho positivo se haya separado del legal- interpretarlo en el sentido del derecho
legal».348
En cualquier caso, la presunción de valor a favor de la ley, en lo que se refiere a

su origen democrático, debe ser relativizada. ¿Qué es más democrático? se pregunta
Lombardi Vallauri: considerar la voluntad de la sociedad (por otra parte genérica;) en el
momento de la elección del legislador, o considerarla en el momento de aplicar la ley.
Claramente, si se quiere respetar la voluntad popular presuntamente ínsita en las leyes,
habrá que interpretarlas conforme al sentir de la sociedad en el momento de aplicarlas, o
conceder la primacía sólo a la efectividad.349 Aunque tampoco conviene relativizar
mucho el papel de la ley, porque no se debe perder de vista que el instrumento más
claro, más palpable, que el jurista tiene en sus manos para determinar el derecho, es la
ley. Para conocer los criterios que gozan de efectividad, es necesario una investigación
sociológica, y para conocer el mejor derecho, el derecho ideal, hace falta un juicio
crítico personal fundado sobre una tabla de valores sólidamente argumentada. En
cambio, para saber lo que dice la ley, en la mayor parte de los casos, basta con saber
leer (quizá podría ser el único requisito de formación exigido al jurista del positivismo
legalista).
Por otra parte, dentro de las relaciones entre derecho de juristas y derecho legal,
conviene recordar que los juristas mantienen la continuidad entre las leyes, procuran
compatibilizarlas, y reducen los efectos nocivos del voluntarismo legisltaivo.
141
DIEGO POOLE DERQUI
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La jurisprudencia "contra legem"
Hoy en día, dado el amplio margen hermenéutico de la ley y los cientos de miles
de normas especificas, muchas veces contradictorias, es muy dificil afirmar que una
decisión pueda ser contraria a la ley. El derecho jurisprudencial contra legem, es decir,
una dirección jurisprudencial absolutamente contraria a todos los posibles sentidos de la
ley (incluida la Constitución;), es muy dificil que se dé en la práctica. Quizá la decisión
jurísprudencial sea contraria a un precepto legal, pero una interpretación sistemática del
ordenamiento en su conjunto puede avalar muchas decisiones que a primera vista
parecen contrarias a la ley.350
Sobre la validez de la ley la jurisprudencia aporta su contenido
Las deficiencias de la ley terminan, por la misma lógica de las cosas, confiriendo
a la jurisprudencia casi un mandato general de interpretación auténtica de la misma ley.
Sobre la validez de la norma legal, la jurisprudencia aporta su contenido. Quién desee
conocer el derecho que realmente se aplica, el derecho vigente, no tiene más remedio
que dirigirse a la jurisprudencia (sentencias, libros de doctrina, consejos de los expertos,
etc.):
«Poco a poco, esta convicción de la "inutilidad" de la norma, que, a pesar

de todo, sigue considerándose superior, se consolida hasta el punto que tal
norma sólo subsiste como núcleo prescriptivo, del cual la razón jurídica
postula la validez, pero descuida o rechaza la consecuencia; a la sombra de
la validez adquieren energía contenidos provenientes de otras fuentes, y
estos contenidos prevalecen sobre los contenidos de la fuente "superior",
incluso cuando no le sean, ficticiamente, imputados (a las otras fuentes). La
mayor modernidad, racionalidad, plenitud, etc. de los contenidos
jurisprudenciales hace que se concentre sobre ellos la fuerza vinculante
ínsita en la fuente "superior" (ley, costumbre) y, todavía más en el mismo
350 Tratando sobre el derecho jurisprudencial de los jueces -del Richterrecht- escribe Orrù «Solo in
rarisimi casi la metodologia prescrittiva degli autori favorevoli al riconscimento del Richterrecht
approva la correzione delle scelte operate dal legislatore, e precisamente nei casi in cui queste
conducano in concreto ad un risultato in evidente contrasto con i principii della giustizia o con i valori e
gli ideali prevalenti in una determinata comunità giuridica. Ma é perfino dubbio che in questi casi si
abbia veramente decisione contra legem, se con legge síntende línsieme delle norme costituzionali e
legali dellórdinamento, che a quei principii di giustizia e a quegli ideali difficilmente si contrappongono
in blocco. La decisione contra legem è, si può dire, sempre decisione contro un particolare articolo di
legge, fondabile sullórdinamento legale nel suo insieme, motivata cioè con unínterpretazione
sistematica». ORRU, G., Richterrecht, Gíuffre, Milano 1983, p.140. Es interesante la observación que
hace Lombardi Vallauri sobre las decisiones contrarias a la ley en la época del derecho común:
«Conocemos la complejidad interna y la frecuente contradicción de las fuentes legales en el derecho
común. Sabemos que la ley cedía ante la costumbre, algunas veces ante la equidad, y, en cualquier caso,
era interpretada según su propia mens, considerada razonable. Aprovechándose de estas tensiones
internas del sistema normativo, cualquier texto legal podía ser contrastado, anulado, esterilizado. El juez
estaba por tanto bien justificado si se dirigía antes de nada a la jurisprudencia. Y si, de frente a una sólida
opinión común, consideraba que esa era el derecho, como resultado sintético de ley, costumbres
transformadas, razón y equidad; es lógico, por tanto, que la siguiera aunque eventualmente fuera contra
legem». LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.182
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subsistir y querer subsistir de la sociedad como jurídicamente organizada:

hasta tal punto que la fuente de "conocimiento" (la jurisprudencia) se hace
irrecusable, y la inobservancia de las normas que de ella provienen tiene
consecuencias similares a las que derivan de la inobservancia de la ley. A
quien reclama en su favor el texto legal se le responde con el clásico "sí,
pero..." [Lombardi Vallauri se refiere a la conocida sentencia de Bartolo en
defensa de la autoridad de la Glosa: si pero credis ti quod glossa non ita
viderit illum textum, sicut tu et non ita bene intelexit sicut tu?] a cuya
verificación se dirige nuestro criterio, que permite reconocer una efectiva
autoridad jurisprudencial también allí donde los postulados del legalismo
sean formalmente indiscutibles».351
En el mismo sentido, y con más claridad escribe Puig Brutau: «el ius es el
derecho creado por los juristas como resultado de las soluciones recaídas con motivo de
las controversias o conflictos de intereses, en sus diversas modalidades: laudo,
dictamen, fórmula notarial, calificación registral, sentencia judicial, etc. Su valor estriba
en la fuerza persuasiva que posee con independencia, incluso, de la fuerza coactiva que
le presta el Estado. Pero no cabe duda de que el Estado tiene interés en que ambos
valores, el persuasivo y el coactivo, coincidan y se confundan. La lex representa, en
efecto, el instrumento del que se vale la autoridad constituida para dotar de fuerza
compulsiva al ius. Pero éste, aún suponiendo que pueda quedar efectivamente captado
por la formulación positiva de la ley, no puede quedar agotado por ella misma, sino que
el saber siempre trasciende el poder que pretende encarnarlo».352
4.3 La costumbre y el derecho de juristas
Lo que tienen en común la costumbre y el derecho de juristas
La costumbre tiene en común con el derecho de juristas, según Lombardi

Vallauri, dos características: la normatividad originaria de ambas y el carácter repetitivo
necesario para su nacimiento. Tanto el derecho de juristas como la costumbre no deben
su vigencia a ninguna otra norma, sino a su misma efectividad. Si las ley las reclaman,
serán, además de efectivas, también válidas. Por otro lado, ambas fuentes, al contrario
que la ley, no "se imponen", sino que "se ponen", de forma semejante al nacimiento de
la lengua en una comunidad histórica. Además, en ambos casos, aunque con más fuerza
en la costumbre, se trata de normas nacidas dentro del cuerpo social, vigentes en las
convicciones y práctica de sus destinatarios.
Para Lombardi Vallauri, el derecho consuetudinario se convierte en jurisprudencial
Como hemos visto al tratar la "comunicación de las fuentes" en Lombardi

Vallauri, el derecho consuetudinaro se convierte, para ser efectivo, en derecho
jurisprudencial.
352 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.10
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DIEGO POOLE DERQUI
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En una primera aproximación, la costumbre en sentido amplio se podría

identificar con la efectividad estática. Pero a esta acepción también responden gran
parte de las leyes y todo el derecho de juristas. Para diferenciar el derecho
consuetudinario de la ley se podría definir aquél, de una manera más concreta, como el
conjunto de normas «sólo efectivas que no están formuladas por ninguna instancia»,
que no están recogidas o formalizadas más que por la práctica reiterada y/o por el
convencimiento por parte de la comunidad de su carácter normativo. Pero el problema
de la supervivencia de la costumbre como conjunto normativo autónomo se plantea a la
hora de determinar qué normas consuetudinarias pertenecen al ordenamiento jurídico
estatal. ¿Cómo distinguir -se pregunta Lombardi Vallauri- aquellas costumbres no
jurídicas, o aquellas que siendo jurídicas pertenecen a un ordenamiento distinto del
estatal (p.ej. a un ordenamiento religioso, deportivo o extranjero)? Nuestro autor
concluye que, para delimitar la costumbre perteneciente al ordenamiento jurídico
estatal, es preciso el filtro de la efectividad jurisdiccional (o criterio de la
justiciabilidad).
«Parece difícil -afirma el profesor italiano- que una norma consuetudinaria

en sentido estricto mantenga, una vez aplicada por los jueces, la propia
naturaleza consuetudinaria pura. De hecho, esto podrá ocurrir quizá una
primera vez; pero al aplicarla, los jueces la formularán explícitamente, y los
jueces sucesivos la aplicarán en cuanto aplicada y formulada por los
primeros, por tanto como norma jurisdiccional (dotada también de
efectividad extrajurisdiccional). Y respecto a las normas no aplicadas por
los jueces, nos vemos forzados a descartarlas si queremos estar seguros de
su relación con el ordenamiento jurídico estatal. Por tanto, en el ámbito del
ordenamiento estatal, el derecho consuetudinario tiende a convertirse en
derecho jurisprudencial o en derecho jurisdiccional, mucho más si se
comparte la posición drástica del realismo jurídico [americano] para la que
sólo cuenta el comportamiento de los jueces».353
353 LLV., Corso, p.172-173. Los que consideran que la norma jurisprudencial y la consuetudinaria son
de naturaleza esencialmente distinta, suelen aducir los siguientes argumentos: En primer lugar, para que
se imponga la norma jurisprudencial no es necesario el usus, el comportamiento reiterado que exige la
costumbre. Basta con la autoridad del tribunal o juristas que la formulan y con la fuerza persuasiva de sus
motivaciones. La autoridad de la costumbre se basa más en el hecho-valor de la tradición. En segundo
lugar, la fuerza normativa de la jurisprudencia es, en cierta manera, participación de la fuerza normativa
de la ley. Por el contrario la fuerza normativa de la costumbre deriva toda entera de la propia comunidad,
es una autoridad originaria total. En tercer lugar, si la fuerza vinculante de la costumbre viene del hecho
social de su reconocimiento como obligatoria por parte de la comunidad (opinio iuris), habrá que dirigir
siempre la mirada a la sociedad y no a la jurisprudencia para ver si se sigue considerando obligatorio el
criterio observado. Anudar la fuerza normativa de la costumbre a su reconocimiento jurisprudencial
supone una usurpación ilegitima de la capacidad normativa de la misma comunidad, no sólo de la fuerza
de crear derecho, sino también de derogar el que creó. Por este motivo, no es legítimo admitir que una
costumbre que ya fue probada ante los Tribunales no deba ya probarse de nuevo. En la doctrina científica
es frecuente hacer referencia sólo al poder de creación, pero no al de derogación. «Parece, pues, que lo
más conforme a la naturaleza del derecho consuetudinario es proceder en cada caso a la comprobación
directa de la existencia efectiva, del contenido preciso y del área de observancia de la costumbre en el
momento que se trata de aplicar. Y para ello, constituirá sin duda un dato de singular importancia crítica,
en todo caso sometido a la libre apreciación del Tribunal a quo, el hecho de que la costumbre haya sido
reconocida en una sentencia anterior». LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed.
Aranzadi. Pamplona, 1969, p.313. En cuarto lugar, el derecho jurisprudencial se basa principalmente en
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Otros autores consideran que es la norma jurisprudencial la que se convierte en

consuetudinaria: respuesta de Lombardi Vallauri
Otros autores pretenden justificar que la norma jurisprudencial no absorbe a la

consuetudinaria, sino que aquélla es una manera cualificada de manifestarse la norma
consuetudinaria.
Esta opinión, si se toma la definición de norma consuetudinaria en un sentido

muy lato, podría ser admitida por Lombardi Vallauri. Pero cualquier norma que reciba
explícita formulación por una fuente cualificada -afirma el profesor italiano- no puede
ser considerada consuetudinaria stricto sensu. La norma consuetudinaria puede dar
lugar a una norma jurisprudencial. Pero la norma jurisprudencial no puede dar lugar a
una norma consuetudinaria de contenido idéntico, pues se trataría simplemente de una
norma jurisprudencial efectiva.354
En conclusión, Lombardi Vallauri considera necesaria una «desmitificación de

la costumbre», a pesar de su reclamo por parte de muchas legislaciones modernas y de
la atención que le ha prestado la teoría de las fuentes. Nuestro autor atribuye la
importancia que todavía se concede a la costumbre, al error de querer perpetuar la vieja
dicotomía ley/costumbre, identificándola con la dicotomía validez/efectividad.
4.4 Los principios generales y el derecho de juristas
Escepticismo de Lombardi Vallauri frente a los principios y su apelación al "derecho libre"
El tema de los principios generales del derecho es una cuestión que Lombardi
Vallauri no resuelve con claridad. El profesor italiano apenas menciona los principios
generales del derecho en ninguno de sus escritos. Pienso que esto se explica por dos
motivos: primero porque el recurso al derecho libre, tal y como lo entiende Lombardi
la autoridad que deriva de la razón, frente al derecho consuetudinario que se basa sobre la autoridad que
deriva de la experiencia. En quinto lugar, la norma consuetudinaria nace espontaneamente gracias a la
experiencia directa, con una reflexión casi inconsciente, por impulso de la vida misma; la norma
jurisprudencial tiene un origen más reflexivo y su contacto con la vida es a modo de espectador, no de
protagonista como en la costumbre. La opinio necesitatis debe proceder, por definición, de los sujetos a
los que se aplica la norma consuetudinaria; la jurisprudencia, como afirmaba Gèny, contribuye a la
creación de derecho consuetudinario aportando a los interesados el sentimiento jurídico de la
obligatoriedad del uso. GENY, F., Metodo de interpretación y fuentes de Derecho Privado Positivo, 2ª
ed., Ed. Reus, Madrid 1925. Prólogo de R. Saleilles, p.480
354 Cfr. LLV., Saggio, p.467. A pesar de todo, son varios los motivos que llevan a adimitir el derecho
jurisprudencial como una manifestación del derecho consuetudinario: En primer lugar, la doctrina del
derecho consuetudinario elaborada por la escuela histórica del derecho otorgaba a la costumbre un
sentido bastante amplio. (Savigny y Puchta). En segundo lugar, como es sabido, el positivismo legalista
sólo admitía la costumbre como fuente extralegal. Y, en tercer lugar, la falta, por lo menos en Alemania,
de tribunales centrales suficientemente estables e influyentes. (cfr. ORRÙ, G., Richterrecht, op. cit., pp.
89 y 90). Max Weber llega a afirmar que el derecho del precedente constituye la «forma más antigua de
derecho consuetudinario». WEBER, M., Rechtssozilogie, Neuwied 1960, p.185, cit. por Orrú en
Richterrecht, p. 94
145
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Vallauri, suple el puesto que muchos autores otorgan a los principios. El segundo
motivo es que la teoría de los principios generales del derecho, al haber nacido en el
seno del positivismo leglista, concebidos como el resultado de la "fuerza de expansión
lógica" del texto escrito, mediante la inducción, es rechazada, según vimos, por nuestro
autor cuando niega la plenitud del ordenamiento legal.355 Ciertamente no niega que se
puedan obtener algunos criterios de conducta más generales mediante la analogia iuris,
a través de una lógica jurídica formal, lo que niega es que se pueda reconstruir el entero
ordenamiento jurídico. El resto de "principios" que no se puedan obtener mediante la
lógica jurídica formal, vendrán determinados por el derecho libre.
La doctrina de los principios no inducidos formalmente del ordenamiento, como alternativa a la

del derecho libre
La función que el autor italiano atribuye al "derecho libre" es la misma que

buena parte de la doctrina jurídica española atribuye a los principios generales del
derecho.
Si se parte de la base, como hace Lombardi Vallauri, de que los principios

generales, obtenidos por abstracción de las normas legales, no son capaces de cubrir
todas las lagunas del ordenamiento, está claro que el intérprete -vinculado únicamente
al derecho positivo- no pudiendo justificar sus decisiones más que en la ley, no tiene
más remedio que introducir crípticamente el "derecho libre".
Pero desplazar el protagonismo de los principios generales en su función

integradora de las lagunas del ordenamiento tiene, a mi juicio, un precio muy alto,
porque los principios están expresamente previstos en la mayoría de las legislaciones
como medio integrativo por excelencia. Por eso, ante la crisis del legalismo, quizá sea
mucho más útil centrar el debate doctrinal sobre el concepto y función de los principios
generales, que intentar desmontar, con la teoría del "derecho libre", todo el
planteamiento sobre el que se funda la codificación.
No pocos autores españoles han centrado la batalla de la insuficiencia del

legalismo-logicismo en el papel de los principios generales del derecho. Es más -y ésta
es su característica esencial- tal sector de la doctrina considera que los principios,
aunque se sirvan de la ley y de la jurisprudencia para materializarse en la vida jurídica,
tienen una entidad propia, ontológicamente anterior a la misma ley. Entidad que, para
estos autores, converge con el derecho natural y con la cultura de la comunidad
histórica en la que se aplican. Vistos así los principios, no es la ley la que funda y
legitima su existencia; sino que son los principios los que legitiman todo el derecho.356
355 Cf. II.2.3.1.c.d' (Crítica a la "reconstrucción del sistema jurídico"). En este sentido, Andrés Ollero
afirma irónicamente, que: «cuando la insuficiencia del texto legal resulta evidente, se pretenderá
paradójicamente que la misma ley -nebulizada en el spray de los principios generales del derecho- sirva
por sí sola para calafatear las ostensibles porosidades del ordenamiento jurídico», OLLERO, A., ¿Tiene
razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.454
356 En este sentido, me parece fundamental la obra de Esser (Grundsatz...). La ley, para Esser, no es otra
cosa que la expresión lagunosa de los principios jurídicos que la sostienen: estos son eficaces
independientemente de la ley y se justifican "en base a la naturaleza del hecho o de las relativas
instituciones" En cualquier caso, para que el principio pueda ser eficaz tiene necesidad de ser incoado por
146
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Además, este planteamiento, que invierte radicalmente el orden de los términos (los
principios legitiman la ley, y no al revés), está más en consonancia con su sentido
literal: "principio" es aquello por donde algo comienza.
Federico de Castro considera los principios generales como un conjunto

ilimitado de orientaciones generales del que se nutren las otras fuentes, que adoptan los
principios como el contenido en los recipientes. Los principios generales son, según De
Castro, «el aire mismo en que jurídicamente se vive» o «las ideas fundamentales e
informadoras de la organización jurídica de la nación».357García Valdecasas llega a
decir que «los principios generales del derecho son la raíz o el fundamento de donde
derivan su validez intrínseca (racional) el contenido de las normas jurídicas».358
Si se parte de esta concepción, se ve claro cómo los principios generales pueden

actuar en todos los órdenes normativos, informándolos (sirviendo como criterio de
inspiración y de interpretación). «La eficacia de los mismos -escribe De Castro- es muy
superior a la de una norma subsidiaria. Es fundamental para el Derecho positivo en cada
uno de sus aspectos: constituyen la base de las normas jurídicas legales y
consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso
siempre utilizable en defecto de normas formuladas».359
Si los principios informan (o deben informar) toda la legislación y

jurisprudencia, ¿qué sentido tiene la distinción que establecen los códigos entre los
principios y las demás fuentes? Parte de la doctrina jurídica española considera que la
razón estriba en la posibilidad de acudir a ellos cuando su formulación (especialmente a
través de la ley) sea insuficiente, que, por definición, siempre lo es. Los principios
generales -a efectos del art.1º de nuestro código civil- constituyen, pues, todo el derecho
vigente no formulado. «En nuestra doctrina científica -escribe Enrique Lalaguna- la
expresión "principios generales del derecho" se circunscribe, de acuerdo con el sentido
que sugiere el artículo 6º del código civil (hoy art.1º.1), al derecho vigente no contenido
en la ley o en la costumbre. En este sentido se contrapone el derecho formulado,
constituido por la ley escrita y la costumbre, al derecho no formulado, constituido por
los principios generales del derecho, esto es, el "impuesto por la comunidad, que no se
manifiesta en forma de ley o costumbre».360
parte del legislador o del juez, no representando por él mismo ni una proposición jurídica ni una norma
jurídica en sentido técnico. Son las sentencias judiciales y la praxis constante las que transforman los
principios en proposiciones jurídicas positivas e instituciones. Cfr. ESSER, J., Grundsatz und Norm in
der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956). Ed. castellana Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch, Barcelona 1961, cfr. p.5 y sig.
357 DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.421
358GARCÍA VALDECASAS, G., Parte general de derecho civil español, Civitas, Madrid 1983, pp.332
y 333
360 LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.324. En el
mismo sentido CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y foral, 12ª ed., T.I, vol. 1º,
Reus, Madrid 1982
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Si formular los principios significa expresarlos, con carácter autoritario,

mediante signos sensibles, ya sea a través de textos escritos, ya por medio de conductas
manifiestas, todas las normas escritas (legales y jurisprudenciales), junto con la
costumbre, constituyen concreciones de los principios generales del derecho. Ahí donde
se formule el derecho, ahí se están concretando sus principios generales. «Los
principios generales del derecho -afirma Federico de Castro- informan a todas las
normas formuladas; las convierten de flatus vocis o pintados signos, en mandatos y
reglas de conducta».361
Pretender formular todos los principios generales del derecho, es

ontológicamente imposible, por los mismos motivos que, desterrada la pretensión
racionalista, es imposible formular el contenido de todo el derecho natural.
Si se acepta este planeamiento, el legislador, cuando elabora las leyes, no hace

otra cosa que formalizar, en la medida de sus posibilidades, esos principios. Él es, en su
función de regular las conductas humanas desde la perspectiva del bien común, el
máximo responsable en esta labor, adecuando los criterios generales a las circunstancias
concretas de la comunidad que debe regular.
El legislador, al redactar en las declaraciones de principios fórmulas tan

generales como la justicia, la libertad, el Estado social, etc, es cierto que puede abarcar
virtualmente todo el universo jurídico, pero nunca podrá impedir el recurso directo por
parte de los juristas a los principios no formulados (aunque estén implícitamente
presentes en la Constitución). De lo contrario, bastaría decir «haz el bien y evita el
mal», para poder afirmar que se ha formulado todo el derecho. Las declaraciones de
derechos contienen expresiones tan genéricas que, en la mayoría de los casos, de poco
sirven al juez como orientación para la solución de los problemas concretos. No por ello
algunos autores ha dejado de proponer el recurso a la Constitución como medio para la
determinación del contenido de los principios generales del derecho.362
La comunidad sería también otra fuente de concreción, mediante la mutación de

los principios en costumbres, que constituyen, sin duda, verdaderas normas

362 Andrés Ollero, por ejemplo, sostiene que la Constitución española, al establecer en el Cap. III del
Título Primero una tabla de «principios rectores de la política económica y social», y al afirmar en el
art.53.3 que «el reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero
informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», se está
ofreciendo al intérprete la posibilidad de conocer con fiabilidad los principios generales vigentes en la
sociedad española. Además, como la Constitución en su artículo 10.2 determina que «Las normas
relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de
conformidad con las Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» las posibilidad de conocer con certeza
los principios generales del derecho son mucho mayores. Frente a las críticas que pudieran vertirse contra
este recurso a los principios legalizados, Ollero argüye que la naturaleza humana es también un texto
necesitado de interpretación, y los materiales de derecho positivo «son el comienzo de esta tarea
hermenéutica, que van acercando los perfiles más generales de lo humano a las circunstancias concretas».
OLLERO, A., "Derecho Natural y jurisprudencia de principios (con referencia a la Constitución
española de 1978), en Persona y Derecho 9, Pamplona, 1981.
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técnico-jurídicas (en el sentido que atribuyen una consecuencia jurídica concreta a un

supuesto de hecho).
La jurisprudencia de los tribunales superiores es, en la práctica, el principal

puente entre los principios generales y el derecho formulado, pues al aplicar las leyes,
continuamente acude a los principios (para interpretarlas y colmar sus lagunas). De esta
manera, poco a poco, a través de las sentencias de los tribunales, los principios también
van concretándose.363
La labor de los juristas en cuanto juristas, por el peso de su autoridad, también es

una fuente innegable de concreción del los principios generales del derecho.
Conviene distinguir entre la concreción y la aplicación de los principios. Con la

expresión aplicación de los principios generales me refiero a la efectiva observancia de
esos criterios en la conducta de sus destinatarios últimos (que son los particulares, y no
los jueces en cuanto jueces).
La aplicación se produce con la general observancia del derecho por parte de los
ciudadanos en sus relaciones pacíficas. En estos casos, que son la gran mayoría -los
demás son la patología- se puede decir que la concreción y aplicación la realizan los
mismos destinatarios.364 Sin embargo, en algunos supuestos, esa aplicación se
manifiesta de una manera extraordinaria mediante la imposición de la autoridad,
especialmente en la resolución de conflictos por parte de la jurisdicción. En estos casos
compete al juez la labor de concreción y la de "forzar" la aplicación u observancia del
derecho (que en cualquier caso, siempre es realizada por sus destinatarios últimos). Por
eso, el juez ordinario, como bien puede deducirse de todo lo que llevamos dicho,
cuando interviene, siempre aplica los principios generales: cuando recurre a la ley, a la
costumbre o la jurisprudencia, está aplicando principio formulados; en su defecto
363«El campo de manifestación formal de los principios generales del derecho es, fundamentalmente el
derecho escrito. La más importante fuente de conocimiento de los principios generales, formulados o no,
en sus posible aplicaciones concretas, es la jurisprudencia», LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes
del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.325. Albaladejo distingue una aplicación directa y una
aplicación indirecta de los principios generales del derecho; siempre que se aplica la ley o la costumbre,
se están aplicando (indirectamente) los principios generales del derecho. En este caso los principios se
aplican a través de la ley o de la costumbre. Cfr. también DÒRS, A.,"Para una interpretación realista del
art. 6º del Código Civil Español", en Studi in onore di Emilio Betti, vol.I, Giuffrè, Milano 1962, p.121.
También en ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956).
Ed. castellana Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch,
Barcelona 1961, pp.309 y sig. En el mismo sentido cfr. PUIG BRUTAU, J.,. Fundamentos de Derecho
Civil, Tomo preliminar, Bosch, Barcelona 1989 (2ª ed), pp. 238 ss.
364 Refiriéndose a la juriprudencia de los tribunales escribía Castán Vázquez: «Es cierto que la
jurisprudencia está cerca de la realidad, pero no se identifica con ella. Tampoco puede agotarse la
realidad en el marco judicial. Las afirmaciónes de que "Derecho judicial es el Derecho" y de que
"Derecho es lo que dicen los tribunales", nos llevarían acaso a no considerar como Derecho las múltiples
manifestaciones de la vida jurídica que no concluyesen en una sentencia». CASTÁN VAZQUEZ, J.Mª.,
"Las teorías realistas del Derecho" en Estudios de Derecho Público y Privado, ofrecidas al profesor
Serrano, T.II, p.77
149
DIEGO POOLE DERQUI
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(defecto considerable), como expresamente sancionan la mayoría de los códigos civiles,

acude directamente a ellos.365
El fenómeno de la pacífica observancia del derecho por parte de la colectividad,

que apenas conoce el contenido de las normas de derecho formulado, es una prueba más
de que los principios que lo informan están de alguna manera presentes en la conciencia
de cada individuo, y que los principios generales del derecho, tal y como lo hemos
definido, preceden ontológicamente al derecho positivo, y constituyen su primera fuente
de inspiración y de interpretación.
4.5 La jurisprudencia "oficial" y el derecho de juristas
Definición y diferencia entre el derecho de juristas y de la jurisprudencia "oficial"
El derecho de juristas, como hemos visto, es aquel conjunto de normas

elaboradas por los profesionales del derecho (no sólo jueces, sino también abogados,
notarios, registradores, profesores) que se imponen por su autoridad profesional y por su
intrínseca fuerza persuasiva. Cuando Lombardi Vallauri utiliza del "derecho
jurisprudencial" se referimos normalmente a lo que la doctrina alemana denomina
Juristenrecht, que abarca también el derecho de los jueces (Richterrecht) en cuanto su
fuerza vinculante para casos sucesivos no procede de ningún reconocimiento formal,
sino, como cualquier otro jurista, de la autoridad personal del magistrado.
Con jurisprudencia "oficial" o "derecho jurisdiccional" Lombardi Vallauri

entiende el derecho el que procede de los jueces investidos formalmente de autoridad
para crear normas generales; éste es el caso típico del régimen del precedente. Otros
autores han utilizado distintos nombres para referirse al mismo concepto: Richterrecht
(usado por Orrù366, Danz, Kiss, y Less), más habituales son los términos
365Antes de la entrada en vigor de la Constitución, la jurisprudencia, de manera expresa, y la LEC (art

1692) de forma tácita, impedían la alegación de los principios generales si antes no habían sido
reconocidos como tales por la jurisprudencia. Esto era así en virtud de la LEC, que permite el recurso de
casación por infracción de la jurisprudencia, pero no de los principios, por lo que éstos sólo se podían
alegar para fundamentar el recurso de casación, si habían sido previamente recogidos por la
jurisprudencia del TS. Por lo que en realidad la fuente formal era la jurisprudencia, y la material, dichos
principios. Al respecto afirmaba Anglada Vilardebó, que los principios generales del derecho «hacen
antesala (a la entrada del recurso de casación) para entrar acompañados por la jurisprudencia», con lo
cual «la jurisprudencia que a tenor del artículo 1.6 del código civil no es fuente del derecho ni primaria ni
secundaria, por virtud de la aplicación que ella misma ha dado a la LEC, ha pasado a ocupar el lugar que
aquel precepto reservaba para los PGD». ANGLADA VILARDEBÓ, J., "La jurisprudencia, ¿fuente del
derecho?", Estudios de derecho civil en honor del Prof. Castán Tobeñas" IV, Eunsa, Pamplona, 1969, pp.
78-81. Pero hoy en día, después de la entrada en vigor de la Constitución, se entiende que ese
impedimento no existe, pues el carácter tan genérico de sus principios, autoriza al jurista a sumergirse en
el contenido de criterios de justicia virtualmente presentes en la norma suprema. (Cfr. art. 53.2 CE).
366 Conviene aclarar que Orrù emplea el término Richterrecht en un doble sentido: en un sentido que
podríamos llamar auténtico, según el cual es derecho judicial o richterrecht solamente las sentencias
como normas individuales y (en los paises del common law) el precedente como norma general; y en un
sentido impropio, predominante a lo largo de su obra, compuesto por el conjunto de verdaderas y propias
normas generales, o sea, los contenidos lógicos comunes a toda una serie de sentencias uniformes, o en
todo caso máximas de decisión extraíbles de las sentencias aisladas, pero destinadas a ser derecho
150
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Gerichtsgebrauch, Judikatur, Praxis, jurisprudence, y similares. En castellano huelga

decir que el término jurisprudencia se refiere, en la mayoría de los casos, a la doctrina
reiterada y vinculante (para casos sucesivos) del Tribunal Supremo.367
El derecho jurisprudencial y el derecho jurisdiccional tienen en común su origen

particular, es decir, surgen primero como normas individuales para casos concretos.
Pero en el derecho jurisprudencial, la norma trasciende a casos posteriores en virtud la
autoridad de quien lo formula y/o en virtud de su intrínseca fuerza persuasiva. Por en
contrario, en el caso del derecho jurisdiccional, la generalización de la norma se debe
sólo a que así está previamente establecido en el ordenamiento; podemos decir que es
una "generalización automática".
Como fácilmente pude deducirse, en un sistema de dereho continental como el

nuestro, en el que los precedentes judiciales por regla general no son vinculantes, el
derecho jurisdiccional se convierte en derecho de juristas cuando se toma un mismo
criterio que adoptó otro juez para un caso semejante, no por su autoridad en cuanto juez,
sino por su prestigio como jurista. En este caso es evidente que su poder no procede de
una instancia superior legitimadora, sino que constituye un poder autónomo. La
autoridad es reconocida directamente por la misma sociedad que a al juez se confía.368
Consecuencia de lo dicho es que el derecho jurisprudencial propio del common

law no se puede clasificar propiamente como derecho de juristas: los precedentes de los
tribunales superiores gozan de autoridad originaria pura, sino delegada.369
4.6 La Doctrina y el derecho de juristas
Si por doctrina jurídica se entiende el conjunto de proposiciones o tesis sobre el

derecho, no investidas de autoridad formal, formuladas por los profesionales del
derecho, entonces la doctrina jurídica se identifica con el derecho de juristas.
Identificación que efectúa Lombardi Vallauri, por lo que en realidad este punto
constituye el tema principal del presente libro.
Ciertamente no pocos identifican la Doctrina con la doctrina de los profesores.

Sin embargo, Lombardi Vallauri considera que la doctrina de los profesores constituye
efectivo para casos futuros, por la simple autoridad del Tribunal del que proceden. Cfr. ORRÙ, G.,
Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p.105
367 Como es lógico, después de la Constitución Española y de la incorporación a la Unión Europea,
cuando se habla de Jurisprudencia hay que matizar si se trata de la del Tribunal Supremo, de la del
Tribunal Constitucional o de la del Tribunal de Luxemburgo. No sólo eso, sino que el tema se complicó
con la reforma de la LEC de 6-agosto-84, que en el apartado 5º de su art. 1962 admite el recurso de
casación por infracción de la "jurisprudencia", sin matizar a cuál se refiere.
368Cfr. MAURY, J., Observation sur la jurisprudence et tant que source de droit", en Etudes offertes a
Georges Ripert, T. I, París, 1950 pp. 28 y sig.
369 El sistema del precedente en el derecho del common law se hace obligatorio a partir de las Judicature
Acts de 1873-1875. Antes sólo se seguía el precedente en cuanto se cosideraba que recogía la costumbre
del lugar o el derecho común.
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únicamente una parte del derecho de juristas.370 En ocasiones, para referirse a ella,
utiliza la expresión "derecho profesoral", como por otra parte hace también
Koschaker371
370 Cfr. LLV., Saggio, pp.168-169

371 KOSCHACKER, P., L′Europa e il diritto romano, (trad. it. 1962), pp.357-359, cit. por Lombardi en
Saggio, p.88, n.18. A pesar de todo, la jurisprudencia de nuestro T.S. no admite la doctrina jurídica como
fuente directa de derecho, tal y como vimos en I.2.2, en el punto referente al papel del derecho de juristas
en el derecho español.
152
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5. Sociología y valores del derecho de juristas
5.1 Sociología del derecho de juristas
Qué es la sociología del derecho de juristas
El profesor italiano define la sociología del derecho jurisprudencial o derecho de

juristas como «el conjunto de observaciones sobre las relaciones de condicionamiento
entre el derecho jurisprudencial y la sociedad».372
La sociología del derecho de juristas es un tema descuidado tanto por los

sociólogos, dado su antiestatalismo, como por la mayoría de los juristas, dado su
legalismo:
«El desinterés de los sociólogos de profesión -escribe Lombardi Vallauri-

por nuestro problema tiene una explicación. Típico de la actitud sociológica
es la crítica a la concepción estatalista del derecho: el sociólogo se apresura
en demostrar al jurista que no existe sólo el derecho tal y como él lo concibe
(derecho estatal). Con ello, el sociólogo a menudo renuncia a profundizar en
los múltiples estratos del mismo derecho "estatal"; presupone o acepta la
definición dada por el jurista, como derecho legal. El estrato jurisprudencial
del derecho "estatal" se escapa entonces tanto a los juristas (por su
legalismo) cuanto a los sociólogos del derecho (por su antiestatalismo), y
372 LLV., Saggio, p.473. Lombardi Vallauri dedica la última parte del capítulo III del Saggio a la
sociología del derecho jurisprudencial. Los autores que más han estudiado la sociología del derecho
jurisprudencial son -a juicio de Lombardi- Koschaker, especialmente en su obra Europa und das
römische Recht, Munich, 1947, y Max Weber en Wirtschaft und Gesellschaft, (1925) en la parte II, cap.
VII. El primero ha indagado sobre los "factores internos" de la formación y transformación del derecho
jurisprudencial. El segundo pone en relación las "cualidades formales" del derecho con los tipos de poder
y los modelos de organización económica, es decir, resalta más los "factores externos". Por otra parte, la
obra de Wolfgang Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen (Origen y posición
social de los juristas romanos, Graz, 1952) constituye uno de los mejores estudios sociológicos del
derecho jurisprudencial de la época romana clásica. José Iturmendi la califica como «una de las
principales aportaciones al conocimiento individualizado del papel de los juristas, su contribución
particular al desarrollo de la jurisprudencia, analizando junto a determinados aspectos de su biografía, la
evolución social y la estratificación en clases de la jurisprudencia romana clásica», y la contrapone al
célebre estudio de Fritz Schulz Prinzipien des römischen Rechts (Principios de Derecho Romano,
Munchen-Leipzig, 1934), donde considera a los juristas romanos en "bloques" según las diversas etapas
de la jurisprudencia romana, como personas fungibles. Asimismo, el profesor italiano Aldo Schiavone, en
"El jurista" (en el volumen colectivo dirigido por Andrea Giardina, bajo el título Lúomo romano, Gius,
Laterza & Figli Spa. Roma, Bari, 1981). analiza las distintas vicisitudes sociológicas del grupos al que
pertenecían los juristas romanos, donde diferencia cuatro modalidades o tipos de juristas: el sacerdote
sabio de la roma arcaica; el jurista del periodo republicano como notable-sabio, artistócrata republicano
cuya competencia para emitir responsa tendría la manifestación de privilegio aristocrático; el jurista
como técnico-especialista de su doctrina, consejero y hasta, en su caso, amigo del príncipe; y el jurista
como funcionario de una verdadera máquina burocrática y centralizadora, como fue la constituida a
finales del s.II. d.C. por la administración imperial. Sobre la relación de estos estudios, y una exposición
crítica cf. ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas
romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, vol. 11, 1993,
especialmente las pp. 444-475
153
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más bien se presta a ser objeto de atención por parte de algunos juristas
heterodoxos y minoritarios o por los históricos del derecho».373
Ejemplos significativos de la relación entre la disposición de la sociedad y las cualidades

formales del derecho
«Si en Roma -escribe Lombardi Vallauri- el derecho jurisprudencial nos

ha parecido que se apoya sobre una estructura aristocrática, poco propicia a
la ley y favorable a la puntillosa definición de las posiciones de los pater
familias, en la experiencia del derecho común otros factores -sin que
aquellos nunca desapareciesen del todo- se han sucedido como
determinantes: entre ellos, por un lado, la creencia en un derecho casi
"revelado" (el de la compilación justinianea), la existencia, por encima de
los Estados particulares, de una unidad jurídica más amplia, la ausencia de
estables organismos legislativos; por otra, la creación de la Universidad, el
progresivo desarrollo de la abogacía y de la jurisdicción docta. Toda
experiencia de derecho jurisprudencial nace, en definitiva, sobre un tronco
social concreto y diverso de cualquier otro».374
Es curioso observar cómo, efectivamente, cuando se dan las condiciones

generales favorables al derecho jurisprudencial, éste se descubre no sólo en el ámbito en
el que se centra Lombardi Vallauri: por ejemplo, en España, durante la edad media,
donde también había una mentalidad propensa a confiar en los argumentos ex
auctoritate, por la penuria de la ley y preocupación por la certeza del derecho, surgió
casi espontáneo el carácter vinculante de los precedentes, sin ninguna intervención
oficial en este sentido.375
La historia verifica la regla según la cual siempre que la organización del poder
ha ido asumiendo un tono cada vez más autoritario, el poder de la jurisprudencia ha ido
disminuyendo en la misma proporción.376
373 LLV., Saggio, pp.472-473

375 En la Edad Media, en el derecho español se juzgó durante mucho tiempo "por fazañas y albedríos",
que al decir de Escriche «en lo antiguo se llamaba "fazaña" a la sentencia dada en algún pleito; y "juzgar
por fazañas" no era otra cosa que aplicar en un pleito la sentencia dada por el mismo tribunal o por otro
en algún otro pleito anterior que se asemejaba o parecía asemejarse al posterior... Lo cierto es que el
legislador se vio en la necesidad de ocurrir a este mal, y mandó que se tuviese por nulo todo juicio que
fuere dado por fazaña de otro, dejando sólo con fuerza las fazañas del rey para que pudiesen servir de
regla a pleitos semejantes». ESCRICHE, J., voz "Jurisprudencia" en su Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia, 3ª ed. Madrid, 1948, T.II, p.772
376 Primero se limita la auctoritas a unos pocos juristas, para luego conferirla por entero al legislador
supremo. En Roma Valentiniano III deroga la auctoritas de todos los jurisconsultos a excepción de
Papiniano, Paulo, Ulpiano y Gayo. En España en 1427 el Rey Juan II prohibe la alegación por escrito o
de palabra, de opinión, autoridad, ni glosa de doctor canonista ni legista posterior a Bartolo o Juan de
Andrés. En 1499 la Ordenanza real dada por los Reyes Católicos limita la autoridad legal de los doctores
a las opiniones de Bartolo y Baldo, para los legistas, y de Juan de Andrés y el Abad Panormitano para los
canonistas. GIBERT, R., Historia general del Derecho español, Granada 1968, p.191
154
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Favorable al a formación del derecho de juristas es una sociedad pluralista en cuanto a los
centros de poder e ideológicamente homogénea
Lo que Bobbio considera como un fundamento sociológico de la costumbre,

Lombardi Vallauri lo hace extensivo también del derecho jurisprudencial, a saber: una
sociedad pluralista en cuanto a los centros de poder e ideológicamente homogénea.377
«Tales como las sociedades en las que el poder económico esté separado
del político; o el poder político esté fragmentado en autonomías; o el poder
económico esté muchas manos; o el poder religioso y el poder político
concurran, dentro de límites claramente establecidos, en la regulación de la
convivencia; tales todavía como los Estados en paz respecto a los Estados
en guerra (el estado de guerra, en que se unifican los poderes militares y
civiles y en general todos los poderes, es la negación más extrema del
derecho jurisprudencial e interindividual en general); tal como la sociedad
internacional, e così vía».378
Lombardi Vallauri no quiere decir con esto que una sociedad con el poder
centralizado carezca completamente de derecho jurisprudencial. Simplemente que las
sociedades pluralistas lo favorecen.
Condición suficiente para la existencia del derecho de juristas es la pluralidad de

complejos normativos, «casi oficiales» en el interior de una sociedad ideológicamente
homogénea. Con complejos normativos «casi oficiales» Lombardi Vallauri se refiere a
conjuntos de normas a los que les falta la reciproca coordinación para considerarse
derecho oficial, es decir, directamente aplicable por el juez:
«Aquí la unidad (de los complejos normativos) deberá hacerla, por

evidentes motivos técnicos, el jurista; y podrá hacerla, él, hombre sin poder,
porque está en grado de interpretar unas convicciones sociales unitarias.
Como ejemplos podemos citar los dos casos de derecho jurisprudencial
mejor estudiados por nosotros: el derecho romano clásico, como síntesis
entre leges, proprium ius civile, ius honorarium y derecho imperial,
incluyendo también la síntesis entre las diversas esferas del mismo ius
civile; el derecho de los ordenamientos intermedios, como síntesis entre
derecho común (a su vez síntesis entre derecho romano, derecho divino y
canónico, derecho natural, derecho feudal) por un lado, y derecho local por
otro. El derecho legal aparece, por el contrario, sobre todo en la versión
democrática moderna, como el resultado de ásperas luchas en el interior de
una sociedad ideológicamente no homogénea pero dotada de un fuerte poder
central fundado sobre el interés (prevalentemente económico) por la
377 BOBBIO, N., voz Consuetudine (teoria generale), en Enciclopledia del diritto, 1961, p.441
378 LLV., Saggio, p. 480
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convivencia ordenadamente competitiva, lucha aplacada en el punto de

equilibrio provisorio de las fuerzas».379
Por otra parte, Lombardi Vallauri subraya que la jurisprudencia y el estatalismo

son enemigos mortales y se debilitan mutuamente. El gran enemigo del derecho
jurisprudencial es el desarrollo desproporcionado del poder central. La jurisprudencia
debilita los estatalismos particularistas, pero al mismo tiempo favorece la formación de
unidades estatales más amplias.380
El derecho de juristas es idóneo para la formación de un derecho común supletorio
Con derechos comunes entiende el profesor italiano aquellos complejos

normativos que presuponen una unificación bastante estrecha, pero todavía incompleta.
Esto es, que están vigentes al mismo tiempo en varios ordenamientos, que tienden a
fundirse en un ordenamiento superior.
Lombardi Vallauri considera que el derecho de juristas es el medio más apto

para lograr esta unificación, ya que está libre, relativamente libre, del vínculo unificador
del poder estatal, y, al mismo tiempo, busca justificaciones persuasivas por sí mismas,
por la fuerza de la razón, no la del poder, y, por tanto, más universalizables que las
demás fuentes del derecho.381
Derecho de juristas y economía
No parece posible -considera Lombardi Vallauri- establecer o reconocer una

relación constante entre la forma del derecho y la forma de la economía, por lo menos
respecto al derecho jurisprudencial. Unas relaciones económicas complejas exigen
figuras jurídicas nuevas y complicadas que pueden ser creadas de forma jurisdiccional o

381 Cfr. LLV., Saggio, pp.481-482. Ya antes de Lombardi, Esser había observado que las leyes, como
actos del poder soberano, separan, y que la jurisprudencia une. ESSER, J., Grundsatz und Norm in der
richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956), espec. 315, cit. en LLV., Saggio, p.601, n.143. En
este sentido es muy ilustrativa la teoría de Sergio Cotta sobre el carácter centrípeto de la política, frente al
carácter centrífugo y expansivo del derecho, cf. COTTA, S., Il diritto nell esistenza humana, Linee di
ontofenomenologia giuridica, Giuffrè, Milano 1985 (trad: El derecho en la existencia humana, Eunsa,
Pamplona 1987), y más resumidamente y de una manera más divulgativa expone la misma tesis en
Perché el diritto, La Scuola, Brescia 1983 (2ª ed.) (trad: Qué es el derecho, Rialp, Madrid 1993). Por otra
parte, aunque no se refira directamente al protagonismo de los juristas, parece obligado hacer referencia a
la obra teórica del profesor Peter Häberle, Catedrático de filosofía del derecho y Dercho Público de las
Universidades de Bayreuth y St. Gallen, que ha acuñado la exprsión de Derecho Constitucional Común
Europeo, integrado «por un conjunto de principios constitucionales "particulares" que resultan "comunes"
a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivizados como si no», donde se
incluye toda la legislación comunitaria. Se trata de unos principios destinados a cumplir en el ámbito del
Derecho público un papel análogo al desempeñado por el ius commune como fundamento del derecho
privado. PETER HÄBERLE, "Derecho Constitucional Común Europeo", trad. castellana de E.
Mikunda, en Revista de Estudios Políticos, 1993, n.79, p.11.
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legal. El derecho jurisprudencial puro es relativamente indiferente. «La economía

influye más bien sobre el contenido que sobre la forma (legal, jurisdiccional o
jurisprudencial) del derecho».382
El único dato cierto es la necesidad del legalismo para los dirigismos

económicos de cualquier genero.
La evolución económica presenta una exigencia jurídica (especialmente en el

derecho mercantil) aparentemente contradictoria: por un lado hay una tendencia a la
autonomía judicial (árbitros, transacciones, etc.) para favorecer la fluidez del tráfico
frente a la lentitud de la justicia oficial. Por otra parte, se exige mayor seguridad
jurídica, mayor certeza en los contratos, que muchas veces produce el efecto contrario:
la superproducción normativa multiplica las lagunas (esta vez por contradicción) que
pretendían cubrirse.
Presupuestos culturales para el derecho de juristas
El profesor italiano considera que los dos presupuestos culturales

imprescindibles para el desarrollo del derecho jurisprudencial son: una "cultura de la
palabra y del diálogo"383 y una cultura de profesionales.384
Presupuesto de la "cultura de la palabra y del diálogo" es una cultura no

voluntarista. Por "culturas voluntaristas" entiende Lombardi Vallauri «aquellas en las
que es difícil pensar que los fines y el orden de la convivencia, no enteramente
preestablecidos en una esfera objetiva, puedan siempre nuevamente ser elegidos por los
hombres con propia autodeterminación».385
Pero, los contrarios del voluntarismo también son antijurisprudenciales: el

tradicionalismo, el fideísmo, el racionalismo. También son antijurisprudenciales el
cientifismo y el "sectorialismo".
Lombardi Vallauri considera que el cientifismo es el culpable de la marginación

de los juicios de valor y de la pasividad respecto a la historia, enfermedad que padece la
ciencia jurídica moderna.386 El cientifismo ha llevado a considerar científico sólo el
pensamiento "neutral", creyéndose capaz de elaborar una teoría "pura" del derecho. Y la
expresión "ciencia del derecho" se ha entendido casi en oposición al término
jurisprudencia, oposición sobre la que ha insistido Koschaker.387

383 Reenv. II.5.5 (Razón en el derecho de juristas).
386 Cfr. II.8 (Libertad de los juristas frente al relativismo ético. Juicio al pensamiento único).
387 Cfr. LLV., Saggio, pp.489-490; Cfr. KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht,
Biederstein, Munich 1947, spec. 208-211, 265 ss, 337-340.
157
DIEGO POOLE DERQUI
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El voluntarismo actual, que se traduce en la absolutización del principio

democrático (desde que Rousseau publicara en Amsterdam en 1762 el "Contrato
social", se sentaron las bases teóricas de la "voluntad general" como la única fuente del
derecho, fuente de legalidad y de legitimidad) es mucho más absoluto que el de las
leyes votadas en las asambleas antiguas, en los comunes medievales o incluso que el de
las leyes promulgadas personalmente por el soberano, porque en estos caso las leyes
asumían de alguna manera el carácter de manifestación de un principio superior, que
controlaba y daba legitimidad a las normas.
La especialización profesional a ultranza es otro factor que obstaculiza la

formación del derecho jurisprudencial. Se trata de una tendencia a dividir la experiencia
y la actividad humana por sectores. El problema de la superespecialización, y en
concreto de la jurídica, es que impide compre(h)ender los problemas en su verdadera
dimensión:
«Como factor que obstaculiza la formación del derecho jurisprudencial

indicaría (...) lo que puede llamarse "sectorialismo", esto es, la tendencia a
fragmentar la experiencia y la actividad humana en papeles sectoriales no
comprometedores de toda la persona y no jerarquizados ni coordinados
entre ellos en unidad. Este factor, que ciertamente caracteriza nuestra
cultura y que no sería fácil indicar sus componentes, se manifiesta en el
ámbito jurisprudencial en diversas direcciones. Sobre el plano intelectual
genera el "especialismo"; sobre el plano sociológico genera el
"profesionalismo", plasma con caracteres de aislamiento casi absoluto las
mentalidades del juez, del abogado, del profesor, separa "praxis" y "teoría"
como si estuvieran regidos por criterios diversos, escinde -en un plano más
general- al "hombre" del "jurista", sus respectivas responsabilidades; lleva,
por último, al "burocratismo", acentuando en el juez el lado de funcionario y
mortificando el de independiente, en cierto sentido, soberano administrador
del derecho. Todo esto reduce a límites cada vez más exiguos, cuando no
los elimina del todo, el área en el que puede manifestarse la figura del
jurista integral, preciosa para la formación de un derecho auténticamente
jurisprudencial en el contenido y en la autoridad».388
Esta especialización lleva, a su vez, a descentralizar los valores, antes

jerarquizados y unificados en torno a la persona. Ahora se sitúan en pluralidad de focos,
según las actividades y realidades. Los valores -concluye Lombardi Vallauri- se
sustituyen por los standars funcionales.389
Otro factor que influye en la configuración del derecho de juristas es la crisis de

la idea de código; se trata de la crisis del pensamiento codificador, cuya causa es doble:
por un lado la compleja evolución de la sociedad, ante la que el código resulta cada vez
más insuficiente; por otra parte, e íntimamente relacionado, se multiplica la legislación
especial para suplir las carencias del código. Ante este doble fenómeno, la
jurisprudencia reacciona, antes y después, primero, acudiendo a dar la primera
388 LLV., Saggio, p.491-492

158
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regulación que las nuevas situaciones reclaman; y posteriormente, una vez promulgada
la legislación especial, la jurisprudencia actúa coordinándola, interpretándola y
salvando las antinomias que las leyes contienen.
Sobre la configuración del derecho de juristas también influye lo que podríamos

llamar la "fuga del legislador de sus propias responsabilidades": en determinados casos
de materias no reguladas por el legislador hay una voluntad política de abandonarlas a
la discrecionalidad del juez, por cierto temor o irresponsabilidad política. Pero,
evidentemente, hay siempre una delegación necesaria, esencial, por parte del legislador
hacia el juez. Entre el legislador y el juez hay una relación de complementariedad, un
equilibrio dialéctico en el que los dos se enriquecen recíprocamente.
Por último, influye sobre la configuración del derecho de juristas el tránsito del
Estado de derecho al Estado social de derecho. Tanto Orrù como Lombardi Vallauri
conciben la labor del juez como una labor promocional, en el sentido que el juez debe
intervenir positivamente en las relaciones sociales, promoviendo una justicia material
en las relaciones jurídicas.
La procedencia y entorno social del jurista
Heidegger, Bultmann y Gadamer requieren como presupuesto de la

interpretación un entendimiento preliminar, una precomprensión anticipadora de la
comprensión final. Quien quiere comprender un texto, realiza simultáneamente una
proyección de sus expectativas, que le hacen entender ese mismo texto de una forma
muy personal, muy condicionada por sus pre-juicios. Los pre-juicios son, en palabras de
Gadamer, «previsiones de nuestra apertura al mundo, son condiciones necesarias para
que experimentemos algo, para que cuanto encontramos nos diga algo; lo cual no
implica un cerrarse ante lo nuevo. No es posible ni necesario meterse uno mismo entre
paréntesis. Aquello que comprendemos es aquello que podemos comprender, éste es el
límite que condiciona nuestra comprensión histórica».390
La precomprensión del intérprete no es ni homogénea ni unitaria. Está

constituida por procesos de aprendizaje de diversa naturaleza, de la cultura jurídica,
económica y política; de la tradición, de la experiencia práctico-profesional; de la
educación; de la virtud... Por eso, es necesario tener en cuenta los factores que influyen
en la formación del jurista a lo que Lombardi Vallauri, como veremos más adelante,
concede tanta importancia.391
390 GADAMER, H., Il problema della coscienza storica, p.90 ss, cit. Orrù en "Criteri extralegali di
integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977),
p.472
391 Cf. II.7.3 (Sobre la revisión del iter de formación de los juristas).
159
DIEGO POOLE DERQUI
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Evolución cíclica del derecho de juristas
Lombardi Vallauri considera que el derecho evoluciona cíclicamente de la

siguiente manera: el derecho de juristas en sus manifestaciones más consolidadas
genera derecho legal codificado; éste, a su vez, poco a poco, se va cubriendo con leyes
especiales (derecho legal fragmentario); y frente a esta nueva complejidad legislativa
vuelve a intervenir la jurisprudencia, dando coherencia al derecho vigente, y el ciclo
recomienza...392
A medida que el tiempo se aleja de la promulgación de los códigos, y en general

de cualquier ley, la jurisprudencia juega un papel más importante, porque tiene la
responsabilidad de "actualizar" las leyes y coordinarlas con las nuevas instituciones que
con el tiempo van surgiendo.393 Además, como hemos visto en páginas precedentes, la
proliferación de leyes, muchas veces confusas y contradictorias, no hacen más que
aumentar la efectividad del derecho jurisprudencial.394
5.2 Justicia en el derecho de juristas
La ley como cauce de la justicia distributiva, y la jurisprudencia como cauce de la conmutativa
El profesor italiano considera que la ley es expresión de justicia distributiva, y la

jurisprudencia, por el contrario, de justicia conmutativa. El jurista interviene sólo para
restablecer la proporción estable que ha sido perturbada.
El jurista no cambia el orden social, sino que mantiene el statu quo establecido.
La jurisprudencia sólo se ha limitado a denunciar los desequilibrios entre los usuarios
del derecho. La lucha política por la justicia -considera Lombardi Vallauri- no es tanto
la lucha por la extensión del derecho privado, sino por su extensión a un mayor número
de usurarios. El derecho privado no ha mejorado mucho desde los romanos. Lo que sí
ha mejorado es el acceso de los hombres a la utilización del derecho (como propietario,
acreedor, testador, etc.). Esta extensión de capacidad jurídica y de obrar ha sido fruto de
la ley. Ha faltado -afirma nuestro autor- una jurisprudencia distributiva.395

393 «La función de la jurisprudencia es evidentemente considerable y aumenta cada día en la medida en
que se aleja de la época en que fueron promulgadas las leyes que está llamada a interpretar». COLIN, A.
y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil, T,I (Introducción, estado civil, domicilio y
ausencia), Anotado por De Buen, Ed. Reus, Madrid 1922, p.54
394 Es precisamente lo que ocurría en España antes de la publicación del Código Civil. Reinaba una
situación de inseguridad jurídica alarmante, motivada por la técnica de las Recopilaciones, que dejaba
vigente los códigos pasados. A este respecto afirmaba Falcon en 1888 «donde la ley no existe o donde
por existir multitud de leyes no se sabe con certeza cuál es el derecho vigente (...) la jurisprudencia
rebasando los límites de su misión, tiene, en tal caso, que convertirse en ley, arrebatando al Poder
legislativo sus funciones (...) Esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestra patria, en el periodo de
los últimos treinta años. La jurisprudencia ha venido a ser, por una consecuencia natural de la anarquía
legislativa, la fuente principal, sino la única del derecho civil español». FALCON, M., Código civil
español, I, Ed. Góngora y Cía., Madrid 1880, pp. 18 y 19
395 Cfr. LLV., Saggio, p.476. Para un desarrollo de la teoría de la justicia en Lombardi Vallauri cf. IV.2
160
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La vocación del derecho jurisprudencial a la justicia conmutativa, si por un lado

es visto como una deficiencia, por otro garantiza su carácter perenne. No sólo porque al
tratar sujetos típicos, inalterables, alcanza rápidamente su perfección, sino -y esto ya en
una perspectiva utópica- porque si las sociedades evolucionan hacia un régimen de
mayor igualdad, la justicia distributiva habrá cedido todo el protagonismo a la
conmutativa.396
La función jurisprudencial como determinación del mejor derecho posible garantiza más la
justicia que la mera aplicación "mecánica" de la ley
El requisito de la búsqueda del "mejor derecho" como esencial para la función

jurisprudencial, sitúa en un primer plano el valor de la justicia material en la
determinación del derecho.397 Para Lombardi Vallauri la justicia no se limita a ser una
aplicación igualitaria de la ley, sino que está por encima de ella midiendo su valor. Por
el contrario, desde una perspectiva formalista de la justicia, entendida como trato igual
de casos iguales (aunque suponga tratarles igualmente mal), es comprensible que se
entienda la labor jurisprudencial como una aplicación escrupulosa del derecho
formalmente válido, como resultado de una tarea lógica de concreción de una norma
jurídica general. «Justicia -afirma Kelsen- significa legalidad, vale decir, conformidad
con el derecho, observancia del derecho. Es "justo" que una norma jurídica sea
realmente aplicada en todos los casos en que, de conformidad con su contenido, esa
norma tiene que ser aplicada. Es "injusto" que ella sea aplicada en un caso y no en otro
similar. Y esto parece "injusto" sin considerar el valor en sí mismo de la norma general
de cuya aplicación se trata. La justicia en el sentido de legalidad es una cualidad que no
se refiere al contenido de un ordenamiento positivo, sino a su aplicación. En este
sentido, la justicia es compatible y exigida por todo ordenamiento jurídico positivo, sea
capitalista o comunista, democrático o autocrático. La justicia, en este sentido, significa
el mantenimiento de un ordenamiento positivo mediante su aplicación escrupulosa».398
Por el contrario, desde una perspectiva material de la justicia, la jurisprudencia

no se cifra en una especie de razonamiento escrupuloso de deducción lógica, sino en
una determinación prudencial de lo que es justo en el caso concreto, operación que
viene ayudada, incoada, por la ley, pero no unívocamente determinada por ella. Por otra
parte, el intérprete no responde sólo ante un conjunto de normas, sino que también está
en deuda con las expectativas de justicia latentes la sociedad.399
396 Cfr. LLV., Saggio, p. 479

397 Cf. II.6 (La función jurisprudencial como "determinación del mejor derecho posible").
398 KELSEN, H., "La metamorfosis", pp. 261-162, cit. en Lalaguna, E., Jurisprudencia y fuentes del
derecho, op. cit.
399 Se trata del criterio del "horizonte de esperanza, no subjetivo, sino general" latente en una sociedad,
sobre el que Esser ha escrito páginas admirables. Cf. ESSER, J., Precomprensione e scelta del metodo
nel processo di individuazione del diritto, tr. it., 1983, p.136. Cf. ZACCARIA, G., Ermeneutica e
giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984, y más recientemente del mismo
autor, Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984?. Cit. por DÁGOSTINO, F., Filosofia del
diritto, Giappichelli, Torino 1996, p.167, n.27
161
DIEGO POOLE DERQUI
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5.3 Certeza en el derecho de juristas
Desconfianza del positivismo legalista frente al derecho de juristas. El legalismo como opción
política
El positivismo legalista ha visto en el derecho de juristas una pérdida de

seguridad y una degeneración democrática del sistema jurídico en su conjunto400
El legalismo auspicia las elaboraciones doctrinales sistemáticas, pero no

aquellas que, deslabazadas y creadoras, desfiguran la "coherencia" y "plenitud" del
sistema.401
Pero el legalismo no es -como pretenden- una opción científica (aséptica o

"pura"), sino política, por cuanto subordina la justicia a la seguridad jurídica, de ahí que
se resalten tanto los aspectos de publicidad, imperatividad, generalidad, tipicidad... Por
eso, el legalismo exige un juez "aséptico", que se limite a aplicar la voluntad general a
los casos concretos, dejando de lado sus consideraciones personales sobre la justicia, el
bien y la verdad. Así se entiende que Hobbes dijera que «donde no hay ley no hay
justicia...»402, y podemos añadir, ni injusticia.
400 En estes sentido afirma Orrù: «Tra i rappresentanti della giurisprudenza improntata al positivismo
legalistico c´è tuttavia chi, intravedendo il pericolo di incertezza del diritto derivante dallíntervento di
elementi extralegali nellíntrepretazione-applicazione della legge, auspica un ritorno al formanlismo
interpretativo vechia maniera (zurüruk zur juristischen Methode!). In tal caso si vedrebbe nella tesi della
politicità della giurisprudenza non solo un motivo di crisi dellàmministrazione della guistizia, con
conseguente perdita di evidenza e di calcolabilità del diritto, ma addirittura una temibile degenerazione
antidemocratica del sistema politico nel suo complesso, per lo slittamento di competenze dal legislativo
al giudiciario, con il passaggio dal "Gesetzesstaat" al "Richterstaat", fino ad arrivare ad un vero e
propio "dispotismo" giudiciale, che distruggerebbe le qualità formali e razionali del diritto e porterebbe
(citando a Forsthoff) allo "spossessamento della scienza giuridica nellámbito della Constituzione"».
ORRÙ, G., Richterrecht, op. cit. p.14
401 Se ha reprochado al derecho de juristas el no contribuir a la estrategia unificadora del Estado, pero
entonces el saber jurídico «no sería, como debe, reflejo estricto de las condiciones sociológicas de
ordenación justa en libertad», «la realidad rebasa las conexiones lógico-formales de la consideración
sistemática del Derecho. Aparecen problemas cuya inclusión sistemática resulta difícil, pero se trata
indudablemente de problemas jurídicos que requieren tratamiento y solución jurídicos. Entonces hay que
acudir a interpretar y acomodar el sistema, ampliando o restringiendo algunos de de sus perfiles
lógico-formales. No sólo el sistema, sino la propia realidad han de ser intepretadas. Y el criterio de tal
búsqueda será el del resultado de justicia que se debería obtener, sin encerrarse, por tanto, en el círculo
sistemático, sino saliendo a buscar cualesquiera recursos válidos para conseguir la justicia en el caso
debatido», ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico
desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p.573, p.573
402 HOBBES, Leviathan, I, 13
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Definiciones de certeza jurídica según Lombardi Vallauri
Frente a la acusación -quizá la más importante- de amenaza contra la certeza del

derecho de que ha sido objeto el planteamiento iusliberista del derecho jurisprudencial,
Lombardi responde cuestionándose en primer lugar qué se entiende por tal certeza.
En primer lugar el profesor italiano distingue la certeza como seguridad. El

derecho como certeza en sí mismo, como garantía de la continuidad de la acción, no es
amenazado por la admisión de un derecho jurisprudencial, porque, tal y como lo
concibe Lombardi Vallauri, no se trata de una masa normativa a parte del derecho legal,
cuyo criterio de vigencia sea distinto, sino que el criterio es el mismo: el de la
justiciabilidad por parte de los órganos del Estado. Por otro lado, la certeza como
seguridad de la acción, precisamente por estar confiada al derecho en cuanto tal,
categorialmente considerado, no es fruto de los distintos complejos normativos
(jurisprudencial, legal), y ni siquiera de la totalidad de las normas de conducta, sino más
bien del efectivo buen funcionamiento del ordenamiento jurídico. Por tanto, este primer
sentido de seguridad no queda amenazado por el derecho jurisprudencial; antes bien, lo
refuerza.
En segundo lugar, la certeza como "inviolabilidad" de las situaciones

