Está en la página 1de 514

0levKta del &entm de \

GLstudiós (ybnstüuewnales

ALONSO GARCIA-ALVAREZ JUNCO


BORRAJO INIESTA-CALSAMIGLIA
FAVOREU-GOMES CANOTILHO
KATZ- LÓPEZ GUERRA-MARSHALL
NINO-PIZZORRUSSO-RICHARDS
SAVATER-SOIFER-STERN
STEWART-VALLESPIN-VOGEL
DOCUMENTACIÓN-ACTIVIDADES
DEL CENTRO DE ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES
Gbntmde

Septiembre-diciembre Año 1988

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES


Plaza de la Marina Española, 9
MADRID
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

El Centro de Estudios Constitucionales no se identifica necesa-


riamente con los juicios de los autores de esta Revista

PRECIOS 1989

SUSCRIPCIÓN ANUAL NUMERO SUELTO

España Extranjero España Extranjero

3.800 ptas 44 $ 1.500 ptas. 17 $

Pedidos y suscripciones: CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES


Plaza de la Marina Española, 9
28013 Madrid. ESPAÑA

Depósito legal: M-100-1989

RIJMAGRAI-', S. A. - Nicolás Morales, 34 - 28019 Madrid


SUMARIO

PRESENTACIÓN

I. LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES DE ESPAÑA


Y LOS ESTADOS UNIDOS:
CUESTIONES Y TENDENCIAS DE ACTUALIDAD
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano 13
Ellis Katz
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal
de Estados Unidos 33
Ignacio Borrajo Iniesta
Principios estructurales de Derecho constitucional y los valores
del federalismo: la experiencia de los Estados Unidos 55
Richard B. Stewart
Conflictos competenciales, interés general y decisión política ... 77
Luis López Guerra
Identificación con la comunidad y derechos de la minorías ... 93
Aviam Soifer
Estado de Bienestar y Constitución 125
Fernando Vallespín Oña
La intención de los constituyentes y la interpretación constitu-
cional 141
David A. J. Richards
La jurisprudencia constitucional 173
Enrique Alonso García

II. CONFERENCIAS CON MOTIVO DEL IX ANIVERSARIO


DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
En torno a algunas particularidades de la Constitución española
de 1978. Observaciones comparadas 213
Alessandro Pizzorusso
Págs.

Consideraciones comparadas sobre la «revolución» jurídica fran-


cesa 229
Luis Favoreu
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y cultu-
rales 239
José Joaquim Gomes Canotilho
El sistema de los Derechos fundamentales en la República Fede-
ral de Alemania 261
Klaus Stern

III. SEMINARIOS DEL CENTRO DE ESTUDIOS


CONSTITUCIONALES
Algunos problemas teóricos alrededor de los populismos 281
José Alvarez Junco
Justicia, eficiencia y derecho 305
Albert Calsamiglia
Declaraciones de derechos: problemas básicos en su elaboración
y aplicación (I) 337
Geoffrey Marshall
Liberalismo «versus» comunitarismo 363
Carlos S. Niño
El amor propio y la fundación de los valores 377
Fernando Savater

IV. DOCUMENTACIÓN
Leyes y disposiciones con fuerza de Ley estatales publicadas en
el BOE durante el período enero-junio 1988 423
Actividad parlamentaria enero-junio 1988 427
Actividad del Tribunal Constitucional enero-junio 1988 437
Bibliografía 441

V. ACTIVIDADES DEL CENTRO DE ESTUDIOS


CONSTITUCIONALES DURANTE 1988
Información sobre las actividades de] Centro de Estudios Cons-
titucionales durante 1988 475
Crónica del encuentro sobre el décimo aniversario de la Cons-
titución española celebrado en Siena en noviembre de 1988. 483
Conferencia de Hans Jochen Vogel: «Los desafíos de la unidad
europea» 489
PRESENTACIÓN
La aparición de esta nueva REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS CONS-
TITUCIONALES se explica por sí misma nada más examinar el sumario.
Desde 1987 el Centro aceleró intensamente sus actividades alentado
por la sensibilidad que hacia sus tareas demostró desde el primer mo-
mento Virgilio Zapatero, Ministro de Relaciones con las Cortes y de la
Secretaría del Gobierno, de cuyo departamento depende orgánicamente.
Se decidió sustituir los antiguos cursos generales de Derecho Constitu-
cional y Ciencia Política por un programa sistemático de seminarios
monográficos, simposios, debates y reuniones científicas. La presencia
en ellos de relevantes personalidades académicas no sólo transformó
el Centro en un foro vivo de encuentros y discusiones, sino que depo-
sitó además en sus archivos una respetable cantidad de originales de
alta calidad científica. Lo que aparece en este primer número sólo es
una parte de ese material. Como quiera que nuestros programas de
actividades siguen adelante, las previsiones respecto del futuro sugie-
ren que se dispondrá de originales en razonable cantidad. Ante esta
circunstancia cabía la solución de canalizar los trabajos hacia las revis-
tas especializadas del Centro que, por otro lado, ya han publicado este
año algunos de esos trabajos. Pero ello supondría sobrecargar de tal
modo sus índices que, virtualmente, sus equipos de redacción y direc-
ción serían puramente decorativos. Hemos preferido mantener a dis-
posición de la comunidad académica las distintas revistas especializa-
das del Centro y crear una nueva de carácter general en la que sólo
aparezca lo que se hace dentro de nuestros programas. Ello nos da,
además, la oportunidad de poner de manifiesto la amplitud y variedad
de puntos de vista y enfoques que admite el tratamiento riguroso de
los problemas constitucionales. Por lo demás, el Centro puede ofrecer
una información bibliográfica que contribuya a paliar las carencias
y lagunas que eventualmente se pueden dar en nuestras bibliotecas

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 9


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Francisco J. La porta

universitarias. Esperamos que esta Revista, que une felizmente la acti-


vidad editorial y la actividad docente del Centro de Estudios Constitu-
cionales, sirva para consolidar y expandir la pujante inquietud intelec-
tual que se suscitó entre nosotros hace ahora diez años con la vigencia
de la Constitución.

Francisco J. LAHORTA
Director del Centro de Estudios Constitucionales

10
I. LOS SISTEMAS CONSTITUCIONALES
DE ESPAÑA Y LOS ESTADOS UNIDOS:
CUESTIONES Y TENDENCIAS DE ACTUALIDAD *

* Se recogen los textos entregados por los profesores invitados a participar en


el Simposio Hispano-Norteamericano, que tuvo lugar en el Centro de Estudios
Constitucionales los días 13, 14 y 15 de junio de 1988.
PERSPECTIVAS CONTEMPORÁNEAS
DEL FEDERALISMO AMERICANO

Ellis Katz
Director del Cerner (or the Study of Federalism
Temple University, Filadelfia

Hace poco, cuando me enfrenté al tema del federalismo en Sao Pau-


lo, Brasil', el Decano de la Facultad de Derecho me presentó como
un entusiasta federalista. Aunque yo prefiero considerarme un estu-
dioso desapasionado, me temo que el Decano tenía razón. A veces
tiendo a encontrar federalismo donde no lo hay y a considerarlo
como el principio clave para la solución de todos los problemas.
Aunque es verdad que a veces sobreestimamos el federalismo,
debemos tener también cuidado para no subestimarlo. Desde mi pun-
to de vista, las grandes tendencias centralizadoras posteriores a la
Segunda Posguerra Mundial han hecho que los líderes políticos res-
ponsables en todo el mundo estén buscando caminos alternativos para
la organización de la autoridad política. En mi opinión, el mundo está
inmerso virtualmente en una revolución federalista.
Ya que esto es un trabajo sobre el federalismo norteamericano y
no sobre sistemas federales comparados, pienso que sería importante
considerar los progresos norteamericanos en el contexto de lo que
está ocurriendo en todo el mundo. Por eso, si me lo permiten, em-
plearé unos pocos minutos en el repaso del federalismo en general.
En primer lugar, pienso que el federalismo se entiende mejor
como una idea política que como una estructura política particular
o un fruto de un pacto constitucional. Como idea, representa lo que
mi colega Daniel J. Elazar ha llamado self-rule-shared-rule2 (auto-
gobierno-gobierno compartido), intentando expresar el concepto de
entidades políticas combinándose entre sí dentro de un entramado
no centralizado con ventajas para las dos, mientras que, a la vez, se
1
Ellis KATZ, The United States as a Federal Republic: Origin and Develop-
ment y State Constitutions in the American Federal System (Philadelphia: Ccnter
for the Study of Federalism, 1988).
1
Para un estudio más completo de este concepto, véase Daniel J. ELAZAR,
Exploring Federalism (Tuscaloosa, Alabama: University of Alabama Press, 1987).

Revisto del Centro de Estudios Constitucionales J3


Núm. I. Septiembre-diciembre 1988
Ellis Katz

mantiene un alto grado de independencia garantizada política y cons-


titucionalmente.
Esta idea de self-rule-shared-rule tiene muchas manifestaciones di-
ferentes 3. Antes del siglo xvm, su principal manifestación era la
de confederación, como la Confederación Suiza, los Países Bajos o
incluso los Estados Unidos bajo sus Artículos de la Confederación.
Pero los acuerdos confederales no resultaron adecuados para los nor-
teamericanos y en 1787 crearon una nueva forma de federalismo, lo
que ahora llamamos Federación. La tercera manifestación de federa-
lismo toma su forma bien de una ¡ederacy o de una relación de estado
asociado. He contado 23 acuerdos de este tipo. La mayoría de ellos
datan del final de la Segunda Guerra Mundial, ya que muchas rela-
ciones coloniales fueron sustituidas por algo que no llegó a ser de
independencia completa. Además, hemos visto el nacimiento de pac-
tos de tipo consociational dentro de naciones poliétnicas que suponen
la formal o casi formal distribución constitucional de la autoridad
entre grupos dentro de la comunidad política de forma que les ga-
rantiza su participación en el gobierno de la totalidad de la comu-
nidad política misma, así como la autoridad sobre ciertos aspectos
de la vida común. Bélgica es un buen ejemplo de una «consociación»,
e incluso también existen elementos limitados de consociation en
Sudáfrica (que establece asambleas legislativas separadas para los blan-
cos, los de color y los asiáticos, manteniendo cada uno de ellos con
la autoridad-sobre asuntos que afectan a sus respectivas comunidades).
En quinto lugar —y aquí se manifiesta mi propensión a extender la
definición de federalismo— está la unión, un acuerdo por el que la
unidad constituyente sacrifica su carácter político separado y, en
cambio, se garantiza una participación en el gobierno de la comunidad
política general, y un papel importante en la dirección de los asun-
tos locales. Finalmente —y aquí casi no hace falta mencionar el caso
de España— está la creciente utilización de principios federales en
Estados unitarios para conseguir una mayor descentralización cons-
titucional.
Mi intención es sugerir que si uno empieza con el convencimiento
de que federalismo es una idea política cuyo núcleo consiste en el
poder compartido, podemos dejar el estéril debate acerca de si un
sistema particular es verdaderamente federal y empezar a suscitar
cuestiones más empíricas sobre la distribución de poder dentro de
un sistema. No se pretende negar que existen diferencias fundamen-
tales entre comunidades políticas federales y sistemas unitarios des-
centralizados. Sin embargo, incluso esta distinción se debe más a
cuestiones de práctica que de definición.
Pero ¿por qué a las naciones les interesa la idea de poder compar-
tido? En gran medida, la historia de la construcción de una nación
en el mundo occidental ha consistido en el establecimiento de la sobe-
1
Para completar la lista de las manifestaciones del federalismo, véanse los
apéndices de este ensayo.
14
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

ranía, tanto en su aspecto de autoridad centralizada sobre los asuntos


internos como en el de establecimiento de fronteras nacionales libres
de las interferencias extranjeras. Pero en nuestro mundo postmoderno,
esta idea de soberanía no es muy útil. La autoridad centralizada sobre
asuntos económicos y políticos no arruinó, desde luego, aquellas na-
ciones que la llevaron a cabo en su más amplio sentido. Creo que
solamente necesito citar los recientes desarrollos en Hungría y en
la Unión Soviética para apoyar mi opinión. Al mismo tiempo, en este
mundo postmoderno, las naciones son cada vez más interdependien-
tes unas de otras y no se pueden aislar de los desarrollos culturales
y económicos internacionales. Como consecuencia, a menudo buscan
nuevas formas institucionales de cooperación, dirigiéndose, en algunos
casos, hacia el resurgimiento de pactos confederales (creo que este
resurgimiento de la confederación es uno de los acontecimientos po-
líticos más intrigantes de nuestro tiempo)4.
Existen, pues, dos dinámicas en esta revolución federalista post-
moderna: 1) la tendencia a devolver la autoridad a unidades de gobier-
no más locales, a menudo en nombre de la diversidad, y 2) el intento
de combinar elementos más pequeños dentro de estructuras más
amplias, a menudo en nombre de la unidad. A mi modo de ver, esto
sugiere que el federalismo no incluye una opción entre unidad o diver-
sidad; más bien es un intento de tener ambos, unidad y diversidad.
En todas las naciones del mundo existen debates sobre cómo com-
binar la unidad y la diversidad, es decir, debates sobre federalismo5.
En aquellas naciones constitucionalmente federales, el debate puede
consistir en la distribución de las fuentes de ingresos (como en Aus-
tralia), sobre derechos lingüísticos (como en Canadá), sobre desarro-
llo económico (como en Yugoslavia), o sobre la democracia misma
(como en Brasil). Se negocian nuevos pactos, se redistribuyen los
poderes y fuentes de ingresos, ya que cada nación busca su equili-
brio de acuerdo con su propia historia, cultura y tradición política.
Creo que en cualquiera de ellas los Estados acaban con una indepen-
dencia considerablemente mayor de la que tenían previamente.
Debates similares se dan también en Estados unitarios. Bélgica,
Japón, y creo que España, están sufriendo cambios considerables y
sospecho que asistiremos a una devolución sustancial del poder a
cada uno de estos casos.
Ahora pueden entender por qué el Decano Dalmo Dallary, de la
Universidad de Sao Paulo, me consideraba un entusiasta del federa-
lismo. Me confieso culpable. Pero dejando mi entusiasmo por el fede-
ralismo a un lado, pienso que los cambios en todo el mundo durante

' Para una discusión sobre los usos contemporáneos de confederación, véase
Ivo D. DUCHACEK, «Consociations of Fatherlands: The Revival of Confederal Prin-
cipies and Practices», Publius: The Journal of Federalism, vol. 12, núm. 4 (otoño
1982), 129-177.
5
Para la discusión de alguno de estos debates, véase C. Lloyd BROWM-JOHN,
Centralizing and Decentralizing Trenas in Federal States (Lanham, Maryland: Uni-
versity Press of America, 1988).

15
Ellis Katt

los últimos veinte años confirmarán mi opinión de que hemos sido


testigos del renacimiento de la idea de federalismo y de devolución
de la autoridad.

FEDERALISMO AMERICANO
Los Estados Unidos no han permanecido inmunes a estas tenden-
cias mundiales. Sin duda, en algunos casos han estado a la cabeza
de estos cambios. Permítanme remitirme a una discusión sobre los
cambios recientes sobre la idea norteamericana del federalismo.
Con su permiso, voy a examinarlo desde dos perspectivas, una cons-
titucional y otra política.
El federalismo no es meramente un aspecto del sistema político
americano; es una de las características que mejor lo definen y sub-
yace a la estructura constitucional de los Estados Unidos. No puedo
desarrollar completamente este argumento aquí, pero voy a esbozarlo
mediante dos ejemplos de cómo el federalismo es el núcleo del cons-
titucionalismo americano.
En primer lugar, el federalismo es el principio sobre el que se
basa la totalidad de la estructura del gobierno nacional. Por ejemplo,
claramente se proyectó el Senado de los Estados Unidos, con su garan-
tía de igual representación para los Estados, para reflejar el carácter
federal de la república. De hecho, como en su origen fue ratifacada,
la Constitución establece que los senadores tenían que ser elegidos
por las legislaturas de los Estados. Es menos obvio el hecho de que
la Constitución deja la elección de los miembros de la Cámara de
Representantes en manos de los Estados. Por ejemplo, los distritos
legislativos donde se eligen los representantes se dibujan y contro-
lan por legislaturas de los Estados. Incluso las cualificaciones para
votar se dejaron en manos de los Estados por la Constitución original.
Además, e incluso yendo más allá del papel de los Estados en la legis-
latura nacional, los Estados controlaban la elección de Presidente y
Vicepresidente. La Constitución se limitaba a establecer que cada Esta-
do nombrara un número específico de electores que pudiera votar
para la elección del Presidente y Vicepresidente. De hecho, en las pri-
meras elecciones después de que se ratificara la Constitución, esto
supuso que los electores fueran nombrados por las legislaturas de los
Estados. Finalmente, los Estados tenían también incluso un papel
importante en el ejercicio del poder judicial nacional. La Constitución
sólo preveía la creación de un Tribunal Supremo nacional: el estable-
cimiento de otros tribunales nacionales correspondía discrecionalmen-
te al Congreso, donde los Estados estaban bien representados. Y, lo
que es más importante para nuestros propósitos, los jueces de los
tribunales de los Estados tuvieron que hacer un juramento para man-
tener la Constitución nacional, y se daba por entendido que estos
jueces oirían la mayoría de los casos suscitados al amparo de la
Constitución y de las leyes de los Estados Unidos, con apelaciones

16
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

que raramente tendrían que llegar al Tribunal Supremo de los Estados


Unidos. De hecho, así fue precisamente como funcionaba el sistema
durante los primeros años de República6.
El segundo ejemplo que quiero discutir acerca de cómo la idea de
federalismo se implantó en la Constitución americana no tiene nada
que ver con la estructura del gobierno nacional, sino con el ejercicio
de la autoridad nacional.
En primer lugar, hay que ser consciente de que el gobierno nacio-
nal se creó con unos fines limitados, relacionados por un lado con
los asuntos económicos y financieros y, por otro, con la defensa mili-
tar y con la política exterior. Pienso que si uno lee la Constitución
americana y recapacita sobre la lista de poderes específicos concedi-
dos al gobierno nacional, puede ver cómo cada uno de ellos se rela-
ciona con uno de estos dos amplios propósitos.
El segundo punto que hay que enfatizar es que el gobierno nacio-
nal tenía sólo aquellos poderes que le concedía la Constitución. No se
pretendía que fuera un gobierno general, sino un gobierno limitado.
La décima enmienda de la Constitución señala esto explícitamente
expresando que todos los poderes que no le han sido concedidos al
gobierno nacional quedan reservados para los Estados.
Esto nos lleva a la cuestión de qué poderes se conceden al gobier-
no nacional y cuáles se reservan a los Estados. Por desgracia, y salvo
pocas excepciones, el lenguaje de la Constitución no ayuda en la res-
puesta a esta pregunta fundamental. Por ejemplo, la Constitución con-
cede al gobierno nacional autoridad «para regular el comercio entre
los diversos Estados». Pero ¿qué es exactamente «comercio» y cuál es
el significado de «entre los diversos Estados»? Además, con indepen-
dencia de cómo se contesten estas preguntas, hay que considerar que,
aunque la Constitución concede este poder sobre el comercio interes-
tatal al gobierno nacional, no existen palabras en la Constitución que
prohiban explícitamente a los Estados el ejercicio de un poder idén-
tico. ¿Significa esto que ambos, el gobierno nacional y el de los Esta-
dos, pueden regular el comercio ir.terestatal, o significa que la con-
cesión de este poder al gobierno nacional excluye una regulación
estatal similar? No voy a intentar contestar a estas cuestiones aquí.
Realmente, aún no se han resuelto los aspectos específicos de estos
problemas doscientos años después. El hecho es que no se ha esta-
blecido muy claramente la división entre las responsabilidades esta-
tales y nacionales. En la práctica, esto se traduce en que los gobiernos
nacionales y estatales a menudo ejercen responsabilidades solapadas.
El resultado es que las disputas sobre la distribución de las respon-
sabilidades se resuelven bien a través de pactos políticos entre la na-
ción y los Estados o mediante decisiones del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, Tribunal que desde los días de su Presidente
John Marshall ha jugado un papel importante —lo que es poco co-

6
Nada de esto supone negar, por supuesto, los importantes cambios que han
tenido lugar mediante la reforma constitucional y la interpretación judicial.
17
Ellis Katz

rriente— y creativo en la fijación de un equilibrio entre la autoridad


nacional y la estatal.
Lo que yo pretendía sugerir con estos dos ejemplos es que el fede-
ralismo tiene ambas dimensiones, política y jurídica, y que, aunque
los pretendamos separar con fines analíticos, debemos ser conscientes
de que están estrechamente entrelazados. Me voy a remitir a ciertos
aspectos constitucionales antes de pasar a la dinámica política.

EL FEDERALISMO Y LA CONSTITUCIÓN NORTEAMERICANA


La historia constitucional de los Estados Unidos a menudo se inter-
preta como el crecimiento de la autoridad nacional7. Hasta cierto
punto, esta visión de la historia constitucional americana es correcta.
Durante el primer tercio del siglo xix, el Tribunal Supremo de John
Marshall desempeñó un papel muy importante en el establecimiento
de la supremacía del gobierno nacional sobre los Estados, aunque
no debemos olvidar que este tema fue finalmente impuesto en los
campos de batalla de la Guerra Civil más que en los tribunales fede-
rales 8. La rápida industrialización que siguió a la Guerra Civil
americana contribuyó también a aumentar el poder nacional, y aún
hoy día los estudiantes quedan fascinados por la dramática lucha
entre Roosevelt y los «nueve hombres viejos» del Tribunal Supremo,
que finalmente sancionaron el poder del gobierno nacional sobre lo
que se había convertido en una economía nacional9. Más reciente-
mente, y bajo el liderazgo del Presidente del Tribunal Supremo Earl
Warren, hemos presenciado una nueva expansión de la autoridad na-
cional, esta vez en nombre de la igualdad y de los derechos indivi-
duales. Aunque todo esto es cierto, desde mi punto de vista, lo im-
portante de esta cuestión es lo que esta expansión de la autoridad
nacional ha significado para el federalismo. La respuesta es más com-
pleja de lo que uno podría imaginar.
A veces, la expansión de la autoridad nacional ha restringido el
poder estatal. Por ejemplo, las decisiones del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos desde los años sesenta prohiben a los Estados que se
lea la Biblia en las escuelas públicas l0, prohiben también que los ciu-
dadanos negros sean marginados a la hora de disfrutar de los mismos
alojamientos de los blancos", prohiben la utilización de pruebas
7
Es posible que la historia constitucional de los Estados Unidos más rele-
vante sea la de Alfred H. KELLY, Winfred A. HARBISON y Hermán BELZ, The Ame-
rican Constitution: Its Origins and Development (N. York: W. W. Norton and
Company, 1983).
' Hasta después de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos no pudo considerar a la nación como una unión indestructible de
Estados indestructibles. Véase Texas v. White, 7 Wallace 700 (1869).
9
El punto de cambio fue National Labor Relations Board v. Jones and
Jaughlin Sleel Corporation, 301 U.S. 1 (1937).
10
School District of Abington v. Schempp, 374 U. S. 203 (1963).
" Brown v. Board of Education, 349 U.S. 294 (1954).

18
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

obtenidas ilegalmente contra los acusados en el orden criminal u .


Podemos considerar o no que estas decisiones han ido demasiado
lejos, o si se acomodan o no a la intención original de la Constitución,
pero estamos de acuerdo en que son decisiones que claramente limi-
tan a los Estados. Por lo menos, ésta es una manera posible de mi-
rarlo. Desde una perspectiva algo diferente, estas decisiones esta-
blecen los standars mínimos para todos los Estados y los Estados
son libres de sobrepasarlos si lo desean. En realidad, esto es precisa-
mente lo que ha ocurrido. Muchos Tribunales Supremos estatales, in-
terpretando sus propias Constituciones, han sobrepasado considera-
blemente los límites establecidos por el Tribunal Supremo de los Esta-
dos Unidos en su interpretación de la Constitución nacional. Por ejem-
plo, muchos Tribunales Supremos estatales han ido más allá del Tri-
bunal Supremo de los Estados Unidos en áreas tan importantes como
las escuchas telefónicas o la supervisión electrónica, restricciones pri-
vadas (por contraposición a las públicas) a la libertad de expresión,
ayuda gubernamental a los colegios religiosos, los derechos de los
acusados en el proceso penal y los derechos de las mujeres I3 .
Esto sólo ha sido posible porque los Estados Unidos mantienen un
sistema federal y los Estados siguien siendo totalmente capaces de
actuar como lo que el Juez del Tribunal Supremo Louis Brandéis
denominó «laboratorios de experimentación social».
De la misma manera, el crecimiento de la autoridad nacional en el
dominio de los asuntos económicos ha tenido unos resultados poco
claros. Generalmente, el Tribunal Supremo no toleraba ninguna le-
gislación estatal que discriminara a los demás Estados. Por ejemplo,
existe una reciente decisión que afecta a mi propia ciudad, Filadel-
fiaM. El Estado limítrofe de Nueva Jersey promulgó una ley prohi-
biendo que basura que proviniera de fuera del Estado fuese a
parar a los depósitos de Nueva Jersey. Filadelfia, cuyos posibles espa-
cios para depositar residuos se estaban acabando rápidamente, de-
mandó a Nueva Jersey alegando que la ley discriminaba contra un
Estado vecino. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos estuvo
de acuerdo en declarar que la ley de Nueva Jersey era inconstitucio-
nal, argumentando que la Unión Americana se formó precisamente
para evitar este tipo de «parroquialismo». En el sistema federal ame-
ricano, el Tribunal dijo: «los Estados deben hundirse o nadar juntos».
Existen también otras áreas en las que las decisiones del Tribu-
nal Supremo han debilitado la autoridad de los Estados. Sin entrar
12
Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961).
11
Cuatro buenos estudios recientes sobre el desarrollo del constitucionalismo
de los Estados son: «New Developments in State Constitutional Law», Publius:
The Journal of Federalism, vol. 17, núm. 1 (invierno 1987); «State Constitutions in
a Federal System», The Atináis of the American Academy of Political and Social
Science, vol. 496 (marzo 1988); Developments in State Constitutional Law (St. Paul,
Minnesota: West Publishing Co., 1985), y The Role State Constitutional Law in the
American Federal System (Washington, D. C: U. S. Advisory Commision on Inter-
governmental Relations, forthcoming).
14
Philadelphia v. New Jersey, 437 U. S. 617 (1978).

19
Ellis Katz

aquí en detalles, el Tribunal Supremo ha mantenido a veces que al-


gunas transacciones económicas son tan inherentemente nacionales
que las leyes estatales que les afectan son inconstitucionales porque
violan el significado «dormido» de la cláusula de comercio, incluso
aunque no exista ninguna ley nacional al respecto; o que algunas
veces la ley nacional es tan amplia que la regulación estatal sobre
el mismo tema queda excluida incluso aunque no haya conflicto di-
recto entre las leyes nacionales y estatales. En los últimos años hay
una clara evidencia de que el Tribunal Supremo está más dispuesto
a aceptar las leyes estatales siempre que ellas no entren en conflicto
directo con las leyes nacionales, aunque, con toda honestidad, las
soluciones recientes a favor y en contra están bastante mezcladas 15.
Finalmente, el Tribunal Supremo está generalmente mucho más
dispuesto a mantener las leyes reguladoras económicas estatales de
lo que estaba cuarenta o cincuenta años atrás. Resistiendo la tenta-
ción de profundizar en todos los detalles interesantes, permítanme
señalar que, antes de 1937, el Tribunal Supremo regularmente decla-
raba inconstitucionales tanto las leyes estatales como las nacionales
que regulaban la propiedad privada. Todos sabemos que en 1937 el
Tribunal Supremo cambió su orientación dramática y radicalmente
empezó a apoyar la constitucionalidad del New Deal de Franklin
Roosevelt. Menos conocido es el hecho de que, en el mismo año
de 1937, el Tribunal Supremo también cambió su larga línea de pre-
cedentes y empezó a apoyar las leyes estatales que regulaban la eco-
nomía 16.
Lo que quiero exponer con estos pocos ejemplos es que mientras
la autoridad nacional ha crecido mucho durante los pasados doscien-
tos años, la autoridad estatal ha aumentado también, y todos los go-
biernos —nacional, estatal y local— hacen mucho más ahora que lo
que hacían en 1787, o incluso en 1937. Esta expansión de la autoridad
gubernamental ha cambiado la naturaleza del sistema federal norte-
americano y hemos pasado desde conceptos de «federalismo dual» al
federalismo cooperativo y a lo que el científico político Michael Reagan
ha llamado «federalismo permisivo». Volveré a esta redefinición de
federalismo en la conclusión de mi trabajo, pero no puedo dejar nues-
tra discusión sobre las dimensiones constitucionales del federalismo
americano sin mencionar la decisión del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos de 1985 en García v. San Antonio Metropolitan Transit
Authority ".
Sin entrar aquí en detalles complicados, el caso plantea la cuestión
de si el gobierno nacional podría someter o no a ciertos empleados
a sus regulaciones de salario mínimo y jornada máxima de trabajo.
15
El Presidente del Tribunal Supremo, Rehnquist, sugirió que el Tribunal
Supremo no debería abandonar en ningún caso la doctrina de la preemption sin
una manifestación expresa del Congreso para «preemcionar» la acción de los Es-
tados.
16
Véase West Coast Hotel Company v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937).
" 105 S. Ct. 1005 (1985).

20
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

Como pueden imaginar, los Estados argumentaron que el gobierno


nacional no tenía autoridad constitucional para interferir en las rela-
ciones entre un Estado y sus empleados. Los Estados parecían tener
algún precedente de su lado, ya que sólo nueve años antes el Tribunal
Supremo había establecido que tal interferencia amenazaba el fede-
ralismo mismo y fue, por consiguiente, prohibido por la décima en-
mienda 18. Pero en García el Tribunal Supremo revocó su decisión
anterior y mantuvo, en efecto, que no existía ninguna categoría de
actividad estatal que fuera inherentemente inmune a la regulación
nacional. La decisión específica en García es insignificante como asun-
to de política pública. Los Estados ya aplicaban antes las directrices
de salario mínimo y jornada máxima de trabajo para el 90 por 100
de sus empleados y podrían fácilmente extender la aplicación al res-
tante 10 por 100. Pero como asunto constitucional la decisión de
García tiene un profundo significado w.
A fin de explicar el significado constitucional de García permítan-
me intentar explicarlo a través de una serie de silogismos:
1. Las leyes nacionales de conformidad con la Constitución son
«ley suprema de la tierra», y las leyes nacionales legítimas son, por
consiguiente, superiores a las leyes estatales.
2. Se considera que las leyes nacionales están de acuerdo con la
Constitución si se basan en alguna concesión de autoridad al gobierno
nacional y no violan ninguna prohibición constitucional específica.
3. Las concesiones de competencia constitucional al gobierno na-
cional deben interpretarse en su sentido más amplio y, consecuente-
mente, la autoridad para regular el comercio interestatal incluye el
poder del Congreso para regular aquellas actividades que considere
que afectan al comercio interestatal.
4. Ni la décima enmienda ni los principios generales del federa-
lismo limitan el ejercicio de tal autoridad por parte del Congreso.
5. Por consiguiente, el Congreso puede someter a los gobiernos
locales y estatales precisamente a la misma clase de regulaciones que
impondría a la economía privada.
¿Significa esto que el Congreso puede hacer lo que quiera con los
Estados? Probablemente sí. ¿Significa esto que estamos a punto de
presenciar un gran movimiento de nueva regulación nacional de acti-
vidades estatales que amenacen el federalismo en los Estados Uni-
dos? Probablemente no w . Digo «probablemente no» porque nunca
he creído que la principal defensa de los Estados en el sistema fede-

" National League of Cities v. Vsery, 426 U.S. 833 (1976).


" Para un buen debate sobre García, véase Federalism and the Constitution:
Symposium on García (Washington, D. C: U. S. Advisory Commision on Inter-
governmental Relations, 1987).
" De hecho, como reacción ante las presiones de los Estados, el Congreso
actuó para eximir a los Estados del Fair Labor Standards Act, dando marcha atrás,
efectivamente, en cuanto al impacto directo de García.

21
Ellis Kan

ral norteamericano hayan sido las limitaciones constitucionales sobre


la autoridad del gobierno nacional. Más bien, el federalismo ameri-
cano ha permanecido vivo porque los Estados son poderosos política-
mente, no porque estén protegidos constitucionalmente.

FEDERALISMO Y POLÍTICA NORTEAMERICANA


Existen tres formas de examinar el poder político de los Estados
en el sistema federal norteamericano: 1) su capacidad para influir
en la realización de la política nacional; 2) su capacidad de hacer polí-
tica en sus propias esferas de competencia, y 3) su capacidad de
afectar la implantación de programas conjuntos nacionales y estata-
les. Permítanme remitirme a cada uno de ellos brevemente.

Los Estados norteamericanos en la política nacional


Históricamente, la representación de los Estados en el gobierno na-
cional les concedía un importante voto en la realización de la política
nacional. Además de su papel constitucional en la estructura del go-
bierno nacional, los Estados se hallaban bien representados a través
del sistema de partidos políticos21. Los partidos políticos en los
Estados Unidos, como es bien sabido, se han caracterizado siempre
tanto por su falta de ideología como por su descentralizada estructu-
ra organizativa. Esto ha significado que la organización de un par-
tido raramente sobrepasaba el nivel estatal, hasta el punto de que los
partidos nacionales no existían, sino que eran meramente confedera-
ciones de diversas organizaciones de partidos estatales. Por consi-
guiente, los miembros del gobierno nacional, incluidos los Senadores,
los Diputados e incluso los Jueces federales, eran responsables ante
su partido estatal y no ante ningún partido nacional monolítico.
Tradicionalmente, esto frustró a muchos Presidentes americanos, ya
que no pudieron utilizar la lealtad de su partido para obtener el apoyo
necesario en los programas nacionales, cosa que, por ejemplo, sí ocu-
rre con el Primer Ministro británico. Dicho de otra forma más simple
—y exagerándolo en cierto modo—, el localismo triunfaba.
Este modelo localista ha cambiado en los años recientes en la
misma medida en que se ha ido deteriorando la organización estatal
del partido. Pero el declive de la organización estatal de los partidos
no ha significado el nacimiento de partidos nacionales, aunque existen
signos de que por lo menos la política presidencial sí puede conside-
21
Para una amplia discusión sobre los efectos centralizadores y descentrali-
zadores del sistema de partidos norteamericano, véase John L. F. BIBBY, «Political
Parties in Federal System», en Stephen SCHECHTER (ed.), Teaching About American
Federal Democracy (Philadelphia: Center for the Study of Federalism, 1986).

22
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

rarse «nacionalizada». Los Senadores y Diputados, aunque sean menos


responsables políticamente ante las organizaciones locales del partido,
poco a poco se han visto vinculados a los grupos de interés, que son
quienes pueden aportar el dinero y el poder personal necesario para
la nominación y elección. Frecuentemente, estos grupos de interés re-
flejan la naturaleza del sistema federal norteamericano y son ellos mis-
mos federaciones de organizaciones estatales. Sólo en la medida en
que esto es así, los Senadores y Diputados continúan vinculados a
sus Estados. Por otro lado, en la medida en que los grupos de interés
están organizados a nivel nacional, los legisladores nacionales tienden
a perder sus vínculos con los poderes locales. La auténtica verdad
de la situación probablemente se encuentra a medio camino y existen
tensiones en todas las organizaciones entre las perspectivas naciona-
les y las más locales. Mi hipótesis al respecto consiste en que mien-
tras los Estados permane7.can como creadores importantes de líneas
políticas de actuación, los grupos de interés deben mantener una orien-
tación fuertemente conectada con lo local.

Los Estados como comunidades políticas


En el sistema federal norteamericano, los Estados no son prima-
riamente agencias descentralizadas del gobierno nacional que existan
simplemente para aplicar y administrar programas nacionales. Los Es-
tados son, en primer lugar y principalmente, comunidades políticas
(polines)11, que existen para llevar a cabo líneas de actuación po-
tica pública al servicio de sus ciudadanos, a la vez que se ocupan
de sus propias necesidades y tradiciones. Desde este punto de vista,
las cuestiones más interesantes son las relacionadas con la capacidad
financiera, política y gubernamental de los Estados para adoptar líneas
de actuación política realmente independientes de las del gobierno
nacional.
Los Estados norteamericanos son, sin lugar a dudas, instituciones
modernas y en algunos casos rivalizan en su capacidad con la gran
mayoría de las naciones de este mundo. Por ejemplo, California hoy
en día ocupa el cuarto lugar en el mundo por su economía. Sin duda,
20 de los 50 sistemas económicos más grandes del mundo son Esta-
dos norteamericanos. Casi todos ellos han modernizado sus constitu-
ciones, fortalecido sus poderes ejecutivos, profesionalizado su funcio-
nariado, unificado su sistema judicial y provisto a sus parlamentos
con una burocracia y unos recursos adecuados23. Y los Estados
n
Para la elaboración del concepto de Estados como comunidades políticas
(polities), véase Daniel J. ELAZAR y Stephen SCHECHTER, The Role of the States as
Polines in the American Federal System (Philadelphia: Center for the Study of
Federalism, 1982), esp. pp. 4-19.
" Una buena fuente básica sobre la modernización del gobierno estatal es
Charles PRESS y Kenneth VERBUG, State and Community Governments in the Fede-
ral System (N. York: John Wíley and Sons, Inc., 1983).

23
Ellis Katz

norteamericanos utilizan esta capacidad para enfrentarse a una am-


plia gama de cuestiones sociales importantes, que van desde la edu-
cación pública a la protección de la salud, el medio ambiente, o la
reforma del tort law.
Por supuesto, una de las razones principales que permite a los
Estados enfrentarse a estas cuestiones reside en que tienen fuentes
financieras adecuadas. En algunos sistemas federales, el gobierno na-
cional domina las fuentes de ingresos y los Estados dependen total-
mente del gobierno nacional para la obtención de apoyo financiero.
Los Estados norteamericanos, por otro lado, generan alrededor del 80
por 100 de los ingresos que necesitan, recibiendo sólo aproximada-
mente un 20 por 100 del gobierno nacional en la forma de ayudas.
Dentro de un momento expondré la importancia de ese sistema de
ayudas, pero por ahora me limitaré a afirmar que es difícil concebir
un sistema federal saludable a menos que los Estados tengan sus
propias e independientes fuentes de ingresos.

Relaciones intergubernamentales
Por supuesto, los Estados norteamericanos no existen como nacio-
nes soberanas; existen dentro del marco del sistema federal norte-
americano y funcionan relacionándose unos con otros, así como con
el gobierno nacional. Como consecuencia, cada vez más las líneas de
actuación política del poder público se llevan a cabo y son aplicadas
por mecanismos de interacción entre los Estados y el gobierno na-
cional, dando lugar a lo que llamamos «relaciones intergubernamen-
tales»24. Esto no sólo ha tenido lugar en Estados Unidos; tanto la
práctica como el estudio de las relaciones intergubernamentales ha
revestido bastante importancia en Alemania, Suiza y Austria y, en rea-
lidad, ha alcanzado importancia en todos los sistemas federales o cuasi
federales M.
Las relaciones intergubernamentales norteamericanas han sufrido
un cambio considerable en los últimos veinticinco años. Como punto
de partida histórico debo indicar que antes del New Deal las rela-
ciones intergubernamentales se caracterizaban por lo que se ha deno-
minado «federalismo dual», sistema en el que se pensaba que tanto
el poder público nacional como el estatal tenían sus propias compe-
24
Quizá el mejor trabajo sobre las relaciones intergubernamentales norte-
americanas sea el de Deil WRIGHT, Understanding Intergovernmental Relations
(North Scituatc, Mas.: Duxbury Press, 1978).
21
Para una discusión sobre las relaciones intergubernamentales en determi-
nadas partes de.Europa, véanse Ernest WEIBEL, «Swiss Federalism and its Evolu-
tion in Comparison with West Germany, Austria and Yugoeslavia»; Franz LEHNER,
«The Political Economy of Interlocked Federalism: a Comparative View of Ger-
many and Switzerland», y Theo OHLINGER, «Centralizing and Decentralizing Trends
in the Austrian Constitution», en C. Lloyd BROWN-JOHN, op. cit., pp. 195-236.

24
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

tencias separadas y que cada incursión en algún campo de política


interna estadounidense por el gobierno nacional debía estar realmen-
te justificada en términos constitucionales. Pero desde 1937 el fede-
ralismo dual fue sustituido por el «federalismo cooperativo», un sis-
tema en el que tanto los gobiernos nacionales como estatales coope-
raban para la solución de los problemas de política interna. Normal-
mente, esto significaba que habría un consensus nacional-estatal acer-
ca de la necesidad de un programa, el programa sería financiado
en gran medida por el gobierno nacional, el gobierno nacional fijaría
estándares y aportaría los expertos, pero los Estados aplicarían el
programa, adaptándolo a sus circunstancias peculiares. Pero a media-
dos de los años sesenta, el carácter del federalismo cooperativo empe-
zó a cambiar y frecuentemente el gobierno nacional pasó a imponer
programas sobre los Estados y a fijar condiciones rígidas para su
aplicación. Además, el número total de tales programas aumentó dra-
máticamente, de la misma manera que lo hizo el gasto público interno
nacional. Finalmente, el gobierno nacional empezó a puentear a los
Estados en la. aplicación de los programas y prefirió trabajar direc-
tamente con las ciudades, condados y otras unidades de gobierno
local. Como consecuencia de estos cambios, el número de programas
de ayuda proliferó, la cantidad de fondos federales transferidos a los
Estados y unidades locales de gobierno aumentó dramáticamente, la
naturaleza de los actores en el sistema intergubernamental cambió y,
quizá lo más importante, los Estados se encontraron mirando cons-
tantemente a Washington en busca de la iniciativa y de guía de actua-
ción política.
La insatisfacción con ese estado de cosas afloró casi inmediata-
mente y después de algunos intentos abortados de reformar el siste-
ma durante las presidencias de Nixon, Ford y Cárter se iniciaron
cambios considerables a partir de 1981 bajo el Iiderazgo del Presi-
dente Reagan. Mientras el Congreso nunca actuó siguiendo la «inicia-
tiva federal» oficial del Presidente Reagan, cuatro cambios impor-
tantes tuvieron lugar. En primer lugar, hubo recortes sustanciales
en la cantidad de ayuda.federal y una carga financiera mayor recayó
sobre los Estados. En segundo lugar, muchos de los programas de
ayuda federal más pequeños se consolidaron hasta constituir unas
«ayudas en bloque» más amplias, dando así a los Estados más dis-
crecionalidad en la aplicación de los programas. En tercer lugar, hubo
una relajación general de la regulación federal produciendo como re-
sultado una reducción de los programas típicamente burocráticos.
Y, lo más importante, los Estados empezaron a contemplarse como
los responsables de la fijación de líneas de actuación política, de for-
ma que hoy en día la arena principal para llevar a cabo la fijación
de las cuestiones de política pública más importantes no está en
Washington, sino en los Capitolios de los 50 Estados.
Esta «reforma» de las relaciones intergubernamentales no está
completa y los líderes políticos norteamericanos todavía necesitan re-

25
Ellis Katz

crear los papeles adecuados de los distintos niveles de gobierno.


Esta «recreación» no tendrá lugar a partir de una decisión única en
Washington, sino que se forjará a partir de una serie de negociaciones
pragmáticas entre los líderes políticos de los Estados, miembros del
Congreso de los Estados Unidos y sus burocracias, alcaldes y digna-
tarios de los condados, administradores de programas y grupos de
interés. Es demasiado pronto para predecir la naturaleza precisa del
«nuevo federalismo» que emergerá, pero, en mi opinión, se tratará de
uno en el que los Estados y las Corporaciones Locales gozarán de una
flexibilidad considerablemente mayor de la que tenían hace veinte
años.