(subjetivas) jurídicamente protegidas. «No me basta -escribe Lombardi Vallauri- ser
tutelado del arbitrio y de la violencia de los particulares, necesito que no existan
contradicciones en la actividad pública». Se trata de la seguridad del Estado de Derecho
y de las demás instituciones promovidos por el liberalismo. El principio de esta certeza
se compendia en la máxima romana semel ius semper ius: lo que se dice que es mi
derecho, sea siempre mi derecho. Que las normas no se contradigan, que el derecho sea
un orden constante sobre el que me pueda apoyar, sobre el cual pueda prever mis actos
y fijar mis objetivos. Este concepto de certeza tampoco es amenazado por el derecho
jurisprudencial, que goza de la misma estabilidad, o mayor aún, que el derecho legal.
Aquél no se puede cambiar por un acto de voluntad, sino por consolidación, por la
reafirmación en un mismo sentido de muchos actos de voluntad por parte de los
expertos. Además, el derecho jurisprudencial, por definición, no tiene eficacia
retroactiva como la ley.
Por último, está la certeza como cognoscibilidad del contenido de la norma, «o,
mejor y más comprehensivamente -escribe Lombardi Vallauri-: como cognoscibilidad
de la situación jurídica individual (y por tanto previsibilidad de la norma jurisdiccional
individual) sobre la base de la norma general».403La norma jurisprudencial me facilita
más la previsión de la norma individual, porque la jurisprudencia está siempre "al filo
de la calle", si se me permite hablar así. Aunque la norma más cierta es una síntesis de
derecho legal y de derecho jurisprudencial. Lo ideal -considera Lombardi Vallauri- es
un derecho legal producido con la intervención de juristas y respaldado por un corpus
de precedentes jurisdiccionales y jurisprudenciales y por un repertorio de principios de
factura jurisprudencial.404

404 Dentro de este tipo de certeza también podríamos incluir el correcto conocimiento del funcionamiento
de las instituciones jurídicas Para comprender bien una institución es preciso acudir a la jurisprudencia.
Nos ofrece una radiografía de sus momentos vitales, unos datos que concuerdan con la realidad y no con
163
DIEGO POOLE DERQUI
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"Justificaciones injustas" de la seguridad jurídica
El profesor italiano expone los motivos de fondo por los cuales los jueces, los
abogados y los particulares conceden tanta importancia a la certeza del derecho:
En el caso de los jueces la certeza del derecho es reivindicada muchas veces para
descargar su sentido de responsabilidad. Desde esta perspectiva, ellos -dicen- no hacen
más que aplicar la ley, como podría hacer cualquier otro.
«En los jueces, la preocupación por la certeza parece un indudable síntoma

del deseo de representarse como relativamente mínima la propia
responsabilidad. Si el derecho es cierto, todos los que lo aplican son
fungibles: esto facilita el confortable pensamiento que "cualquier otro
hubiera decidido así", y que sólo había que "seguir" lo indicado. La solución
estaba ya contenida en el depositum iuris, y que no tiene por tanto un
verdadero y propio autor: el mundo de los jueces es el mundo del
anonimato, de las opiniones que no pertenecen a ninguno. Única
responsabilidad: la de no equivocarse en obedecer».405
Los abogados han sido todavía mejores defensores del legalismo. Esta actitud en
defensa del legalismo se justifica porque, por una parte, se hacían indispensables en los
procesos (son los "expertos" en leyes), pues en justicia y equidad todos tienen algo que
decir; por otra parte, el legalismo les sirve de tapadera para maniobras ocultas.
Los particulares se amparan también en el legalismo para evitar la relación

personal:
«Si el recurso a los procedimientos del ordenamiento positivo es siempre,

como tal, índice de la quiebra de una relación de amistad o al menos de una
relación amistosa, una excesiva propensión hacia las "vías legales"
manifiesta una tendencia al aislamiento, una actitud de cerrazón y de
frialdad (a veces de inhibida vergüenza): me remito al abogado, al juez, a la
-desconocida- norma "cierta" de la sentencia que me exonera de afrontar
con el otro nuestro problema común; no quiero el encuentro directo, que es
esfuerzo de persuasión, que es riesgo de ser, a mi vez, persuadido. Éstas o
semejantes disposiciones de ánimo, que están en la base de un tipo de
proceso, de argumentación jurisprudencial y en general de concepción del
derecho que oculta el margen objetivo de incerteza, mete el puro logo (que
después no es tal) al puesto del diálogo, quiere creer en una solución
enteramente "legal", o sea, toda absoluta y toda extraña a la iniciativa y a la
convicción de los interesados. También para los particulares puede ser
lo proyectado por la ley. La jurisprudencia ofrece un amplio archivo de precisiones aclaratorias que la
generalidad de la ley no puede proporcionar. Cfr. SOTO NIETO, F., Cuestiones jurídicas
(jurisprudencia creadora) I, Montecorvo, Madrid 1976
405 LLV., Saggio, p.594-595
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conveniente el legalismo integral: conveniente si la ley me da la razón (uno

se atrinchera detrás de ella), conveniente incluso si no me la da (no había
nada que oponer a su irresistible autoridad), conveniente en cualquier caso
para "no tener nada que ver" con el otro, o bien (aunque a menudo las dos
cosas se confunden) con uno mismo».406
Por el contrario, la aceptación de un margen de libertad lleva a asumir la propia

responsabilidad, especialmente en el juez. Por otra parte, la aceptación de esta incerteza
del derecho positivo lleva al diálogo, a prestar atención a las razones de la otra parte, a
ponderar las circunstancias según juicios de conciencia. En definitiva, lleva a
profundizar más en las exigencias de justicia que derivan del caso concreto.
Lombardi Vallauri reconoce que el debate crítico, el reconocimiento abierto de

que las premisas de la ley es insuficientes, lleva a una mayor fe en la verdad jurídica
material, por cuanto la conclusión se basa más en los datos de la vida misma, que en los
axiomas legales. El "debate legal" lleva a una conclusión apoyada en la ley. En el
debate legal uno vence a otro con las armas de la ley. En el debate racional y
sociológico uno se funda en criterios que radican en una fuente primaria más común: la
realidad y la conciencia. En un debate así fundado también es posible no llegar a una
verdad indiscutible, pero al menos se pondrá de manifiesto que las soluciones jurídicas
no son del tipo "verdadero o falso", sino del tipo "más o menos razonable", "más o
menos conveniente". «Esta verdad -escribe Lombardi Vallauri- podrá resultar
insuficiente de cara a la solución buscada; pero en este caso será ya un gran valor el
abierto reconocimiento de que así están las cosas, el haber alcanzado y después
superado el punto de acuerdo a través de la argumentación verdadera que prospecta lo
cierto como cierto, lo incierto como incierto, lo probable como probable, lo opcional
como opcional».407
El derecho de juristas garantiza más la certeza que el derecho legal
Considerar como normas jurídicas las opiniones autorizadas de los juristas puede
parecer que disminuye la seguridad jurídica, al aumentar la extensión del derecho
positivo con inciertos límites. Pero, dada la polisemia e indeterminación de la mayor
parte de las normas legales, a falta de normas jurisprudenciales, se tendría «una
equivalencia de todas las interpretaciones posibles y por tanto un grave estado de
anomia, que precisamente el derecho jurisprudencial reduce».408
406 LLV., Saggio, p.595-596

165
DIEGO POOLE DERQUI
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5.4 Democracia en el derecho de juristas
El derecho de juristas como un derecho democrático; protege a los destinatarios frente a la

demagogia y las malformaciones de la ley
El derecho de juristas es, en cierto sentido, democrático, porque es un derecho

dialógico, consentido, aceptado.
«Frente al peligro más grave para las modernas democracias -el

totalitarismo, apoyado por un lado sobre la legalidad formal y por otro sobre
el condicionamiento de las opiniones a través de la propaganda-, la
jurisprudencia crítica puede representar como un núcleo de resistencia, una
reserva de personalidad, una fuente perennemente viva de valoraciones
originales, un ejemplar consorcio de la persuasión auténtica, que el
totalitarismo excluye».409
Al mismo tiempo, el derecho jurisprudencial sirve de "amortiguación" frente al

derecho estatuido, que muchas veces nace malformado en el "parto" por culpa del
necesario consenso. La jurisprudencia hace viables las leyes, las acomoda a la sociedad,
las pule y las refina:
«En cualquier caso, después, la jurisprudencia -escribe Lombardi

Vallauri-, por el particular tipo de poder que le corresponde en el organismo
jurídico, divide, atenúa, humaniza el mandato del Poder para lo cual se
esmera, impidéndole caer monolítico sobre el súbdito; lo prepara, lo discute,
lo integra, lo presenta a los destinatarios filtrado a través de una actividad
que, aunque sea subjetivamente servil, obedece objetivamente a una ratio
autónoma, introduce las garantías objetivas propias de una estructura
pluralista».410
La jurisprudencia, en definitiva, no revoluciona, adapta. Por medio de ella el

progreso jurídico se desenvuelve de una manera menos brusca, en un ritmo más natural,
y siguiendo la línea de la tradición.
El control que ejercen los Tribunales superiores sobre los inferiores no es sólo legal, sino
también político
Si los jueces, aún vinculados plenamente a la ley, conservan siempre un margen

de libertad, entonces el control que los tribunales superiores ejercen sobre los inferiores
se refiere, salvo en los pocos casos de errores lógicos en la aplicación de las leyes, al
control de la unidad política de la opciones interpretativas. Es decir, la Corte de
Casación italiana, por ejemplo, puede anular una sentencia de un tribunal inferior por no
estar de acuerdo con el criterio interpretativo adoptado por este último. O lo que es

166
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igual, no sólo controla que los demás tribunales respeten la ley en sus sentencias, sino
que también marca la pauta de la línea interpretativa que deben seguir. Esta afirmación
contradice abiertamente un postulado fundamental de la relación entre los distintos
órganos judiciales: la Corte de Casación, en principio, sólo tiene competencia de control
lógico-científico de las decisiones de tribunales inferiores; teóricamente no está por
encima de los demás: todos, incluida la misma Corte, están a un mismo nivel, y lo único
a lo que se someten en su actuación es al imperio de la ley.
Dejando de lado el caso español, la cuestión se plantea de la siguiente manera:

por ejemplo, para un caso concreto, el derecho vigente ofrece cuatro soluciones posibles (A,
B, C, D); el juez de primera instancia elige la opción interpretativa B; se recurre su
sentencia a la Corte de Casación y ésta decide o hace prevalecer A; desde entonces la
dirección interpretativa o línea política que deben seguir todos los tribunales inferiores
es A. Sólo en el caso que el tribunal inferior optara, por ejemplo, por la interpretación T,
la anulación de su sentencia estaría motivada realmente en la infracción del derecho
vigente, porque no contempla esa posibilidad; no así en los otros casos.
Demostrado que la división de poderes no se da realmente y que los jueces crean

derecho, y que la creación del derecho está controlada por la Corte suprema, es
preferible hablar, más que de división de funciones (legislativa y judicial), de diversos
momentos en el proceso de creación del derecho. No se trata ya de una rígida
separación, sino de ayuda y colaboración mutua.411 Ayuda y colaboración que en última
instancia se debe verificar entre el poder legislativo y el Tribunal supremo.412
Consecuencia de todo ello es la necesaria legitimación democrática de la

actuación de los tribunales, especialmente de la instancia superior.
Lombardi Vallauri simplemente propone que la actuación de los magistrados sea

mucho más explícita. El debate de los tribunales debería ser semejante al del Parlamento; «en
cualquier caso no se ven motivos para una impenetrabilidad de los debates judiciales
mayor que la de los debates parlamentarios si se admite, como hemos admitido, que los
métodos y la argumentación deberían ser sustancialmente homogéneos».413
Una posible solución es la elección democrática de la magistratura. No obstante

sería un engaño pensar que la justicia reside más en el pueblo si por encima de todo se
tiene asegurada la elección democrática de los jueces. Mucho más importante es que el
juez conozca bien la legislación, porque la ley, aún con todas sus limitaciones,
411 «Nelláttuale sistema democratico parlamentare -escribe Orrú- più che una netta distinzione fra
legislativo e guidiziario, è osservabile una certa continuità di funzioni, un'attiva e ordinata collaborazioe
tra i due poteri. Il potere gudiziario, né del tutto subordinato né semplicemente contrapposto al potere
legislativo, constituisce di quest'ultimo un aspetto complementare indispensabile», ORRÚ, G.,
Richterrecht, Giuffrè', Milano 1983, p.l16
412 En este sentido se manifiesta la obra de ÁLVAREZ VILGARAY, R., "Las mutuas influencias entre
la legislación y la jurisprudencia", en el libro homenaje a Roca Sastre, vol.I, Junta de Decanos de los
Colegios notariales, 1976, espec. pp.829 y 831
167
DIEGO POOLE DERQUI
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constituye el medio más claro (menos confuso;) de expresión de la voluntad popular. En

cualquier caso, la elección de los jueces debería ser realizada por los expertos:
«Se puede también pensar en una magistratura electiva; teniendo presente

que el principio electivo no podría suplantar el de la competencia
profesional, dado que ésta es en primer lugar conocimiento profundo de la
ley, esto es, de la voluntad política democráticamente fundada, por lo que la
formación del juez constituye una garantía fundamental del carácter
democrático de las sentencias. Cualquier otra forma de control democrático
tiene, por tanto, carácter subsidiario; la misma elección debería realizarse en
el ámbito de los experto».414
La doctrina jurídica y la misma organización política de diversos países han

arbitrado distintos sistemas para el control democrático de la jurisdicción. El más claro
y directo es el que se realiza en alguno cantones de Suiza y en un cierto número de
Estados americanos. El sistema consiste en la elección directa de los jueces por el
pueblo, cuya duración en el puesto es limitada. En este sistema pasa a un segundo plano
la vinculación del juez a la ley y a los precedentes porque la decisión se imputa a él
directamente.
5.5 Razón en el derecho de juristas415
La argumentación jurídica: una exigencia de eficacia y de justicia
La historia demuestra que la jurisprudencia se presenta como una escuela de

argumentación «Con perspectiva histórica -escribe nuestro autor- la jurisprudencia se
nos presenta como un continuo y gran testimonio, una verdadera y propia escuela de
argumentación; como un soberbio arte de persuadir».416
Esta consideración no es sólo histórica, sino una perenne necesidad del jurista
que quiera hacer jurisprudencia positiva, y no mera profecía o simple testimonio. La
práctica del diálogo, de la apertura a otras perspectivas, no limitándose a la
estrictamente legal ni, en el otro extremo, a la propia escala de valores, es necesaria
para poder realizar con eficacia y justicia (los dos términos son fundamentales) el
derecho del caso.417
La lógica de la argumentación juega un papel fundamental en la obra de

Lombardi Vallauri. Aunque se trata de una idea que está presente en casi todos sus
escritos, en el Corso y en el Saggio dedica una atención especial a esta cuestión.418
415 Este punto enlaza con II.3.1 (especialmente cuando se trata la jurisprudencia como "cuarto poder").
416 LLV., Saggio , p.558
417 Cfr. LLV., Saggio , p.559; Sobre la "ley del diálogo", Lombardi se remite a CALOGERO, G., Logo
e dialogo. Saggio sullo spirito critico e sulla libertà di coscienza (1950)
418 Cfr. LLV., Corso, p. 365 y sig. LLV., Saggio, p.554 (Jurisprudencia y lógica del razonable).
168
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La doctrina de Lombardi Vallauri sobre la teoría de la argumentación, como él

mismo reconoce, está muy inspirada en Perelman, que, como es sabido, la denomina
"nueva retórica", aunque nuestro autor prefiere llamarle "teoría de la argumentación" o
"lógica de lo razonable".419
Pero Lombardi Vallauri no sólo manifiesta la necesidad de la argumentación

jurídica por la contingencia de los problemas que se pretenden resolver, sino también
porque la discusión judicial garantiza un espacio de diálogo que evita el enfrentamiento
directo, muchas veces cegado por la pasión.420
La argumentación jurídica como el tejido frente a la cadena
La diferencia entre el modelo del razonamiento lógico y la argumentación

razonable está en que el primero es como una cadena: no es más fuerte que el más débil
de sus eslabones; por el contrario, la argumentación razonable (o argumentación en
419 En realidad no se trata de ninguna innovación del profesor de Florencia, sino de retomar una corriente
lógica (o metodológica) que ya estaba presente en la dialéctica de Aristóteles, y que ha vuelto a surgir
con nueva fuerza en Europa tras la segunda guerra mundial: la hermeneútica filosófica de Gadamer, la
tópica de Viewg, la tópica hermeneútica de Müler, la controversia de Giuliani, la argumentación
jurídicamente razonable de Kriele, la lógica del razonable de Recaséns Siches, la lógica de la elección de
Gottlieb, etc. Un reciente crítico de esta corriente, que ha estudiado a los autores citados es HABA, E.P.,
"Formes de rationalitè en droit", en Archives de philosophie du droit, 1978, p.275 y sig. Y, en general, la
mayoría de los autores alemanes posteriores a la segunda guerra mundial que tratan el tema de la
jurisprudencia, consideran que «la decisión judicial no es el resultado de una deducción lógica a partir de
una norma legal dada, sino el resultado de una argumentación dialéctica, en la que prevalece la lógica de
lo razonable». «La decisión judicial es de hecho el producto de toda una serie de argumentos pro y
contra. La norma legal sirve tan sólo de hipótesis de trabajo». Así concluye Orrù su tesis sobre la
"metajurisprudencia" alemana posterior a la segunda guerra mundial. ORRÙ, G., "Criteri extralegali di
integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977),
p.392
420 En este sentido es interesante la consideración de Ost: «Sea cual fuere el contenido material de las
soluciones que impone, el Derecho es ante todo un procedimiento de discusión razonable, un modo de
solución de conflictos equitativo y contradictorio. (...) La primera garantía de legitimidad reside en el
respeto a las condiciones de la discusión sin coacción. (...) El procedimiento jurídico, parlamentario y
judicial, traza (en sentido propio y también figurado) el espacio de la controversia; ella asegura la puesta
en escena o la formulación de la contestación, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible la división
social y propone vías argumentativas para hacerla negociable. Tal es, seguramente, el mérito esencial y la
radical originalidad de la democracia. Tal es también la virtud de la intervención del juez en el conflicto.
Más que el mérito intrínseco de la decisión que sería llevado a tomar, es la interposición que opera en el
corazón de una relación de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulación misma la que es
legítima: esta digresión, por mínima que sea, esta ligera separación que se impone entre una voluntad y su
realización. Esta mediación tan débil y formal como aparece, constriñe a las partes en el proceso a "decir"
su situación, a verbalizar su pretensión, a justificar en el lenguaje común y también en forma jurídica su
comportamiento y su "buen derecho". Haciendo esto, están ahí, frente a frente, constreñidas a tomar los
caminos de la discusión racional», «el procedimiento es precisamente la institucionalización de la
prudencia, la instauración de una tregua, el tiempo de la reflexión» OST, F., "Júpiter, Hércules y Hermes:
tres modelos de juez", en Doxa, nº 14, 1993, pp. 190-191 y 193
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DIEGO POOLE DERQUI
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sentido estricto) es como un tejido: que, aún compuesto por hilos sutiles, el conjunto es
mucho más resistente que cada una de las fibras que lo componen.421
La argumentación suele tener mucha más fuerza persuasiva, pero, como es

lógico, no excluye que existan demostraciones racionales que apunten o refuercen la
misma conclusión a la que lleva la argumentación. Es más, siempre que sea posible la
demostración racional, conviene utilizarla a efectos de persuadir, pero sin olvidar cuáles
son sus límites.
A diferencia de la demostración racional, en la que una proposición es

considerada verdadera o falsa, en la argumentación, la proposición es considerada más o
menos razonable. Ocurre lo mismo que vimos con la autorità y la autorevolezza en el
campo de la efectividad de las normas.
Lombardi Vallauri explica que la argumentación es una característica

metodológica constante de la jurisprudencia. La jurisprudencia en cuanto que busca
formular el mejor derecho posible, no siempre utiliza, aunque lo hace en la medida de
sus posibilidades, argumentos irrefutables. En la mayoría de los casos no puede
demostrar apodícticamente la conveniencia de una determinada opción interpretativa.
Sus juicios son generalmente del tipo "esto es más justo", "esto parece más razonable",
"está mejor fundado", etc.422
421 «Il carattere specifico che distingue làrgomentazione dalla dimostrazione -escribe Lombardi- e al
tempo stesso ne giusitifica il valore non solo persuasivo rispetto a unùditorio casuale (di cui si contenta
la retorica), ma anche veritativo, è per me la sua complessità, la sua multiformità e multidimensionalità,
la sua struttura "convergenziale" se così può dirsi, in opposizione alla "linearità" semplice del
ragionamento dimostrativo. Un esempio classico è dato, secondo la celebre analisi di Newman in A
grammar of assent, dall′apologetica cristiana, costituita da argomenti (i miracoli, le profezie, la
Risurezione, la teologia naturale, la convenienza della dottrina con le morali e ascesi umane più elevate,
la santità della Chiesa, la sua coerenza dogmatica e la sua durevolezza nel tempo, la rispondenza della
speranza cristiana ai bisogni più profondi dellùomo) ognuno dei quali potrebbe non essere
rigorosamente cogente, ma il cui insieme, la cui convergenza sollecita fortemente (e comunque rende
ragionevole) làsenso». LLV., Corso, p.372
422 Entre los tipos de argumentos que se pueden esgrimir para justificar una decisión jurisprudencial (ya
sea del juez o de cualquier otro jurista) podríamos distinguir, sin hacer una clasificación exhaustiva, los
siguientes: 1º) Los criterios expresamente contenidos en la ley (en todo texto legal, desde la Constitución
hasta cualquier disposición municipal) y en la costumbre con fuerza de ley. Estos argumentos son, sin
duda, los de mayor peso. 2º) Los criterios tácitamente contenidos en la ley, obtenidos por analogía y otros
instrumentos de la lógica jurídica, como el argumento a contrario (la inclusión de un caso supone la
exclusión de los demás), el argumento a maiore ad minus, también llamado a fortiori (quien puede lo
más puede lo menos, o, dicho con otras palabras, si en tal caso se da tal consecuencia, con mayor razón se
tendrá que dar esa consecuencia en este otro caso); o a minore ad maius (quien no puede lo menos
tampoco puede lo más), etc. 3º) La jurisprudencia sobre casos semejantes, con especial relevancia la del
Tribunal Supremo. Es frecuente que los criterios tácitamente contenidos en la ley estén expresamente
recogidos por la jurisprudencia. 4º) Argumentos y premisas que pertenecen a la elaboración doctrinal del
derecho. El valor de la Doctrina, como es natural, depende de su autoridad, es decir, de la aceptación que
tenga entre los expertos del derecho. Por otra parte, es frecuente que la jurisprudencia plasme soluciones
que han sido propuestas antes por la Doctrina. 5º) Argumentos de orden práctico según las circunstancias
del caso. 6º) Argumentos de carácter histórico, como por ejemplo, alegar «que una determinada materia,
una institución o un concreto problema jurídico se encontraba regulado y resuelto de un determinado
modo en el Derecho histórico, verbigracia, en las leyes romanas, en las leyes de Toro o en el Proyecto de
1851». 7º) Argumentos que manifiestan la regulación de problemas semejantes en otras legislaciones. 8º)
Argumentos de carácter psicológico, sobre el estado de alguna de las partes. 9º) Argumentos que se
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La autoridad de un jurista es presupuesto de su veracidad
A su vez, el prestigio de un jurista, en sí mismo considerado, con independencia

del contenido de su sentencia o dictamen (siempre y cuando tal contenido no sea
absurdo) es presupuesto de ragionevolezza: la autoridad de una persona es un
argumento razonable para aceptar su criterio. Es lo que ocurre con cualquier
conocimiento que no se base en una experiencia inmediata o en una evidencia lógica
(vivimos de fe mucho más de lo que pensamos).423
utilizan en vista de la personalidad del juez, teniendo en cuenta su filosofía de la vida, su forma de
enfocar determinados problemas, manifestada en el ejercicio de su profesión, quizá también en
publicaciones o en otros medios de comunicación, incluso en sus relaciones sociales (piénsese por
ejemplo en el juez de un distrito reducido de pocos habitantes). 10º) Argumentos que podríamos calificar
como "de las buenas maneras en la práctica forense", como la redacción de los escritos por parte de los
abogados con estilo claro y directo, manifestando primero las motivaciones de mayor peso. Asimismo es
importante la corrección y elocuencia de las intervenciones orales. Incluso, el mismo aspecto externo de
las partes es también otro detalle que puede influir en la motivación (no explícita, por supuesto) del juez.
Es frecuente que la forma de manifestar un argumento, su brillantez, impresione más sobre jueces noveles
o menos inteligentes, que sobre magistrados más expertos. Otra cosa es que el juez pueda apreciar, a
través de las formas o maneras de expresarse una de las partes, algunos datos relevantes para su decisión
(como, por ejemplo, un temperamento muy agresivo). Todo esto hay que cuidarlo de una manera especial
cuando se interviene ante un Jurado, fácilmente impresionable. 11º) Argumentos de carácter sociológico,
como cuando se aduce que determinada conducta es práctica común en el lugar y que hasta ahora no
había sido sancionada (suponiendo que no ha habido ningún cambio legislativo). Es preciso advertir que
todos estos argumentos están relacionados entre sí: p.ej. en muchas ocasiones no es fácil averiguar si
estamos ante una aplicación analógica o ante una interpretación extensiva porque la norma en cuestión
puede encuadrarse en marcos institucionales diferentes según el problema que se plantee; tampoco se
puede hacer una distinción clara entre jurisprudencia e interpretación analógica, porque lo más frecuente
es que se alegue la jurisprudencia para invocar la aplicación analógica de una norma. Este elenco, no
exhaustivo, manifiesta cómo efectivamente la argumentación jurídica (explícita o implícita) tiene en
consideración un conjunto de argumentos muy heterogéneos entre sí, conjunto difícilmente inventariable.
Un estudio de los modos o formas de los razonamientos jurídicos y de sus reglas de inferencia podría
hacerse examinando los escritos de los abogados, las sentencias judiciales y los trabajos de carácter
doctrinal o científico, pero lo que ciertamente más enseña es la experiencia.
423«Si capisce facilmente -escribe el insigne filósofo y teólogo salesiano Franco Amerio- come
l′autorevolezza del teste dovendo fornire al mio credere quella ragionevolezza che làsserto da solo non
può conferirgli (per il manco di evidenza intrinseca), tale autorevolezza debba essere tanto più forte,
tanto più piena e indiscutibile, quanto maggiore è il manco di evidenza intrinseca; sicchè là dove -come
nei misteri- questa mancanza é spinta al limite, appena al di qua dell′assurdo (di fronte al quale nessuna
potenza di autortà può rendere giustificato e ragionevole làssenso), il peso dellàutorità richiesta per
supplire a quella manchevolezza debba essere spinto al limite, debba essere massimo. E infatti quello
stesso della parola divina, è làutorità di Dio stesso nel teste storico Gesù Cristo. Ma insieme si capisce
anche che, parallelamente al peso dellàutorità, cresce anche, nell′atto di credere, l′impegno della mia
libertà che rende omaggio al teste: più lòggetto propostimi da un teste è difficile da accettare e tanto più
fiducia dovrò avere nel teste per accettarlo. Quando lòggetto è un mistero, massima è la fiducia che io,
col mio credere, esprimo nel teste divino. Se si potesse usare una terminologia matematica in argomenti
cosí lantani dal campo matematico, si potrebbe dire che crescono in proporzione diretta il manco di
evidenza intrinseca, il peso dellàutorità, lìmpegno della libertà; e che questi tre elementi sono massimi
nella fede cristiana. Si capisce allora che all′atto di fede non si giunge col solo uso del ragionamento, sia
filosofico sia storico. Questo garantisce la ragionevolezza del credere e può portare, come dicono, al
gidizio di credibilità (è ragionevole credere) e di credentità (si deve credere), ma non può portare
allàtto del credere (io credo), se non attraverso la mediazione della libera volontà (io voglio credere)».
AMERIO, F., La dottrina della fede, Ares, Milano 1987 (la 1ª ed. es de 1971), p.552
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La desconfianza hacia la lógica de la argumentación por parte de algunos

teóricos, aferrados únicamente a la lógica tradicional, sigue siendo bastante fuerte. Pero
Lombardi Vallauri sostiene que incluso una preposición justificada únicamente con
argumentos, sin ninguna demostración o inducción, puede ser aceptable y legítima.424
Hay muchas situaciones en la vida en que las decisiones (matrimonio, estudios, religión,
etc.) no se toman a través de una lógica racional, sino por medio de argumentos.
La argumentación se da en los tres niveles: legal, valorativo y sociológico
El carácter argumentativo requerido al razonamiento jurídico se debe dar en los

tres elementos que fundan la decisión jurídica (legal, sociológico y valorativo), pero
especialmente en el nivel sociológico.
Empezando por el nivel valorativo, Lombardi explica que la tabla de valores que
inspira la actuación de las personas no es el resultado de un proceso lógico-deductivo:
«Para encontrar el mejor derecho posible, la jurisprudencia debe ante todo fundarse
sobre una (posiblemente crítica y meditada, esto es filosófica) visión del mundo de la
cual nacen las premisas para unos concretos juicios de valor; esta visión del mundo,
incluyendo el reconocimiento de valores últimos (...) no puede por definición ser el
resultado de un proceso deductivo».
En el nivel técnico-legal, el profesor italiano explica que también la

conveniencia de aplicar unos criterios técnico jurídicos sobre otros, es difícilmente
demostrable.
En el nivel sociológico el problema se agrava, pues todas las ciencias que

contribuyen a una representación del status quaestionis (psicología, medicina,
sociología, economía, etc) están llamadas a cooperar en la resolución del problema
jurídico, y éstas ciencias no son experimentales en el sentido riguroso de la palabra. No
sólo basta con poder explicar el problema (Erklären), sino que también es necesario
comprenderlo (Verstehen). Y esto, añade Lombardi Vallauri, no puede lograrse sólo
mediante el conocimiento de leyes.
Aún, admitiendo que sea posible establecer una jerarquía de principios

indiscutible, y que sea posible demostrar la necesidad de determinado instrumento
técnico jurídico ("demostración" de los dos primeros elementos de la función
jurisprudencial), queda siempre la dimensión sociológica como límite a la plasmación
de esos principios en el tráfico real. El límite del posible, como ingrediente del derecho
existente, introduce el carácter relativo de los criterios jurídicos.
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La defensa del carácter argumentativo del razonamiento jurídico previene caer en el más puro
irracionalismo
La defensa del carácter argumentativo del razonamiento jurídico previene contra

la tentación de caer en el puro irracionalismo, tentación suscitada por el legalismo
kelseniano, que considera igualmente legítimas todas las opciones interpretativas que se
derivan del texto legal aplicable, pues no hay más fuente del derecho que la ley. Es más,
en las cuestiones jurídicas, que son, por definición, contingentes, el hombre no puede
regirse por una verdad absoluta, sino por lo que sucede comúnmente, por lo que
también se exige un "diálogo con los precedentes". 425
En definitiva, como afirma Sergio Cotta, la "verdad jurídica" no es la verdad,

sino pro veritate habetur.426
425 En en un sentido semejante, son esclarecedoras las consideraciones de Massini: «Pero además del
diálogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a los magistrados que fallaron antes
que él, en casos similares; el recurso a la jurisprudencia [como resultado] permite un diálogo intemporal
entre todos aquéllos que tuvieron entre sus manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes.
La riqueza y la virtualidad de este diálogo son enormes, ya que a raíz de la variabilidad y contingencia de
las cosas humanas, el único modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al
pasado, extrayendo pautas y parámetros de decisión de la experiencia que sólo el pasado puede darnos.
Ha escrito a este respecto Sto. Tomás que "la prudencia, como se ha dicho, trata de las acciones
contingentes. En éstas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que
sucede comúnmente (...). Mas la experiencia enseña cuál es la verdad en los hechos contingentes (S.T.
II-II, q.49, a.1). (...) Por ello, no habrá ningún buen juez, ni abogado, que no tenga trato cotidiano con los
repertorios de jurisprudencia: sólo de allí podrán salir determinaciones, las pautas particulares, que
circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la indeterminación y la
generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador político francés: "el pasado sólo vale cuando sus
éxitos son modelos y sus fracasos, lecciones». Más adelante añade «La deliberación, el intercambio de
pareceres y puntos de vista acerca de las consecuencias futuras, tiende a disminuir este carácter aleatorio;
una deliberación bien llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor parte de las variables posibles,
conducirá, probablemente, a consecuencias felices. Pero jamás se logrará esa certeza absoluta en las
cosas futuras, que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de su historia. Ni el dogmatismo
legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su intento de eliminar la contingencia del mundo del
derecho; lo que corresponde, por lo tanto, es asumirla, con la convicción de que el único camino para
reducirla y delimitarla consiste en la correcta deliberación sobre las cosas humanas». «En la misma
medida en que el saber se va acercando a la praxis, que se realiza siempre en los actos singulares, va
disminuyendo la certeza de sus juicios. Por ello, como afirma Sto. Tomás, es necesario contentarse con
una "certeza" sólo probable, con un juicio, aunque inseguro, razonable, sin que pueda alcanzarse, en la
gran mayoría de los casos, una certeza como la que se logra en el ámbito de las ciencias naturales o
matemáticas. En el nivel de las decisiones concretas, que es el que en última instancia importa en el orden
de la praxis, existe siempre un rastro de duda, de incertidumbre, de riesgo de error, que otorga a las
decisiones humanas en ese ámbito un carácter angustioso, un cierto temblor, que ha sido ampliamente
estudiado por varios filósofos contemporáneos», MASSINI CORREAS, C. I., La prudencia jurídica,
introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires
1983, p.60 y 61; 71; 174-175 (donde cita la obra de WUST, P., Incertidumbre y riesgo, Rialp, Madrid
1955)
426 La verdad que el juez sentencia «no es pues la verdad, sino pro veritate habetur, como enseña una
sabiduría que se parece a la resignación», COTTA, S., Quidquid latet apparebit: le problème de la vértié
du jugement, "Archivio di Filosofia", 1988 (1-3), pp.398 y 402. En el mismo sentido P. Recoeur afirma
que «el discurso de la justicia ilustra de maravilla el lugar de la argumentación, a medio camino -a justa
distancia- entre la prueba que costriñe intelectualmente, como en las matemáticas, y el uso sofístico del
lenguaje»; «la argumentación jurídica no está condenada al sofisma», sino que es «un discurso que, a
falta de probar, intenta al menos convencer, sin reducirse a complacer». Su "estatuto epistemológico" es
el de «la lógica de lo probable, mediante la que Aristóteles definía la dialéctica y la vinculaba con la
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6. La función jurisprudencial como "determinación del mejor derecho posible"
La determinación del mejor derecho posible como constante en todo el proceso jurídico
La función de la jurisprudencia es definida por Lombardi Vallauri como la

formulación del mejor derecho posible. Ésta es la actividad jurisprudencial por
excelencia, y se refiere no sólo al juez, sino a todos los profesionales del derecho,
porque la definición abarca todos los momentos del proceso jurídico: desde la creación
de la ley hasta su aplicación. Además, esta definición es la única que incluye la
diversidad de formas históricamente asumidas por la actividad jurisprudencial.
«Jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- es la actividad cognoscitiva

metódicamente dirigida a la búsqueda y a la formulación de la norma
jurídica que según los criterios del jurista resulte la mejor entre aquellas que
sea posible considerar positivas (esto es válidas-efectivas o simplemente
efectivas) en un determinado ordenamiento y en un determinado momento
histórico».427
«La jurisprudencia es la búsqueda teorética y metódica, sometida a

garantías y controles, de una determinada clase de reglas de la acción
(precisamente las mejores reglas jurídicas posibles en un determinado
ordenamiento histórico)».428
Cuando se afirma que la jurisprudencia tiene como función formular el mejor

derecho posible, "mejor" hace referencia al valor, y "posible" a los límites que establece
el derecho vigente y la sociedad para la realización de ese valor.
La insuficiencia de cualquier norma general para regular unívocamente un caso,

exige su determinación por parte de la jurisprudencia. Dentro del margen de
posibilidades que la norma general ofrece, y que la realidad social limita, el jurista debe
optar por una, la que él considere mejor en vista del caso y según su escala de valores.
Tal solución será lo que Lombardi Vallauri denomina "el mejor derecho posible".
Los requisitos del "mejor" y del "posible" son ambos esenciales para la
jurisprudencia. El "mejor" comprende por un lado a la justicia o los valores culturales
(éticos, políticos, económicos, etc), y por otro abarca también específicos valores
técnico jurídicos como la claridad, la precisión, la suficiencia, la coherencia, la
practicabilidad. El requisito del "posible", que opera como límite de la primera
exigencia, comprende por un lado límites jurídico formales (respeto por la legalidad
retórica, o el arte de usar argumentos probables en el uso público de la palabra». P. RICOEUR, "Lo
justo entre lo legal y lo bueno", en Amor y justicia, Caparrós, Madrid 1993; cit. por OLLERO, A.,
¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996,
p.415 y 416, n.5.
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formal) y límites sociales (los valores vigentes en un contexto social, la practicabilidad

de la solución en ese contexto, etc).
Vista así la función jurisprudencial, se entiende que Lombardi Vallauri en el

Corso hable de la "ciencia jurídica como política del derecho en la interpretación y
aplicación de la ley" porque la jurisprudencia ya no se limita a ser la cinta
transportadora que lleva a la realidad las decisiones del legislador, sino una intervención
inteligente y creadora sobre el derecho. Si la ciencia política formula la mejor ley
posible, la ciencia jurídica formula la mejor interpretación posible de esa ley.429Por ello,
«el derecho contenido en la ley sigue siendo ius condendum mientras no llegue a
aplicarse».
Si el jurista sólo tiene en cuenta el requisito del mejor, corre el riesgo de

conviertirse en un utópico soñador. Si únicamente considera el requisito del posible,
podría llegar a ser un mero filólogo de los textos o un historiador de los hechos.430
El requisito del "mejor derecho"
El jurista crítico no puede dejar de interrogar a su propia conciencia a la hora de

aplicar (en general, de crear) el derecho. El requisito del "mejor derecho" significa para
Lombardi Vallauri precisamente la solución ideal, al margen de lo previsto por el
ordenamiento positivo y de lo que el cuerpo social está dispuesto a admtir. En última
instancia, por lo que vimos en páginas precedentes, el requisito del mejor tiene mucho
que ver con el derecho natural. Pero no con un derecho natural hipostasiado, ajeno a la
historia, sino como exigencias de justicia latentes en la relación que se quiere regular.431
429 Cfr. LLV., Corso, p.180

431 En este sentido son muy clarificadoras las consideraciones de Ollero, claramente influidas por el
pensamiento de Lombardi Vallauri: «Dentro de la circularidad hermeneútica propia del juicio jurídico,
los elementos iusntaturalistas juegan un decisivo papel como estímulos de esa pre-comprensión inicial,
que brota espontáneamente al enfrentarse al caso concreto. Antes de que haya surgido la necesaria
búsqueda de un fundamentación legal positiva, ya están actuando las exigencias de la naturaleza de la
cosa. Éstas servirán, a la vez, de criterio orientador de dicha búsqueda, gravitando decisivamente sobre la
elección del método más oportuno para justificar la solución deseable: el carácter restrictivo o extensivo
de la interpretación, el predominio de la letra o de la "ratio" del texto legal, el recurso a la analogía...
Como es lógico, junto a las exigencias naturales del caso, juegan otras -puramente culturales- sin las que
tampoco cabría un más efectivo ajustamiento». Más adelante añade: «Derecho natural y derecho positivo
no son, pues, dos ordenamientos jurídicos rivales, de vigencia alternativa; sino dos ingredientes
ineliminables de un mismo proceso interpretativo, en el que consiste el único derecho "real" y efectivo.
No es extraño, pues, que se haya propuesto una juiciosa reconciliación bajo el término "derecho natural
vigente", todo derecho tiene siempre una "fuente" natural de su obligatoriedad y es, también siempre,
"puesto" por los hombres. Ambos deben hacer posible lo que se ha calificado de "búsqueda del mejor
derecho posible". Búsqueda, y por tanto esfuerzo interpretativo de positivación de las exigencias de
justicia. Búsqueda del mejor derecho; lo cual invita a que entre esas exigencias estén las planteadas por la
misma naturaleza humana; esto sólo puede darse mediante el esfuerzo argumentador, que ha de
realizarse, en gran medida, dando paso a un debate pre-legislativo». OLLERO, A., ¿Tiene razón el
derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, pp 442 y.444,
respectivamente donde cita el Corso y el artículo Diritto naturale e diritto libero, de Lombardi Vallauri.
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No se puede decir que la formulación del mejor derecho, al margen de sus

posibilidades de realización, no tenga trascendencia jurídica alguna. A corto plazo quizá
poca, pero a largo puede tener bastante. Esto por un doble motivo: primero porque la
misma formulación del mejor derecho, con la sola difusión de las propuestas, amplía los
límites de lo posible, puesto que en la medida en que esas ideas calen en la sociedad,
será más fácil realizarlas. Y segundo, porque esa formulación, esa filosofía, influye
también en los juristas, y cuando tengan que elegir una opción interpretativa, se
inclinarán por la más próxima a los valores difundidos.
«La profecía -escribe Lombardi Vallauri- no es jurisprudencia; pero,

según nuestra definición, puede considerarse tal sólo mediatamente, en la
medida en que logra (o pretende) iluminar y difundir la noción del mejor y
agranda con ello el área del posible. Un Rousseau, un Hegel, un Marx, un
Ghandi, de los que nadie podría negar su importancia para el devenir del
derecho, no pertenecen por tanto (o pertenecen, a lo sumo, mediatamente) a
la jurisprudencia; pertenecen por el contrario todos aquellos que de un modo
u otro han hecho penetrar las ideas de los profetas en el ciclo de la vida del
derecho positivo».432
Lombardi Vallauri subraya el límite del mejor como el requisito principal.

«Diciendo que el requisito "del posible" interviene como límite, ya he dado a entender
que, a mi juicio, el impulso primero, constitutivo, de la jurisprudencia es hacia el "mejor
derecho"».433
El jurista, según Lombardi Vallauri, debe ser capaz de fundar sobre una base
filosófica profunda la solución más justa del caso, o por lo menos, de representarse la
solución ideal del conflicto que se le presenta. Luego deberá intentar fundar su criterio
con los instrumentos del derecho positivo, procurando que la solución adoptada se
asemeje lo más posible a la que él se representó como ideal. Para ello es necesario que
el jurista tenga una formación filosófica profunda, que le aporte los argumentos
necesarios para fundar juicios de valor de manera convincente.
Esta exigencia de un conocimiento filosófico no es algo yuxtapuesto a la ciencia

jurídica, sino que forma parte de ella. Baratta, en la misma línea que Lombardi, subraya
que es necesario «recuperar en el interior del pensamiento jurídico una teoría crítica de
los valores con los cuales tenga relación el derecho, y no postularla como un producto
terminado de una filosofía del derecho que esté fuera y por encima de aquél».434
432 LLV., Saggio, pp.530-531

433 LLV., Saggio, p.524. Una de las conclusiones más relevantes de la teoría de Dworkin es que las
reflexiones filosófico-jurídicas que miran hacia la utopía son, en sentido amplio, derecho (in that broad
way, law). Los filósofos ofrecen programas que son como sueños, en los que late el derecho presente y se
vislumbra el derecho futuro. Cuando esos estímulos penetran en la mente de los juristas contribuyen a un
progreso del derecho más consciente y reflexivo, DWORKIN, R., Law´s Empire, Fontana, London 1986
(existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona 1988), pp. 407-409
434 BARATTA, A., Presentación del libro de Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, Giuffrè,
Milano 1970, p.XXXI. Donde poco más adelante añade: «A través de la separación del pensamiento
jurídico del pensamiento filosófico se produce una duplicación en la conciencia del jurista. Cuando el
jurista quiere ser "jurista" debería dejar de lado cualquier valoración filosófica».
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Por el contrario, para Kelsen, ya que la labor interpretativa del jurista es

considerada como una actividad mecánica, la ciencia del derecho se debe desentender
de toda consideración de justicia material, porque se limita a interpretar un producto
que le viene dado. La elaboración de las normas y el problema de que sean justas
corresponde a la ciencia política, que es anterior a la actividad de los juristas.435
Pero Lombardi, como ya hemos tenido ocasión de ver, es consciente de que todo
jurista desempeña una función política (creativa) insoslayable, porque el derecho no es
un producto que le venga enteramente dado, sino unas indicaciones lagunosas e
incompletas que, aunque debe respetar, puede completar del modo que quiera,
realizando una verdadera actividad política. Por ello ningún jurista puede desentenderse
de cuestiones de fondo, del problema de los valores, en definitiva, del fin del derecho:
«Una dogmática jurídica puramente técnica, perdida la referencia al fin,

crece sobre sí misma de manera amorfa, desorientada y desorientadora. El
lema de la obra, de la enseñanza que quisiera presentar el derecho al hombre
culto debería ser: in omnibus respice finem».436
No sin cierta ironía, Vallet de Goytisolo escribía que cuando los juristas pierden
el sentido de los fines del derecho, se dedican a la dogmática (en sentido peyorativo del
término).437 Y es precisamente lo que sucede cuando se separan los valores de la ciencia
jurídica, como ha ocurrido con el positivismo legalista del siglo pasado y del presente.
435«Una ciencia -afirma Kelsen- debe describir su propio objeto tal cual es efectivamente, y no debe
prescribir cómo debería o no debería ser sobre la base de algunos juicios de valor específicos. Esto último
es un problema político y, como tal, corresponde al acto de gobierno una actividad que se ocupa de los
valores y no es objeto de la ciencia, que se ocupa de la realidad». Para Kelsen el calificativo de "pura"
quiere decir antiideológica. El derecho «no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que,
en sí mismo considerado, carece de todo valor ético o político». KELSEN, H., La teoría pura del
derecho, (trad. castellana de Legaz Lacambra), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1933
436 LLV., "Que cosa una persona colta deve sapere oggi di diritto", Nuova secondaria 3, 15 de
noviembre, 1985, p.15. El profesor italiano, después de subrayar la importancia de la referencia a los
fines, matiza que tan importante es el conocimiento de los institutos jurídicos concretos: «Questo -in
omnibus respice finem- andrebbe fatto non transcurando límmensa mole di accortezza, di razionalità
specifica accumulata negli istituti del diritto positivo: sarebbe uno scadere nel generico, nel risaputo. Al
contrario, cercando di leggere anche nel minimo dettaglio e trucco tecnico la filigrana del significato:
proprio come la buona critica letteraria non si fa sfuggire il minimo dato storico-culturale,
grammaticale, fonico, ritmico, ma solo per far emergere più nitidamente, più conclusivamente il
significato spirituale ed estetico dellópera».
437 VALLET DE GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en "Estudios
de derecho civil" en homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980.
Recogido en su libro Metodología jurídica, Civitas, Madrid 1988 p.563. En Roma y en el mundo
medieval, añade Vallet, por el contrario, el mismo concepto de derecho implicaba la enunciación de sus
fines y predeterminaba el significado de sus fuentes (p.580). El derecho romano, enriquecido con las
opiniones de los autores que lo glosaron primero, y que lo comentaron adaptándolo a las nuevas
necesidades, después, se aplicaba como razón escrita, buena razón «non ratione Imperii, sed imperio
rationis», es decir, basando su aplicación en la autoridad intrínseca de los mismos argumentos (p.570).La
presencia de los valores en el interior del derecho era algo fundamental, esencial a su misma definición.
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En definitiva, para Lombardi Vallauri, la búsqueda de los valores no es esencial

a la definición del derecho, pero sí a la función jurisprudencial.
El límite y valor de la norma positiva
El conocimiento del derecho positivo -ya no sólo de la ley, sino también de la

costumbre, del derecho judicial y del derecho jurisprudencial- constituye el requisito
más necesario a la jurisprudencia que quiera ser eficaz. Aunque ciertamente, de los
factores citados, la ley es el núcleo más sólido del derecho vigente, porque, como
afirmaba Jung, «la ley contiene lo más recio del ordenamiento jurídico, forma su
esqueleto, pero músculos y tendones y el propio cuerpo tienen que ser formados por la
aplicación jurídica y el ajuste científico».438
Para Lombardi Vallauri la norma formalmente válida se presume efectiva. Pero

la presunción decae en estos tres supuestos:
1º) Cuando la inefectividad de la norma es notoria. Podemos decir que más

notoria, incluso, que su propia validez formal. Es el caso, por ejemplo, de muchos
reglamentos de trabajo, que si fueran observados en su integridad, la labor profesional
sería impracticable.
2º) Cuando la inefectividad de la norma sea probada. En tal caso la carga de la

prueba corresponde a cualquiera de las partes que alegue la inefectividad de la norma
formalmente válida, nunca al juez.
3º) Cuando haya un interés ideológico suficiente para oponerse al contenido de

la norma válida. Estos casos abarcan todas aquellas situaciones en las que el jurista
-Lombardi Vallauri se refiere sobre todo al juez- está en contra de la norma
formalmente válida, bien porque su contendido le repugne a la conciencia (p.ej. una
norma que permitiese el aborto) o bien porque el jurista está en contra del sistema
político vigente o porque se opone al partido en el poder (p.ej. un juez liberal en un
régimen socialista). El profesor italiano, ante la pregunta sobre cuál debía ser la actitud
del juez que se siente vinculado por el derecho natural (bueno, justo, o como quiera
llamarse) y desea aplicarlo contra las previsiones de la ley, que es injusta, responde: en
primer lugar debe buscar la interpretación más justa posible al nivel de los principios
generales del ordenamiento y al nivel sistemático (se trata, en el nivel sistemático, de la
"esterilización de la norma injusta por antinomias"). Si eso no fuera posible, debe
asegurarse si la norma injusta en cuestión es efectiva. Si fuese efectiva, Lombardi
Vallauri recomienda la "sentencia suicida" o sofista, considerando también la autoridad
del juez. Si nada de lo anterior fuera posible, no cabría más remedio que la dimisión del
juez por objeción de conciencia.439
438 JUNG, E., "Rechtsregel und Rechtsgewissen", en Archiv für die civilistische Praxis, nº 118, 1920,
p.43. cit. por De Castro, en Derecho civil de España, op. cit. p.460.
439 Entrevista con Lombardi en Florencia, 1-XII-1992
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Conocimiento de la técnica jurídica
Si la filosofía política busca la mejor organización "pensable" de la sociedad, la

técnica jurídica estudia la traducción de esas propuestas en instrumentos jurídicos. Se
puede formular una tabla de valores perfecta sobre el plano de las ideas, pero no sobre
el plano del derecho: un proyecto ideal de convivencia, por mucho que instaurase un
"reino de amor y de paz", no puede realizarse con instrumentos jurídicos, porque el
derecho, dada su ontología peculiar, no garantiza la perfecta equivalencia entre el
discurso filosófico y el discurso jurídico: «no se pueden hacer tiernas caricias con una
excavadora», afirma Lombardi Vallauri con frecuencia.
«La técnica jurídica -escribe Lombardi Vallauri- se puede concebir como

el conjunto de expedientes utilizados por el legislador (técnica jurídica
legislativa), por el juez (técnica jurídica judicial), por el administrador
(técnica jurídica administrativa), por el científico (técnica jurídica doctrinal)
para obtener la "realizabilidad", la "practicabilidad" de la norma jurídica, la
plena conquista de la realidad normada; por tanto, como una "forma" por
oposición a la "materia" político-jurídica, pero una forma que tiene en vista
el paso de esta materia a la efectividad, el evitar que se quede en declaración
de intenciones. En otra parte he definido la técnica jurídica como el
conjunto de procedimientos destinados a hacer que el derecho (por bueno o
malo que sea; mejor, ciertamente, si es bueno) esté además "bien
hecho"».440
Lombardi Vallauri en ninguno de sus escritos hace una exposición sistemática

de los procedimientos característicos de la técnica jurídica. Para ello se remite siempre a
otros autores.441Simplemente se refiere a algunas técnicas como la "tipificación", es
decir, «la selección de elementos únicos relevantes en la complejidad y movilidad de lo
real, cuya presencia es considerada como necesaria y suficiente para le verificación de
los efectos también ellos típicos». Un ejemplo clásico de tipificación es el de la
capacidad de obrar: la capacidad de contraer matrimonio, por ejemplo, debería ser
reconocida a "todos los maduros y bienintencionados". Pero semejante norma sería
impracticable, por lo que se sustituye por aquella que fija una edad precisa para contraer
matrimonio, regla absurda en sí, pero necesaria por motivos técnicos. Al igual que la
tipificación, Lombardi Vallauri explica la "enumeración taxativa de supuestos de hecho
capaces de producir determinados efectos jurídicos", "la construcción por conceptos
dogmáticos" (por ejemplo todo lo referente al hecho, acto, negocio jurídico...), "las
presunciones", "las ficciones", y "el tecnicismo necesario en el lenguaje jurídico".442

441Especialmente a GÈNY, F., Science et techniche en droit privé positif, 1921, op. cit. (donde organiza
por primera vez toda la temática sobre la técnica jurídica y la introduce en una metodología jurídica
«cuya plenitud no ha sido todavía igualada», dice Lombardi); DABIN, J., La techniche de l´élaboration
du droit positif, 1935 (amplia monografía que contiene una reelaboración crítica del pensamiento de
Gény); IHERING, R., Geist des römischen Rechts, (1852-65), op. cit.; citados por Lombardi en el
Corso, p.571
442 Cfr. LLV., Corso, pp.573 y 574
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«El buen legislador debe cuidar no sólo la corrección textual de la norma,

sino también de la probable corrección de la aplicación y de las
consecuencias de la aplicación de las normas, debe mirar en definitiva a la
previsible efectividad, y formular las normas ante todo en vista de ella. La
política del derecho es política de la realidad regulada antes que de la
palabra reguladora.
»Una ley óptima por la precisión, por la sutileza de las distinciones, una
ley exactamente inspirada sobre el más perfecto texto de filosofía moral,
podría resultar un instrumento demasiado delicado para incidir sobre la
praxis, y corre el riesgo de ser tristemente falseada. Decirlo es
desconsoloador para un teórico puro, cuyo oficio es la precisión intelectual:
pero la ley debe tener un cierto grado de tosquedad, si se prevé que las
distinciones delicadas serán obtusas o no tenidas en cuenta. Piénsese en la
aplicación que ha tenido la ley sobre el aborto, y en particular de la ley 194,
o de la ley sobre la droga. Si la precisión ética exige que se consienta A y
que se prohiba B, suponiendo que es difícilmente diferenciable de A, y es
previsible que esto se traduzca en una práctica de indiscriminada permisión
o represión tanto de A como de B (...) será necesario quizá prohibir tanto A
como B».443
El límite de la realidad social
La realidad social, entendida en el doble sentido de naturaleza de las cosas y de

ethos o sentir popular de una comunidad, actúan como límite de la eficacia del derecho.
Por lo que el jurista, si quiere ser eficaz, debe ser también sociólogo. Así, junto al
derecho positivo, la sociología actúa como límite a la realización del "mejor derecho
pensable", para formular el "mejor derecho posible".444
443 LLV., "Manipolazioni genetiche e diritto", en Iustitia 1982. También publicado en AA.VV.,
Manipolazioni genetica e diritto, Giuffrè, Milano 1986, pp. 3-34. También en Rivista di diritto civile,
1985, pp.1-23; también en Atti del XXXV Convegno nazionale di studio (Roma, 7-9 dic. 1984)
dellÚnione di giuristi Cattolici italiani, Giuffrè, Milano 1985, pp.41-74. Publicado en francés
"Manipulations génétiques et droit", en "Centre de formation profesionnelle de avocats. Bulletin nº 17",
Tolouse 1986. Posteriormente recogido en Terre, cfr. p.168
444 En un sentido similar al de Lombardi, Dimer habla de "realogía" para referirse a la ciencia de las
condiciones de posibilidad de realización del canon ideal. Cfr. DIMER, A., "Para una fundamentación de
un concepto general de ciencia", en La filosofía científica actual en Alemania, Madrid 1971, p.153.
Messner también considera que el jurista que pretende aplicar el mejor derecho pensable -él se refiere al
derecho natural- debe servirse de «los conocimientos bien asentados de las ciencias sociales; de todas sin
excepción, o sea, etnología, antropología, tanto general como social y cultural, las ciencias jurídicas,
políticas y económicas y, además, la sociología como ciencia empírica», MESSNER, J., Sociología
moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.25. En el caso de Dworkin, la filosofía del derecho
tiene como una de sus funciones esenciales la de clarificar el sentido y alcance de la moral institucional, o
standars morales generales y básicos de la sociedad, a los que recurre el intérprete, especialmente el juez,
ante la insuficiencia de la norma legal. Para Dworkin las teorías filosóficas sobre el derecho contribuyen
a que el jurista pueda suplir las lagunas de la ley, no con su propia ideología, sino acudiendo a esas
pautas doctrinales, fundamentadas racionalmente, que cumplen una función integradora y que garantizan
la seguridad jurídica frente al arbitrio del intérprete ante los vacios de la ley. Para Dworkin la teoria
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La sociología del derecho es, según Lombardi Vallauri, la parte de la sociología

teórica general que hace relación al derecho: ciencia que estudia las relaciones
abstractas entre derecho y sociedad, entre derecho y política, entre derecho y economía,
conocimiento del derecho en acción, del proceso jurídico... Por el contrario, la
sociología para el derecho se mueve en un plano más cercano a los hechos:
conocimiento de los problemas concretos que se deben resolver, de los intereses en
juego, de la naturaleza de las cosas, de la psicología individual y colectiva de una
determinada comunidad; en definitiva, se trata del conocimiento del contexto factual
donde se va a aplicar el derecho. Ejemplo de aportaciones de la sociología del derecho
es la relación entre un sistema de economía liberal y la forma del ordenamiento jurídico.
Ejemplo de conocimiento de sociología para el derecho es la estructura de una sociedad
por acciones, o de un contrato de leasing, o el clima de la Toscana en las zonas
montañosas.445
Dentro de la sociología para el derecho todas las ciencias, antes o después, están
llamadas a servir. Incluso el mismo derecho positivo es una fuente de conocimientos
sociológicos; por ejemplo, las colecciones de sentencias son como fotografías del estado
de la sociedad, de los conflictos más habituales; las sentencias proyectan su luz
doblemente sobre los casos y sobre el modo de aplicar la norma general invocada.
Además, las mismas leyes pueden ser también una fuente valiosa de información sobre
la sociedad que se aplica. «Hay más sociología en un código, dice Lombardi, que en un
libro de sociología».446
El conocimiento sociológico es imprescindible para que el derecho discurra

siempre al ritmo de la vida, de lo contrario se corre el riesgo de aplicar una ley
socialmente muerta, que ya no responde ni siquiera a la justicia.447En definitiva, el
general del derecho no es sólo una teoría descriptiva de la interpretación, sino que entraña modos y
criterios de integración que forman parte del mismo derecho. Es decir, para Dworkin la Ciencia jurídica
tiene por objeto de estudio también su propio producto, si se nos permite hablar así. En este sentido,
Lombardi se adelantó con bastantes años a las afirmaciones de Dworkin. Cfr. DWORKIN, R., Taking
Rights Seriously, Dukworth, London, 2ª ed.1978 ,pp. 81 y sig. (existe traducción castellana de M.
Guastavino, con Prólogo de A. Casamiglia, Ariel, Barcelona 1984) La misma idea en Law´s Empire,
Fontana, London 1986 (existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona
1988), pp. 410-411. La misma idea también en A Matter o Principle, Harvard Uninversity Press,
Cambridge (Mass.) and London, 1985, pp. 9 ss. y 119 ss.
445 Donde más claramente se recoge la diferencia entre sociología "del derecho" y "para el derecho" es en
LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl, sd. En el Saggio no
distingue con claridad estos dos extremos. Al tratar de los criterios sociológicos de integración del
derecho positivo habla de "criterios especiales más próximos al polo de los hechos", donde incluye, un
poco alla rinfusa: las consideraciones de la vida, la valoración de los intereses en juego, la naturaleza de
las cosas, los hechos del derecho, la sociología en cuanto conocimientos factuales relativos a una
sociedad histórica concreta o a la convivencia humana en general, algunos datos de la psicología
individual o colectiva, las leyes de la economía. Cfr. LLV., Saggio, pp. 340-341
446LLV., "Diritto naturale", en Jus, 1987; posteriormente publicado en Digesto IV ed. 1990, coll.9;
también en Persona y Derecho, vol.23, Pamplona 1990, pp.25-63
447 Ejemplos de leyes formalmente válidas pero realmente inefectivas por faltas de adecuación los
valores sociales vigentes: el sistema de matrimonio civil obligatorio de la ley de 17 de junio de 1870; el
antiguo art. 143 del Cciv. sobre el derecho de alimentos de los hijos ilegítimos no naturales, que en
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jurista debe tener los mismos conocimientos que el sociólogo, pero utilizados para los
fines propios del jurista.
Si la sociología es necesaria para el jurista, no es suficiente para determinar el

derecho aplicable, porque como bien afirma Orrù: «las consecuencias de la decisión,
previstas por la indagaciones sociológicas, tienen que ser valoradas, por tanto la
colaboración de los sociólogos es necesaria pero no suficiente (...) ella (la sociología)
no puede prescribir como verdadera o falsa la decisión valorativa»,448 aunque cuanto
más precisos y completos sean los datos sociológicos, tanto menor será el margen de
arbitrariedad de la decisión fundada también sobre valores.
Síntesis conclusiva de las relaciones entre filosofía, sociología, técnica jurídica y derecho
positivo
El derecho formalmente válido constituye la primera delimitación del campo

hermenéutico. Sobre esta primera demarcación se opera una triple y simultánea
delimitación: la filosófica o ideal, que determina la elección de los criterios que el
jurista considera más valiosos; la sociológica, en la que se tiene en cuenta la realidad
normada con sus correspondientes exigencias; y la técnica jurídica, que garantiza la
incisividad de la decisión jurídica -ya sea general o particular- en el tráfico real. Huelga
decir que todo se realiza teniendo siempre presente el caso concreto que se pretende
solucionar jurídicamente.
contraste con los legítimos, aquellos sólo tenían derecho a lo necesario para la subsistencia, mientras que
estos tenían derecha a alimentos "según la posición social de la familia" (art. 142).
448 ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p.399
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7. Replanteamiento de la figura del jurista
7.1 Participación de todos los profesionales del derecho en el proceso jurídico
Todos los juristas contribuyen en la formulación del mejor derecho posible
Para Lombardi Vallauri la función jurisprudencial, entendida como formulación

del mejor derecho posible, se da en todos los niveles del proceso jurídico: desde el
momento legislativo hasta la sentencia. Según el autor italiano, todos los operadores
jurídicos realizan una función jurisprudencial, porque cada uno en su nivel debe
formular el mejor derecho posible: el legislador, en el plano de las normas generales; el
juez, en el plano más concreto de la sentencia; los particulares, a la hora de elaborar las
normas que son los negocios jurídicos. Dicho con otras palabras, Lombardi Vallauri
afirma que toda interpretación del derecho realizada por cualquier jurista es ya
jurisprudencial (no distingue entre interpretación científica e interpretación
jurisprudencial).449 Para el profesor italiano es más definitorio de la función
jurisprudencial la formulación del mejor derecho posible (sea al nivel que sea, general o
particular) que su intervención directa sobre la realidad (como por ejemplo la
sentencia).
Sin embargo, otro autores consideran que la proximidad con el caso real acentúa,
o incluso define, la función jurisprudencial.450 Por eso, consideran que el juez, por su
posición imparcial y porque su interpretación tiene como fin la aplicación inmediata del
derecho, tiene un carácter jurisprudencial mayor. Para estos autores, quien con más
derecho puede llamarse jurisprudente es el juez. Por eso, la ciencia jurídica, al no
449 En este sentido también BETTI, E., en Interpretazione della legge e degli atti guiridici Giuffrè,
Milano 1949 (Versión castellana: Interpretación de la ley y de los actos jurídicos (trad. y prólogo de José
Luis de los Mozos), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1975); También en Teoria generale della
interpretazione. vol. 1, Giuffrè, Milano 1955; y en "Di una teoria generale della interpretazione",
Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, 1965. pp.236-262. Con alguna diferencia, sobre todo en el
concepto de juridicidad, Massini plantea una visión semejante del proceso jurídico: «En el campo del
derecho, definido anteriormente como "acción, dación u omisión debida a otro en justicia", la función
propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese débito, establecer en qué consiste
estrictamente la dación o acción que se debe por una razón de justicia. Esta posición racional o
determinación conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar del
legislador, sea éste unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran
mayoría de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común;
en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurídicos, quienes a partir de los preceptos generales de
la ley, deben determinarse a sí mismos cuál es el obrar debido en justicia en una circunstancia particular;
en tercer lugar corresponde a los asesores jurídicos, del Estado o de los particulares, es decir, a los
abogados, aconsejar a los sujetos jurídicos acerca de aquello en que consiste el derecho -en el sentido de
facultad- o su obligación; por último y de modo más decisivo, corresponde al juez establecer, con
autoridad y de forma definitiva, qué es derecho en una situación controvertida». MASSINI CORREAS,
C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski),
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.46
450 Para Enrique Lalaguna «el objeto de la interpretación científica es el conocimiento en términos
generales de las normas de derecho vigente, en tanto que el objeto de la interpretación jurisprudencial es
la determinación de las normas aplicables a una situación jurídica singular». LALAGUNA, E.,
Jurisprudencia y fuentes del derecho, Aranzadi. Pamplona, 1969, p.191. En el mismo sentido
MARTÍNEZ DORAL, J.Mª., La estructura del conocimiento iurídico, Eunsa, Pamplona 1963, espec.
pp.73-90
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interpretar el derecho con vistas a su aplicación inmediata, aunque sea ésta la razón
última de toda interpretación, no puede considerarse como verdadera jurisprudencia. Ni
siquiera -añaden tales autores- la interpretación auténtica es más jurisprudencial que la
del juez. De hecho, parte de la doctrina considera que la interpretación auténtica no es
verdadera interpretación.451
El fin común de los profesionales del derecho garantiza la unidad del ordenamiento
Este fin común en la actividad jurídica es lo que garantiza la unidad del

ordenamiento, porque ésta es funcional, es una unidad que sólo se realiza en la
actividad jurisprudencial. No es estática, sino dinámica; no es una unidad lógico
sistemática. Si esto no se admite, el ordenamiento se desintegra:
«La unidad ante todo. Vista prescindiendo totalmente del momento

jurisprudencial en ella implicado (donde con jurisprudencia se entiende, en
su integridad, la búsqueda del mejor posible derecho), la legislación se
reduce a posición voluntarista de una (cualquiera) norma general, llegando
incluso a descuidar no sólo las demás normas generales y el valor, sino
también la acción y, por tanto, su posible refracción en normas individuales.
En la misma óptica, la jurisdicción se reduce a posición voluntarista de una
(cualquiera) norma individual, indiferente respecto a su propia
"generalización", indiferente -en último extremo- respecto a su propia
continuidad con la ya existente norma general. No dirigida por
preocupaciones de tipo jurisprudencial, la actividad negocial de los
particulares sería ciega, puntual persecución de intereses mediante normas
individuales incapaces de coordinarse, de adquirir valor ejemplar y de
repetirse en situaciones idénticas; la costumbre, la misma efectividad de las
normas generales no tendrían modo de formarse. El común momento
jurisprudencial inmanente a las actividad legislativa, jurisdiccional y
negocial corresponde, como el constituido por la entera actividad de la clase
jurisprudencial, precisamente a la exigencia de que el proceso jurídico se
desarrolle, a la exigencia de la continuidad entre norma general, norma
individual y acción».452
Por tanto, para Lombardi Vallauri, el juez, cuando juzga, interviene sólo en un
momento del constante proceso de creación jurídica, en un proceso vinculante y
siempre vinculado.
451 GALLONI, G., La interpretazione della legge, con particolare riguardo ai raporti fra
interpretazione autentica e giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1955, pp 201-202. Sobre las relaciones
entre interpretación auténtica e interpretación jurisprudencial, cf. RONCAGLI, G., Línterpretazione
autentica, Giuffrè, Milano 1954
452 LLV., Saggio, pp.552-553
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El legislador está condicionado por los mismos límites que el jurista-intérprete: necesidad de
una mente jurídica para el legislador, y de una mente política para el jurista
El momento legislativo constituye, para Lombardi Vallauri, no el comienzo del

proceso jurídico, sino una fase del circular proceso interpretativo del derecho.453
Si la función jurisdiccional y legislativa son analógicamente unitarias debido al

carácter prudencial de las dos, ambas funciones también se asemejan por el "límite del
posible". Es decir, el derecho positivo no sólo limita la función jurisprudencial, sino
también la función legislativa: el legislador, si quiere ser un creador de derecho
positivo, debe respetar, no sólo las fronteras que la realidad social impone, sino,
también, todo el corpus iuris preexistente.
Este corpus iuris, lógicamente, no vincula de la misma manera al legislador que

al juez: el primero tiene más posibilidades de conformar, o mejor dicho, de diseñar la
realidad social que el segundo. El "límite de lo posible" que tiene el legislador,
aparentemente es mayor que el del juez. Es "aparentemente" mayor porque la
perspectiva del legislador es más general, se mueve en un nivel de abstracción mayor,
mientras que el juez mira a lo concreto, a lo posible hic et nunc. Esta cercana
contemplación de las realidades jurídicas singulares permite al juez decidir con mayor
realismo la posible solución. El juez no se plantea el límite de lo posible en abstracto,
sino casi experimentando. Cabe decir, entonces, que las posible soluciones del juez,
siendo menos que las del legislador, son más posibles.
El legislador, como el juez, si quiere ser un legislador positivo, y no un utópico

o un profeta, debe tener sus mismos conocimientos:
1º) Un conocimiento del derecho formulado, que comprehende los límites de

orden constitucional y democrático por un lado, y el entero corpus iuris por otro. El
legislador debe respetar, no sólo el derecho efectivo, sino también el derecho válido, la
coherencia consigo mismo. Por eso, las operaciones mentales son las mismas que las del
jurista, aunque con una sola diferencia: mientras el legislador realiza tales operaciones
frente a la ley que pretende formular, el jurista lo hace ante la ley ya formulada. Sobre
esta analogía, que asemeja la función legislativa a la jurisdiccional, nos detendremos un
poco más adelante.
2º) Conocimiento del valor. Las mismas razones sobre la necesaria formación
filosófica del jurista, con más motivo se aplican al legislador.454
3º) Conocimiento sociológico: los límites impuestos por la sociedad, en su

aspecto estructural (individual y colectivo, personal y material) y por sus ideas (cultura,
valores vigentes).
453 Cf. II.3.2 (Sobre el proceso de formación de la norma jurisprudencial). En un sentido similar, aunque
sin manifestar la circularidad de la vida del derecho, Andrés Ollero escribe: «El porceso de interpretación
jurídica de la vida social -la valoración de las conductas, hasta ajustarlas posibilitando la convivencia-
comienza ya a prepararse en el debate legislativo». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?,
Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.488
454 Cf. II.7.3 (Por una revisión del iter de formación de los juristas).
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Si la función jurisprudencial se define como la formulación del mejor derecho

posible, cuyos límites o elementos son los tres que acabamos de enunciar, el legislador,
en cuanto realiza analógicamente la misma función, también se encuentra vinculado por
estos elementos. «Si por el contrario -escribe Lombardi Vallauri- el legislador no busca
el mejor derecho, o no tiene en cuenta lo posible, está claro que no hace jurisprudencia,
sino prevaricación o utopía».455
Respecto al primer límite, la actividad legislativa es jurisprudencia, no sólo en el

sentido profundo del término, sino también en el sentido restringido (jurisprudencia
como interpretación): «la actividad interpretativa -afirma Lombardi- es presupuesto y
momento necesario del legislar». El legislador debe conocer el derecho válido y el
derecho efectivo para que la nueva ley se integre en el contexto jurídico real y se
coordine, tanto con el derecho formalmente válido (para anularlo y/o completarlo) como
con el derecho efectivo:
«Siempre que exista un corpus iuris -escribe nuestro autor-, el legislador

no puede ignorarlo si quiere que la ley tenga exactamente el resultado de
integración o de modificación deseado; y al examinarlo no se limitará,
habitualmente, a un reconocimiento sobre los textos legales: se preocupará,
precisamente como el jurista, de su interpretación, de su incidencia en la
vida real, y en general del derecho efectivo. Pero también, al nivel de los
textos, la unidad y la coherencia deben respetarse, de otra forma no tendría
sentido postular la validez de las mismas normas legales (de todas). Por lo
cual, la coherencia debe ser buscada antes (en sede de preparación de la ley)
o después de la entrada en vigor de la misma ley; y el proceso mental por el
que se verifica es el mismo ya sea para el legislador de frente a la ley
hipotética, que para el intérprete de frente a la ley real. Lo mismo se puede
decir de otras características de la ley, indispensables para poder gobernar la
acción (como tener un sentido preciso y adecuado a la intención normativa;
el referirse a situaciones posibles en aquel momento histórico). Por lo que la
legislación como actividad es, en uno de sus aspectos esenciales, un
esfuerzo de interpretación anticipada: se comienza a hacer sobre la ley
proyectada lo que el intérprete haría sobre la ley promulgada. Por otra parte,
éste es el motivo por el que tan frecuentemente las leyes vienen redactadas
con el consejo o, sin más, por mano de juristas; por ello, se puede decir que
las leyes son también normas jurisprudenciales, al menos "indirectas"».456
Así pues, las diferencias entre la función del legislador (elaborar, inventar nuevo
derecho) y la del juez son más de grado que de naturaleza. El derecho "totalmente
libre"... está situado más allá de la misma legislación positiva.