CONCLUSIONES

En conclusión, sólo puedo reiterar los cuatro puntos que he inten-


tado destacar:
1. Que el federalismo se entiende mejor como una idea política
que como una estructura constitucional particular. Desde luego, hay
probablemente tantas formas de federalismo como naciones.
2. Que el federalismo tiene a la vez dimensiones políticas y jurí-
dicas. Mi opinión particular consiste en que allí donde hay conflicto
entre el Ordenamiento Jurídico del federalismo y la realidad política,
esta última ganará y se producirá la reforma del sistema jurídico.
3. Que el federalismo no significa necesariamente un gobierno na-
cional débil. Más bien, el federalismo requiere la existencia de fuertes
gobiernos subnacionales con competencia para adoptar líneas de ac-
tuación política que cubra sus propias necesidades y tradiciones.
Desde luego, de muchas formas, se dice que el federalismo norteame-
ricano tiene a la vez un fuerte gobierno nacional y fuertes gobiernos
estatales. Cada uno de ellos debe ser lo suficientemente fuerte como
para atender a sus propias responsabilidades y cada uno debe ser
fuerte para negociar con efectividad con el otro en las áreas de res-
ponsabilidad conjunta.
4. Y, finalmente, que estamos inmersos en una revolución fede-
ralista en la que todas las naciones buscan caminos para obtener be-
neficios de la unidad y diversidad. Si se trata de una búsqueda sin
esperanza, si no podemos trabajar en cooperación y mantener a la
vez separadas las unidades de integración, entonces el gobierno de-
mocrático mismo resulta imposible porque no tendríamos más alter-
nativa que intentar rehacer el mundo a nuestra propia imagen.

Cuando se me introdujo en Sao Paulo como un «entusiasta» del


federalismo, el Decano, por supuesto, tenía razón. Lo que no quiso

26
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

añadir era que también soy un optimista. Creo que podemos obtener
a la vez la unidad y la diversidad y que podemos cooperar sin su-
mergir nuestras identidades separadas. A medida que esta generación
de líderes políticos vaya avanzando en la lucha con la idea y práctica
del federalismo, tanto en los Estados Unidos como en otras partes
del mundo, iremos averiguando si mi entusiasmo y optimismo están
o no garantizados.
(Traducción: Ana RECARTE VICENTE-ARCHE.)

27
Ellis Katz

Tabla 1
SISTEMAS FEDERALES

Superficie
Población (en millas
Nombre (unidades constitutivas) (en miles)' cuadradas)

Brasil (22 Estados + 4 territorios federales + 1 distrito


de la capital federal) 123.032 3.286.488
Canadá (10 provincias + 2 territorios) 23.941 3.851.809
Commonwealth de Australia (6 Estados + 4 territorios
administrados + 3 territorios + 1 territorio de la ca-
pital) 14.616 2.966.150
Confederación Helvética (26 cantones) 6.329 15.943
Emiratos Árabes Unidos (7 emiratos) 1.040 30.000
Estados Unidos de América (50 Estados + federaciones +
3 Estados asociados + 3 territorios con autogobierno
local + 3 territorios no incorporados + tribus indias). 227.640 3.618.467
Estados Unidos Mexicanos (31 Estados + 1 distrito fe-
deral) 67.396 756.066
Malasia (13 Estados) 13.436 127.581
República Argentina (22 provincias + 3 territorios nacio-
nales + 1 distrito federal) 27.863 1.068.302
República Federal de Alemania (10 lünder + 1 Estado
asociado) 61.561 96.011
República Federal de Austria (9 La'nder) 7.507 32376
República Federal de Nigeria (19 Estados + 1 territorio
de la capital federal) 77.082 356.669
República Federal e Islámica de Las Comores (3 islas). 298 863
República de India (21 Estados + 9 territorios de la
Unión + 1 federación 1 + 1 Estado asociado) 683.810 1.269.420
República Islámica de Pakistán (4 provincias + 3 Esta-
dos + 2 áreas tribales) 76.770 310.403
República Socialista Checoslovaca (2 Repúblicas) 15.312 49.378
República Socialista Federativa de Yugoslavia (6 Repú-
blicas + 2 provincias autónomas) 22344 98.766
República de Venezuela (20 Estados + 2 territorios +
1 distrito federal + 2 dependencias federales + 72 islas). 13.913 352.144
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (15 Repúbli-
cas de la Unión + 20 Repúblicas socialistas autóno-
mas + 10 distritos nacionales + 8 regiones autónomas). 265.542 8.649.540

1
Datos de 1980 ó 1981.
J
Estimaciones de 1976.
1
Jammu y Cachemira es una Federación.
4
Datos de 1978.

28
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

Tabla 2
CONFEDERACIONES POSTMODERNAS

N.° unida- Superficie


des cons- (en millas Población
Nombre titutivas cuadradas) (en miles)

Comunidad del Caribe ... 13 10.175 5.210


Comunidad Europea 12 866.542 316.850
Emiratos Árabes Unidos 7 30.300 1.175
Senegambia 2 80.111 6.399

Tabla 3
ESTADOS ASOCIADOS Y FEDERACIONES

federado cuadradas) (en miles)'


Poder (en millas Población
Nombre (Estado asociado/Federación) Superficie

1. Antillas Holandesas (dos grupos de is-


las - Estado asociado) . . Holanda 383 251 2
2. Berlín Occidental (Estado asociado) ... RFA 185 1.899
3. Bhutan (Federación) India 18.000 1.296
4. Cachemira y Jammu (Federación) ... India 85.805 5.100'
5. Estados Federados de Micronesia (Es-
tado asociado) EE.UU. 502 117
6. Groenlandia (Federación) Dinamarca 840.005 51
7. Guernsey (Federación) . ... R. Unido 25 53
8. Isla de Man (Federación) R. Unido 227 64
9. Islas Aaland (Federación) Finlandia 572 23
10. Islas Azores (constituent state) Portugal 902 289
11. Islas Cook (Federación) India 18.000 1.296
12 Islas Faroe (Federación) Dinamarca 540 44
13. Islas Madeira (constituent state) Portugal 307 251
14. Islas Marshall (Estado asociado) EE.UU. — 31
15. Islas Nied (Estado asociado) N. Zelanda 100 42
16 Jersev (Federación} R. Unido 45 74
17. Macao (constituent state) Portugal 6 271
18. Marianas del Norte (Federación) EE. UU. 185 17
19. Principado de Andorra (condominio) ... Fr. y Esp. 179 34
20. Principado de Lichtestein (Estado aso-
ciado) Suiza 61 25
21. Puerto Rico (Federación) EE. UU. 3.421 3.188
22. República de Palau (Federación) EE.UU. 127 12
23. San Marino (Estado asociado) Italia 24 212

1
Estimaciones de 1979 ó 1980.
2
Estimaciones de 1978.
• Estimaciones de 1976.

29
Ellis Katz

Tabla 4

ESTADOS CONSOCIATIVOS CONTEMPORÁNEOS

Superficie
(en millas Población
Nombre cuadradas) (en miles)

Austria (F) 32.376 7.507


Bélgica (U) 1 11.783 9.859
Holanda (U) 13.104 14.144
Israel' 7.848 3.871
Líbano' 4.000 2.960
Sudáfrica' 437.872 26.129
Suiza (F) (Confederación Helvética) 15.943 6.329

1
Bélgica es federal en todo excepto en el nombre.
2
Israel ha utilizado los principios del federalismo consociativo a través del nece-
sario reparto del poder entre sus comunidades religiosas.
1
Líbano todavía está gobernado por su Constitución consociativa, que desde 1975,
con el comienzo de la guerra civil, sólo es operativa en parte.
* Los negros están excluidos de los pactos consociativos en Sudáfrica.
F = Federación.
U = Unión.

Tabla 5

UNIONES

Superficie
(en millas Población
Nombre cuadradas) (en miles)

1. Unión de Birmania 261.218 32.913


2. República de Colombia (20 + 3 + 5) 440.831 27.090
3. República Unida de Tanzania (2) 364.900 17.982
4. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
(3 + 3) 94.249 55.883

30
Perspectivas contemporáneas del federalismo americano

Tabla 6
SISTEMAS POLÍTICOS QUE UTILIZAN PRINCIPIOS FEDERALES

Superficie
(en millas Población
Nombre (número de provincias autónomas) cuadradas) (en miles)

1. España (17) 303.000 37.430


2. Irak (1) 173.000 10.070
3. Japón (46) 145.000 107.332
4. República de Guinea Ecuatorial (1) 11.000 300
5. República Italiana (20) 116.000 54.350
6. República Popular de China (5 + 22 + 3) 3.746.000 800.720
7. Sudán (2) 968.000 16.490
8. Zaire (21) 905.000 28.860

31
EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS
A LA LUZ DE LA EXPERIENCIA FEDERAL
DE ESTADOS UNIDOS

Ignacio Borrajo Iniesta


Profesor titular de Derecho Administrativo
Universidad Complutense

1. INTRODUCCIÓN

La Constitución de Estados Unidos de 1787 y la Constitución espa-


ñola de 1978 son, sin duda, textos legales muy diferentes, destinados
a regir muy diferentes sociedades. No obstante, comparten un rasgo
común: un sistema estatal o de gobierno descentralizado territorial-
mente. Esta distribución de poder entre un centro nacional (en ter-
minología española el Estado central o las instituciones generales del
Estado, en terminología angloamericana el gobierno federal) y varias
unidades estatales periféricas (las Comunidades Autónomas en Es-
paña, los Estados en América del Norte) ofrece una conformación muy
distinta en las dos Constituciones mencionadas: el arreglo estado-
unidense surgió como una unión de varios Estados independientes;
el compromiso español es un esfuerzo para reformar un Estado rígi-
damente centralizado que intenta gobernar un país multifacético.
Pero en los dos casos, tal distribución de poderes se consigue median-
te técnicas jurídicas similares: se establece en una Constitución es-
crita y se garantiza mediante Tribunales de Justicia.
Mi tarea ahora consiste en esbozar algunos paralelismos entre los
sistemas jurídicos español y estadounidense, en cuanto regulan el
funcionamiento de gobiernos federales o descentralizados. Para ello
voy a examinar tres puntos sucesivos:

1) los textos legales, que son muy diferentes entre sí;


2) unas doctrinas desarrolladas por los Tribunales al interpretar
ambas Constituciones, las cuales son curiosamente similares; y
3) algunas reflexiones finales sobre la infraestructura judicial que
sostiene la descentralización constitucional del Estado en los
dos países.

Revista del Centro de Esludios Constitucionales 7.7.


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Ignacio Borrajo Iniesta

2. LOS TEXTOS LEGALES


No cabe duda que sería absurdo intentar ahora una descripción
de los preceptos dedicados por las Constituciones de España y de
Estados Unidos a descentralizar el Estado. Me limitaré a señalar dos
puntos en los que ambas divergen tajantemente.

A) La Constitución de Estados Unidos


Es importante subrayar un dato que en Europa es fácil pasar por
alto: la Constitución de Estados Unidos es una Constitución que tan
sólo regula a los Estados Unidos; esto es, al gobierno federal. Cada
uno de los 50 Estados miembros de la Unión tiene su propia Cons-
titución. Constitución que es aprobada y modificada autónomamente
por cada uno de ellos, sin intervención alguna por parte de ninguna
autoridad federal. El pueblo de cada Estado define allí sus derechos
constitucionales en cuanto ciudadanos del Estado, y establece y regula
las instituciones que los gobiernan. La Constitución de Estados Uni-
dos está dedicada a fundar las instituciones del gobierno federal o
central, y a reconocer los derechos de los ciudadanos de la Fede-
ración.
Este aserto general no está exento de matizaciones. Para estable-
cer la Unión federal, la Constitución roza algunos aspectos de la arqui-
tectura de los Estados miembros. Originalmente, en 1787, su texto
contenía apenas un manojo de prohibiciones aplicables a los Estados.
La mayoría afectaba al ejercicio de las potestades mantenidas por
éstos: la sección 10 del artículo I, y gran parte del artículo IV.
La única limitación impuesta por la Constitución federal en la orga-
nización de los Estados era —y hoy todavía sigue siendo— la cláusula
acerca de la «forma republicana de gobierno» o de Estado. Dicho
precepto incorpora una garantía institucional que, en cualquier caso,
los Tribunales declararon tempranamente que no podía ser hecha
guardar judicialmente; su aplicación está deferida a los cauces polí-
ticos. Tan sólo tras la guerra civil, las Enmiendas hechas a la Cons-
titución federal como consecuencia de la misma, y en especial la En-
mienda XIV (1868), aumentaron sensiblemente los mandatos consti-
tucionales respecto a los Estados. El efecto de aquélla sobre éstos
aumentó sustancialmente debido a la creación de derechos fundamen-
tales federales frente a los Estados, en favor de sus propios ciuda-
danos o de cualquier otro ciudadano de la Unión; derechos que podían
ser desarrollados y aplicados por los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial del gobierno federal. Pero ese cambio no alteró el hecho de
que la Constitución sea esencialmente un texto legal federal.
Es esencial acentuar este dato. Todavía en la actualidad, la Cons-
titución norteamericana no regula las instituciones que deben gober-
nar a los Estados; y no enumera, ni contempla de ninguna forma, las

34
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

potestades atribuidas a los mismos. Es a los ciudadanos de los diver-


sos Estados a quienes corresponde decidir en esas materias en sus
respectivas Constituciones. Así se explica el inciso final de la Enmien-
da X: «Los poderes que no han sido delegados a los Estados Unidos
en esta Constitución, ni prohibidos por la misma a los Estados, están
reservados a los respectivos Estados, o al pueblo.» Por lo que atañe
a la reserva de poder en favor de los Estados que efectúa la misma
Enmienda, ha atormentado la teoría y la interpretación de la Consti-
tución a lo largo de su historia. Han sido repetidos los esfuerzos para
convertir la X Enmienda en una cláusula residual de poder, en favor
de los Estados, garantizada federalmente; la cual limitaría, entonces,
el ámbito de los poderes de la Federación. Estos esfuerzos, no obs-
tante, siempre han acabado en fracaso. El último se materializó en
la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo americano National
League of Cities versas Usery (1976); su completa abrogación en la
posterior sentencia García v. San Antonio Methropolitan Transit Autho-
rity (1985) supone la plena vigencia en la actualidad de la tesis del
Juez Presidente Stone, que relega la Décima Enmienda a la categoría
de un simple truismo que afirma que se conserva todo aquello que
no ha sido entregado.
En segundo lugar, la Constitución norteamericana pone en pie un
mecanismo relativamente sencillo y directo para distribuir las compe-
tencias entre la Federación y los Estados. Al gobierno federal se le
dota de un conjunto limitado o tasado de potestades. Por su parte, las
competencias de los Estados son definidas en sus Constituciones res-
pectivas, como se anotó antes. Esa mecánica ha sido condensada por
el profesor Tribe en un axioma del federalismo norteamericano: la
legislación o la actuación federal es inválida, salvo que se haya otor-
gado competencia para actuar en la Constitución federal; en cambio,
la legislación o actuación estatal será siempre válida, o no ser que
esté prohibida.
Por añadidura, la lista de los poderes atribuidos a la Federación
no es larga o excesivamente compleja. Tales poderes están enumera-
dos principalmente en la sección 8 del artículo I, que comprende 18
parágrafos que delinean un haz de autoridad sin duda importante,
pero relativamente estrecho y rudimentario, al menos en apariencia.
En cambio, la Constitución federal no atribuye ni salvaguarda po-
testad alguna a los Estados. Al menos la interpretación actualmente
dominante, que se mira en el contenido vacío de la Enmienda X antes
que en su mera existencia. Las atribuciones de competencia que
efectúan cada una de las 50 Constituciones estatales, en favor de
sus respectivas instituciones de gobierno, no están garantizadas por
la Constitución de Estados Unidos, tal y como la misma es interpre-
tada en la actualidad. Por consiguiente, desde el punto de vista fede-
ral las atribuciones de potestad en favor de los Estados son Derecho
estatal, ergo jurídicamente irrelevante. Este planteamiento permite
a cada Estado una amplia autonomía para diseñar su estructura esta-
tal, pero imposibilita que se tengan en cuenta las competencias estata-

35
Ignacio Borrajo Iniesta

les cuando se construye en sede interpretativa la amplitud y la ex-


tensión de las potestades federales.

B) La Constitución de España
La Constitución de 1978 del Reino de España ofrece un neto con-
traste con la Constitución de Estados Unidos en estos dos puntos pre-
cisos, por no hablar de la cláusula de la forma de gobierno republi-
cana. La Constitución española es un documento legal que abarca
en sus normas tanto a las instituciones centrales del Estado como a
las periféricas, las Comunidades Autónomas. Además, la Constitución
divide las competencias entre los dos niveles de gobierno mediante
un sistema altamente complejo.
Es bien cierto que el texto constitucional no instituye a las 17 Co-
munidades que existen en la actualidad. De hecho, en el momento
en que la Constitución fue aprobada nadie sabía exactamente cuáles
o cuántas iban a ser creadas; ni siquiera se estaba de acuerdo acerca
de si la totalidad del territorio nacional se organizaría en entes regio-
nales, o si algunas demarcaciones permanecerían sometidas a la admi-
nistración directa del Estado central. Es también cierto que la Cons-
titución española no regula explícitamente la organización de las Co-
munidades a ser creadas, aunque en el artículo 152 provee una garan-
tía institucional para aquellas que asuman la potestad legislativa.
Por último, es también innegable que el texto de 1978 no enumera
las competencias que deban ser atribuidas a las Comunidades Autó-
nomas, aunque una vez más un precepto constitucional, el artícu-
lo 148, proclama una garantía vaga pero real en ese tema.
Todos estos asuntos son remitidos a los Estatutos de Autonomía.
Mediante estos instrumentos legales son creadas cada una de las Co-
munidades Autónomas, son definidas sus instituciones de autogobier-
no, y son enunciados sus poderes. Todo ello dentro de los límites y
del esquema general instaurado por la Constitución. Su artículo 147
declara que los Estatutos de Autonomía son la norma institucional
básica de cada Comunidad en particular, y que debe ser guardada y
hecha guardar como parte integrante del ordenamiento jurídico esta-
tal. Los Estatutos de Autonomía deben ser aprobados por las Cortes
mediante ley orgánica, normalmente a partir de un proyecto propues-
to por los representantes de los territorios que quieren constituirse
en Comunidad Autónoma. Los Estatutos aprobados son extremada-
mente rígidos; todos requieren, como paso previo a una eventual re-
forma por parte de las Cortes, que el parlamento regional corres-
pondiente otorgue su consentimiento, salvo en determinados supues-
tos de ampliación de competencias; y en determinados casos es nece-
sario, como corolario, un referéndum de la población afectada.
Todos estos rasgos constitucionales de los Estatutos de Autono-
mía se suman al dato de que los mismos constituyen un parámetro
para resolver no sólo sobre la validez de las leyes autonómicas, sino

36
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

también de la legislación estatal. Todo ello pone de manifiesto que


los 17 Estatutos son legalmente, si no documentalmente, parte de la
Constitución. Esa idea ha sido acuñada terminológicamente como el
bloque de la constitucionalidad, explícitamente utilizada por el Tri-
bunal Constitucional.
Si la instrumentación jurídica del Estado de las Autonomías es
compleja, como acabamos de ver, no lo es menos el mecanismo puesto
en pie para delimitar la distribución de competencias. El sistema, que
es delineado por el apartado 3 del artículo 149, se apoya en funda-
mentos diametralmente opuestos a los de la Constitución norteame-
ricana. Las instituciones centrales del Estado disfrutan de una cláusu-
la general de competencia, en tanto que las distintas Comunidades
Autónomas sólo pueden ejercitar un número tasado de poderes: aque-
llos que han sido asumidos en sus Estatutos respectivos, dentro de
los límites marcados por las competencias reservadas al Estado cen-
tral, especialmente por los apartados 1 y 2 del mismo artículo 149.
Sin embargo, hay que tener presente que el desarrollo de la Constitu-
ción ha venido prácticamente a invertir el esquema original. Los pri-
meros Estatutos fueron redactados por las regiones nacionalistas, que
se atribuyeron en listas larguísimas todas las potestades públicas que
sus autores fueron capaces de imaginar. Para evitar la invalidación
de los Estatutos por extralimitar el marco constitucional, esos am-
plios poderes fueron asumidos «sin perjuicio» de los poderes reserva-
dos a las instituciones centrales del Estado. Se convirtió de esta for-
ma la lista constitucional de competencias reservadas al Estado cen-
tral en la fuente de sus competencias. Los restantes Estatutos siguie-
ron ese mismo camino tan velozmente como les fue posible.
Por añadidura, los términos de la distribución de competencias en
España es muy diferente a la que prevalece al amparo de la Constitu-
ción de Estados Unidos. Incluso si la jurisdicción del Estado central
estuviera limitada a la lista de competencias reservadas en el artícu-
lo 149, sus 32 parágrafos son prometeicos. Una ojeada a sus conte-
nidos ofrece un cuadro que puede ser resumido en dos pinceladas:

1) Estructuralmente, el ordenamiento jurídico resultante es el


polo opuesto del americano: el Derecho común o general (es decir,
el Derecho penal, civil y mercantil, en gran medida codificados) está
en manos del centro, con la excepción foral. Las Comunidades Autó-
nomas están investidas de potestades legislativas, principalmente en
campos administrativos: la provisión de servicios y la regulación de
la economía regional. Legislación que es construida en los intersticios
del marco general que proveen las leyes estatales.
2) Materialmente, las competencias estatales son amplias. Pero
en áreas importantes la gestión de las leyes estatales debe ser con-
fiada a las autonomías. Es importante tomar nota de que el Estado
central no ejerce ningún poder de gasto (spending power) en el sen-
tido angloamericano, y que el sistema financiero es unificado en cuan-
to a los ingresos y descentralizado en los gastos. Asimismo, es de

37
Ignacio Borrajo Iniesta

crucial importancia el hecho de que las Comunidades Autónomas no


ostentan poder judicial alguno; el sistema de tribunales está unifi-
cado, formando parte de las instituciones centrales del Estado, sin
perjuicio de la colaboración administrativa de las autonomías.

C) Una conclusión paradójica


En resumen: es posible afirmar que la Constitución estadouniden-
se y la española comparten un rasgo fundamental, pero por razones
antitéticas. La Constitución de Estados Unidos es antigua, la más
antigua de las Constituciones escritas vigentes en la actualidad; y su
lenguaje sobre esa división de poderes que más adelante iba a ser
denominada «federalismo» es escaso y amplio. La Constitución espa-
ñola es reciente, y rompe con el pasado y sus tradiciones de gobierno;
aunque sus raíces, que se remontan a 1931, 1869 y 1812, ofrecen una
guía como la ofrecen todos los fracasos, son sin duda remotas. Y su
letra acerca de esa división de poderes que más adelante iba a ser
denominada el «Estado de las Autonomías» es larga, densa, casuística,
abundante y redundante.
Así, por razones exactamente opuestas, las dos Constituciones han
tenido que reposar ampliamente en los tribunales de justicia para
regir efectivamente sus respectivos sistemas de gobierno descentra-
lizado. Ello es especialmente cierto para el Tribunal Supremo de Es-
tados Unidos y para el Tribunal Constitucional español. Y resulta fas-
cinante observar cómo estos dos Tribunales, aplicando dos textos le-
gales muy diferentes, y con el trasfondo de unas culturas jurídicas
igualmente diferentes, han hecho crecer doctrinas jurisprudenciales
que son muy similares —funcional o incluso literalmente— para con-
frontar los problemas que inevitablemente surgen cuando se ordena
jurídicamente un Estado federal o descentralizado.

3. LA SIMILITUD DE TÉCNICAS JUDICIALES


Primeramente voy a llamar su atención hacia tres doctrinas juris-
prudenciales desarrolladas en el campo de la delimitación de compe-
tencias; luego nos desplazaremos a la intersección entre la distribu-
ción territorial de poderes y los derechos fundamentales.

A) La delimitación de competencias: la necesidad de un equilibrio


A.l) Las doctrinas del Tribunal Supremo estadounidense.
El Tribunal Supremo de Estados Unidos no ha encontrado dema-
siada ayuda en la letra de la Constitución al confrontar las tensiones
derivadas de la construcción de una economía continental y una na-

38
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

ción libre, regida por varios gobiernos separados. El texto legal más
frecuentemente utilizado ha sido la llamada cláusula de comercio,
que se limita a declarar que el Congreso tendrá potestad para «Regu-
lar el comercio... entre los diversos Estados». Otros varios precep-
tos, de importancia menor, son igualmente escuetos.
Al interpretar estos preceptos constitucionales, el Tribunal Supre-
mo ha desarrollado importantes doctrinas con las cuales razonar.
Tres muy importantes van a ser aisladas y expuestas seguidamente.
1) La primera doctrina jurisprudencial que debe ser recordada
ahora afirma que la potestad constitucional para regular el comercio
abarca un amplio campo; en ese campo hay algunas materias que
requieren imperativamente una norma nacional uniforme, mientras
que otras materias pueden ser reguladas mejor de maneras diversas
en las diferentes partes de la nación por los distintos legisladores
locales. Esta doctrina fue pronunciada por el Tribunal Supremo en
Cooley versus Board of Wardens of the Port of Philadelphia (1851),
y todavía en la actualidad mantiene su vigor.
¿Cuáles son las consecuencias de la doctrina sentada en Cooley?
El Tribunal Supremo no interpretó la competencia del Congreso sobre
el comercio interestatal como un desapoderamiento de los Estados en
esa materia. Los Estados miembros de la Unión podían lícitamente
regular la actividad económica dentro de su territorio. Pero, simultá-
neamente, el Tribunal sostuvo que de la misma Constitución brotaban
límites al ejercicio de los poderes estatales, siempre que afectaran al
ámbito sometido al Congreso, esto es, al comercio entre Estados.
De esta forma, en ausencia de leyes federales que regularan unifor-
memente las actividades económicas desarrolladas en varios Estados,
se aceptó la aplicación de los Derechos estatales, pero dentro de
ciertos límites que salvaguardaran el tráfico interestatal. El Tribunal
en Cooley señaló que los Estados no podían regular aquellas materias
que requiriesen uniformidad en todo el territorio nacional. Con esta
fórmula, los aplicadores de la Constitución tuvieron a su disposición
una poderosa herramienta para mantener los canales del comercio
interestatal libres de barreras, cargas indebidas y discriminaciones,
canales que crecieron y entrelazaron incansablemente el creciente nú-
mero de Estados en un mercado único nacional a lo largo del siglo xix.
Pero al mismo tiempo se respetaron las numerosas normas estatales
que, en defecto de leyes federales, procuraban la protección de los
intereses públicos. El mismo Tribunal Supremo resumiría así la situa-
ción: «en tales casos [cuando una ley estatal es impugnada alegando
que lesiona al comercio nacional], cuando el Congreso no haya actuado,
al amparo de la cláusula de comercio es este Tribunal, y no los legis-
ladores estatales, el arbitro último de las demandas contrapuestas
de los intereses nacionales y estatales en juego».
2) La doctrina Cooley se basa en la naturaleza de las cosas. Como
diría el Tribunal, cualesquiera materias que fueran por su naturaleza
nacionales, o admitieran tan sólo un sistema o plan normativo unifor-

39
Ignacio Borrajo Iniesta

me, permitían sostener en justicia que tenían una naturaleza tal que
requería estar sometida exclusivamente a la legislación del Congreso.
Lo cual no era decir mucho, y los cien años siguientes a 1851 fueron
testigos de la acumulación de numerosas doctrinas que intentaron
dibujar delimitaciones competenciales más precisas. El Tribunal Su-
premo alcanzó finalmente un modelo teórico que se comprobó satis-
factorio, o al menos el menos insatisfactorio, hasta la actualidad. Es la
técnica de la ponderación (balancing). Fue formulada con plena auto-
ridad en la sentencia Southern Pacific Co. versus Arizona (1945), y
hoy es aplicada tal y como fue reformulada en Pike v. Bruce Church
Inc. (1970). Esta es la segunda técnica judicial a la que hemos de
referirnos.
Cuando la validez de una ley es puesta en cuestión alegando la
cláusula de comercio, el Tribunal Supremo sopesa los diversos inte-
reses implicados, tanto los locales como los nacionales, y toma ade-
más en consideración la amplitud y la naturaleza de la carga sobre el
comercio, esto es, sobre las actividades interestatales sometidas a
normación. Así formula la regla la sentencia Pike: «cuando la ley [en-
juiciada] regula de manera imparcial, con el fin de realizar un interés
público, local y legítimo, y sus efectos sobre el comercio son sólo
incidentales será confirmada, a no ser que la carga que imponga sobre
tal comercio sea claramente excesiva en relación con los supuestos
beneficios locales. Si se encuentra una finalidad local legítima, en-
tonces la cuestión se convierte en un problema de grado. Y la ampli-
tud de la carga que será tolerada dependerá, naturalmente, de la natu-
raleza del interés local concernido, así como de si podría ser promo-
vido igual con un impacto menor en las actividades interestatales».
3) La tercera técnica judicial a la que hay que hacer referencia
consiste en el apoyo de las decisiones del Tribunal Supremo en la
voluntad del Congreso. Esta técnica ha sido empleada bajo dos for-
mas distintas: la doctrina de la preención, y la doctrina del silencio
del Congreso.
El Tribunal fundamenta sus resoluciones en la voluntad del Con-
greso cuando existe un conflicto de normas entre leyes federales y
estatales. Entonces, el Tribunal debe determinar, a la vista de la situa-
ción fáctica de litis, el efecto que provoca la ley aprobada por el Con-
greso sobre las leyes estatales aplicables; determinación sometida a la
«cláusula de supremacía» de la Constitución (art. VI, ap. 2), que decla-
ra superior a cualquier norma estatal a la Constitución y las leyes
federales válidas. Desde luego, cuando existe una contradicción en
el texto de las leyes federal y estatal involucradas, la respuesta viene
dada sola: la norma estatal es desplazada por la ley federal, cuyos
preceptos rigen la disposición del litigio. Los problemas aparecen
cuando el conflicto de leyes alegado por las partes no es inequívoco.
Resolviendo este tipo de problemas es como el Tribunal Supremo
estadounidense desarrolló su doctrina de la preención. La doctrina
tiene antiguos precedentes: la primera sentencia en que se aplicó la

40
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

cláusula de comercio, la importante Gibbons versas Ogden (1824), fue


finalmente resuelta en términos de preención. Su formulación con-
temporánea proviene de la sentencia Hiñes v. Davidowitz (1941).
El Tribunal se apoya en el propósito del Congreso tal y como ha
quedado plasmado en la ley federal, ya sea en sus términos literales,
ya implícitamente; en este caso el propósito del legislador debe ser
deducido de factores tales como la amplitud y complitud de la norma-
tiva federal, la intensidad del interés federal en la materia, las nece-
sidades administrativas de la gestión y aplicación de la ley, etc.
La segunda doctrina que trae a colación la voluntad del Congreso
se mantiene en un discreto segundo plano en la teoría constitucional
americana, mas su importancia en la arquitectura constitucional es
enorme. En algunos casos, el Tribunal Supremo ha fundado sus sen-
tencias en la voluntad del Congreso, a pesar de no existir ninguna
ley federal que regulase la materia en litigio. En la doctrina del silen-
cio del Congreso, como se la denomina, el Tribunal resuelve aplicar
o inaplicar una norma estatal, dependiendo de si la norma en cuestión
es compatible con la ausencia de legislación federal en la materia,
ausencia que denota una voluntad implícita del Congreso. Algunas
materias son confiadas por la Constitución al gobierno federal, des-
tacadamente el comercio interestatal; en esos campos es posible que
el Congreso no haya aprobado ley alguna. Tal silencio puede indicar
una aceptación tácita de que se mantenga la regulación de la materia
en manos estatales; o puede significar un propósito implícito de que
la materia quede sin regular, abierta a la libre autonomía privada
sometida a las leyes generales. Dependiendo de esta alternativa, una
normativa estatal en la materia concordará o conflagrará con la vo-
luntad del Congreso, implícita en su silencio, y por consiguiente de-
berá ser guardada o ignorada por los tribunales.
Esta elaborada doctrina encuentra su principal fuente en la sen-
tencia In re Rahrer (1891). Constituye el basamento de una doctrina
tan importante como la de la potestad del Congreso para redefinir
los límites de la competencia federal y estatal sobre el comercio, tal
y como ha sido formulada en Prudential Insurance Inc. v. Benjamín
(1946).
¿Cuál es la utilidad de estas técnicas que permiten que los tri-
bunales sostengan sus sentencias en la voluntad del Congreso? Porque
así sus decisiones no se fundan en la Constitución. Con ello se con-
sigue flexibilidad en un área, la alocación territorial de poderes pú-
blicos, en que es imprescindible un reajuste continuo al compás de
los cambios sociales y económicos. Y esos reajustes suelen estar elec-
trizados políticamente, y suelen requerir la valoración de complejos
datos técnicos y hechos legislativos. La flexibilidad se obtiene, pues,
porque los tribunales, al aplicar la voluntad del Congreso, permiten
que las fuerzas políticas, económicas y sociales eleven sus quejas a
las cámaras legislativas; y si consiguen persuadir al Congreso, éste
puede legislar modificando los linderos trazados judicialmente entre
la federación y los Estados. Todo ello sin menoscabar la jurisdicción

41
Ignacio Borrajo Iniesta

de los tribunales. El terreno queda de esta forma abierto a una evo-


lución continua desarrollada por el Congreso y los tribunales federa-
les, aquél legislando y éstos juzgando, sin embarazosas interferencias
mutuas ni espinosos conflictos constitucionales.

A.2) Correlaciones en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional.
El Tribunal Constitucional español, al amparo de la Constitución
de 1978, es el último arbitro en los conflictos entre las instituciones
generales o centrales del Estado y las Comunidades Autónomas, así
como en los desencadenados entre estas últimas. El Tribunal ha rea-
lizado su tarea con prudencia y éxito, lo que ayuda a explicar la vita-
lidad y la mejora de peligrosas tensiones en la vida política española
de la década de 1980.
Desde nuestra perspectiva es de sumo interés observar que en el
desempeño de sus funciones el Tribunal Constitucional ha impulsado
técnicas similares a las creadas por el Tribunal Supremo norteame-
ricano. El hecho es aún más notable dado que la cultura jurídica es-
pañola es conceptualista hasta el linde del formalismo, con una sólida
tradición judicial de aplicación literalista estricta de la legislación,
especialmente en el ámbito del derecho público. Y el Tribunal Cons-
titucional, aunque por fuerza de su aplicación cotidiana de la Cons-
titución, y por la elevada cualificación de sus miembros, ha llevado a
cabo un dramático cambio en esa tradición judicial, se ha mantenido
no obstante apegado a la cultura jurídica conceptualista. Por el con-
trario, los tribunales angloamericanos se encuadran en una cultura
jurídica pragmática, fuertemente influenciada por la escuela realista
que floreció en el primer cuarto de este siglo, y que fue consagrada
en el firmamento constitucional a partir de 1937.
A pesar de estas diferencias, y de que el Tribunal Constitucional
no parece haber tenido en cuenta la experiencia federal americana, las
tres técnicas judiciales examinadas anteriormente han sido utilizadas
por el Tribunal español, como antes que él lo hiciera el Tribunal Su-
premo estadounidense, para resolver los conflictos surgidos en el
funcionamiento del sistema descentralizado de gobierno.

1) La doctrina Cooley, acerca de las materias que requieren la


uniformidad propia de una normativa nacional, tiene un paralelo en
la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el concepto material
de bases. Esta doctrina se ha originado en los preceptos del bloque
de la constitucionalidad (la Constitución y los Estatutos de Autono-
mía) que dividen la competencia sobre algunas materias de acuerdo
con el siguiente esquema: se reserva al Estado central las bases o la
legislación básica, y se atribuye a las Comunidades Autónomas la po-
testad de desarrollo y ejecución. Las materias así descentralizadas in-
cluyen áreas tan importantes como el crédito, banca y seguros; la re-

42
El Estado de las Autonomías a la luz de ¡a experiencia federal de EE. UU.

gulación del estatuto de los funcionarios públicos, del procedimiento


administrativo y de la contratación pública; régimen minero y ener-
gético; protección del medio ambiente; seguridad social, y sanidad
pública.
En la capital sentencia Diputaciones catalanas (32/1981) el Tribunal
Constitucional rechazó la interpretación formalista de esos preceptos,
que en aquellos momentos era corriente entre los escritores jurídicos
y los líderes políticos. El Tribunal profesó una concepción material
que, en esencia, viene a decir que en las materias sometidas al bino-
mio bases estatales-desarrollo autonómico, la Constitución ha confia-
do a las instituciones centrales del Estado aquellos aspectos que
son básicos para la totalidad o para los intereses públicos: debe exis-
tir un mínimo común denominador en la normativa sobre esa materia,
e incluso, cuando resulte imprescindible, no sólo legislación, sino
también actuación ejecutiva estatal, como es el caso del Banco de
España.
Esta interpretación material de las bases ha permitido al Tribunal
Constitucional trazar los límites entre el gobierno central y los peri-
féricos prestando una detenida atención a los hechos y circunstancias
específicos de los diferentes sectores, y sin otorgar un indebido peso
a la forma y estado de la legislación que arbitrariamente exista en
cada materia, legislación normalmente preconstitucional e inadaptada
al nuevo Estado autonómico.
2) El Tribunal Constitucional se ha visto también llevado al mun-
do de la ponderación. Este resultado se ha producido a pesar del
sistema de alocación de competencias establecido por la Constitu-
ción de 1978. Recordarán sin duda que el bloque de la constitucio-
nalidad provee una lista de potestades de cada Comunidad Autónoma,
atribuidos en sus respectivos Estatutos; y una lista de potestades
reservadas para el Estado central, que llena de contenido positivo
la cláusula residual general del artículo 149.3. La consecuencia normal
de tal sistema debería ser que, si hubiera un choque entre la legisla-
ción o la actuación estatal y autonómica, no habría más que situar
la ley o la actuación administrativa en causa bajo uno de los títulos
o atribuciones constitucionales de competencia; el resultado depen-
dería únicamente, pues, de si la materia o el poder en conflicto corres-
pondía a los atribuidos a las Comunidades Autónomas, o a los reser-
vados al gobierno central.
Las cosas no son tan sencillas, sin embargo. Y aunque este tipo
de razonamiento puede ser extendido hasta permitir la resolución de
algunas cuestiones complejas, acaba quebrando ante determinados
tipos de conflicto: aquellos en que varios títulos de competencia tro-
piezan unos con otros. Esa clase de supuestos ha sido enfrentado por
el Tribunal en áreas tales como medio ambiente, protección del con-
sumidor o fomento y regulación de la cinematografía. Quizá esta úl-
tima materia suene extraña a un oyente estadounidense. Los peque-
ños países europeos, orgullosos de sus culturas propias, pero con

43
Ignacio Borrajo Iniesta

mercados demasiado angostos para sostener una industria cinemato-


gráfica nacional, han seguido desde hace tiempo políticas de protec-
ción y fomento de sus producciones de cine. Es lógico que las Comu-
nidades Autónomas, especialmente las nacionalistas, hayan asumido
con el máximo interés esta materia. Pero sobre ella colisionan diver-
sas atribuciones de potestad: las autonomías normalmente tienen com-
petencia sobre cultura, espectáculos públicos, ocio y tiempo libre,
lengua regional, etc.; las instituciones centrales, por su parte, también
tienen competencia en cultura, así como otros títulos de intervención:
medios de comunicación social, hacienda, comercio exterior. Sin duda,
el esfuerzo para dibujar en este área líneas divisorias netas y tajan-
tes resulta inútil. Desde su primera sentencia en la materia, en 1984,
el Tribunal Constitucional ha declarado esa idea; y no ha dudado en
reconocer con franqueza que en esta materia existe «un entrecruza-
miento de varios títulos competenciales, sometidos en cada hipótesis
individual de controversia a complejas valoraciones acerca de cuál
debe prevalecer». Pero la Constitución divide al poder público ahí
entre los gobiernos nacional y autonómicos. Luego para resolver con-
flictos a la luz del esquema constitucional, el Tribunal se ha fundado
en «la razón o finalidad de la norma atributiva de competencia», en
«el contenido del precepto discutido», su propósito o finalidad y su
efecto real, particularmente en relación con las actividades de la con-
traparte.
Este hilo argumentativo es una ponderación a partir de los hechos
de los casos individuales, aunque rudimentaria en su formulación ex-
plícita.
3) El Tribunal español ha tenido buen cuidado de fundar muchas
de las soluciones que ha tenido que ofrecer en estas espinosas cues-
tiones autonómicas, no en la roca de la Constitución, tan sólida que
es inmodificable, sino en el suelo fértil de la voluntad de las Cortes,
del legislador estatal. La mejor ilustración la ofrecen las sentencias
que explican la competencia «básica» de las instituciones estatales
centrales en ciertas materias. El Tribunal ha declarado, a partir de
su cardinal decisión Diputaciones catalanas (32/1981), que es a las Cor-
tes a quien constitucionalmente les está conferida la potestad para
definir qué es básico en una determinada materia; al Tribunal Cons-
titucional le corresponde revisar las declaraciones legislativas a la
luz de la Constitución, la cual permite, no obstante, una amplia gama
de posibilidades abiertas a la configuración legal apoyadas en opcio-
nes políticas.
Por lo tanto, cuando el Tribunal interpreta la división de poderes
en una materia dada, traza la línea allí donde entiende que ha sido
fijada por las Cortes, dentro de los amplios márgenes constituciona-
les. Por descontado, dentro de tales márgenes los límites declarados
por el Tribunal, como ya ha ocurrido en diversos puntos.
Las bases de una materia deben ser declaradas formalmente me-
diante ley, y a partir de su sentencia etiquetaje en catalán (69/1988)

44
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

el Tribunal ha mostrado su intención de ser estricto en este punto.


Sin embargo, ese requisito de un previo debate parlamentario y de
una explícita decisión legal sobre cuestión tan importante no puede
ser exigido en materias reguladas por legislación preconstitucional, o
incluso anteriores a la aprobación de los Estatutos (1979-1983).
Respecto a estas situaciones, el Tribunal Constitucional entiende que
las bases de la legislación pueden ser inducidas de las leyes y regla-
mentos actualmente en vigor. Lo cual ha permitido legislar a las
Comunidades Autónomas, en ejercicio de sus poderes de desarrollo
y ejecución, sin tener que aguardar a que las Cortes actúen. Pero, si-
multáneamente, esa tesis ha permitido que las sentencias del Tribunal
Constitucional se funden en las leyes estatales, no directamente en
la Constitución.
Ya se hagan derivar las bases de una materia de los textos de
leyes aprobadas después de 1983, ya del sistema y espíritu de la legis-
lación anterior, la apoyatura del Tribunal Constitucional en las mis-
mas es equivalente a la fundamentación del Tribunal Supremo en la
voluntad del Congreso en supuestos de preención. No ha habido, en
cambio, sentencia alguna del Tribunal español afirmada llanamente
en la ausencia de legislación estatal en una determinada materia,
todavía.