456 LLV., Saggio, p.547. La idea de la redacción de la ley como actividad que se resume en previsión de
su interpretación, Lombardi la obtiene de KNAPP, L., System der Rechtsphilosphie, Scientia Verlag,
Aallen 1963, que reproduce en fasc. la ed. de Erlangen de 1857, p.220, cit. en Saggio, p.547, n.59
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Si el diagnóstico de Lombardi Vallauri sobre la función legislativa es correcto,

entonces se entiende perfectamente la excesiva preocupación del positivismo legalista
por la perfección y coherencia de la producción normativa. Hasta tal punto es así, que
Scarpelli llega a decir que «la más urgente acción en defensa del positivismo jurídico...
debería realizarse... sobre el terreno de la técnica en la producción de las normas
jurídicas».457 De lo cual, Lombardi Vallauri deduce, con la agudeza que le caracteriza,
que «el positivismo jurídico (entendido como primado absoluto de la legislación sobre
la jurisprudencia) no puede ser defendido más que saturando lo más posible la actividad
legislativa de actividad jurisprudencial».458
Una consecuencia importante de todo lo dicho es que las aportaciones de la

ciencia jurídica (teoría de la interpretación, teoría de las fuentes, etc) son materias que
interesan tanto al jurista como al legislador; y, respecto al jurista, lo mismo se puede
decir de las aportaciones de la ciencia política. Podemos afirmar, por tanto, con las
matizaciones que hemos apuntado, que tan necesario es que el legislador se haga jurista,
como que el jurista se haga legislador:
«En conclusión: la "política del derecho", reservada habitualmente al

legislador, y la "ciencia del derecho", reservada habitualmente al intérprete,
forman -conjuntamente- la verdadera jurisprudencia. Su consciente fusión,
metodológicamente necesaria, puede ser muy útil tanto al legislador como al
jurista: al legislador sugiriéndole leyes menos prácticas y demagógicas,
menos apresuradas e incoherentes, menos pretenciosas; al jurista, por
ejemplo, haciéndole superar una centenaria, no objetivamente necesaria,
actitud de timidez o indiferencia hacia los criterios políticos o
"distributivos"».459
Esta misma consideración (de la diferencia cuantitativa más que cualitativa entre
el juez y el legislador) nos la encontramos ya en Kelsen, para quien si el legislador
regula los casos en su generalidad mediante la ley, el juez lo hace en su máxima
concreción mediante la sentencia. Ambos están vinculados por la legislación
precedente, pero el legislador mucho menos que el juez.460
Los teóricos del derecho también realizan una función jurisprudencial
Por otra parte, los teóricos del derecho también buscan la formulación del mejor
derecho posible. No es cierto -considera Lombardi Vallauri- que el teórico del derecho
se dedique a la formulación sistemática y a la construcción dogmática, y el práctico sólo
457 SCARPELLI, U., Cos`é il positivismo giuridico, Comunità, Milano 1965, cit. en Saggio, p.547
458 LLV., Saggio, p.547, n.58
460 «La diferencia entre legislación y jurisprudencia es -escribe Kelsen- meramente cuantitativa, no
cualitativa, y consiste tan sólo en que la vinculación material del legislador es mucho menor que la del
juez, de donde resulta que aquél crea derecho con una libertad relativamente mayor que éste. Pero
también el juez crea derecho y posee una relativa libertad en su función», KELSEN, H., La teoría pura
del derecho, trad. de Legaz Lacambra, Ed., Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p.52
187
DIEGO POOLE DERQUI
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a formular el derecho aplicable al caso concreto. El teórico también busca, a través de la

construcción dogmática, la formulación del mejor derecho posible: ambos se dedican a
preparar normas individuales a partir de las generales; y a preparar normas generales a
partir de las individuales (el práctico lo realiza, como vimos en su momento, a través de
la "fase ascendente del proceso jurídico").461 Los prácticos se diferencian de los teóricos
-considera Lombardi Vallauri- sólo por la urgencia en decidir:
«Es frecuente la consideración según la cual el "teórico" se diferencia del

"práctico" en que el primero persigue la construcción dogmática y
sistemática, de la que puede prescindir el segundo. En realidad, o la
construcción sirve realmente para hallar el mejor derecho posible,
introduciéndose vitalmente en la doble dirección del proceso jurídico, y
entonces necesita de ella -y debe hacerla- también el jurista práctico; o no
sirve a tal fin, y entonces es simple evasión en la divagación académica de
las ideas o, en el mejor de los casos, un útil -aunque modesto- aparato
didáctico».462
La participación del abogado en la función jurisprudencial: el abogado como "jurista a

medias"
Si la función jurisprudencial es entendida como la formulación del mejor

derecho posible, entonces el abogado, en cuanto sólo defiende los intereses de su
cliente, no hace verdadera jurisprudencia, sino la más ventajosa para su defendido. La
formulación del mejor derecho posible será la consecuencia de la síntesis de los
argumentos de los letrados contendientes.
«Cada una de las defensas -escribe Lombardi Vallauri- tiene en cuenta, en

un cierto sentido, a la contraria; la integración que puede venir sobre su falta
de juridicidad; se abandona a la parcialidad precisamente previendo (o con
el temor) que la intervención del adversario recomponga el equilibrio.
Verdadera jurisprudencia no es, por tanto, la actividad de cada abogado
defensor, sino la disputa entre las tesis opuestas. El verdadero jurista,
también aquí, es la pareja de los abogados adversarios, exteriorización
plástica del razonamiento pro et con contra que se desarrolla en la mente del
juez».463
El abogado es "un jurista a medias", porque al formular el mejor derecho para su

cliente tiende, por definición, a perder la objetividad, que es esencial a la definición de
461 Reenv. II.3.2 (sobre el proceso de formación de la norma jurisprudencial).

463 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 551. En el mismo
sentido, Giovani Cosi escribe: «el abogado -conociendo bien cuan poco se da en la realidad el pretendido
carácter lógico y la certeza de la ciencia jurídica tradicional, si bien no puede explícitamente admitirlo
porque implicaría salirse del "juego" y de sus reglas- actúa eligiendo entre las eventuales ofertas del
derecho positivo la más favorable posible a los intereses de su cliente. (...) El abogado seria por tanto un
jurista "a medias"». COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del
Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.135
188
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jurisprudencia como función. El requisito del "mejor derecho" significa lo más justo, lo
verdaderamente debido; cosa que el abogado no suele afirmar por entero: los letrados
sólo resaltan aquellos aspectos, verdaderos (habitualmente), que juegan en favor de sus
respectivos clientes, es decir, cada uno, por su parte, se cuida mucho de no iluminan
todo el problema. El juez, por el juego contrapuesto de los argumentos de las partes,
logra contemplar el caso con la luz de la objetividad (habitualmente), que no es otra que
la arrojada por cada uno de los letrados.
En este sentido, se puede decir que si bien los abogados no realizan una función
propiamente jurisprudencial, colaboran grandemente en ella, porque suministran al juez
criterios de autoridad para que, en vista de sus opiniones enfrentadas, de réplicas y
contrarréplicas, fundadas en la ley, el juzgador dictamine lo más acorde con lo previsto
por el ordenamiento y con las exigencias del caso.464
Por otra parte, la labor de los abogados no se agota en sus actuaciones en el foro,
porque también forma parte de su oficio el trabajo de consejero (p.ej. dictámenes a los
particulares, redacción de contratos, tutela en las transacciones extrajudiciales...). El
abogado, con esta labor, contribuye a reforzar las instituciones (habitualmente),
aconsejando el modo de cumplir la ley de la mejor forma posible. Por este motivo, se
puede decir que, en cierta manera, los abogados también crean derecho (normas
particulares) cuando aconsejan y ayudan a concretar la observancia de las normas
generales de acuerdo con sus propios criterios interpretativos.465
Respecto a los notarios, aunque Lombardi Vallauri no se detiene ellos, cabe

decir que su función jurisprudencial es más intensa que la de los abogados, y quizá la
mayor después que la del juez.466
464 «Senza la contrapposta opera dei defensori -escribe el abogado Mario Cioffi- il giudice non sarebbe
posto in grado di scernere il vero dal falso ed enucleare dalle norme che sono sottoposte al suo esame o
da quelle che possono essere da lui rinvenute dúfficio la legge in cui si sostanzia la sentenza. Ecco
dunque, anche qui, la funzione "fondante" o, si se vuole, "costituente" dellávvocato. Il giudice, in effetti,
ha bisogno delle istanze dellávvocato, delle domande del citadino filtrate attraverso lópera del
difensore, per rendersi conto da che parte stia la ragione e da che parte stia il torto», CIOFFI, M.,
"Làvvocato como esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", Atti del
Convegno di Firenze (19-21 maggio 1989) Le profesione giuridiche come vocazioni. Il giurista avvocato.
en Iustitia, nº3, 1990, p.24
465«Lávvocato -escribe Cioffi- verrà così a porre, a creare un insieme di regole, un proprio
ordinamento, un sistema di relazioni funzionale e auspicabilemente eunomico nei contenuti. In effetti,
quando egli stila cotratti, trattati, accordi, statuti, quando ne esamina, con lánalisi teorica e
lésperienza pratica le possibili implicazioni pone in essere una attività creativa che, in certo senso e un
poco enfaticamente, potrebbe essere parangonata a quella di un legislatore costituzionale».
«Indubbiamente, nel suo piccolo, lávvocato costruisce e regola un "potere di governo", è un vero e
proprio demiurgo di regole che disciplineranno le relazioni tra le parti, è un "micro-costituente" di un
micro-ordinamento privato e autonomo nell ambito del potere disposisitvo delle parti», Ibídem, p.23
466 Sobre el papel del notario como creador del derecho afirmaba De Castro que «sus fórmulas son hoy la
fuente más fecunda de jurisprudencia cautelar». DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit.,
p.590. En el derecho romano, por el contrario, el consilium de los juristas era un parecer objetivo, era
verdadera jurisprudencia, o mejor dicho, era jurisprudencia completa, porque sus decisiones se
fundamentaban en el principio de la fides bona. En el derecho medieval, en cambio, las alegationes de los
abogados sí eran partidistas. Eran los argumentos que aducían en defensa de sus clientes. Se distinguian
del parecer del consilium (de la mima época) en que éste defendía el derecho, y el otro al cliente a
189
DIEGO POOLE DERQUI
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La actividad negocial de los particulares como "jurisprudencia embrional"
La actividad negocial de los particulares es calificada por Lombardi Vallauri

como "jurisprudencia embrional", porque no deja de tener una dimensión judicial, en la
medida en que buscan determinar el derecho aplicable a su relación concreta.467
Sobre la responsabilidad de todos en la configuración del derecho vigente,

mediante su utilización (no tiene nada que ver sobre la responsabilidad en la elección
del legislador), es interesante la consideración de Ost sobre el derecho como una
circulación incesante de sentido, que se va configurando y remodelando con su
constante aplicación. En el modelo propuesto por Ost, que contempla el derecho como
una circulación incesante de sentido, más que como un discurso de verdad, se considera
que en el ámbito jurídico existe una pluralidad incontable de operadores que
contribuyen, cada uno a su manera, a configurar el contenido del derecho. «La
circulación del sentido jurídico opera en el espacio público y nadie podría, sin violencia
o ilusión, pretender acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habrá todavía
después de ellos. De la inagotable "idea de Derecho" o aspiración a la justicia, sin duda
ellos son hoy los intérpretes más autorizados, pero esta consagración no les asegura, sin
embargo, ningún monopolio». De ahí que Ost hable del sujeto de derecho en dos
sentidos: como ser susceptible de derecho y como coautor del Derecho.468
7.2 Por una nueva fisonomía de las profesiones jurídicas
7.2.1 Planteamiento
Después de la segunda guerra mundial en Alemania y, de modo particular, a

partir de los años setenta en Italia, se ha despertado un gran interés sobre la función del
jurista con relación al ordenamiento jurídico, replanteándose su papel tanto en el
contexto del derecho moderno como en el de épocas anteriores.469 Un autor principal en
cualquier precio. Cf. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975),
pp.28; 236 y ss.
467 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.551. Con la
agudeza que le caracteriza, escribe Ollero en el mismo sentido: «El derecho no es positivo, ni deja de
serlo, como si todo consistiera en la contraposición de un doble mundo de realidad e idealidad, "posición"
y "suposición". El derecho se positiva, en un proceso que arranca de lo jurídico pre-positivo para avanzar
luego, gracias a un discernimiento crítico, que invita a una distinción que es a la vez decisión. Toda tarea
jurídica encierra, en efecto, una dimensión judicial; aunque ésta se atribuya institucionalmente con
peculiar relevancia al juez, estará presente en cualquier otra actividad o conducta referida a derecho»,
OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías),
Madrid 1996, p.421
468 OST, F., "Jupiter, Hercules y Hermes: tres modelos de juez", en Doxa, nº 14, 1993, p.181 y 183
469 «All'incirca dal principio degli anni Settanta -escribe Adriano Cavanna- il problema di comprendere
più a fondo la natura del ruolo svolto dal giurista nella vita degli ordinamenti giuspolitici medievali e
moderni si è posto, apparentemente allìmprovviso, a polarizzare 1 'attezione della storiografia
giuridica, stimolandone in modo inquietante, ma a quanto pare prometente, l'interesse dellàla più
giovane, e, diciamo pure, più battagliera. E intorno a questa recente fonte di interesse e di riflessione un
190
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este nuevo enfoque de las profesiones jurídicas es sin duda alguna Luigi Lombardi
Vallaurí.470
Siguiendo la clasificación que hace De Castro, podemos distinguir las

principales profesiones jurídicas:
«1. Técnica legislativa: ser consejeros del legislador, facilitándole formas

precisas para que con la menor dificultad, puedan conseguirse los fines propuestos.
2. Defensa de la organización jurídica:
a) Como funcionarios de la Administración; para hacer actuar con la mayor

eficacia los organismos administrativos, conforme a los fines señalados por el Estado
(funcionarios juristas en general: fiscales, abogados del Estado, oficiales letrados,
registradores).
b) Como jueces; para decidir conflictos, dándoles la solución más adecuada,

conforme a los fines del ordenamiento jurídico.
3. Colaboración a la actividad jurídica de los particulares: colaborar a la

ordenación jurídica de las relaciones privadas, encauzando los intereses privados dentro
de los cauces del Derecho (abogados, asesores de empresas, gran parte de la actividad
notarial).
4. Elaboración científica: proporcionando el conocimiento y fundamentación

teórica necesaria para la práctica».471
Si antes hemos visto la indiscutible participación que realmente tienen los

profesionales del derecho en la configuración del ordenamiento jurídico, ahora veremos
-siempre siguiendo a Lombardi Vallauri- la función que asumen, principalmente el
abogado y el juez respecto a los particulares, y la que podrían asumir si desean convertir
su profesión en un verdadero servicio.
dibattito é ormai aperto: sempre meno circospetto e latente, tale dibattito va divenendo via via più vivace
e più ricco di mordente, creando fin d'ora l'impressione che il tema che lo suscita sia "il problema" per
eccellenza di questúltimo non ristagnante decennio di studi storico-giuridici». CAVANNA. A., "II
ruolo del giurista nellétà del Diritto Comune. Unócasione di riflessione sullídentità del giurista di
oggi", en Studia et Documenta Historiae et luris XLIV-1978, p.95
470 Junto con las aportaciones de Lombardi Vallauri sobre esta materia, es de justicia mencionar también
a su colaborador Giovani Cosi, cuyo volumen Il giurista perduto, que utilizo ampliamente en este trabajo,
es calificado por nuestro autor como «il più interessante volume sull'avvocatura uscito negli ultimi
anni,(...) nel mettere a punto una proposta di identità nuova per questa antica professione». LLV.,
"Introduzione generale al Convegno su «Le professione guiridiche come vocazioní»", Atti del convegno
di Firenze, 19-21 maggio 1989, en lustitia nº 3 julio- septiembre, 1990, p.l0
471 DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, Civitas, Madrid 1984 (editado por vez
primera en 1949), p.491
191
DIEGO POOLE DERQUI
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7.2.2 La profesión de abogado
Una imagen aun dominante: el abogado como "buitre togado"
Lombardi Vallauri califica la actividad de los abogados y jueces como

"intervención patológica de una relación patológica", porque una vez que se llama al
abogado por motivo de una controversia, las partes enfrentadas ya no se hablan más, se
alargan las distancias que separan a los contrincantes: los abogados definen sus
posiciones buscando más lo que les separa que lo que les une. «La intervención de los
abogados -escribe nuestro autor- ya no se dirige a salvar la relación interpersonal
quebrada. En este sentido no es solamente intervención de "patólogos", sino fenómeno a
su vez patológico. El abogado es, más que el médico de la relación interpersonal, el
empresario de las pompas fúnebres».472 La intervención del jurista sanciona la ruptura;
muchas veces, incluso, prolonga indebidamente la causa para mantener el puesto y
seguir cobrando:
«Sobre el plano humano -escribe el profesor italiano-, el abogado es

concebido, las más de las veces, como el simple registrador de una crisis de
comunicación, cuando no como el amplificador de la litigiosidad unilateral
de una sola de las partes implicadas. La profesión parece vivir de patología.
La relación profesional típica nace cuando una relación humana se malogra;
la palabra es para los abogados, y las partes ya no se hablan más y no se
volverán a hablar. La profesión parece vivir de litigiosidad. Cuanto más
causas hay, cuanto más se prolongan, tanto más el letrado se enriquece. La
profesión parece vivir de sofismas: el mejor no es el especialista en la
verdad, sino el especialista en victorias. La profesión parece vivir de
injusticias. Muchas veces la retribución es proporcional, no al trabajo
realizado, no a la bondad de los resultados en términos éticos, sino a la
entidad de la puesta en juego. Muchas veces las causas preferidas son no las
más justas, sino las más ricas. Ni una calle, ni un monumento, ni una voz de
enciclopedia dedicada a un abogado en cuanto tal. ¿Que para el sentir
común la pertenencia a la profesión excluya del elenco de los considerados
benefactores del género humano? ¿se incluyen, quizá, en la lista de aquellos
que se venden (aquí: que venden su propia mente) al primer cliente que
pasa?».473
Gran parte de culpa la tiene, sin duda, el positivismo legalista, o la pretensión de

recoger todo el derecho en textos legales, sólo accesibles a unos personajes (los juristas)
472 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.622. Una crítica ya famosa entre
nuestros autores la encontramos en las Instituciones de José Mª Álvarez: «los que se aplican al estudio
del derecho con la mira de defender cualesquiera causas en el foro y hacer ganancias arruinando las
fortunas de los hombres. Estos no deben llamarse abogados ni jurisconsultos, sino buitres togados»,
ÁLVAREZ, J.Mª., Instituciones de Derecho Real de España, Imprenta Repullés, Madrid 2ª ed. 1829, p.9
473LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, pp.10-11
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especialmente cualificados, como si los conflictos humanos ya sólo se pudieran resolver

con instrumentos técnicos y con especialistas en la materia.474
El jurista se presenta entonces como un intermediario entre el pueblo y la

divinidad; como una especie de hechicero que concilia la vida cotidiana con los
decretos inmutables de los dioses, en un ámbito sólo a él reservado.475
No siempre ha sido así
Quizá se piense que la profesión de abogado no puede ser de otra manera, que se
trata de una especie de necesaria "prostitución intelectual", de un oficio cuyos
profesionales tienen que vender su ciencia en favor de cualquier causa -por injusta que
sea- que reclame su asistencia, satisfaciendo siempre las pretensiones del cliente. Sin
embargo, la historia demuestra que no siempre ha sido así: en el Codex de Justiniano,
por ejemplo, hay un título (De advocatis diversorum iudicorum) compuesto casi
enteramente por constituciones de los siglos V y VI, entre las cuales hay una del año
469 de León y Antemio que, a diferencia de las otras, no tiene un contenido normativo,
sino simplemente un elogio de los abogados como quizá no se encuentre en ningún
texto con semejante autoridad: «Los abogados -se lee-, con las fuerzas de su defensa,
dirimen litigios de ambiguo desenlace... reparan entuertos, eliminan injusticias, aportan
al género humano no menos que si con batallas y heridas salvaran patria y allegados. De
hecho no consideramos que militen en nuestro imperio sólo aquéllos que lucen espadas,
escudos y corazas, sino también los abogados: así también los defensores de las causas
en las que militan... defienden la esperanza, la vida, la posteridad».476 En Roma la virtud
más importante del abogado era la fidelidad al propio cliente. La opinión pública
romana consideraba un verdadero delito defender negligentemente al asistido.477
474 Lombardi, lamentándose de la multiplicación de "especialistas en relaciones humanas", escribe:

«Vengono ormai prodotti industrialmente psicologi, consiglieri familiari, assitenti sociali, intenrventori
psichiatrici di quartiere, maestri di scuole differenziali e speciali, educatori carcerati; mentre
chiaramente il più felice paese non è quello che dispone del massimo numero di questi personaggi, bensì
quello che più di ogni altro può farne a meno...». LLV., Corso, p.623
475 «L 'avvocato -escribe Giovani Cosi-, il quale fa da tramite tra lo spazio normale, reale e quotidiano,
e lo spazio "sacro" -nell antico significato etimologico di "separato"- dove si officiano quei riti e mistei
che grande importanza possono rivestire per i profani. Fin dalle origini della forma processuale, i luoghi
della giustizia sono sempre stati divisi, simbolicamene o fisicamente, dai ritmi normali della vita. (...) Si
pensi a quel suo (del avvocato) spostarsi continuo e quotidiano tra i diversi templi (le aule giudiciarie) e
la bottega (lo studio) dove conserva gli strumenti di comunicazione con la "divinità"; al suo vivere in una
sorta di "mondo di mezzo" frapposto tra il mondo sacro e il mondo profano -ai quali entrambi egli
appartiene, senza appartenere a nessuno dei due- in una posizione di fatto ambigua, che può renderlo
inviso sia ai sacerdoti [se refiere a los jueces] sia ai profani, come non di rado accade. Ciò è in buona
misura addebitabile al fatto che il professionista moderno ha perduto gran parte di quella libertà
giurisprudenziale che per secoli lo aveva reso vero tramite -vero "sciamano"- tra mondo reale e mondo
giuridico: volendo continuare con la metafora religiosa, si è transformato da (talvolta) buon profeta a
(spesso) cattivo teologo». COSI, G., II giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a
cura del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.128
476 Codex 2,7,14 (cit. por Giovani Cosi en Il giurista perduto, p.33)
477Entre los delitos contra la fidelidad al cliente el más grave era la prevaricación (de varicare: apoyarse
sobre dos partes al mismo tiempo), en virtud de la cual el abogado se ponía de acuerdo con el adversario
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Sobre el papel que ahora ejercen el abogado, escribió Ihering acerca del jurista
romano, que él «era el hombre de confianza de la familia, sin cuyo consejo ninguna
medida se llevaba adelante; a menudo actuaba como negociador e intermediario de los
negocios familiares; en una palabra, tenía una posición semejante a la que a veces ocupa
en nuestros días el confesor en los países católicos.» «Sus buenos oficios prevenían el
daño; los del jurista moderno tienden más bien a repararlo».478
Una propuesta de Lombardi Vallauri: los abogados como pre- o para- jueces
Con la propuesta de lo que el profesor italiano llama "abogados como pre- o

para jueces", sugiere un proyecto de utilización de los abogados como jueces de primera
instancia, o mejor dicho, como árbitros obligatorios anteriores al recurso frente a la
magistratura ordinaria. El sistema está inspirado en el procedimiento interdictal romano.
Lombardi Vallauri lo considera practicable sólo para las causas civiles.
El proceso lo resume en los diez puntos siguientes:479
1º-Cada una de las partes nombra un propio letrado.
2º-Los dos letrados nombran un tercer letrado de común acuerdo.
3º-Los tres abogados se constituyen en colegio que juzgará conforme a derecho,

salvo expreso mandato de resolver según equidad. Pero antes de decidir según derecho,
deben buscar una solución amigable de la controversia. «La amistad con justicia es
infinitamente superior a la pura justicia».
4º-La decisión se toma por mayoría en el colegio juzgador.
5º-El letrado en minoría que eventualmente no esté de acuerdo con la solución

mayoritaria, o cualquiera de las partes, puede rechazar la decisión llevando la causa a la
magistratura ordinaria.
6º-En este caso, o el que rechaza la decisión o todo el colegio o el colegio y las
partes deben (este punto Lombardi todavía no lo tiene muy claro), para que la causa sea
a cambio de una remuneración para obtener el resultado favorable, en detrimento de su propio cliente.
COSI, G., Il giurista perduto, op. cit. p.38
478 IHERING, R.,, Geist des römischen Rechts auf den verchiedenen Stufen seiner Entwicklung. Basel
(Benno Schawe), III, p.106, cit. por Legaz en Introducción a la ciencia del derecho, op cit., p.15 (Legaz
cita por la edición francesa de 1887). En un sentido semejante, refiriéndose al abogado de hoy, escribe
Mario Cioffi «Le "strutture di rapporto" di cui l'avvocato è esperto sono, ovviamente, quelle giuridiche,
sono il diritto stesso, il complesso dei rapporti giuridici. A questa esperienza si aggiunge l 'altra che la
sua particolare situazione di "confessore laico" gli permette di raccogliere nel comprendere gli altri
uomini, nellàssumere su di sé i loro dolori e sentire come sue le loro ambasce». CIOFFI, M.,
"Lávvocato come esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", en Iustitia, nº
3-1990, p.22
479 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 624
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admitida en juicio, pagar una cantidad (un forte penale), que podría establecerse en un
porcentaje alto del importe económico presumible de la causa misma. Para todas las
causas (o para determinadas categorías) se establece que, sin previa tramitación del
procedimiento delante de los abogados jueces, y sin pago de la fianza, no se puede
proceder delante de la magistratura ordinaria. La cantidad pagada es a fondo perdido, no
es a cargo de la parte que después pierda la causa. Se trata de un obstáculo a la
litigiosidad ante la magistratura. El dinero va luego a un fondo para los gastos de la
administración de justicia.
7º-Si la causa va a la magistratura ordinaria, recorre su iter normal.
8º-Si se decide delante de los abogados-jueces sin oposición por parte de

ninguno de los legitimados, la causa se cierra inapelablemente.
9º-A los abogados que no logran cerrar la causa no les corresponde nada por el
intento de arbitraje. Cobran sólo lo que les corresponda por su actuación ante la
magistratura ordinaria.
10º-A los abogado que cierran la causa con satisfacción de las partes,
corresponde una compensación adecuada, quizá en partes iguales (el punto es
revisable).
Con este proyecto se trata de involucrar a los abogados en la función judicial,

aligerando por otra parte a la magistratura; acelerar las soluciones de los litigios;
eliminar el interés de los abogados por la cultivación del litigio, compensándolos no por
abrirlo, sino por cerrarlo; acercar la profesión y la mentalidad del abogado a la del juez,
con una deseable ganancia moral y social. Además, si esto marcha, los magistrados se
verían mucho más disponibles para realizar esa función promocional, como "operadores
sociales" post iudicium, sobre la que tratamos a continuación.
7.2.3 La profesión de juez
Los jueces como fríos observadores que sólo hacen diagnósticos
La situación de la magistratura no es mucho mejor. El juez legalista, convencido

de ser un simple instrumento en manos del Estado para la aplicación de la ley, se
abstiene de cualquier responsabilidad "humana", limitándose a las responsabilidades
técnicas del buen manejo del aparato legal. Le importa casi más que la solución se
adapte perfectamente a la ley, a que se ajuste a los hechos (no deja de ser curioso que se
le defina más como "defensor de la organización jurídica", que como "pacificador de
conflictos"). La practicabilidad, la trascendencia psicológica y social de la sentencia, en
la mayoría de los casos, poco le importa. Lombardi Vallauri se lamenta de «la
naturaleza puramente extrínseca de la "pacificación" operada en sede jurisdiccional, a
través de la formalización y "solemnización" institucional del litigio, el casi normal
descuido por la fase de la conciliación, la sustitución de una sanción, casi siempre
pecuniaria o privativa de libertad, aplicada por la fuerza, en lugar de una auténtica
conversión ética o interpersonal de los ánimos». También denuncia «el escaso
conocimiento de las (o la falta de compromiso con) las consecuencias humanas,
195
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existenciales de la decisión; el manierismo formalista, la frialdad, la distancia entre la

vida y el razonamiento; la frecuente carencia de cordialidad, cuando no de arrogancia y
brutalidad, en su trato con los abogados y con las partes; el frecuente desinterés por la
adquisición de una real competencia psicológica».480
Por un mayor compromiso social de los jueces
Lombardi Vallauri sugiere que se otorgue a los jueces una mayor

responsabilidad post iudicium, procurando que también se ocupen del desarrollo
favorable de la situación enjuiciada. Se trata de una propuesta práctica de "justicia
promocional", en virtud de la cual los magistrados, no sólo dictaminen sobre lo que
corresponde a cada uno (iurisdictio), sino también garantizar la satisfacción efectiva de
los derechos (una especie de "iurispromotio").
Ejemplos de este modelo los tenemos ya en algunos jueces especiales como los
jueces de menores, los de familia, en algunos casos el juez penal, y los jueces de
vigilancia penitenciaria. Lombardi Vallauri considera que en un futuro próximo serán
cada vez más, porque se va extendiendo la convicción de que el jurista debe ser como
un médico, en cierta manera responsable de la reparación de las relaciones humanas
alteradas:
«Mi hipótesis es -escribe nuestro autor- que estas funciones (la de los
jueces especiales), más que ser inferiores o menos nobles porque son
"menos jurídicas", son de mayor valor y tienen más futuro. Es probable, a
mi juicio, que se multipliquen, y no que disminuyan. Y pienso que seria
bueno, sería humanizante, comprometer a todos los jueces, incluido el juez
ordinario, en el seguimiento del caso también después de haberlo "resuelto"
jurídicamente».481
El profesor italiano reconoce que esta propuesta es fácilmente imaginable en el

caso del derecho penal, donde el fin de las penas es también reeducativo, y donde,
además, el juez ocupa un puesto superior sobre el condenado: el vínculo entre los dos se
asemeja a la relación psiquiatra-paciente o a una relación pedagógica. Por el contrario,
para las causas civiles la idea no es tan sencilla: que el juez deba seguir el caso después
de la sentencia parece hoy arriesgado y casi molesto para las partes.
Para la consecución de estas metas, Lombardi Vallauri propone una

aproximación en la formación de los abogados y de los magistrados, aportando a los
480 LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.11. En el Corso
escribe: «dal punto di vista giuridico oggettivo, al giudice è assegnato un ruolo simile a quello di un
riparatore, che rimette a posto la cosa rotta senza preoccuparsi delle ragioni per cui sie è rotta, delle
condizioni in cui si trovano coloro che 1´hanno rotta o ai quali è stata rotta. Il giudice ricuce Il tessuto
giuridico oggetivamente lacerato. Dal punto di vista umano interpersonale, al giudice è assegnato un
ruolo simile a quello di un medico che dovesse solltanto diagnosticare l´male, "costruirlo" con le
categorie classificatorie della medicina, disinteressandosi della terapia». LLV., Corso, p.624
481 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 624
196
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primeros una responsabilidad "cuasi jurisdiccional", más conciliadora que

reivindicativa; aportando a los segundos una proximidad a la vida, a las relaciones
humanas cruciales que se les presentan. Con esto se puede lograr -considera el profesor
italiano- que el jurista -juez o abogado- sea más consciente de su vocación como
"constructor de la paz", «no una paz cualquiera, transativa -escribe-, sino una paz en la
verdad, una paz según la verdad, y por tanto una verdadera paz».482
7.3 Por una revisión del iter de formación de los juristas
No sólo aprender leyes
Si se considera el derecho como una suma de leyes, está justificado que en la

Universidad sólo se enseñe legislación. Conscientes de que la función jurisprudencial
no consiste simplemente en aplicar normas legales, y que en la actividad del jurista que
determina el derecho aplicable, intervienen otros criterios de decisión, está claro que el
iter de formación del jurista debe ser modificado. Marginar el estudio del derecho al
estudio de las leyes es un reduccionismo absurdo, porque la ley es sólo un aspecto más
de la completa realidad jurídica.483
El jurista -afirma Lombardi Vallauri- antes que servidor de la norma, es un

servidor de la paz; es un pacificador de conflictos, un médico de las relaciones
patológicas. Y para realizar esta función debe utilizar -además del derecho estatal- todos
los instrumentos y criterios que puedan serle útiles para tal fin.
Ante la necesidad de que el jurista reciba una formación mucho más completa,
que no se limite al simple aprendizaje de las leyes, Lombardi Vallauri propone un
nuevo programa de formación para los estudiantes de derecho. En realidad se trata de
una demanda ya iniciada por el "movimiento para la reforma judicial" (Justizreform)
presente en Alemania a comienzos de siglo:
«Partiendo (el movimiento Justizreform) de la convicción de que la ley no

puede nunca bastar, de que sólo un juez responsable, capaz de intervenir con
propias y fundadas valoraciones, está en condiciones de asegurar a las
partes litigantes el derecho que ellas verdaderamente buscan, el movimiento
se propone obtener este resultado (...) a través de medidas legislativas que
favorezcan la formación y la selección de "jueces-reyes" (Richterkönige),
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p. 12
483 Entre nosotros, Andrés Ollero, escribe: «enfrentarse a las normas, "depurando" los aspectos
fáctico-sociológicos y valorativo-filosóficos de su contenido, equivale a tomar como objeto científico
algo sin contenido», como un vaso vacío. Quien estudia derecho debe saber sociología porque -sigue
Ollero- «el texto legal sólo dice el derecho al fundirse con el contexto real». «El sistema jurídico (como
conjunto de normas) es un sistema radicalmente abierto (...) y cerrar el derecho en las normas legales
equivale a cegarlas». OLLERO, A., "E1 derecho como labor racional: de la ciencia del derecho al saber
juridico", comunicación presentada, en versión alemana, al XV Congreso Mundial de Filosofia,
celebrado en Varna (Bulgaria), septiembre 1973, publicado en OLLERO, A., Interpretación del derecho y
positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.25
197
DIEGO POOLE DERQUI
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grandes personalidades fundadas sobre el idealizado modelo anglosajón,

sabios del derecho que sobrepasen la pálida figura del juez-funcionario
continental».484
Mas sociología y más filosofía
Consecuencia de todo el planteamiento de Lombardi Vallauri es una demanda de

la reforma de la enseñanza, no sólo en la Facultad de Jurisprudencia, sino también en la
escuela (bachillerato) y en otras disciplinas.485
La concepción legalista ha llevado a centrar la atención en los textos, en las

construcciones dogmáticas, descuidando los valores de fondo, la técnica jurídica y la
realidad social que circunda, como un océano, los archipiélagos de la ley:
«De la múltiple competencia del jurista -escribe nuestro autor-, la

investigación sobre los valores culturales, sobre los valores técnico-juridicos
y la investigación sociológica sufren todas de una grave atrofia, tanto por la
preponderancia absoluta de las materias jurídicas "positivas", cuanto sobre
todo por el método todavía prevalentemente legalista-dogmático con el que
la enseñanza de estas materias suele ser presentada. El jurista debe por tanto
afrontar su propia tarea objetivamente creativa sin haber tenido la ocasión
de procurarse una adecuada formación filosófica y política, de adquirir los
instrumentos para un actualizado conocimiento de la sociedad en la que y
sobre la que está destinado a trabajar, y sin ni siquiera conocimientos
teóricos sobre cómo se debe hacer un derecho que presente las
características técnicas indispensables para su practicabilidad. La misma
metodología jurisprudencial como teoría del reconocimiento, de la
interpretación y de la integración del derecho positivo (fundamento
cotidiano de del trabajo jurídico profesional) permanece en la oscuridad; en
484 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 239. Aunque con
motivaciones algo diversas, en España también se había hecho sentir la necesidad de que la selección de
los juristas -en este caso de los jueces- no se fundara sólo en su conocimiento de la ley. Huarte señalaba,
ante la imposibilidad de que las leyes regulen todos los problemas que se plantean en el foro, que «el
remedio, pues, que hay para esto, ya que las razones de jurisprudencia carecen de prueba y experiencia,
es elegir hombres de grandes entendimientos para ser jueces y abogados» y «haciendo esta elección
parece que la República quedaría segura de que sus oficiales administraran justicia. Y si los consiente
entrar todos en tropel y sin hacer prueba de ingenio -como ahora se usa- acontecerán siempre las
fealdades que hemos notado». HUARTE DE SAN JUAN, J., Examen de ingenios, (la primera ed. en
Baeza en 1575 aprox., en la Imprenta de Juan Bautista de Montoya), ahora en Espasa Calpe, Madrid 1991
485 «Se il legalismo -escribe Lombardi- porta a trascurare, nellínsegnamento giuridico, gli elementi
filosofici e sociologici, lo stesso legalismo induce a obliterare, nellínsegnamento (liceale ed
universitario) delle discipline filosofiche e sociologiche, 1'aspetto per cui esse sarebbero, anche,
propedeutiche alla giurisprudenza: con discapito di questa e, verosimilmente, anche di quelle», de
aquéllas, precisamente, porque ya no servirían para nada. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale,
Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 566. Entre nosotros, Iturmendi escribe: «el jurista integral de
nuestros días debe ser un ético-filósofo injertado en un economista-político», ITURMENDI
MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho",
en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid
1983, p.572
198
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particular, los criterios de reconocimiento de la norma efectiva (...) no son

explorados ni fundados critica ni sistemáticamente».486
La insuficiente formulación del derecho como norma general y su misión de

regular la vida de los hombres, exigen al jurista no sólo un conocimiento del derecho
formulado (derecho legal, jurisdiccional, jurisprudencial, consuetudinario), sino
también un conocimiento de la realidad social y una formación filosófica
(especialmente ética) que garantice una justa adecuación -no simple subsunción- entre
la norma general y el caso particular.
De la realidad social, de la sociología, ni noticia en la Universidad, salvo que se

trate de profesores que también ejerzan una profesión jurídica; casi siempre se verifica
la lógica relación según la cual los mejores maestros son los qué viven en contacto
directo con el derecho: los abogados en ejercicio, los jueces, los notarios, los fiscales,
los políticos, etc. Por desgracia es frecuente que los que se dedican a la pura
investigación tiendan a desvincular la norma y la realidad. Por el contrario, los
profesores que conocen los entresijos reales de la vida del derecho, cómo están
verdaderamente las cosas, qué ley formalmente válida ya no es efectiva... están, en
principio, mucho más preparados de cara a la enseñanza que los primeros.
Se da el caso de Licenciados en Jurisprudencia que nunca han asistido a un

juicio, que apenas han hecho casos prácticos, que no se les ha ofrecido la ocasión de
hablar con abogados, jueces, fiscales... para que le hablen sobre la realidad que les
espera cuando salgan a la calle. ¿Por qué no se mira con sospecha la carrera de Derecho
a distancia y en cambio escandaliza la idea de un médico por formado con el mismo
sistema? ¿Acaso no se puede concebir al jurista como un "médico" de las relaciones
sociales patológicas? Si existiera la pena de muerte, decía con ironía Andrés Ollero, la
actividad jurídica sería calificada, igual que la medicina, como profesión "de alto
riesgo", y se tomarían muchas más precauciones.487
Respecto a la necesidad de una formación filosófica para el jurista, Lombardi

Vallauri considera insuficiente la enseñanza de la filosofía del derecho, tal y como se
viene impartiendo, si se imparte, en la Universidades. Sobre todo, es necesario una toma
de conciencia por parte de los juristas del carácter filosófico de la jurisprudencia en
todos los momentos de su actividad:
«La respuesta sensata -escribe nuestro autor- no puede encontrarse sino en

una "filosoficación" de los mismos juristas: que sean capaces, cada uno en
su propio campo, frente a sus propios problemas, de fundar científicamente
o críticamente los propios juicios de valor. Lo que hace falta, más todavía
que la filosofía del derecho, es la toma de conciencia en los juristas del
carácter filosófico de la jurisprudencia (della filosoficità della
giurisprudenza)».488
487 OLLERO, A., Qué hacemos con la Universidad, Instituto de Estudios Económicos, Madrid 1985
488 LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.7
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DIEGO POOLE DERQUI
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Son los filósofos del derecho los que deben enseñar a los juristas a ser juristas
filósofos, haciéndoles sentir la necesidad de una "formación humana integral":
«¿Pero quién hará filósofos ("del" derecho, "para" el derecho) a los

ignaros juristas? ¿Todos autodidactas? -se pregunta el profesor italiano-.
Aquí la respuesta sensata debe ser que responsable del carácter filosófico de
los juristas es precisamente el filósofo del derecho que hace filosofía del
derecho para juristas. Deberá ser él quien suministre a los juristas aquella
formación de base, aquel DNA que los haga capaces de fundar
científicamente o críticamente los juicios de valor, o, al menos, advertirles
de la necesidad de hacerlo y de tener algún principio general para
hacerlo».489
Orrù, en la misma línea que Lombardi Vallauri, escribe: «el descubrimiento del
carácter político de la ciencia jurídica motiva el estudio por parte del jurista de las
doctrinas filosófico-políticas, sin las cuales parece difícil aportar justificaciones a las
elecciones de los fines y de los juicios de valor».490 Es por tanto necesario, como dice
Bagolini, que el jurista se haga filosofo, y que el filosofo se haga jurista.491
La rectitud de la voluntad del jurista influye en los valores con los que integra el derecho
La formación filosófica tiende a garantizar la solidez de una tabla de valores del

jurista, que utilizará en la integración del derecho positivo. Para lo cual es necesario que
esos valores, no sólo informen la actividad profesional del jurista, sino también su
misma vida. Se trata -como decía De Castro sobre el juez- de que tenga una firmísima
490 ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca
contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.405
491 BAGOLINI, L., "La scelta del metodo nella giurisprudenza", Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, II, p.
1061. Entre nosotros, el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid,
reivindica un mayor interés no utilitarista en la formación de los universitarios: «cuando con la creciente
marea universal del tecnicismo puro parecen enfrentarse sin remedio una concepción meramente
utilitarista de las enseñanzas que impartimos, entendidas limitadamente como preparatorias para un
adecuado desempeño profesional especializado en la vida activa, con otra que se afana en favorecer el
conocimiento de aquello que es, en apariencia, inútil, movido por el afán de conocer por conocer, de
repensar lo pensado, de satisfacer la curiosidad intelectual sin preocupaciones utilitarias, sin concesiones
a lo consabido, vigilante, perseverando en la inagotable tarea de interrogar al mundo, investigando lo que
al estudioso le interesa aclarar aunque no pueda responder a la pregunta alicorta de para qué, y en cuyo
modelo hay un empeño de reivindicar la enseñanza como educación, es decir, como algo más que mera
instrucción o adiestramiento, en un momento en el que la tantas veces invocada conveniencia de insertar
a la Universidad en su contexto social o de "educar en el ambiente en el que el alumno vive", a veces
supone, especialmente entre nosotros, una indeseable y empobrecedora hipertrofia de lo local y lo
minúsculo, que al subordinar nuestros saberes y nuestra irrenunciable vocación universalista a términos
reducidos y menudos, resulta cuando menos, inquietante en lo que tiene de riesgo de promover las
regresiones tribales». ITURMENDI MORALES, J., "Intervención en la 1ª Sesión de las jornadas
organizadas por el Consejo Social", en Caja España, Madrid (al año de la muerte de Fco Tomás y
Valiente), Madrid 1996, cito del original.
200
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formación moral, que no debe confundirse con la "información" moral.492 La formación

supone convicción, y, por tanto, adhesión a la veracidad de la tabla de valores aceptada,
considerada como verdades que motivan el propio comportamiento. La simple
información filosófica o moral no es garantía de la firmeza en el juicio: se dan casos de
personas informadísimas sobre todas las corrientes filosóficas con sus respectivas tablas
de valores, pero que no tienen asumida ninguna como propia. Tienen información" pero
muy poca formación"; una especie de "indigestión intelectual" en la que ningún
conocimiento ético "ingerido" ha sido "digerido".493 El mejor jurista no es sólo el que
tiene muchísima información, sino el que asume como propios, en su experiencia vital,
los criterios que considera aplicables: «experto -escribe Lombardi- no es el sólo
apasionado y sensible, ni sólo el pedante e informadísimo; ni aquél que se apropia
diligentemente los puntos de llegada finales de los itera críticos, sino el que los recorre
responsablemente en todos sus momentos destacados. Norma no son los resultados sino
los recorridos».494
La decisión prudencial no es calificable como verdadera o falsa, porque tiene

como objeto lo que los clásicos llamaban un operable, algo que todavía no es; y si la
verdad intelectual, según la definición más clásica, consiste en la adecuación entre "lo
que ya es" y la inteligencia, la bondad de la decisión prudencial, por el contrario, no
viene garantiza sólo por un suficiente conocimiento de la realidad enjuiciada
(sociología, derecho positivo y tabla de valores), sino también por una recta orientación
de la voluntad, orientación que sólo garantizan las virtudes morales: «Mientras por sí
misma -escribe Martínez Doral- la técnica no precisa rectitud en la tendencia de la
voluntad -en pésimas condiciones morales pueden realizarse obras técnicamente
logradas-, para que la prudencia pueda ejercer su imperio con garantía de acierto, es
menester que el dinamismo voluntario se mantenga establemente orientado hacia el
justo fin, por medio de aquellos rectificadores de la voluntad que se llaman virtudes
morales. Esta especial condición de la prudencia da a la actividad jurídica una calidad
humana y un tono de elevación y de exigencia que en ningún momento puede ser
olvidado. Y nos hace observar que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la
técnica, la actividad prudencial exige en quien la ejerce un conjunto de predisposiciones
favorables a la verdad y a la justicia. En efecto, sólo en ese ambiente es posible llegar a
492 «Ha de ser (el juez) un buen jurista y un conocedor de la realidad social en sus diversos aspectos.
Pero, sobre todo, ha de tener una firmísima formación moral; ha de ser de intachable imparcialidad, guía
y ejemplo en honrar a la Justicia. El respeto que merecen sus fallos se debe más que a la habilidad de sus
considerandos, a la autoridad de su formación intelectual y de su conducta intachable.». DE CASTRO,
F., Derecho civil de España, op. cit. p.495
493 Lombardi, para referirse a los posibles criterios filosóficos de integración del derecho positivo habla
un puchero en el que se cuecen todo tipo de ideas: «minestrone gius-deontologico in cui bollono un
poínsipidamente pasta fagioli patate carote cipolle sedani zucchini fagiolini cavolo prezzemolo quali il
dirtto naturale, la giustizia materiale, i valori, i principi generali del diritto, i diritti dell'uomo (e a volte
degli animali), la dottrina sociale (cattolica e non), le dottrine politiche, la filosofia morale, lética
normativa con o senza metaetica, i grossi "ismi" che danno il nome ai partiti politici, la dignità e/o il
pieno sviluppo della persona umana, la panoplia dei criteri "di ceto" natur der Sache, equità, tòpoi, tipi,
standars) che ispirano il (é si desumono dal diritto giurisprudenziale)». LLV., "Filosofia del diritto per
giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl. sd., p.5
494 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación a AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffrè,
Milano 1990, p.XXVI
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DIEGO POOLE DERQUI
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una decisión recta, porque sólo si la tendencia voluntaria está como empapada de
justicia, sólo cuando es constante y perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, ésta
moverá a la razón a que dicte una solución conforme a la verdad».495
Un proyecto de Lombardi Vallauri para la enseñanza de filosofía del derecho
El profesor italiano define la filosofía del derecho como «búsqueda del

fundamento/significado/valor del derecho y de la experiencia jurídica en el cuadro
completo de la búsqueda filosófica».496 Y la búsqueda filosófica en general (la filosofía
tout court) como «la investigación existencial-racional sobre el fundamento
ontológico/siguificado/valor del mundo y de la experiencia del hombre en el mundo».497
El programa de filosofía del derecho diseñado por Lombardi Vallauri abarca no

sólo todo lo que hasta ahora se ha solido incluir bajo ese rótulo (teoría general del
derecho, ontología jurídica, axiología jurídica, sociología teórica general del derecho)
sino también una tabla de criterios políticos de integración, una metodología de la
ciencia jurídica o teoría de la interpretación (lógica jurídica, dogmática e informática
jurídica) y una ética o deontología de las profesiones jurídicas.
El profesor italiano ofrece el siguiente esquema:
A) Materias que tradicionalmente se suelen incluir en el contenido de la filosofía

del derecho como disciplina académica:
a) Teoría general del derecho: tiene por objeto la definición del derecho; de
norma jurídica, ordenamiento j., relación j., acción j., proceso j., experiencia jurídica,
derecho subjetivo...; existencia o vigencia del derecho: como valor (iusnaturalismo),
como validez (formalismo), como efectividad (realismo); fuentes.
b) Ontología jurídica: responde a la pregunta ¿por qué el derecho en la

experiencia humana? independientemente de los contenidos del derecho mismo. Tiene
por objeto grosso modo el mismo que la teoría general aunque con una perspectiva más
general.
c) Axiología jurídica: estudia el «significado/valor del derecho -siempre bajo los

perfiles mencionados a propósito de la teoría general- en la experiencia humana
completa; bien jurídico y bien humano; teoría de la justicia y en general de los valores
jurídicos y técnico jurídicos; moralidad intrínseca del derecho y moralidad
eventualmente superior de otras experiencias (personales, sapienciales, de amistad;);
justicia y caridad; norma y libertad, autenticidad y autoridad; Selbst-sein y Als-sein;
derecho y dimensiones profundas de la persona».
495 MARTÍNEZ DORAL, JMª., La estructura del conocimiento jurídico, Eunsa, Pamplona 1963,
pp.89-90
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d) Sociología teórica del derecho: tiene por objeto el estudio de las relaciones en
general entre derecho y sociedad, derecho y formas de sociabilidad, derecho y cultura,
derecho y economía, derecho y política. También incluye en este apartado una eventual
teología del derecho (en sustancia equivalente a+b+c desde una perspectiva cristiana o
más generalmente bíblica;) y una psicología del derecho.
B) Materias que, según Lombardi Vallauri, debe incluir una filosofía del derecho
para juristas:
e) Filosofía para el derecho: tiene por finalidad suministrar los criterios políticos
de integración.498 Ésta es sin duda la materia más delicada porque «el derecho,
especialmente el estatal -escribe Lombardi- se ocupa y puede ocuparse de todo; y se
ocupa basándose en visiones del mundo y/o juicios de valor» muchas veces
contradictorios.499
f) Metodología de la ciencia jurídica: teoría de la interpretación jurídica (lógica

jurídica, dogmática, informática jurídica).
g) Ética y deontología de las profesiones jurídicas: tiene por objeto la eticidad

del comportamiento de los operadores jurídicos.500
Un programa de formación adecuado -considera nuestro autor- debería ofrecer

elementos o criterios sobre todas estas materias.
Se podría hacer con una sola asignatura, impartida el primer año de Universidad,
que tuviera una parte de teoría general (del derecho y de la ciencia jurídica, que
incluiría las materias sub.a y sub.f) y una parte de filosofía (del y para) el derecho (que
498 Se trata -escribe Lombardi- de una «deontologia contenuistica del diritto, nel doppio aspetto di
critica "politica" o comunque valutativa dellórdinamento giuridico positivo e di proposta
politico-giuridica criticamente fondata, quindi come "diritto naturale" in senso prescrittivo e casistico».
LLV., "Filosofia del diritto per giuristí: linee introdutuve", pro manuscripto, sl. sd., p.5
500 En nuestra cultura, la deontología (la expresión "deontología" fue acuñado por Jeremy Bentham en
1814 del griego δεον, participio neutro del impersonal δει, que significa lo obligatorio, lo justo, lo
adecuado, y del griego λογοs, tratado, estudio). Hoy en día, la deontología profesional es concebida
-escribe Iturmendi- como «un conjunto de reglas, principios y deberes de carácter no técnico vinculados
al ejercicio de una profesión y a la pertenencia a un grupo profesional, normativizados, dotados de
positividad y vigencia, y adoptados oficialmente por su propia organización corporativa, que las más de
las veces contemplan un repertorio de sanciones (lo que las distintas Ordenes de abogados francesas
denominaban antes de la Revolución "la plenitud del derecho de disciplina"), con su procedimiento
característico y con el pertinente sistema de garantías para sus transgresores, y que se proponen asegurar
la calidad del ejercicio profesional y el buen resultado del mismo. Integrando la deontología, además del
conjunto de reglas, principios y deberes citados, la recursiva reflexión sobre estos, así como el conjunto
de propuestas concernientes a su elaboración y reforma». ITURMENDI MORALES, J., "Deontología,
función social y responsabilidad de las profesiones jurídicas", Intervención en la "Sesión de clausura" del
Ciclo organizado por el Consejo Social de la Universidad Complutense, que se desarrolló en la sede
Caja-España, el día 4-II-1997 (cito del original).
203
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incluiría el resto de las materias). Este esquema es precisamente el que se sigue en el

Corso, aunque en Florencia la asignatura se imparte en el segundo año de la carrera.
Además, una vez terminada la diplomatura, se podría hacer una duplicación facultativa
para seguir profundizando en la materia.
Otra posibilidad alternativa -sigue explicando Lombardi- consiste en dividir la

materia en dos asignaturas a lo largo de la carrera: una más teórico general (con
expansiones hacia la lógica jurídica, la informática y similares) y otra más filosófica
(con expansiones hacia la filosofía general y las filosofías afines).
Una tercera posibilidad -la preferida por Lombardi- es que se impartan dos
asignaturas, pero ambas con teoría general y con filosofía, «porque considero -escribe-
que no existen teorías generales completamente inmunes a presupuestos filosóficos y
viceversa».501 Una se debería enseñar al inicio de la carrera (el primer año) «porque el
estudiante no es todavía jurista pero es todavía hombre». «Otra el último año, porque el
estudiante es entonces -en la mayoría de los casos- más jurista; pero al mismo tiempo es
-en la mayoría de los casos- menos hombre». «En el primer año es necesario mantener
la continuidad con lo humano, en el último reencontrarla».502Con el sentido del humor
que le caracteriza, Lombardi Vallauri afirma estar convencido de que el jurista
desciende del hombre.
Por último, sugiere que las Facultades de derecho subscriban acuerdos de

colaboración recíproca con las Facultades de filosofía general y con otras Facultades
para organizar seminarios interdisciplinares.503 No sólo para aumentar la formación
filosófica de los juristas, sino también para ofrecerle la oportunidad de profundizar en
cualquier conocimiento que luego pueda serle útil en su futura actividad (aquí hay que
situar lo que Lombardi llama "sociología para el derecho", que es como un pozo sin
fondo, por lo que es el mismo estudiante quien debe seleccionar).
7.4 La jurisprudencia como vocación humana integral
Consideraciones de Lombardi Vallauri sobre la vocación en general
La idea de la vocación está presente, de alguna manera, en toda la obra del

profesor italiano. Por eso está justificado que nos detengamos ahora a explicar el
sentido profundo de la vocación profesional -en este caso la jurídica- en el pensamiento
de Lombardi Vallauri, o dicho de otra manera, de la profesión como camino
vocacionalmente vivido, capaz de orientar la propia vida hacia la plenitud del ser.
José María Rojo resumía el Corso diciendo que «todo el libro está escrito con
una finalidad eminentemente práctica encaminada a demostrar que la actitud del jurista
502 LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., pp. 12-13
204
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es, de hecho, verdadera y auténtica vocación humana integral de compromiso por

conseguir un mundo más digno para el hombre».504
El profesor italiano distingue lo que él llama "vocación ontológica" de la