B) Federalismo y derechos fundamentales


Las cuestiones de distribución territorial de poder son rara vez
de interés sólo para los gobiernos involucrados. Existe habitualmen-
te un tercero: ciudadanos individuales, asociaciones o sociedades y
empresas. Tales sujetos particulares se ven, sin duda, afectados por
el equilibrio de poderes entre los gobiernos central y periféricos:
puede ser debido a que se les aplican leyes estatales en vez de legis-
lación local, o viceversa; o bien porque sufren o se benefician de la
actuación seguida por alguna de las administraciones. La alegación,
por parte de los particulares, de la división federal de competencias
hace aparecer un interesante fenómeno jurídico: el crecimiento de
derechos constitucionales en la «penumbra» de los títulos de compe-
tencia.
La experiencia angloamericana ofrece prueba indudable de tal fe-
nómeno: individuos y empresas que buscan refugio en la división
federal de poderes, y derechos económicos y sociales fundados en
atribuciones de potestad. La cláusula de comercio del artículo 1.8.3
vuelve a mostrarse como paradigma de este aserto. En su literalidad,
el precepto no es más que una desnuda atribución de potestad: el
Congreso tendrá poder para regular el comercio entre los varios Esta-
dos. Pero está fuera de toda duda que esta cláusula ha sido empleada
como una potente herramienta contra la legislación de los Estados,
impugnada como invasión de la autoridad del Congreso. A la sombra
de esta autoridad creció la libertad de comercio interestatal, fuente

45
Ignacio Borrajo Iniesta

de vitales derechos económicos en el siglo xix, como lo atestiguan las


sentencias Gibbons versas Ogden (1824), Welton v. Missouri (1876) o
Wabash Railways v. Illinois (1886). Y ahora, en la América contem-
poránea, la misma cláusula es fuente de derechos no menos impor-
tantes, ahora derechos políticos o sociales (civil rights), como lo mues-
tran las sentencias Edwards v. California (1941) y Shapiro v. Thomp-
son (1969), o incluso el litigio en torno a la Ley federal de Derechos
Civiles de 1964.
Desde luego, los particulares que alegaban la distribución terri-
torial de poderes no estaban luchando tan sólo, o ni siquiera, por
una Unión más perfecta. Estaban persiguiendo sus propios intereses
legítimos, que resultaban estar conectados a la estructura federal de
poder. Este aserto es fácilmente comprobable. Baste recordar ahora
el dato de que la cláusula de comercio fue invocada no sólo para re-
cortar las infiltraciones de los Estados en el ámbito reservado a la
competencia exclusiva del Congreso; también fue alegada, por los
mismos intereses muchas veces, para impedir que el Congreso sobre-
pasara su limitado señorío, e invadiera el área sometida a los Estados.
Esta ambivalencia de la cláusula de comercio fue singularmente des-
tacada en la larga batalla constitucional lanzada contra la regulación
de la economía protagonizada por Roosevelt, batalla que finalizó con
las sentencias del New Deal y la rupturista sesión del Tribunal Supre-
mo de 1936. Ese episodio muestra sin lugar a dudas que los empresa-
rios recurrentes no estaban tanto interesados en defender la compe-
tencia del Congreso frente a los Estados, o los poderes estatales ante
el Congreso; su interés estaba en mantenerse libres de interferencias
administrativas, ya vinieran de los Estados, ya de la Federación.
En muchos de estos litigios las administraciones federal y estata-
les no estaban enfrentadas; por el contrario, en más de una ocasión
se apoyaron mutuamente contra los recursos de los particulares.
Cuando las compañías interestatales de ferrocarriles tuvieron final-
mente éxito en su largo combate contra el intervencionismo de los
Estados en sus actividades, el Congreso aprobó legislación reguladora
en la materia. Y cuando el Tribunal Supremo declaró inválidas las
leyes estatales que prohibían o sometían a drásticos límites el co-
mercio de bebidas alcohólicas, el Congreso autorizó expresamente a
que aquéllos siguieran regulando la materia, originándose un emba-
razoso episodio constitucional. La forma de apoyar los esfuerzos de
los Estados fue diferente, pero inequívoca. Estos también sostuvie-
ron a la Federación frente a los particulares: así, p. ej., emitiendo
alegaciones en favor de la legislación federal litigiosa en los muchos
procesos judiciales del New Deal.
No se debe caer en la idea de que el federalismo es invocado por
los particulares para refrenar la actuación gubernamental, ya sea en
el plano económico, social, religioso o de los derechos individuales.
La necesidad de resolver cuestiones federales forma parte integrante
del sistema, y permea su funcionamiento cotidiano. En cualquier rela-
ción o conflicto entre particulares puede siempre aparecer involu-

46
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

erada una mezcla de leyes federales y estatales; de ahí el endémico


interrogante acerca de cuál de ellas resulta aplicable, o hasta qué
punto norman cada una la relación o el conflicto de marras.
En España existen claros síntomas de que se está produciendo
una interacción similar entre la descentralización política y los dere-
chos fundamentales en el ordenamiento. Permítaseme recordar sim-
plemente una línea jurisprudencial que enfila hacia un régimen equi-
valente a la libertad de comercio interestatal de Estados Unidos, y
que en España se desarrolla bajo la égida de la unidad del mercado.
La jurisprudencia iniciada en la capital sentencia centro de contrata-
ción de cargas (37/1981), se mantiene sobre la siguiente premisa: las
Comunidades Autónomas pueden ejercer sus potestades para regular
transacciones privadas en su territorio, incluso si provocan repercu-
siones de hecho más allá de su demarcación, en beneficio de su comer-
cio o economía interna o para proteger a sus consumidores; pero de
ninguna manera pueden romper la unidad del mercado nacional.
Esa unidad está garantizada por varios preceptos de la Constitución.
Algunos de los más relevantes tienen por objeto reservar al Estado
central competencia exclusiva sobre la legislación civil, mercantil y
penal. Al amparo de esas atribuciones de poder al centro del Estado, el
Tribunal Constitucional ha invalidado varias normas autonómicas que
interferían sustancialmente con la autonomía privada, o que restrin-
gían sustancialmente la capacidad empresarial.
Ahora bien: al contrario que en Estados Unidos, la mayoría de la
jurisprudencia y la teoría acerca del Estado de las Autonomías ha
sido alentada por conflictos y litigios entre entes públicos. Las jóve-
nes Comunidades Autónomas han buscado afirmar sus competencias,
y el viejo gobierno central se ha resistido a ceder las suyas. Los con-
flictos, pues, han menudeado, y el Tribunal Constitucional ha sido
llamado a resolverlos con una frecuencia inusitada en Alemania Fede-
ral o en Italia. Pero la experiencia norteamericana sugiere que, tan
pronto como la legislación autonómica se infiltre en la normativa de
la vida diaria, se suscitarán conflictos de Derecho estatal-autonómico
sin relación alguna con luchas entre Administraciones. Conflictos que
serán planteados no ante el Tribunal Constitucional, sino ante los tri-
bunales inferiores.
Esta última observación nos lleva derechamente al tercer tema ob-
jeto de estas líneas: el sistema judicial que garantiza la descentraliza-
ción en Estados Unidos y en España.

4. LA INFRAESTRUCTURA JUDICIAL
Las diferencias entre el sistema estadounidense y el español, en este
plano decisivo, son importantes e iluminantes.
En los Estados Unidos, los tribunales de la Federación coexisten
con los tribunales propios de cada uno de los 50 Estados. Cada uno
de los poderes judiciales estatales es normado, administrado y man-

47
Ignacio Borrajo Iniesta

tenido por el Estado respectivo con absoluta independencia, sin más


límites que los impuestos por algunos derechos federales fundamen-
tales: el derecho al proceso debido en Derecho, a la igualdad de la
ley, a la inviolabilidad, etc. En lo que atañe a los tribunales federales,
su estructura básica sigue siendo la que estableciera la fundamental
Ley de Justicia Federal de 1789: un primer estrato de tribunales de
instancia (los Tribunales de Distrito, que abarcan un Estado o una
subdivisión del mismo); un segundo estrato de tribunales de apela-
ción (antes los Tribunales de Circuito, luego reemplazados por los
Tribunales de Apelación de territorio multiestatal, así como diversos
tribunales de jurisdicción especializada); y en tercer lugar, el Tribunal
Supremo de Estados Unidos. Los tribunales federales tienen jurisdic-
ción para resolver cualquier caso o controversia que: a) sometida a
las leyes federales, o b) que enfrente a partes de distinta ciudadanía
estatal. La jurisdicción federal no es exclusiva, sino parcialmente coin-
cidente con la jurisdicción que ejercen los tribunales estatales. En cual-
quier caso, el Tribunal Supremo federal está en el centro pivotal del
sistema. A través de sus varias potestades de apelación, el Tribunal pre-
side el funcionamiento de todo el conjunto, sometiendo a supervisión
la actuación de todos los tribunales, federales y estatales, y ofrecién-
doles una orientación interpretativa.
En este aspecto se puede aprender mucho en España. Afirmo eso
porque nuestro sistema judicial sufre tensiones para resolver adecua-
damente los conflictos generados por el Estado de las Autonomías
no en la resolución de los casos concretos, sino en relación con la
generalidad de los asuntos pendientes.
El sistema español de tribunales es complejo. Se organiza en cinco
ramas: civil, penal, administrativo, social y militar. Esos órdenes
judiciales están unidos por lo general tan sólo por la cabeza, aunque
el propio Tribunal Supremo actúa en Salas completamente separa-
das, que conocen en recurso de la actuación de los tribunales infe-
riores pertenecientes a cada uno de los órdenes judiciales. En térmi-
nos muy generales, cabe decir que cada rama judicial está estruc-
turada en tres niveles: Juzgados, Audiencias Territoriales y la Sala
correspondiente del Tribunal Supremo.
Este sistema no fue modificado por la Constitución de 1978, que
remitió al legislador nacional la estructura y regulación de los tribu-
nales, dentro del respeto de ciertos principios básicos. Pero impuso
la creación de un Tribunal nuevo, el Tribunal Constitucional, con
tres clases de potestades: el control de la constitucionalidad de las
leyes, la solución de los conflictos entre poderes públicos, y la salva-
guardia de algunos de los derechos fundamentales y libertades públi-
cas. Las ideas kelsenianas que prevalecían entonces empañaron el
hecho de que el Tribunal Constitucional es un tribunal de justicia en
el pleno significado de la expresión, a pesar de estar organizado y
administrado de manera separada respecto a los restantes tribunales.
Es el tribunal de última instancia, a pesar del mantenimiento del
antiguo Tribunal Supremo: el Tribunal Constitucional conoce en re-

48
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

curso de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo, mien-


tras que este último no puede revisar en circunstancia alguna las reso-
luciones aprobadas por aquél. La situación es similar a la del Estado
de Nueva York, en donde el denominado Tribunal Supremo está some-
tido a la potestad de revisión en recurso del Tribunal de Apelación.
No obstante, el Tribunal Constitucional no ostenta una potestad
general de revisión, como tiene el Tribunal Supremo. La jurisdicción
de aquél se encuentra limitada a las tres materias enunciadas por la
Constitución, y que fueron reseñadas antes. Y enjuicia las resolucio-
nes dictadas por el Tribunal Supremo, o por cualquier otro tribunal
que actúe en última instancia, desde un fundamento único: la pro-
tección de algunos derechos fundamentales, los listados en los artícu-
los 14 al 30 de la Constitución. Aunque una vez sentada esta afirma-
ción de principio, hay que advertir inmediatamente que el conteni-
do de los derechos amparables es tal, que la limitada jurisdicción del
Tribunal Constitucional amplía con facilidad los aparentemente es-
trechos límites que la confinan. Es suficiente ahora señalar que entre
los derechos amparables se encuentran el de igualdad y el de tutela
judicial efectiva, equiparables a los angloamericanos derechos a la
igual protección de las leyes y al derecho a un proceso debido en
Derecho. A los que hay que añadir otros muchos derechos y liberta-
des de gran alcance. En el amparo de esos derechos fundamentales,
la jurisdicción del Tribunal Constitucional resulta ser amplia y fuer-
te. Al ejercerla, somete a una estricta supervisión judicial todas las
decisiones de los tribunales inferiores desde el punto de vista de los
derechos fundamentales.
Esta realidad se encuentra bien lejos de la primera tesis de Kelsen
acerca de los Tribunales Constitucionales como legisladores negati-
vos, separados y sin relación con los tribunales «ordinarios». El pro-
blema es que esta visión dualista ha impregnado la organización de
los tribunales, también cuando deben enfrentarse a los conflictos ge-
nerados por el Estado de las Autonomías.
La idea original que presidió la organización y actuación de los
tribunales fue dividir los conflictos autonómicos entre el Constitucio-
nal y los tribunales «ordinarios». El primero se limitaría a los con-
flictos constitucionales de poderes; el papel de los segundos no fue
precisado positivamente, pero se entendía que conocerían los conflic-
tos legales, no constitucionales. Debido a esta concepción, y debido
a que la casi totalidad de los litigios han llegado hasta ahora como
resultado de choques entre las administraciones autonómicas y la
central, la mayor parte de los casos han sido encauzados directamen-
te al Tribunal Constitucional, saltándose a los restantes tribunales.
Y el Tribunal Constitucional, cumpliendo su deber hasta el máximo,
ha aceptado una amplísima interpretación de su jurisdicción en única
instancia sobre conflictos autonómicos. El Tribunal ha prestado de
esta forma un servicio fundamental, a través de sentencias importan-
tes y llenas de autoridad. Pero están apareciendo síntomas de que la
situación no puede mantenerse de esa forma.

49
Ignacio Borrajo Iniesta

Primero, existe una enorme carga de asuntos pendientes ante el


alto tribunal. Y la tendencia apunta hacia un crecimiento indefinido,
ahora que ya están en pleno funcionamiento 17 Comunidades Autó-
nomas para alimentarla, y la cooperación intergubernamental sigue
siendo muy deficiente. Esto lleva a que muchas sentencias resuelvan
cuestiones de detalle, desarrollando y distinguiendo los grandes prin-
cipios establecidos en la jurisprudencia anterior, o incluso limitán-
dose a aplicar la doctrina establecida a situaciones repetitivas. En se-
gundo lugar, resultan cada vez más patentes las insuficiencias de la
jurisdicción en única instancia del Tribunal Constitucional. Este se
ve forzado a resolver sometido a la necesidad urgente de ofrecer una
única solución posible a conflictos que son habitualmente difíciles,
agudamente politizados o que implican complejas cuestiones técnicas
o financieras; y todo esto debe hacerlo con una capacidad probatoria
limitada, y sin contar con instancias inferiores que hayan deliberado
y enjuiciado el problema con anterioridad, que hayan desarrollado
unos autos completos, y que se hayan responsabilizado por preservar
adecuadamente los intereses en juego mediante las adecuadas medi-
das cautelares.
Hay todavía más: aun si el Tribunal Constitucional consiguiera
remontar indefinidamente las dificultades que le asedian, no sería su-
fiente. Esto es así porque la jurisdicción del Tribunal está diseñada
para resolver tan sólo uno de los tipos de conflictos originados por
la descentralización: los que surgen del choque entre las institucio-
nes centrales y las periféricas del Estado. Mas como enseña la lógica
y la experiencia norteamericana, ese tipo de conflicto es tan sólo uno
entre los varios que pueden plantearse, y ni siquiera el más usual o
importante una vez que el sistema autonómico se haya desplegado
completamente. Muchas controversias entre sujetos puramente pri-
vados conllevan cuestiones autonómicas, especialmente la aplicación
de leyes estatales y regionales que pueden colisionar, o ser combina-
das en diferentes interpretaciones; a lo que hay que añadir, por su-
puesto, los conflictos que estallan entre particulares y entes públicos,
o que involucran a entidades públicas que no tienen acceso directo
al Tribunal Constitucional: las corporaciones locales ofrecen un ejem-
plo importante; las sociedades y organismos públicos, otro. La totali-
dad de estos tipos de litigios se encauzarán, necesariamente, a través
de los tribunales inferiores. Incluso muchos conflictos que enfrentan
a las administraciones autonómicas y la estatal, siempre que no se
refieran a la anulación de leyes, pueden ser presentados alternativa-
mente ante el Tribunal Constitucional o ante los otros tribunales:
depende de la voluntad del actor. Y si los tribunales inferiores (espe-
cialmente el Tribunal Supremo) aceleraran la resolución de tales pro-
cesos, actuarían mucho más rápidamente que el sobrecargado Tribu-
nal Constitucional.
Todas estas observaciones ponen al descubierto una estructura ju-
dicial sometida a riesgos serios de fractura, a exceso de trabajo y,
finalmente, al desprestigio. Su deslegitimización afectaría de lleno al

50
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

propio Estado de las Autonomías, y a su estabilidad. Mientras el Tri-


bunal Constitucional y los restantes tribunales mantengan la distor-
sionada idea de que sus esfuerzos para resolver los problemas jurí-
dicos del Estado de las Autonomías no guardan relación, están sepa-
rados en dos esferas jurisdiccionales distintas y separadas, no com-
binarán sus esfuerzos y puede que lleguen a mantener líneas juris-
prudenciales divergentes. Lo cual no sólo sería perturbador, sino que
seguiría siendo enormemente inefectivo: el Tribunal Constitucional
seguiría hundiéndose en un torrente de asuntos que seguiría causando
dilaciones y que erosionaría la confianza en la capacidad institucio-
nal del Tribunal para ofrecer soluciones en el momento en que son
precisas. La situación tampoco sería adecuada para los restantes tri-
bunales: en algunos tipos de casos no podrían contar con ninguna
orientación interpretativa por parte del supremo intérprete de la Cons-
titución, y en otras áreas permanecerían inactivos, sin poder coope-
rar con el Tribunal Constitucional como tribunales de primera ins-
tancia. El resultado final de esta evolución podría, quizá, consistir
en una acentuada cooperación entre las distintas administraciones,
o también, en una escalada conflictiva impulsada por la acción direc-
ta. De cualquier forma, las relaciones entre particulares, regidas simul-
táneamente por leyes estatales y autonómicas, quedarían posiblemente
en confusión.
Lo curioso es anotar que esta situación no es un resultado inevi-
table a la luz del Derecho español vigente. La Constitución y las Leyes
que regulan la planta de los tribunales (principalmente la LOTC-1979
y la LOPJ-1985) no erigen un muro entre el Tribunal Constitucional
y los restantes tribunales. Sus preceptos no obligan al Tribunal Cons-
titucional a solventar todos los conflictos ejercitando únicamente su
jurisdicción en única instancia; y tampoco reducen a los tribuna-
les inferiores a enjuiciar, desconectados totalmente del Tribunal Cons-
titucional, una variedad residual de casos menores. El Tribunal
Constitucional puede, desde luego, colaborar con los tribunales infe-
riores mediante las cuestiones de inconstitucionalidad que éstos pue-
den remitirle. Más importante, sin embargo, es el dato de que el Tri-
bunal Constitucional puede revisar en vía de recurso cualquier reso-
lución judicial que resuelva cuestiones autonómicas. Esta potestad
de control nace de la conjunción de los factores: la jurisdicción del
Tribunal sobre conflictos relacionados con el Estado de las Autono-
rías (art. 161 Const.) y su responsabilidad acerca de la actuación
correcta de todos los tribunales al amparo del imperativo de tutela
judicial efectiva (art. 24 Const.). Cualquier decisión de un tribunal
que afecte a la distribución autonómica de competencias, su funcio-
namiento institucional o el ensamblaje entre sus respectivos orde-
namientos afecta directamente a esas dos responsabilidades esenciales
del Tribunal Constitucional. Una vez que este hecho se entiende con
claridad, no parece difícil argüir que el alto tribunal puede reorien-
tar el flujo de asuntos autonómicos entre los tribunales inferiores
y el mismo de una manera más razonable a la actual. Por una parte,

51
Ignacio Borrajo Iniesta

cuando un gobierno autonómico, o el estatal, invoca su jurisdicción


de única instancia (mediante conflictos de competencia o bien median-
te recursos de inconstitucionalidad), el Tribunal Constitucional puede
decidir entrar en el fondo tan sólo cuando se puede resolver el litigio
de forma cierta y segura en primera y única instancia (cuestiones
que pueden solventarse a la vista del texto desnudo de las leyes invo-
lucradas), o bien de aquellos casos que, por su extrema necesidad y
urgencia, requieren una respuesta en Derecho inmediata y definitiva.
Todos los litigios restantes, que engloban la mayoría de los asuntos
pendientes ante el Tribunal, podrían ser considerados inadmisibles
y remitidos, con la totalidad de las actuaciones realizadas, a los tri-
bunales inferiores a quienes correspondiera, cuyas decisiones queda-
rían sometidas en última instancia al control constitucional en virtud
del artículo 24 Const. Revisión final que sería innecesaria si el fallo
pronunciado por el tribunal inferior fuera suficiente, y que en cual-
quier caso permitiría al Tribunal Constitucional resolver a la vista
de unos autos desarrollados por un tribunal de instancia con plenitud
de facultades probatorias, y con una o dos sentencias fruto de la
reflexión de otros magistrados ante sus ojos. Y, muy importante, ese
control en última instancia podría abarcar todo tipo de litigios que
suscitaran cuestiones autonómicas, sin tomar en consideración el dato
relativamente anecdótico de que fueran procesos enfrentando a suje-
tos públicos o privados.
Este modelo de un arbitro final del sistema descentralizado, que
resuelve tan sólo aquellos conflictos que no han podido ser solucio-
nados por los numerosos tribunales de primera instancia que son
requeridos para el funcionamiento de un sistema federal grande y
complejo, y que resuelve a la vista de unos autos completos y de las
discusiones y la deliberación judicial realizadas en instancias previas,
es un modelo racional, y que ha sido comprobado y perfeccionado
durante largo tiempo en el federalismo de Estados Unidos con un
destacado éxito. Aquí se encuentra una lección esencial para el joven
Estado de las Autonomías.

5. OBSERVACIONES FINALES: LA DIMENSIÓN EUROPEA


Esta rápida comparación de algunos rasgos sobresalientes de las
experiencias norteamericana y española con un sistema jurídico de
gobierno descentralizado ha hecho aparecer varias concomitancias y
diferencias de interés. Pero sería injusto si no se hace una referencia,
aun brevísima, a una dimensión trascendental del sistema español: la
dimensión europea.
La Constitución de 1978 no es únicamente el fundamento del Esta-
do de las Autonomías, en cuanto división interna de poder público
entre varias colectividades territoriales. Constituye también la base
legal de la adhesión de España a la Comunidad Europea, la cual im-
plica la construcción de un gobierno transnacional de ámbito continen-

52
El Estado de las Autonomías a la luz de la experiencia federal de EE. UU.

tal, cuyas potestades se ejercitan directamente sobre los ciudadanos


españoles, quienes a su vez pueden votar representantes que forman
el Parlamento Europeo.
Desde luego, es imposible conducir más lejos el apasionante tema
de la Comunidad Europea. Aquí sería posible anotar algunos datos
interesantes acerca de la división de competencias entre los Estados
nacionales y las originales instituciones comunitarias, acerca de la
correlación entre la construcción de un mercado común y el creci-
miento de derechos individuales comunes a todos los ciudadanos
europeos, y acerca del sistema judicial, brillantemente construido y
presidido por el Tribunal de Justicia Europeo. Las comparaciones
entre la Comunidad Europea y el federalismo estadounidense está pla-
gado de lecciones que, afortunadamente, están siendo ya estudiadas
con rigor.
Cae el telón. Mi única esperanza es que en sus mentes persista
un interés hacia esas técnicas y tecnicismos puestos al servicio de
promover la paz social mediante ese artilugio denominado federalismo.