"vocación histórica". La primera se identifica con la llamada de la nada a la existencia.
La segunda es la capacidad y la llamada a buscar la plenitud del ser, a decidir
enteramente (y eternamente) sobre uno mismo desde que se tiene conciencia de la
existencia hasta la muerte.505 En este sentido la vocación es concebida como la
responsabilidad por el diseño de "mi vida" y por la configuración de mi personalidad.
«La vida -escribe Lombardi Vallauri- es aquello que me viene confiado elaborar
vocacionalmente».506
Para que se pueda hablar de vocación histórica son necesarios tres requisitos: en
primer lugar un "yo autoconsciente"; en segundo lugar, capacidad de acción sobre uno
mismo, de elección sobre la propia vida, en una palabra "autocreatividad", que coincide
con el sentido clásico de libertad; y, por último, "dimensión espacio temporal": la
vocación exige una vivencia, una capacidad de decidir diacrónicamente, de realizarse en
el tiempo (no totum simul, como los ángeles). Gracias a este último requisito la
vocación es una categoría propiamente humana: es el cuerpo el que me pone en relación
con el tiempo; el tiempo es, pues, requisito imprescindible de la vocación. El hombre
como personalidad no nace, se hace a través del tiempo, al ritmo de cada libre decisión.
La conciencia de la vocación, que todo hombre tiene, produce angustia, o, al

menos, un cierto temor, y también vértigo, porque la vocación histórica es un darse
cuenta de que uno tiene la propia vida en sus manos; de que uno será, dentro de ciertos
límites, como quiera ser; de que las posibilidades ofrecidas por la vida se me van
cerrando a cada paso, a cada elección: cada opción supone muchas renuncias, porque la
capacidad y el tiempo son limitados. Existe un temor a la vocación y un temor a la falta
de correspondencia a la llamada, al destino.507 El hombre es libre de responder, de
504ROJO SANZ, J. Mª., Recensión al Corso di Filosofia del Diritto, en Anuario de Filosofía del
Derecho, 1984, pp. 416-422
505 «La parola "vocazione" viene, quanto a etimologia, della sfera religiosa monoteistica: occorre
Qualcuno che "chiami". Anzittuto, radicalmente, dal nonessere alléssere: quella
"vocazione"-evocazione onotolgica che è la "nascita" ex nihilo dellánima spirituale umana singola
nell'ipoetisi, difesa dalla filosofia cristiana, di una creazione diretta di Dio. Poi, dopo la vocazione
ontologica, la vocazione "storica", biografica, esistenziale, rivolta allío che si sperimenta come
"la-mia-vita", come libertà capace, e sollecitata misteriosamente, di decidere sul tutto di sè tra línizio
delláutoconsapevolezza e la morte», LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione
giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3,
julio-septiembre, 1990, p.1
506LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación a AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffrè,
Milano 1990, p.LXXI
507 Antonio Machado expresa esta misma idea, cuando evoca las oportunidades perdidas en la vida.
«Pregunté a la terde de abril que moría: / ¿Al fin la alegría se acerca a mi casa? / La tarde de abril sonrió:
la alegría / pasó por tu puerta -y luego sombría: / Pasó por tu puerta. Dos veces no pasa.». MACHADO,
A., Soledades, (1899-1907, XLIII, última estrofa.
205
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elegir una cosa u otra, pero al final termina siendo responsable del camino que recorre
o, como dice Lombardi, al final cada uno tiene la vocación que se merece.508
Lombardi Vallauri piensa que no tiene mucho sentido vivir vocacionalmente la

vida sin considerar la trascendencia metahistórica de los propios actos, es decir, sin
tener en cuenta su referencia a Dios:
«Sin Dios -escribe el profesor italiano- la trascendencia sería un salto en el

vacío, tendríamos unos entes ontológicamente, estructuralmente dirigidos
hacia la nada; la libertad nacería y se apagaría toda en el hombre mortal».509
Nuestro autor justifica la necesidad de Dios precisamente en la inclinación

natural del hombre hacia un Ser que le trasciende. Si todas las personas sienten, como
una necesidad estructural, tan o más imperiosa que el comer, un deseo de plenitud, que
en su condición histórica no pueden satisfacer, o existe un Dios trascendente, o el
hombre es un ser radicalmente frustrado, "un ser para la muerte", y la vida no seria más
que una broma cruel. Por otra parte, Lombardi Vallauri considera que si existe un Dios
trascendente, su forma de manifestarse a los hombres debe ser a través de la vocación.
Es decir, nada en la vida del hombre tiene que ser indiferente para Él. La "mirada de
Dios" -dice Lombardi- no se dirige a un aspecto concreto de la vida del hombre, sino a
toda su vida. Dios cuando se dirige al hombre, se dirige a todo el hombre. «Si Dios es
Dios -escribe-, algo que reclame toda mi vida puede no ser Dios, pero algo que no
afecte a toda la vida no puede ser Dios».510 La palabra, entendida como la llamada de
Dios, atraviesa al hombre y alcanza lo más profundo de su ser. «Esta "palabra" que
llama individualmente, inconfundiblemente, es la vocación. Una vida auténtica es una
vida vivida conforme a la vocación. ¿Puede una profesión jurídica en cuanto tal ser una
vocación?».511
La profesión en general como vocación
La profesión sólo es vocación en sentido analógico, pobre, porque la profesión

no llena todas las elecciones de una vida, y, por tanto, no es enteramente responsable de
la configuración de una personalidad. Si la vocación se agotara en la profesión, los
desocupados serían la encarnación del fracaso vital. Para Lombardi Vallauri ninguna
profesión es la vocación de un hombre, porque ninguna profesión conforma toda su
508 «Non è piacevole -escribe Lombardi- il sapere del morire, è lancinante il sentire del doversi scegliere
di fronte allórizzonte della possibilità, restringendolo a sola unica mia-vita. Angoscia o esaltazione o
entrambi, il sentire della vocazione è comunque struggente: dove c´è vocazione, ivi c´è un "ne va della
vita"», LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti
del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.3
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.5
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humanidad. Aunque, ciertamente, en la profesión se desenvuelve habitualmente la

mayor parte de la vida de los hombres, y es ahí donde se presentan mil ocasiones de
avanzar hacia la plenitud, haciendo de la propia vida un servicio.512
Vivir vocacionalmente es vivir buscando la realización satisfactoria de uno

mismo, es decir, buscando el desarrollo de todas sus potencialidades. Para que tal
desarrollo se verifique son necesarios -considera Lombardi- dos requisitos: uno
subjetivo y otro objetivo. El primero supone la buena intención, el deseo de ser
auténtico; el segundo significa que la conducta -en este caso la profesión- sea
objetivamente ética, que sea una ocupación honrada: una profesión, por ejemplo la
prostitución, realizada buscando el desarrollo pleromático (primer requisito), sería una
contradicción.513
En cualquier caso, ambos requisitos están profundamente interrelacionados: sólo

es capaz de reclamar mi atención algo que conozco, y en la medida en que conozco más
a fondo un objeto, reclama más mi atención.
512 «Una profesión -escribe Legaz- es una vocación. Sin necesidad de suponer que todo el que ejercita
una profesión cualquiera siente de hecho "vocación" por ella, es preciso admitir que estas dos ideas
-vocación y profesión- hállanse íntimamente vinculadas. Tanto que en las lenguas inglesa y germánica se
expresa con una misma palabra. En inglés dicese calling, del verbo to call, que significa llamar, y en
alemán Beruf que procede de Ruf y rufen, llamamiento y llamar, términos que se expresan en latín por
vocatio y vocare, respectivamente. Y, en efecto, una profesión es ante todo un llamamiento, una vocatio
que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el cual va a desarrollar
una actividad adecuada. (...) He aquí por qué aquél que en su profesión no siente este elemento
vocacional, está en las peores condiciones posibles para realizar una labor fructífera, del mismo modo
que a la inversa, quien sintiéndose llamado a la profesión que de hecho ejerce no rinde todo lo que de su
vocación cabría esperar, comete la más vil traición contra su personal destino, igual que el que no sigue
esta llamada interior por motivos puramente caprichosos», LEGAZ, L., Introducción a la ciencia del
derecho, Bosch, Barcelona 1943, pp. 9-10. Iturmendi añade: «Es difícil negar que para un número más
que significativo de personas, en lo que constituye hoy un contexto notablemente secularizado, la
profesión haya podido llegar a perder gran parte de sus resonancias teológico-jurídicas y, con ello, de su
originario sentido sacralizado de misión, llamamiento, vocación ("Calling", "Beruf") y haya dejado así de
ser considerada como una llamada interna superior que toma la forma de fin en sí mismo, en la que
algunos entienden estar percibiendo la voz de Dios o de su propio interior, llamada que, al parecer, se
encontraría dotada de una difícilmente eludible fuerza moral impulsadora, que conduce a quien la recibe
a través de su historia personal, imponiéndole la exigencia del cumplimiento en el mundo de los deberes
que a cada uno obliga la posición que ocupa en la vida, y que por lo mismo se convierte para él en
profesión». ITURMENDI MORALES, J., "Deontología, función social y responsabilidad de las
profesiones jurídicas", Intervención en la "Sesión de clausura" del Ciclo organizado por el Consejo Social
de la Universidad Complutense, que se desarrolló en la sede Caja-España, el día 4-II-1997, (cito del
original).
513 Cf. LLV., "Etica e banca", en Etica degli affari, III-2, 1990, pp. 1 y 2. Legaz también habla de los
requisitos objetivo y subjetivo de la vocación profesional, aunque en un sentido diferente al de Lombardi,
pero perfectamente compatible: el requisito objetivo es el llamamiento, el reclamo de algo extraño o
ajeno al llamado; el subjetivo o personal es «la aptitud y adhesión emocional al llamamiento». Sin este
requisito personal, «todos los hombres -afirma Legaz- serían objeto pasivo de la misma vocación; de la
vocación de todos los objetos y, por tanto, de ninguna vocación específica. Pero en cada uno de nosotros
-sigue el autor- hay una especial predisposición o aptitud para oír el llamamiento genérico de los objetos,
y cada uno de éstos suscita en nosotros una distinta adhesión emocional, y de la conjunción de uno y otro
elemento resulta la vocación concreta que cada cual siente hacia una profesión». LEGAZ, L.,
Introducción a la ciencia del derecho, Bosch, Barcelona 1943, pp. 11-12
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DIEGO POOLE DERQUI
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La profesión jurídica como vocación
Para Lombardi Vallauri, la vocación del jurista es "humana integral" porque está
llamado a dar todo lo que tiene de sí para la realización de un mundo efectivamente más
justo. Existe o debe existir en el jurista una tensión hacia la plenitud del bien, propio y
ajeno.
El planteamiento que Lombardi hace de las profesiones jurídicas es un

verdadero manifiesto en defensa de su dignidad (y de su responsabilidad),
especialmente ultrajada por el positivismo legalista del siglo pasado y del presente,
aunque los embates -por distintos motivos- ya viene de lejos.514
El desarrollo de la personalidad del jurista es garantía de la trascendencia

positiva (buena) de su intervención en el proceso jurídico. La preocupación por la
formación integral de los operadores jurídicos, especialmente del juez, es -escribe
Lombardi- «la más intima, la más operante idea-madre del movimiento de derecho
libre. El concepto de personalidad viene definido como antítesis tanto al de funcionario,
de burócrata, como al de lógico o puro científico; también, naturalmente al de
instintividad arbitraria».515
Cuando el profesor italiano habla de los criterios generales de integración del

derecho positivo aducidos por el iusliberismo, incluye entre ellos la personalidad del
jurista:
«Criterio de última instancia, supremo riesgo y suprema garantía es la

personalidad del jurista, entendida no como cualquier modo de ser
subjetivo, sino como completo desarrollo de la capacidad de libre y
responsable decisión. En otras palabras, con este criterio el iusliberismo
extrae del necesario carácter personal de la jurisprudencia el motivo para
confiarse al jurista como personalidad».516
514 Con el Renacimiento surgió una actitud de desdén y casi menosprecio hacia las profesiones jurídicas.
En parte porque se desconectó el derecho de la justicia, utilizándolo como instrumento en manos de los
poderosos para satisfacer sus intereses. Los juristas pasaron a ser servidores de la ley. Posteriormente, el
nuevo valor que adquirieron las artes liberales (el saber por el saber) hizo que los humanistas
menospreciasen a los juristas, dedicados a cuestiones prácticas y lucrativas. Más tarde el cultivo de las
ciencias exactas y naturales, a partir de Descartes, volvió a cargar las tintas contra ellos, considerándolos
como hombres venales desinteresados de la ciencia. Y por último el positivismo-legalista terminó
firmando su partida de definición, agostando los resquicios de humanidad que en el jurista quedaban,
haciendo de él un simple instrumento técnico de subsunción de hechos en leyes. Cfr. DE CASTRO, F.,
Derecho civil de España, op. cit. pp.485 ss.
515 LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.339, n.453
208
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La esperanza del jurista frente al limite de lo posible
Si bien es cierto, como acabamos ver, que, según Lombardi Vallauri, en el

jurista existe o debe existir una tensión hacia la plenitud del bien propio y ajeno, esta
tendencia se ve frenada por las posibilidades del instrumento que maneja: son los
límites ontológicos del derecho. A este respecto el profesor italiano suele decir con
frecuencia -lo hemos visto páginas atrás- que «no se pueden hacer tiernas caricias con
un excavadora». El bien jurídico es mucho más pobre que el bien humano: con medios
jurídicos no se puede garantizar el desarrollo en plenitud de sus destinatarios. Por eso,
el jurista que quiere contribuir al desarrollo de los demás, experimenta una desazón al
darse cuenta de que con su profesión se queda a medio camino en la promoción del bien
plenamente humano.
«El derecho y la justicia jurídica -escribe Lombardi- están muy lejos de

llenar todas las virtualidades más altas de la experiencia interpersonal y de
relación. El derecho no armoniza personas, sino papeles (roles), y según una
lógica de coordinación externa, no de unión profunda; es solidario con la
desconfianza, con la penuria, con la imperfección ética y sapiencial;
interviene con la constricción y la sanción, más que con la conversión; los
sabios, los generosos, los amigos, sin violar nunca el derecho, lo reducen, en
sus relaciones reciprocas, a los mínimos términos; claramente el bien
jurídico no se identifica con el bien humano.
»La profesión jurídica como servicio al derecho, y quiero decir también

como servicio impecable al más justo de los derechos, está por tanto sujeta a
una valoración con luces y sombras; para vivirla vocacionalmente no basta
cumplirla escrupulosamente, es necesario también trascenderla
continuamente, casi abrumado por su dolorosa imperfección estructural».517
Las exigencias que imponen los límites del posible no deben impedir que el
jurista investigue los valores de fondo que considera necesarios para desarrollo
"pleromático" de los destinatarios de su actividad. Ciertamente, el límite de lo posible
distorsiona en gran medida los criterios que el jurista considera idóneos para la
resolución de un caso, pero también suponen un desafío para que el profesional del
derecho utilice esos límites de la mejor manera posible. «Un poco -dice Lombardi-
como las dificultades de la materia no esterilizan, aunque sí condicionan, el impulso
creativo del artista».518
«La jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- se distingue de la vida ética y de

la filosofía, como la explicación (o aplicación) sectorial y condicionada se distingue de
la explicación (o aplicación) total e incondicionada de la misma integral humanidad».519
Es decir, el jurista en cuanto hombre actúa plenamente según su conciencia y su
convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.9
209
DIEGO POOLE DERQUI
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filosofía; en cuanto jurista obra de igual manera pero en la medida en la que se lo

permite el derecho que debe manejar.
7.5 El "jurista informático": posibilidades y límites de la informática jurídica
Introducción
El tema de la informática aplicada al derecho se plantea en este trabajo porque

responde precisamente a la cuestión sobre la posible informatización de la labor del
jurista, lo que influiría de manera decisiva sobre la metodología jurisprudencial y sobre
el mismo concepto de jurisprudencia.520
La mayor parte de las consideraciones del profesor italiano sobre la informática,

se mueven en el plano de generalidad propio de la filosofía: hasta dónde se puede llegar,
por qué el pensamiento moderno es favorable a la informatización...
Como vimos en su momento, Lombardi Vallauri fue director (1972-1976) del

Consejo Científico del Instituto para la documentación jurídica del CNR (Consiglo
Nazionale delle Ricerche) y del Consejo científico de la revista Informatica e diritto
publicada por el mismo instituto. También ha coordinado y sigue coordinado numerosos
cursos de informática jurídica para universitarios.521 Se puede decir que nuestro autor es
uno de los pioneros de la informática jurídica en Europa.522
Antes de entrar en materia es preciso hacer una distinción elemental: no es lo

mismo la "informática jurídica" que el "derecho de la informática". La primera supone
520«La profundización en la estructura y funciones de los SEJ termina por cuestionar el propio concepto
de Derecho. De ahí que el estudio de los SEJ desemboque en la teoría o la filosofía del Derecho»,
«nociones tales como las de: norma, derecho subjetivo, validez, eficacia, sistema jurídico... aparecen en la
práctica totalidad de las doctrinas jurídicas pero con marcadas diferencias de significado» PÉREZ
LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.198 y 199
521 A comienzos de la década de los ochenta el comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo
de Europa aprobó una Recomendación sobre La enseñanza, la investigación y la formación en materia de
"Derecho y Tecnologías de la información", que ha sido reafirmada y desarrollada por otra
Recomendación de 19 de octubre de 1992. En estas Recomendaciones se insta a los países miembros a
fomentar la organización didáctica a nivel universitario y el desarrollo de la investigación de los distintos
problemas surgidos de la interacción entre el derecho y la informática. «Como síntoma ejemplar del
interés que el estudio de la informática reviste para la educación y la cultura, baste recordar el Informe
sobre Europa y la sociedad global de la información, elaborado en junio de 1994 por un grupo de
expertos convocados en Corfú por el Consejo de la Unión Europea. Se considera allí tarea prioritaria de
los Estados miembros de la Unión "preparar a los europeos para el advenimiento de la sociedad de la
información"», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona
1996, p.11
522 Posiblemente le primer investigador conocido que haya realizado proyectos de informática jurídica
sea Lee Loevinger, considerado pionero en el estudio de las aplicaciones de la tecnología al Derecho. Su
primera obra conocida se publica bajo el título el título "The Industrial Revolution in Law", en Modern
Uses of Logic in Law, Junio, pp. 56-58 1960, aunque se dedica a estas investigaciones desde 1945. En
nuestro país, posiblemente el pionero en la materia sea Antonio Enrique Pérez-Luño con su obra
Cibernética, Informática y Derecho, Un análisis metodológico, Publicaciones del Real Colegio de
España, Bolonia 1976, donde incluye un extenso vocabulario de nociones iusinformáticas.
210
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la aplicación de la informática al derecho, es decir, la utilización de medios

informáticos en el desarrollo de actividades jurídicas, o mejor dicho, considera al
derecho como objeto de tratamiento, y a sí misma como instrumento para tratarlo (p.ej.
archivos de datos jurídicos y sistemas jurídicos expertos, principalmente).523 El
"derecho de la informática" (hasta ahora también llamado confusamente "informática
jurídica"), por el contrario, se ocupa de los problemas jurídicos derivados del uso de la
informática, esto es, de la regulación de cualquier fenómeno informático (p.ej.
problemas contractuales derivados de los negocios sobre material informático,
problemas fiscales, sistemas probatorios, problemas de derecho del trabajo, protección
del hardware y del software,524 responsabilidad, violaciones del copyright, aspectos
bancarios..).525
Lombardi Vallauri dedica casi toda la atención al segundo aspecto, a los

problemas de informática jurídica, capaces de constituir por sí mismos una disciplina
autónoma. En muchas Universidades esta materia es asumida por los Departamentos de
filosofía del derecho, por considerar que está íntimamente relacionada con la
metodología jurídica. En cambio, el derecho de la informática está siendo absorbido por
las disciplinas afectadas (p.ej. el sistema de interconexión bursátil, por el derecho
mercantil; los delitos informáticos, por el derecho penal; las cuestiones del censo, por el
derecho político, etc), y es lógico que sea así, porque la informática ha invadido
intersticialmente y de tal manera todos los campos, que considerarla por separado es
imposible.
523 «La informática jurídica tiene por objeto la aplicación de la tecnología de la información al Derecho.
Es una disciplina bifronte en la que se entrecruzan una metodología tecnológica con su objeto jurídico
que, a su vez, condiciona las propias posibilidades o modalidades de tal aplicación. La Informática
jurídica estudia el tratamiento automatizado de: las fuentes de conocimiento jurídico, a través de los
sistemas de documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal (Informática jurídica documental); las
fuentes de producción jurídica, a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que
concurren en el proceso legislativo y en la decisión judicial (informática jurídica decisional); y los
procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el
Derecho (Informática jurídica de gestión)». PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho,
Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.22
524 Posiblemente el tema más tratado por la doctrina y la legislación sobre el fenómeno informático sea el
de la protección jurídica del software. Durante años se infravaloró la importancia económica de éste
frente al hardware.
525 «El Derecho informático o Derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica;
conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto
de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación,
es decir, la informática y la telemática. Asimismo integran el Derecho informático las sentencias de los
Tribunales, sobre materias informáticas y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de
los teóricos del Derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el
sector normativo que disciplina la informática o la telemática», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de
informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.18 Un planteamiento de los problemas sobre
derecho de la informática se recoge por vez primera en BIGELOW, R.P., Computers and the Law. And
Introductory Handbook 2ªed. Comerce Clearing House, Chicago (Illinois), 1969, especialmente en el
capítulo titulado "El abogado y el ordenador de su cliente". Pero la primera presentación autónoma y
sistemática del derecho de la informática debe atribuirse a TAPPER, C., Computers and Law,
Weindenfeld and Nicolson, London 1973, 314 pp.. Ambas obras cit. en TADDEI ELMI, G., Dimensioni
dellínformatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, pp. 23 y 34, respectivamente.
211
DIEGO POOLE DERQUI
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En cualquier caso, hay que tener en cuenta que se trata de dos cuestiones, la
informática jurídica y el derecho de la informática, íntimamente relacionadas: el
derecho evoluciona mejor a través del control informático (evita repeticiones,
contradicciones, etc), pero, al mismo tiempo, ese mecanismo debe ser controlado por el
derecho.
Dentro de la informática jurídica, sobre la que nos vamos a centrar desde ahora,
dejando de lado las cuestiones sobre derecho de la informática, cabe distinguir la
informática jurídica documental y la decisional (que Lombardi Vallauri denomina
"metadocumental") La primera se ocupa simplemente del manejo de archivos
informáticos para facilitar el acceso a la información; no crea nada.526 La informática
decisional, por el contrario, estudia la posibilidad que tiene un ordenador de ofrecer
decisiones concretas al usuario. Es decir, la informática decisional busca, por ejemplo,
la realización de una máquina que, introduciendo los datos de un litigio concreto, sea
capaz de redactar una sentencia conforme al ordenamiento vigente.
La informática decisional -considera Lombardi Vallauri- debería realizar

funciones de reconocimiento del derecho vigente (discernimiento entre el formalmente
válido y el efectivo), interpretación del derecho vigente, y elección de la "mejor"
solución ofrecida por el abanico de soluciones posibles. La informática hasta ahora sólo
se ha centrado en la segunda cuestión (interpretación), porque tiene asumido el
planteamiento legalista según el cual el derecho vigente se identifica con el
formalmente válido. Pero si partimos del planteamiento metodológico de Lombardi
Vallauri, a la informática jurídica decisional le corresponde una labor mucho más
ardua.527
El primer proyecto de SEJ de Lombardi Vallauri (en 1974)
Lombardi Vallauri realizó en 1974, con la ayuda de fondos públicos, un

programa de informática jurídica decisional en el IDG (Instituto de documentación
jurídica de Florencia). El programa consistía en un "robot jurídico de infortunios" que
abarcaba toda la problemática relativa a la liquidación de daños patrimoniales causados
por accidentes de tráfico.
526 La informática jurídica documental es de difíciles contornos, y no se puede precisar enterament a

priori: todo lo que tenga relevancia para el derecho, y no sólo la ley y la jurisprudencia. Cf. SUÑÉ
LLINAS, E., "Informática jurídica y derecho de la informática", en Revista de la Facultad de Derecho de
la U.C.M, nº12, monográfico sobre la Informática jurídica
527 El estudio donde el profesor italiano manifiesta con más amplitud las posibilidades de la informática
jurídica decisional se encuentra en LLV., Verso un Sistema Esperto Giuridico Integrale, aportación al
Convenio Internacional "Verso un sistema esperto giuridico integrale", organizado en Florencia del 1 al
3 de diciembre de 1993, para celebrar el 25º Aniversario de Istituto per la documentazione giuridica del
Consiglio Nazionale delle Richerche, publicada en las Actas del mismo congreso y también en Persona y
Derecho, del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol.21, 1994**. En esta
contribución se manifiesta una visión conjunta de la posible informatización de todo el proceso jurídico,
desde el momento legislativo. En ella se recogen consideraciones muy generales, que están presentes en
anteriores publicaciones de Lombardi Vallauri, tanto específicas de metodología como de informática
jurídica, especialmente en LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutativi della decisione giuridica",
en JUS, año XXIX (1982), fasc. III, p.306.
212
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El robot emitía juicios documentados para toda una compleja serie de supuestos
de hecho concretos. No se limitaba a dar simplemente la solución, si no que también
ofrecía al interesado la información que le había servido de base para la decisión, lo que
permitía al usuario seguir el iter del proceso lógico desde las premisas (no sólo legales,
sino también ideológicas, como por ejemplo, si el robot hacía el papel de juez o de
abogado defensor y, en este caso, a favor del perjudicado o a favor del causante del
daño) hasta la conclusión.
La base normativa estaba constituida por las normas legales sobre la materia, las
tablas médico legales más autorizadas, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales,
y la base documental podía ser constantemente actualizado.
El sistema se podría consultar mediante ordenadores esparcidos en un territorio

amplio. Las terminales ofrecían al usuario un sistema dialógico sencillo, hecho de
preguntas y respuestas; sólo requería contestaciones del tipo "sí/no" o simplemente
cuantitativas.528
Lo más interesante no es tanto el SEJ diseñado por Lombardi Vallauri, sino el

momento en que lo diseñó, que le sitúa entre los pioneros de la informática jurídica.
Ciertamente ahora abundan sistemas expertos para las liquidaciones tributarias, cálculo
de indemnizaciones por accidentes laborales o de tráfico, predicción de consecuencias
jurídicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisición de la nacionalidad,
y cuestiones de Derecho de familia, especialmente sobre matrimonio y divorcio, etc.529
Y fuera del ámbito jurídico entre los sistemas inteligentes más parecidos a la
informática decisional podemos destacar los programas dirigidos al diseño artístico o
arquitectónico, la localización de yacimientos minerales y el diagnóstico médico.
Una clasificación de los SEJ en función de la libertad del intérprete
Suponiendo que el ordenador tuviese toda la información legal pertinente, una

vez introducido nuestro supuesto de hecho, la computadora nos ofrecería un abanico de
528 «Non c´è dubbio -concluye Lombardi después de exponer el funcionamiento de su SEJ- che la
decisione giuridica sia sempre o quasi sempre frutto anche di considerazioni politiche; e certo tutti i miei
scritti metodologici mi mettono completamente al riparo da ogni possibile accusa di formalismo o
logicismo ingenuo. Ma questo non parla contro la possibilità di construire sistemi consulenti automatici:
purchè se ne conoscano gli autori, líspirazione ideologica, purchè soprattuto essi documentino
allútente, oltre che le fonti normative di partenza, le propie scelte interpretative. Del resto, le possibilità
di manipolazione esistono anche per i sistemi documentari». LLV., "Esortazione all'informatica
giuridica metadocumentaria", en Atti del 2 Convegno della Corte Suprema di Cassazione sul tema
LÍnformatica giuridica al servizio del Paese, Roma, Ses. V., nº 10, 1978, p.7
529 Así por ejemplo, nos encontramos el sistema TAXMAN en sus sucesivas versiones, diseñado por Mc
Carty en 1972, que informa sobre el régimen fiscal aplicable a sociedades anónimas; o el sistema MIT,
elaborado por Meldman, que ofrece soluciones jurídicas en materia de responsabilidad por agresiones y
violencias. O el sistema LEGOL realizado en Londres por Ronald Stamper, que ofrece dictámenes
jurídicos en el ámbito de la legislación social, el Derecho de sucesiones y la legislación fiscal. Y no se
pueden dejar de citar los proyectos desarrollados por el Istituto per la Documentazione Giuridica de
Florencia en el ámbito del Derecho matrimonial.
213
DIEGO POOLE DERQUI
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soluciones posibles "conforme al derecho vigente". Entonces, según se conceda más o

menos responsabilidad al jurista, caben las siguientes soluciones:
1º) Que el ordenador elija por sí mismo una de las soluciones posibles: se
trataría de un método completamente aleatorio. El jurista sólo tiene que introducir los
datos del supuesto de hecho y esperar la respuesta.
En el fondo de este planteamiento está la idea que todas las soluciones jurídicas
posibles aplicables a un mismo caso tienen el mismo valor, por ser todas "igualmente
jurídicas" (planteamiento puramente kelseniano).
Esta modalidad de informática decisional es perfectamente posible, pero es tan

ciega como la misma ley. Lombardi la denomina «informática de Bridoie o casualista».
(Bridoie es el famoso juez de la obra de Rabelais, que juzgaba tirando una moneda al
aire).
2º) Una segunda posibilidad consiste en que, una vez que el ordenador ha
delimitado el abanico de soluciones posibles para un mismo caso, en lugar de elegir
aleatoriamente, determine la que más convenga al interés particular del jurista en
función de las indicaciones que el mismo jurista previamente le haya introducido. El
modelo es calificado por Lombardi Vallauri como informática partidista.
3º) La tercera posibilidad, la más compleja, y la única que Lombardi Vallauri

considera aceptable es el modelo de informática decisional que él califica como
"modelo no reductivo o universalista". Este sistema consiste en facilitar la elección de la
solución más justa entre las soluciones lógico-positivamente posibles. El sistema es más
complejo que los anteriores y difícilmente realizable -por no decir imposible- sin contar
con un momento en el que intervenga la libre actividad del jurista:
«En cualquier caso -escribe Lombardi- el juez debe elegir, dentro de aquel
conjunto limitado, la solución mejor. Para hacer esto no puede dejar de
interrogar a su propia conciencia, con libertad y responsabilidad completas,
sobre cuál sea la solución absolutamente ideal. Confrontándola después con
el abanico de las soluciones posibles, verá si se encuentra o no comprendida
entre ellas: si está, la adoptará sin más; si no, adoptará la solución posible
más parecida a la ideal».530
La solución que el jurista considere ideal depende de la filosofía que él admita,

por eso, para representarse esa solución a través de medios informáticos, será necesario
consultar el "archivo de la doctrina" que él profese: p.ej. archivo de "moral cristiana", o
de "ética marxista", de "ética hedonista", etc.
530 LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982,
p.48
214
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Como los sistemas morales -considera Lombardi- también ofrecen para un

mismo caso varias soluciones posibles, igualmente legítimas, el jurista deberá elegir
libre y responsablemente una de ellas. Sólo en casos muy claros el sistema ético
ofrecerá una única solución moralmente aceptable.
La opción que realiza el jurista dentro de las posibilidades del sistema moral
consultado, debe fundarse en una previa intuición de la decisión final. Es decir, cuando
se presenta el caso, el jurista, por ejemplo el juez, enseguida, sin consultar ningún
código ni ningún manual de moral, se representa una primera solución (in pectore)
como fruto una intuición natural o sentido de justicia.
Finalmente, el jurista informatizado consultará el archivo jurídico para saber

cuáles son las soluciones posibles conforme al derecho positivo.
Resumiendo, el procedimiento es más o menos el siguiente: se presenta un caso

concreto; el juez, en un primer momento, intuye la solución ideal sin consultar nada;
posteriormente se dirige a "su programa ético" introduciendo los datos del problema; el
ordenador responde ofreciendo varias soluciones posibles, de las cuales el jurista elige
la más parecida a la solución que se representó inicialmente; por último, confrontará esa
solución (solución "metapositivamente ideal") con el abanico de soluciones posibles
ofrecidas por el derecho positivo, mostradas en el ordenador, para ese mismo caso, y
adoptará la decisión final.531
Presupuestos jurídico políticos y filosóficos de la informática jurídica
Dentro de los presupuestos políticos y filosóficos favorables al desarrollo de la

informática jurídica, podemos distinguir, siguiendo a Lombardi Vallauri, los siguientes:
1º) Una avanzada situación en el proceso de "reglamentación" de la sociedad:
«No cualquier contexto social -escribe Lombardi Vallauri- está en

condiciones de favorecer, o incluso de consentir, el desarrollo de la
informática jurídica. Es necesario, en primer lugar, que esté muy avanzado,
en una determinada sociedad, el proceso mismo de la "juridización": una
sociedad muy reglamentada se presta mejor a ser tratada algorítmicamente
que una sociedad poco reglamentada Las sociedades primitivas, las
comunidades fervientes, anárquicas, espontáneas, las sociedades en fase de
531 Conociendo la teoría de Lombardi Vallauri sobre la actividad interpretativa, lo más coherente es que
sugiera un procedimiento informático basado en el backward chaining. «En los S.E. el sistema de
inferencia puede darse a partir de los datos hacia los resultados (forward chainning), o bien dándoles los
objetivos y que ellos exploren las líneas de inferencia alternativa para obtenerlos (backward chainning).
SUÑÉ LLINÁS, E., Lógica, derecho e intelgencia artificial, ponencia 108 del IV Congreso
Iberoamericano de Informática y derecho, Edición electrónica realizada por PRC Consulting S.R.L., S.
Carlos de Bariloche 1994
215
DIEGO POOLE DERQUI
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revolución son -al contrario- resistentes a la formalización y a la

informatización».532
2º) Que prevalezca un concepto de justicia en sentido formal, más que material,
es decir, donde se conceda más importancia a la aplicación igualitaria de la ley que a la
resolución equitativa de los problemas jurídicos.533
3º) Tanto la estructura moderna del Estado de Derecho, como el Estado

planificador, el Estado del welfare, que pretende regularlo todo "programando nuestro
desarrollo y felicidad", son tremendamente favorables a la informatización:
«Tremendamente favorable a la informática es el "Estado social

planificador", que históricamente tiende a sustituir al Estado de derecho o a
constituir un desarrollo y una integración. En él se verifica la regulación
tendencialmente integral de la economía, de la cultura y de la misma
naturaleza; normas jurídicas definen y regulan todo lo real. La
administración completa del sistema sociedad-naturaleza lleva a una
extensión capilar del derecho público y administrativo, y a la sustitución del
plano por el código como figura jurídica clave. Esta enorme empresa de
racionalización calculante genera calculadores electrónicos que a su vez la
potencian. El hombre de los calculadores es el nuevo consejero del príncipe,
un príncipe cada vez menos personal, cada vez más estructural, anónimo: el
Sistema. Todo esto implica que el socialismo no revolucionario, la
socialdemocracia, el welfare state, pueda considerarse, todavía más que el
liberalismo, si bien de maneras diversas y a veces opuestas, homogéneo a la
informática jurídica».534
4º) El Estado totalitario es completamente propenso a la informatización del

derecho:
«el Estado totalitario, en su variante tecnoburocrática, representa quizá la

suprema realización objetiva de la administración social integral, porque el
monismo ideológico lleva a presumir el consenso generalizado y por tanto
la planificación centralizada de todos los aspectos de la vida sin excepción
según criterios homogéneos. Aquí el "derecho" se convierte en una especie
p.36
p. 36 y 38
p.36
216
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
de "programa" (en sentido informático) de la historia, tanto colectiva como

individual».535
5º) La cultura jurídica del positivismo legalista es un caldo de cultivo de la

informática jurídica. El positivismo legalista y la informática jurídica se alimentan
recíprocamente:
«En un cierto sentido, la ciencia jurídica como tecnificación del lenguaje

jurídico, como precisión de conceptos y como "dogmática" constructora del
"sistema" constituye por sí misma una formalización de primer grado. Allí
donde no haya una ciencia semejante, o donde sea rechazada, la informática
jurídica no puede arraigar. Todo el viejo logicismo jurídico, de la escuela de
la exégesis a la Begriffsjurisprudenz, es pro-informático; pero más que pro-,
el logicismo nuevo, en cuanto que privilegia el acercamiento lógico a los
problemas del derecho, es sencillamente pre-informático.
»Deben incluirse aquí los estudios de metodología jurídica, de lógica

jurídica como "lógica de los juristas" (Bobbio), de análisis del lenguaje
jurídico en el sentido de la filosofía analítica y del neopositivismo lógico, de
lexicografía jurídica; y, en un segundo grupo, la teoría general del derecho,
al menos en sus versiones formalistas, la lógica jurídica como "lógica del
derecho" (lógica deóntica, lógica de las normas, teoría del sistema -no del
ordenamiento- jurídico, teorías "axiomatizantes" del derecho».536
El tratamiento informático del derecho, por lo menos en lo que se refiere a las

pretensiones de los SEJ, favorece exclusivamente a (y es favorecido por) las
metodologías jurídicas formalistas. Ya lo advirtió entre nosotros Puig Brutau cuando
afirmó que «bastarían funcionarios que no fueran juristas si la vida social pudiera
encauzarse con reglas estrictas, pues el juez, en semejante hipótesis, se convertiría en la
auténtica máquina de subsunciones ambicionadas por los grandes codificadores».537
p.37
pp. 37 y 38. Con teorías "axiomizantes" Lombardi Vallauri se refiere a las que aceptan un sistema cerrado
y perfectamente coherente de principios, como por ejemplo el codex aeternum del iusnaturalismo
racionalista.
537 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.11. Entre
las diferentes teorías acerca de la posibilidad y límites de los SEJ, Pérez Luño distingue cuatro: una
primera que denomina holística, ya que auspicia la determinación de un denominador común de las
distintas concepciones jurídicas como fundamento para el desarrollo de las bases de conocimiento de los
SEJ. Ese común denominador se lograría eliminando posturas "patológicas" y tratando de desvelar las
coincidencias entre doctrinas jurídicas diferentes (alude, entre otras, a las tesis de Austin, Bentham,
Fuller, Kelsen, Raz, Finnis, etc.) En segundo lugar están las tesis lógico-formalistas, que constituyen el
presupuesto teórico donde se han desarrollado la mayor parte de los programas SEJ. Este es el
planteamiento que más critica Lombardi. (Cf. ALCHOURRON, C. y MARINO, A., "Lógica sin
verdad", en Theoria, 7-8-9, pp.7-43, año 1987-1988; BIAGIOLI, C., "Teorie giuridiche e linguistiche
per la rappresentazione della norma", en Mariani, P. Tiscornia, D. (eds.), pp.255-276, año 1989. HAFT,
F., "Recht und Sprache", en Kaufmann, W., Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
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DIEGO POOLE DERQUI
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Así como en los países del common law la investigación sobre la informática
jurídica comenzó motivada por una exigencia especialmente práctica: la dificultad de
llegar a conocer todo el corpus de precedentes sobre casos análogos; en los países de
derecho continental, aunque si bien es cierto que con la ingente cantidad de leyes se
plantea un problema semejante, el desarrollo de la informática jurídica está más avalado
por un planteamiento de fondo legalista-logicista, que por una necesidad práctica.
Además, el pensamiento logicista subyacente en muchos juristas del civil law lleva a
considerar como un ideal alcanzable la realización de un SEJ que sustituya
completamente al jurista intérprete.538
6º) Lombardi considera que el humus cultural del cientificismo tecnológico es

favorable al desarrollo de la informática jurídica decisional. El planteamiento
legalista-logicista que, como acabamos de ver, es completamente pro-informático, es
Gegenwart, Müller, Hedelberg, 4ª ed., 1985, pp. 214-236; MARIANI, P., y TISCORNIA, D., Sistemi
esperti giuridici: Líntelligenza artifiziale applicata al diritto, Franco Angeli, Milano 1989; MARTINO,
A., Sistemas expertos legales, en Martino, A. (ed.), 1989, pp. 215-241. «No es posible -escribe Pérez
Luño- negar la evidencia de la contribución decisiva de la tesis lógico-formalista para el planteamiento y
solución de los principales problemas suscitados por los SEJ. No menos importante ha sido su función
"ideológica" tendente a propiciar un clima de diálogo entre Derecho y las nuevas tecnologías. No
obstante, esta tesis peca de parcialidad y reduccionismo al identificar la totalidad del Derecho con lo que
es uno de sus aspectos: el normativo; por importante que éste sea. (...) El Derecho se compone también de
historia, cultura, decisiones políticas y valores que, en continua interacción, conforman la experiencia
jurídica. En tercer lugar estaría la teoría antiformalista, que naturalmente es contraria a los SEJ; aquí es
donde se sitúa Lombardi, y, en la misma línea LEITH, P., "Clear Rules and Legal Expert Systems", en
Martino, A. y Soci, F., (eds.), 1986, pp.661-679, y del mismo autor "Fundamental Errors in Legal Logic
Programming", en Computer Journal, 1986, pp.545-552. STAMPER, R., BACKHOUSE, J., y
ALTHAUS, K., "Expert Systems: lawyers Beware!" en Theoria, 7-8-9, pp.317-340, 1987-1988. En
cuarto lugar Pérez Luño distingue las tesis integradoras, que estudian las diferentes corrientes de
pensamiento en filosofía del derecho y en teoría general y plantean las posibilidades que según los
diferentes presupuestos teóricos puede ofrecer la informática jurídica. En este sentido son interesantes los
estudios de WRÓBLEWSKI, J., "I sistemi esperti nel diritto e il raggionamento giuridico", en Martino,
A., (ed.), 1989, pp.113-148 y del mismo autor "Computers and the Consistency of Law", en Informatica e
diritto, 1, pp. 5-18, año1990, y los estudios de SARTOR, G.,, Artificial Intelligence and Law, Complex,
Oslo 1993, pp.49 y ss.; también del mismo autor Le Applicazioni giuridiche dellíntelligenza artificiale,
Giuffrè, Milano 1990, pp.170 ss. y 327 ss. En estas obras Sartor advierte sobre la peligrosidad que
supone el colocarse en alguno de estos dos extremos: el de los juristas que asumen una actitud sumisa
ante los SEJ, sin preocuparse por sus límites, es decir, por su carácter parcial y provisorio de cualquier
formalización del conocimiento jurídico, con lo que son incapaces de contribuir al perfeccionamiento de
esos sistemas; y, por otro lado, la postura de los juristas que se obstinan en ignorar o no contaminarse con
los avances tecnológicos de la IA, para salvaguardar sus prácticas profesionales. Cf. PÉREZ LUÑO,
A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996
538 «Favorevoli allo sviluppo delle applicazioni informatiche sono -escribe Giancarlo Taddei- lo stato di
crisi causato dallénorme e scoordinata produzione legislativa dei paesi di "civil law", la concezione del
sistema giuridico continentale fondata su codificazioni e su un diritto visto come insieme di norme scritte
tendenzialmente completo e coerente, 1'idea legalista-logicista secondo cui il diritto dovrebbe
auto-completarsi in larga se non totale misura attraverso operazioni logiche (negazione logiche delle
lacune, analogia e argomento a contrario, costruzione dogmatica, etc), lo sviluppo della logica deontica
ritenuta molto omogenea alla logica del diritto, la filosofia analitica, e in fine il positivismo logico e il
pensiero cibernetico». TADDEI ELMI, G., Dimensioni dell'informatica giuridica, Liguori Editore,
Napoli 1990, pp.24 y 25
218
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alimentado por la mentalidad cientifista hoy imperante, según la cual todo lo existente
se reduce a lo mensurable, a lo manipulable.539
Lombardi Vallauri transcribe en su Corso un texto de Paolo Rossi donde define

gráficamente lo que implica el cientismo-fisicista:
«La asunción del modelo "máquina", la integral explicación de la realidad

física y biológica en términos de materia y movimiento comportaban una
modificación profundísima del concepto de natura. Ella, la naturaleza, ya
no se presenta entretejida de formas y de esencias donde inhieren las
cualidades, si no de fenómenos cuantitativamente mensurables. Todas las
cualidades no traducibles en términos matemáticos y cuantitativos se
excluyen del mundo de la física. En la naturaleza no se dan "jerarquías" y el
mundo no aparece ya construido "para" el hombre o "a medida" del hombre:
todos los fenómenos, así como todos los pedazos que componen un máquina
tienen el mismo valor.
»Conocer la realidad quiere decir darse cuenta del modo en que funciona
la máquina del mundo, y la máquina puede (al menos teóricamente) ser
desmontada en cada uno de sus elementos para ser después, pedazo a
pedazo, recompuesta».540
La máxima expresión de los reduccionismos de la época actual es la cibernética.

Y de la cibernética, su aplicación al derecho constituye -como dice Taddei- «el último
eslabón de una cadena de interacciones entre las ciencias exactas o formales y la ciencia
jurídica».541
En cualquier caso, el fenómeno informático relacionado con el derecho exige de

los juristas una "consciencia tecnológica"; es decir, una actitud reflexiva crítica y
responsable ante los nuevos problemas que presenta el desarrollo tecnológico.542
539 «Dal punto di vista culturale generale, è ovvio -escribe Lombardi- anzitutto che línformatica
giuridica presuppone un complessivo orientamento verso lo scientismo tecnologico e verso filosofie che
lo sottendono o ne derivano, da Bacone, Galileo, Descartes in poi». LLV., "Integrazione e informatica
giuridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.37. Renv II.8 (sobre el relativismo
ético).
540 ROSI, P., I filolosofi e le machine, (1400-1700), Milano 1962, p.144, cit. en LLV., Corso, p.244
541 TADDEI ELMI, G., Dimensioni dellínformatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, p.38
542 En este sentido se manifiesta también ATIENZA, M., "Enseñanza del Derecho e Informática
jurídica", en vol. col. a cargo de Pérez Luño, A.E. (ed.), Problemas actuales de la documentación y de la
informática jurídica. 1987; FROSINI, V., Il diritto nella società tecnologica, Giuffrè, Milan 1981;
GONZÁLEZ TABLAS, R., "Los nuevos problemas legales de los documentos y datos en soportes
informáticos", en vol. col. El abogado. Formación, deontología y organización del despacho profesional,
ed. a cargo de F. Gutiérrez-Alviz, Aranzadi, Pamplona 1994, pp. 165-174. Más adelante Pérez Luño
habla también de que los informáticos adquieran una conciencia jurídica, es decir, «capten los límites de
cualquier intento de formalizar in integrum los sistemas jurídicos (...). En suma, el encuentro entre los
sistemas informáticos y el Derecho no desencadena efectos en una sola dirección, sino que engendra un
marco de interacciones recíprocas (entre juristas e informáticos)», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de
informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.202
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DIEGO POOLE DERQUI
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Límites de la informática jurídica
La informática jurídica se ha desarrollado hasta ahora bajo los principios de la

metodología clásica (legalista-logicista), cuando paradójicamente ya empezaban a ser
superados por las nuevas corrientes de pensamiento jurídico, que estaban logrando
resucitar la "humanidad" del jurista, oculta durante dos siglos bajo el imperio absoluto
de la ley. Por eso, el profesor italiano no duda en calificar a la informática jurídica como
"ciencia ultramoderna y arcaica": técnicas ultramodernas de análisis y programación se
han aplicado sobre un objeto teórica y jurídicamente arcaico. La informática jurídica
está volviendo a descuidar todos los problemas sobre la determinación del derecho
vigente (la elección entre el formalmente válido, el efectivo, o el que se considera
siempre vigente por su propio valor); otra vez no se repara en que la ley por definición
no es capaz de solucionar unívocamente todos los conflictos, por muy detallados que
estén los supuestos de hecho.543 Lombardi Vallauri previene contra el riesgo que
conlleva este planteamiento:
«La informática jurídica hasta ahora no ha asumido suficientemente la

moderna teoría general del derecho ni la moderna metodología de la ciencia
jurídica, aplicando frecuentemente técnicas de análisis y de programación
avanzada sobre planteamientos teórico-jurídicos obsoletos. Por ejemplo, ha
sido ingenuamente legalista en la teoría de las fuentes, e ingenuamente
logicista en la teoría de la interpretación; ha ignorado, casi por entero, o
destituido, el realismo jurídico y la hermenéutica, los elementos fácticos del
543 Cfr. LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutativi della decisione giuridica", en JUS año XXIX
(1982), fasc. III, p.306. En el Corso, escribe: «Profetizzato dallílluminismo, con la sua teoria del giudice
semplice bocca della lege, contrastato dal positivismo legalista e logicista, demolito dal giusliberismo,
1'automa giurisprudenziale accena a risorgere, e nella sua forma perfetta di macchina, proprio mentre
l'idea del giurista come machina deduttiva o automa per sillogismi tramonta per sempre.
Paradossalmente, la scienza giuridica, che è sempre in ritardo, giunge a scoprirsi non automatica, bensì
politica e integralmente umana, nel momento in cui sono il politico e 1'uomo come tale a dubitare
scientificamente della propria non automaticità». p.200. En la mísma línea que Lombardi Vallauri se
inscribe el pensamiento de LEITH, P., en "Clear Rules and Legal Expert Systems", en Martino, A. y
Socci, F., (eds.), pp.661-679, 1986 y también en otra obra suya del mismo año: "Fundamental Errors in
Legal Logic Systems", en Computer Journal, 1986, pp.545-552. Donde manifiesta, entre otras cosas, el
caracter no automático ni mecánico de la interpretación judicial, ya que mientras los sistemas expertos
operan siempre dentro de un modelo lógico de posibilidades limitadas que permite llegar a soluciones
fijas e indiscutibles, las decisiones del juez se construyen en función de normas que no poseen un
significado claro y unívoco, sino una pluralidad de sentidos, y debe aplicarlas a la infinitud potencial de
situaciones y circunstancias de la realidad social. Otros críticos importantes de la IA y los SE en el
ámbito jurídico vierten sus opiniones en una obra conjunta titulada "Expert Systems: lawyers Beware!"
en Theoria, 7-8-9, pp.317-340, 1987-1988; los autores son Ronald Stamper, James Backhouse y Karl
Althaus. En esta obra se manifiesta la incapacidad de las máquinas de captar las constantes alteraciones
en el significado de las palabras; la incapacidad de tomar en consideración la cultura común a la hora de
interpretar; la irrepetible especificidad del caso concreto; la consideración que los juicios de la razón
práctica no son verdaderos o falsos, sino más o menos verosímiles; los SE soslayan los elementos
intuitivos, experienciales y socioculturales que no pueden ser asimilados a inferencias deductivas
estrictas. Este trabajo es considerado por Pérez Luño como «compendio de las reservas y alarmas más
recurrentes que hoy se avanzan contra las proyecciones jurídicas de los SE», PÉREZ LUÑO, A.-E.,
Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.185.
220
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derecho y las dimensiones político valorativas (por tanto, filosóficas y

sociológicas) de la ciencia jurídica. De lo que resulta una informática
jurídica acrítica, que si aumentara su poder, correría el riesgo de desarrollar
inconscientemente una función fraudulenta (mistificatrice, escribe
Lombardi)».544
Esta crítica general se dirige principalmente contra las pretensiones de la

informática decisional, en la medida en que tiende a sustituir casi por entero la labor de
los juristas. En cambio, la informática jurídica documental, como en seguida veremos,
no sólo se salva de casi todas las criticas, sino que se presenta muy útil para lo que
Lombardi Vallauri llama "democratización del ordenamiento".
En otro orden de ideas, Lombardi Vallauri manifiesta el riesgo que corre la

informática jurídica decisional de simplificar gravemente las relaciones humanas. La
estructura del razonamiento es más o menos la siguiente: si el medio empleado (la
informática) para manejar el objeto (el complejo mundo de las relaciones jurídicas,
humanas) no es adecuado, ante la imposibilidad de adecuar el medio, reducimos el
objeto. Dicho de otra manera, la informática jurídica corre el riesgo de simplificar las
relaciones humanas para poder manejarlas mecánicamente. Un poco como en los
problemas de física ("suponiendo que todas las demás variables permanecen
constantes..."), la informática lo hace con los problemas humanos:
«El riesgo está -escribe nuestro autor- en que la informática, para

facilitarse la tarea, favorezca modelos de integración sobre todo formales,
fundada sobre una arbitraria simplificación de las variables en presencia,
ignorando por ejemplo las diversidades étnicas e históricas, o reduciendo el
hombre a una sola -o pocas- dimensiones, tales como la economicista de
productor o de consumidor».545
Ventajas de la informática jurídica
La ventaja fundamental del desarrollo de la informática jurídica está, según

Lombardi Vallauri, en la "democratización del derecho", en el sentido de que sus
544 LLV., Presentación al libro de Giancarlo Taddei, Dimensioni dellínformatica giuridica, Liguori
Editore, Napoli 1990, p.12
p.39. Lombardi Vallauri no señala entre los riesgos de la informática jurídica, quizá por tratarse de una
cuestión ya manida, la del riesgo de atentar contra la intimidad y la propia imagen: aparece así lo que
algunos llaman "síndrome del pez", por considerar que los ciudadanos están continuamente observados
por los poderes públicos como en una pecera. Frente a esta amenaza ha surgido el llamado habeas data,
semejante al habeas corpus, que, como es sabido, fue creado a finales del s.XVII para que el juez pudiera
instar a cualquier funcionario a poner a su disposición cualquier persona que el funcionario tuviera
retenida. Este habeas data se ha concretado en el derecho que le asiste a todo ciudadano en las garantías
de acceso y control de las informaciones de los bancos de datos, ya sean públicos o privados. En España
este derecho frente a eventuales atentados contra la intimidad y tratos discriminatorios favorecidos por las
bases de datos informáticas está sancionado en la Constitución en el art. 18.4 y en la Ley Orgánica
5/1992, de 29 de octubre, de Regulación de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal,
que desarrolla ese derecho (LORTAD: BOE, nº 262, de 31 de octubre de 1992).
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destinatarios tienen más fácil acceso a su contenido y a su comprensión. Esto, como es

razonable, supone una innegable garantía frente al control del poder técnico detentado
por los juristas.
El ordenamiento, en cuanto conjunto de normas que rigen buena parte de las

relaciones entre los hombres, tiene que ser conocido, al menos en líneas generales, por
sus destinatarios, no menos que otras cuestiones indispensables para el desarrollo de la
vida en sociedad. A esto se refiere Lombardi cuando habla del carácter democrático del
ordenamiento:
«El carácter democrático de la información jurídica -escribe Lombardi

Vallauri- es requisito no sólo formal del carácter democrático del
ordenamiento. Muchas históricas batallas revolucionarias han sido iniciadas
por clases populares, o, en cualquier caso, emergentes, precisamente
reclamando aquella específica democraticità. Bastará recordar, en los dos
extremos de un arco histórico de más de veinte siglos, las luchas de la plebe
romana por la "laicificación" y publicación del derecho y la polémica
iluminista y burguesa contra el monopolio del derecho por parte de los
doctores y del soberano, culminada con el movimiento codificador. Un
derecho cuyo conocimiento esté reservado a una minoría, es siempre y en
cualquier caso un derecho oligárquico; no faltan, antes abundan, los
ejemplos históricos de derechos perfectamente igualitarios en los
contenidos, pero sólo entre iguales, donde "iguales" son precisamente
aquellos que pueden acceder a la información jurídica administrada por los
especialistas que tienen autoridad. No bastan leyes democráticas si, como
decía Hegel, las leyes están colgadas tan arriba que no se pueden leer.
»EI principio ignorantia iuris non excusat, necesario por motivos

prácticos y de técnica jurídica, es inaceptable si no va acompañado del
máximo esfuerzo para que la ley sea conocida por todos los que sobre ella
serán juzgados. En caso contrario, la norma jurídica se transforma,
literalmente, en un arcanum imperii (en un mandato escondido). Se podría
evocar aquí toda la temática histórica y teórica de la publicación de las
leyes, cuyo significado va más allá del condicionamiento de la validez
formal, asegurado ya suficientemente por la promulgación, y se resume
precisamente en la idea de la publicación de la norma como una fuente
esencial de legitimidad».546
Después de subrayar la importancia del carácter democrático del ordenamiento,

Lombardi Vallauri muestra lo que la informática puede hacer en este sentido:
546 LLV., "Democraticità dellínformazione giuridica e informatica", en Informatica e diritto, Fasc. 1,

Firenze 1975, p.3. Aquí se podrían añadir toda una teoría sobre la "publicación intensiva" de las leyes. En
pocas palabras, baste decir que el requisito de la publicidad es un requisito intensivo, en el sentido que el
legislador, para legitimar sus disposiciones tiene que publicar las normas con la mayor intensidad posible,
haciendo lo que esté de su parte, dentro de unos límites razonables, para que éstas lleguen a sus
destinatarios más frecuentes según los casos (p.ej. los de la tercera edad, los trabajadores de un sector
determinado...).
222
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En primer lugar, puede facilitar la redacción de los textos legales, evitando

repeticiones, contradicciones, omisiones, etc, procurando así textos más sencillos,
menos farragosos.547
En segundo lugar, pude facilitar la rapidez en el acceso a todos los textos

legales, jurisprudenciales y doctrinales.548
En tercer lugar, la informática facilita la constante actualización lingüística de

las normas, requisito imprescindible para que el ordenamiento sea democrático:
sustituyendo los términos anacrónicos, etc.
En cuarto lugar, facilita la constante coordinación y refundición de leyes

referentes a una misma materia, evitando que esté innecesariamente dispersa en
multitud de normas.
En quinto lugar, la informática jurídica desempeña un papel de primerísimo

orden en la difusión efectiva de los textos legales: mediante conexiones on line o
cd-rom, que permiten acceder a toda la legislación vigente y a buena parte de la
547 En los últimos años se han realizado diversos proyectos informáticos inteligentes para el legislador.
Podemos distinguir tres ámbitos: el de la redacción de textos normativos, el de control del proceso
legislativo y el de planificación del sistema legislativo. El primero, también llamado legal drafting
consiste en un programa que colabora en la redacción automática de textos normativos, principalmente
mediante la unificación del lenguaje (cf. ALLEN, L. E., y SAXON, Ch. S., "Computer Aided
Normalizing and Unpacking: Some Interesting Machine-processable Transformations of Legal Rules»,
en Computing Power and Legal Reasoning, West Publishing Company, St. Paul, Minesota 1985, pp.
498-572, y de los mismos autores "Automatic Generation of a Legal Expert System of a Section 7.2 of the
United Kindonm Data Protetion Act 1984", en Theoria, 7-8-9, p.269-315, 1987-1988. En el segundo,
también llamado legal process, una vez formada la base de información de la legislación, el SEJ sería
capaz de detectar las antinomias, reiteraciones y lagunas existentes en los proyectos revisados (cf.
AGUILÓ REGLÁ, J., "Informática jurídica legislativa, Teoría general del Derecho y Técnica
legislativa", en Pérez Luño, A.E., (ed.), pp.226-230, año 1987; y del mismo autor "Técnica legislativa y
documentación automática de legislación", en Informatica e diritto, 1, pp.87-110, Florencia 1990;
MARTINO, A., "Software per il legislatore", en Informatica e diritto, 3, pp. 25-64, Florencia 1987. En
tercer lugar, la planificación del sistema legislativo (legal system), que permite evaluar el impacto de
nuevas normas en el sistema jurídico y/o social (cf. la obra de Martino de 1987 citada anteriormente y
SVOBODA, W.R. "Models in Planning Legislation", en Martino, A, y Soci, F. (eds.), año 1986, pp.
831-840. Cito de PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona
1996
548 Con los SEJ se pretende, entre otras cosas, automatizar al máximo la tarea de búsqueda de
documentos (basta pensar en el problema en las diferencias lingüísticas y conceptuales de los diversos
países de la UE. En este sentido se ha creado el sistema EASYFIND desarrollado para consultar la base de
datos del sistema ITALGIURE. Asimismo con los SEJ hypertextuales se aportan informaciones
estructuradas en una diversidad de planos para orientar tales decisiones; hace de guía o de seleccionador
del material legal, jurisprudencial y doctrinal que pueda interesar para el problema que se plantea. Entre
los ejemplos de SE hypertextuales se pueden citar el sistema XITE, que ofrece documentación para la
adquisición de la nacionalidad, así como el sistema ELP-ADVlSOR, desarrollado precisamente por el
Istituto per la Documentazione Giuridica de Florencia en el ámbito del Derecho medioamental.
223
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jurisprudencia.549 Asimismo se puede conocer la Doctrina jurídica vertida en soporte

magnético, como se accede al contenido de libros disponibles.550
En sexto lugar la informática también puede ser un buen instrumento didáctico,

en cuanto que permite la difusión efectiva de conocimientos jurídicos de base para una
mejor comprensión del texto aislado y de su encuadre sistemático en el ordenamiento.
Además, gracias a los sistemas multimedia, se hace más asequible la comunicación,
mediante la inserción de imágenes y sonido.551 Huelga decir la gran aportación que
supone para la docencia las videocoferencias (es previsible que en un plazo breve todas
las Universidades dispongan de aula/s de videoconferencia, ofreciendo así la posibilidad
de asistir a lecciones de profesores de otros países, a vistas orales en juicios, etc.).552
549 En España, el Boletín Oficial del Estado produce la base de datos IBERLEX en CD-ROM, que
contiene todas las disposiciones generales publicadas en el BOE desde el 1 de enero de 1968; y el texto
completo de la Gaceta Oficial desde el 1 de enero de 1977; y la legislación de las CEE desde el 1 de
enero de 1986. Asimismo el BOE ofrece también en CD-ROM la base de datos IBERLEX UE, que
recoge la información legislativa sobre las Comunidades Europeas publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas desde 1952 hasta la actualidad; en esta base de datos se incluye información
referencial y a texto completo de los documentos legislativos, distribuido de la siguiente manera: Diario
Oficial de las Comunidades Europeas (desde 1952 hasta 1967); Diario Oficial Serie L (desde 1968 hasta
la actualidad); Diario Oficial Serie C (desde 1986 hasta la actualidad); y Serie de documentos COM
(desde 1995 hasta la actualidad). En términos generales, esta base de datos recoge: acuerdos y convenios
celebrados por las Comunidades Europeas; Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones;
Convenios Internacionales celebrados entre los Estados miembros en aplicación de las disposiciones de
los Tratados, disposiciones de derecho derivado, resoluciones del Consejo y recomendaciones de la
Comisión; y trabajos preparatorios del Consejo, Parlamento, Tribunal de Cuentas, etc. Por otra parte, el
BOE ofrece también en CD-ROM la base de datos MAP-LEXTER, que contiene legislación estatal sobre
Comunidades Autónomas desde 1978; Decretos autonómicos desde 1977; conflictos de competencias
entre Estado y Autonomías y Sentencias del T.C. que afectan a las CCAA desde 1980. Respecto a la
Jurisprudencia, el Ministerio de la Presidencia, de momento, sólo ofrece en BOE CD-ROM la
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, que recoge las stc y autos dictados por el TC desde su
creación en 1980 hasta la actualidad. En cambio, son ya muy numerosas las empresas privadas que
ofrecen en soporte magnético toda la legislación y la jurisprudencia (así, por ejemplo, Aranzadi, Colex,
La Ley, Lex Nova, Praxis, etc). El manejo de estas bases de datos es relativamente sencillo, teniendo en
cuenta que ahora la mayor parte se manejan con sistema operativo Windows, que permite visualizar con
facilidad e intuitivamente las referencias necesarias. En cualquier caso, un libro básico de gran utilidad
para el que se inicie en la informática jurídica documental, es el de SUÑÉ LLINÁS, E., Informática
práctica para juristas, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid 1994
550 Los libros que más se han vertido a soporte informático hasta la actualidad son los de Formularios
procesales y contractuales.
551 Una muestra de sistema interactivo multimedia para la enseñanza la tenemos en el sistema alemán
LEX, realizado por la Universidad de Tubinga y el centro de investigación de IBM en Heidelberg (Cf.
ERDMANN, U., FIEDLER, H., HAFT, F., y TRAUNMÜLLER, R., (eds.), "Computergestüzte
juristische Expertsysteme", Attempto, Tubinga 1986, cit. por PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de
informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996
552 Lombardi Vallauri no hace referencia a las aportaciones que en el proceso judicial suponen los
sistemas multimedia, que permiten conservar, reproducir y trasladar no sólo escritos, sino también
imágenes e intervenciones orales, ya sea de testigos o de las partes dentro y fuera del proceso; datos
muchas veces insustituibles para el juez. Cf. LÓPEZ-MUÑIZ, M., "El proceso informatizado
multimedia", Comunicación presentada al III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho
(Mérida, septiembre 1992), en Informática y Derecho, 5, pp. 1361-1368
224
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Entre las ventajas de la informática jurídica, Lombardi Vallauri no menciona la

agiliación que supone para la gestión pública y privada.553 Así como el "ahorro
ecológico", desde el momento en que el soporte magnético supone el ahorro de
cantidades inmensas de papel.
La informática jurídica y el debate sobre la inteligencia artificial
Una de las ventajas del desarrollo informático es que se ha levantado, también

entre los juristas (sobre todo entre los cultivadores de la filosofía, lógica y metodología
del derecho), un debate sobre el fundamental problema de la diferencia entre el
pensamiento artificial y el humano, entre inteligencia auténtica e inteligencia
reproducida554
553 «Pocas instancias de la vida jurídica se hallan tan necesitadas de un aggiornamento como la
Administración Pública, secularmente adherida a prácticas carentes de toda agilidad y plenas de un
anacrónico y caduco formalismo. Por este motivo, la informática, al posibilitar la racionalización,
simplificación y seguridad de las prácticas administrativas, se presenta como una exigencia inaplazable
para cualquier Estado que no desee vivir de espaldas al progreso», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de
informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.84. En España las relaciones entre la
informática y la Administración Pública cuentan con un marco lega apropiado desde la promulgación de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común; en su exposición de motivos se dice expresamente que la
informatización constituye el «soporte y tejido nervioso de las relaciones sociales y económicas de
nuestra época» (Exposición de Motivos 5). En el art. 38.3 se prescribe que «Los registros generales así
como todos los registros que las Administraciones Públicas establezcan para la recepción de escritos y
comunicaciones de los particulares o de los órganos administrativos, deberán instalarse en soporte
informático». Más adelante, en su art. 45 se establece que «Cuando sea compatible con los medios
técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas
para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios informáticos o telemáticos con respeto de las
garantías y requisitos previstos en cada procedimiento» (art.45.2). En el ámbito de las relaciones
empresariales y laborales la informatización está repercutiendo de manera sorprendente sobre la
descentralización de la producción y administración de las empresas, tanto en su dimensión gerencial
como industrial. El número de personas que trabajan desde sus domicilios, el Working-House, no deja de
crecer, con las consiguientes: ventajas de mayor empleo, menos trafico, ahorro de costes, flexibilidad
organizativa, modificación de los hábitos domésticos (esto último puede suponer ventajas e
inconvenientes), modificación a largo plazo del trazado urbano; mayor control del rendimiento de cada
trabajador... Una cuestión polémica es la que afecta a las relaciones humanas, que, si por un lado se
multiplican las posibilidades en extensión (posibilidad de tratar a un mayor número de gente), por otro, se
reducen en intensidad en la medida en que se pierde el trato directo personal.
554 Las obras más representativas de esta polémica son, a juicio de Giancarlo Tadei, las siguientes:
FROSINI, V., Informatica, diritto e società, Milano 1988, espec. pp.79-l00; SEARLE, J.R., "Minds,
Brains and Programs", en Behavioral and Brains Sciences, 3, Cambridge University Press 1983;
PUTNAM, H., "Minds and Machines" en AAVV. Dimensions of Mind New York 1960; DREYFUS, H.,
What Computer Can't Do?: A Critique of Artificial Intelligence, Harper Colophon Books, New York
1979; POPPER, K., y ECCLES J The self and Its Brain, Springer-Verlag, New York 1977; DENNET,
D.C., Brainstorms, Harvester Press, Bighton 1978; HOFSTADTER, D.R., Y DENNET, D.C, "' Mind's
I. Fantasies and Reflections on Self and Soul. Basic Book, 1981; Mc CORDUCH, P., Machines Who
Think: A Personal Inquiry into the History and Prospects of Artificial Intelligence, Freeman, San
Francisco 1979; ECCLES, J.C., "The Human Misterv, Springer-Verlag, Berlin-Heildelberg, 1979;
HOFSTADTER, D.R., "Metamagical Themas: A Coffehouse Conversation on the Turing test to
determinate if a machine can think", en Scientific American, mayo 1981, pp.l 5-36; JACOBELI, J.,
Aspettando Robot. Il fúturo prossimo dell'inteligenza artificiale, Laterza, Bari 1987; PARISI, D.,
Intervista sulle reti neuronali. Cerevello e machine intelligenti, II Mulino, Bologna 1989, 309 PP.;
SHANK, R., Il computer cognitivo, Giunti, Barbera, Firenze 1989 (el original es de 1984 Addison
225
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Desde los orígenes de la cibernética ha existido un debate entre los sostenedores

de la inteligencia de las máquinas que les atribuyen verdadera capacidad de
pensamiento, y los que la niegan, argumentando estos últimos que la inteligencia
supone autoconsciencia, autodeterminación. Los primeros consideran que basta sólo
que la máquina logre dialogar con un hombre sin que éste se percate de que está
hablando con un ordenador. Mejor dicho, basta con que el comportamiento externo,
observable, sea igual al de un hombre inteligente.
La opinión de Lombardi Vallauri sobre este problema es bastante clara: la

informática jurídica nunca será inteligente, pues la inteligencia supone la capacidad de
reflexionar sobre uno mismo, operación cuyo soporte necesariamente tiene que ser
inmaterial, porque la autoconsciencia o reflexión significa "salir de uno mismo",
"flexionar la mente" para autocalificarse: «La subjetividad -escribe el profesor italiano-
como se capta por autoconsciencia es realmente un quid completamente diverso de
cualquier objeto material-energético-informacional accesible a la física entendida en
sentido lato». «El yo se presenta como un fenómeno que no tiene las características de
la materia, que tiene positivamente las características del espíritu, en particular la
interioridad a sí mismo, la unidad, su carácter reflexivo, la posibilidad de trascender, la
creatividad». Lombardi Vallauri adopta una posición que no contradice en nada las
investigaciones biológicas o informáticas, sino que las asume: «los eventos mentales
-escribe nuestro autor- no son eventos físicos. Esto puede ser cierto incluso si todos los
eventos mentales son causalmente dependientes de eventos físicos verificados en el
cerebro». Es una tesis incontrovertida, por otra parte bastante clásica, que denornina
"tesis de la heterogeniedad".555 «Mente y muerte son (o custodian) fronteras no
traspasadas por la tecnología».556
Quienes admitan que la informática jurídica pueda un día llegar a suplir

plenamente al hombre, o, lo que es igual, que logre ser inteligente, deberían admitir que
la informática corre el riesgo de no ser ya jurídica, porque podría reflexionar sobre su
función y querer dedicarse a otras actividades, o incluso decidir fastidiar a los usuarios,
Wesley), 254 PP.; TORRANCE, S.B., (dirigido por), "The Mind and the Machines. Philosphical Aspects
of Artificial Intelligence, Ellis Horwood, Chichester 1984 (reed. 1986); ZIFF, P.,"The Feelings of
Robots", en Analysis, 19, 1959, pp. 64-68. Todas estas obras en TADEI ELMI, G., Dimensioni
dell'informatica giuridica, op.cit., p.30
555 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación de AAVV Il meritevole di tutela. Giuffrè,
Milano 1990, pp. LV y XLV. Cfr. también LLV., "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en
AA.VV., Il valore della vita. L'uomo di fronte al problema del dolore. della vecchiaia, delléutanasia,
Atti del 540 Corso di aggiornamento culturale dellÚniversità Cattolica (Roma, 2-7 sept 1984), Vita e
Pensiero, Milano 1985, especialmente p.189 donde explica que la conciencia humana tiene dos
características que la distancian cualitativamente de las máquinas: el polimorfismo y el evolucionismo e
historicidad de la mente, frente a la «estaticidad y repetitividad de los programas, que bajo este aspecto se
asemejan mucho más a los animales que al hombre, a los instintos que a la inteligencia». Cfr. también
LLV., "L'uomo: una prospetiva contemplativa", en Quaderni di «Città di vita», Firenze 1986.
Posteriormente recogido en Terre, espec. pp.342 y sig. donde expone su opinión sobre la mente humana y
su funcionamiento.
556 LLV., "Límpatto della tecnologia sulla vita e sulla autopercepzione dellúomo", en Etica e
trasformazioni tecnologiche Atti del 57º corso di aggiornamento della Università Cattolica di Milano,
Vita e Pensiero, Milano 1987, p.50
226
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porque, si es inteligente, nada le puede determinar funcionalmente en una sola

dirección. Además, se plantearía toda una problemática, un poco cómica, sobre los
derechos y obligaciones de los ordenadores, y sus posibles condenas (las penas
privativas de libertad en el caso de los ordenadores podrían susituirse, por ejemplo, por
desenchufarlos durante una temporada... Y las multas, por una especie de capitis
deminutio energética, reduciéndoles la intensidad de la corriente):
«Si la informática jurídica -escribe Lombardi Vallauri- llegara un día a ser

verdaderamente inteligente o, sin más, verdaderamente consciente, no será
ya necesariamente jurídica, porque la verdadera inteligencia y la verdadera
conciencia se representan el mundo y a sí mismas y pueden discutir su
propio proyecto y, por tanto, también decidir pasar del derecho a otras,
imprevisibles, actividades».557
En definitiva, para Lombardi Vallauri la automatización de la jurisprudencia es

tan posible como la de la búsqueda de la justicia, por lo que el jurista nunca podrá
abdicar de su responsabilidad:
«La informatización integral de la jurisprudencia -escribe Lombardi