53
PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y LOS VALORES
DEL FEDERALISMO: LA EXPERIENCIA
DE LOS ESTADOS UNIDOS

Richard B. Stewart
Byrne Professor de Derecho Administrativo
Universidad de Harvard

I. LA CENTRALIZACIÓN Y SUS INCONVENIENTES


El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha abandonado du-
rante los últimos cincuenta años principios estructurales de derecho
constitucional que tradicionalmente venía reconociendo. Estos princi-
pios incluían una limitada interpretación de los poderes legislativos
del Congreso; la protección de la autonomía de los Estados contra el
poder nacional; el rango constitucional de derechos y libertades eco-
nómicas del common law; la prohibición de la delegación de poderes
legislativos a las agencias administrativas; y la prohibición de la trans-
ferencia del poder de enjuiciar de los tribunales a las agencias ad-
ministrativas. Estos principios estructurales servían para limitar la
autoridad del poder público, restringir el desplazamiento o la regu-
lación de la economía de mercado por el poder público central y
alimentar los valores del federalismo.
Hay cuatro valores del federalismo que han influenciado fuerte-
mente el debate constitucional y político desde la fundación de la
nación: capacidad de respuesta a las demandas sociales, libertad, ciu-
dadanía y diversidad. La capacidad de respuesta mide hasta qué
punto el poder público adopta y efectivamente aplica políticas que
atienden a las preferencias de los ciudadanos. La libertad evita la
usurpación del poder público por facciones partidistas privadas u
oficiales. La ciudadanía se promueve fomentando la oportunidad para
tomar parte en las deliberaciones colectivas y en las elecciones entre
distintas políticas públicas. La diversidad se asegura cuando comu-
nidades y asociaciones políticas y culturalmente diferentes pueden
dar y son animadas a desarrollar y perseguir diferentes concepciones
del bien público.
El Tribunal Supremo ha abandonado principios estructurales de
derecho constitucional en favor de una jurisprudencia que da rienda
suelta a las políticas de la mayoría, si bien somete a la protección
Revista del Centro de Estudios Constitucionales 55
Núm. 1. Sepliembre-dicierobre 1988
Richard B. Stewart

judicial ciertos derechos individuales y de las minorías. Este cambio


ha permitido —y ha ido acompañado por el aumento de— un estado
de bienestar reglamentista a escala nacional dirigido a promover el
bienestar económico y social de todos los ciudadanos. El Tribunal
Supremo ha confiado en las salvaguardias políticas del federalismo
para evitar una descentralización excesiva, pero estas salvaguardias
se han debilitado en gran medida en las dos últimas décadas. El resul-
tado, la concentración de la autoridad a tomar las decisiones en Wash-
ington, ha minado los valores del federalismo que habían venido siendo
asegurados por las fuerzas económicas privadas, las laborales y las
organizaciones sin ánimo de lucro, así como por poderes públicos
estatales y locales independientes.
El problema básico del federalismo en los Estados Unidos durante
estos últimos cincuenta años ha consistido en atender a las respon-
sabilidades de regulación y bienestar asumidas por un gobierno mo-
derno sin sacrificar los valores de diversidad, capacidad de respuesta
y autodeterminación descentralizada. La premisa que prevalecía ha
consistido en que la justicia social y económica sólo puede alcanzarse
mediante una expansión del poder público nacional para dirigir la
vida social y económica. En consecuencia, los poderes públicos loca-
les o estatales han sido desplazados, cooptados u obligados por medi-
das nacionales o programas de gasto público de ámbito nacional.
El poder público central también ha extendido su control mediante
la regulación al sector financiero y comercial, los sindicatos, las uni-
versidades, hospitales y otras instituciones. Cada vez más, la autoridad
nacional ha sido ejercida a través de reglamentos administrativos y
órdenes judiciales dirigidas a estas instituciones. Esta técnica lega-
lista de «ordeno y controlo» es especialmente destructiva de los va-
lores del federalismo. Tiende a generar medidas uniformes y rígidas
que estrangulan la diversidad y la innovación. Estas órdenes son emi-
tidas por jueces federales y burócratas que no están sometidos a una
adecuada responsabilidad política por sus decisiones.
Recientemente los Estados Unidos han sido testigos de una aguda
contrarreacción a este crecimiento del Estado del Bienestar centra-
lizado, reglamentista, burocrático y legalista. La Administración Rea-
gan, invocando la retórica del Nuevo Federalismo, ha utilizado como
bandera la desregulación de la actividad económica y la devolución
de las responsabilidades sociales a los Estados'. También ha de-
fendido que el poder judicial diera nuevo vigor a los principios estruc-
turales del derecho constitucional a los efectos de restringir el aumen-
to de la autoridad central burocratizada.
Los defensores del Nuevo Federalismo afirman que los valores
del federalismo se aseguran mejor por la vía de localizar la autori-
dad de decisión en los poderes públicos estatal y local y en los actores
económicos privados. Pero esta descentralización puede ser incapaz
1
Véase Presidente Ronald REAGAN, State of the Union Message (1982); G. EADS
y M. Fix, Relief or Reform?: Reagan's Regulatory Dilemma (1983).

56
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

de asegurar la justicia social y económica2. Nos encontramos ante


el aparente dilema de sacrificar o bien los valores del federalismo o
bien la justicia social y económica. Lo que se requiere es una es-
tructura jurídica y política que asegure los valores del federalismo
localizando la autoridad de decisión de forma que se combinen las
ventajas de la centralización y descentralización mientras se mini-
mizan sus respectivas desventajas. Esta fue la ambición de los padres
constituyentes. Su realización trata hoy de escapársenos.

II. INTEGRACIÓN, INDUSTRIALIZACIÓN Y LA REVOLUCIÓN


CONSTITUCIONAL DEL «NEW DEAL»

Nuestro dilema actual ha demostrado que es falso el relato opti-


mista de la autoridad centralizada ofrecido por Madison en El Federa-
lista, número 10. Madison identificaba la dominación por fracciones
económicas e ideológicas como el problema central de una comunidad
política liberal. Argumentaba que tal tipo de dominación probable-
mente tendría lugar más fácilmente en unidades de gobierno más
pequeñas, territorialmente limitadas. Una república extensa tendría
que abarcar tal cantidad de facciones partidistas dispersas y diversas
que ningún grupo de interés individualizado podría obtener el domi-
nio ni mantener coaliciones permanentes. Liberados de la necesidad
de servir a intereses partidistas, los funcionarios federales podrían
renunciar por adelantado a las lealtades partidistas y locales y adop-
tar medidas en favor del bien común. La separación de poderes a nivel
del Estado central aportaría una salvaguarda adicional contra la do-
minación partidista y prevendría la extensión de un poder central
excesivo e irresponsable.
Madison y, especialmente, Hamilton previeron que las medidas del
legislador nacional promoverían la integración económica y el desa-
rrollo de los Estados Unidos por la vía de animar la inversión y el
comercio. Por ironías de la historia, la responsabilidad para llevar
a cabo este programa recayó inicialmente en manos del poder judicial
federal. Las decisiones de los tribunales federales a lo largo del si-
glo xix proporcionaron seguridad para los contratos e inversiones in-
terestatales, fomentaron el aumento de las sociedades de negocios mul-
tiestatales, coartaron el proteccionismo estatal y fomentaron el desa-
rrollo de un derecho mercantil común. Estas medidas, junto con la
creación por el Congreso de una moneda nacional y su inversión (junto
con la de los Estados) en infraestructura del transporte, promovieron
el crecimiento económico y el aumento de los mercados regionales
y nacionales. Otros aspectos de la política económica y la casi tota-
lidad de la vida social se dejaron a los Estados y las corporaciones
locales. Hasta este punto, los hechos justificaron ampliamente el op-
timismo de Madison.
2
Véase S. TOLCHIN y M. TOLCHIN, Dismantling America (1983).

57
Richard B. Stewart

A finales del siglo xix, sin embargo, el crecimiento económico ha-


bía producido una industrialización a gran escala y dado lugar a gigan-
tescas sociedades de negocios multiestatales3. Estos hechos gene-
raron una demanda de control político de estos nuevos Leviathanes.
Esta demanda no sólo provenía de los consumidores y trabajadores,
sina también de los propios empresarios. Las pequeñas empresas bus-
caron protección contra la competencia de las grandes empresas, las
cuales, a su vez, buscaron medidas gubernamentales para estabilizar
las vicisitudes del mercado4. Los tribunales no podrían otorgar o
no otorgarían tal protección. El enjuiciamiento ante los tribunales de
controversias privadas por su propia naturaleza resulta poco adecua-
do para tratar con las consecuencias colectivas de la industrialización.
Es más, los jueces estaban firmemente comprometidos con la compe-
tencia de mercado como el sistema preferido para la organización de
la actividad económica. Los parlamentos generalmente rechazaban la
propiedad pública de las empresas industriales como solución a la
demanda de control público. A esta demanda se respondió, en su lugar,
por medio de la regulación en primer lugar por los Estados y even-
tualmente por el Estado central.
La efectividad de la regulación descentralizada en un sistema fe-
deral que contiene gran número de Estados depende en cuanto a
su eficacia de diversos factores. La movilidad a través de los Estados
de las mercancías y el capital, que los tribunales federales habían
promovido con tanto celo, mina la voluntad de los Estados de imponer
fuertes regulaciones a la actividad económica privada; los Estados
temen que tales medidas coarten la actividad de sus propias indus-
trias en competencia con aquellas de otros Estados y que se canalice
fuera del Estado la inversión. Muchos de los Estados más pequeños
tienen mucha menor fuerza administrativa que las sociedades que
pretenden regular. Finalmente, problemas de coordinación hacen del
sistema de regulación administrativa descentralizada algo mal ade-
cuado para el control del sistema de transporte nacional y de los mer-
cados de productos. Fue en estas áreas donde en primer lugar se
promulgó la regulación federal5.
Los tribunales federales invocaron principios constitucionales de
federalismo dual para arbitrar entre los Estados y el Gobierno cen-
tral ante las afirmaciones mutuas de la potestad de regulación de la
actividad económica privada multiestatal. A través de una serie de
decisiones basadas en primer lugar en la cláusula de comercio, el Tri-
bunal Supremo invalidó medidas estatales que discriminaban contra
el comercio interestatal o suponían una carga indebida a empresas
que operaban en multitud de Estados. La regulación de los Estados

' Véase A. CHANDLER, The Visible Hand: The Managerial Revolulion in Ame-
rican Business (1977).
4
Véase G. KOLKO, Railroads and Regulalion (1967).
s
Véase, en general, E. REHBINDER y R. STEWART, Integration Through Law:
Environmenlal Protection Policy, cap. 1 (1985).

58
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

también se vio limitada por la extensión dada por el Tribunal Supre-


mo a la protección constitucional de los derechos y libertades del
common law que servían como fundamento jurídico de la economía
de mercado. Al mismo tiempo declaró inconstitucionales leyes del
Congreso Federal que habían intentado regular «actividades locales»
tales como la producción y el empleo6. Pero el significado práctico
de estas últimas decisiones fue minimizado por el hecho de que el
Congreso mostró poco interés político en la regulación de tales acti-
vidades. El control sobre la agricultura, la producción, el empleo y
los servicios financieros se dejó en gran parte a los Estados.
La Gran Depresión destruyó el federalismo dual y los restantes
principios estructurales de derecho constitucional que habían servido
para limitar la autoridad central y la regulación nacional de la eco-
nomía de mercado, incluyendo la protección constitucional de los
derechos y libertades económicos del common law, la limitada ela-
boración de poderes del Congreso y los principios de separación de
poderes dentro del nivel federal de gobierno. La depresión, lección
viva de interdependiencia económica, creó demandas políticas de nue-
vos y ambiciosos programas reguladores federales para estabilizar la
economía nacional. En una serie de decisiones que comenzaron a
partir de 1937, el Tribunal Supremo interpretó la cláusula de comercio
como otorgadora al Congreso esencialmente de plena autoridad regu-
latoria de la actividad económica. La culminación fue la sentencia, de
1942, Wickard v. Filburn, sosteniendo la constitucionalidad de una
regulación nacional de la cantidad del trigo producida para el con-
sumo propio en la granja en la que crecía7.
El New Deal también produjo la primera oleada de programas de
asistencia social y bienestar a escala nacional, incluyendo todos los
sistemas de seguridad social y cobertura de desempleo. La constitu-
cionalidad de estos programas fue declarada por decisión del Tribu-
nal Supremo, que interpretó el poder de gasto del Congreso en sen-
tido pleno8. Tanto estos como posteriores programas nacionales
obedecieron a la incapacidad de los Estados para responder a una
demanda creciente de prestación pública de servicios y asistencia so-
cial. Como han demostrado los teóricos del federalismo fiscal, hay
profundos impedimentos estructurales para prestar tales beneficios
a través de un sistema descentralizado de gobierno. La movilidad in-
terestatal del capital y de las mercancías desaconseja que los Estados
recauden tributos para crear fondos de atención generosa a los pro-
gramas sociales; los Estados temen sobrecargar su propia economía
privada generando un éxodo de la riqueza. Una falta de incentivo adi-
cional es la constituida por la movilidad de las personas a través de

* Véase J. SCHMIDHAUSEH, The Supreme Courl as Final Arbiter in Federal-


State Relations 1789-1957 (1958).
7
317 U . S . 135 (1942).
• Véanse Steward Machine Co. v. Davis, 301 v. s. 548 (1937); Helvering v. Davis,
301 U. S. 619 (1937).

59
Richard B. Stewart

los Estados; esta movilidad fue garantizada jurídicamente por los tri-
bunales federales. Los Estados tenían miedo de que, si adoptaban pro-
gramas sociales generosos, atraerían a los necesitados, con lo cual
sería necesario volver a aumentar los impuestos. Por otro lado, mu-
chos enfermos, pobres, ancianos u otro tipo de indigentes no pueden
moverse con facilidad y pueden permanecer atrapados en los Estados
más pobres o localidades que carecen de recursos fiscales para pro-
veer adecuadamente a su cuidado'.
Las medidas a nivel nacional promulgadas por el Congreso para
tratar con estos problemas de federalismo fiscal fueron de dos tipos.
El primero consistía en una concesión de beneficios por el gobierno
federal a los individuos en forma de dinero (jubilaciones de la segu-
ridad social o pagas por invalidez) o casi dinero (foodstamps, pago
de los costos médicos de la asistencia sanitaria). El otro consiste en
la entrega de fondos federales a los Estados y corporaciones locales
para que puedan mantener diversos servicios sociales locales y estata-
les (educación, vivienda, protección de la salud, rehabilitación, trans-
porte) que de otra forma podrían carecer de financiación adecuada
debido a los factores indicados anteriormente. Estas fuentes finan-
cieras vienen acompañadas generalmente de condiciones exigiendo que
los Estados y corporaciones locales que las reciban los gasten en aten-
ciones específicas, aporten financiación complementaria y se ajusten a
otros varios requisitos. Otra técnica, adoptada por el Congreso en
los años treinta para tratar con la compensación por desempleo, con-
sistía en establecer un impuesto federal a la actividad económica par-
ticular reconociendo simultáneamente un crédito compensatorio si un
Estado establecía un impuesto similar y hacía uso de las ganancias
en la forma especificada por el Congreso.
Para sostener la constitucionalidad de estos o similares programas
reguladores tendentes al bienestar social, el Tribunal Supremo no
sólo tuvo que interpretar muy ampliamente la potestad tributaria, de
gasto y de regulación del comercio del Congreso, sino que también
rechazó las pretensiones de que este ejercicio de la autoridad nacio-
nal violaba los principios estructurales del federalismo que protegían
la autonomía de los Estados. Es más, estos nuevos programas fede-
rales requerían el desarrollo de nuevas y vastas burocracias generales
para aplicarlos. Para poder sostener la validez de esas nuevas buro-
cracias, el Tribunal Supremo permitió al Congreso delegar amplios po-
deres de normación a las agencias administrativas, investirlas con
poderes de enjuiciamiento que tradicionalmente habrían sido ejerci-
dos por los tribunales y limitar el poder presidencial para remover,
y por tanto controlar, a sus directores. Al mismo tiempo, el Tribunal
Supremo abandonó la protección constitucional de los derechos y liber-
tades económicos del common law. En esto consistió la revolución

9
W. OATES, Fiscal Federalism (1972): STEWART, «Federalism and Rights», 196
A. L. Rev. 917 (1985).

60
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

constitucional del New Deall0. El resultado de esta revolución llevó


a permitir que la política mayoritaria determinara la política social
y económica y a crear un sistema de federalismo en competencia en
que bien el gobierno federal o los Estados pudieran adoptar o aplicar
tales políticas. Tal modelo competitivo parece más fiel que el federa-
lismo dual a la Constitución de los Estados Unidos, que difiere de
otras muchas constituciones federales en que no reserva poderes o
competencias específicas a los Estados. Bajo este modelo de política
mayoritaria y federalismo competitivo, el poder y la responsabilidad
vienen a estar en manos del nivel del gobierno que políticamente tiene
más éxito al responder a la demanda de estabilización y crecimiento
económico y de justicia social. Cada vez más fue el gobierno nacional
el más capaz de dar respuesta a esas demandas. La relajación de los
tribunales en su apreciación de las limitaciones tradicionales de la
separación de poderes a nivel de gobierno federal le permitió respon-
der a esas demandas, creando los programas de regulación y bienestar
social del New Deal y la Great Society, y le permitió en gran medida
extender sus poderes y responsabilidades.

III. LA CAÍDA DE LAS SALVAGUARDIAS POLÍTICAS


DEL FEDERALISMO: LA PESADILLA DE MADISON

El abandono por parte del Tribunal Supremo del federalismo dual


y otros principios estructurales del derecho constitucional fue poco
llorado". Después de la revolución constitucional del New Deal, la
preocupación de la jurisprudencia se dirigió hacia la protección ju-
dicial de minorías impopulares y políticamente débiles. Los tribunales
federales declararon ilegal la segregación racial, crearon un nuevo
sistema de protección para la libertad de expresión, la libertad reli-
giosa y otras libertades civiles, intentaron mejorar el sistema de en-
juiciamiento criminal, impusieron el sistema de «un hombre, un voto»
para corregir las delimitaciones incorrectas de distritos electorales
y extendieron las prohibiciones de discriminación a las mujeres, los
asiáticos y otros grupos. Casi todas estas decisiones se basaban en la
decimocuarta enmienda de la Constitución y se dirigían contra los
gobiernos estatales o locales, que fueron vistos como mucho menos
progresistas y capaces de aportar la respuesta adecuada que el gobier-
no central.
Pese a que preocupaba la dominación nacional, no se estimaba pe-
ligrosa por los teóricos jurídicos y políticos de los años cincuenta al
acentuar éstos las salvaguardias políticas del federalismo inherentes a

10
Véase ACKERMAN, «The Storrs Lectures: Discovering The Constitution», 93
Y ale L. J. 1013 (1984).
" Véase CORWIN, «The Passing of Dual Federalismo, 36 Va. L. Rev. 1 (1950).

61
Richard B. Stewart

la estructura política de los Estados Unidos l2. La Constitución pre-


vé la representación basada en el territorio tanto para el Congreso
como para el Colegio Electoral del Presidente. Todos los Estados
están igualmente representados en el Senado. Los partidos políticos
de ámbito nacional tienen una estructura descentralizada basada pri-
mariamente en los Estados y en las grandes ciudades. Este sistema
—se afirmaba— asegura que los intereses estatales y locales estén
efectivamente representados en el Congreso. El Congreso será, de
acuerdo con ello, sensible a los valores del federalismo y no promul-
gará nuevos programas nacionales, salvo que lo estime necesario para
atender a necesidades nacionales imperiosas.
El poder de regulación federal y los programas de bienestar social
se expandieron desde el New Deal hasta 1980. El crecimiento fue es-
pecialmente rápido durante el período 1965-1980. El Congreso adoptó
nuevas leyes que regulaban el medio ambiente, la salud, la seguridad
y prohibían la discriminación, abarcándolo todo. Dramáticamente
aumentó la financiación para la seguridad social federal directa y
programas de asistencia, y también aumentaron considerablemente
los programas federales de ayudas condicionadas a los Estados y cor-
poraciones locales. En la actualidad hay unos 60 programas princi-
pales de regulación federal de la economía privada y organizaciones
sin ánimo de lucro. Muchos de estos requisitos regulados también se
aplican a los gobiernos locales y estatales. Los programas de ayudas
generales condicionadas también han proliferado. Ahora imponen cer-
ca de unos mil juegos de condiciones y requisitos diferentes a los
poderes públicos estatales y locales. Las organizaciones sin ánimo de
lucro, tales como las universidades o instituciones de protección de
la salud, que reciben subvenciones federales también están sometidas
a esas condiciones. En muchos casos la organización de los subven-
cionados, sus prácticas de empleo y sus procedimientos para la toma
de decisiones están reguladas tanto como la sustancia misma de las
políticas a adoptar por los mismos. Los gobiernos estatales y locales
se ajustan a estos requisitos debido a las presiones irresistibles de
los grupos de interés locales para que acepten ayudas federales para
programas que benefician a sus grupos de interés 13.
Si las salvaguardias políticas de la teoría del federalismo son co-
rrectas, el crecimiento de estos programas federales debería ser bien-
venido como una expresión auténtica del interés público y una recom-
pensa apropiada para el papel superior del gobierno central en la
realización de la promoción de ese interés. Los padres constituyentes
claramente pretendieron que las políticas del bien público nacional
prevalecerían sobre las medidas estatales y locales. El poder de regu-
lación nacional y los programas sociales pueden entenderse como
" Véanse M. GRIDZINS, The American System: New View of Government in
the United States (D. Elazar ed., 1966); WECHSLER, «The Political Safeguards of
Federalism: The Role of the States ¡n the Composition and Selection or the Na-
tional Government», en Federalism Mature and Emergent (A. MacMahan ed., 1955).
11
R. CAPPALLI, Federal Crants and Cooperativa Agreemenls (1982).