Vallauri- no, es por tanto, concebible; o si se prefiere, se podría admitir sólo
después de la conquista del algoritmo y de la automatización de la filosofía
y de la sociología, que es tanto como decir después de la reproducción
lógico-mecanica de la experiencia humana en su integridad».558
En cualquier caso, fuera ya del debate sobre la posibilidad o no de reproducir la

inteligencia humana, nadie duda de que la informática permite al hombre ahorrarse
trabajos rutinarios y subalternos, y así aprovechar al máximo sus facultades creativas.
557 LLV., Presentación al libro TADDEI ELMI, G., Dimensioni dellínformatica giuridica, Liguori
Editore, Napoli 1990, p. 12
558 LLV., "Giurisprudenza e cibernetica", (en colaboración con Giuseppe Trateur), en RIFD, 1969,
p.428. En el mismo sentido Pérez Luño: «Sólo en aspectos de la experiencia jurídica rutinarios,
estandarizados, formalizables, con varibales predeterminadas cerradas es posible recurrir a sistemas
expertos capaces de ofrecer soluciones operativas. Pero incluso en esos casos el juez o el abogado no
pueden abdicar de las responsabilidad de su decisión o de su dictamen para delegarla en el ordenador».
PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.25. Sin
embargo, en el ámbito del Derecho Penal, la creación de SEJ parece más factible. En este sentido escribe
Emilio Suñé: «Personalmente pienso que existen lo medios para ir bastante más allá y conseguir S.E. que
imiten el razonamiento del jurista en ramas enteras del Derecho. A mi juicio, el Derecho Penal podría ser
un inmejorable campo de desarrollo para tales S.E., por las siguientes razones: 1º) Las normas penales se
construyen con una estructura hipotética hecho-consecuencia jurídica muy clara, lo que facilita su
formalización. 2º) El principio de tipicidad hace que el problema de las lagunas sea casi irrelevante. 3º)
El principio de legalidad, entendido como reserva de Ley, evita la presencia de normas situadas en
distintos escalones jurídicos. 4º) Se trata, en general, de un sector del ordenamiento con una estructura
lógica transparente y bien construida, lo que facilitaría la estructuración de los módulos de S.E. 5º) Existe
un número limitado de normas penales, cuya importancia práctica es sin embargo mucha, por lo que un
S.E. en la materia sería sin duda útil y rentable.». SUÑÉ LLINÁS, E., Lógica, derecho e inteligencia
artificial, ponencia 108 del IV Congreso Iberoamericano de Informática y derecho, S. Carlos de
Bariloche 1994, Edición electrónica realizada por PRC Consulting S.R.L.
227
DIEGO POOLE DERQUI
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8. Libertad de los juristas frente al relativismo ético. Juicio al "pensamiento

único"
El relativismo ético o "sida intelectual"
Gran parte del pensamiento moderno asume una posición agnóstica sobre los
valores, valores aplicables en todos los ámbitos: jurídico, económico, político, artístico,
religioso...). Se afirma que los criterios últimos no pueden ser objeto de conocimiento.
El único valor es que todas las opiniones tengan el mismo valor.
Una vez desintegrado el legalismo-logicismo, redescubierta la insuprimible

libertad del jurista dentro del derecho positivo, parece que ya no hay más punto de
referencia que las preferencias (racionales o no) del jurista. Y no hay manera ni motivo
para impugnarlas.
Además, se suma la influencia ejercida por toda una corriente de pensamiento

que, impulsada por el historicismo y por la sociología del conocimiento, defiende que
las ideas, en especial las ideas políticas, dependen sólo de la pertenencia a una clase
social. Los valores se resuelven en intereses de clase. Si a esto añadimos el carácter
muchas veces urgente de las decisiones políticas y la necesidad del consenso, el
irracionalismo se agrava.
El mismo Lombardi Vallauri denuncia la aparición a lo largo de los años setenta

y ochenta de una serie impresionante de publicaciones que abandonan este margen de
libertad al más puro irracionalismo. La actividad del jurista se compendia entonces en
una suma de ciencia jurídica+ideología. O dicho con otras palabras, las lagunas de la
ley se cubren con la pasta de las ideologías.559
Este relativismo, que rechaza cualquier norma objetiva fuera del consenso, que
menosprecia la inteligencia como capacidad de aprehender la esencia de las cosas, no es
más que un "síndrome de inmunodeficiencia intelectual": el hombre de la calle se
encuentra desarmado frente al bombardeo de las ideologías, de los criterios que pululan
por los medios (culturales o no), porque en gran parte ha perdido la capacidad de
discernimiento.560
En el caso del jurista la situación es mucho más peligrosa, porque sus "criterios"
trascienden y se proyectan en la vida social sobre la que profesionalmente está llamado
a intervenir. Es grave que un médico tenga el sida, pero más todavía que contagie a los
pacientes sus propias infecciones. Un hombre sin escala de valores -considera Lombardi
559 LLV., Corso, p.212; Sobre el agnosticismo ético Lombardi considera fundamentales las siguientes
obras: CARCATERRA, G., Il problema della falacia naturalistica, Giuffrè, Milano 1969; del mismo
autor tambien "Le ambiguità e le implicazioni nichilistiche dell'opposizione valutare-conoscere", en
AAVV., La società criticata, Morano, Napoli 1974, pp. 194-225. Sobre el"ideologicismo" recomienda la
obra DAL POZZO, F., L 'ideologia come modo di conoscenza e di relazione, Giuffrè, Milano 1977, que
contiene una búsqueda de soluciones más existencial que epistemológica, pero refleja el discurso de todas
las posiciones principales.
560 Apuntes de las lecciones de LLV en Florencia, año académico 92/93
228
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Vallauri- está desorientado, pero si además se dedica a enderezar las relaciones de los
demás, como en el caso del jurista, las consecuencias sociales son imprevisibles.
Culpable: el cientificismo tecnológico561
Lombardi Vallauri define el cientifismo tecnológico con las siguientes palabras:
«Lo más característico del cientifismo tecnológico consiste en reducir el

conocimiento del ser a la sola medida cuantitativa de datos experimentales y
a la puesta en relación de la cantidades medidas; reducción que permite -de
forma sorprendente- un completo dominio tecnológico sobre la naturaleza, o
mejor dicho, sobre la materia entendida como naturaleza en cuanto
accesible a este tipo de conocimiento y tratamiento».562
La historia cultural de occidente -considera el profesor italiano- puede dividirse

en dos grandes periodos (antiguo y moderno) separados por lo que él llama la cesura
galileiana, iniciada por Galileo y Descartes en el siglo XVII.
El mundo antiguo estaba asentado sobre tres grandes pilares: la filosofía griega,
la cultura romana y la religión cristiana. Con el mundo moderno irrumpen en la cultura
dos elementos catalizadores del pensamiento europeo: el cientifismo tecnológico
(mensuro ergo possum) y, como derivación lógica, el subjetivismo absoluto (volo ergo
sum).
El mundo moderno asume en la cultura la idea de la «infinita plasmabilidad del

ser», incluido el ser del hombre en todos sus aspectos; no acepta -como el antiguo- que
561 Este epígrafe y los restantes del presente capítulo constituyen una exposición esquemática, muy
resumida, de una parte importante del pensamiento de Lombardi Vallauri, manifestado en diversas
publicaciones. Especialmente en el Corso, pp.233-312; en los siguientes artículos recopilados ahora en su
libro Terre: "Manipolazioni genetiche e diritto"; "Bioetica, potere e diritto"; "Abortismo libertario e
sadismo", "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nellúniverso sadista"; "Le culture reduzionistiche nei
confronti della vita", "Il pensiero moderno sulla sesualità", "Scienza et etica nella centralità dell'uomo",
"Scienza ed evoluzione psicoespirituale". También en LLV., "Lórizonte problematico", presentación de
AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno. pp. 3-111. Giuffrè, Milano. 1990; LLV.,
"Sécularisation et sadisme", en Archivio di Filosofia 1976, pp. 397-401; LLV., "L'impatto della
tecnologica sulla vita e sulla autopercezione dell'uomo" en Etica e trasformazioni tecnologiche, Atti del
57º corso di aggiornamento culturale della Università Cattolica di Milano, Vita e Pensiero, Milano
1987, pp. 40-64.; LLV., "I figli del Nulla. L'antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en
Rivista del Clero Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, pp. 297-309; LLV., "1 presuposti culturali del
processo d'industrializzazione", en Il problema della società industriale: progetti di svillupo e crescita
dellúomo, Atti del XLVIII Corso di aggiornamento culturale dell'Università Cattolica di Milano
(Milano, 3-8 sept. 1978), Vita e Pensiero, Milano 1978, pp. 51-73; LLV., "L'uomo e la crisi degli
umanesimi conemporanei", Relazione conclusiva dei lavori su "L'uomo contemporaneo", Villa Cagnola,
1981. Pro manuscripto; LLV., "Umanesismo cristiano e umanesimi non-crisitiani", en AA.VV.,
Umanesismo cristiano e unmanesimo contemporanei, Massimo 1983, pp.82-98
562LLV., "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.4 1-7; También recogido en Jus 1984, pp.41-80;
También en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso 1'uomo, Atti del I Convegno
nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi, Roma 1984 o 1985,
posteriormente recogido en Terre, 111-148, cf. p.112
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las cosas le vengan dadas, que tengan normatividad propia. En esta sociedad, en la que
todo puede estar "bajo control", Dios no tiene ningún sentido. Abolida toda norma
superior, no caben más que dos postulados éticos (ambos legítimamente derivables de
la misma raíz): "considera al otro como fin" (humanismo laico positivo) y "considera al
otro como medio" (nihilismo agresivo). Sobre esta alternativa nos detendremos un poco
más adelante.
Este reduccionismo fisicista, cuando se aplica sobre el hombre, deshumaniza su

existencia. El proceso es más o menos el siguiente: reducción de lo espiritual a lo
psíquico; de lo psíquico a lo cerebral y neuronal; del organismo general en su dimensión
celular a lo molecular; de lo molecular a lo atómico o subatómico. Que en el plano de
las ciencias se traduce en el siguiente proceso reductivo: metafísica y teología -
psicología y macrobiología - biología molecular - bioquímica - química - física.563
Lombardi Vallauri subraya con frecuencia la grandísima trascendencia del

cientifismo tecnológico, que se presenta a sí mismo como una superación irreversible de
todo el pensamiento anterior, hasta tal punto que «la forma de pensamiento occidental
moderna se presenta como un unicum en la historia del hombre, en contraposición a
todas las demás culturas en su conjunto».564
Conviene aclarar que Lombardi distingue entre lo que hemos llamado

cientifismo tecnológico y la ciencia técnica moderna, aunque ambos conceptos estén
íntimamente relacionados. La ciencia-técnica moderna es un peculiar proceso objetivo
de conocimiento y dominación de la naturaleza; el cientifismo tecnológico es la
ideología según la cual este proceso cognoscitivo es el único válido:
«La ciencia técnica moderna se limita a constatar: mensuro, ergo possum:

reduciendo las pretensiones de conocimiento a la observación empírica, a la
medida y al cálculo, adquiriendo resultados teóricos ciertos y un inmenso
poder sobre la naturaleza. El cientifismo tecnológico añade: la aproximación
del tipo mensuro, ergo possum es el único válido, todos los demás son
metafóricos, inverificables, no cognoscitivos, ineficaces, inútiles,
superados».565
Elementos constitutivos del cientifismo tecnológico
Para que pueda hablarse de cientifismo tecnológico Lombardi considera

necesaria la confluencia de estos tres elementos: ciencia fundada sobre una
563 LLV., Le culture reducionistiche nei confronit della vita", op. cit. p.179
564 LLV., "L'orizzonte problematico", presentación de AA.VV., Cristianesimo,secolarizzazione e diritto
moderno. pp. 3-111. Giuiffrè, Milano. 1981, p.40; con casi las mismas palabras enuncia esta idea en
LLV., "1 figli del Nulla. L'antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero
Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, p.302
565 LLV., "Scienza ed evoluzione psicoespirituale", op. cit. p.399; Cfr. también LLV., "L'impatto della
tecnologia sulla vita e sulla autopercepzione dell'uomo", op. cit. pp.40 y 41
230
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
epistemología fisicista, uso dominativo de esa ciencia y producción industrial de ese

dominio. Veamos uno por uno.566
Ciencia fundada sobre una epistemología fisicista: acabamos de ver que la

ruptura que se produce en la cultura europea desde Galileo, introduce una nueva manera
de conocer las cosas. Si en el mundo antiguo, el conocimiento de las cosas era
principalmente un conocimiento de esencias, no de apariencias, con la epistemología
fisicista el hombre entra en contacto con la realidad a través de su mensuración, de su
cuantificación. Todo es reducible al algoritmo.
Esta manera de ver las cosas permite (o crea la ilusión de) llegar a dominar
integralmente la realidad, el completo dominio sobre la naturaleza (que ya no es más
que materia). Se trata de un uso de la ciencia fisicista con pretensiones de dominio
(porque tal conocimiento puede tener también otros usos no necesariamente de dominio,
por ejemplo sapienciales, como el pitagorismo).
Por último, para que pueda hablarse de cientifismo fisicista es necesaria la

organización industrial del dominio sobre la naturaleza. Es decir, se trata de intentar
hacer efectivas esas ansias de dominio.
Estos tres elementos se resumen en una idea madre que antes hemos
mencionado, y que es de la máxima importancia: el deseo de lograr "la manipulabilidad
integral del ser".
«Este núcleo, triple en la estructura, es simple en la idea, porque se resume

en la idea madre de la manipolablità integrale dell'essere por parte del
hombre: el ser, reducido a la materia (...) es infinitamente moldeable,
incluso producible; es simplemente una materia que espera una forma, o una
energía que espera una explotación; las formas asumidas por la naturaleza
en el curso de la evolución cósmica son contingentes y no normativas, el
hombre puede imponerlas de nuevo a su gusto; la misma naturaleza humana
es un producto casual y modificable; el hombre se convierte en el inventor,
el productor, el autor de si mismo, causa sui, tiende a no deber más que a si
mismo la propia esencia y la propia existencia».567
El profesor italiano considera que la inteligencia artificial y la manipulación

genética constituyen el punto extremo alcanzable por el proyecto científico-tecnológico
de dominio integral de la realidad: proyecto «en que el hombre mismo, concebido sin
566 Cfr. LLV., Corso, pp.246-249; Cfr. LLV., "Abortismo libertario e sadismo", en Jus 3-4, 1975, pp.
279-326. Luego reeditado como libro con alguna modificación, bajo el mismo título, en Scotti Camuzzi,
Milano 1979, pp. 109. Posteriormente ampliado y publicado en Terre. pp. 43-91, cfr. espec. pp.64 y 65;
Cfr. también LLV., "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.41-70; También recogido en Jus 1984,
pp.41-80; También en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso l'uomo, Atti del I
Convegno nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi, Roma
1984 o 1985. Posteriormente recogido en Terre 111-148, espec. p.287
567 LLV., "Lémbrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica nella
centralità dellúomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco Angelli,
Milano 1990, p.228
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residuos como una síntesis de materia+ energía + información, se convierte en objeto de

dominio y de manipulación».568 Por eso considera que «el fisicismo como
bio-ingenieria y el fisicismo como inteligencia artificial son hoy las dos líneas más
rápidamente desarrolladas del reduccionismo y quizá de la ciencia tout court».569
Derivaciones filosóficas del cientifismo
La tesis del profesor italiano es que el cientifismo tecnológico se prolonga y

encarna en dos corrientes distintas: el humanismo laico positivo (kantiano) y el
nihilismo agresivo (sadismo).570 Ambas corrientes legítimamente fundamentadas en esa
misma raíz.
Del sadismo, entendido como primado absoluto del propio placer más
cientifismo tecnológico, deriva el rechazo de cualquier norma superior, incluso del
prójimo cuando no sirva como alimento de mi pasión.571
El humanismo laico positivo, sobre el plano político jurídico, se divide en dos

fases sucesivas: el liberalismo (que abarca el constitucionalismo, el iuspositivismo
formalista y, en algún aspecto, también la democracia igualitaria) y el socialismo
democrático. La segunda fase es consecuencia de la primera. El profesor italiano analiza
el tránsito de una a otra, distinguiendo el nivel macrosocial y el nivel microsocial.572
En el nivel macrosocial se pasa del Estado de derecho liberal al Estado social

planificador (más o menos tecnoburocrático) de la fase socialista, que tiende a moldear
toda la sociedad-naturaleza. Con este régimen «el entero mundo social -escribe
568 "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en AA.VV., Il valore della vita. Lúomo di fronte
al problema del dolore, della vecchiaia, delléutanasia, Atti del 54º Corso di aggiornamento culturale
dellÚniversitá Cattolica (Roma, 2-7 sept. 1984), Vita e Pensiero, Milano 1985, pp.41-74.
Posteriormente recogido en Terre, cf. p.179. La misma idea se desarrolla también en LLV., "Le
biomanipolazioni: questioni giuridiche", en Nuova secundaria 3,15 de nov. 1986, p.30
570 Posiblemente las raíces más profundas de la extensión actual del relativismo (porque relativistas
siempre ha habido) habría que buscarlas en el camino emprendido por Guillermo de Okham, y desde otro
ángulo bien distinto, al empirismo y utilitarismo de David Hume. Con el autor escocés se hace común
hasta nuestros días la consideración de que los juicios éticos son ajenos al ámbito de lo verdadero y de lo
falso, y se relegan enteramente al campo de las emociones subjetivas (a su moral sense). Desde Hume no
existirá, por tanto, verdad o error prácticos sino por referencia al fin que cada uno se propone
arbitrariamente. Por otra parte, la opacidad de la realidad frente al conocimiento y la proyección de las
formas a priori de Kant, harán, a pesar de su buena voluntad, que el subjetivismo se agrave. Las
conductas correctas son las que realizan valores, pero los valores serán meras estimaciones de nuestro
espíritu. Así la injusticia no es incorrecta por lesionar un bien ajeno, sino porque contradicen una
expectativa subjetiva, por muy compartida que sea. Cf. KALINOWSKI, G., El problema de la verdad en
la moral y en el derecho, EUDEBA, Buenos Aires 1979
571 Sobre el sadismo como filosofia de vida y como fundamento de un eventual ordenamiento jurídico es
obligada la referencia a la obra LLV., "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell'universo sadista", en la
RIFD 1979, pp. 21-42. Posteriormente publicado en Terre, 9l-111
572 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.271-322
232
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Lombardi Vallauri- se convierte en algo artificial» producido por la nueva técnica y por
el nuevo derecho.
En el nivel microsocial se pasa de lo que el profesor italiano denomina

"individualismo posesivo", teóricamente productivista, al productivismo colectivo,
atemperado en cuanto al productivismo por un igualitarismo promocional asistencial; y
en cuanto al colectivismo por un residuo de individualismo.
El nihilismo ético como consecuencia del cientifismo tecnológico
Consecuencia de la reducción de lo existente a materia+energía+información es

la negación de toda naturaleza normativa. Como puede comprenderse, la consecuencia
más grave reside en la negación de la naturaleza normativa del ser humano.
Esta negación, paradójicamente, lleva a dos posturas igualmente legítimas: el

subjetivismo absoluto y la filosofía de la muerte del sujeto. Ambas igualmente
nihilistas, negadoras de toda ética que no se funde en la voluntad, y en última instancia
en la fuerza:
«Salvo raras anticipaciones minoritarias, escépticas o sofistas, la negación

de la naturaleza normativa es típicamente moderna, si con "época moderna"
se entiende aquella que está basada sobre el cientifismo tecnológico, o sea,
sobre la forma de pensamiento que "reduce" el ser realmente cognoscible,
incluido el ser del hombre, a lo mensurable y manipulable, prácticamente a
la suma de materia+energia+información. Sobre el reduccionismo
científico-tecnológico se insertan dos posiciones éticas principales: los
subjetivismos absolutos (faltando toda esencia normativa, el sujeto es y hace
aquello que tiene la voluntad o las ganas de hacer) y las filosofías de la
muerte del sujeto (reducido a sistema fisico-químico-informacional,
tendencialmente reproducible mediante la biotecnología o la inteligencia
artificial, el sujeto en verdad no existe, ni como libertad y autonomía, ni
como valor/misterio que se debe respetar incondicionalmente), con
resultados prácticos (nihilismo ético) convergentes. El mundo moderno es
por tanto la anti-naturaleza, está a la naturaleza como la anti-materia a la
materia, y con sus inmensos éxitos científico-técnicos parece dejar
definitivamente obsoleto cualquier discurso en términos de moral natural o
de derecho natural El problema del derecho natural es entonces,
centralmente, si/como sean críticamente superables los postulados del
mundo moderno».573
573 "Díritto Naturale e Diritto libero" en Persona v Derecho, vol. 23. 1990.p.29. La parte referente al
derecho natural se publicó anteriormente en JUS, 1987 bajo el título "Diritto naturale"; después también
en recogido en Digesto IV edizione, 1990, coll. El tránsito de la filosofia del sujeto absoluto a la filosofia
de la muerte del sujeto la desarrolla más ampliamente en LLV., "Le culture riducionistiche nei confronti
della vita", op, cit. p.185 de Terre y en LLV., "Il pensiero moderno sulla sessualita", op. cit. p.278 de
Terre
233
DIEGO POOLE DERQUI
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Si se concibe al hombre como un ser con una dimensión que trasciende el

mundo material, es decir, con una componente espiritual, el fisicismo constituye su
negación radical. Es sabido que el materialismo niega la existencia de Dios, pero es
menos conocido que al mismo tiempo niega también la del hombre: niega su dignidad al
igualarlo (esencialmente) con las demás cosas. Únicamente se le reconoce un estatuto
superior por su mayor "complejidad": la dignidad del hombre reside entonces, diríamos,
en su mayor perfección técnica:
«El fisicismo (o materialismo) da lugar, como a una de sus legítimas

explicaciones, al nihilismo antropológico y ético moderno En el reino de la
cantidad cuyo fin es la manipulación integral del ser (comprehendido el ser
del hombre), en el mundo-máquina donde el sentido, el valor y la norma se
han desvanecido, al menos en cuanto cognoscibles (no se puede más que
querer o sentir subjetivamente), en el mundo del "nada más que" (del
nulláltro che), la demostración de la existencia del hombre es imposible,
casi tanto como la demostración de la existencia de Dios, si con el hombre
se entiende la persona espiritual, capaz de tender hacia lo absoluto en la
verdad y en el bien».574
Según esta lógica no resulta tan increíble que algunos planteen la cuestión de los
computers como posibles sujetos de derechos, como hemos visto en el capítulo anterior.
Pero no sólo se termina por negar al mismo hombre, sino que se pierde de vista
el significado del Universo. En un texto sobre bioética Lombardi Vallauri plantea la
cuestión en los siguientes términos:
«El problema del embrión, mientras puede parecer minúsculo y casi

insignificante sobre el plano material (físico, económico), por el contrario es
crucial sobre el plano contemplativo, porque afecta directísimamente a la
autocomprensión del hombre. Si el poder científico-técnico, sobre el umbral
del embrión, no se detuviera, no hiciera una pausa, sino que pasara más allá
sin contemplaciones e invadiese aquel minúsculo territorio, movido por
consideraciones de pura utilidad, como invade todo el resto de la realidad,
se habría atravesado una frontera sin retorno, y ante el conocimiento ya no
habría más que la extensión ilimitada de la materia. El hombre no se atreve
a pasar sin más, porque oscura o lúcidamente advierte que, haciéndolo, se
perdería a sí mismo. Y la pérdida de sí, de la propia identidad, es
verdaderamente el sufrimiento inafrontable. Esto es lo que advierte la
conciencia común frente a nuestro minúsculo problema (del embrión
humano): el cambio del triunfo en inexistencia, de la completa aclaración de
los hechos en completo obscurecimiento de los significados: significados
del hombre, por tanto, significados del Universo».575
574 LLV., "I figli del Nulla. Lántropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero
Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, p.302
575 LLV., "Lémbrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica nella
centralità dellúomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco Angelli,
Milano 1990, p.227. En la misma línea, un buen conocedor del pensamiento de Lombardi Vallauri añade
234
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Una vez alcanzado el dominio sobre la naturaleza, la moral y la religión ya no

sólo pierden su fundamento, sino que tampoco tienen utilidad. Antes bien, se conciben
como un impedimento para el progreso, porque son vistas como causas de resignación
frente al poder de las fuerzas naturales (y/o "sobrenaturales"). Por eso la nueva forma de
pensamiento, cuyo único valor es -como dijimos antes- que todas las opiniones tengan
el mismo valor, en realidad excluye sistemáticamente las formas de pensamiento que se
presenten como "verdaderas". En definitiva, se rechaza toda convicción,
sistemáticamente tachada de dogmática e intransigente.
Desde esta perspectiva, la creatividad humana no tiene límite alguno. El hombre

ya no se considera administrador de una realidad que le venga dada, sino el mecánico
capaz de desmontar todas sus piezas para luego reconstruirlas a su antojo, ofreciendo un
sinnúmero de modelo alternativos. Y cuando este cuadro se proyecta sobre el mundo del
derecho no es difícil imaginar los resultados: el ordenamiento jurídico es diseñado con
omnímoda libertad, sin ninguna consideración de fines naturales o de valores con propia
fuerza persuasiva. Al jurista, no le queda más remedio que integrar el ordenamiento
conforme a sus caprichos -no hay verdades- todos igualmente legítimos.
Con este planteamiento se legitima un ordenamiento en el vacío, sin fundamento

objetivo. Lombardi Vallauri en su magnífico ensayo "Il soggetto assoluto e i suoi dirtti
nellúniverso sadista" muestra hasta dónde puede llegar, sin contradecir los postulados
iniciales, un ordenamiento sin normatividad natural y sin Dios.576
Como puede comprenderse, este reduccionsimo tecnológico está en la base de

las grandes críticas contra el derecho natural. Lombardi considera que las dos
principales posiciones críticas son reconducibles a la de Carcaterra, que reformula la
clásica crítica de David Hume (es una falacia pasar del ser al deber ser, del descriptivo
al prescriptivo) y a la de Piovani, que recogerá la herencia del romanticismo y del
existencialismo aplicada al derecho, (que afirma el sujeto ético como existencia,
libertad, espontaneidad, autocreatividad, no absorbible en una heteronomía
preconstituida de una naturaleza genérica común),577iniciada ya en lo que nos concierne
por Jean Jacques Rousseau en su mítico "Discurso sobre las ciencias y las artes".
Aporía del cientifismo tecnológico
con ironía: «Finalmente, si hemos creído alcanzar el dominio completo de una naturaleza que nos fue
hostil, hemos perdido el propio control de los efectos de nuestro dominio de forma que, temblorosos,
negamos incluso nuestra condición de dominadores, temiendo de nuevo la acción del hombre más que
cualquier otra cosa que se encuentre bajo los cielos, si es que este término -los cielos- mantiene algún
otro significado que el olvido total del nirvana». SERRANO RUIZ-CALDERÓN, J.M., Familia y
Tecnología, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 1996, pp. 13-14
576 LLV., "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell'universo sadista", en la RIFD 1979, pp. 21-42.
Posteriormente publicado en Terre, 9l-111
577Cfr. LLV., "Diritto naturale e diritto Libero "op. cit. pp.29-30; la teoría de Carcaterra y Piovani están
contenidas en estas dos obras: CARCATERRA, G., Il problema della falacia natuaistica, 3ª ed.,
Giuffrè, Milano 1977; PIOVANI, P., Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari 1961 (cito de LLV)
235
DIEGO POOLE DERQUI
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El profesor italiano considera que si todo está determinado por la disposición de

la materia, en el caso del hombre por los genes, entonces la actitud determinista del
cientifismo tecnológico también es consecuencia de una concreta disposición neuronal,
y no de la realidad que se contempla. Es decir, mi actitud materialista es consecuencia
de una previa disposición genética que me lleva a pensar así.578
Lombardi Vallauri considera que la única vía razonable capaz de justificar la

existencia de valores o criterios normativos por encima de la voluntad del hombre es un
renovado estudio de la metafísica. Capaz de «hacer caer, con el materialismo
ontológico, el fisicismo gnoseológico o epistemológico; y, claramente, sobre todo, el
escepticismo ético, esto es, la tesis compartida por un conjunto de corrientes del
pensamiento moderno, que prescinde del conocimiento del mundo de los valores,
particularmente de los valores morales y jurídicos».579
578 LLV., "Le culture riducionistiche nei confronti della vita", op, cit. pp. 183 y ss.
579 "La portée philosophique des droits de l´home", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29.
Posteriormente publicado en versión italiana bajo el título "La portata filosofica dei diritti dellúomo",
(trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, p.13. En un sentido similar, añade
Andrés Ollero: «en la Modernidad la pregunta por lo bueno revestía un carácter predominantemente
teórico. La respuesta obtenida se convertía luego en receta aplicable a la realidad. Se había roto la
conexión teoría-práxis, sólo posible reconociendo la entraña teleológica del ser. En la filosofia clásica,
bien, verdad y ser se entrelazaban. Buscar el bien era disponerse a saber sobre el ser; pero no a través de
la contemplación pura, que permitiera disponer de unos principios rectores, sino mediante un rastreo
práctico de la situación concreta», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso
de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.419. Frente al relativismo ético se levanta, entre otros
muchos, el pensamiento del realismo clásico, para el que si el objeto del conocimiento era el ente, el cual,
visto en su relación al entendimiento, se mostraba como verdad y medida del saber, visto en su relación a
la perfección humana, aparecía como bien o valor y se consideraba objeto de la voluntad, guiada y
"medida" por el entendimiento práctico. S.T. I, q.5, a.1, a.3 y ss.
236
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
PARTE III, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA ÓPTICA DE

LA TEORÍA GENERAL
1. Introducción
El ordenamiento en su triple dimensión: como conjunto de normas, proceso y organismo

jurídico
Para Lombardi Vallauri la expresión "ordenamiento jurídico" tiene un triple

sentido: por un lado hace referencia al conjunto de normas (legales, consuetudinarias,
jurisprudenciales); por otro al conjunto de actos de producción de normas generales o
individuales, de actos ejecutivos de tales normas y, en general, de todos los
comportamientos sometidos a ellas; por último, también puede llamarse ordenamiento
al conjunto de operadores jurídicos. En el primer caso, el ordenamiento se contempla
estáticamente; en el segundo y tercero, dinámicamente.
Estos tres sentidos están íntimamente relacionados: el ordenamiento jurídico

como conjunto de normas es predisposición e ingrediente del proceso jurídico; los
operadores jurídicos son el soporte de ese proceso.580
El ordenamiento como conjunto de normas es el ordenamiento en sentido

estricto. El ordenamiento como actividad o totalidad de las acciones jurídicas es
llamado también "proceso jurídico". El ordenamiento como conjunto de operadores
jurídicos es el "organismo jurídico". A partir de ahora utilizaré esta terminología, que es
la que con más frecuencia usa Lombardi Vallauri.
Ninguno de estos tres sentidos, independientemente, es capaz de dar una

respuesta satisfactoria a lo que es el ordenamiento, pues las tres acepciones se sostienen
recíprocamente. Lombardi Vallauri considera que no existe un ordenamiento jurídico
formado por el conjunto sistematizado y estático de normas; lo que existe es un derecho
positivo completándose continuamente. El derecho, como ordenamiento, está y estará
siempre en estado constituyente.
Distinción y relación entre la teoría del Ordenamiento jurídico y el Derecho como

ordenamiento
Una cosa es la doctrina sobre el ordenamiento jurídico, sobre su estructura y

funcionamiento, elaborada por los cultivadores de la teoría general (p.ej. teoría de la
norma, de la relación jurídica, del derecho subjetivo, de los "principios generales", etc),
y otra diferente es el mismo concepto de derecho (quid ius), que no necesariamente se
identifica con ordenamiento. Antes bien, algunos definen el derecho como la misma
norma jurídica; otros dicen que es la relación; otros, el mandato; otros, la facultad de
obrar...
580 Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità
nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.25
237
DIEGO POOLE DERQUI
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Para Lombardi Vallauri el derecho es, en primer lugar, ordenamiento. La

consideeración del derecho como ordenamiento -piensa el profesor italiano- permite
integrar muchas aportaciones de las teorías generales que identifican el ius con otras
realidades, tal y como veremos más adelante.
Lombardi Vallauri intenta demostrar, desde dos perspectivas, que el derecho es

el ordenamiento: desde el punto de vista de la teoría general y desde el punto de vista de
la filosofía del derecho. Ambos enfoques, como veremos en este tema, contribuyen a
enriquecer el concepto de derecho. Lombardi traza el siguiente cuadro para mostrar con
claridad la relación:581
LA: ES EXPLICADA POR LA:
Teoría del ordenamiento

jurídico
Teoría general del derecho
Concepción del derecho

como ordenamiento
Filosofía del derecho
Lombardi Vallauri define el derecho como ordenamiento con la siguientes

palabras:
«El derecho en sentido objetivo es un ordenamiento jurídico. Con

ordenamiento jurídico se entiende un conjunto o sistema de normas (de
conducta y de estructura, generales e individuales) que, en el respeto o por
la realización de algunos fundamentales valores, organiza un cuerpo social,
en particular: a) al nivel de las normas de conducta, instituyendo unas
"relaciones jurídicas" (la norma jurídica como norma bilateral); b) al nivel
de las normas de estructura, instituyendo unos órganos para la propia
"aplicación", órganos que, a su vez, redefinen el ordenamiento, en el sentido
que pueden considerarse como formando parte del ordenamiento las normas
que los órganos de aplicación (o todos los sujetos del cuerpo social)
consideran aplicables por parte de los mismos órganos de aplicación».582
581 LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello
Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e
582 LLV., Corso, p.120. Una definición más resumida: «Cos´è il diritto? É un ordinamento giuridico,
ossia un insieme di norme (generali e individuali; di condotta e di struttura; tendenzialmente
"justiciable") adatto a organizzare un corpo sociale». LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutaivi
della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3, 1982. pp 303-315. Versión inglesa en Artificial Intelligence
and Legal Information Systems. Vol. I. Bajo la dirección de Ciampi, C., North Holland,
Amesterdam-New York-Oxford, 1982, pp. 61-72.
238
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
A lo largo de las páginas siguientes procuraré desarrollar los diversos aspectos

de la definición, relacionándolos con las diferentes doctrinas surgidas al amparo de la
teoría general.
Distinción entre la filosofía del derecho y la teoría general. La teoría general del derecho como
adversaria de la jurisprudencia
Lombardi Vallauri se propone demostrar desde la perspectiva de la teoría

general y de la filosofía, que la definición del derecho como ordenamiento es la más
coherente con la experiencia jurídica. Pero, para Lombardi Vallauri, ¿qué es la filosofía
del derecho y cuál es su diferencia con la teoría general?
En el capítulo sobre el iter de formación de los juristas vimos que Lombardi

Vallauri definía la filosofía del derecho como la búsqueda del significado, fundamento o
valor del ordenamiento y de la experiencia jurídica en el cuadro completo de la
búsqueda filosófica.583 Ahora, sin embargo, utiliza una acepción más restringida, que
coincide con la que asignó a la ontología jurídica: la filosofía del derecho en sentido
estricto -considera el profesor italiano- responde a la pregunta ¿por qué el derecho en la
experiencia humana? independientemente de su contenido.
La relación que hay entre las dos, entre teoría general y filosofía del derecho en
sentido estricto, se caracteriza fundamentalmente -en este punto Lombardi sigue a
Piovani- por el grado de generalidad: «a la teoría general -escribe Lombardi- se le
atribuye la competencia de definir el derecho como producto o como actividad
productora de aquel producto, y a la filosofía del derecho, la función de redefinir, desde
un punto de vista generalmente humano, aquel producto o aquella actividad, una vez
definidos por la teoría general».584
La teoría general considera el derecho como un medio para la realización de

cualquier valor: es una consideración meramente técnica del derecho.585La ontología
583 Cf. II.7.3 (Sobre la revisión del iter de formación de los juristas)
584 Cfr. LLV., Saggio, p.397. Las obras en las que se inspira, como él mismo reconoce, son PIOVANI,
P., Linee di una filosofia del diritto, Cedam, Padova 1964, y COTTA, S., Primi orientamenti di filosofia
del diritto, Giapicelli, Torino 1967
585 Como es sabido, la teoría general es un análisis puramente descriptivo de la estructura del derecho,
que es considerado como una técnica social. El derecho se reduce a un simple mecanismo a través del
cual se pueden lograr en una sociedad determinada los más variados fines. La ciencia jurídica del
positivismo legalista se mueve sólo en la dimensión de las formas, con una marginación de la reflexión
filosófica sobre el derecho, o, en muchos casos calificando como filosofía del derecho a lo que es simple
teoría general. Pero no sería justo culpar al positivismo legalista del menosprecio que ha sufrido la
filosofía del derecho. Éste se debe en gran medida a que los filósofos que por primera vez cultivaron la
filosofía del derecho como disciplina académica, que menospreciaron a los juristas, o, al menos, no eran
juristas. Los promotores de la Filosofía jurídica -escribe sarcásticamente Villey- «ignoraron
generosamente el mundo del Derecho. Y puede decirse lo mismo, con algunas reservas, de los fundadores
de la disciplina, maestros de las escuelas luteranas a partir del siglo XVI y de los Thomasius o de los
Wolff en el Siglo de las Luces; todos ellos eran excelentes personas, que conocían a Horacio y a Virgilio,
que tenían un barniz de Platón, un poco más de la Biblia y de los Padres de la Iglesia; que algunas veces
lo mezclaban con algo de ciencias y de química; escribían un poco sobre todo, eran autores polígrafos,
239
DIEGO POOLE DERQUI
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jurídica, aunque también pretende ser imparcial respecto a los fines del ordenamiento,
porque sólo busca considerar las funciones o fines más generales (sociabilidad,
desarrollo del hombre, etc), tarde o temprano termina por decantarse con opciones
valorativas determinadas.586 El mismo Lombardi Vallauri, después de intentar realizar
una ontología jurídica desprovista de valores materiales, termina reconociendo que
dificilmente puede explicarse la ontología al margen de consideraciones valorativas
concretas.587
Lombardi considera que las aportaciones de la teoría general son irrenunciables

para la filosofía del derecho: sin conocer la estructura y funcionamiento del derecho no
pero leían poco Digesto, esa obra oscura y confusa y los comentarios de los Bartolistas. Que Leibniz
fuera una excepción a este respecto, es un punto discutible: parece haberse preocupado más del orden y
de las matemáticas, ansioso de instalar sobre el Derecho una forma sistemática incompatible con su
naturaleza. Más aún, la ignorancia de la literatura específicamente jurídica se transformó en radical con
los fundadores de la Filosofía del Derecho en sentido estricto: Kant, Fichte o Hegel (...). Y hoy en día,
tanto como en el pasado, debemos dejar de lado a los filósofos: tanto los filósofos de la ciencia, los
neo-positivistas o los fabricantes de logísticas, onnubilados por el conocimiento científico, como los
obsesionados por la "existencia" del individuo. Debemos desconfiar de Sartre, de Husserl, de Heidegger
y de Nietzsche, de todos estos ídolos contemporáneos de la Filosofía, lo mismo que de Kant. Y por las
mismas razones: porque en primer lugar, ellos nos ignoraron (a los juristas); porque más todavía hoy que
en el siglo XVIII, los filósofos de la Sorbona no tienen experiencia en el dominio jurídico», VILLEY,
M., Le droit, les sciencies humaines et la philosophies, Vrin, Paris 1973, pp.353-354. Refiriéndose a
Hegel, escribe Iturmendi en el mismo sentido: «A pesar de que el rótulo "Filosofía del derecho" tenga
hoy un significado que no coincide totalmente con el que le diera Hegel, no es menos cierto que todavía
en nuestros días continúa atribuyéndose al profesor de Berlín un elevado tanto de responsabilidad en la
desconfianza que tradicionalmente despierta entre los juristas la que el profesor de la Universidad de
Nancy y reputado exponente de la teoría de la institución, Georges Renard (1789-1943) denominaba
"Filosofía del derecho de los filósofos" (abusivamente abstracta y construida "desde arriba" -de plus
haut- a partir de una concepción general del mundo y con un instrumental metodológico genuinamente
filosófico que pretende proyectarse -"aplicarse"- coherentemente en la experiencia jurídica), por tratarse
de una indagación de tipo dominantemente especulativo y condicionada, de manera a veces determinante,
por las "necesidades del sistema", cuyo objeto es "la idea de Derecho", es decir, el concepto de Derecho y
su realización (Grundlinen..., par. I), en la que no es infrecuente la modificación de la realidad jurídica en
aras de una mejor adaptación a los presupuestos sobre los que se articula el sistema general concebido
por el filósofo-jurista; recelos que han determinado afirmaciones del tipo "quien lee al Hegel político no
aprenderá nada acerca de las instituciones políticas y jurídicas"», ITURMENDI MORALES, J., "El
sistema jurídico entre orden y desorden. Una aproximación al conocimiento de la obra de Michel Van de
Kerchove y François Ost", en Revista de Teoría del Derecho, nº 1, 1998, en curso de publicación (cito del
original).
586 La abstracción que realiza la filosofía del derecho, tal y como la entiende Lombardi, consiste en una
"abstracción impropia" según la terminología de la filosofía tradicional, es decir, no busca la esencia del
derecho, sino sus rasgos más generales. Sobre la relación entre generalización y abstracción, GALLA,
G., "Il problema dellástrazione", en Rivista di Filosofia Neoscolastica, marzo 1942; OLGIATI, F., "Il
valore del concetto scientifico e della dogmatica giuridica", en Rivista di Filosofia Neoscolastica, junio
1932.
587 En un primer momento, en el artículo antes citado del "Diritto come ordinamento" diseña una
ontología desprovista de consideraciones valorativas, incluso, llega a afirmar que cualquier concepción
filosófica (anarquista, marxista, hegeliana, cristiana, etc) es compatible con su definición de derecho
como ordenamiento, Cfr. LLV.,"Diritto come ordinamento", op .cit p.38. Pero posteriormente reconoce
que toda ontología jurídica termina decantándose por opciones valorativas concretas. LLV., "Filosofia
del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, p.13
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se pueden formular juicios sobre el fundamento, significado o valor del ordenamiento.

Por eso, llega a afirmar que la teoría general es ancillae filosofia iuris.588
En cualquier caso, no conviene perder de vista que la teoría general, como

manifestación del positivismo legalista, es originariamente antijurisprudencial. La teoría
general pretendía una exposición "neutral" del derecho, fundamentada sólo en
constataciones fácticas o lógico formales, ajena, por tanto, a cualquier argumentación
sobre juicios de valor y sustancialmente pasiva respecto a la historia. Por eso, no es de
extrañar que las expresiones "ciencia del derecho" (y con ella, la teoría general) y
"jurisprudencia" se hayan venido considerando, desde el siglo pasado, como
antagonistas.589 Lombardi Vallauri, sin embargo intenta conciliarlas.
Nuestro autor considera que no es legítimo proyectar los esquemas de la teoría

general sobre toda la historia jurídica, porque la teoría general no es más que el último
producto del positivismo legalista, que no tiene "jurisdicción" sobre un fenómeno
histórico de las dimensiones del derecho jurisprudencial.
«Frente a la grandiosidad de un fenómeno tan radicado y ramificado en el

espacio y en el tiempo que se presenta connatural a la misma forma del
fenómeno jurídico, el legalismo, se dirá, aparece como la planta ocasional,
la semilla arrojada por el absolutismo particularista y madurado en el clima
de la todavía jovencísima revolución industrial y social; la lex, acto puntual
del poder soberano, no es más que un episodio en la viviente continuidad
del ius; las "teorías generales", incluso el mismo concepto de teoría general
del derecho, son el último producto del positivismo legalista y no tienen por
tanto jurisdicción sobre un fenómeno que la misma historia se encarga de
acreditar».590
588 LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscrito, p.8. También cfr. LLV.,
Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè,
Milano 1969, pp. 1 y 2. Sin embargo, otros autores ven en la teoría general un sucedáneo de la filosofía
del derecho: la teoría general sería, como decía Ollero, la manifestación del positivismo legalista en
construcción ascendente, con pretensiones de totalidad. La teoría general se perfila como una especie de
"filosofía de la ley", que pretende, por abstracciones, obtener conclusiones más generales, utilizando
como único instrumento la ley y la lógica. OLLERO, A., "Una filosofía jurídica posible", en Anales de
la Cátedra Francisco Suárez, Granada 1975, luego publicado en su libro Interpretación del derecho y
positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, cfr. pp.241-244. Para el mismo autor la filosofía del derecho
es un saber sobre un saber que pretende racionalizar la vida social: «Filosofía del derecho y actividad
jurídica se acercan hasta casi fundirse, apareciendo como dos dimensiones de un similar saber práctico.
La actividad jurídica se nos muestra como un lenguaje referido a la realidad social; la filosofía del
derecho ha de servirle de metalenguaje, reflexionando sobre esa praxis». OLLERO, A., ¿Tiene razón el
derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.495
589 Sobre este antagonismo cf. KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht, Munich, 1947,
espec. 354-358. Cit. por Lombardi en Saggio, p.490. Traducido al castellano por José Santa Cruz Tejeiro:
Europa y el derecho romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1955.
590 LLV., Saggio, pp. 379-380
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2. El ordenamiento jurídico como sistema de normas. Relación entre las diversas

concepciones de la Teoría General con la Teoría del Derecho como Ordenamiento:
superioridad comprehensiva y necesidad de ésta concepción para la coherencia de
las demás
El ordenamiento jurídico como sistema de normas
La idea del derecho como ordenamiento jurídico excluye la definición del

derecho como norma. No es posible considerar como derecho a la norma jurídica en sí
misma, sin tener en cuenta los nexos que la unen con todas las demás que forman parte
del ordenamiento. Una consideración aislada de la norma jurídica no basta para
individuar las características de la misma norma, y menos para ofrecer una visión
suficientemente completa del derecho.
Que el derecho sea el sistema de normas y no la norma aislada es una

consideración que con gran lucidez puso de manifiesto Norberto Bobbio, y que ha sido
asumida por la mayor parte de la doctrina jurídica, aunque los autores difieren en el
modo de relacionar la norma con el resto del ordenamiento.591 En cualquier caso el
hecho de que toda ley, hasta la que parece más clara, tenga que ser interpretada en su
contexto, esto es, que no baste con la interpretatio legis, que siempre sea necesaria la
interpretatio iuris, avala el concepto de derecho como ordenamiento.
Una norma nunca vive aislada: nace, se desarrolla y muere en el contexto del
ordenamiento. O como dice Ferrini, las nuevas normas entran en el sistema
"modificándolo y modificándose".592 «La ley está en el ordenamiento jurídico y sufre el
influjo de las demás normas (superiores en jerarquía o posteriores en el tiempo), que
pueden derogarla y cambiar su carácter y sentido».593 En este punto, mejor no podría
expresarse el pensamiento de Lombardi.
Normas de conducta y de estructura; generales y particulares
Dentro del conjunto de normas que forman parte del ordenamiento, el autor
italiano distingue entre normas de conducta y normas de estructura:594 Las normas de
591 Cfr. BOBBIO, N., Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958, y Teoria
dellórdinamento giuridico, Giappichelli, Torino 1960, que, dada su íntima relación, pueden considerarse
como dos partes de una sola obra.
592 FERRINI, C., Manuale di Pandette, 4ª ed., Giuffrè, Milano 1953 pp.34-35
593 DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., pp. 511-512
594 Cfr. LLV., Corso, pp. 121 y 122. Esta distinción de las normas jurídicas entre normas de conducta y
normas de estructura nos la encontramos antes implícitamente en Kelsen, y posteriormente de forma
explícita especialmente en Bobbio, y con otra terminología en Hart y Ross. La "dinámica del derecho" de
Kelsen se apoya sobre la necesidad de distinguir entre las normas que establecen las condiciones de
validez formal de otras normas, indicando los órganos y los procedimientos aptos para producirlas, y las
normas que sólo prescriben comportamientos. En Bobbio la distinción es clarísima, y además se
manifiesta como una exigencia de su definición del derecho como ordenamiento. Las normas de
estructura son denominadas por Bobbio, al igual que Hart, "normas secundarias", definidas como
"normas sobre normas" y divididas en dos clases: normas de producción, cuya función es determinar la
validez de las normas primarias (de conducta), y "normas de conservación" (norme per la
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conducta atribuyen a un comportamiento una determinada modalidad deóntica:

prohibido, permitido, obligatorio, etc. Las normas de estructura organizan, instituyen
órganos y definen los sujetos o destinatarios de las normas de conducta. Por ejemplo,
las normas que regulan la constitución judicial o la composición del Parlamento son
normas de estructura; las normas que prohiben y sancionan el homicidio son normas de
conducta.
La existencia de normas de estructura en el derecho, es una de las notas que le

distinguen de la moral. Las normas morales son siempre de conducta. Sería posible,
incluso, afirma Lombardi Vallauri, concebir un ordenamiento jurídico con sólo normas
de estructura (p.ej. el juez X dirimirá todos los litigios).
Forman parte del ordenamiento jurídico tanto las normas generales como las
normas individuales. Las primeras -como es sabido- afectan a un tipo genérico de
personas (el comprador, el menor, el ciudadano español, etc). Las segundas afectan a
personas en su individualidad histórica.
Las normas particulares más importantes son la sentencia y el negocio jurídico.

A ellas hay que añadir, aunque en un segundo plano, las decisiones administrativas, las
opiniones (autorizadas o vinculantes) de los juristas, y los laudos arbitrales.
Tanto las normas generales como las normas particulares forman parte del
ordenamiento. Es más, las normas particulares manifiestan la vigencia de las normas
generales, y como vimos al tratar del proceso jurídico, las normas particulares
manifiestan también la existencia del ordenamiento como una continua síntesis de
derecho positivo y de derecho libre.
conservazione), que sirven para hacerlas eficaces. Cfr. BOBBIO, N., voz "Norma giuridica" en
Novissimo digesto italiano, XI, 1965, pp.336 y sig. También en Teoria della norma giuridica,
Giappichelli, Torino 1958,. pp.20 y sig. y en Teoria dellórdinamento, op. cit., pp. 21 y sig. Aunque
Lombardi se distancia de Bobbio en que éste termina identificando todas en normas de comportamiento,
en cambio, nuestro autor mantiene la diferencia. Ross distingue también entre normas de conducta y
normas de competencia o procedimiento. Ross considera que la distinción es necesaria porque permite
diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas, como el moral. Además, considera Ross, «las normas de
competencia indican sólo un esquema que debe seguirse para producir directivas válidas. La norma de
competencia en sí no dice que la persona competente está obligada a ejercer la propia competencia. Las
normas de competencia, por tanto, no pueden ser directamente aplicadas por los tribunales (...) Las
normas de competencia pueden ser aplicadas en una controversia sólo indirectamente como presupuestos
del problema de si existe o no una válida norma de conducta (...) Las normas de conducta son las únicas
que pueden ser inmediatamente "aplicadas" o "hechas valer" por los tribunales». A pesar de todo, al igual
que Bobbio, también termina identificando las normas de estructura con las de conducta ("normas de
conducta indirectamente formuladas"), Cfr. ROSS, A., Diritto e giustizia, (introducción y traducción de
Giacomo Gavazzi), Giuffrè, Milano 1965, pp. 32-34; 49 y ss.; 51; 152; 192 y ss; 196. Respecto a Hart,
simplemente conviene recordar que el núcleo de su teoría general está en la distinción y relación entre
normas primarias (son las que sólo confieren deberes) y secundarias (sólo confieren poderes, públicos o
privados, de reconocimiento, de modificación, de juicio y de sanción, respecto a las normas primarias).
Las normas secundarias son para Hart como el armazón del ordenamiento; las normas secundarias
transforman, estructurando y consolidando, el régimen de normas primarias (conjunto de obligaciones y
derechos) en ordenamiento jurídico. Cfr. HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press,
Oxford 1961. Traducido al italiano: Il concetto di diritto, Ed. Giulio Einaudi, Torino 1965 . También hay
versión española traducida por Genaro R. Carrio: El concepto de derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires 1990
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Con la claridad que le caracteriza, Puig Brutau define la norma general como
«aquella cuya hipótesis de aplicación es invariable, a pesar de estar fundada en
supuestos de hecho que en la realidad casi nunca dejan de variar».595 Y precisamente las
normas particulares, diseñadas por la prudencia jurídica, permiten la adecuación de las
norma generales sobre la realidad siempre cambiante.596
La concepción del derecho como ordenamiento es la más útil para determinar cuál es el
derecho vigente, y permite explicar los aspectos sistemáticos, históricos y morfológicos, cosa
que no pueden hacer por sí solas las demás concepciones de la teoría general
Lombardi Vallauri reconoce que la concepción del derecho como ordenamiento

no es esencial, sino funcional, en el sentido que la más ventajosa, la más útil, para
determinar unitariamente cuál es el derecho vigente.
Consecuencia del carácter funcional -considera el profesor italiano- es la

prioridad lógica de la definición de derecho como ordenamiento, es decir, desprovista
de valoraciones ulteriores, como el fin, el valor para el hombre, etc. Dentro de esta
dimensión, que podríamos considerar "aséptica", están -además de la concepción del
derecho como ordenamiento- casi todas las definiciones del derecho surgidas en el
ámbito de la Teoría general. Las que mayor aceptación han tenido son: el derecho como
norma; como relación; como acción; como institución o cuerpo social; como conjunto
de institutos; como mandato; como norma provista de sanción; y como facultad de
obrar. Más adelante nos detendremos en cada una de ellas para compararlas con la
teoría del derecho como ordenamiento postulada por Lombardi Vallauri.
Los aspectos sistemáticos del derecho son aquellos que se refieren a la unidad,
complejidad, totalidad del fenómeno jurídico en cuanto objeto de la teoría general del
derecho: todas las relaciones entre normas en sentido estático o dinámico; teoría de la
suficiencia del ordenamiento (lagunas); interpretación; fuentes; teoría de la validez, de
la efectividad... Nuestro autor considera que la mayoría de estos conceptos de la teoría
general del derecho sólo tienen sentido dentro de una teoría del ordenamiento
jurídico.597
Respecto a los hechos históricos, la teoría del derecho como ordenamiento es

capaz de explicar mejor que ninguna otra la evolución histórica del derecho, en su
595 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.180
596 «Si, como hemos dicho -escribe Puig Brutau-, generalizar es omitir, la generalización normativa (...)
puede detenerse a un punto mayor o menor en el proceso de abstracción, es decir, de omisión. Cuantos
menos elementos de los casos concretos que han permitido inducirla conserve la regla general, tanto más
elevada será. Y cuánto más elevadas las reglas generales (...) más esfuerzo necesitarán del intérprete para
quedar ajustadas a los hechos concretos de algún caso controvertido. A cambio de este inconveniente,
ofrecen una ventaja: (...) pueden atravesar largos periodos de tiempo sin necesidad de ser reformuladas».
PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pp. 191 y 192
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forma y en su contenido. La historia del derecho sólo se entiende -considera Lombardi-

como historia del ordenamiento en su conjunto.598
Los hechos morfológicos «son aquellas caracterizaciones globales que permiten

la formalización de tipologías y comparación de los ordenamientos». Por ejemplo, los
ordenamientos jurídicos de Europa occidental son del tipo ordenamiento fundado sobre
el "individualismo posesivo". Otras clasificaciones podrían ser: -ordenamientos legales,
jurisprudenciales, jurisdiccionales o consuetudinarios; -ordenamientos primitivos,
ordenamientos evolucionados; -ordenamientos soberanos, ordenamientos autónomos
(derecho del Estado, derecho de los particulares); -derecho mercantil, derecho de las
asociaciones deportivas, derecho eclesial, derecho monástico, derecho comunitario,
derecho mafioso, derecho de los asilos, derecho penitenciario; -ordenamientos tribales,
gentilicios, ciudadanos, nacionales, internacionales; -ordenamientos liberales,
ordenamientos corporativistas, ordenamientos socialdemócratas, ordenamientos
comunistas. -ordenamientos autocráticos, ordenamientos constitucionales,
ordenamientos democráticos.599
La posición de Lombardi Vallauri en la tesis del derecho como ordenamiento (en

el triple sentido de ordenamiento como modelo, proceso jurídico y organismo jurídico)
actúa como "englobante no englobado" respecto a las demás opciones de la teoría
general, lo que equivale a decir:
«1. que la concepción del derecho como ordenamiento es necesaria para

casi todas las demás en sus respectivos ámbitos internos;
2. que la teoría-descripción del derecho como ordenamiento es compatible

con todas las demás: no desmiente aquello que afirman, desmiente sus
pretensiones de decirlo todo; las respectivas querelles pueden ser resueltas
dialécticamente;
3. que la teoría-descripción del derecho como ordenamiento puede incluir,

como el todo las partes, todo aquello que dicen las demás; éstas son siempre
necesarias a la teoría del ordenamiento; y cualquier progreso en una teoría
compatible es por sí mismo un progreso también en la teoría del
ordenamiento;
4. que ninguna de las demás concepciones consiente, si no al precio de

artimañas y dobleces, una teoría-descripción del derecho que incluya todo
aquello que dice la teoría del ordenamiento; ésta dice más que las otras;
ninguno de sus progresos la hace por tanto superflua, y ella progresa
también independientemente del progresar de las otras».600
598 Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., pp.31-32
599 Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., pp.31-32
600 LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit. p.29
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a) Relación con la teoría normativa
Como vimos en su momento, para Lombardi Vallauri la norma jurídica no es un

simple imperativo hipotético que asigna una consecuencia jurídica a un supuesto de
hecho, sino una proposición prescriptiva que asigna un status deóntico a un
determinado comportamiento, cuya vigencia viene respaldada por su racionalidad y por
su aplicabilidad a través de los órganos de aplicación del derecho, es decir, gracias a la
estructura "ordinamental" que la respalda.
También vimos que la norma no vive aislada, que necesita de las demás para
entenderse, y que todo el ordenamiento se siente afectado cuando una sola de sus
normas es modificada o se suprime.
Por todo lo anterior, Lombardi Vallauri concluye que la teoría del derecho como
norma es por sí misma insuficiente para definir lo que es el derecho, pero muchas de sus
aportaciones son necesarias para una teoría del derecho como ordenamiento. En
concreto, la teoría de la modalidades deónticas de Conte es asumida por Lombardi
dentro de su definición: Conte distingue seis modalidades deónticas: la modalidad
fundamental respecto a las demás es la de "permitido", a partir de ésta se pueden definir
las otras cinco, formando lo que Conte llama el exágono de oposición: entre los vértices
opuestos del exágono la relación lógica es de contradicción: "obligatorio" es el
comportamiento que no permite su omisión, y su modalidad opuesta es "facultativo";
"imperativo" significa obligatorio o prohibido, cuya modalidad opuesta es "indiferente";
y "permitido" se opone a "prohibido".601
Lombardi reconoce que existen normas que, sin hacer referencia directa a
comportamientos, producen inmediatamente por virtud propia efectos jurídicos. Son
aquellas normas que Gaetano Carcaterra llama "constitutivas", y que de primera
intención dificílmente entran en el esquema prescriptivista: son, por ejemplo, además de
las normas de estructura o de competencia, las normas abrogativas o derogativas,
determinadas normas sobre las fuentes, normas como "la mujer tendrá el domicilio del
marido", o "con "hijo" debe entenderse, a efectos de la presente ley, x ", y preceptos
similares. El profesor de Florencia defiende su tesis aduciendo que tales normas tienen
siempre algo que ver con el deber ser, con los comportamientos, porque en primer lugar,
esas normas no se limitan a describir hechos de la naturaleza, sino algo que debe ser (ya
Aristóteles decía que ni lo necesario ni lo imposible recaen en la órbita del derecho); en
segundo lugar, porque esas normas pueden permanecer inaplicadas, «así por ejemplo
-afirma Lombardi- una norma abrogativa produce la desaparición inmediata del
ordenamiento de la norma abrogada, a condición de que todos o casi todos los
operadores jurídicos se comporten como si esta última norma fuese efectivamente
abrogada, cesando por tanto de observarla y de aplicarla».602
601 Cfr. CONTE, A., Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Giappichelli, Torino 1962
602 LLV., Corso, p.132. En el tratamiento que hace Lombardi Vallauri de la norma jurídica se echa en
falta una consideración que me parece fundamental: la distinción y el modo de presentarse de las
disposiciones y de las normas jurídicas. La norma jurídica, considerada empíricamente, salvo el caso de
la sentencia judicial, no se presenta de manera neta como una regulación completa de un estado de hecho,
sino que se presenta fragmentada, escindida en una pluralidad de disposiciones o criterios normativos,
que confluyen en la formación de la norma jurídica completa, y que la norma jurídica completa no es
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b) El derecho como ordenamiento y la teoría del derecho como relación
La teoría del derecho como relación, en el fondo llega a confundirse con la

teoría del derecho como norma, pues la norma establece la situación activa y pasiva de
la relación jurídica elemental. La norma en cuanto bilateral, organiza aquel minúsculo
cuerpo social que es la relación.603
El derecho -considera Lombardi Vallauri- actúa instituyendo, creando, unas

relaciones jurídicas. La norma jurídica atribuye un derecho (positivo) a un sujeto al
tiempo que atribuye una recíproca obligación a otro sujeto. El derecho nunca se refiere
a una persona sola: exige siempre alteridad. Desde este punto de vista, la norma es
organizante, pone en relación al menos a dos sujetos según un criterio de
comportamiento. Nos encontramos ante la célula jurídica. El fin organizante del
derecho encuentra su primera realización en la relación jurídica, que constituye la
sociedad elemental que surge entre sujetos activos y pasivos. El profesor italiano asume
así en su concepto del derecho, a través de la teoría del derecho como norma, la teoría
de la relación jurídica formulada por Del Vechio, Levi, Treves, Virally y también por el
filósofo ruso Petrazycki.604
Si no se matiza, podría parecer que Lombardi defiende la existencia de

relaciones jurídicas con derechos ilimitados por parte del sujeto activo y deberes
recíprocos ilimitados por parte del sujeto pasivo. Pero el profesor italiano corrige esta
impresión acudiendo a la concepción kantiana de la relación jurídica, donde se precisa,
no sólo la alteridad, sino también la relación de arbitrios y su generalidad en la libertad,
esto es, que la relación se pueda convertir en modelo de otras relaciones constituidas
libremente.
Pero Lombardi sí admite que puedan existir relaciones jurídicas en la que un

sujeto tenga sólo derechos y otro sólo deberes. Esto es posible siempre y cuando se
reconozca al sujeto obligado la posibilidad de hacer reconocer la transgresión por parte
del sujeto pasivo de los límites de su derecho.
únicamente el resultado de la integración de los fragmentos esparcidos en los cuerpos legislativos, sino
que en su formación intervienen otros elementos no legales (la jurisprudencia, la costumbre, la Doctrina,
etc.). Dentro de los cuerpos legislativos nos encontramos con disposiciones que, unas veces determinan
cuál es el hecho regulado o sólo una parte del hecho regulado; otras veces, las condiciones bajo las cuales
se regula; otras, la disciplina jurídica a la que se subordina; otras, los posibles efectos que prevé el
ordenamiento si se realiza tal hecho; y, por último, los posibles efectos si no se realiza. Por eso, conviene
distinguir la norma jurídica y las disposiciones jurídicas, que son fragmentos o ingredientes de la norma
(y no todos contenidos dentro de los cuerpos legislativos). Cf. LARENZ, K., Metodenlehre der
Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, Berlín 1960. Traducido al castellano por Marcelino Rodríguez
Molinero: Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona 1980 (2ª ed.).
603 Cfr. LLV., Corso, pp.134-135 y también LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.30
604 Cfr. DEL VECCHIO, G., Filosofía del derecho, 9ª ed., (trad. castellana de Luis Recasens Siches),
Bosch, Barcelona 1929-30); LEVI, A., Teoria Generale, Ed. A. Milani (Cedam), Padova 1953, pp.144 y
sig. TREVES, R., Il diritto come relazione, (1934); VIRALLY, M., La pensée juridicque R. Richon
(Libr. Gén. de Droit et de Jurisprudence), París 1960, citados en Saggio, p.392, n.31. Cfr.
PETRAZYCKI, L., Über die Motive des Handelns (1907), cit. en LLV., Saggio, p.41, n.67
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Para Lombardi Vallauri, los derechos y obligaciones de la relación nacen por el

reconocimiento que les atribuye la norma: los derechos y obligaciones proceden
siempre de una norma bilateral atributivo-imperativa. La "juridicidad" de una relación
viene condicionada en su misma existencia por una norma positiva que garantice su
justiciabilidad (juridicidad y "justiciabilidad" son sinónimos para Lombardi): una
relación, una obligación, un derecho es "jurídico" si -y sólo si- es exigible ante los
tribunales.
A pesar de las objeciones que pudieran aducirse contra la definición de relación

jurídica asumida por Lombardi, sigue siendo la más extendida en el seno de la teoría
general. Con semejante planteamiento sí se puede decir que la teoría del derecho como
ordenamiento engloba a la de la relación jurídica a través de la teoría del derecho como
norma.605
c) Relación con la teoría del derecho como acción, actividad, experiencia jurídica
Este conjunto de teorías parte de la base de que el derecho es actividad, por

contraposición a la norma. El derecho es la actividad que produce la norma general o
particular, entendiendo por norma particular tanto las sentencias, como los negocios
entre los particulares.606 El derecho sólo es la actividad jurídica. Se trata de una
concepción dinámica del fenómeno jurídico: lo que trasciende, lo que me afecta es la
actividad jurídica: las decisiones de los jueces, las resoluciones de los órganos
administrativos, etc.
Lombardi considera que estas teorías ponen de manifiesto el momento dinámico

del derecho, pero no son capaces por sí mismas de definir qué actividades son jurídicas.
Son jurídicas las acciones que forman parte del proceso jurídico tal y como lo entiende
Lombardi. Sólo se puede calificar de jurídicas aquellas acciones -opina el profesor
italiano- si recaen dentro (o son realizadas para) el ordenamiento jurídico:607
«Nuestra teoría -escribe el profesor italiano- puede dar precisamente una

respuesta a este problema, permitiéndonos calificar como jurídica aquella
acción o aquella actividad o aquella experiencia que tienda a producir o
aplicar normas que forman parte de un (real o ideal) ordenamiento jurídico.
Es actividad jurídica por ejemplo aquella del legislador, aquella del juez, la
605 Sobre la relación entre la norma bilateral y el ordenamiento Lombardi se apoya en