62
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

correctivos a la incompetencia estatal o local fomentada por la indi-


ferencia, la salvaguardia de los privilegios, o los impedimentos estruc-
turales para una regulación descentralizada y una redistribución en
un sistema federal. El aumento de los poderes y programas federales
puede ser visto, en consecuencia, como un cumplimiento de la pro-
mesa de El Federalista «de un sistema mejorado de gobierno repu-
blicano en el que una mayoría más sabia y más equilibrada a nivel
nacional... controlan las acciones arbitrarias de las mayorías loca-
les...».
Parece claro ahora, sin embargo, que las salvaguardias políticas del
federalismo son en realidad bastante débiles. Las medidas nacionales
se adoptan y aplican a través de procesos muy diferentes de aquellos
que tuvo in mente Madison. Estos procesos ya no aseguran que el
afianzamiento del poder nacional cumpla el interés general. En su
lugar, invitan a la dominación por facciones partidistas para cuya
prevención puso tanto celo Madison.
Las salvaguardias políticas del federalismo han resultado erosio-
nadas debido a tres líneas de desarrollo. En primer lugar, la fuerza
de los tradicionales partidos políticos con base territorial se ha debi-
litado por el surgimiento de un nuevo sistema político que se basa
en los medios nacionales, correo masivo, y contribuciones políticas
tendentes a la realización de un solo interés. Este sistema está domi-
nado por grupos de interés económicos o ideológicos organizados a
nivel nacional en defensa de un interés singular más que en la de la
política mayoritaria.
En segundo lugar, los programas federales de subvenciones con-
dicionadas, algunas veces celebrados como una forma de «federalismo
cooperativo» '\ se usan para cooptar a los grupos de interés esta-
tales y locales (incluidos los funcionarios y directores de la adminis-
tración estatal y local). Ello se logra asegurando la dependencia de
tales grupos de la financiación federal para hacerlos defensores de
las medidas federales más que defensores de la independiencia estatal
y local.
En tercer lugar, la confianza dominante en la estrategia legalista
del «ordeno y controlo» para alcanzar metas nacionales inevitablemen-
te supone un cambio sustancial del poder de toma de decisiones hacia
las burocracias federales y los tribunales, dejando de lado las ya de-
bilitadas salvaguardias del federalismo en el Congreso.
Estas estrategias de regulación de «ordeno y controlo» intentan
alcanzar los fines nacionales requiriendo o proscribiendo conductas
específicas por parte de aquellos que son regulados. El rápido cre-
cimiento de los controles federales ha sobrepasado la capacidad del
Congreso o del Presidente para tomar responsablemente las miles de
decisiones que requiere el ordenar las conductas en una nación tan
vasta, diversa y dinámica. Tales decisiones son subdelegadas dentro

" Véase M. GRODZINS, The American System: A New View of Governments


in the United States (D. Elazar ed., 1966).

63
Richard B. Stewart

del Congreso a subcomités que sólo están sujetos a una débil respon-
sabilidad política o delegadas a las burocracias federales y tribunales
cuya responsabilidad política es todavía más débil o simplemente no
existe.
El Congreso generalmente atribuye responsabilidad en primera ins-
tancia para aplicar los programas de regulación federales a las agen-
cias administrativas federales. Estas delegaciones frecuentemente se
hacen en términos amplios, otorgando a los administradores generales
una enorme discreción en el poder de decisión de las políticas con-
cretas. Tales delegaciones no sólo puentean las salvaguardias políticas
del federalismo en el Congreso, sino también la salvaguardia del prin-
cipio de separación de poderes, en el que confiaban los padres cons-
tituyentes para prevenir la explotación de la autoridad pública por
facciones partidistas privadas.
El ejercicio de la discrecionalidad administrativa está gravemente
influenciado por grupos de interés económicos e ideológicos. Estos
grupos influencian las decisiones de la agencia administrativa por la
vía de proporcionarles información, ofertarles apoyo político, amena-
zarles con la oposición política y utilizar mecanismos jurídicos para
bloquear o retrasar las acciones administrativas. Desde los años se-
senta es de conocimiento público que las agencias que se ocupan de
aplicar la legislación reguladora de la economía privada son típica-
mente «capturadas» por las industrias que supuestamente van a regu-
lar, un punto de vista que se refuerza por el hecho de que los altos
administradores y funcionarios sirven típicamente en el gobierno sólo
por unos cuantos años y frecuentemente vienen y vuelven bien de y
a la industria que regulan, bien de y a los bufetes de abogados que
representan a tales industrias l5 . Los intereses económicos distin-
tos de los de las empresas reguladas, incluyéndose los laborales, los
de contratistas públicos, los intereses de agricultores u otros grupos
de clientela, también han jugado un papel muy importante. En los
últimos años una variedad de nuevos grupos de interés ideológicos,
incluyendo los relacionados con el medio ambiente, consumidores,
religiosos, deficientes psíquicos o físicos, las mujeres y organizacio-
nes antiabortistas, han surgido para unirse al «juego de la regula-
ción» l6.
En vez de compensarse unos con otros por medio de mecanismos
de contrapeso, tal y como previo Madison, estos grupos se han divi-
dido el poder entre ellos. Esta parcelación del poder se ha logrado
a través de las delegaciones de la autoridad del Congreso a burocra-
cias funcionalmente especializadas. Cada uno de estos nuevos centros
de poder está dominado por los directores de la agencia administra-
tiva en cuestión y el pequeño número de parlamentarios y grupos pri-
vados interesados en la decisión de la agencia.
15
Véase P. QUIRK, Industry Influence in Federal Regulatory Agencies (1981).
16
Véase B. OWEN y R. BRAUETICAN, The Regulation Gante. Slrategic Uses of
ihe Administralive Process (1978). Se exploran varias teorías sobre el proceso regu-
lador en B. MITNICK, The Political Economy of Regulation (1980).

64
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

Madison identificaba el problema de la dominación de facciones


partidistas con el gobierno limitado territorialmente. El crecimiento
del Estado de Bienestar de ámbito nacional, sin embargo, ha puesto
en marcha una nueva forma de dominación partidista. Ha tenido
lugar, por inversión, la ironía de que la solución de Madison al pro-
blema del partidismo mediante la centralización le ha producido su
pesadilla: un conjunto partidistamente dominado de micropolíticas
fragmentadas y frecuentemente irresponsables dentro del poder públi-
co l7. La jurisprudencia constitucional posterior al New Deal, favo-
recedora de la política de la mayoría, ha producido este resultado
porque la demanda de programas de regulación y de gasto a nivel
nacional ha acabado con la capacidad del proceso legislativo de ámbito
nacional para tomar decisiones responsables políticamente ante el
interés general, subvirtiendo las premisas de la política mayoritaria.
El esfuerzo de los tribunales federales para utilizar la decimocuarta
enmienda para suprimir la dominación partidista y la corrupción po-
lítica a los niveles estatales y locales no ha alcanzado a prevenir este
aumento de nuevas formas de dominación y corrupción a nivel del
Estado central.

IV. INTENTANDO CURAR LA PESADILLA DE MADISON


A TRAVÉS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Los programas reguladores del «ordeno y controlo» centralizado


no sólo han minado los valores del federalismo y creado la pesadilla
de Madison, sino que también han generado otro tipo de problemas.
Los mandatos jurídicos adoptados por las agencias centrales son ne-
cesariamente rudos, disfuncionalcs en muchas de sus aplicaciones y
devienen rápidamente obsoletos. Estas caracerísticas, que han recibi-
do mucha publicidad en los Estados Unidos en años recientes y han
ayudado a alimentar el movimiento político en favor de la desrcgula-
ción, son una consecuencia ineludible de la centralización. Los buró-
cratas en Washington simplemente no pueden reunir y procesar la
vasta información necesaria para regular de forma ajustada las mu-
chas variaciones de circunstancias y cambios constantes en las con-
diciones relevantes de una gran nación. Para reducir los costos de
la toma de decisiones, los directores de ámbito nacional adoptan re-
gulaciones uniformes que son inevitablemente de aplicación «procus-
tea» '8. Los mismos problemas en los que se ha visto envuelto el
esfuerzo soviético de administración centralizada de la economía cons-
tituyen una plaga para los esfuerzos del gobierno de los Estados
Unidos en su planificación centralizada para la selección de aspectos
de su economía a través de regulaciones del Estado central.
Las disfunciones de la centralización producen regulaciones que

" Véase T. Lowi, The End of Liberalism (2/ ed., 1978).


" Véase E. BARDACH y R. KAGAN, Going by the Book (1981).

65
Richard B. Stewart

no sólo sobrecargan a aquellas empresas o actividades reguladas con


anterioridad, sino que tampoco consiguen sus metas preestablecidas.
Los documentos legales producidos en Washington inevitablemente
fallan en alcanzar el resultado previsto y producen efectos colatera-
les no intencionados cuando los funcionarios intentan aplicarlas a
condiciones no previstas o alteradas por el tiempo.
El problema de los «saltos en el vacío en la aplicación» se exacerba
por la dependencia del gobierno federal que tienen los Estados para
aplicar las medidas federales. El problema de aplicación es amplio.
Hay cerca de 200.000 fuentes industriales de polución atmosférica
sujetas a la regulación nacional, 200.000 fuentes de polución del agua
y cerca de un millón de generadores de residuos peligrosos. Dado que
los Estados y las corporaciones locales poseen ya una potestad de
regulación establecida en estos campos y están mejor equipados para
inspeccionar y forzar la aplicación, los programas a nivel nacional
en el área del medio ambiente, así como en otras muchas materias,
dependen en gran medida en su aplicación por parte de los Estados.
Esta dependencia es también inherente a los programas de ayudas
condicionadas. Los Estados, sin embargo, rehuyen, por las razones
antes expuestas, aplicar las regulaciones de ámbito nacional contra
sus propias industrias, así como establecer tributos para ajustarse a
las costosas condiciones de la ayuda federal. Para prevenir esta resis-
tencia pasiva de los Estados, los funcionarios federales han recurrido
a los tribunales federales, así como a otro tipo de medidas coercitivas,
para buscar la sujeción al derecho federal. Esta coacción cortacircui-
ta directamente los procesos políticos estatales y locales. Los tribuna-
les federales han intervenido haciendo un esfuerzo para intentar reme-
diar algunos de los problemas generados por los programas de «orde-
no y controlo» centralizado. Lo han hecho recurriendo a la fórmula
de no revivir principios estructurales de derecho constitucional que
pudieran limitar sustancialmente la autoridad del Estado central.
En su lugar, han recurrido a técnicas constitucionales de derecho
administrativo, esencialmente procedimentales en cuanto a su natura-
leza, que buscan liberar a las agencias administrativas federales de la
«captura» de las mismas por parte de facciones partidistas, haciéndo-
las más permeables a intereses de alcance más amplio y moderando
las disfunciones de los mandatos centralizados.
Las agencias administrativas en los Estados Unidos desde hace
tiempo han sido obligadas a seguir procedimientos de audiencia simi-
lares a los de enjuiciamiento a la hora de la toma de decisiones, y
éstas han sido sujetas a control judicial ante los tribunales ordina-
rios. Pero esta revisión judicial estaba tradicionalmente limitada a los
actores regulados sujetos a órdenes coercitivas. Como reacción a la
percepción naciente de «captura» de las agencias reguladoras por
parte de los entes regulados, los tribunales federales empezaron a
mediados de los años sesenta a extender los derechos de acceso a los
tribunales y la participación en las audiencias ante las agencias admi-
nistrativas tanto a los representantes de los consumidores como a los

66
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

de las asociaciones relacionadas con la protección del medio ambiente


y los grupos pro derechos civiles, así como otros intereses colectivos
afectados por las decisiones de las agencias. El resultado es un nuevo
modelo de derecho administrativo de «representación de intereses», en
el que todos los intereses afectados tienen el derecho a participar
en el proceso de la toma de decisiones de la agencia administrativa
y a obtener la revisión judicial a los efectos de asegurar que la agen-
cia ha considerado adecuadamente sus intereses ".
Este modelo de representación de intereses intenta curar la pesa-
dilla de Madison mediante el procedimiento de reconocer francamen-
te la delegación de discrecionalidad legislativa en los administradores
y de crear un foro jurídico en el que todos los intereses pueden ex-
presar su punto de vista. Se espera que las decisiones a favor del
interés público emerjan por sí solas a partir del choque de facciones
partidistas supervisado por los jueces.
Los tribunales han intentado otorgar su amparo a los entes que
son objeto de regulación, requiriendo a las agencias administrativas
a que presten más atención a la carga que supone el cumplimiento
de los reglamentos y a mejorar las consecuencias arbitrarias de las
normas uniformes. También han intentado curar «los saltos en el
vacío en la aplicación», creando nuevos remedios jurídicos para los
consumidores, ecologistas y otros grupos «de interés público». Los tri-
bunales han otorgado a estos grupos potestades para poner en marcha
mecanismos directos de control federal de las sociedades y los go-
biernos estatales y locales regulados. Alternativamente, tales grupos
pueden demandar ante los tribunales para forzar a las agencias admi-
nistrativas que regulan la actividad a nivel nacional para aplicar dicha
legislación.
Este intento de curar la pesadilla de Madison por medio de pro-
cedimientos contradictorios y remedios judiciales ha producido me-
joras, pero podría al fin y al cabo conseguir sólo empeorar la pesa-
dilla. El modelo de representación de intereses premia a quien cuenta
con fuentes tanto jurídicas como de organización. Estas fuentes están
distribuidas desigualitariamente. Una vez que el modelo tradicional
de enjuiciamiento se abandona en favor de un modelo de representa-
ción de intereses, no hay medios adecuados para asegurar que todos
los intereses afectados están representados o que los litigantes real-
mente representan a la amplia gama de representados que dicen re-
presentar. Una combinación de audiencia burocrática y control por
jueces no elegidos no es un procedimiento adecuado para seleccionar
y aplicar las medidas en favor del interés general. Los tribunales y
agencias quedan encerrados en largos procesos contradictorios que
frecuentemente implican muchos años en su resolución. Los valores
del federalismo son minados severamente porque los grupos de interés
pueden puentear los procesos políticos estatales y locales recurriendo

" Véase STEWARD, «Reformation of American Administrative Law», 88 Harvard


L. Rev. 1966 (1975).

67
Richard B. Stewart

a los tribunales federales para obligar a los funcionarios locales y


estatales a aplicar las directivas nacionales. A nadie le es atribuible
claramente la responsabilidad de las decisiones. La ya grave fragmen-
tación de la autoridad central se exacerba por el tratamiento de cada
decisión de cada agencia como un hecho aislado a los efectos de su
control judicial sobre la base de su expediente también aislado. El re-
sultado es un intento autocontradictorio de «planificación central por
medio de los pleitos» 20.

V. EL NUEVO FEDERALISMO DE REAGAN


Y LA RESURRECCIÓN PROPUESTA
DE LOS TRADICIONALES PRINCIPIOS
ESTRUCTURALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
¿Existe alguna cura mejor para la pesadilla de Madison? El pro-
grama del Nuevo Federalismo de la Administración Reagan propuso
que se desmantelara gran parte del Estado de Bienestar reglamentis-
ta a nivel nacional a través de una combinación de la desregulación
y devolución de responsabilidades de bienestar social a los poderes
públicos locales y estatales. Muchas formas de desregulación económi-
ca no están, desde luego, justificadas. Una mayor confianza en la com-
petencia del mercado en muchas áreas aumentará el bienestar de los
consumidores2I. Gran parte de la desregulación llevada a cabo por
los Estados Unidos en años recientes en campos tales como la ener-
gía, transporte, comunicaciones y servicios financieros ha constituido
un éxito. Pero no se puede confiar en el mercado para resolver mu-
chos de los problemas que afectan al medio ambiente, la protección
de la salud, la seguridad o los consumidores, problemas creados por
la industrialización y el mercado de masas. Los gobiernos estatales y
locales no pueden tratar adecuadamente estos problemas de cara a
un mercado nacional económicamente integrado, ante la movilidad
de productos y capitales y el aumento de la actividad económica pri-
vada multiestatal a gran escala. La libertad de movimiento de mer-
cancías, capitales y personas, así como las disparidades de las fuentes,
también evitan que los Estados y las corporaciones locales puedan
atender adecuadamente a las necesidades de bienestar social. Las me-
didas de ámbito nacional son necesarias para poder tratar los proble-
mas generados por una economía nacional.
La Administración Reagan ha defendido también el resurgimiento
judicial de principios estructurales de derecho constitucional. Los jue-
ces federales podrían, por ejemplo, intentar revivir una forma de fede-
ralismo dual reservando ciertas funciones o campos a los Estados y
limitando los poderes del gobierno federal para proteger el autogo-
20
Véase STEWARD, «The Discontents of Legalism: Interest Group Relations in
Administrative Regulation», Wts. L. Rev. 655 (1985).
21
Véase S. BREYER, Regulation and Its Reform (1980).

68
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

bierno estatal y local. El Tribunal Supremo intentó este resurgimien-


to en 1978, cuando decidió National League of Cities v. Usery, decla-
rando inconstitucional una invasión de la autonomía de los Estados
debido a la aplicación de leyes de ámbito nacional de salarios míni-
mos (aprobadas por el Congreso en el ejercicio de su poder de regu-
lación del comercio) para los empleados municipales a . Esta deci-
sión, sin embargo, produjo pocos frutos y en 1985 el Tribunal Supre-
mo cambió de doctrina23. Las propuestas para hacer resurgir los
principios constitucionales prohibiendo la delegación de poder legis-
lativo de las agencias y limitando la transferencia de responsabilida-
des de enjuiciamiento de los tribunales a las agencias federales tam-
bién han sido inútiles. Cualquier resurgimiento de primer orden de
tales principios estructurales podría suponer serios límites a la exten-
sión de las potestades del Estado central. Cualquier tipo de intento
judicial de anular la revolución constitucional que supuso el New Deal
sumergiría a los tribunales en una controversia política aguda y peli-
grosa. Por otro lado, esfuerzos más modestos para usar el enjuicia-
miento constitucional para limitar los poderes federales en último
extremo, como ha ocurrido con el ejemplo de National League of Cities,
parecen inevitablemente arbitrarios.
Cualquier esfuerzo judicial de reservar algunas funciones o cam-
pos de fijación de políticas concretas a los Estados se opone a la
necesidad de medidas de ámbito nacional para tratar con las conse-
cuencias de la integración de un sistema federal, al menos de un
sistema que consiste en 50 Estados 2i . Los jueces podrían prohibir
al gobierno federal usar algunos instrumentos para la fijación de po-
líticas concretas tales como el condicionamiento de las ayudas fede-
rales a los gobiernos estatales o locales, que son especialmente des-
tructivos de los valores del federalismo. Pero tales instrumentos po-
drían en algunos casos constituir medios necesarios para alcanzar me-
tas comunes. E incluso, aunque se prohibieran tales medidas, el Con-
greso se vería inevitablemente forzado a adoptar otro tipo de medidas
alternativas (tales como la preemption federal total) que son casi tan
destructivas. El contrapeso judicial, caso por caso, de los intereses
nacional y estatal constituye a los más importantes programas de
ámbito nacional en presa adecuada de las opiniones subjetivas y cam-
biantes de jueces no elegidos. El cambio de doctrina derogando la
fijada en National League of Cities refleja la voluntad del Tribunal
Supremo de no asumir en estos riesgos.
Otro método de protección de los valores del federalismo a través
del enjuiciamiento constitucional consistiría en invalidar las amplias

" 426 U.S. 833 (1976).


u
García v. San Antonio Metropolitan Transit Authority, 105 S. Ct. 1005 (1985).
14
La experiencia en Canadá y la R. F. de Alemania sugiere que en un siste-
ma federal que tiene un reducido número de Estados, a los que reservan com-
petencias o poderes específicos, los Estados que tienen poderes y competencias
reservados constitucionalmente pueden llegar a un acuerdo de tomar medidas co-
munes para tratar de forma efectiva los efectos de la integración económica.

69
Richard B. Stewart

delegaciones del Congreso a las agencias administrativas federales a


los efectos de la elaboración de la regulación25. Tales delegaciones
son, desde luego, una de las mayores causas de la pesadilla de Madison.
Forzar al Congreso a hacer decisiones detalladas de políticas concre-
tas probablemente restauraría las salvaguardias políticas del federa-
lismo y aseguraría decisiones más responsables en búsqueda del inte-
rés general. Pero este paso también llevaría a una contrarrevolución
constitucional. El Tribunal Supremo sólo ha invalidado dos veces leyes
de ámbito nacional como delegaciones inconstitucionale de poder legis-
lativo. Estas decisiones, hechas en los orígenes del período del New
Deal, fueron pronto abandonadas. El Tribunal concluyó que no debía,
salvo en el caso de circunstancias extremas y poco probables, sobre-
poner su juicio al del Congreso en el sentido de que amplias dele-
gaciones constituyen un medio adecuado y necesario para llevar a
cabo las metas de regulación y de consecución del bienestar26. Si se
resucitara la doctrina contra la delegación de poderes legislativos se
forzaría a los jueces a hacer juicios esencialmente subjetivos y sin
parámetro alguno acerca de qué delegaciones serían constitucional-
mente permisibles y cuáles no. Los esfuerzos judiciales para imponer
límites estrictos en la transferencia por el Congreso a las agencias ad-
ministrativas de poderes de enjuiciamiento encontrarían dificultades
semejantes.
Incluso si el Trfibunal Supremo aplicara rigurosamente la doctrina
de la delegación y, al hacerlo, declarara nulos muchos programas
federales hoy en día en vigor, parece probable que el Congreso reac-
cionaría subdelegando la articulación de las medidas detalladas en
sus propios subcomités legislativos. La experiencia con el uso por
parte del Congreso del veto legislativo para las reglamentaciones de
las agencias administrativas sugiere los riesgos de este enfoque27.
Los subcomités están sujetos al mismo tipo de influencias de grupos
de interés que las agencias administrativas. Las salvaguardias que
suponen vistas públicas y el acceso al control judicial que se aplican
a las agencias administrativas federales no se aplicarían, sin embargo,
al Congreso o sus subcomités. El resultado, consistente en mayores
delegaciones internas del Congreso, podría suponer un renacimiento
de la pesadilla de Madison en una forma nueva y más virulenta.

" Se menciona este remedio en T. Lowi, The End of Liberalism (2.* ed.,
1978), que documenta la aparición de micropolíticas partidistas dentro del Estado,
regulador del bienestar nacional.
u
Véase S. BREYER y R. STEWART, Administrative Law and Regulatory Policy,
pp. 68-95 (2.* ed., 1985).
" Véase BRUFF y GELLHORN, «Congressional Control of Administrative Regu-
lation: A Study of Legislative Vetoes», 90 Harv. L. Rev. 7 (1977).