CESARINI-SFORZA, W., Il diritto dei privati, (1929), citado por la edición de 1963 en la colección
"Civilità del diritto", Giuffrè, Milano, pp. 14 y sig, y en LEVI, A., Teoria Generale (1953), citados en
Saggio, p.393, n.32
606 Lombardi, al explicar en líneas muy generales la teoría del derecho como actividad, donde incluye a
Cotta, Piovani, Capograssi, Paresce, Salvatore Romano, Croce, Gentile, etc, define la teoría del derecho
como actividad como aquella concepción que «contrappone láttività giuridica alla norma como
lórigine al prodotto». LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.135
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del particular que produce esas normas que son los negocios jurídicos o las
aplica; es actividad jurídica aquella de un reformador, de un grupo o de una
clase en lucha por el derecho nuevo (...) Los caracteres propios de la acción
jurídica se remontan, en última instancia, al hecho de ser acciones "dentro"
-o "para"- el ordenamiento jurídico».608
Como sucede con las teoría del derecho como relación, que sólo se entiende a
través de la norma, y ésta sólo a través del ordenamiento, aquí sucede otro tanto: la
teoría del derecho como actividad recae dentro de la teoría del derecho como norma,
porque la actividad jurídica se puede definir como aquella que tiende a aplicar o a crear
normas del ordenamiento.
d) Relación con la teoría del derecho como institución
Santi Romano y los teóricos de la institución, como Hauriou o Renard

identifican los términos "institución", "cuerpo social" y "derecho". Las normas jurídicas
suponen, para los institucionalistas, un momento sucesivo en la actuación de los entes
sociales organizados. Así las instituciones son la fuente material de todo el derecho. El
derecho es, principalmente, estructura, posición de la sociedad, y secundariamente, con
posterioridad a la organización y gracias a ella, surge precisamente la norma.609
Pero, para Lombardi Vallauri, el cuerpo social no es el derecho, sino el objeto

que regula el derecho. «El ordenamiento -escribe nuestro autores un conjunto de
normas en cuanto a estructura; organización de un cuerpo social en cuanto a
función».610 El cuerpo social reclama el derecho (ubi societas ibi ius, ubi ius ibi
societas), pero no es el derecho. Afirmar lo contrario supone la identificación del ser
con el deber ser, con lo que se anularía, toda "tensión normativa", que es característica
esencial de la norma jurídica vigente.
Cosa distinta es "la norma jurídica institucional", esto es, la norma creada -como
el sendero en el bosque- gracias a la realización continua y gradual de una determinada

609 Cf. SANTI ROMANO, Lórdinamento giuridico, Sansoni, Firenze, 2ª ed., 1946, p.22. (trad.
castellana a cargo de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Martín Retortillo, en Instituto de Estudios
Políticos, Madrid 1963) y HAURIOU, M., La théorie de línstitution et de la fondation, en Cahier de la
Novelle Journée, 1925. En italiano: Teoria dellístituzione e della fondazione, Giuffrè, Milano 1967
(desde ahora la única versión que citamos). Traducido al castellano (con prólogo y bibligorafía) por
Arturo Enrique Sampay: La teoría de la Institución y de la Fundación (ensayo de vitalismo social), Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968 Teoria dellístituzione e della fondazione, Giuffrè, Milano 1967.
Traducido al castellano (con prólogo y bibligorafía) por Arturo Enrique Sampay: La teoría de la
Institución y de la Fundación (ensayo de vitalismo social), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968. Entre
las más recientes versiones renovadoras de la teoría institucional del derecho deben citarse las obras de
MAC.CORMICK, N., y WEINBERGER, O., An Institutional Theory of Law, Reidel, Derdrecht 1986.
(existe trad. castellana del cap. XI de esta obra, titulado "Sobre los límites de la racionalidad en el
razonamiento jurídico" en ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., incluida en el volumen a cargo de
BETEGÓN, J., y DE PÁRAMO, J.R., Derecho y Moral. Ensayos analíticos, Atienza, Barcelona 1990,
pp.9 ss.
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conducta. En este caso la norma no pierde su "tensión normativa" respecto a una

conducta aislada disconforme. Desde esta óptica la institución puede estar compuesta
por una o varias normas institucionales agrupadas en torno a un fin determinado. En
cualquier caso para Lombardi todo se resuelve en normas.611
e) Relación con la teoría del derecho como conjunto de institutos
La concepción del derecho como conjunto de institutos, que no debe confundirse

con la teoría del derecho como institución, ha surgido de un planteamiento historicista
del derecho, que considera los institutos jurídicos como resultado de un desarrollo
orgánico. Se compara el derecho con el lenguaje. Las normas van surgiendo "al golpe
de nuestras pisadas", son el resultado de la vida misma. El derecho va apareciendo de
forma semejante a como nace un sendero en el bosque, gracias a su tránsito reiterado.
Con el paso del tiempo se van consolidando costumbres, se van institucionalizando
determinadas prácticas. El criterio de conducta debe buscarse en la vida misma. Es la
teoría propia de la Escuela Histórica del derecho fundada por Savigny.
Lombardi critica esta postura con dos argumento: ¿qué institutos son jurídicos?
y ¿qué decir de las normas que no son de tipo institucional? Sólo son jurídicos
-responde el profesor italiano- aquellos institutos regulados por normas que forman
parte del ordenamiento. Existen muchos otros institutos, consolidados por la costumbre,
que no pueden considerarse jurídicos, porque no son "justiciables" ante los tribunales
del Estado. Por otra parte, abundan normas jurídicas que no regulan ningún instituto, o
mejor dicho, abundan normas no institucionales.612
Con este planteamiento Lombardi Vallauri asume la teoría de los institutos, pero
matizando que sólo son jurídicos aquellos que forman parte del ordenamiento jurídico.
f) Relación con la teoría del derecho como mandato
Esta teoría es diametralmente opuesta a la anterior: el derecho es un mandato del

legislador, es la "voluntad constante" del soberano en virtud de la cual se impone un
modelo de conducta en la vida social. Sus máximos representantes son Hobbes,
Bentham, y Austin.
La crítica de Lombardi Vallauri a esta teoría se centra en dos aspectos: hay

muchas normas que no pueden considerarse como mandatos (normas de estructura,
normas permisivas, consejos, etc), y existen muchas normas que proceden de fuentes
diversas al poder legislativo. Si a esto añadimos que los mandatos del legislador sólo
llegan a la acción a través de su interpretación, vemos que la voluntad del soberano es
sólo una parte potencial de la norma, voluntad que constituye únicamente una especie
de "embrión de derecho", que en su desarrollo puede adquirir modalidades y tonos muy
diversos.
611 Cfr. LLV., Saggio, p.404-405

612 Cfr. LLV., Corso, pp.137-140
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Por tanto, el mandato es sólo una parte potencial de una parte de las normas
jurídicas (las que proceden del legislador).
g) Relación con la teoría del derecho como norma provista de sanción
Según que se entienda por sanción, cabe una u otra crítica:613
Si por sanción se entiende cualquier tipo de coacción, aunque sea muy leve,
entonces toda clase de normas (morales, sociales, etc) tendrían su sanción, y por tanto
no habría manera de distinguir las que son propiamente jurídicas.
Si por sanción se entiende la coacción física a cumplir la prestación

específicamente debida, entonces no existiría casi ninguna norma jurídica, pues hoy día
en muy pocos casos se condena a cumplir exactamente la prestación inicialmente
incumplida.
Si por sanción se entiende cualquier intervención de la fuerza, habría muchas

normas que no podrían considerarse jurídicas (p.ej. normas canónicas, muchas normas
estatales).
Si por sanción se entiende la intervención, de cualquier manera, de un órgano de

aplicación o de ejecución del derecho, entonces nos encontramos con la teoría de
Lombardi Vallauri:
«las normas de conducta del ordenamiento -escribe nuestro autor- están

sostenidas por normas de estructura destinadas a hacerlas pasar a la acción,
a no dejarlas en la condición de simples evidencias normativas. La
exigencia de reconocer que la norma jurídica sea sancionada es respetada
por nuestra definición del derecho, ya sea en cuanto reconocemos la
necesidad de un aparato de órganos de aplicación de la norma, ya sea en
cuanto el concepto de aplicabilidad de la norma jurídica supone, aunque sea
indirectamente, la existencia de una sanción. La aplicabilidad de la norma
jurídica sería impalpable, y no bastaría para distinguirla de la norma moral,
si no existiese detrás de la situación activa del sujeto de la relación jurídica
algún poder real».614
Norberto Bobbio, en el Congreso nacional italiano de filosofía jurídica y política

del año 1974, comentando la concepción del derecho de Lombardi Vallauri, reafirmó
que efectivamente incluye la sanción, pero no necesariamente mediante el uso de la
fuerza.615
613 Cfr. LLV., Corso, pp.141-142

615Atti del X Congresso nazionale di filosofia giuridica e politica, Bari, 3-5 de octubre de 1974, Giuffrè,
Milano 1975, p.225
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h) Relación con la teoria del derecho como facultad de obrar
Muchos autores han definido el derecho subrayando y, en algunos casos,

dándole carácter exclusivo, el interés, la pretensión, la voluntad del sujeto. El derecho
vendría a ser un interés jurídicamente protegido.616 Esta concepción es asumida en la
definición de Lombardi Vallauri.
En sentido amplio, derecho subjetivo es cualquier situación activa dentro de la

relación jurídica. La relación jurídica es instituida por las normas de conducta. Las
normas de conducta, como normas impero-atributivas, atribuyen o reconocen y
protegen pretensiones, situaciones activas, de frente a las correspondientes
obligaciones. Por eso la teoría del derecho como derecho subjetivo es englobada por al
teoría del derecho como relación, y ésta, según vimos antes, a su vez es asumida por la
teoría del derecho como norma.
En la concepción del profesor de Florencia los derechos, entendidos como

intereses jurídicamente protegidos, son ontológicamente posteriores al derecho como
ordenamiento jurídico, en tanto que éste constituye la estructura que garantiza la
efectiva satisfacción de las pretensiones individuales. Para Lombardi Vallauri yo sólo
tengo derechos subjetivos si, y sólo si, detrás hay un tribunal que respalda mi criterio.
El derecho subjetivo se resuelve entonces en una facultad de obrar de carácter
puramente fáctico.617
No hay derechos sin las correspondientes obligaciones, y tales obligaciones no

serán jurídicas mientras no esté garantizado su cumplimiento por una norma y unos
órganos que aseguren su aplicación. «No existen derechos -afirma el autor- si no existe,
en sentido objetivo y trascendiendo el egoísmo de cada uno, derecho; que un derecho
reducido todo a derechos -sin obligaciones, sin norma, sin autoridad, sin la relación- es
lógicamente un contrasentido».618
616 Ihering concibe el derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido; Leoni define el derecho
como pretensión; Windscheid, sobre las huellas de Savigny, definía el derecho subjetivo como señorío de
la voluntad; Rosmini decía que el derecho es la persona.
617 Reenv. VII (Sobre el concepto de juridicidad en Lombardi).
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PARTE IV, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA ÓPTICA DE

LA FILOSOFÍA
Planteamiento general
La ontología del derecho, según Lombardi Vallauri, sirve para fundamentar una
técnica jurídica que permita la traducción del discurso político en discurso jurídico,
porque no todo lo deseable políticamente se puede realizar mediante el derecho.
Esquemáticamente, Lombardi explica la relación con el siguiente gráfico:619
VALOR
Filosofía Sociología Ontología del derecho
Política general Técnica jurídica
Política científica del derecho

en el plano del "derecho ideal"
Se entiende que el término "valor" esté desplazado un poco hacia la ontología

porque también ésta contiene valoraciones específicas como la certeza, la garantía, la
efectividad, la coordinación, la solidaridad... Pero, sobre los valores inmanentes al
derecho (a todo derecho) nos detendremos un poco más adelante.
El profesor italiano distingue cinco posibles métodos de análisis ontológico del

derecho, de los cuales seguirá principalmente el último de los que exponemos a
continuación:
«Un primer método de proceder sería el inaugurado por Reinach: hacer la

ontología del ordenamiento como fenomenología (tendencialmente a priori)
de aquello que "esencialmente" constituye el ordenamiento. Se trataría de
retomar la teoría del ordenamiento desde un plano eidético superior.
Un segundo, y conexo, modo de proceder podría ser el que tan

brillantemente ha patrocinado Gardies: aclarar las condiciones ontológicas
(también ellas a priori) necesarias y suficientes para que un ordenamiento
pueda establecerse (p.ej. pluralidad de sujetos iguales; personalidad de estos
sujetos; comunicación entre ellos según una dirección, por tanto no por
transparencia recíproca; comunicación no necesariamente perfecta;
intersubjetividad del tiempo percibido por los sujetos; imperfección de la
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DIEGO POOLE DERQUI
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memoria y del juicio de los sujetos; no necesaria unanimidad de los sujetos;

existencia, en sus experiencia intersubjetivas, de "objetos" atribuibles). La
técnica sirve aquí para desmontar intelectualmente el dato real (el
ordenamiento) e intentar "reconstruirlo" pedazo a pedazo no dando nada por
supuesto.
Otro método, emparentado, podría consistir en el intento de imaginar qué

sucedería si el ordenamiento no existiera o qué si el derecho no fuera
ordenamiento; se comprendería, casi por substracción, a partir del vacío de
realidad dejado, "qué pinta" el ordenamiento. Es un modo más de
comprender como racional lo real.
Un cuarto método podría consistir en considerar lo que han dicho las

grandes filosofías -implícitamente o explícitamente- sobre el derecho y
circunscribir la parte que haga mayor referencia directa al derecho como
ordenamiento.
Un quinto método, el más sintético: después de haber adquirido el material

cognoscitivo con todos los métodos disponibles, consiste en "fijar" el objeto
intelectual "ordenamiento jurídico" y dejar aparecer unas conexiones
esenciales significativas, sin preocuparse demasiado por su colocación y
clasificación lógica (esto es, sin conceder importancia a la distinción entre
"elementos constitutivos", "condiciones de posibilidad", "significados
antropológicos", "funciones propias" del ordenamiento)».620
La ontología del derecho, entendida en éste último sentido, es capaz -considera

Lombardi- de mostrar mejor que ningún otro cómo el derecho tiene en sí mismo una
política propia, autónoma, que realizar.621
La conexiones más esenciales y significativas son, a juicio de Lombardi,

aquellas relacionadas con la historia tout court (el ordenamiento como "responsable de
la subsistencia del mundo histórico"); con la idea (el ordenamiento como modo
"realizar" la idea a través del acto de fundar); con el tiempo ("el derecho como lucha
contra la historia"); con el espacio (no hay nada en la estructura del ordenamiento que
limite su extensión), y por último con el hombre ("el hombre como animal
ordinamental"; ordenamiento y desorden de la naturaleza humana; ordenamiento y
"hombre como mundo"; ordenamiento y otras formas de relación, especialmente la
relación de amistad; el "ordenamiento como casa del hombre y forma del mundo", el
ordenamiento como garante de la comunicación entre las personas).
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, pp.40-41
621 Cfr. LLV., Prólogo al libro de MADINIER, G., Coscienza e giustizia, Giuffrè, Milano, 1973, p.XIV
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Ordenamiento e historia: «el ordenamiento como responsable de la subsistencia del mundo

histórico»
Todas las características que diferencian al ordenamiento del sistema

(especialmente del sistema moral) -considera Lombardi- son sus rasgos de historicidad,
de positividad. «El ordenamiento es historico-positivo por definición». «El
ordenamiento es responsable de la subsistencia del mundo histórico».622
«La norma jurídica de conducta para ser positiva no puede estar aislada:
debe nacer junto a (o en, o de) una estructura capaz de llevarla a la acción.
De lo contrario, sería orden interior, no coordinación social. El derecho es
ordenamiento para ser coordinación, para ser historia».623
El derecho que gobierna la historia no es una suma de sistemas jurídicos

sucesivos, casi independientes, sino una constante evolución diacrónica:624 el derecho
asume sobre sus espaldas toda la historia precedente, de la cual -aunque quiera- no
puede renegar, de modo semejante al ser del hombre que, a partir de un núcleo esencial,
se constituye por su biografía, hasta tal punto que los sucesos de la vida,
interrelacionádose con su voluntad, van configurando su modo de ser, su propio ser.
Así, el derecho hoy vigente, por novedoso que parezca, lleva dentro de sí años de
historia, de pensamiento y de remodelación, historia que consciente o
inconscientemente se impone con fuerza a través de las normas hoy formalmente
vigentes. Por lo tanto, el derecho que gobierna realmente la acción es el producto de una
historia milenaria, que ningún usuario del derecho (desde el legislador hasta el
particular, pasando por todos los juristas que intervienen a lo largo del proceso jurídico)
puede descuidar.625
622 LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.41

623 LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.41. Guido Fassò, en un sentido similar, cifraba la
historia en su conjunto en la experiencia jurídica. FASSÒ, G., La storia come esperienza giuridica,
Giuffrè, Milano 1953
624 Al estudiar el proceso jurídico veíamos que el derecho es una continua evolución, pero entonces
contemplábamos el ordenamiento desde una óptica fundamentalmente sincrónica (no exclusivamente).
Ahora se trata de una perspectiva diacrónica, a través del tiempo, (aunque tampoco exclusivamente).
625 «il venire in essere del rapporto giuridico implica pur sempre che sia già stato "compiuto un lavoro"
sociale; e anche questo lavoro ha una sua storia; che qui non è però individuale-biografica ma
collettiva, è "la" Storia, con le sue parziali vittorie sopra la disunione costate spesso lacrime e sangue.
Se le amicizie e la carità dovranno essere -e rimarranno- mie conquiste personali, la qualità
fondamentale di socio (sujeto del ordenamiento jurídico) e i modi tipici con cui poter entrate in rapporti
giuridici settoriali io li ricevo in eredità dalla "lotta per il diritto" dei miei predecessori, sono un
patrimonio di stampi istituzionali che posso contribuire a dilapidare ma anche a ritrasmettere,
accresciuto e migligorato, ai miei successori. (...) Natualmente come esperienza di rapporto in larga
misura precostituita, il diritto che io eredito rischia di non riflettere la mia esperienza, quella che io
vorrei istitiure insieme con i miei contemporanei; rischia di apparire, a me e forse a tutta una
generazione, come la Parigi descritta, in una sola biblica frase, da Alain: "questa grande valle di pietra,
in cui léco è più forte dellùomo», LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia
delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p.134
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Ordenamiento e idea: el ordenamiento como modo de hacerse realidad la idea a través del acto
de fundar
«El ordenamiento -escribe Lombardi Vallauri- es el modo de hacerse

realidad, de hacerse vida, la idea, a través del acto de fundar». «Fundar, esto
es, comunicar a través del tiempo mediante el derecho, es siempre fundar un
ordenamiento: no se fundan normas o relaciones».626
Esta consideración sobre el ordenamiento como prolongación y soporte de una

idea en la historia es desarrollada por Lombardi Vallauri en su estudio sobre el
Vinaya-Pithaka, uno de los ordenamientos orientales más longevos de la historia, que
regula los medios para lograr la "contemplación" tal y como la entendió su fundador. Se
trata de una manifestación del poder del ordenamiento para transmitir una forma de
vida.627
El profesor italiano distingue los "ordenamientos de idea" y los "ordenamientos

de (mera) convivencia". Los primeros se instituyen -escribe Lombardi- «en torno a un
depositum fidei, a un fin, a un mensaje, a una persona, a una esperanza». Ejemplo de
ordenamiento de (mera) convivencia sería el ordenamiento estatal.
En realidad se trata de una distinción que Lombardi no desarrolla y que, a

nuestro juicio, induce a confusión: si el ordenamiento no se instituye o articula en torno
a una idea o un fin, no hay ordenamiento, porque es esencial a su definición la
referencia a un objetivo: el ordenamiento por naturaleza tiene razón de medio respecto a
un fin. No en vano tradicionalmente desde los griegos se ha entendido el orden en
general como "la recta disposición de las cosas respecto a un fin". Por eso nos parece
más razonable y, a su vez, más coherente que todos los ordenamientos puedan por
definición considerarse -respetando la terminología de Lombardi Vallauri-
"ordenamientos de idea". Además, en otra sede, al comparar la relación jurídica con la
relación de amistad, él mismo reconoce que el derecho, por definición, «constituye
relaciones o sociedades de fin», por contraposición al amor que «forma relaciones que
constituyen un fin en sí mismo».628
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.42. En el fondo se trata de una idea sobre la
que han profundizado los institucionalistas franceses, especialmente Maurice Hauriou.
627 Cfr. LLV., "Vinaya-Pithaka, ou le droit comme communication delíneffable", en AA.VV., Le
système juridique, Archives de philosophie du droit, 1986, 333-354. Este artílculo desarrolla a su vez otro
publicado en 1973 "Le droit comme moyen de communication de líneffable", en Archivio di filosofia,
Atti... a cura di E. Castelli, Roma, Istituto di studi filosofici, 1973, 367-370. Después publicado en
versión italiana: "Vinaya-Pithaka, o il diritto come tecnica per la comunicazione dellíneffabile" en
Terre, 448-473. En "Il diritto come ordinamento" también pone como ejemplos al ordenamiento de la
Iglesia católica y al budista: «Ordinamenti milenari, i più longevi della storia, come la Chiesa cristiana e
il "shanga" buddhista, non sono che il perpetuarse dellídea di una Persona inesauribile esemplare».
628 Textualmente escribe: «Il diritto, come organizzazione, forma rapporti (e società) di scopo; lámore
forma rapporti che sono fine a se stessi», LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella
tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p.152, además el subrayado de la palabra
"fin" es del mismo Lombardi.
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Ordenamiento y tiempo: «el ordenamiento como lucha contra la historia»
El ordenamiento garantiza la duración de la idea a través del tiempo. La idea, el

modelo ejemplar que es el derecho, camina a través de la historia, prolongando una
forma de vida y de relación que, si bien -como dijimos antes- no puede dejar de cambiar
por los avatares de la historia, porque el derecho también es historia, garantiza más la
estabilidad de la relación que cualquier otra forma organizativa, como podría ser por
ejemplo una comunidad de amigos, una solidaridad de masas, etc. «El ordenamiento es
-escribe Luigi Lombardi Vallauri- lucha con(tra) la historia según sus mismas leyes»,
«el ordenamiento es estructura-para-el-tiempo».629 En este punto se pone en evidencia
más que en el anterior la idea de los institucionalistas franceses, especialmente de
Hauriou, cuando afirmaba que «las instituciones representan en el derecho, como en la
historia, las categorías de la duración, de la continuidad y de lo real», «el fundamento de
la continuidad en los asuntos sociales»; ellas, las instituciones, «ocupan jurídicamente la
duración y con su sólida concatenación atraviesan la trama más ligera de las relaciones
jurídicas pasajeras»; «el objeto inmediato de las preocupaciones (del estudioso de las
instituciones) consiste en explicar la duración y la continuidad que con los fenómenos
de incorporación y de agrupamiento se realizan en las instituciones»; la continuidad
puede, a través de la institucionalización de una «idea sobre una obra que realizar,
prolongarse hasta la perpetuidad, permitiendo establecer una impresionante solidaridad
entre generaciones sucesivas».630
El derecho no sólo garantiza la continuidad de un tipo de relación, sino que

también el mismo ordenamiento como tal está ligado al presente y al pasado,
entrelazándose -como vimos antes- con los demás ordenamientos:
«Así como toda relación de derecho se pretende de alguna manera que

esté ligada a las demás en la unidad del ordenamiento, así los ordenamientos
pretenden estar de alguna manera ligados todos entre sí también en el
tiempo, y las constituciones se coordinan con las constituciones, las leyes
con las leyes, y a veces cambia la norma constitucional y permanecen en pie
todas las demás, y más frecuentemente cambian las leyes y permanecen en
pie la constitución y la norma fundamental; pero siempre el derecho enlaza
el presente con el pasado y con el futuro, tendencialmente perenne en el
tiempo como es tendencialmente "mundial" en el espacio humano, única
entre las experiencias de relación que asume en cierta manera la
responsabilidad del tiempo histórico total».631

630 HAURIOU, M., Teoria dellístituzione e della fondazione, Giuffrè, Milano 1967, pp.5; 44; 13 s.; 35,
En un sentido muy similar se manifiesta Santi Romano cuando escribe: «Il diritto non consacra soltanto
il principio della coesistenza degli individui, ma si propone soprattutto di vincere le debolezza e la
limitazione delle loro forze, di sorpassare la loro caducità, di perpetuare certi fini al di là della loro vita
naturale, creando degli enti sociali più poderosi e più duraturi dei singoli», ROMANO, S.,
Lórdinamento giuridico, Firenze, 1967, p.42 ss. cit. en LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit.,
p.43
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Frente a este planteamiento de Lombardi Vallauri reaccionó Bellusi en el

Congreso nacional de Bari, aduciendo que «los ordenamientos no se constituyen para la
duración, sino para su perecimiento». La exigencia de fondo que los origina no es tanto
la de permanecer en el tiempo, como la de «disolverse en el tiempo».632 Nuestro autor le
respondió que «todo en el ordenamiento desmiente que nazca para no durar». «El
ordenamiento es la estructura para la duración de un cuerpo social, o de una idea en un
cuerpo social». El carácter de la duración es precisamente, según el profesor de
Florencia, lo que permite distinguir entre la organización jurídica y un grupo
asambleario espontáneo o un sistema (lógico, filosófico, moral) que apunte a una
dirección supratemporal, supraespacial y suprahistórica.633
Para Lombardi, el ordenamiento jurídico presupone el tiempo, cuenta con él por

definición, «afronta temporalmente el tiempo». Las transformaciones del derecho no
suponen su muerte -como pensaba Bellusi-, sino que son síntomas de su dinamismo
vital, correlativas a las transformaciones del cuerpo social en el que interactúa.634
Ordenamiento y espacio
El ordenamiento es tendencialmente ilimitado, no sólo en el tiempo, sino

también en el espacio. «No hay nada en la estructura del ordenamiento que limite su
extensión».
Aunque un mismo ordenamiento virtualmente sea capaz de regular las conductas

de todos los hombres, es decir, de regular con una misma estructura organizativa el
cuerpo social de la humanidad total, y en este sentido se pueda decir que el derecho es
"socialmente inclusivo", no deja de ser "personalmente exclusivo". Se trata de una
consideración ampliamente desarrollada por Lombardi en varios de sus estudios:635 el
derecho es personalmente exclusivo en el sentido de que «el ordenamiento crea una
espacialidad intersubjetiva de mutua delimitación-exclusión (lo mío no es lo tuyo)
similar a la de los cuerpos materiales, mientras que otras formas de experiencia de
relación instauran una espacio diverso, "compatible"».636
El pensamiento del profesor italiano sobre el carácter personalmente exclusivo

del derecho como forma de relación por contraposición a la amistad está muy influido
632 Réplicas a la intervención de Lombardi en Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di
filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.229
633 Contraréplicas de Lombardi en Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.29. Cfr. también IV.I (Sobre el
concepto de juridicidad en Lombardi).
634 Ibídem, p.230
635 Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffrè, Milano 1969, espec. pp.142-148; 151-153. LLV., "Lésclusione sociale", en Studi
Catolici 198-199-200, agosto-sept.-oct., 1977, Milano, pp.483-494 y pp.573-580. Impreso a parte por Ed.
Ares, Milano 1977, pp.19. Las ideas de esta publicación han sido recogidas y desarrolladas
posteriormente en el Corso di Filosofia del Diritto (pp. 327-369) la ed. de 1981.
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por la doctrina de Binswagner sobre el espacio "inclusivo" del modus amoris («donde
estás tú, hay sitio para mí»).637
El ordenamiento y el hombre: "el hombre como animal ordinamental"
Lombardi define al hombre de este mundo como «animal "ordinametal"», es

decir, como un ser que necesita del ordenamiento para garantizar su desarrollo a través
de la comunicación, de la sociabilidad, o mejor dicho, para garantizar la misma
sociabilidad. Ni los animales, ni los ángeles, ni los dioses, -considera nuestro autor
siguiendo a Aristóteles- tienen ordenamiento. Dentro de los hombres, ni los santos ni
los que viven como bestias tampoco lo tienen: el derecho sólo para los hombres
normales de este mundo; el derecho sólo durante la historia.638
El derecho es expresión de la inseguridad del hombre ante la penuria material y

moral, que induce a la violencia. Por eso, el ordenamiento es como una reacción
defensiva ante la precariedad del hombre y del mundo. Lombardi Vallauri llega a
afirmar que el derecho se manifiesta como «retrato del hombre, retrato fiel, y por tanto
global, con contrastes, síntesis de contradicciones...»:
«Así -escribe nuestro autor- se puede mostrar analíticamente que el

derecho es expresión de la inseguridad y superación de la inseguridad;
expresión de la penuria y su vencimiento (se organiza porque hay penuria,
se atribuyen jurídicamente sólo los bienes escasos); expresión de la
violencia del hombre sobre el hombre y encauzamiento, disciplina,
reducción global de la misma violencia; efecto y superación de la codicia;
efecto y superación del conflicto; efecto y (limitada) superación de la
imperfección sapiencial y moral; efecto y vencimiento de la separación, de
la enemistad, de la no-comunicación, de la falta de amor entre los
hombres».639
En el fondo, el derecho se presenta como un esfuerzo por superar la condición

ontológica del ser humano, lacerado una debilidad congénita que parece ajena a su
637BINSWAGNER, L., Grundformen und Erkenntnis menschlichen Dasein, (1942; 4ª ed.,

München-Basel 1964) cit. en LLV., Amicizia, caritá, diritto, p.223
politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, pp.44-45 «Diceva Aristotele che non hanno
ordinamento gli uomini-bestia (i Ciclopi eslegi) e gli uomini-dio (i sapienti eslegi) e che il diritto è per
léssere uomini-uomini, το ανθπωπευεσθαι. Lántropologia a tre livelli è stata ripresa infinite volte, e si
può dire considerare ormai acquisito come proposizione non meno certa di quelle matematiche che il
diritto, lórdinamento, corrisponde al livello mediano. Ai livelli più bassi o più alti di sapienza e di
unione lórdinamento si abolisce, o meglio qualunque ordinamento (e lássenza di qualunque
ordinamento) va altrettanto male o altrettanto bene. Diacronicamente: prima della storia, non ancora
diritto; oltre la storia, non più diritto; diritto durante e solo durante la storia», p.45. Estas
consideraciones que Lombardi trae de Aristóteles proceden de su Política 1253 a 27-29, donde se lee:
«quien no está en condiciones de entrar en la comunidad o quien, por su propia autosuficiencia, no siente
tal necesidad, no es parte del Estado, es bestia o es dios».
639 LLV., Corso, pp.560-561
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naturaleza. El ordenamiento, como defensa del hombre contra el hombre y contra la

Naturaleza hostil, manifiesta la inclinación al mal que todo hombre descubre en su
interior.640
Al hombre sabio, en el sentido griego de la expresión, el ordenamiento poco le

aporta, en cuanto que ya por propia iniciativa busca la comunión, el intercambio con los
demás sabios. Donde hay sabiduría hay también amistad, o mejor dicho, entre los sabios
las relaciones son necesariamente relaciones de amistad: el derecho se cumple por
superación, pierde su propia especificidad al quedar absorvido por la relación de
amistad.641
Pero la situación normal del hombre no es la de sabio, y si alguno llega a serlo,

tiene que pasar antes por la vía intermedia del hombre normal (el sabio no nace, se
hace). Por eso, donde haya hombres, habrá sociedad, y para garantizar su existencia
estará siempre el derecho: ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius.642
Ante la crítica de Robilant que calificaba esta concepción como "misticismo

oridinamental" u "ordenamentalismo místico", Lombardi responde que el hombre puede
ser hombre, puede desarrollarse como tal, gracias al ordenamiento, hasta el punto -dice
el profesor de Florencia- que «yo sin el ordenamiento casi no sería».643
"El ordenamiento y el hombre como mundo"
El hombre es persona (irrepetible) y mundo (especie, tipo), y gracias a este

segundo aspecto el derecho puede estar presente en cualquier relación humana. La
igualdad de naturaleza permite una regla común, unos modelos de conducta
proporcionados a seres semejantes: entre un hombre y un perro no cabe relación
jurídica, no hay derecho, porque se da una desigualdad esencial, lo que impide
considerar a los dos sujetos bajo un mismo criterio. Por eso, «en la historia -escribe
Lombardi- no existe relación interpersonal pura, que no esté al mismo tiempo
640 «Tutto questo -escribe Lombardi- rende il diritto atto a "salvare" non la persona (che non potrà
essere salvata mai dal puro legalismo, dalla pura correttezza giuridica: é questa una verità che il
cristianesimo ha scoperto, o al meno reso luminosamente centrale, per credenti e non credenti), ma
lòggetiva com-possibilità delle persone e dunque la specie; a salvare, in una parola, il "mondo" umano
da quel peccato di tutti, da quel "peccato anonimo" che lo minaccerebbe di morte per divisione contro se
stesso», LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffrè, Milano 1974, p.151
641 Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffrè, Milano 1969, pp.30-31. La mayor parte de estas consideraciones tienen como punto de
partida la Etica a Nicómaco, espec.VIII y IX. Por ejemplo en el capítulo VIII, 1, 4 se lee: «entre amigos
no hay necesidad alguna de la justicia, mientras, que siendo justos, es necesaria la amistad, y el punto
más alto de la justicia parece que corresponde a la naturaleza de la amistad».
642 LENNER, S., Recensión a Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, en La Civilitá
Cattolica, nº 3186, 19 de marzo 1983, p.549
643 LLV., réplicas al "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e
verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.230
260
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secundada o sometida a una relación jurídica». Es lo que Kant llamaba la "relación

jurídica fundamental", en virtud de la cual dos sujetos se consideran iguales, usuarios o
socios de un mismo ordenamiento.
El ordenamiento se refiere al hombre no como persona (irrepetible, única,

eterna), sino como mundo, especie, tipo, modelo. Ésta es precisamente la nota
fundamental que distingue al derecho y a la amistad, y permite entender todas las demás
interconexiones esenciales del derecho, que resumidamente estamos viendo en estas
líneas.644
La caridad es solidaria con el hombre como persona, porque sólo atiende a su

individualidad concreta, irrepetible; en cambio, el derecho es solidario con el hombre
como especie.645
Además, esta nota de la tipicidad del sujeto del ordenamiento jurídico manifiesta
la existencia de una triple dimensión dentro de la relación jurídica: dos sujetos se
relacionan dentro de un margen colectivo, de tal manera que si yo lesiono al otro, atento
también contra el ordenamiento, y por ello causo daño a la comunidad. Si no hubiera
una unidad de naturaleza, si cada hombre agotara su especie, no teniendo nada en
común con los demás, entonces todas las relaciones serían como mónadas en un mundo
caótico, y por tanto absolutamente independientes unas de otras.646
En el fondo, estas consideraciones no son más que la clásica fundamentación del

bien común en la igualdad de la naturaleza humana: si no hubiese comunidad en la
naturaleza, no se podrían organizar los sujetos en un plano de igualdad, es decir,
favoreciendo igualmente el bien de cada uno y, por tanto, no se podría hablar de bien
común. Está claro es que si el bien común, distinto de cada uno, favorece a todos, es
porque todos tenemos algo (bastante) en común, en este caso la naturaleza humana. Y si
la naturaleza humana no se admite, hay que aceptar, por lo menos, una sorprendente
universal coincidencia (en aspiraciones, gustos, complementariedad...).
644 Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto, op. cit., pp. 122 y 129
645 En el mismo sentido Legaz, influido sin duda por la obra de Lombardi, afirma que el «derecho no
hace acepción de personas», que el derecho es una «medida impersonal». Por contraposición, «el amor es
lo más personal que hay en el hombre, y por eso, por mucho que se generalice y se impersonalice en el
sentido de que se aplique a "cualquiera", da de sí por encima de cualquier limitación (el derecho procede
con criterios de generalidad y proporción y se ajusta a una cierta medida y limitación); mientras que la
justicia es impersonal porque se atiene a ésta, sin atender a lo que la consideración de la persona, por
amor, le exigiría hacer. La justicia (y con ella el derecho) responde más y mejor a su esencia cuanto más
se impersonaliza. Por algo se le representa con los ojos vendados, que es la mejor manera de representar
la acepción de personas de la que hemos hablado», LEGAZ, L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona
1976, p.74
646 Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto, «mentre credo di ledere soltanto il mio nemico, io ledo in realtà
anche tutti gli altri miei consociati; mentre credo di nuocergli col pretendere da lui il dovuto, io faccio
insieme rispettare un ordine che anche a lui giova. In questo senso anche il diritto, come la carità, è
"triadico", raporto con láltro "da" ("in") un termine superiore (qui non propiamente personale, ma
collettivo)», p.130-131
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El ordenamiento como protección última de la comunidad a través de la gestión coordinada de

la fuerza
El ordenamiento jurídico político es, para Lombardi Vallauri, como la cáscara, la

protección, la cubierta de la comunidad, que le permite defenderse de los enemigos de
fuera y ordenar las relaciones humanas en su interior, mediante la gestión coordinada de
la fuerza. El ordenamiento se presenta, pues, como un plan de vida en común, que por
definición es eficaz, es decir, no es un proyecto utópico de sociedad ideal, sino -como
diría De Castro- un plan ordenador que por esencia tiende a ser ordenamiento, esto es,
orden efectivo, garantizado por el uso legítimo de la fuerza.
«El ordenamiento es -escribe Lombardi Vallauri- casa del hombre en una

Naturaleza al mismo tiempo hostil-favorable, extraña-familiar, en el fondo
Misterio. Es, ante todo, unión sagrada de la comunidad contra el enemigo
desemejante o semejante; y es también común empresa
productiva-dominadora; es, bajo los dos aspectos, visión social por
funciones, por división del trabajo, por tanto, división por
complementariedad creativa. Pero casi antes es casa del hombre como
"forma del mundo", "forma simbólica", caos hecho microcosmos,
divinidades capturadas y propicias (dioses de la ciudad, dioses étnicos, dios
de los ejércitos), "sentido" del Todo, universalidad de relaciones según
cultura: tanto que el mundo se hace ordenamiento, mítico, a imagen de los
modelos del ordenamiento histórico».647
La sociedad se articula en primer lugar conforme al ordenamiento estatal, pero

en su interior se desarrollan también otros ordenamientos a los que ya hicimos
referencia en páginas precedentes.
Gavazzi criticó este planteamiento de Lombardi diciendo que se trataba de una

visión "panjuridicista", es decir, de una visión en la que el derecho todo lo abarca, como
si fuera el único responsable del hombre y de la historia. Gavazzi no admite que el
derecho sea la estructura social por antonomasia. Ante esta objeción, Lombardi
respondió que el ordenamiento jurídico es una especie del género "estructura social" o
asociativa, como también lo es el lenguaje. El ordenamiento es una forma necesaria de
manifestarse la sociabilidad. El derecho no sólo garantiza una agrupación de individuos,
ni siquiera una comunidad de intereses (una Gemeinschaft), sino que es estructura para
la relación.648
Cotta considera que este planteamiento es tributario del historicismo político de

Hegel.649
647 LLV., "Il diritto come ordinamento", op.cit., p.46

648 Cfr. LLV., réplicas al "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e
verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.230
649 Cfr. COTTA, S., Prospettive di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 1974, pp.122-135
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El ordenamiento como garante del desarrollo del hombre en la medida en que asegura la
relación entre las personas
«Como la palabra se instituye en lenguaje, la comunidad se instituye en

ordenamiento».650 La comunidad, entramado de relaciones humanas, se va asentando,
consolidando, institucionalizando hasta el punto de crear -continuamente- una
estructura "sólida" capaz de "sostener" y de servir de modelo para las sucesivas
relaciones. El ordenamiento se configura, pues, como el entramado de relaciones
(típicas) consolidadas, necesario para garantizar el desarrollo recíproco, en cuanto
asegura la relación pacífica entre las personas.651
Si el hombre se desarrolla únicamente a través de la comunicación, y el

ordenamiento garantiza la comunidad de experiencia, asegurando así el nacimiento del
lenguaje (instrumento de comunicación entre las personas), se puede decir que el
ordenamiento es el indispensable soporte organizativo sobre el cual los seres humanos
pueden caminar hacia su plenitud.
De todas formas, no conviene perder de vista que, para Lombardi el

ordenamiento es una estructura de relación de contenido indistinto, es decir, tan
ordenamiento es el que configura unas relaciones de explotación y de miseria, como
aquel cuyo contenido favorece plenamente el desarrollo del hombre sobre un modelo
antropológico determinado. El profesor italiano pretende subrayar en sede de ontología
jurídica que el derecho, independientemente de su contenido, asegura siempre una
relación humana, punto de partida imprescindible para cualquier desarrollo posterior.
Utilizando una metáfora, podríamos decir que el derecho es como el soporte, como el
suelo, indispensable para caminar; otra cuestión es que se camine o no en la dirección
correcta. Por eso, se entiende que Lombardi hable de la continuidad como valor
supremo del ordenamiento: si el soporte deja de existir, no cabe relación, y si no hay
relación no hay justicia. En cualquier caso, el problema entre la continuidad y la
justicia, sobre el que luego nos detendremos, se asemeja al de la prioridad entre el
huevo (en este caso, el involucro organizativo) y la gallina (el fruto "deseado": la
justicia, el pleroma).
El ordenamiento es el garante externo de al continuidad de la comunicación, no

sólo sincrónica (de la generación presente), sino también diacrónica (mediante el
650 LLV., "Il diritto come ordinamento", op.cit., p.47

651 Con un lenguaje poco técnico y en un contexto no jurídico, hablando Lombardi sobre la vida humana,
subrayaba el valor esencial de la comunicación en cuanto tal: «La cosa più bella della vita umana è che
ci sono altre vite umane (...) Tutto, o molto accade come se nel semplice essere se estessi, essere grandi,
al limite divini, non si realizzase ancora la pienezza di quello che lídea di vita umana contiene o
promette. La vera vita sembra essere un vivere insieme la vita: perfino in Dio, se é vero il più profondo
mistero cristiano. Ma anche umanamente la vita raggiunge la sua pienezza a certe condizioni, precise, e
tra queste c´è che essa sia vita non sola, ma con altri, per altri, di altri; comunione di vita. (...) La vita
più vera e più forte non è quella che si contrappone alle altre e forse le sovrasta, ma quella che
maggiormente si comunica con tutte le vite». LLV., "La vita umana: una meraviglia", en Studi cattolici
1982, pp.519-526. Muchas veces reeditado como cuaderno autónomo, con palabras introductorias de
Carlo Casini, por el Movimiento provida florentino; originariamente leído en la Catedral de Prato en la
Jornada por la vida del 1982. Posteriormente recogido en Terre, p.331
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DIEGO POOLE DERQUI
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derecho la generación de nuestro siglo se relaciona con la del anterior, y es promesa de

continuidad con las venideras).
La relación, la sociabilidad, no sólo es medio por el cual se puede emprender el

camino hacia la plenitud, sino que ella misma, tiene por sí misma razón de fin. «La
sociabilidad -escribe Lombardi siguiendo a Sturzo- tiene razón de fin, porque casi se
confunde con la personalidad (...) A través de la comunicación, a través de la
sociabilidad como proceso, se actúa aquella "resolución" de la sociedad en la
persona».652 Para Lombardi Vallauri la sociabilidad es la razón de ser de la misma
sociedad, y se justifica porque es condición necesaria al desarrollo auténtico de la
persona. La persona, no la sociedad, es, en última instancia, el verdadero y único
protagonista de la vida jurídica.653
El derecho, por custodiar la comunicación humana en el espacio y en el tiempo,

realiza una función análoga al lenguaje.654 Al mismo tiempo, realiza una función
"antiegóica", en cuanto «interviene sobre el yo con una despiadada lógica de
objetividad y de reciprocidad, mediante la cual el yo es desplazado del centro del
mundo y colocado como uno-entre-los-otros, no por encima de los otros, tanto en las
652 LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione italiana, Massimo
1983, pp.80-81. Para Luigi Sturzo la "resolución" de la sociedad en la persona siginfica que el
producto-valor de la relación entre los hombres revierte en cada uno de ellos, aportándoles más de lo que
individualmente podrían conseguir. «Prendiamo ad esempio -escribe Sturzo- la società familiare. (...)
Insistendo sulla "risoluzione personale" di tale società in ciascuno dei suoi membri, non disintegriamo,
come potrebbe sembrare a prima vista, il nucleo sociale; in tanto si effetua la risoluzione in quanto il
nucleo esiste ed è efettivo nei suoi valori sociali. Marito-moglie, genitori-figli, famiglia-servi sono tre
raporti reciproci che in tanto valgono come società in quanto si risolvono nella formazione di
personalità spiritualmente e moralmente più riche e complete di quanto non sarebbero state prima di tale
"esperienza". (...) Quel che diciamo a proposito della famiglia può essere applicato allo Stato, alla
chiesa, ad ogni altra società (...). I fini sociali sono sempre mezzi per la elevazione personale di ciascuno
(...). Rendendo difficile la "patecipazione" ai fini sociali, (...) símpedisce o si ostacola la risoluzione
nella personalità». STURZO, L., La società. Sua natura e leggi, pp.273-276, cit. en LLV., "Sturzo e la
Costituzione oggi", p.80
653 Una aplicación práctica de esta consideración es que el artículo 3,2 de la Constitución italiana, al
asegurar que los poderes públicos removerán los obstáculos para el desarrollo auténtico de la persona,
tiene sub iudice a todos los demás de la carta magna, pues -como escribe Lombardi- si «se demostrara de
manera indiscutible la negatividad para el desarrollo de la persona de una cierta organización jurídica del
trabajo, de las relaciones familiares, etc..., aunque haya sido aceptada por la Constitución o por los
constituyentes, tal organización jurídica -junto con las normas constitucionales de apoyo- debería
considerarse inconstitucional. (Vería aquí una posible aplicación o esplicitación del primado de la
sociabilidad -como proceso de la "resolución personal"- sobre la sociedad)». LLV., "Sturzo e la
Costituzione oggi", op. cit., p.82. Lo mismo se puede decir respecto al art. 9.2 de nuestra Constitución de
1978, donde se recoge, entre otras cosas, que los Poderes públicos removerán los obstáculos que
dificulten al hombre el logro de su plenitud.
654 El recurso a la comparación entre el derecho y el lenguaje es frecuente en la obra de Luigi Lombardi.
La analogía la utiliza, incluso, a la hora de diferenciar los grandes nucleos de derecho extralegislativo:
«la consuetudine è più vicina al linguagio parlato, il diritto giuriprudenziale al linguaggio quale
vengono fissando i grammatici, cioè coloro che giudicano della correttezza degli usi linguistici; il diritto
dottrinale si può, con una certa approssimazione, parangonare al linguaggio degli scrittori», LLV.,
Corso, p.171
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relaciones conmutativas como distributivas».655 Esta doble función -de garantizar la

comunicación y de obstaculizar el egoísmo-656 es lo que Lombardi califica como
sapienzalitá del diritto en sentido objetivo. El derecho opera a favor de la sabiduría no
sólo mediante la regulación del sistema educativo, mediante la financiación de la
educación, la promoción del fenómeno religioso, etc, sino también estructuralmente,
ontológicamente, al margen de sus contenidos concretos.
Lo mismo se puede decir de la relación entre el derecho y la amistad: el

ordenamiento, en cuanto tal, como simple estructura social, al garantizar la
comunicación entre los hombres, facilita el nacimiento de relaciones de amistad. Es lo
que Lombardi llama "amicalitá del derecho". Pero, saliéndose ya del ámbito ontológico,
lo mismo que sucede con la sabiduría, el derecho también puede favorecer la amistad
mediante contenidos concretos: por ejemplo, no estableciendo sistemas competitivos en
los estudios, humanizando los ritmos y las condiciones de trabajo, evitando estados de
ansiedad innecesarios; favoreciendo las asociaciones; garantizando el tiempo libre y las
vacaciones...
Estas consideraciones sobre el fundamento del derecho en la coexistencia del ser

humano manifiestan una gran influencia de Sergio Cotta sobre la obra de Luigi
Lombardi.657 El hombre para ser realmente humano -considera Cotta- está llamado a
coexistir con sus semejantes. La convivencia, la relación social, permite la superación
de la limitación existencial del ser humano, potenciando su capacidad ontológica. Cotta
subraya que lo propio del hombre es ser-con-los-otros, sin lo cual no llegaría a ser
plenamente humano.
En el fondo, tanto la postura de Lombardi como la de Cotta no es otra cosa que

una nueva presentación de un punto clave de la antropología clásica, que ve en el
hombre, no un ser individual o acabado en sí mismo, sino un ser in fieri, necesitado de
la cooperación de los demás para su desarrollo, un ser naturalmente social, un homo
politicus; donde la sociedad se concibe como su "nicho ecológico", como un sistema de
auxilios mutuos a la perfectibilidad humana.
La continuidad como valor jurídico estrctural supremo. Continuidad y justicia
«Es un error -escribe Lombardi- ver como valor jurídico por antonomasia la
"justicia": en muchos ordenamientos es secundaria; valor jurídico estructural es quizá
más bien la continuidad (en el espacio, en el tiempo; de las acciones, de las ideas
655LLV., Corso, p.577. Estas consideraciones también se exponen de forma sistemática y clara en LLV.,
"La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV. Etica e transofrmazioni tecnologiche, Atti del 57º corso di
aggiornamento culturale dellÚniversità Cattolica, Vita e Pensiero, Milano 1987, p.54
656 Al comparar el derecho con otras formas de relación como, por ejemplo, la amistad, vimos que el
derecho, si bien es cierto que por un lado realiza una función "antiegóica", por otro consolida la
separación: "lo mío no es tuyo", "donde estoy yo no hay sitio para ti"... así relaciona el derecho.
657 Cfr. COTTA S., "La coesistenza come fondamento ontologico del diritto", en RIFD 1981 (2), pp.
256-267. Versión castellana en Persona y derecho, 1982 (9), pp.13-18. También está publicado como
apéndice al libro Justificación y obligatoriedad de la norma.
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humanas)».658 Es decir, la continuidad es el valor jurídico formal supremo de cualquier

ordenamiento, esto es, independientemente de su contenido.659
La continuidad como valor jurídico significa que el derecho es, o debe ser, una
relación con-el-otro-entre-los-otros, en la que "los otros" no son únicamente los
contemporáneos, sino también las generaciones anteriores y posteriores. La continuidad
del derecho garantiza la unidad entre relaciones aisladas, garantiza su "metabolizarse"
en el ordenamiento jurídico, asegurando (normalmente) su racionalidad y su misma
posibilidad. La más pequeña relación jurídica sabe que no puede subsistir fuera de la
totalidad de la experiencia jurídica:
La naturaleza "trascendente" de la relación jurídica aislada, esto es, en la medida

en la que implica de alguna manera a todo el organismo jurídico, y no sólo a los sujetos
directamente interesados, es algo que Lombardi expone con gran lucidez al comparar la
relación jurídica con las otras experiencias de relación:
«Más que la misma caridad, la experiencia jurídica es necesariamente

comunitaria, en el sentido que, diversamente del pointillisme de la amistad,
establece una continuidad y una coherencia entre relaciones aisladas, las
conecta en edificios sociales más amplios -donde, lejos de debilitarse, se
refuerzan-, y sólo en estos edificios adquieren su forma adulta. (...) La más
pequeña relación jurídica "sabe" que no puede subsistir fuera de la totalidad
de la experiencia jurídica; y ésta a su vez "sabe" que debe sustentar la
humana convivencia en cuanto tal, como lo muestra, sobre todo, el hecho de
que los más grandes y "autárquicos" ordenamientos de la historia no se
aíslan, sino que a través de formas más o menos desarrolladas de derecho
"internacional" arrojan lazos hacia los demás ordenamientos conocidos, de
forma que el derecho es siempre, al menos en cierta medida, "mundial"».660
659 Aunque, por otro lado, Lombardi también compara el valor "continuidad" con el valor "justicia" en
sentido material, pero en su acepción restringida: justicia conmutativa, como mantenimiento del statu
quo, al estilo de los romanos o al más puro estilo liberal. No se trata de una justicia distributiva que, para
Lombardi Vallauri, es la más importante y fundamental respecto a los demás tipos de justicia: «un
principio regolativo dellésperienza di rapporto tra esseri personali, che vuole siano garantiti a ciascuno
i mezzi per realizzare autenticamente se stesso». La justicia conmutativa era la única que informaba el
derecho romano, y se le concedía el mismo valor que a la tradición. La justicia es -para los romanos- el
principio que conserva el equilibrio de la sociedad, no que la transforma conforme a un "modelo ideal"
que tenga razón de fin; se puede decir que la mantiene conforme al "modelo inicial" de lo que viene dado.
Cfr. LLV., Saggio, p.35 Este sentido de justicia era el único admitido por los griegos: «È caratteristico
(ed è perfettamente coerente) -escribe Lombardi- che la giustizia non assuma in Aristotele il carattere di
una forza transformatrice e riformatrice; che manchi la tensione (oggi quasi inseparabile dallídea di
giustizia) verso un mondo "più giusto"». LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella
tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p.61
660LLV., Amicizia, caritá, diritto, op. cit., p.133, donde también recoge -como apoyo de esta idea- una
consideración de Montesquie: «Toutes les nations ont un droit des gens; et les Iroquois memes, qui
mangent leurs prisionniers, en ont un. Ils envoient et eçoivent des ambassades...», MONTESQUIEU,
Ch.L.S., Espirit des lois, I.3
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PARTE V, LA PLENITUD DEL HOMBRE COMO FIN DEL DERECHO
1. El fin ideal y el fin propio del ordenamiento
Hemos visto en el capítulo anterior que el ordenamiento tiene una ontología

peculiar, una razón de ser que no garantiza por sí mismo el desarrollo de sus
destinatarios, sino únicamente la continuidad en la comunicación. La promoción del
desarrollo auténtico de la persona en personalidad -fin ideal del ordenamiento-, es algo
extrínseco al derecho. Para Lombardi Vallauri el fin ideal del ordenamiento hace
referencia a los valores jurídico materiales; y la ontología, a los valores jurídico
formales.
Tal vez por ello, el capítulo que afrontamos ahora contiene la doctrina más
comprometida del profesor italiano, porque estas consideraciones manifiestan su visión
personal del sentido de la vida, del fin del hombre, y de la aportación que supone el
ordenamiento jurídico para la búsqueda y realización de ese fin.
2. La plenitud humana como fin ideal del ordenamiento. Pleroma y justicia
La promoción del pleno desarrollo de la personalidad como fin ideal del ordenamiento jurídico
«El fin último del ordenamiento -escribe Lombardi Vallauri- es la promoción del
desarrollo pleromático [pleno o en plenitud] de la persona en todos los hombres sobre la
tierra, desde la concepción hasta la muerte».661 Dicho con otras palabras, el fin del
ordenamiento es promover entre todos los hombres una justicia lo más perfecta posible,
si con justicia se entiende -como hace nuestro autor- aquel principio regulador de la
experiencia de relación entre seres personales, en virtud del cual se deben garantizar a
cada uno los medios para que pueda realizarse auténticamente como personalidad. O
también, si la expresión clásica "bien común" se entiende como desarrollo pleromático
de la sociedad, el fin ideal del ordenamiento es favorecer el bien común.662
"Desarrollo pleromático" significa para el profesor italiano el crecimiento del

hombre hacia su plenitud.663 Esta concepción supone un planteamiento teleológico de la
naturaleza humana, o mejor dicho, supone la admisión del concepto metafísico de
naturaleza. Lombardi Vallauri considera que el hombre tiene unas exigencias o
inclinaciones propias que debe y tiene el derecho de satisfacer. Estas exigencias son las
condiciones para que el ser humano sea verdaderamente humano.
661 LLV., "Lórizzonte problematico", p.3-111, presentación de AA.VV., Cristianesimo,

secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la dirección de Lombardi Vallauri), Giuffrè, Milano, y Nomos
Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volúmenes están publicados dentro de la serie de
«Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno».
662 LLV., "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, p.42
663 El término pleroma es utilizado por Lombardi continuamente. Se trata de una idea madre en su
pensamiento: la "sociedad pleromática", el "desarrollo pleromático", el "cristianismo pleromático"... El
origen del término se encuentra en las epístolas paulinas a los Efesios (1,23) y a los Colosenses (1,19),
donde se habla del πλεροµα aplicado a Cristo y a la Iglesia como la "plenitud de Quien lo llena todo en
todos". Sobre este concepto volveremos al final del capítulo.
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Según Lombardi Vallauri, el hombre camina hacia su plenitud cultivando su

dimensión material y espiritual, íntimamente relacionadas y condicionadas: las propias
de su condición corporal, como la nutrición, la salud, la unión de los sexos; las propias
de su condición espiritual, como la sabiduría, la amistad, la fantasía, etc.
Para Lombardi Vallauri el principio ético fundamental se puede formular en los

siguientes términos: «procura lograr la plenitud del ser, en ti y en las demás
personas».664 Lo que lleva necesariamente a respetar también la naturaleza no humana,
porque ésta es imprescindible para el desarrollo propio y ajeno. En el entendimiento del
profesor italiano, la belleza del paisaje, por ejemplo, es un bien que todos tienen
derecho a disfrutar; si se priva de él a las generaciones venideras, en cierta manera se
les roba un poco de humanidad, porque se les quita la ocasión de cultivar la fantasía,
cuando no la misma nutrición. Como se ve, existe, o debe existir, una solidaridad
natural entre todos los hombres, de tal suerte que el desarrollo pleromático de cada uno
depende también de la colaboración de los demás, solidaridad que el derecho como
ordenamiento está llamado a garantizar.
Precisamente, el contenido de los derechos humanos se define por relación al

desarrollo pleromático, o, como dice Lombardi, por «relación con las condiciones de
organización necesarias para favorecer el desarrollo de la persona».665 No en vano la
Constitución italiana en su artículo 3.2 formula como obligación de los poderes
públicos la promoción de la persona en personalidad. También nuestra Norma
fundamental, en su art. 9,2 atribuye a los poderes públicos -incluida la judicatura- un
papel activo promocional del desarrollo del individuo: los poderes públicos tienen la
responsabilidad de remover obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Esta
consideración supone que, entre los poderes públicos, también la judicatura está
constitucionalmente obligada (al menos en España y en Italia), ya no a una labor
mecánica, sino a una apreciación valorativa de lo que puede llegar a ser el individuo en
sus circunstancias concretas y, desde tal situación, promover su plenitud. Consideración
que avala la tesis de la labor promocional de la jurisprudencia.666
Pleroma y justicia
Lo que sigue a continuación es un resumen de la concepción de Lombardi sobre

la justicia.667 Como veremos, está íntimamente relacionada con el desarrollo
pleromático tal y como lo acabamos de exponer en el epígrafe anterior.
664 LLV., "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, p.41
665 LLV., "La portée philosophique des droits de l´home", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29.
Posteriormente publicado en versión italiana bajo el título "La portata filosofica dei diritti dellúomo",
(trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, pp.10-18, cf. p.20
666 Cf. II.7.2.3
667 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.213-233. Estas páginas constituyen
el lugar donde Lombardi Vallauri expone con más claridad su noción de justicia.
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La noción de justicia, como la de derecho, tiene varios sentidos: uno subjetivo

(como virtud, como disposición del ánimo), otro objetivo (como modelo de conducta o
de organización). La prioridad lógica corresponde a la justicia objetiva, a la que
Lombardi Vallauri dedica especial atención, sin descuidar por ello algunas referencias a
la justicia subjetiva, porque la relación entre las dos es constante.
El profesor italiano distingue: una "justicia generalísima", una "justicia general o

arquitectónica" y una "justicia particular".
La "justicia generalísima" se identifica con la norma moral en general, y, por

tanto, es justo quien se adecúa al bien, a la norma moral general. Este es el sentido que,
como es sabido, le atribuye el Antiguo Testamento (justo es el santo), y que también le
atribuye Platón.668
La "justicia general o arquitectónica" consiste en la especificación de la justicia

generalísima en el ámbito de las relaciones sociales. En sentido objetivo comprehende
los principios generales que deben regir la vida social. Un ordenamiento se puede
calificar como justo, si protege y promueve todos los valores que con su medios
específicos puede proteger y promover. En sentido subjetivo significa la virtud del buen
ciudadano, del buen político. Otra versión del sentido subjetivo de este concepto podría
ser la justicia relacional, en el sentido que le da Aristóteles en su Libro V de la Ética a
Nicómaco: es la virtud en general, pero en relación con los otros. O con palabras del
estagirita: es "el uso de toda la virtud hacia los demás"; "la virtud perfecta, pero no en sí
y absolutamente, sino hacia los demás"; "la justicia es la única virtud que parece
suponer un bien para los demás"; "según nuestro actuar en las relaciones con los
hombres, llegamos a ser los unos justos, los otros injustos".
La justicia particular, o sin más "justicia como principio y virtud" de dar a cada
uno lo que es suyo, se distingue de otras virtudes relacionales, como la caridad, etc.
Dentro de la justicia particular cabe distinguir dos tipos: la justicia distributiva y la
conmutativa. Ambas, en sentido objetivo, consisten en el principio que obliga a dar a
cada uno lo suyo.
La justicia distributiva es para Lombardi la más importante. En sentido objetivo

la define como «aquel principio que debe informar las relaciones entre seres personales,
que pretende sean garantizados a cada uno los medios para que cada uno pueda
realizarse auténticamente a sí mismo».669 Es decir, aquel principio que debe regir las
relaciones entre los hombres, en virtud del cual se deben garantizar los medios
necesarios para el desarrollo de la persona en personalidad.
De esta definición Lombardi Vallauri destaca cinco elementos:
En primer lugar, la justicia es un principio regulador de la experiencia no intra-

sino interindividual entre sujetos sustancialmente iguales. «Para la justicia -escribe
Lombardi- no cuenta mi orden interior; cuenta mi relación con los otros. Sólo
669 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981,p.218
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indirectamente, como reflejo del orden que yo he establecido con los otros, yo soy
interiormente justo».
En segundo lugar, la justicia es un principio regulador de sujetos personales en

su individualidad concreta: no se puede hablar de justicia con los animales, ni con una
clase social (al considerar una clase social como sujeto de la justicia se están
descuidando las exigencias individuales de las personas que integran esa clase,
exigencias que, en cuanto personales, son variadísimas, tanto como las personas). Sólo
mediatamente se puede hablar de justicia con estos sujetos no personales.
En tercer lugar, la justicia significa garantía, en el sentido que los medios para el
auténtico desarrollo de cada uno tienen que estar asegurados por encima de las
veleidades de quien esté obligado a procurarlos. Se trata de un "derecho a la justicia",
de la posibilidad de exigir, incluso por la fuerza, los medios para ese desarrollo. Por eso,
la justicia requiere, como mal menor, la existencia de una autoridad provista de un
poder de sanción, de un aparato coercitivo; la autoridad, a su vez, sometida a controles
que le hagan servir a la justicia. «Si los medios de desarrollo personal se deben
garantizar, es necesario que en la historia se dé una organización de la fuerza:
organización excepcional y provisionalmente insurreccional o revolucionaria,
normalmente estatal o legal». Por eso, la justicia requiere su exigibilidad por medio de
normas jurídicas, de normas positivas. La justicia, para que pueda realmente existir
-considera Lombardi Vallauri- requiere su positivación, su traducción en ordenamiento
histórico. Si para Lombardi Vallauri, el derecho es esencialmente el conjunto de normas
que se aplican (sean justas o injustas), puede existir derecho sin justicia. Pero si la
justicia implica por definición la garantía real, efectiva, de los medios para el desarrollo
auténtico de cada uno, si no está respaldada por el derecho efectivo, no hay justicia. Sin
derecho positivo no hay justicia. De ahí que Lombardi pueda afirmar que «la lucha por
la justicia es, por tanto, siempre lucha por un derecho (positivo) justo».670
En cuarto lugar, la justicia garantiza (y correlativamente obliga) a todos

idénticamente: la justicia supone el trato igual de los iguales. Afirmación que encierra
dos problemas: el del trato igual (cómo garantizar el trato igual) y el de la
determinación de los iguales (trabajadores, emigrantes, etc). La justicia exige que sean
garantizados a todos idénticas posibilidades de desarrollo. El primer problema se
resuelve en el de la generalidad de la norma: la ley es igual para todos los que se
encuentren en la situación prevista por ella. La norma individual debe fundarse en la
norma general, y si ésta no existe, debe ser aplicable, generalizable -kantianamente- a
todos los que se encuentren en la misma situación. Por eso, la ley no sólo es un
instrumento de garantía de la justicia, sino también de "generalidad de la justicia", y por
tanto de la misma justicia. En este sentido, la certeza no amenaza la justicia, sino que
garantiza su cumplimiento. Sobre los iguales basta decir que para Lombardi Vallauri
todos los hombres son sustancialmente iguales, y que la igualdad sustancial tiene el
predominio cuando está en contradicción con la igualdad formal (entendida como
simple legalidad). Las diferencias de roles o funciones (p.ej. trabajador, inmigrantes,
etc;) son consideradas como hechos puramente técnicos.
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Por último, la justicia supone la garantía de los medios requeridos por cada uno
para el desarrollo de su personalidad, es decir, la justicia no supone mantener el statu
quo social, sino promocionar el auténtico desarrollo de cada uno según sus
posibilidades. Lo que cual exige el compromiso de todos los miembros de la sociedad
en el desarrollo de los demás. Ya no se trata sólo de proporción, de correspondencia
entre prestaciones y contraprestaciones, que lógicamente se siguen garantizando, sino
de obligar en cierta manera a la solidaridad, para que puedan ser ofrecidas a todos las
mismas posibilidades de desarrollo según su capacidad y necesidad. Esta característica
asemeja la definición de justicia a la que Bodenheimer llama "justicia de los derechos
humanos".671
671 BODENHEIMER, E., Jurisprudence, The Philosophy and Method of the Law, Harvard University
Press, Cambridge (Massachusetts) 1974 (trad: Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México
1964)
272
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3. Dimensiones del desarrollo "pleromático"
Planteamiento general
Resumiendo la antropología de Lombardi Vallauri, podemos decir que concibe

al hombre como un ser que tiende a expandirse fundamentalmente tres dimensiones: la
sabiduría, la amistad y la seguridad.672 El profesor italiano justifica esta tripartición con
los siguientes argumentos:673
En primer lugar, un análisis lógico de la estructura del hombre justifica la

necesidad de desarrollar estas dimensiones: la seguridad es la respuesta de la fragilidad
humana ante la amenaza de sus semejantes y de la naturaleza. La sabiduría colma la
necesidad estructural u ontológica de desarrollar la propia experiencia interior. La
amistad es necesaria para que se desarrolle la propia inclinación a la relación y a la
comunicación.
En segundo lugar, esta triple dimensión es confirmada por las grandes corrientes
históricas de pensamiento: Por un lado, la tríada ser-conocer-amar ha sido reconocida
como fundamental desde la antigüedad griega hasta nuestros días, encontrando un auge
especial en la doctrina aristotélica (luego escolástica) de los trascendentales: unum,
verumn, bonum, pulchrum. Por otra parte, también en la doctrina sobre la Trinidad se
encuentra esta tríada fundamental (Dios, uno y simplicísimo, conociéndose
perfectamente a sí mismo, eternamente engendra al Hijo; y del amor perfecto entre el
Padre y el Hijo, eternamente procede el Espíritu Santo); y la Trinidad crea el hombre a
su imagen y semejanza. Asimismo encontramos una primacía de cada uno de los
principios en los tres grandes mundos de la historia del pensamiento: en el Antiguo se
otorga la primacía al conocimiento; en el Cristiano, a la caridad; en el Moderno, a la
seguridad.
En tercer lugar la apropiación de los bienes humanos "exclusivos", "no

inclusivos" e "inclusivos", es garantizada respectivamente por la seguridad, la sabiduría,
y la amistad.674
672 La antropología de nuestro autor se encuentra principalmente en LLV., Corso, pp.399-444; 575-585;
617-620; LLV., Trittico per la vita, Aleph, Empoli 1989; LLV., "Delegalizzazione, neogiuridizzazioni,
secolarizzazione", in Jus Anno XXXII set-dic 1980. También en AA.VV., Autorità consenso e prassi
nella creazione e nella attuazione delle norme giuridiche. Vita e Pensiero, pp. 355-372; LLV.,
"Giuiridico e metagiurico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del
«metagiuridico» nellésperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo,
12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82; LLV., "Difficulties and possibilities of a
non-reductive conception of welfare", en AAVV., Social justice and individual responsability in the
welfare state, F. Steiner Verlag, Stuttgart 1985. LLV., "La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV.
Etica e transformazioni tecnologiche, Atti del 57º corso di aggiornamento culturale dell'Università
Cattolica, Vita e Pensiero, Milano 1987, pp.34-62
674 La teoría sobre los bienes exclusivos, no exclusivos e inclusivos es original de Lombardi Vallauri.
Los bienes exclusivos son aquellos cuyo disfrute por parte de uno, excluye el disfrute por pare de otros
(estos bienes son principalmente el dinero, el prestigio y el poder); los bienes no exclusivos son aquellos
cuyo disfrute por parte de uno, no excluye que otros también puedan gozar de él (p.ej. la verdad o el
arte); los bienes inclusivos son aquellos cuya posesión o goce implican esencialmente la posesión o
273
DIEGO POOLE DERQUI
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Sintéticamente Lombardi expone su antropología con las siguientes palabras:
«Nuestra propuesta antropológica completa nos viene dada entonces, en

síntesis, por un modelo según el cual la persona -presente con su dignidad
desde el inicio y en cualquier circunstancia sucesiva- se desarrolla, y debe
ser ayudada a desarrollarse, en personalidad, en las tres dimensiones
fundamentales mencionadas:
seguridad
puro ser sabiduría
amistad
»modelo que debe leerse tanto de izquierda a derecha (la persona que se
expande en las realizaciones históricas de la personalidad) cuanto de
derecha a izquierda (las realizaciones históricas de la personalidad que no
superan nunca, más bien, en cierta manera culminan en el -reencontrado,
reconquistado- puro ser de la persona».675
Seguridad
Lombardi Vallauri considera que el mundo moderno -desde el siglo XVIII- se ha

convertido en una gigantesca empresa de búsqueda de seguridad. Seguridad del hombre
frente a la naturaleza y a sus semejantes. Del hombre frente a la naturaleza, porque a
través del conocimiento y de la técnica el ser humano busca protección. En el fondo, el
progreso es una gigantesca lucha contra el hambre, la enfermedad, la miseria, el medio
natural hostil, la muerte... Del hombre frente a sus semejantes: las dos grandes
corrientes político jurídicas de este siglo, el liberalismo y el socialismo, son dos
movimientos de búsqueda de la seguridad. El liberalismo, a través de todas las técnicas
y principios del Estado de derecho, busca la seguridad contra el poder. El socialismo,
con sus medios (igualdad, distribución de bienes, puestos de trabajo, seguridad social)
busca una seguridad frente al poder económico. En líneas muy generales -considera
Lombardi Vallauri- el liberalismo busca la seguridad en la libertad; y el socialismo
busca la seguridad en el bienestar.
disfrute por parte de los demás (p.ej. la alegría o el amor). Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto,
Cedam, Padova 1981, pp. 456-483
274
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Sabiduría
Lombardi Vallauri considera que la sabiduría es la perfección personal interior,

o también, la respuesta al sentido de la vida.
El profesor italiano hace notar cómo la dimensión de la sabiduría ha estado

siempre, salvo en la época moderna, en el vértice de los valores de las grandes culturas,
siempre que se entienda por sabiduría un tipo de conocimiento diferente al de la ciencia.
Es más -considera nuestro autor-, la ciencia del cientifismo tecnológico es la causa del
eclipse de la sabiduría. La ciencia es un saber sectorial; la sabiduría, como búsqueda del
sentido de la existencia de todo, es un saber global, universal. La ciencia mira su objeto
a la luz; la sabiduría lo contempla a contraluz; la ciencia abstrae de su consideración al
sujeto que investiga (su existencia, su destino, su vida); en cambio la sabiduría incluye
necesariamente al sujeto en su propio investigar. La ciencia y la sabiduría buscan la
salvación de la muerte como problema supremo del hombre, pero la ciencia lo hace a
través de la investigación sobre la prolongación indefinida de la vida; la sabiduría lucha
contra la muerte buscando un sentido a la vida.676
Años más tarde Lombardi Vallauri desarrolla una teoría contemplativa de la

ciencia, donde manifiesta que la ciencia puede ser cultivada como vía mística y que la
práctica de la contemplación fundada sobre la ciencia puede tener grandes
repercusiones sobre el plano ético y social.677
La sabiduría es «la salvación de la vida a través de un auténtico reconocimiento

o confección de significado». La sabiduría constituye para Lombardi Vallauri el saber
último sobre el sentido de la vida, de ahí que tenga también, junto al aspecto
cognoscitivo, un aspecto sotereológico.678
676 «Probabilmente, infatti, l'angoscia del morire non viene tanto dal pensiero della fine della vita,
quanto dal pensiero (della fine) della vita senza senso». «È forse la vita, la vita che si é vissuta, che fa
essere senso o non-senso la morte. La morte disperata é quella che chiuide una vita vuota». LLV.,
Corso, p.402 y 403. Sobre la necesidad de una vida con sentido, ver el magnífico artículo LLV, "Sul
concetto di «significato»", en Sentire Revista scout para educadores, XXXV, oct.1981, pp.2-7.
Posteriormente recogido en Terre, 219-227.
677 Cf. LLV., "Scienza e mistica alle soglie del terzo millennio", en Scienza ed etica alle soglie del Terzo
Millennio, Varenna, Villa Monastero, 28-30 Septiembre 1992, pp.467-474: «Los grupos de meditación
fundados por mí pretendían precisamente propiciar con un método el tránsito de los resultados de las
grandes ciencias occidentales, del estado de nociones al estado de realización. Y, por tanto, cultivar
mística de la ciencia», p.468 En este artículo manifiesta otra vez la diferencia entre la meditación
realizante y la meditación liberante: la primera es la toma de conciencia de todos los presupuestos
diacrónico-sincrónicos y de todos los niveles ontológicos del mundo o de un pedacito de mundo o de un
acontecimiento en el mundo. La mediatcion liberadora es la que culmina en la consumación de la
mismidad, en una percepción que ya no es más egocentrista, o sea ego-distorta de las cosas. La
meditación así entendida produce un bienestar mental, no evasivo, sino fundado en la verdad y en la
voluntad. LLV sugiere realizar este tipo de meditación con amigos, porque favorece lo que él llama la
"amistad sapiencial".
678 «La presenza di entrambi (de los aspectos cognoscitivo y sotereológico) caraterizza sia le filosofie
più profonde, sia le religioni più universali in quanto più permeate di verità fattuale, razionale e morale,
avvicinando significativamente le une alle altre. Così, la filosofia viene sentita e definita per secoli in
Grecia come un "immortalizzarsi" (Aristotele), come un "assimilarsi a Dio per quanto possibile"
(Platon); essa "compie la catarsi e la salvazione dellánima effettuando la sua assimilazione al divino"
275
DIEGO POOLE DERQUI
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Dentro del concepto de sabiduría Lombardi incluye la contemplación espiritual,

concebida como el grado más alto de sabiduría. La contemplación como síntesis de
varios elementos intelectuales, culmina con el dominio de todos ellos. Es decir, el
hombre contemplativo es coherente en su obrar, porque todo comportamiento en la
contemplación:
«El logro de la sabiduría y el obrar y comunicarse fundados sobre la

sabiduría, constituyen el fin mismo del hombre y su perfección (...). El fin
del hombre en esta vida es la contemplación sapiencial traducida en acción,
la acción coherente con la contemplación; al mismo tiempo, la sociedad
ideal es una sociedad de hombres que interactúan y se comunican al nivel de
la contemplación sapiencial».679
La contemplación -insiste Lombardi Vallauri- constituye el fin de la vida del

hombre, que en la tierra se incoa especialmente con la meditación. La contemplación se
puede producir en cualquier situación de la vida, siempre que se den la condiciones
antes mencionadas, pero lo que mejor favorece la contemplación es la meditación. De
ahí que la meditación sea considerada por Lombardi la práctica por excelencia del arte
de vivir.680
Otra característica del hombre contemplativo es su visión ontocéntrica, no

egocéntrica, de la realidad. El hombre contemplativo ya no se considera la medida de
todas las cosas. De ahí que el sabio sea capaz de ajustarse mejor que nadie a la realidad
de su propio ser, de sus verdaderas limitaciones, y, desde ese conocimiento, poder
transformarse realmente:
«La sabiduría tiene un carácter intensivamente práctico (...) en el sentido

de que no se contenta con conocer al hombre, sino que pretende
transformarlo: tanto el cristianismo como el budismo critican la actividad
teorética como fin en sí mismo. En este sentido la búsqueda sapiencial se
contrapone a la filosofía teorética o profesoral y a la misma ciencia. Pero
por otro lado no cualquier transformación del hombre es sapiencial: la
sabiduría tiene también carácter cognoscitivo, verificador, debe ser una
transformación fundada sobre las estructuras, sobre las leyes reales del
ser».681
(Mondolfo); e reciprocamente è come "vera filosofia", "vera sapienza" che i Padri della Chiesa
presentano il cristeanesimo in quanto salvezza e divinzzazione dellúomo a traverso la verità». LLV.,
Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.404
680 Cfr. LLV., Corso, p.430. La meditación es para Lombardi «el conjunto de actividades inmanentes
metódicamente dirigidas a situar (en la medida de lo posible a mantener) la mente en el estado o estados
de conciencia más altos. Con palabras pobres: meditar es hacer que mi mente sea como verdaderamente
quiero». p.423. El tipo de meditación que practica y difunde Lombardi Vallauri es la que denomina
"meditación realizante" (cf. Meditazione Vipassana, proposta di metodo in 8 tempi, pro manuscripto, 14
de enero de 1996).
276
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Lombardi Vallauri considera que la meditación ontológica repercute sobre el

comportamiento. En primer lugar porque, suscita grandeza de animo; en segundo lugar,
porque, suscitando magnanimidad, reduce muchas explicaciones de la mezquindad
humana; en tercer lugar, porque la meditación «suscitando admiración y veneración
ontológica hacia uno mismo y hacia los otros (...) combate por un lado la depresión, el
scoraggiamento, la desestima personal, la autocompasión, que son fuente de buena
parte de nuestros defectos morales, por otro lado inspiran un profundo respeto por la
infinitud ontológica de cada hombre, sean cuales fueren sus comportamientos y sus
logros, respeto que constituye la esencia de la religión civil de los derechos del hombre
y de su moralidad».682
Amistad
La amistad, concebida como una dimensión esencial para el desarrollo del

hombre en personalidad, es un tema profundamente estudiado por el profesor italiano.
Su libro Amicizia, carità, diritto, publicado en 1974, permanece ya como una obra
fundamental sobre el concepto de amistad en la antigüedad clásica, sobre su relación
con la caridad en el mundo cristiano, y la relación de ambas con el derecho.683
La amistad en sentido más lato es definida por Lombardi como sociabilidad o

comunicación humana de signo positivo. Siguiendo a Aristóteles, que distinguía la
amistad que se presupone en una comunidad (familia, pueblo, etc) y la amistad personal
stricto sensu, Lombardi establece la siguiente diferencia: la amistad solidaridad y la
amistad personal.684 La amistad solidaridad es cualquier relación de signo positivo. Se
contrapone a enemistad u hostilidad. En este sentido son amigos los miembros de una
familia, de una ciudad, de un barrio, los compañeros de trabajo, etc. Las relaciones de
justicia se sitúan dentro de una relación de amistad solidaridad. Este tipo de relación es
la manifestación de la exigencia natural de sociabilidad.
La amistad personal es un recíproco abrirse del yo al tú. Es un vinculo de afecto,

de confidencia, de intimidad de vida. La amistad personal abarca y supera con creces
682 LLV., "Scienza e mistica alle soglie del terzo millennio", en Scienza ed etica alle soglie del Terzo
Millennio, Varenna, Villa Monastero, 28-30 Septiembre 1992, p 470 y ss. Páginas más adelante diseña
una estrategia para difundir esta "nueva religión": consenso entre los protagonistas del pensamiento
científico sobre la conveniencia del uso contemplativo de la ciencia; un consenso semejante entre los
expertos en meditación; su aplicación en la escuela, con la formación de lo que Lombardi llama
"predicadores itinerantes", luego profesores de la misma escuela que apoyen la moción, la construcción
de "estructuras arquitectónicas" adecuadas para este tipo de contemplación; la utilización de la televisión
para difundir esta meditación, etc.
683 El profesor italiano ha publicado también el volumen LLV., L amicizia, Il "Laelius" di Cicerone e
altri testi di Cicerone, Aristotele, Epicuro, Seneca, Epitteto, Paravia, Torino 1970
684 LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto,
Giuffrè, Milano 1969, pp. 46 y 47
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DIEGO POOLE DERQUI
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todas las aportaciones de la amistad solidaridad. El hecho de formar parte de un grupo

no garantiza de por sí la amistad personal, aunque lógicamente la favorece.685
Algunas características de la amistad según Lombardi Vallauri: la amistad

personal supone intercambio, reciprocidad686; la amistad es libre y voluntaria, aunque
también posee una cierta dosis de espontaneidad o irracionalidad; la verdadera amistad,
en cuanto que es tendencialmente ilimitada en el tiempo, exige virtud (generosidad,
paciencia, fortaleza, fidelidad).687 Capaz de amistad no es la persona sentimental,
voluble, primaria, sino más bien -Cicerón lo ha expresado maravillosamente- las
personas firmi et stabiles et constantes, firmes, estables y constantes.688El atractivo de la
virtud se manifiesta todavía más necesario en el momento que surge la amistad, porque
aquella constituye su reclamo. La amistad confunde lo mío y lo "tuyo", hasta el límite
de que uno se enriquece dándose al otro. La amistad transforma al amigo y le aporta una
685 Legaz recoge también esta distinción que hace Lombardi, aunque utiliza una terminología más usual:
la amistad solidaridad es la que discurre en el plano de la vida social, más que en el de la auténtica vida
personal. Legaz -siguiendo a Hildebrand- escribe «la amistad presupone reciprocidad del amor y no sólo
su existencia, sino su proclamación. Toda amistad tiene que ser "estipulada", como se estipula y cierra un
contrato, aunque no precisa de un acto social ni de una proclamación expresa y única, sino que ésta puede
hacerse de modo paulatino y manifestándose en distintos actos; pero las dos partes saben que pueden
llamarse amigos. Aristóteles lo expresó maravillosamente al señalar que cada uno de los dos amigos no
sólo tienen que saber que el otro le ama, sino también que el otro sabe que es amado», LEGAZ, L., El
derecho y el amor Bosch, Barcelona 1976, p.47, n.1. Para Legaz, muy inspirado en Lombardi, «la
amistad es la socialización del amor», y el amor es la «respuesta al valor».
686 «La amistad -escribe Cicerón- da mayor esplendor a la prosperidad, y alivia la desgracia,
compartiéndola y ayudando a soportarla», «Encerrando en sí la amistad muchísimas y muy grandes
ventajas, la mayor de todas es, sin duda, que hace concebir buenas esperanzas para el futuro, y no deja
que el ánimo desfallezca ni se acobarde. Porque el verdadero amigo mira al otro como una imagen viva
de sí mismo», CICERÓN, M.T., De amicitia, VII, 22 in fine y 23 principio.
687 «(sin que por esto tenga que desconocer la alegría, los entusiasmos, la suavidad, incluso la
imaginación un poco loca que, a veces, se esconde en la amistad). La psicología de la persona capaz de
amistad (...) puede deducirse, a contrario, de los obstáculos más frecuentes, que son de muy diverso
orden: timidez; orgullo, rigidez; apatía, inercia; exaltación sentimental, y quizá erótica; retraimiento, pero
también exceso descarnado de sinceridad; falta de tacto, incapacidad de mantener las necesarias
"distancias"; preocupación obsesiva por las posibles reacciones del otro, pero también insensibilidad,
excesiva seguridad; inconstancia, volubilidad, frivolidad, pero también excesiva austeridad (...);
ignorancia, falta de objetividad, pedantería, convencionalidad; abandono en las diversiones pasivas (TV,
cine, viajes en coche como fin en sí mismo, etc.); egoísmo, falta de generosidad.
»Verdaderamente se requiere generosidad para superar las muchas tensiones internas que la
amistad conoce, las frecuentes dificultades, los tiempos muertos, generosidad y coraje. La amistad
personal es también conquista que exige luchar por el otro, luchar con el otro, con las negaciones, los
temores, las intemperancias, las susceptibilidades, las inercias hostiles a la unión. Debe ser construida y
reconstruida; no cae del cielo. A veces parece tan fría o complicada que sólo la fidelidad -una fidelidad
que ya no sabe darse a sí mismo ninguna razón psicológica- puede mantenerla con vida. Generosidad se
requiere todavía para aceptar los momentos "ingratos" del otro, sus faltas de amabilidad, quizá su
mezquindad, sus malos momentos, de enfermedad, de tristeza y depresión, momentos todos ajenos a la
alegría común. Y todavía hace falta generosidad para no querer al amigo todo para uno mismo, igual que
uno mismo, para aceptar hasta el fondo su originalidad y su independencia». LLV., Corso di filosofia del
Diritto, Cedam, Padova 1981, p.437
688 CICERÓN, M.T., De amicitia, XVII, 62 in fine.
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nueva forma de ser (el yo para ti del que hablaba Buber).689 La amistad es
tendencialmente ilimitada en el tiempo (no es condicional ni a plazo;), aunque debe ser
continuamente reconquistada. La amistad es cosa bien distinta del sexo. La amistad
exige riqueza de vida interior, tanto cultural como espiritual (ya los antiguos afirmaban
que sólo entre sabios es posible una auténtica amistad).690 La amistad supera las
diferencias sociales y culturales, aunque también es cierto que la igualdad social y,
especialmente, la cultural favorecen la amistad.
La amistad dispone al entendimiento para acoger al otro de forma distinta a

como el entendimiento se dispone para conocer las cosas: la amistad es vocativa, no
indicativa. Por eso, la amistad como tipo de relación supera al derecho; cuanto más
amistad, menos derecho:
«La amistad supera toda forma de pensamiento que sea un cálculo sobre el
otro, cálculo del otro, organización, planificación del otro; supera, en
particular, cualquier forma de pensamiento jurídico y de justicia, que es
siempre un considerar al otro "en serie", como "unidad" en una clase y no
como "unicidad", como tipo o portador de un papel y no como persona y
como totalidad, como formando parte de un conjunto más vasto y no como
aquél que está delante de mi y llena todo mi horizonte».691
La amistad -para Lombardi- es la piedra de toque de las filosofías: una

concepción del mundo y del hombre que llevara a las personas a no admitir una relación
de amistad con otras que posean una filosofía distinta, manifestaría la falsedad de su
concepción. Sin disponibilidad para la amistad no hay orientación hacia la verdad
completa.692
689 «Anzi, tutto accade come si lámicizia non si limitasse soltanto a "recepire" un vero-io già tutto
preconstituito di ciascun amico, ma rivelase (nel senso di portare essa per prima alla luce), quasi
producesse, un nuovo tipo di ipseità: "Cosí, anche lío dellúomo è duplice. Ché lìo della parola
fondamentale Io-Tu è altro dallìo della parola fondamentale Io-Ciò" (Buber). Lámicizia (lámore in
genere) è un modo di essere-con che rivela e quasi produce un modo delléssere-sé; modo vero,
autentico, quanto e più di ogni altro modo dellìnteriorità (per esempio dei modi hideggeriani della
solitudine, dellángoscia), ma incapace di manifestarsi nellésperienza dellúomo solo. Láutenticità e la
felicità non sta tanto nelléssere se stessi, ma nelléssere se stessi per un altro». LLV., Corso di filosofia
del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.436El pensamiento de Buber sobre la amistad ha influido
notablemente en la doctrina de Lombardi, que lo cita casi siempre que trata el tema. La obra más
significativa del autor alemán es BUBER, M., Das dialogische Prinzip, Lambert Schneider, Heildelberg
1965, incluye también Ich und Du publicada dos años antes. Una bilbliografia completa de Buber puede
verse en BABOLIN, A., Essere e alterità in M. Buber, Cedam, Padova 1965
690 «Pues siendo así que la amistad se basa en el aprecio de la virtud, es difícil que la amistad permanezca
entre quienes de la virtud se apartan», CICERÓN, M.T., De amicitia, XI, n. 37 in fine. En el mismo
sentido los nºs, 37 y 39 del mismo capítulo. En el nº 40 del capítulo XII añade: «Sea pues la primera ley
en la amistad no pedir cosas vergonzosas, ni hacerlas, si se piden. Porque es una excusa miserable e
indigna de ser admitida, disfrazar cualquier pecado, principalmente contra la república so capa de
amistad».
691 LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.441. Maravillosamente lo expresó
Cicerón cuando escribió : «Quid dulcius quam habere quicum audeas loqui omnia sic ut tecum?», ¿Qué
cosa más agradable que el tener con quien te atrevas a hablar como contigo mismo? CICERÓN, M.T,,
De amicitia, VI, nº 22
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DIEGO POOLE DERQUI
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La cultura moderna, con su carácter calculador, planificador, con sus

pretensiones de domino sobre el objeto, que muchas veces son personas, es incapaz de
fundar la amistad.693 Además, si la amistad es tendencialmente definitiva, una cultura
enemiga de la vertiente espiritual del hombre (único aspecto capaz de fundar un
compromiso definitivo) es también enemiga de la amistad, aunque le cueste
reconocerlo.694 Sólo un materialista hedonista "declarado" como Sade pudo manifestar
claramente la idea cuando escribió: "es necesario buscar el sexo y escapar del amor".
Además, si la amistad exige, como hemos dicho antes, riqueza de vida interior, la
cultura moderna en cuanto no ve más que lo exterior, es otra vez su negación.695
Si la amistad es tan importante para el desarrollo del hombre, y el derecho puede

de alguna manera favorecerlo, debe poner los medios que estén a su alcance para
promocionaría. De ahí que Lombardi llegue a hablar de "un derecho a la amistad" ex
art. 30,2 de la Constitución italiana, entendido como reparto de ocasiones que
favorezcan la amistad.696
La caridad es un concepto distinto, más profundo y mucho más rico que la

amistad. Es un concepto puramente cristiano, y que sólo se entiende desde una
perspectiva teológica. Lombardi Vallauri le dedica la segunda parte del libro Amicizia,
693 Cf. II.8 (Sobre el relativismo ético)

694 La idea del carácter espiritual del ser del hombre fundada en la fenomoenología del amor se encuentra
desarrollada con gran lucidez en la obra de Gabriel Marcel, sobre la que se inspira Lombardi Vallauri. La
muerte como aniquilación se presenta ante Marcel como una negación del amor humano, que es una
vivencia universal. Es experiencia común que el amor a una persona pervive incluso cuando ésta ha
muerto. «Amar a una persona -escribió G. Marcel- es sentir que se le dice: tú no morirás». MARCEL,
G., La mort de demain, Acto II, escena VI, en Tés pièces, Plon, Pais 1931, p.161. El amor a una persona
consiste en afirmarla incondicionalmente y en cualquier circunstancia. Por eso, si la muerte es
aniquilación, todo amor termina en desengaño, o dicho más claramente, el amor es un engaño, porque es
inclinación y promesa de algo imposible. La alternativa no puede ser más clara: o el amor o la muerte. La
posibilidad de amar se presenta entonces como un indicio de inmortalidad: «podemos amar porque somos
inmortales, pero sabemos que somos inmortales porque podemos amar». VICENTE, J., El horror de
morir, Tibidabo, Barcelona, p.305. La consideración del más allá como consuelo para paliar el dolor de la
muerte de un ser querido (o el dolor ante la propia muerte), manifiesta una tendencia natural y un deseo
universal de inmortalidad innato en el hombre. Algo parecido, y en el fondo íntimamente unido, se puede
decir de la felicidad: la sed de felicidad, de plenitud, si se agosta con la muerte, es un engaño. Ese
impulso hacia la plenitud, teniendo la aniquilación como horizonte, es como lanzamiento hacia un techo
donde toda ilusión y logro se deshacen. Para que el ansía de felicidad que todo hombre lleva dentro no
sea una broma cruel, es necesario el horizonte de la inmortalidad. Por tanto, en la esencia misma del amor
y de la felicidad se encuentra la inmortalidad.
695 «L'uomoo produttore-consumatore costretto a lasciare atrofizzarsi quotidianamente in sé lo spirito di
contemplazione, vede ridursi quegli spazi interiori di sapienza, di libertà, di originaità, di personale
creatività, di fantasia, dai quai ha sempre tratto alimento 1ámicizia. Non basta il continuo aumento del
tempo libero se questo viene monopolizato da divertimenti e consumi sostanzialmente isolanti,
sostanzialmente intralcianti il già diffiicile cammino verso il Tu». LLV., Corso, pp.442-443
696 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.443. En otro lugar habla de la
amistad como de "un derecho constitucional", "un derecho humano", análogo al derecho a la salud o al
trabajo... cf. LLV., "La portée philosophique des droits de l´home", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp.
17-29. Posteriormente publicado en versión italiana bajo el título "La portata filosofica dei diritti
dellúomo", (trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, p. 57
280
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carità, diritto. La caridad es entendida en el mundo cristiano como una participación en

el amor de Dios, hacia Él y hacia los demás. La caridad es un amor personal,
absolutamente desinteresado, que no mira a la virtud del amado, porque quiere con el
amor propio de Dios. La caridad supera a la amistad que, sostenida y animada por la
caridad, llega a identificarse con ella. La caridad es motor y garante de la amistad.697
La fantasía
La fantasía es la "hermana pequeña" de las dimensiones fundamentales del

desarrollo del hombre. La fantasía es para Lombardi Vallauri ese ámbito interior dentro
del cual el hombre puede moverse "a sus anchas", fuera de las exigencias de trabajo, de
los deberes de estado, de carrera, etc. Tiene mucho que ver con el ocio, tal y como lo
entendían los griegos, aunque se distingue de la sabiduría por su carácter más evasivo
que de adecuación a la realidad. Se trata de una dimensión que humaniza al hombre, que
le quita pesos innecesarios. La fantasía da rienda suelta a la imaginación y busca
sumergirse en ella, en mundos fantásticos: es una evasión de la realidad, quizá un reírse
de la vida y de sí mismo para no perder de vista que los problemas cotidianos no son
absolutos.698
697 Cf. LLV., Amicizia, caritá, diritto. Lésperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di
rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p. 120
698 Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 617-620, En estas páginas, que
constituyen un apéndice al libro, se encuentra una, a mi juicio, magnífica exposición sobre la fantasía.
También desarrolla este tema en LLV.,"Sul concetto di «significato»", en Servire, Revista scout para
educadores, XXXV, oct.1981, pp.2-7. Posteriormente recogido en Terre, 219-227
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4 Pleroma y cristianismo
Si Lombardi Vallauri considera que el fin ideal del derecho es la promoción del
hombre hacia su plenitud, ahora se plantea la cuestión de buscar un referente objetivo
que pueda servir de modelo o término de ese desarrollo. Nuestro autor se cuestiona si la
figura de Jesucristo, tal y como es presentada por la Iglesia, puede ser el modelo de
plenitud al que deben encaminarse todos los hombres, y el que puede pomover el
ordenamiento. De ahí el interés que -a juicio de Lombardi Vallauri- tiene para el
derecho el estudio de la teología, y en concreto, la relación entre la idea de plenitud y el
cristianismo.699
La posición de Lombardi Vallauri respecto a la doctrina católica es confusa y no

está exenta de contradicciones. Ciertamente nuestro autor ha sido presidente de la
asociación de juristas católicos de Florencia, sin embargo, en el Congreso mundial de
filosofía, celebrado en Göttingen en 1991, manifestó en forma de dudas una crítica
amarga sobre los aspectos más importantes de la doctrina cristiana.700 Crítica que, desde
entonces no ha hecho más que aumentar, hasta el punto de convertirse casi en una
obsesesión, que le ha supuesto, entre otras, el tener que abandonar la Universidad
Católica del Sacro Cuore de Milán.
La relación que nuestro autor establece entre cristianismo, derecho y pleroma

nos la encontramos en varias de sus publicaciones, pero sin duda, la más completa
exposición está en Cristianesimo. secolarizzazione e diritto moderno.701
699 Lombardi Vallauri es un autor que desde los comienzos de su carrera universitaria ha tenido una
intensa preocupación por cuestiones teológicas, que ha cultivado a lo largo de toda su trayectoria
profesional. Es más, en una entrevista personal me manifestó su voluntad originaria de ser profesor laico
de teología, plaza que le ofrecieron en varias ocasiones.
700 LLV., "Eine römisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft und
Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15º Congreso mundial de la Asociación Internacional de Filosofía
jurídica y social, Göttingen 18-24 de agosto 1991
701 LLV., "Lórizzonte problematico", p.3-111, presentación de AA.VV., Cristianesimo,
secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la dirección de Lombardi Vallauri), Giuffrè, Milano, y Nomos
Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volúmenes están publicados dentro de la serie de
«Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno». Otras obras donde también trata el
tema de manera específica son LLV., "Laicità, o universalità?, en Laicità. Problemi e proepettive, Atti
del XLVII corso di aggiornamento culturale dellÚniversità Cattolica (Verona, 25-30 sept. 1977), Vita e
Pensiero, Milano 1977. LLV., "Il luogo della fede", en AA.VV., Religione e cultura, Civilità delle
macchine XXVII, julio-diciembre 1979, Roma 1980, 73-81. Posteriormente recogido en Terre, 489-516.
LLV., Il concetto cristiano di umanità e le sue forme", en Europa cristiana: progetto, Quaderni della
Cazzada 2, Morcelliana, Brescia 1979, pp. 93-107. LLV., "Sapienza e conemporaneità", en Scritti in
onore di E. Castelli, en Archivio di Filosofia, Roma 1980, 383-404. Desde 1991, se observa un "giro
copernicano" en la teología de Lombardi Vallauri, cuando sus publicaciones empiezan a tener un tono
insultante hacia la Iglesia católica. Así, por ejemplo, en "Essere e religione. parabole della parola", o
enSingolarità della salvezza cristiana e pluralità delle religioni, en Exodus congendi dal II Millennio/2,
Città Nuova Editrice, Firenze 1996: donde califica a la Iglesia como misantropa, cf. pp. 60 y 61. También
son significativos sus estudios sobre sexualidad, donde contradice abiertamente tesis que defendía antes
con la pasión que le caracteriza: por ejemplo, cf. "Modelli Speculari di Sessualità: Libertismo sadico,
cattolicesimo", año 1995-96? (cito de los ejemplares que él me entregó)
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Por un lado, Lombardi Vallauri afirma que la plenitud del cristianismo y la

plenitud de lo humano coinciden. Suscribiendo una afirmación de Luigi Sturzo, afirma:
«entre racionalidad y cristianismo no hay oposición; la racionalidad humana no puede
no llamarse cristiana».702Pero, por ora parte, el concepto de cristianismo al que se
refiere Lombardi no es el mismo que el de Sturzo. Nuestro autor propone, por
contraposición a un "cristianismo confesional", un "cristianismo pleromático", que
pueda asumir todas las aportaciones de las otras grandes religiones y corrientes de
pensamiento. El profesor italiano reclama un cristianismo que sea capaz de «empeñarse
a fondo hacia la síntesis, que deberá venir necesariamente por el discernimiento crítico
y la asimilación creativa». «Cristianismo y humanismo "plenario" deben ser todo
uno».703 El cristianismo debe, en definitiva, adaptarse a las improvisaciones de la
historia, haciendo propio todo lo nuevo que sea bueno, para luego manifestarlo a los
hombres.
Hasta aquí parece que no hay una clara oposición con la doctrina católica, sin
embargo, las divergencias comienzan cuando explica en qué consiste tal
"desconfesionalización".
Para lograr esa capacidad de adecuación a la plenitud de lo humano, es preciso

que la Iglesia se "desconfesionalice", que no pretenda que "todo se ajuste a sus moldes",
sino adaptarse ella al mundo. Esta adaptación a las improvisaciones de la historia
-piensa Lombardi- le harán luego capaz de universalizarse.
Para justificar la "desconfesionalización de la fe" Lombardi Vallauri se apoya en

el concepto de pleroma que utiliza S.Pablo en sus epístolas, especialmente en Eph.1,23
y en Col. 1,19. En la primera carta el apóstol habla de "la Iglesia como cuerpo de Cristo
y plenitud del que cumple todo en todos", de donde el profesor italiano deduce la
consecuencia de que el cristianismo debe tender a abarcarlo (aceptarlo) todo, más allá
de su propio Credo.704
Pero, la enseñanza tradicional y más reciente sobre la naturaleza de la Iglesia es

bien distinta: el texto paulino de la carta a los efesios dice expresamente «Dios todo lo
sometió bajo sus pies (de Cristo) y lo hizo cabeza visible de toda la Iglesia, que es su
cuerpo, la plenitud de quien lo llena todo en todas las cosas». La Iglesia es plenitud
(pleróma) de Cristo, no «porque la Iglesia complete a Cristo, sino porque es ella la que
está llena de Cristo, formando con Él un solo cuerpo, un solo organismo espiritual, cuyo
702 «Questa luminosa certeza di Sturzo -escribe Lombardi Vallauri- è un pensiero a me carissimo, perché
non vedo come un cristiano pottrebe accettare nel cristianesimo qualcosa di realmente incompatibile con
la probità intellettuale o con la piena affermazione anche terrena dell'uomo, e d'altra parte mi è difficile
vedere come la pienezza della verità, del significato, della giustizia e soprattuto dell'amore possa
trovarsi in qualcosa di molto diverso dal cristianesimo. (..) Se va veramente riconoscicuto (un diritto
naturale moderno), esso, in una prospettiva teologica pleromatica, è necesariamente anche diritto
naturale cristiano». LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione
italiana, Massimo 1983, p.92
703
LLV., "Lórizzonte problematico", presentación de AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto
moderno, (bajo la dirección de Lombardi Vallauri), Giuffrè, Milano 1981, pp. 37 y 105, respectivamente.
torno a un cristianismo llamado «pleromático»". En Verbo, nº 207-208. Madrid, pp.729-739
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principio vivificador y vivificante es Cristo cabeza».705 Jesucristo es, pues, quien en

última instancia llena todo en todas las cosas. Por eso se entiende que Pío XII exhortara
a los católicos a acostumbrarse a ver en la Iglesia al mismo Cristo.706
Que S. Pablo designe a la Iglesia con el término pleroma significa que, mediante
la Iglesia, Cristo se hace presente y llena todo el Universo, y a todo él se extienden los
frutos de su obra redentora. La Iglesia no se reduce a un pueblo o a una raza
determinados -como en el Antiguo Testamento-, ni delimita sus fronteras a un área
geográfica determinada. La Iglesia es universal, plenitud, ya en Pentecostés. La Iglesia
nace católica -pleromática, como diría Lombardi- del corazón llagado de Jesús. Por eso,
no necesita asumir nada que le falte, procedente de otras religiones o filosofías.
Siguiendo a Von Balthasar, podemos decir que la Iglesia está presente en todas partes,
la creación entera es el horizonte de la redención de Cristo, y para nosotros Cristo es el
horizonte de Dios.707
Cosa bien distinta es que, primero, se sirva de todas las aportaciones de las
filosofías de todos los tiempos, para profundizar y exponer de modo mas comprensible
el depósito de verdad confiado por Cristo desde el origen de la Iglesia; segundo, que los
avances científicos y técnicos sugieran o reclamen principios éticos hasta entonces no
formulados de manera adecuada a las nuevas circunstancias; y tercero, que la Iglesia
reconozca y aprecie todo lo bueno y verdadero que hay en otras religiones, que ella
tiene por naturaleza desde su origen, porque la Iglesia no duda en considerarse como la
permanencia de Cristo, de la plenitud, en la historia.708
705 Anotación a Eph. 1,23 de la ed. Eunsa, Pamplona 1986

706 Cf. Encíclica Mystici Corporis, n.43
707 «La Iglesia está presente en todas partes, constituyendo para Agustín el horizonte... de la redención de
Cristo..., así como Cristo es para nosotros el horizonte de Dios», VON BALTHASAR, H.U., Saint
Augustin, Le visage de l´Église, ed. du Cerf, 1958. Cit. por P. FAYNEL, La Iglesia, vol. I, Herder,
Barcelona 1982 (la primera ed. francesa es de 1970).
708 «La Iglesia -dice el catecismo de la Iglesia Católica- reconoce en las otras religiones la búsqueda,
"todavía en sombras y bajo imágenes", del Dios desconocido pero próximo ya que es El quien da a todos
vida, el aliento y todas las cosas y quiere que todos los hombres se salven. Así, la Iglesia aprecia todo lo
bueno y verdadero, que puede encontrarse en las diversas religiones, "como una preparación para el
Evangelio y como un don de Aquél que ilumina a todos los hombre, para que al fin tengan vida" (LG 16;
cf NA 2, EN 53)». Catecismo n.843. Más adelante se lee: «Todos los hombres están obligados a buscar la
verdad, sobre todo en lo que se refiere a Dios y a su Iglesia, y, una vez conocida, a abrazarla y
practicarla" (DH l). Este deber se desprende de "su misma naturaleza" (DH 2). No contradice al "respeto
sincero" hacia las diversas religiones, que "no pocas veces reflejan, sin embargo, un destello de aquella
Verdad que ilumina a todos los hombres" (NA 2), ni a la exigencia de caridad que empuja a los cristianos
"a tratar con amor; prudencia y paciencia a los hombre que viven en el error o en la ignorancia de la fe"
(DH 14)» Catecismo. nº2104. Y en la Declaración Nostra aetate del Vaticano II, sobre las relaciones de
la Iglesia con las religiones no cristianas, se afirma: «La Iglesia católica no rechaza nada de lo que en
otras religiones es verdadero y santo. Con un sincero respeto toma en consideración esos modos de actuar
y de vivir, esos preceptos y doctrinas que, aunque discrepen mucho de los que ella cree y propone, no
pocas veces reflejan un rayo de aquella verdad que ilumina a todos los hombres. Pero anuncia y se siente
obligada a anunciar sin descanso a Cristo. que es el "camino. la verdad y la vida" (Ioh. 14.6), en quien los
hombres encuentran la plenitud de la vida religiosa. en quien Dios reconcilió todas las cosas consigo
mismo. (Cfr. 2 Cor. 5 l8-l). Por eso estimula a sus hijos a que, con prudencia y caridad, por medio del
diálogo y de la colaboración con los seguidores de otras religiones, dando testimonio de fe y vida
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Ante algunos errores de los católicos, incluso de la jerarquía, no se puede

concluir ni que la Iglesia carezca de capacidad de plenitud, ni que su existencia se
reduzca sólo a una dimensión tan espiritual que la haga invisible a los hombres (a fuerza
de espiritualizarla, la deshumanizan, desterrándola de este mundo), o tan difuminada
que permite decir que todos forman parte de la Iglesia.
En primer lugar, además de que la Iglesia no sólo abarca a los hombres que
viven aquí abajo, «"ya en la tierra se caracteriza por una verdadera santidad, aunque
todavía imperfecta". En sus miembros la santidad perfecta está todavía por alcanzar».709
Si en este mundo todos los cristianos fueran perfectos, la Iglesia, como sacramento
universal de salvación, no tendría razón de ser, pues su sentido está precisamente en
ayudar a sus miembros para que alcancen la plenitud. Y, en cualquier caso, no conviene
perder de vista la inmensa aportación que, a lo largo de la historia, ha supuesto la
Iglesia en la humanización de la sociedad.
En segundo lugar, la Iglesia tiene también una dimensión histórica palpable.

«Por lo mismo que es cuerpo -escribía León XIII- la Iglesia se ve con los ojos. Por lo
cual se apartan de la verdad divina aquellos que se forjan una idea tal de la Iglesia, que
no puede tocarse ni verse, siendo totalmente un ser neumático, como dicen, en el que
muchas comunidades de cristianos, aunque separados mutuamente en la fe, se juntan sin
embargo por un lazo invisible».710
La doctrina tradicional, inspirándose en las Sagradas Escrituras, ha visto siempre

un paralelismo entre Jesucristo y la Iglesia. Es más, la Iglesia se explica como la
prolongación de Cristo en la historia. Y los que se escandalizan de ella, por verla tan
humana, tan cercana y con exigencias tan concretas, no hacen sino reproducir el
escándalo farisaico de algunos contemporáneos del Señor, que aunque creían en Dios,
cristiana, reconozcan, conserven y hagan progresar los bienes espirituales y morales y los valores
socioculturales que se encuentran en ellos». nº 2, in fine.
709 Catecismo de la Iglesia Católica nº 825. Poco más adelante, en el nº 827 se dice: «La Iglesia, es pues,
santa aunque abarque en su seno pecadores: porque ella no goza de otra vida que de la vida de la gracia;
sus miembros, ciertamente si se alimentan de esta vida se santifican; si se apartan de ella, contraen
pecados y manchas del alma, que impiden que la santidad de ella se difunda radiante». Por eso, para el
pensamiento cristiano, no se puede decir que la Iglesia fracase o haya fracasado; quien fracasa es el
cristiano (o no cristiano) cuando no quiere identificarse con Cristo, o en cualquier caso, lo que es igual,
cuando no quiere lograr la plenitud. (Cfr. Catecismo, nºs 846 y 847)
710 Enc. Statis Cognitum. Asimismo, para Orígenes, de quien se ha dicho que fue "el mejor teólogo de la
Iglesia entre los padres del siglo III, cuando no entre todos los antenicenos" (BARDY, G., La théologie
de lÉglise de saint Clément de Rome à saint Irénée, Ed. du Cerf, 1945), la Iglesia es, a un tiempo, la
realidad visible y provisional que nuestros ojos humanos pueden contemplar aquí en la tierra, y la
realidad invisible y misteriosa de la que la primera es sólo imagen y preparación. (Cf. Bardy, G., op. cit.
p.144). La Iglesia es, en lo más profundo de sí misma, una comunión con la vida divina, en y por Cristo.
Y este misterio de comunión se manifiesta y se realiza también en el plano visible. En un sentido similar,
Legaz escribe: «la dimensión social de la existencia humana es algo que le pertenece natural y
estructuralmente, y por ello toda forma de relación interhumana, incluso si pertenece a la vida personal
-si es, pues, por ejemplo, "comunidad de amor"- tiene su vertiente socializada, y a esto no puede escapar
la propia Iglesia», LEGAZ. L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona 1976, p.69, n.15
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no fueron capaces de reconocerle en un hombre que vivía con ellos.711 Esta ha sido
siempre la actitud de los gnósticos, entre los que se incluyen todos aquellos que hablan
de una "Iglesia de la caridad" o "pleromática", por contraposición a lo que ellos llaman
la "Iglesia jurídica".712
Ciertamente nos encontramos ante una consideración de la mayor

transcendencia, que inspira toda la eclesiología católica. Esta cuestión no es fácil
entender porque, al fin y al cabo, es necesaria la fe para admitir que en Cristo habita la
711 «y, llegando a su ciudad, les enseñaba en su sinagoga, de manera que se admiraban y decían: ¿De
dónde le viene a éste esa sabiduría y esos poderes? ¿No es este el hijo del artesano? ¿No se llama su
madre María y sus hermanos Santiago, José, Simón y Judas? y sus hermanos ¿no viven entre nosotros?
¿De dónde, pues, le viene todo esto? y se escandalizaban de él», Mt 13, 54-57
«Yo soy el camino, y la verdad, y la vida; nadie viene al Padre sino por Mí, Si me hubieseis conocido a
Mí, hubierais sin duda conocido también a mi Padre: pero le conoceréis luego, ya le habéis visto en cierto
modo. Dícele Felipe: Señor, muéstranos al Padre, y eso nos basta. Jesús le responde: Tanto tiempo ha que
estoy con vosotros, ¿y aún no me habéis conocido'? Felipe, quien me ve a Mí, ve también al Padre. Pues
¿cómo dices tú: Muéstranos al Padre? ¿No creéis que yo estoy en el Padre, y que el Padre está en Mí?
Las palabras que Yo os hablo, no las hablo de Mí mismo. El Padre, que está en Mí, Él mismo hace
conmigo las obras que yo hago. ¿Cómo no creéis que Yo estoy en el Padre, y que el Padre está en Mí'?
Creedlo al menos por las obras que yo hago», Ioh 14, 8-12
Para negar la estructura jerárquica visible de la Iglesia habría que prescindir, entre otros textos bíblicos,
de la Epístola de Santiago En ella se habla de la estructura visible de la Iglesia: tiene su ley; sus jefes, los
presbíteros (5,14); sus doctores (3,1); sus ritos, y precisamente aquí aparece la unción de enfermos (5,14).
712 A pesar de que Lombardi, poco a poco, ha ido derivando hacia un gnosticismo semejante al de
Joaquín de Fiore, aunque procede ya del montanismo, inicialmente defendió la necesidad de una "Iglesia
de derecho". Así, por ejemplo, en 1974 escribió: «La Chiesa ha motivo di essere diritto, anzi di essere,
solo se si concepise la salvezza non -a un estremo- come fatto accaduto "totum simul" nellúnica persona
di Cristo, né -all'altro estremo- come miriade di invisibili irruzioni verticali di Dio nei singoli, e di
altrettanto invisilbili risposte di questi a Dio, ma come "economía" anche orizzon tale, e cioè implicate
anche un'oferta di verità e di grazia divine rinnovata visibilmente dalla profezia e dal sacerdozio nei
credenti a tutte le generazioni a partire da Cristo. Solo questa terza soluzione sembra potersi dire
"cristiana", almeno nel senso che né nel primo né nel secondo caso esisterebbero "cristiani": Dio
avrebbe o fatto tutto in Cristo (che potrebbe quindi restare sconosciuto agli uomini, comunque già salvi)
o fatto in Cristo solo ciò che ripeterebbe ex novo (con vario successo) in ogni uomo. La tradizione
cherigmatico dottrinale e sacramentale (e con essa il díritto) stabilisce precisamente la continuità degli
uomini con Cristo in un'economía di "storía della salvezza", di "salvezza come storia". La creazione,
come la redenzione, non è simultanea, ma distesa nel tempo: Dio non crea i beatí, ma 1'uomo viator; non
la comunione dei santi, ma un'umanità che cammina -che si trascina- verso la comunione dei santi. E la
salvezza è certo Dio che accoglie il singolo nel suo amore, ma è anche Dio che lo crea nel mondo umano
di cui egli è parte. La Chiesa, continuazione di Cristo, è questa seconda forma di salvezza; e dunque c´è
in quanto lúomo è "mondo", in quanto precisamente è collettività che attraversa il tempo, è popolo. Sia
1'antica, sia la nuova aleanza vengono strette con un popolo (Israele, la Chiesa), che proprio perchè
popolo non comprende solo santi, ma santi e pecatori ("non enim omnes qui ex Israhel sunt, ii sunt
Israhelitae"), e fa attravesare la storia, il visibile, a ciò che di sé il Dio invisibile ha, in momenti
privilegiati, manifestato e donato. Questa duplíce dimensione dell'economia di salvezza non toglie, anzi
fonda la tensione tra "1'istítuzione e 1'evento" saivifici, tra il visibile e 1'invisile); nel nostro contesto, tra
"Chiesa di dirítto" e "Chiesa di carità"», LLV., Amcizia, carità, diritto, Giuffrè, Milano 1974, pp.
158-159
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plenitud de la divinidad corporalmente,713 y -más todavía- que la plenitud de Dios

habita en su Iglesia.
Volviendo a la idea de pleroma, el término, que puede traducirse por "plenitud",

tiene en griego dos sentidos: uno activo, que designa "lo que llena"o "lo que completa"
(p.ej. el pleroma de una nave sería el conjunto de objetos que la llenan), y otro pasivo,
que indica "lo llenado", "lo completo", de modo que en el ejemplo anterior se puede
decir que una nave es pleroma cuando está llena o cargada. En el texto de S. Pablo (Col.
1,19) la palabra pleroma se utiliza en ambos sentidos: Cristo es plenitud (pleroma en
sentido pasivo) de la divinidad, en cuanto en Él habita la plenitud de Dios
corporalmente; pero a la vez es pleroma en sentido activo de la Iglesia y de toda la
creación. Cristo posee la plenitud de dones sobrenaturales, para sí y para todos los
hombres de todos los tiempos.714
Se puede también llamar pleroma (plenitud) de Cristo al Universo creado, puesto

que todo cuanto existe ha sido creado y es conservado en el ser por Él. Así pues, el
mundo, que fue creado bueno, se acerca a su plenitud en la medida en la que refleja con
nitidez la impronta divina con la que fue sellado desde su origen.
Así, es Cristo quien llena a la Iglesia y no la Iglesia quien llena a Cristo. Es Dios
quien llena al hombre por Cristo a través de su Iglesia, y no el hombre quien llena a la
Iglesia. El pleroma no es, como afirma Lombardi Vallauri, «la expansión creadora
imprevisible de lo humano», pues como dice Álvaro D'Ors, «ya sabemos cómo suelen
acabar estas expansiones».715
En el fondo de la doctrina de Lombardi late la idea del pensamiento modernista,

al que me referí al principio del libro, y -como observa D'Ors- también está presente la
teoría de Rudolf Sohm con su radical antítesis entre una iglesia neumática (no
identificable con una sociedad visible) y una Iglesia con una dimensión histórica,
713 «Porque en Él habita toda la plenitud de la divinidad corporalmente, esto es, real y sustancialmente, y
lo tenéis todo en Él, que es la cabeza de todo principado y potestad», Col 2, 9-10 «El cual es inmagen del
Dios invisible», Col. 1, 15
714 «Conocidas son las diversas exégesis que se han dado del término pleroma. He aquí la que parece
encajar mejor con el conjunto del pensamiento paulino. Siempre en la perspectiva de la ideea de cabeza,
diremos que Cristo es el principio vital de la Iglesia y comunica a ésta su plenitud, «hasta colmarla con
sus inagotables riquezas... Henchida de esas riquezas, la Iglesia las manifiesta a su vez. Todo esto es lo
que convierte a la Iglesia en pleroma de Cristo». La Iglesia es, pues, a un tiempo, el fruto de la plenitud
de Cristo y la culminación de éste», P. FAYNEL, La Iglesia, vol. I, Herder, Barcelona 1982 (la primera
ed. francesa es de 1970); la cita que está dentro de la cita procede de HUBY, J., Épîtres de la captivité,
(colección "Vebum salutis"), Paris 1942, p.177-178. En la misma línea que Faynel, cf. CERFAUX, L.,
La théologie de lÉglise suivant saint Paul, Éd., du Cerf, París 1948, pp.272-275 de la 3ª ed. francesa
(trad. castellana en La Iglesia en S. Pablo, Desclée de Brouwer, Bilbao); P. BENOIT, "Corps, tête et
plérôme dans les épîtres de la captivité", en Revue Biblique, 1956, pp.5-44, FEUILLET, A., Le Christ,
Sagesse de Dieu, pp. 277-292 y 317-318, para quien «el sentido de Ef. 1,23 es el siguiente: la Iglesia es
colmada por Cristo, quien a su vez es colmado por Dios de una manera constante, p.289». Citados por
Faynel.
torno a un cristianismo llamado «pleromático»". En Verbo, nº 207-208, Ed. Speiro, p.733
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visible.716 Es más, la identificación que hace Lombardi entre Iglesia pleromática e

Iglesia del Espíritu, por contraposición a la Iglesia de Cristo, como si de una nueva era
se tratara, una era que sucede a la era de Cristo, no es original suya. Esta consideración
ya la adelantó el montanismo en los primerísimos siglos de la era Cristiana y, de alguna
manera, también Tertuliano. En la edad media Joaquín de Fiore (al que se refiere el
mismo Sto. Tomás en I-II, q.106, a.4), quien fue su representante más célebre. En la
época contemporánea, por citar sólo algunos tenemos, además de Sohm, al escritor
polaco Mickiewicz, y otros como Berdiaeff, Nicolas Chéry, H., Léonard, E.-G.717
Por todo lo dicho, se podría afirmar que la Iglesia es la única instancia

plenamente convencida de ofrecer un modelo completo de perfección, o como diría
Lombardi Vallauri, de pleroma, y ese modelo es Jesucristo.
716La obra donde R. Sohm plantea por vez primera y con toda su fuerza la antítesis entre Jglesia jurídica
e Iglesia de caridad es en su primer volumen de Kírchenrecht (I. Die geschichtlichen Grundlagen,
Leipzig 1892). El 2º volumen lleva el título de Katholisches Kirchenrccht, München-Leipzig 1923).
717 Cabe añadir, que el pensamiento sobre la Iglesia en Lombardi Vallauri y, en general, toda su teología
ha ido adquiriendo una postura mas propia de un autor protestante, que de un católico. A la bibliografía
de Lombardi Vallauri habría que añadir las largas conversaciones que, por iniciativa suya, hemos tenido
sobre la Iglesia y otras cuestiones teológicas, especialmente de sotereología. Respecto a su proximidad al
protestantismo basta con volver a leer unos textos clásicos de Lutero altamente significativos: «La
primera realidad que es esencial, fundamental y verdaderamente la Iglesia, la llamaremos cristiandad
espiritual, interior; la otra, que es una creación humana, un hecho externo, la llamaremos la cristiandad
corporal» (LUTERO, M., Tratado sobre el papado 1520, p.205). Y a propósito del sacerdocio jerárquico
que estructura precisamente a esa sociedad externa e institucional que es la Iglesia, escribe: «Ten por
cierto, y nunca te dejes persuadir de lo contrario si quieres ser un verdadero cristiano, que no hay en el
Nuevo Testamento ningún sacerdocio visible y externo, como no sea el que Satanás ha erigido gracias a
las mentiras de los hombres. Para nosotros, hay un solo sacerdocio, el de Cristo, según el cual se ofreció
él por nosotros y nos ofreció a todos con él... Este sacerdocio es espiritual y común a todos los cristianos.
En efecto, todos nosotros somos sacerdotes del mismo sacerdocio de que Cristo es sacerdote, todos los
que somos cristianos, es decir, hijos de Cristo sumo sacerdote. Y no tenemos necesidad alguna de otro
sacerdote, de otro mediador que Cristo», LUTERO, M., Missa privata, T.VIII, p.415). En estos dos
textos se manifiesta una fuerte disociación entre lo visible y lo invisble, entre lo interior y lo exterior en la
Iglesia; pudiendo encontrarse quizá el origen de esta disociación -añade Congar- en una cristología que
no ha explotado suficientemente el dogma de la unión hipostática. Cf. CONGAR, Y., "Christologique et
ecclésiologie", en Saint Église, pp. 69-104 y "Regards et réflexions sur la christologie de Luther", en
Chrétiens en dialogue, pp.453-489, cit. en P. FAYNEL, La Iglesia, vol. I, Herder, Barcelona 1982 (la
primera ed. francesa es de 1970).
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PARTE VI, EL FUNDAMENTO DE LA JURIDICIDAD EN LOMBARDI

VALLAURI, Y CRÍTICA
El concepto y el fundamento de la juridicidad es, a mi juicio, la clave que

permite enjuiciar con más profundidad el trasfondo iusfilosófico de un autor. Por eso,
añado en el presente capítulo, casi a modo de epílogo, unas breves consideraciones
sobre esta cuestión.
Ciertamente, en la obra del profesor italiano no se dedica una especial atención

al concepto de juridicidad, pero del conjunto de su obra puede deducirse un concepto
más o menos preciso. En un primer momento define lo jurídico como «aquello que es
susceptible de regulación jurídica». Pero, años más tarde escribe: «jurídico es todo
aquello que sea susceptible de ser sensatamente regulado a través de normas generales o
individuales, de un ordenamiento jurídico; o (...) también susceptible de ser
sensatamente, antes o después, debatido delante de los jueces».718 Sin embargo, en una
de sus más recientes publicaciones, Il meritevole di tutela (considerada por él como un
estudio sobre el fundamento de la juridicidad), se aprecia una evolución hacia una
postura realista, en la que la juridicidad se fundamenta más en el valor intrínseco de las
relaciones, que en la existencia de un derecho positivo.
De las definiciones que acabo de exponer se plantea un cuestión que Lombardi

Vallauri no resuelve con claridad: ¿qué significa "sensatamente"? Si "sensato", según el
diccionario, significa lo mismo que prudente, y prudente es el que adecúa su
comportamiento a la realidad, caben dos posibles respuestas en conformidad con el
pensamiento del profesor italiano:
a) Que la juridicidad dependa únicamente de la posibilidad que tiene el

ordenamiento, como instrumento, de intervenir sobre las conductas de los hombres. Un
problema es jurídico (actual o potencialmente) si es susceptible de ser regulado con
normas emanadas de quien ejerce la autoridad en una comunidad. En este caso, la
sensatez mira sólo al instrumento, es decir, al ordenamiento. Un problema es
sensatamente regulable, y, por tanto, jurídico, si las normas pueden realmente intervenir
sobre él, modificándolo de alguna manera. Se trataría de una sensatez "a medias", que
tiene en cuenta únicamente la aptitud del instrumento para intervenir sobre una
determinada relación. Aquí sólo interesa la "posibilidad", la "sensatez" en cuanto
posibilidad; la conveniencia no importa.
En este caso la esencia del orden jurídico radica en la efectividad, la juridicidad

se resuelve en puro hecho, y el hecho, por serlo, sería en sí mismo un valor.
718 LLV., "Lórizzonte problematico", presentación de AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto

moderno, pp. 3-111. Giuffrè, Milano. 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Aparecen estos volúmenes dentro de la
serie de «Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», p.97. El planteaminento de la
juridicidad como aquello que es susceptible de someterse a los tribunales, también se encuentra en
Friedman, para quien, según Arnaud, la juridicidad es «ce qui est passible des tribunaux». ARNAUD,
A.J., voz "Juridicité" en Dictionaire ecyclopédyque de théorie et de sociologie du droit, Centre National
de la Recherche Scientifiche, Paris 1988, p.209
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Esta es la solución que ha mantenido en casi todas sus obras, y de la hemos visto
a lo largo de este libro.
b) La otra solución es que "sensato" quiera decir, además de posibilidad,

también conveniencia. Es decir, la solución "sensata" no es tal porque "de hecho" sea (o
pueda ser) conforme al ordenamiento, sino porque también es conforme a la realidad de
las cosas y del hombre. Por ejemplo, es sensatamente regulable la exigencia de que
exista un mínimo de organización sanitaria en una comunidad, y esta cuestión es
jurídica no sólo porque es posible exigirla por medio de instrumentos organizativos,
sino porque también es conveniente para el desarrollo del hombre y de la sociedad.719
719 Este segundo sentido de juridicidad se aproxima al propugnado por la corriente realista (en el sentido
metafísico), según la cual "jurídico" es aquello que puede merecer un juicio sobre su justicia; aquello que
es apto para que de él pueda predicarse la justicia. «De un análisis realista e integral del fenómeno
jurídico surge -sin lugar a dudas- que la realidad primaria de ese orden lo constituye el obrar social
justamente ordenado; realidad a cuya concreción se ordena la ley, sentencia, facultad, ciencia del
derecho, etc. Lo justo, que es la encarnación del valor jurídico, se realiza en el acto concreto; sólo del
obrar humano singular puede predicarse, propiamente, la juridicidad; sólo él puede ser designado,
formalmente con el término "derecho"», MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la
gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.215. Cf.
también VILLEY, M., Les valeurs du droit, Athesiadruck, Bolzano 1969, p.294. En el mismo sentido
Massini escribe en otra obra: «La razón por la que el orden jurídico existe ni puede ser la perfección
teórica de sus estructuras formales: leyes, instituciones, conceptos jurídicos, etc., sino la perfección
práctica, operativa, de sus contenidos. No interesa primordialmente la redacción lógicamente perfecta de
una norma, sino su virtualidad para dar lugar, en los hechos, a relaciones sociales armónicas. "Es por
causa del hombre que existe el derecho", escribió el jurista Hermogeniano, queriendo significar que el ius
no tenía su fin en sí mismo, sino en la buena vida del hombre; que su sentido se agota en el de ser
instrumento de la perfección social y que, por tanto, sin esa función esencial pierde el fundamento de su
existencia, queda sin razón suficiente. Lo que interesa, entonces, es la obra humana, la efectiva
ordenación de las conductas sociales al bien del hombre en comunidad; lo demás es instrumento, medio,
bien útil, "que por respeto de otro bien se desea", según frase de Aristóteles», Massini, C.I., "Notas
acerca de la concepción realista del derecho", en Sapientia, nº 125, U.C.A, La Plata 1977, pp.241 y ss.
Conviene también subrayar el realismo de Olgiati, que identifica juridicidad con politicidad: «No es
posible que la vida del Estado se conserve y desarrolle sin esos railes que impiden que se descarrile el
tren donde van, dialogantes y operantes, los ciudadanos, con sus egoísmos, sus exigencias individuales,
sus pasiones. He aquí la necesidad racional, la justificación filosófica de la juridicidad que, por
consiguiente, nos ofrece de inmediato esa característica precisa, inconfundible con otras actividades y
normas no jurídicas que yo propondría denominar: la nota de la politicidad, porque la polis es la finalidad
a la que, mediata o inmediatamente, tiende por naturaleza intrínseca el derecho», OLGIATI, F., El
concepto de juridicidad en Sto. Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona 1977, p.220 (el original italiano es
de 1943). En una línea semejante -escribe Pérez Luño- «no deja de suscitar perplejidad que juristas del
pasado y del presente sostuvieran y sostengan que los criterios que permiten discernir el derecho correcto,
no son jurídicos. Esta actitud no halla parangón en la teoría del conocimiento, donde no se discute el
carácter lógico de los criterios que distinguen la verdad de la falsedad; como no se cuestiona el carácter
estético de los criterios que deslindan la belleza de la fealdad...», «Pensar que la juridicidad se produce
por la cualificación legal sería como imaginar que un hombre exista por su propia decisión; atribuir a la
ley [o a cualquier instancia o momento del proceso jurídico, añadimos nosotros] el cometido de
establecer cuando son jurídicas otro tipo de normas supondría atribuir a una parte del cuerpo humano, por
ejemplo, a la cabeza o al corazón, la capacidad de determinar cuándo otras partes del cuerpo, los brazos o
las piernas son partes del mismo» PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho,
discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993,
pp.50 y 51 (la metáfora se debe a Axel Hägeström, Inquires into the Nature of Law and Moral, trad. ing.
de C.D. Broad, ed. a cargo de K. Olivecrona, Amqvist, Stockholm 1953, pp.41ss).
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Por otra parte, como el concepto de juridicidad está íntimamente relacionado con
el de derecho,720 conviene recordar, siquiera muy brevemente, que para Lombardi el
derecho es el sistema de normas que organiza realmente un cuerpo social. Cualquier
sistema de normas que sea efectivo, ya sea justo o injusto, bueno o malo, natural o
antinatural, es derecho. El derecho es sólo aquel conjunto de criterios de
comportamiento que tienen realmente en cuenta los órganos que detentan el poder,
especialmente los tribunales, que son las instancias que definen realmente lo que es o no
es aplicable. En el fondo, para Lombardi Vallauri, la esencia del derecho se reduce a
pura y simple existencia.721
El concepto de derecho positivo que propone Lombardi es un concepto que

podría calificarse -según él- como "aséptico en cuestión de ideologías", es decir,
independiente del desarrollo o degradación de sus destinatarios. El derecho, según
nuestro autor, es un instrumento que se puede utilizar bien o mal; el derecho es como un
recipiente que puede albergar los más diversos contenidos, desde un veneno hasta una
medicina. Utilizando una comparación del profesor italiano, el derecho es como las
matemáticas: tan buenas son las matemáticas aplicadas a la producción de la bomba
atómica, como aquellas que se necesitan para la construcción de un hospital.722 No
pertenece a la esencia del derecho favorecer el desarrollo del hombre: el derecho es
fundamentalmente estructura, organización; y, accidentalmente, promoción y garantía
del desarrollo auténtico de las personas (como podría ser, también accidentalmente,
corrupción y degradación institucionalizada). El desarrollo auténtico de las personas
sólo puede garantizarlo o promoverlo un derecho cuyo contenido sea "bueno", "justo",
conforme con el derecho natural, pero entonces sería, según Lombardi, un derecho
"ideologizado", aunque necesario.723
Lombardi postula el reconocimiento de un "derecho ideal", de un "derecho

bueno", de "un derecho justo". Se trata de un derecho cuya existencia es de carácter
racional, pero que debe servir de modelo para cualquier ordenamiento histórico.
Inicialmente es un "derecho suprahistórico", sin trascendencia jurídica mientras no sea
720 «Insisto a dire -escribe Bobbio- che "giuiridicità" equivale a "diritto", perché non vi è nulla di strano
che da un sostantivo si faccia un aggetivo, da cavallo cavallino, da suono sonoro, da problema
problematico, e poi dallággetivo che indica una qualità se astragga la qualità come sostantivo, cioè
cavallinità, sonorità, problematicità. La giuridictià rinvia al diritto come la cavallinità al cavallo, ecc.»,
BOBBIO, N., "Diritto e forza", en Studi per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1970,
cit. en voz "Jurisprudence" en Dictionaire ecyclopédyque de théorie et de sociologie du droit, Centre
National de la Recherche Scientifiche, Paris 1988, p.209
721 Cuando Lombardi distingue en el Corso entre la "esencia" y la "existencia" del derecho, en realidad
sólo hace un juego de palabras, pero no una calificación rigurosa, porque llamar "esencia del derecho" a
las descripciones formales que de él hace la teoría general no es propiamente esencial (lo mismo que la
esencia del hombre no es la que describe sus formas generales de manifestarse). No es lo mismo
generalizar los aspectos externos de un ente que buscar su definición esencial.
722 LLV., Il diritto come ordinamento, op. cit. p.37-38
723 Son muchos los autores que desde siglos han mantenido la imposibilidad lógica o conceptual de
considerar que el derecho pueda ser injusto sin desvirtuar su esencia; lo ven tan contradictorio como un
"círculo cuadrado", o mejor, como un "derecho torcido". Una exposición reciente de los argumentos
clásicos donde se manifiesta que la justicia dota de juridicidad al derecho, en MARTÍNEZ-SICLUNA,
C., Del poder y la justicia, vol. 1, Actas, Madrid 1997, pp. 377 y 378 espec.
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efectivamente reconocido. Sólo la conciencia de un "intérprete bueno" o "jurista crítico"

es la única instancia capaz de solicitar su aplicación en la medida en la que se lo permita
el derecho positivo. Si el jurista considera que el derecho vigente (conjunto de
interpretaciones posibles) es contrario a su conciencia, lo único que puede hacer es
transgredirla o dimitir.
El "derecho ideal" no es jurídico -piensa nuestro autor- mientras no sea

susceptible de ser aplicado por los tribunales. Pero, ¿de qué depende el grado de
susceptibilidad de ser aplicado por los tribunales? o mejor dicho ¿de qué depende el
grado de aplicabilidad de un determinado criterio de conducta? Para Lombardi la
respuesta inicial es que el grado de aplicabilidad de un determinado criterio de conducta
depende, por un lado, de su posibilidad de exigirse con medios organizativos, y, por
otro, de la voluntad de los sujetos encargados de aplicar el derecho, es decir, en última
instancia, de la fuerza y de la voluntad.
Si prescindimos de las consideraciones de nuestro autor publicadas en sus

últimas obras, de las que trataré a continuación, para Lombardi "juridicidad" y
"justiciabilidad" son sinónimos. Nos encontramos, pues, con que el propósito del
filósofo italiano de superar el positivismo legalista, termina en un "positivismo
jurisprudencialista". La juridicidad, que para el legalismo consistía sólo en el
ajustamiento a la norma,724 y por tanto en la adecuación a la voluntad mayoritaria (en
los regímenes democráticos), para Lombardi sigue confiada plenamente a la voluntad
del hombre; el único logro es el de haber multiplicado los centros de poder: si antes era
el legislador, ahora son los juristas los que monopolizan la facultad de calificar mi
interés es o no es jurídico: las relaciones serán o no serán jurídicas en función del grado
de protección que los tribunales estén dispuestos a otorgar.725
Sin embargo, en las últimas obras de Lombardi se aprecia una evolución hacia
un concepto de juridicidad más objetivo: en una de sus recientes publicaciones el
profesor italiano reconoce implícitamente que el criterio de sensatez no se puede aplicar
sólo a los medios, sino también a los fines: reconoce que, en última instancia, el
fundamento de la juridicidad se encuentra en la "subjetividad" y en el "valor".726
724 Para el legalismo de impronta Kelseniana la juridiciad es también aquella nota o característica que
permite calificar a una norma como jurídica, perteneciente al ordenamiento jurídico: «ceux qui ne voient
dans le mot "juridicité" rien de plus que le substantif correspondant à làdjetif "juridique", utile
simplement pour signifier quúne norme est juridique (N. Bobbio), les critères essentiels étant soit la
relation potentielle à la norme fondamentale (les kelséniens)». voz "Jurisprudence" en Dictionaire
ecyclopédyque de théorie et de sociologie du droit, Centre National de la Recherche Scientifiche, Paris
1988, p.207
725 «Non diremo -escribe Lenner comentando a Lombardi- che sempre il diritto statale "istituisce i
rapporti giuridici". Per ciò che attiene ai rapporti privati, i cittadini li pongono in essere
autonomamente, con o senza riguardo alle leggi, che ne costituiscono solo la "suprestruttura",
neccesaria in caso di controversia a conferigli ad essi la "giustiziabilità"», LENNER, S., Recensión a
Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, en La Civilitá Cattolica, nº 3157, 2 de enero 1982,
p.154
726 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", pp.V-XCVIII, presentación de AAVV., Il meritevole di
tutela. Giuffrè, Milano 1990. La tesis principal de esta publicación se centra en el fundamento de la tutela
que el derecho debe prestar: a quién y por qué. La conclusión es que merecen tutela los sujetos que están
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Además, este último giro en la obra de Lombardi Vallauri me parece mucho más
coherente con el resto de sus planteamientos, porque aunque él no hace ninguna
referencia expresa a la razón práctica (quizá porque todavía estos términos tienden a
identificarse con intolerancia), reconoce su función al admitir -como acabamos de ver-
la posibilidad de conocer la existencia y el contenido de un "derecho ideal", que está por
encima de los ordenamientos históricos "juzgando" su bondad o justicia, y que sirve al
jurista crítico como "derecho integrativo" del ordenamiento positivo. Además, es
evidente que un autor cuyo pensamiento está centrado en el papel creador de la
jurisprudencia, debe partir de la base -como hemos tenido ocasión de comprobar a lo
largo de este estudio- de que el derecho que ella produce proviene de "fuentes" distintas
a la ley, a no ser que se admita que el jurista crea derecho ex nihilo.727 Por eso, aunque
parezca que Lombardi configura el derecho ideal como un sistema ético absoluto y, por
tanto, inmutable en el tiempo y universal en el espacio, como si la historicidad
correspondiese sólo al derecho positivo, y la inmutabilidad al "derecho ideal",
realmente no es así: Lombardi admite la "historicidad" radical (perfectamente
compatible con su objetividad) de los principios éticos, que se actualizan de un modo
necesariamente histórico, actualización que sólo la prudencia es capaz de percibir.728 El
jurista que continuamente busca "el mejor derecho posible" no hace otra cosa que
ejercitar la prudencia, porque busca hic et nunc, en el contexto formado por una relación
concreta y por el derecho formalmente válido, la solución más justa posible. En el
principio del proceso jurídico se encuentra la norma general como "proyecto de
justicia", proyecto cuya ejecución realizan los juristas a través de la prudencia, que
permite llevar hasta el fin el propósito organizador de todo derecho.
Vistas así las cosas, se puede decir que la juridicidad es una cualidad que
depende más de la relación en sí que de la norma, que el "final" legitima el "principio";
o también, que en el derecho -como en casi todo- importa más el final que el
principio.729
dotados de valor para el hombre y/o los que están dotados de subjetividad, entendida como capacidad de
generar biografía.
727 Salvatore Amato, en un comentario a la obra de Lombardi, señala que la definición de la función
jurisprudencial como "la búsqueda del mejor derecho posible" manifiesta la necesidad de una íntima
unión entre el valor y el hecho. AMATO, S.,. "Il diritto come vocazione umana integrale. Uníncursione
tre le pagine di Lombardi Vallauri", en Iustitia, Roma, año XXXV, julio-septiembre 1982, p.273
728 En esta misma línea escribe Kaufmann: «el derecho natural y la historicidad del derecho no son
recíprocamente enemigos: antes bien, historicidad del derecho significa apertura del derecho hacia el
derecho natual en cuanto, con la mirada dirigida a lo inalcazable, se consigue aquello que se puede en un
lugar y momento determinado: el derecho históricamente justo». KAUFMANN, A., Naturrecht und
Geschichtlichkeit, Tübingen 1957, p.31, cit. en ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto
positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.341
729 La relación que reclama justicia constituye el origen de la norma (al principio era el caso, y no la
norma): porque la norma -escribe DÁgostino---- «no existe para satisfacer la voluntad normativa de
quien la promulga (o lo que es peor, sus inconfesables intereses particulares), sino para garantizar que la
relación entre los sujetos pueda ser auténticamente relacional, pueda ser auténticamente pacificadora y
asociativa, esto es, propiamente jurídica; como muestra el hecho que los sujetos, cuando actúan
jurídicamente, actúan con el fin de garantizar recíprocamente su existencia y sus intereses, y no por el
simple deseo de mostrar reverencia a las prescripciones de la norma». DÁGOSTINO, F., Filosofia del
diritto, Giappichelli, Torino 1984, p.12.
293
DIEGO POOLE DERQUI
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BIBLIOGRAFÍA DE LOMBARDI VALLAURI
A) Volúmenes:
1. Dalla fides alla bona fides, Giuffrè, Milano 1961, pp XII-264
2. Saggio sul diritto giuirsprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, pp.615. El capítulo III ha sido
traducido y publicado en Alemán bajo el título Geschichte des Freirechts, Klostermann,
Frankfurt am Main 1971, pp.160
3. Amicizia, carità, diritto. Lésperienza giuridica nella tipologia delle esperienze di rapporto,
Giuffrè, Milano 1969, pp. XII-242.
4. Lámicizia, Il «Laelius» di Cicerone e altri testi di Cicerone, Aristote, Epicuro, Seneca,

Epitteto. Paravia, Torino 1970
5. Corso di Filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 648. Este libro refunde y amplía
otras publicaciones anteriores: La scienza giuridica come politica del diritto. Linee di una
metodologia filosofico-giuridica, Cultura, Firenze 1971, pp.361, (2ª ed. Teorema, Firenze,
1974, pp. 226; reeditado en 1975 y 1976). La parte segunda del Corso recoge íntegramente una
obra anterior publicada bajo el título : Criteri per una politica del diritto come scienza,
Cooperativa universitaria Studio e Lavoro, Milano, 1977, pp. 90.
6. "Abortismo libertario e sadismo", en Jus 3-4, 1975, pp 279-326. Luego reeditado como libro
con alguna modificación, bajo el mismo título, en Scotti Camuzzi, Milano 1976, pp.109.
Posteriormente publicado en Terre. pp. 43-91
7. "Lórizzonte problematico", p.3-111, presentación de AA.VV., Cristianesimo,

secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la dirección de Lombardi Vallauri), Giuffrè, Milano, y
Nomos Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volúmenes están publicados
dentro de la serie de «Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno».
8. Pensare giusto. Dispense introduttive al seminario, anno acc. 1989-90, ISU, Universitá
Cattolica, Milano 1989, pp. 257
10. Trittico per la vita, Aleph, Empoli 1989, pp. 80
11. Terre. Terra del Nulla, Terra degli uomini, Terra dellÓltre, Vita e Pensiero, Milano 1989.
pp. 576
12. Modernité et criminogénèse. Responsabilité individuelle et responsabilité civique face à

lámbivalence de la culture, Vrin, Paris y en Les Presses de lÚniversité de Montréal, Montréal,
1989, pp. 151
13. "Abitare pleromaticamente la Terra", pp.V-XCVIII, presentación de AA.VV., Il meritevole

di tutela, (bajo la dirección de Lombardi Vallauri) Giuffrè, Milano 1990, pp. XCVIII-992
294
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
B) Otras publicaciones:
1. "Láctio aestimatoria e i bonae fidei iuidicia", en Bullettino dellÍstituto di Diritto Romano

Vittorio Scialoja, 1960, pp.129-180. Publicado en francés bajo el título "Aperçus sur la
compensation chez les juristes classiques", en BIDR, 1963, pp.35-91
2. "La nave di Teseo. A proposito della riedizione tedesca della Storia della giurisprudenza
romana di F. Schulz", en Archivio Giuridico, 1961, pp.26
3. "Sulla espressione `diritto naturale´", en Iustitia, 1962, pp.56-80.
4. "Sulla formazione extralegislativa del diritto" en Quaderni del Foro Italiano, 1969, pp.711-
715
5. "Giurisprudenza e cibernetica" (en colaboración con Giuseppe Trautteur), en RIFD, *1969,

pp.423-439
6. "La possibilité juridique de coopérer", en La coopération entre les universités européennes,

número especial de la revista Revue du Marché Commun, 1970, pp.633-647
7. "La double participation du juriste à la formation de la règle de droit", en La règle de droit,

Etudes puliées par Ch. Perelman, Bruylant, Bruxelles, 1971, pp. 94-103. .
7 bis. Introducción a Geschichte des Freirechts, Klostermann, Frankfurt am Main 1971, pp160
8. "Storia e diario", en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno I, 1972,
pp.89-127. Posteriormente recogido en Terre, 364-397.
9. Prólogo al libro de MADINIER, G., Coscienza e giustizia, Giuffrè, Milano, 1973, pp. XXII-
133. Traducido del francés: Conscience et amour, Presses Universitaries de France, París 1938
10. "La justice et les cas-limite", en Les Etudes philosophiques, nº 2, 1973, 187-194
11. "Resistenza e autonomia degli esclusi", en Studi Sassaresi III (Autonomia e diritto di
resistenza) Giuffrè, Milano, 1973, pp. 295-301. En la misma publicación: "Intervento su:
Resistenza inidividuale e collettiva", pp. 205-208.
12. "Marginalità civilistiche", en Tecniche giuridiche e sviluppo della persona, a cura di N.

Ripari, Laterza, Bari 1974, pp.565-574.
13. "Moralità dellóntologia", en Ontologia e assiologia, Atti del XXVIII Convegno del Centro
di Studi filosofici tra professori universitari (Gallarate, 6-8 septiembre 1973), Morcelliana,
Brescia 1974, pp.188-194.
14. "Voti religiosi e percezione del tempo", en AA.VV., Temporalità e alienazione, Istituto di
studi filosofici, Roma 1975, pp.249-270. El original fue publicado en francés bajo el título
"Voeux religieux et perception du temps" en Archivio de filosofia, 1975, pp.249-270.
Traducción alemana en Kerygma und Mythos VI, Band VIII, H. Reich, Hamburg-Bergstedt
1976, pp.135-150. Posteriormente recogido en Terre, pp.425-448
15. "Forme di comunismo nellárea mediterranea: da Pitagora a Lanza del Vasto", en

Quaderni Mediterranei I. (Mediterraneo e mezzogiorno dÉuropa), Cultura, Firenze 1975,
pp.111-116.
295
DIEGO POOLE DERQUI
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16. "Democraticità dellínformazione giuridica e informatica", in Informatica e diritto, Fasc. 1,

Le Monnier, Firenze 1975, pp 1-25.
17. "Sécularisation et sadisme", en Archivio di Filosofia 1976, pp. 397-401. Traducción italiana
en "Ermeneutica e secolarizzazione", Istituto di studi filosofici, Roma, 1976, pp. 397-401.
Traducción alemana en Kerygma und Mythos VI, Band IX, 1977, pp. 251-254
18. "Strutture per un uso contemplativo della scienza", en Movimento per lÍntegrazione
Universitaria Europea - Atti 2-3, Roma, 1976, pp. 45-51. Traducción inglesa en Seminar,
Journal of the Philosophical Seminar, University College, Cork, 1977, pp. 3-6
19. Presentación del voumen precedente, ivi pp. 5-9
20. "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello
Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia
giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, pp.9-48. Réplica de
Lombardi a las críticas de los congresistas, en las pp. 225-234 de la misma publicación.
21. "I figli del Nulla. Lántropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero
Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, pp. 297-309
22. "Lésclusione sociale", en Studi Cattolici 198-199-200, agosto-sept.-oct., Milano 1977,

pp.483-494 y pp.573-580. Impreso a parte por Ed. Ares, Milano 1977, pp.19. Las ideas de esta
publicación han sido recogidas y desarrolladas posteriormente en el Corso di Filosofia del
Diritto (ed. 1981), pp. 327-369
23. Intervención sobre "Il iusnaturalismo nella cultura filosofica italiana del Novecento", en La
filosofia del diritto in Italia nel secolo XX. Atti dell´XI Congresso nazionale della soc. it. di
filosofia giuridica e politica, (Napoli-Sorrento, 4-7 octubre 1976), Giuffrè, Milano, 1977,
pp.111-113
24. "Laicità o universalità?", en Laicità. Problemi e prospettive, Atti del XLVII corso di
aggiornamento culturale dellÚniversità Cattolica (Verona, 25-30 sept. 1977), Vita e Pensiero,
Milano 1977
25. "Verdienste und Grenzen `Moderner´ Rechtsanthropologie", en Recht und Gesellschaf,

Festschrift. H. Schelsky, Duncker-Humblot, Berlin 1978, pp. 343-351
26. "Résurrection et révolution", en Archivio di Filosofia, 1978, pp. 261-266. También

publicado en Nova et Vetera, nº52, 1979, pp. 94-103. Editado en versión italiana "Risurrezione
e rivoluzione" en la Rivista del Clero Italiano, 1979, pp. 12-19 (versión ampliada del nº 41).
Traducción alemana: "Auferstehung und Revolution", en Kerygma und Mythos VII, Band I,
Glaube und Politik, Religion und Staat, Reich, Hamburg... pp. 203-207. Posteriormente
recogido en el Corso (págs. 600-605).
27. "Sulláborto come problema «semplice»", en La Svolta, año II, nº 1, (enero-febrero 1978),
Firenze 1978, pp. 1-5. También publicado en Studi Cattolici, nº 206-207, abril-mayo 1978, pp.
331-334
28. Introducción al Glosario giuridico delle cosnuetudini nellÍtalia unita, a cura di S. Tondo,
Istituto per la Documentazione Giuridica, Firenze 1978
296
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
29. "I presuposti culturali del processo díndustrializzazione", en Il problema della società
industriale: pregetti di svillupo e crescita dellúomo, Atti del XLVIII Corso di aggiornamento
culturale dellÚniversità Cattolica di Milano (Milano, 3-8 sept. 1978), Vita e Pensiero, Milano
1978, pp. 51-73.
30. "Esortazione allínformatica giuridica metadocumentaria", en Atti del 2º Convegno della

Corte Suprema di Cassazione sul tema "LÍnformatica giuridica al servizio del Paese". Roma.
Ses. V, nº 10, 1978. pp. 18
31. "Le principali realizzazioni delÍstituto per la documentazione giuridica del Consiglio
Nazionale delle Ricerche nel campo dellínformatica giuridica", en Informatica
giuridica,Cultura, Firenze 1979, pp. 191-245
32. "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nellúniverso sadista", en la RIFD 1979, pp. 21-42.
Posteriormente publicado en Terre, 91-111
33. "Il vissuto delláborto e láccettazione della maternità", en Notiziario del Centro di aiuto
alla vita di Firenze, nº 2, Firenze, dic. 1979
34. "Una riflessione crisitana attuale sul processo di unficazione Europea", en Liteae
communionis, año VI, nº 5, mayo 1979, pp. 43-45.
35. "Il concetto cristiano di umanità e le sue forme", en Europa cristiana: progetto, Quaderni
della Cazzada 2, Morcelliana, Brescia 1979, pp. 93-107
36. "Assistenza, socialità e persona (Lésclusiones sociale)", en Iustitia, abril-junio 1979,

Roma, pp. 155-179.
37. "Welfare State: analisi critica e prescrizioni di sviluppo", pro manuscripto, Fondazione
Agnelli, 1979.
38. "Quale benessere?", en Tremisse pistoiese, año IV, nº 1, enero-abril 1979, pp. 18-19
39. "Delegalizzazione, neogiuridicizzazioni, secolarizzazioe", en Jus, año XXXII, set-dic 1980.

También en AA.VV., Autorità consenso e prassi nella creazione e nella attuazione delle norme
guiridiche, Vita e Pensiero, pp. 355-372
40. "Tra servizio e strapotere: il sindacato al bivio", en Studi cattolici, 1980, pp.351-213.
También en Jus, nº 64, 1984, pp.193-213. Posteriormente recogido en Terre, 247- 266
41. "Il luogo della fede", en AA.VV., Religione e cultura, Civilità delle macchine XXVII, julio-
diciembre 1979, Roma 1980, 73-81. Posteriormente recogido en Terre, 489-516.
42. "Uber einige aspekte und entwiklungsmöglich.... der Juristenberufe haute", en Das Profil
des juristen in der europäischen Tradition, Hns. V. K. Luig und D. Liebs, Verleg Rolf Gremer,
Ebelsbach 1980, pp. 399-345. Posteriormente recogido en uno de los apéndices a la parte II del
Corso , bajo el título "Possibili sviluppi delle professioni giuridiche".
43. "Sapienza e conemporaneità", en Scritti in onore di E. Castelli, en Archivio di Filosofia,

Roma 1980, 383-404
44. "Saper contemplare il propio mestiere", en Il Tremisse pistoiese, mayo-agosto 1980, pp.11-
13.
297
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
45. "La secolarizzazione (buona) del Vangelo", en Studi Cattolici, enero 1980, pp.351-362.
46. "Promozione e protezione della vita. Funzioni e limiti della legge", en Familia oggi, nº 34,
julio-agosto 1980, pp.60-64
47. "Filosofia, diritto e politica" en Testimonianze, (I problemi attuali della filosofia), año
XXV, nºs 10-11-12, oct-dic. 1981, pp.83-109
48. "Sul concetto di «significato»", en Servire, Revista scout para educadores, XXXV, oct.1981,
pp.2-7. Posteriormente recogido en Terre, 219-227
49. "Anastaséologie. La Résurrection de Jésus comme problème scientifique", en AA.VV.,

Filosofia e religione di fronte a la morte, Archivio di filosofia 1981, pp.401-434. Posteriormente
publicado en versión italiana "Anastaseologia. La risurrezione di Gesú come prblema
scientifico" en Terre, pp.516-550
50. "Situazione culturale italiana: per una pastorale degli anni ottanta" (intervento), en Rivista
del Clero Italiano LVII, noviembre 1981, pp.837-839 y 862-864
51. "Attualità della regola di San Benedetto" en Dodici secoli dellÁbbadzia di S. Maria di
Rosano 780/1980, Cassa di Risparmio di Firenze, 1981, pp.179-123
52. "Lúomo e la crisi degli umanesimi conemporanei", Relazione conclusiva dei lavori su
"Lúomo contemporaneo", Villa Cagnola, 1981. Pro manuscrito.
53. "Informatica e criteri «politici» o valutaivi della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3,
1982. pp 303-315. Versión inglesa en Artificial Intelligence and Legal Information Systems.
Vol. I. Bajo la dirección de Ciampi, C., North Holland, Amesterdam-New York-Oxford, 1982,
pp. 61-72
54. "Integrazione e informatica giuridica" (con Giancarlo Taddei- Elmi), en Informatica e

diritto, 1982, fasc. II, pp. 35-51
55. "La vita umana: una meraviglia", en Studi Cattolici, 1982, pp.519-526. Muchas veces
reeditado como cuaderno autónomo, con palabras introductorias de Carlo Casini, por el
Movimiento provida florentino; originariamente leido en la Catedral de Prato en la Jornada por
la vida del 1982. Posteriormente recogido en Terre, 326-337.
56. "Scienza ed evoluzione psicoespirituale", en AA.VV., Scienza e fede, dirigido por R.

Brambilla, Citadella editrice, Assisi 1982, pp. 124-171. Posteriormente recogido en Terre, 397-
425.
57. "La portée philosophique des droits de l´home", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29.
Posteriormente publicado en versión italiana bajo el título "La portata filosofica dei diritti
dellúomo", (trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, pp.10-18
58. "Verso una medicina della piena salute", en AA.VV., Strumenti di decisione nei sistemi
sanitari, Fondazione Smith Kline, Milano 1983, pp.133-145 Posterior- mente recogido en
Terre, 266-276.
298
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59. "La realizzazione dellímpermanenza come illuminazione in senso tecnico nel canone pali.
E piccola fenomenologia della ora nona", en AA.VV., Neplatonismo e religione, Archivio di
filosofia, 1983, pp.201-216. Posteriormente recogido en Terre, 473-489.
60. "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione italiana,

Massimo 1983, pp.78-96.
61. "Umanesismo cristiano e umaneisimi non- crisitiani", en AA.VV., Umanesismo cristiano e

unmanesimo contemporanei. Massimo 1983, pp.82-98
62. "Peccato e riduzionismi", en AA.VV., Peccato e riconciliazone: alla ricerca della

grandezza, ed. Paoline, 1983, pp. 39-42.
63. Presentación al libro Richterrecht de Orrú, G., Milano, 1983
64. Introducción al libro Christentum und modern retch, Suhrkamp. Frankfurt am Main, 1984
65. "Giuridico e metagiuridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il

problema del «metagiuridico» nellésperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV
Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82
66. "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.41-7; También recogido en Jus 1984, pp.41-
80; También en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso lúomo, Atti del I
Convegno nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi,
Roma 1984 o 1985. Posteriormente recogido en Terre, 111-148
67. "Christentum, Säkularisation und modernes Recht", Prólogo a AA.VV., Christentum und
modernes Recht, Suhrtkamp, Frnakfurt am Main, 1984
68. Intervención en AA.VV., Cultura e impegno per lúomo, Atti del IV convegno.., La traccia,
15-VIII-1984, pp. 49-57.
69. "Che cosa una persona colta deve sapere oggi di diritto", en Nuova secondaria 3, 15 nov.
1985, pp.15-16.
70. "Manipolazioni genetiche e diritto", en Iustitia, 1985, pp.1-32. También publicado en

AA.VV., Manipolazione genetica e diritto, Giuffrè, Milano 1986, pp. 3-34. También en Rivista
di diritto civile, 1985, pp.1-23; también en Atti del XXXV Convegno nazionale di studio (Roma,
7-9 dic. 1984) dellÚnione di giuristi Cattolici italiani, Giuffrè, Milano 1985, pp.41-74.
Publicado en francés "Manipulations génétiques et droit", en "Centre de formation
profesionnelle de avocats. Bulletin nº 17", Tolouse 1986, pp.42-46. Posteriormente recogido en
Terre, 148-175
71. "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en AA.VV., Il valore della vita. Lúomo
di fronte al problema del dolore, della vecchiaia, delléutanasia, Atti del 54º Corso di
aggiornamento culturale dellÚniversitá Cattolica (Roma, 2-7 sept. 1984), Vita e Pensiero,
Milano 1985, pp.41-74. Posteriormente recogido en Terre, 175-211
72. "Libertà libertaria, libertà liberale, libertà liberante", en AA.VV., Libertá, giustizia e
persona nella società tecnologica, dirigido por S. Ricossa y E. di Robilant, Giuffrè, Milano
1985, pp.159-185. Posteriormente recogido en Terre, 227-247
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DIEGO POOLE DERQUI
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73. "Il pensiero moderno sulla sessualità umana", en Rivista di sessuologia, octubre 1984-
marzo 1985, pp.14-35. Posteriormente recogido en Terre, 276-299
74. "Fenomenologia della reraizzazione", en Pensare giusto. Orientamento filosofici

fondamentali, dispensa ciclostilata, I.S.U., Università cattolica, Milano, año académico 1985 -
86, pp.55-71. Pero el texto debe su origen a una reunión sobre la metafísica del "Gruppo di
ricerca fondamentale", Calascio, 1 de nov. 1973. Posteriormente recogido en Terre, 351-354
75. "Monoteismo, politeismo, antropoteismo. Luci e oscurità dallÚmanazione eterna di Dio",

en AA.VV., Ebraismo ellenismo cristianesimo II, Archivio di filosofia, nº 2-3, 1985, pp.347-
356. Posteriormente recogido en Terre, 550-559.
76. "Christliches und Romanistisches als Prinzipien europäischer Rechtsges- chichte", en

AA.VV. Römisches Recht in der europäischen Tradition, Symposion... Verlag Rolf Gremer,
Ebelsbach 1985, 339-354
77. "Difficulties and possibilities of a non-reductive conception of welfare", en AAVV., Social

justice and individual responsability in the welfare state, F. Steiner Verlag, Stuttgart 1985
78. "Monoteismo, politeismo, antropoteismo...", en "Ebraismo ellenismo cristeanesimo",

Archivio di filosofia, 1985, pp.347-356.
79. "Scienza e sapienza: una vicenda", en Città di vita, 1985, pp. 653-670
80. "La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV. Etica e transofrmazioni tecnologiche, Atti
del 57º corso di aggiornamento culturale dellÚniversità Cattolica, Vita e Pensiero, Milano
1987, pp.34-62
81. "Impossibilità di suicidio, giustizia, volto delláltro", en AA.VV., Intersoggettività socialità

religione, Archivo di filosofia, 1986, pp.359-364. Posteriormente recogido en Terre, 211-219
82. "Lúomo: una prospettiva contemplativa", en Quaderni di «Città di vita», Firenze *1986.
Posteriormente recogido en Terre, 337-351.
83. "Vinaya-Pithaka, ou le droit comme communication delíneffable", en AA.VV., Le système

juridique, Archives de philosophie du droit, 1986, 333-354. Este artílculo desarrolla a su vez
otro publicado en 1973 "Le droit comme moyen de communication de líneffable", en Archivio
di filosofia, Atti... a cura di E. Castelli, Roma, Istituto di studi filosofici, 1973, 367-370.
Después publicado en versión italiana: "Vinaya-Pithaka, o il diritto come tecnica per la
comunicazione dellíneffabile" en Terre, 448-473
84. "Un commento, un argomento", en AA.VV., Léutanasia come problema, ECIG, Genova,
1986 (Quaderni della Società di letture e conversazioni scientifiche, pp. 43-49).
85. "Le biomanipolazioni: questioni giuridiche", en Nuova secondaria 3, 15 de nov. 1986,

pp.30-32.
86. Presentación al libro Il giruirsta perduto, Avvocati e identità professionale, de Giovanni

Cosi. Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE. Edizione a cura del Sindacato degli Avvocati de
Firenze e Toscana. Nº3- Diciembre 1987
87. "Per una filosofia del piacere", en Rivista di sessuologia, enero-marzo 1987, pp.28-51.
Parcialmente reeditado, juntamente con "Il pensiero moderno sulla sessualità umana", en Per la
300
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
filosofia, mayo-agosto 1987, pp.1-22, con el título "Sessualità e piacere". Posteriormente

recogido en Terre, 299-326
88. "Sessualità e piacere", en Per la filosofia, mayo-agosto 1987, pp.1-22
89. "I cattolici di fronte ai problemi della qualità della vita nella società contemporanea", en
Convivium Iris, dic. 1987, pp.16-23
90. "Límpatto della teconologia sulla vita e sulla autopercezione dellúomo", en Etica e
trasformazioni tecnologiche, Atti del 57º corso di aggiornamento culturale della Universià
Cattolica di Milano. Vita e Pensiero, Milano 1987, pp. 40-64
91. "Diritto e vita biologica", en Democrazia e Diritto, nº 4-5, julio- oct. 1988, pp. 379-392
92. "Teodicea e condizione animale", en AA.VV. Teodicea oggi?, Archivio di filosofia, 1988.
pp.343-357. Posteriormente recogido en Terre, 559-574.
93. Presentación al libro I comitati etici, dirigido por V. Ghetti, Franco Angeli, Milano 1988
94. "Il diritto naturale come articolata giustizia: prospettive filosofiche e teologiche", en Lex et
iustitia" nellútrumque ius: radici antiche e prospettive attuali, Atti del VII Colloquio... Libr. ed.
Vaticana e Libr. ed. Lateranense, Roma 1989, pp. 13-38
95. "Promozione e protezione della vita: funzioni e limiti della lege", en Etiche della vita e
famiglia, oggi, a cura di S. Spinsanti, Edizioni Paoline, 1989.
96. "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, pp. 41-42.
97. Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana,

Roma 1990, pp. 9. Traducción francesa, "Jurisprudence", con algunas modificaciones (no se
habla de derecho natural) en Vocabulaire fondamental du droit, Archives de philosophie du
droit, T. 35, 1990, pp 191-209
98."Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en
Digesto IV ed., 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y
Derecho, vol. 23. 1990. pp. 25-63
99."Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e
Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp. 25-63
100. "Etica e banca", en Etica degli affari, III-2, 1990, pp. 97-105
101. "Introduzione generale al Convegno su «Le professione guiridiche come vocazioni»", Atti
del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº3 julio- septiembre, 1990, pp 262-
273
102."Nella terra e nel vento", en Anima, nº 3, 1990, pp. 97-105
103. "Ammirazione, mistica, realismo", en Avvenire, nº espec., Suppl. del nº 197 del 25-VIII-
1990 sul Meeting di Rimini, pp.11-12
301
DIEGO POOLE DERQUI
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104. "Lémbrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica
nella centralità dellúomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco
Angelli, Milano 1990, pp. 225-238
105. Presentación al libro Dimensioni dellínformatica giuridica, Dallínformatica

«intelligente» allínformatica «cosciente»? de Giancarlo Taddei Elmi. Liguori Editore, Napoli,
1990
106. "Eine römisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft

und Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15º Congreso mundial de la Asociación Internacional
de Filosofía jurídica y social, Göttingen 18-24 de agosto 1991.
107. "Banche: maggiore rispetto delléconomia di mercato autentica", en Lavoro 2000, FIBA-
CSL, mayo-junio 1991, pp. 12-20
108. "Casistica e contemplazione", en Avvenire, 10-III-1991
109. "Beati i costruttori di pace", en AA.VV., Il mondo dellúomo nascosto. Le Beatitudine,

Borla, Roma 1991, pp. 147-163
110. "Modernità e criminogenesi", en AA.VV., La sicurezza dei cittadini: una garanzia della
convivenza civile per promuovere la solidarietà. Ed. Cinque Lune, Roma 1991, pp. 29-39
111. Recensione critica di B. Mondin, Dizionario enciclopedico de pensiero di S. Tommaso

dÁquino, Edizioni Studio Domenicano, Bologna 1991
112. Intervento su come fa il crisitiano in quanto cristiano a non essere clericale, en Coscienza
9/1991, dic. 1991, pp. 23-24
113. "Pace come pienezza delléssere: i meritevoli di tutetla in base al valore e in base alla
soggettività", en AA.VV. Scienza e tecnologia per lo sviluppo nella pace, Atti del 61º Corso di
aggiornamento culturale dellaUniversità Cattolica di Milano, Vita e Pensiero, Milano 1991, pp.
25-41
112. "Unípotesi di convergenza", en Politeia, Questioni morali e politiche per il futuro

dellúomo, Convegno.., a cura di M. Mori, Bibliotechne, Milano 1991
113. Introducción al volumen de VALZANIA, S., Bambine. E io sgrido il cane!. Marino

Solfanelli Editore, Chieti 1992
114. "La meditazione realizzante", de próxima publicación en Tempi dello spirito, 1992
115. "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscrito, s.a. s.l.
116. "Scienza ed etica alle soglie del terzo millennnio", Varenna, Villa Monastero 28-30
settembre 1992, pp. 467-473
117. "Modelli speculari di sessualità: libertinismo sadico, cattolicesimo", (tengo una copia del
original entregada por Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp.11
118. Singolarità della salvezza cristiana e pluralità delle religioni, en Exodus congedi dal II
Milenio/2, editado por Città Nuova ("Agustinus"), s.d., pp. 47-61
302
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119. Unética sola, laica-universale?, "Modelli speculari di sessualità: libertinismo sadico,

cattolicesimo", (tengo una copia del original entregada por Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp.6
120. Quando lÍo/ID che si rivela é inimmaginabile e inconcepibile (vie dúscita apofatiche), en
Archivio di Filosofia, Año XLII-1994, N. 1-3, PP. 797-820
121. Verso un Sistema Esperto Giuridico Integrale, en Persona y Derecho, Vol. 31- 1994
(Pamplona), pp. 157-182
122. Logos Introduzione, (tengo una copia del original entregada por Lombardi Vallauri; s.d.,
s.l.), pp.17
123. Neuroni, mente, anima, algoritmo: quattro ontologie, (tengo una copia del original
entregada por Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp. 41
124. Meditazione vipassana, (proposta di metodo a 8 tempi), (tengo una copia del original
entregada por Lombardi Vallauri; enero de 1996, s.l.), pp. 4
125. Essere e religione: parabole della parola (tengo una copia del original entregada por
Lombardi Vallauri; s.d., s.l.), pp. 7
303
DIEGO POOLE DERQUI
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Binding, Karl, 62
ÍNDICE DE AUTORES Binswagner, Ludwing, 265
Biondi, Biondo, 91
A Bobbio, Norberto, 6; 15; 50; 52; 71; 84;
Acursio, 106 118; 134; 159; 222; 247; 248; 257; 297;
Aguiló-Reglá, Josep, 227 298
Albaladejo, Manuel, 25; 139 Bodenheimer, Edgar, 278
Alchourrón, Carlos E., C., 222 Bodino, Juan, 45
Alexy, Robert, 136 Bonfante, Pietro, 89
Allen, L.E., 227 Börngen, 72
Althaus, Karl, 222; 225 Boutroux, Emile, 21
Alvarez Suárez, Ursicino, 34; 59 Bretone, Mario, 105
Alvarez Vigaray, Rafael, 171 Brinz, 88
Alvarez, José Mª, 196 Brüt, 45; 72
Amato, Salvatore, 299 Buber, Martin, 15; 285
Amerio, Franco, 175 Bülow, Oskar, 2; 16; 72
Amselek, Paul, 119; 134 Bultmann, Rudolf, 163
Andrés, Juan de, 27
Anglada Vilardebó, J., 154 C
Aquino, Sto. Tomás de, 119; 126; 177; Caiani, Luigi, 111
241; 294 Calogero, G., 173
Aristóteles, 40; 101; 178; 252; 265; Calvo Vidal, Felix Mª, 36
276; 281; 283 Cambacérès, Jean Jacques Regis, 43
Arnaud, André Jean, 295 Canaris, Claus-Wilhelm, 76
Ascarelli, Tullio, 114 Capitant, Henri, 36; 164
Atienza, Manuel, 224; 254 Capograssi, Giuseppe, 2; 111; 112; 129;
Austin, John, 222; 244; 256 254
Carcaterra, Gaetano, 15; 233; 240; 251
B Cardozo, Benjamin, 57; 85
Babolin, Albino, 285 Castán-Vázquez, José María, 154
Backhouse, James, 222; 225 Castán Tobeñas, José, 62
Bacon, Francis, 223 Castelli, Enrico, 10
Bagnulo, Roberto, 130 Cavanna, Adriano, 22; 32; 195
Bagolini, Luigi, 205 Cerfaux, L., 293
Baratta, Alessandro, 181 Cesarini-Sforza, Widar, 253
Bardy, Gustave, 291 Chéry, H., 294
Bataglia, Felice, 296 Ciampi, C., 244
Battiffol, Henri, 134 Cicerón, Marco Tulio, 105; 131; 133;
Bellusi, 264 284; 285
Benoit, P., 293 Cioffi, Mario, 141; 193; 198
Bentham, Jeremy, 208; 222; 256 Clemente de Diego, Felipe, 25; 38; 139
Berdiaeff, N.,, 294 Colesanti, Vittorio, 33
Bergbohm, Karl, 49 Colin, Ambroise, 164
Bergson, Henri, 21 Congar, Yves, 294
Betegón, Jerónimo, 254 Conte, Amadeo, 72; 251
Betti, Emilio, 9; 29; 64; 187 Cosi, Giovani, 22; 192; 195; 198
Biagioli, C., 222
Bigelow, R.P., 216
304
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Cotta, Sergio, 10; 15; 45; 129; 136; 160; Faynel, P., 293
178; 244; 254; 271 Federico II, Rey de Prusia, 43
Crespo Romeu, R., 16 Fernández Martín-Granizo, Mariano, 25
Criscouli, Giovanni, 37 Ferrini, Contardo, 247
Croce, Benedetto, 254 Feuillet, A., 293
Fichte, Johann Gotlieb, 244
D Fiedler, Herbert, 229
DÁgostino, Francesco, 166; 299 Finnis, John, 127; 131; 222
DÓrs, Alvaro, 23; 34; 39; 107; 135; Fiore, Joaquin di, 294
153; 289 Fischer, 62
Dabin, Jean., 184 Forsthoff, Ernst, 19
Dal Pozzo, Francesco, 233 Frank, Jerome, 79
Danz, E., 155 Frenzel, 72
De Castro, Federico, 19; 27; 30; 70; 90; Friedman, 295
105; 139; 151; 152; 194; 196; 205; 212; Frosini, Vittorio, 230
247 Frossard, André, 40
De la Morena, Luis, 25 Fuchs, Ernst, 17; 72; 80; 84
De la Torre, José, 7 Fuller, Lon Luvois, 124; 127; 222
De Páramo, Juan Ramón, 254
Del Vechio, Giorgio, 134; 253 G
Dennet, Daniel, 230 Gadamer, Hans, 94; 163; 173
Descartes, Renato, 44; 223; 234 Galilei, Galileo, 223; 234
Díez-Picazo, Luis, 58; 70; 77; 98; 133; Galla, G., 245
139; 143 Galloni, Giovanni, 188
Dilcher, Gerhard, 22 García Garrido, Manuel J., 139
Dilthey, Wilhelm, 65 García Máynez, Eduardo, 7
Dimer, A., 185 García Pelayo, Manuel, 138
Donati, Benvenuto, 50 García Valdecasas, Guillermo, 151
Dreyfus, Huber L., 230 Gardies, Jean Louis, 259
Duhem, Pierre, 21 Gardies, Jean Louis., 119
Dworkin, Ronald, 136; 180; 185 Gavazzi, Giacomo, 122; 268
Gayo, Cayo, 105
E Gentile, Giovanni, 254
Eccles, John Carew, 230 Gény, François, 2; 4; 15; 18; 45; 61; 62;
Ehrlich, Eugen, 2; 16; 30; 74; 84; 87 72; 84; 134; 148; 184
Elizalde y Aymerich, Pedro de, 27 Ghandi, Mahatma, 180
Engisch, Karl, 51; 61 Giardina, Andrea, 157
Erdmann, U., 229 Gibert, Rafael, 158
Escriche, Joaquín, 158 Giuliani, Alessandro, 173
Esmein, A., 139 Goldschmidt, Werner, 88
Espín Cánovas, Diego, 139 González Tablas, R., 224
Esser, Josef, 70; 92; 94; 138; 144; 151; Gregorczyk, Christophe, 32; 36; 38; 76
160; 166 Grocio, Hugo, 43; 97
Gurvith, Georges, 134
F
Falcón Tella, María José, 46 H
Falcón, Modesto, 164 Haba, Enrique.Pedro, 173
Fassò, Guido, 3; 43; 122; 136; 261 Häberle, Peter, 63; 160
305
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Habermas, Jürgen, 138 Kantorowicz, Hermann, 2; 16; 17; 72;

Haft, Fritjof, 222; 229 124
Hägestrom, Axel, 296 Kaufmann, Arthur, 299
Hamilton, Walton, 80 Kelsen, Hans, 6; 15; 46; 50; 118; 135;
Hart, Herbert Lionel, 47; 124; 135; 248 165; 181; 191; 222; 248
Hatschek, 45 Kiss, Alexandre Charles, 155
Hauriou, Maurice, 254; 262; 263 Knapp, Ludwing, 190
Haverkate, Görg, 144 Knapp, Ludwing., 190
Heck, Philipp, 15; 18; 51; 61; 62; 72; Koschaker, Paul, 33; 156; 162; 246
75; 87 Kriele, Martin, 141; 173
Hegel, Georg Wilhelm Friederich, 180; Kunkel, Wolfgang, 157
227; 244; 269
Heidegger, Martin, 94; 163; 244 L
Hernández Gil, Antonio, 16 Lalaguna, Enrique, 139; 148; 152; 153;
Hervada, Javier, 122 187
Hildebrand, Dietrich von, 284 Larenz, Karl, 252
Hobbes, Tomas, 44; 167; 256 Latorre, Angel, 91
Hofstadter, Douglas, R., 230 Lazzaro, Giorgio, 75
Holmes, Oliver W., 79; 83 Le Fur, Louis, 134
Hoyo Sierra, Isabel, 76 Legaz y Lacambra, Luis, 24; 58; 139;
Huarte de San Juan, Juan, 202 211; 267; 284; 291
Huber, François, 107 Leibniz, Gottfried Wilhelm, 44; 244
Huby, J., 293 Leith, Philip, 222; 225
Hume, David, 44; 237; 241 Lenner, Salvatore, 6
Husserl, Edmund, 244 León XIII, 291
Léonard, Emile-G, 294
I Leoni, Bruno, 257
Igartua Salaverría, Juan, 53; 64; 66 Less, 155
Ihering, Rudolf von, 3; 30; 71; 88; 157; Levi, Alessandro, 253
184; 198; 257 Liebman, Enrico Tullio, 32; 37
Innerarity, Daniel, 99 Llewellyn, Karl N., 58
Irti, Natalio, 55 Locke, John, 44
Iturmendi, José, 1; 3; 8; 24; 76; 79; 105; Loevinger, Lee, 215
157; 166; 202; 205; 208; 211; 244 Lombardi Vallauri, Giuseppe, 9
Lombardi, Gabrio, 9
J Lombardi, Ricardo, 9
Jacobeli, Jader, 230 López-Muñiz, Miguel, 229
Jaspers, Karl, 15 Losano, M.G., 138
Jestaz, Philippe, 36 Luhmann, Niklas, 135
Jsay, Hermann, 72 Luis XVI, Rey de Francia, 45
Jung, Ernst, 18; 72; 80; 182 Lutero, Martin, 294
Justiniano I, Emperador de Bizancio,
43; 197 M
Mac Cormick, Neil, 66; 254
K Mach, Ernst, 21
Kalinowski, Georges, 89; 119; 237 Machado, Antonio, 210
Kant, Immanuel, 45; 237; 244; 253; 267 Macyntaire, Alasdair, 99
Madinier, Gabriel, 9; 260
306
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Maihofer, Werner, 37 Orrù, Giovani, 19; 22; 23; 84; 92; 94;
Marcel, Gabriel, 15; 286 113; 141; 144; 146; 149; 155; 166; 205;
Mariani, P., 222 299
Maritain, Jacques, 9 Ortega y Gasset, José, 90
Martínez-Sicluna, Consuelo, 297 Ost, François, 66; 76; 173; 194
Martínez Doral, José Mª, 39; 187; 206
Martínez Muñoz, Juan Antonio, 10 P
Martino, Antonio A., 222; 227 Panizo, Alberto, 23
Marx, Carlos, 180 Panormitano, el Abad, 27
Massini, Carlos Ignacio, 45; 90; 119; Papiniano, 105
177; 187; 296 Paresce, A., 137
Maury, J., 156 Paresce, Enrico, 254
Mc Carty, 218 Paricio, Javier, 34; 55; 105; 106
Meldman, 218 Perelman, Chaïm, 134; 173
Merkl, Adolf, 67 Pérez Luño, Antonio E., 55; 118; 134;
Messner, Johannes, 125; 131; 185 136; 138; 214; 216; 222; 224; 225; 296
Meylan, Philippe, 10 Petrazycki, Leon, 133; 253
Mickiewicz, Adam, 294 Pieri, Georges, 35
Milhaud, 21 Pío XII, 290
Millán Puelles, Antonio, 44; 87 Piovani, Pietro, 112; 241; 244; 254
Mondolfo, 281 Pizzorusso, Alessandro, 137
Montesquieu, Charles L., du S., Varon Planck, 107
de, 45; 273 Plank, Max, 21
Mujal, 45 Platón, 131; 276; 281
Müler, 173 Poincaré, Henri, 21
Muratori, Ludovico Antonio, 42 Polo, Leonardo, 100
Pomponio, Sexto, 1; 30; 35; 105
N Popper, Karl, 230
Napoleón Bonaparte, 43 Porras Nadales, A.J., 138
Newman, John Henri, 174 Pothier, Robert Joseph, 107
Nietzsche, Friederich Wilhelm, 244 Pound, Roscoe, 5; 79
Prieto Castro, Luis, 139
O Puchta, Georg Friedrich, 88
OĆallaghan, Xavier., 25 Pufendorf, Samuel, 43; 97
Ockham, Guillermo de, 43; 237 Puig Brutau, José, 30; 51; 80; 85; 98;
Oertmann, 72 139; 147; 222; 249
Ogayar Ayllón, T., 25 Puig Peña, Federico, 25
Okham, Guillermo de, 44 Putnam, Hilary, 230
Olgiati, Francesco, 14; 245; 296
Olgiati, Vittorio, 138 R
Olivetti, Marco M., 10 Radbruch, Gustav, 45; 72
Ollero, Andrés, 24; 71; 110; 121; 129; Randa, 88
136; 144; 150; 153; 179; 189; 194; 201; Rawls, John, 123
204; 241; 246 Raz, Joseph, 222
Opocher, Enrico, 111 Recaséns Siches, Luis, 137; 173
Orígenes, 291 Reinach, Adolf, 259
Renard, Georges, 254
Riccobono, Salvatore, 34
307
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Ricoeur, Paul, 178 Tapper, C., 216

Robilant, E., 126; 266 Tarello, Giovani, 4; 19; 53
Rojo, José Mª, 23; 209 Tarello, Giovanni, 32
Romano, Salvatore, 254 Teodosio II, 2
Romano, Santi, 137; 254 Tertuliano, Quinto Septimio Florente,
Roncagli, Giorgio, 188 294
Rosmini Serbati, Antonio, 257 Teubner, Gunter, 135
Ross, Alf, 15; 45; 46; 97; 134; 135; 248 Thöl, 62; 88
Rossi, Paolo, 223 Thomasius, Christian, 244
Rousseau, Jean Jacques, 44; 180; 241 Tiscornia, D., 222
Ruíz Manero, Juan, 254 Tomás y Valiente, Francisco, 205
Rümelin, Max von, 72 Torrance, S.B., 230
Rumpf, Max, 68; 87 Traunmüler, R., 229
Trautteur, G., 13
S Treves, Renato, 253
Sade, Donatien A. F., Marqués de, 237; Truyol y Serra, Antonio, 43
286 Tunc, André, 37
Saleilles, Raimundo, 92
Sánchez Román, F., 25 U
Sartor, Giovani, 222 Ubaldi, Baldo di, 27
Sartre, Jean Paul, 244 Ulpiano, 7
Sasoferrato, Bartolo de, 27; 107 Unger, 88
Savigny, Friedrich Carl von, 88; 255;
257 V
Saxon, Ch., 227 Vallet de Goytisolo, Juan, 45; 182
Scarpelli, Uberto, 118; 191 Valzania, V., 81
Schiavone, Aldo, 157 Van de Kerchove, Michel, 66; 76
Schulz, Fritz, 33; 105; 157 Vangerow, 88
Searle, J.R., 230 Vicente, J., 286
Serrano Ruíz-Calderón, José M., 24; Viewg, Teodor, 173
240 Villar Palasí, Luis, 25
Shank, R., 230 Villey, Michel, 43; 122; 134; 135; 244;
Shom, R., 75 296
Sohm, Rudolf, 292; 293 Virally, Michel, 253
Soto Nieto, Francisco, 168 Von Balthasar, Hans Urs, 290
Stammler, Rudolf, 127
Stampe, 45; 84 W
Stamper, Ronald, 218; 222; 225 Wach, 62
Sternberg, Teodor, 45; 87 Waismann, Friedrich, 53
Sturzo, Luigi, 270; 289 Weber, Max, 149
Suárez Collía, José Mª, 57 Weinberger, Ota, 254
Suárez, Francisco, 2 Wieacker, Franz, 22
Summers, R, 66 Windscheid, 68; 88; 257
Suñé Llinás, Emilio, 216; 220; 228; 232 Windscheid, Bernard, 107
Svoboda, W.R., 227 Wittgenstein, Ludwing, 53
Wolff, Cristian, 244
T Wroblewski, Jerzy, 46; 222
Taddei Elmi, Giancarlo, 216; 224; 230 Wurzel, K.G., 30; 72; 79; 81
308
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Wust, Peter, 177
Z
Zaccaria, Giuseppe, 166
Zeiller, 107
Ziff, Paul, 230
Zitelmann, Ernst, 50
Zulueta, Enrique, 23
309
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ÍNDICE GENERAL
PARTE I, INTRODUCCIÓN................................................................................................ 1
1. Consideraciones preliminares..............................................................................1
2. Luigi Lombardi Vallauri......................................................................................9
2.1 Biografía intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e
inquietud como constantes...........................................................................9
2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del
pensamiento iusfilosófico ............................................................................15
PARTE II, LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS COMO FUENTE DEL
DERECHO ............................................................................................................................ 29
1. Definición de interpretación jurídicia y de jurisprudencia ..................................29
2. Libertad de los juristas frente al derecho vigente ................................................41
2.1 El positivismo legalista como negación de la libertad del
intérprete ......................................................................................................41
2.2 Libertad del jurista en el reconocimiento del derecho
vigente: la norma, el hecho, o el valor.........................................................45
2.3 Libertad del jurista en la interpretación del derecho vigente.................47
2.3.1 Libertad frente al derecho vigente como validez
formal. Clasificación de lagunas y crítica al logicismo
jurídico .............................................................................................47
a) Plantemiento general........................................................47
b) Lagunas jurídicas: clasificación y causas ........................48
a') Lagunas jurídicas y políticas ...............................49
b') Lagunas estáticas y dinámicas.............................51
c) Crítica a los procedimientos del legalismo para
cubrir lagunas .......................................................................59
a') Variedad de métodos interpretativos ...................59
b') Ningún método interpretativo es
apodíctico .................................................................65
c') Siempre hay libertad para elegir un
método interpretativo ...............................................66
d') Crítica a la "reconstrucción lógica del
sistema jurídico" .......................................................70
d) Crítica al legalismo a partir de instituciones
jurídicas reales......................................................................78
e) Crítica axiológica al legalismo.........................................83
f) Inconvenientes del legalismo para el jurista.....................86
g) Por una "metodología de los resultados" .........................91
2.3.2 Libertad frente al derecho vigente como efectividad..............95
2.3.3 Libertad frente al derecho vigente como valor.
Lagunas ideológicas. Teoría del valor en Lombardi
Vallauri.............................................................................................97
3. Autoridad de los juristas en la determinación y "consolidación" del
derecho vigente: los juristas como fuente................................................................102
3.1 La peculiar autoridad y efectividad del derecho de juristas:
la "autoridad originaria pura" ......................................................................102
310
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
3.2 Proceso de formación de la norma jurisprudencial: el

derecho de juristas y el momento jurisprudencial del derecho....................109
3.3 La efectividad propia del derecho de juristas se extiende a
todo el derecho y garantiza su unidad..........................................................114
3.4 La actividad del derecho de juristas determina el contenido
del ordenamiento jurídico ............................................................................119
3.4.1 El derecho positivo como continua síntesis de
validez formal y valor jurídico posible o "derecho libre"................119
3.4.1 El derecho natural en su función integradora del
ordenamiento....................................................................................122
4. El derecho de juristas y su relación con las demás fuentes .................................133
4.1 Consideraciones generales sobre las fuentes del derecho......................133
4.2 La ley y el derecho de juristas ...............................................................143
4.3 La costumbre y el derecho de juristas....................................................147
4.4 Los principios generales y el derecho de juristas ..................................150
4.5 La jurisprudencia "oficial" y el derecho de juristas...............................155
4.6 La Doctrina y el derecho de juristas ......................................................156
5. Sociología y valores del derecho de juristas........................................................157
5.1 Sociología del derecho de juristas .........................................................157
5.2 Justicia en el derecho de juristas............................................................164
5.3 Certeza en el derecho de juristas............................................................166
5.4 Democracia en el derecho de juristas ....................................................170
5.5 Razón en el derecho de juristas..............................................................172
6. La función jurisprudencial como "determinación del mejor derecho
posible" ....................................................................................................................178
7. Replanteamiento de la figura del jurista ..............................................................187
7.1 Participación de todos los profesionales del derecho en el
proceso jurídico............................................................................................187
7.2 Por una nueva fisonomía de las profesiones jurídicas ...........................195
7.2.1 Planteamiento..........................................................................195
7.2.2 La profesión de abogado .........................................................196
7.2.3 La profesión de juez................................................................200
7.3 Por una revisión del iter de formación de los juristas............................201
7.4 La jurisprudencia como vocación humana integral ...............................209
7.5 El "jurista informático": posibilidades y límites de la
informática jurídica......................................................................................214
8. Libertad de los juristas frente al relativismo ético. Juicio al
"pensamiento único" ................................................................................................233
PARTE III, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA ÓPTICA
DE LA TEORÍA GENERAL ................................................................................................ 242
1. Introducción.........................................................................................................242
2. El ordenamiento jurídico como sistema de normas. Relación entre las
diversas concepciones de la Teoría General con la Teoría del Derecho
como Ordenamiento: superioridad comprehensiva y necesidad de ésta
concepción para la coherencia de las demás ...........................................................247
PARTE IV, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA ÓPTICA
DE LA FILOSOFÍA .............................................................................................................. 259
PARTE V, LA PLENITUD DEL HOMBRE COMO FIN DEL DERECHO ....................... 274
311
DIEGO POOLE DERQUI
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
1. El fin ideal y el fin propio del ordenamiento.......................................................274

2. La plenitud humana como fin ideal del ordenamiento. Pleroma y
justicia......................................................................................................................274
3. Dimensiones del desarrollo "pleromático" ..........................................................279
4 Pleroma y cristianismo .........................................................................................288
PARTE VI, EL FUNDAMENTO DE LA JURIDICIDAD EN LOMBARDI
VALLAURI, Y CRÍTICA..................................................................................................... 295
ÍNDICE DE AUTORES........................................................................................................ 312
ÍNDICE GENERAL .............................................................................................................. 318
312

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EL DERECHO DE LOS JURISTAS

UN DIALOGO CON LOMBARDI VALLAURI

DIEGO POOLE DERQUI

EL DERECHO DE LOS JURISTAS

El índice está al final del libro,

y la paginación es la misma que la de la edición impresa

Diego Poole Derqui

Si desea comprar el libro en papel, haga clic aquí

Importancia del derecho de juristas y exposición de la tesis principal

La célebre frase de Sexto Pomponio, recogida en su Enchiridium, resume en

En este libro se afronta el estudio del derecho no desde la contemplación de un

Pero este enfoque jurisprudencial en el estudio del fenómeno jurídico no

El propósito de esta obra es mostrar la indiscutible libertad de los juristas, de

atención, Luigi Lombardi Vallauri, actualmente profesor ordinario de filosofía del

A Lombardi Vallauri se le atribuye el mérito de realizar una teoría del derecho

Pero Lombardi Vallauri no es un defensor de la independencia del jurista frente

Para Lombardi Vallauri, el proceso jurídico, desde la creación de la norma hasta

su teoría jurídica se centra especialmente en lo que, con expresión de Giovani Tarello,9

Pero el mayor interés de la obra del profesor de Florencia y su principal

De esta manera Lombardi Vallauri distingue el "derecho jurisprudencial" y

«La tesis fundamental -escribe Lombardi Vallauri- es que la

«Por un lado el jurista mantiene, frente a cualquier corpus normativo sea

«Se perfilan, así, sobre la vertiente de la autoridad un "derecho

Conviene subrayar que este fenómeno de la libertad/creatividad al que se refiere

Es cierto que la creación jurisprudencial siempre se ha dado y que así se ha

10 LOMBARDI VALLAURI, L. (desde ahora LLV), Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia

utilizando sus mismos conceptos. Nuestro autor no parte de un esquema teórico

La estructura del libro

A lo largo del libro se hacen continuas referencias a otros autores, buscando

de las implicaciones que manifiesta Lombardi Vallauri al estudiar el fenómeno

En defensa de la tesis de autor

Antes de terminar estas consideraciones introductorias, conviene dejar claro que

También deseo prevenirme de la crítica a las tesis de autor, y, sobre todo de un

2. Luigi Lombardi Vallauri

2.1 Biografía intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e inquietud

Biografía de Lombardi Vallauri

En el momento de redactar estas líneas Luigi Lombardi Vallauri ejerce como

La familia de Lombardi Vallauri es de origen piamontés y de gran tradición

Su padre, Eduardo Lombardi, era ingeniero electrotécnico, pero también se

En 1961, a los veinticinco años, obtuvo el título de libero docente, y en 1963

Paralelamente a su dedicación docente en la Universidad, del 72 al 76 fue

En 1976 accedió, por encargo, a la Cátedra de la Universidad Católica del Sacro

En 1968 fundó el movimiento por la Integración Universitaria Europea (MIUE),

Desde hace años participa activamente en el Instituto de filosofía de la religión

rechazo a las cuestiones más básicas de la Doctrina Cristiana sobre la escatología.17

En 1979 creó el Gruppo di meditazione fondamentale, al que dedica desde

Actualmente es vicepresidente de la Sociedad Italiana de filosofía jurídica y

Para exponer el desarrollo de la investigación del profesor italiano, reproduzco

Teoría de la ciencia jurídica

Historia del Derecho

La evolución del pensamiento de Lombardi Vallauri se transluce nítidamente en

En la bibliografía de Lombardi Vallauri contenida al final de este libro puede

Posteriormente al Saggio se suceden varias publicaciones sobre la libertad y la

Actitud intelectual de Lombardi Vallauri y crítica

No es fácil compartir este planteamiento de Lombardi Vallauri, porque si es

Junto a la actitud de "apertura intelectual sin compromiso", Lombardi

Otra actitud que se manifiesta con frecuencia en la obra de Lombardi Vallauri es

2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del pensamiento iusfilosófico

Autores que más han influido sobre la obra de Lombardi Vallauri

Si queremos encuadrar a Lombardi Vallauri en alguna de las corrientes del

En su planteamiento sobre la diferencia entre el derecho y otras formas de

ver en él únicamente un conjunto de impresiones, de tendencias, de emociones indefinibles e ideas

«Con iusliberismo [movimiento de Derecho libre] se entiende -escribe