70
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

VI. DERECHO DE LA RECONSTITUCIÓN:


LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES RECONSIDERADOS
La solución más prometedora de la pesadilla de Madison no con-
siste en una devolución y desregulación indiscriminada. Tampoco en
una contrarrevolución constitucional por los tribunales. Consiste en
adoptar nuevas estrategias para alcanzar metas nacionales en lugar
de técnicas de «ordeno y controlo» centralizado, de las que tan en
gran medida se ha dependido en las décadas recientes. El fin último
de las medidas nacionales consiste en asegurar que las decisiones por
los gobiernos estatales y locales, el sector económico privado y orga-
nizaciones sin ánimo de lucro promueven normas y metas de ámbito
nacional. La regulación del «ordeno y controlo» intenta alcanzar esta
armonización estableciendo el resultado preciso de las decisiones es-
pecíficas dentro de estos variados sistemas institucionales. En vez de
establecer la conducta a seguir dentro de otras instituciones, el go-
bierno nacional podría, en cambio, usar métodos más indirectos para
alcanzar «el acoplamiento estratégico» de sus decisiones con las nor-
mas y metas nacionales28. Las leyes de esas instituciones pueden
ser reconstituidas a los efectos de dirigir la tendencia generalizada
de sus decisiones en la dirección deseada sin intentar establecer los
resultados particulares para toda situación. El derecho de la recons-
titución puede en muchas áreas sustituir al derecho de orden directa
como un medio de promoción de las metas nacionalesr). Esta re-
constitución puede alcanzarse cambiando los procedimientos de tomas
de decisiones o las dotaciones dentro de los subsistemas institucio-
nales o aumentando o contrayendo su competencia jurisdiccional. La re-
constitución de la competencia del mercado a través de la ley de
defensa de la competencia, de los mercados financieros a través de
las leyes de activos financieros y acciones, y de las relaciones de
empleo a través de la ley federal de contratación colectiva, son ejem-
plos del uso con éxito de esta estrategia en los Estados Unidos.
Los recientes casos, también con éxito, de iniciativas de desregulación
en el transporte, comunicaciones y banca constituyen también ejem-
plos de estrategia reconstitutiva: alteran las competencias jurisdiccio-
nales al sustituir las órdenes administrativas por la ley de mercado.
Las metas de regulación y de bienestar pueden también promo-
verse a través de medidas de reconstitución. Por ejemplo, el compli-
cado sistema vigente de controles centrales de la regulación a efectos
de la polución atmosférica y del agua en los Estados Unidos podría
sustituirse por un sistema de permisos transferibles de polución que
simultáneamente limitaría la cantidad total de polución permitida y
21
El concepto de «acoplamiento estratégico» se desarrolla en G. TEUBNER,
After Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-Regulatory Law (European
University Institute, Working Paper No. 100, 1984).
29
La noción de «derecho de la reconstitución» se explica en STEWART, «Re-
constitutive Law», 46 Md. L. Rev. 86 (1986).

71
Richard B. Stewart

autorizaría que el derecho a polucionar se comprase y vendiese entre


los polucionadores. El gobierno inspeccionaría las emisiones para ase-
gurarse que ninguna fuente poluciona más allá de sus derechos per-
mitidos. Pero el gobierno nacional no intentaría más determinar por
medio de regulaciones uniformes cuánta más polución podría cada
planta emitir. Los costes totales del control de la polución —ordina-
riamente sesenta billones de dólares anualmente en los Estados Uni-
dos— se reducirían en un 50 por 100 o más porque cada planta podría
adoptar el sistema de control más efectivo en cuanto al costo, y las
fábricas que pudieran controlar de una forma más barata asumirían
una mayor carga de limpieza y tendrían menos permisos. Habría una
fuerte incentivación económica en todas las empresas para polucionar
menos y vender derechos de exceso. Podría atribuirse a las autori-
dades estatales y locales un papel mayor en la distribución territo-
rial inicial de los derechos y en la gestión consiguiente del mercado
de derechos de polución w.
Pueden utilizarse también otras estrategias reconstitutivas en otras
áreas de regulación federal. Por ejemplo, la confianza actual en las
órdenes administrativas centrales para promover la seguridad y salud
ocupacional en los Estados Unidos podría reducirse en gran medida
si se adoptaran medidas para promover mayores esfuerzos por los
empresarios y empleados para tratar con los problemas de seguridad
y salud. Tales medidas incluirían la revelación de la información acer-
ca de los peligros de los puestos de trabajo, selección conjunta
empleador-empleado de los directivos encargados del riesgo ocupa-
cional, y la promoción de las cuestiones relativas a la seguridad e
higiene a través de la contratación colectiva. Este enfoque introduci-
ría flexibilidad e innovación en el actual sistema de órdenes centrales
rígidas y relativamente ineficaces31.
El problema de asegurar una prestación adecuada de servicios
sociales a los pobres y necesitados por los Estados y corporaciones
locales podría resolverse adoptando un sistema general de transfe-
rencia horizontal de ingresos entre los Estados y localidades en lugar
del sistema existente, sobredimensionado y fragmentado, de ayudas
federales condicionadas. El sistema fiscal general se usaría para trans-
ferir fuentes de ingreso de Estados con fuertes bases imponibles a
los efectos del ingreso o pocas personas necesitadas, a los Estados
y localidades con menos bases de ingreso y muchas personas nece-
sitadas. Los Estados y corporaciones locales que recibieron esas trans-
ferencias gozarían de una amplia discrecionalidad acerca de cómo
gastar el dinero. Este sistema reduciría las disparidades de los Esta-
dos y corporaciones locales en la disponibilidad de fuentes financie-
ras para atender a necesidades sociales. También proporcionaría un
seguro contra el peligro de que si un Estado elevara sus propios
M
Véase ACKERMAN y STEWART, «Reforming Environmental Law», 37 Stan.
L. Rev. 1333 (1985).
31
Véase K. Viscusí, Risk by Choice (1983).

72
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

impuestos para conceder beneficios más generosos la riqueza huiría


a otros ámbitos territoriales y los necesitados acudirían a ese Es-
tado ».
Una adopción más amplia de este tipo de estrategias reconstitu-
tivas podría ir lo suficientemente lejos como para curar la pesadilla
de Madison. La renuncia al esfuerzo de dictar desde el centro las
decisiones de los Estados y corporaciones locales, del sector econó-
mico privado y de las organizaciones sin ánimo de lucro promovería
los valores del federalismo restableciendo la responsabilidad y flexibi-
lidad de la toma de decisiones en favor de estas instituciones. La so-
brecarga de operatividad impuesta en todos los poderes constitucio-
nales del Estado central por la vigente estrategia del «ordeno y con-
trolo» se haría más eficaz. El gobierno nacional se fijaría sólo en el
plan general de la reconstitución, renunciando a la planificación deta-
llada y central de la vida económica y social. La eliminación de la car-
ga centralista también restablecería la responsabilidad política del
centro. Las metas y medidas principales de la reconstitución podrían
ser debatidas y resueltas por el Congreso y el Presidente, reduciendo
la delegación de extensas responsabilidades de toma de decisiones que
actualmente tienen los jueces y los burócratas no elegidos. Las salva-
guardias políticas del federalismo y los principios de separación de
poderes volverían a cobrar vigor. El actual sistema de micropolítica
dominada por la visión partidista y jurídico-burocrática sería trans-
formado gradualmente a uno que se acercara más a la visión de
Madison acerca de las políticas en pro del bien común nacional.
Este cambio no puede ser llevado a cabo a través del enjuiciamiento
constitucional por los jueces. En un sistema federal integrado de
muchos Estados, no es posible alcanzar la justicia social y económica,
restaurar los valores del federalismo y promover una política más
responsable hacia el bien común nacional limitándose a recortar el
papel del gobierno central introduciendo otros límites estructurales
de la autoridad nacional. Lo que se necesita no es una reducción de
la autoridad nacional, sino su ejercicio afirmativo por caminos nue-
vos. Lo que se necesita no son limitaciones judiciales a la autoridad
nacional, sino una sustitución del sistema jurídico de la orden directa
por un sistema jurídico reconstitutivo. Los tribunales carecen de poder
para ordenar este tipo de cambio al Congreso y al Presidente. Este
cambio sólo puede ser llevado a cabo a través de iniciativas políticas.
Pero ¿qué razón existe para esperar que surja una nueva política,
una más favorable a las estrategias de la reconstitución? Difícilmente
puede esperarse que las facciones partidistas que se han atrincherado
en los sistemas del Congreso y de la burocracia del poder centralizado
puedan ceder su lugar sin fuerte oposición.
Las condiciones actuales, sin embargo, parecen favorables para ese
surgimiento de la nueva política. El público no ha abandonado su
)!
Véase STEWART, «Federalism and Rights», 196 A. L. Rev. 917 (1985), para
un desarrollo más amplio de esta pregunta.
73
Richard B. Stewart

aversión a los controles centralizados, una aversión que llevó a Ronald


Reagan a la Casa Blanca. Las iniciativas descentralizadoras y de des-
regulación de la presidencia de Reagan supusieron un control salu-
dable y necesario al crecimiento de la pesadilla de Madison. Estas
iniciativas que tuvieron éxito siguen teniendo apoyo continuado y no
es probable que se dé marcha atrás a gran escala. Pero el público, al
mismo tiempo, está comprometido con las metas nacionales de justi-
cia económica y social. Las estrategias de la reconstitución pueden
responder a ambos sentimientos públicos constituyendo una tercera
vía entre la desregulación indiscriminada y la devolución, por un lado,
y el intento de gobernar por decretos centralizados, por otro.
Los tribunales pueden adoptar algunas medidas para animar al
desarrollo de una política de interés general que favorezca las estra-
tegias de reconstitución. Por ejemplo, los tribunales pueden limitar
el crecimiento ulterior de la pesadilla de Madison usando técnicas
constitucionales de interpretación legal y rehusar a interpretar exten-
sivamente la legislación del Congreso en el sentido de permitir la
expansión del poder de regulación o limitando la independencia de
las corporaciones locales y los Estados, a menos que el Congreso haya
pretendido claramente afirmarlo así. Tales técnicas de afirmación clara
servirían para fortalecer las salvaguardias políticas del federalismo
y reducir el problema de la delegación por el Congreso de poderes
legislativos en las burocracias administrativas.
Los tribunales también pueden ayudar por la vía de promover un
equilibrio adecuado de autoridad entre los dos poderes políticos del
Estado nacional. El Congreso es el centro de las políticas partidistas,
mientras que el Presidente tiene un potencial institucional mayor para
adoptar iniciativas favorables al interés nacional a largo plazo, así
como un mayor potencial de abuso de poder. La limitación de la
autoridad del Presidente por parte del Congreso empeoraría la pesadi-
lla de Madison y minaría el potencial para corregirla. El Tribunal
Supremo ha apreciado cierta sensibilidad hacia este problema.
En estos últimos años ha invalidado, sobre la base del principio de
separación de poderes, el veto legislativo (que permite al Senado y
a la Cámara de Representantes, o, en algún caso, a una sola de las
Cámaras, anular el ejercicio ejecutivo que la autoridad haya delega-
do) y la retención del control legislativo sobre los altos funcionarios
a los que se han delegado poderes administrativosM.
Los tribunales también pueden tributar una recepción agradable
a los esfuerzos presidenciales para construir nuevas formas de actua-
ción administrativa dentro del poder ejecutivo a los efectos de ins-
peccionar y controlar el cada vez más extendido sistema feudal de
organización administrativa creado por el Congreso y promover alter-
nativas al uso continuado de la regulación del «ordeno y controlo».
El Presidente Reagan, utilizando iniciativas de sus predecesores, ha
establecido este tipo de actividad en las primeras Oficinas de Gestión
13
INS v. diada, 462 v. s. 919 (1983); Bowsher v. Synar, 106 S. Ct. 3181 (1986).
74
Principios estructurales de derecho constitucional y los valores del federalismo

y Presupuesto creadas por la Executive Order 12, 291. Estas fórmu-


las, que constituyen un ejemplo de cómo los aumentos de la autori-
dad central pueden ser necesarios para curar la pesadilla de Madison,
deberían verse fortalecidas y ser declarada su validez constitucional.
Los actuales sistemas de financiación de campañas, cuya fórmula
actual ha sido dibujada en parte por sentencias constitucionales de
los tribunales federales, han animado el aumento de políticas parti-
distas tendentes a la protección de un solo interés a costa de las po-
líticas mayoritarias en pro del interés general. No siendo fácil un re-
medio adecuado para este problema, los tribunales deberían fortalecer
los esfuerzos responsables que se hagan para tratar de arreglarlo,
incluidos los frenos legislativos a la acción política de los comités.
Estos y otros esfuerzos para promover la política nacional del bien
común y restaurar la visión original de Madison pueden ser enten-
didos como los comienzos de un nuevo juego de principios estruc-
turales en Derecho. Más que intentar revivir la estructura constitu-
cional que fue abandonada a mediados de los años treinta, debería-
mos reconocer que las circunstancias actuales requieren nuevos prin-
cipios constitutivos para ayudar a promover la justicia social y eco-
nómica a la vez que se alimentan los valores del federalismo.

(Traducción: Ana RECARTE VICENTE-ARCHE.)

75
CONFLICTOS COMPETENCIALES, INTERÉS GENERAL
Y DECISIÓN POLÍTICA1

Luis López Guerra


Catedrático de Derecho Constitucional
Magistrado del Tribunal Constitucional

1. EL FINAL DE UNA ETAPA DE DESARROLLO AUTONÓMICO


No resulta, ciertamente, una novedad constatar que nos hallamos
ahora mismo, en 1988, en una fase sin duda crucial en el desarrollo
del Estado de las Autonomías, en el sentido de que situaciones y solu-
ciones anteriores se encuentran ya agotadas, y han surgido problemas
nuevos que exigen soluciones diferentes a las adoptadas hasta el mo-
mento. La impresión de encontrarnos en el fin de una fase es fácil-
mente justificable: las Comunidades Autónomas no sólo se han cons-
tituido en todo el territorio español (con escasas excepciones), sino
que han recorrido un largo período de rodaje o funcionamiento inicial,
han recibido prácticamente todas las transferencias de servicios re-
queridos para su actuación y han llegado, en el caso de las CC. AA. de
Estatuto ordinario, al borde del límite de los cinco años previsto en
el artículo 148 CE para la ampliación de sus competencias, o lo han
sobrepasado. Y esa impresión se refuerza si contemplamos las pro-
puestas que se hacen valer en el ámbito de la vida política: la recla-
mación por los partidos políticos de una revisión estatutaria es un
hecho constatable casi diariamente en la prensa, y, yendo más allá,
las propuestas, más o menos precisas, en favor de una solución «fede-
ralista» son objeto de creciente debate no sólo en cenáculos políticos,
sino ya incluso en la literatura académica2.
1
La presente publicación constituye la versión, algo ampliada, de la interven-
ción realizada por el autor en el curso del Simposio Hispano-Norteamericano reali-
zado, el día 14 de junio de 1988, en el Centro de Estudios Constitucionales. Se han
añadido algunas notas bibliográficas para precisar las referencias efectuadas en
el texto.
!
Así, como ejemplo entre muchos, en las propuestas contenidas en VV. AA.,
Federalismo y Estado de las Autonomías, Barcelona, 1988, con trabajos de Isidre
Molas, J. A. González Casanova, Eliseo Aja y Jordi Solé, entre otros; véase, tam-
bién, E. GARCIA DE ENTERRÍA, «Sobre el modelo autonómico español y sobre las ac-
tuales tendencias federalistas», Cuenta y Razón, octubre 1987, recogido en La Revi-
sión del Sistema de Autonomías Territoriales, Madrid, 1988, pp. 22-39.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 77


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Luis López Guerra

Efectivamente, también en el ambiente que pudiéramos llamar


«doctrinal» es perceptible la extensión de la convicción de que las téc-
nicas y medios utilizados hasta ahora en el desarrollo del Estado de
las Autonomías ya no son suficientes para responder a los problemas
que éste plantea. Me remito, al respecto, al Informe sobre las Autono-
mías elaborado por diversos profesores de las Universidades catala-
nas, que ha dado lugar ya a interesantes debates, formales o infor-
males, y que posiblemente continuará representando una fuente de
discusión académica3.
¿Consiste esta inquietud en ámbitos políticos y doctrinales en un
mero deseo de cosas nuevas o representa efectivamente el recono-
cimiento del agotamiento de un modelo que inició su andadura hace
ya diez años, o incluso anteriormente, si tomamos en cuenta el fenó-
meno preautonómico? Desde la perspectiva del que les habla, resulta
difícil (por falta de información o de vocación) proponer soluciones
o alternativas de futuro; pero sí le es más fácil reflexionar sobre los
problemas y crecientes dificultades que plantea la situación del Estado
de las Autonomías, en su situación actual, partiendo de un punto de
vista sin duda limitado, como es el de los conflictos que la jurisdic-
ción constitucional ha debido resolver en estos años. Desde esta pers-
pectiva, pues, las reflexiones que siguen se encaminan a exponer los
motivos por los que cabría apreciar que, efectivamente, diversos as-
pectos del modelo autonómico diseñado hasta ahora resultan de difícil
mantenimiento o al menos imponen unos costes cada vez más ele-
vados, en términos, tanto de seguridad jurídica como de pura efec-
tividad política. Quizá una breve mirada retrospectiva pueda servir
para justificar esta opinión, y podríamos distinguir, a tal efecto, di-
versas fases.

2. LAS FASES EN LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO


DE LAS AUTONOMÍAS.
LA IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN
JURISPRUDENCIAL
Podría situarse la primera de ellas entre la aprobación de la Cons-
titución y la entrada en funcionamiento práctico del Tribunal, a pri-
meros de 1981. Considerando esta fase, como es hoy ya posible, con
cierto distanciamiento, puede al menos destacarse la presencia de una
nota inconfundible: la de cierta desorientación, en la práctica política,
y en la doctrina científica, sobre el rumbo a tomar por el Estado de
las Autonomías. A ello habría que añadir la de la generalización de
una posición crítica, que hoy se revela injusta e injustificada, respecto
del Título VIII de la Constitución, y de los primeros Estatutos de
J
J. TORNOS, E. AJA, T. FONT, J. M. PERULLES y E. ALBERTI, Informe sobre las
Autonomías, Barcelona, 1987; hay una edición con comentarios de otros autores
(Madrid, 1988).
78
Conflictos competenciales, interés general y decisión política

Autonomía aprobados en esos años. La voluntad política de los cons-


tituyentes de establecer una vía de resolución de uno de los proble-
mas tradicionales de la política española no se tradujo, y posiblemen-
te no podría haberse traducido, en una reglamentación minuciosa de
la nueva estructuración territorial del Estado. La vía seguida fue,
como es sabido, la de prever un proceso de constitución de nuevos
entes territoriales, dejando un amplio margen para la instrumenta-
ción concreta de su ámbito competencial; y la novedad de esta solu-
ción supuso una comprensible situación de perplejidad tanto por par-
te de los actores políticos como de los comentaristas académicos.
La designación de la Constitución como «un traje de caucho»4 de
indefinibles contornos, la consideración de que se había «desconstitu-
cionalizado» 5 la estructura del Estado, o la polémica en su momento
sobre si las Comunidades Autónomas nonnatas dispondrían o no de
potestades legislativas, son buenos ejemplos de aquellos momentos.
A lo que sin duda debe unirse una situación de inercia que llevaba
a contemplar con desconfianza las nuevas entidades territoriales, libres
del patronazgo del poder central, y sede supuesta de un neocaciquis-
mo que se daba por descontado.
A partir de 1981 se abre una nueva fase, con la que se va produ-
ciendo un notable cambio en la comprensión del nuevo diseño auto-
nómico. Sin duda, la redacción y entrada en vigor de los Estatutos de
Autonomía (los últimos, en mayo de 1983), la labor de los legislado-
res estatal y autonómicos y las reflexiones de la doctrina contribu-
yeron a una paulatina aclaración de los elementos esenciales del
modelo de Estado. Pero no creo que sea exagerado considerar que,
durante unos años, fue un factor determinante de esa clarificación
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a partir de sus prime-
ras sentencias sobre temas autonómicos, y destacadamente la ya fa-
mosa decisión sobre las Diputaciones catalanas de 28 de julio de
1981. Si se contempla la literatura académica y las discusiones polí-
ticas y parlamentarias entre 1981 y una fecha que podríamos situar
a mediados de 1984 6, resalta sin duda el papel que el Tribunal hubo
de desempeñar como elemento de concreción del nuevo modelo de
4
Véase, al respecto, el trabajo de Santiago MUÑOZ MACHADO, que resultó
eminentemente clarificador en su momento. Las potestades legislativas de las
CC. AA. (publicado en 1979; recogido en Cinco estudios sobre el poder y la técnica
de legislar, Madrid, 1986). La referencia a la designación citada, en p. 25 de la
última publicación.
' P. CRUZ VILLALÓN, «La estructura del Estado o la curiosidad del Jurista
Persa», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Ma-
drid, núm. 4, 1982, pp. 53-63, p. 59.
* Una exposición de la actividad del Tribunal Constitucional en este aspecto
puede encontrarse en el libro de su actual Presidente, Francisco TOMÁS Y VALIENTE,
El reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid,
1988. En palabras de este autor, refiriéndose a las Sentencias emitidas de 1981 a
principios de 1984: «pienso que en aquella época fue cuando el Tribunal tomó de-
cisiones y precisó conceptos que constituyen aún los ejes de su doctrina acerca
del Estado de las Autonomías y del reparto de competencias entre los órganos
centrales del Estado y las Comunidades Autónomas». El reparto..., op. cit., p. 13.

79
Luis López Guerra

Estado, hasta el punto de acuñarse el término de «Estado jurispru-


dencial autonómico»'. El hecho es que, en una amplia serie de deci-
siones, es perceptible que el Tribunal Constitucional no solamente
procede a resolver las cuestiones competenciales que se le plantean,
sino que, en sus sentencias, elabora y expone conscientemente una
tabla de proposiciones generales encaminadas a fijar las bases del
sistema autonómico. Puede ser discutible si esta fijación debe efec-
tuarla a priori un Tribunal, o si han de ser los comentaristas los que,
a partir de decisiones concretas, caso por caso, la definan y expliciten.
El hecho es que el Tribunal optó por la primera vía y posiblemente
con ello contribuyó a una definición del Estado de las Autonomías
que, de otra forma, hubiera sido mucho más penosa y tardía. Las de-
cisiones —y doctrina— referentes, por ejemplo, al significado de la
exclusividad competencial reconocida en los Estatutos, al carácter
material de la legislación básica, a la inviabilidad dentro del marco
constitucional de una redefinición por el legislador ordinario del re-
parto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, o al sig-
nificado y alcance de las funciones de coordinación y alta inspección,
se convirtieron en elementos decisivos en la construcción de la nueva
arquitectura territorial.
Los efectos y trascendencia de las decisiones del Tribunal Consti-
tucional en la construcción del Estado de las Autonomías (por ejem-
plo, la Sentencia sobre el proyecto de LO APA de 5 de agosto de 1983)
contribuyeron a disipar en gran parte las dudas y críticas sobre la
viabilidad del diseño apuntado por el Título VIII de la Constitución.
Incluso —y ello es también perceptible en escritos del momento—
pareció que el Tribunal sería la pieza decisiva para el funcionamiento
de ese diseño. Y ciertamente sería injusto negar la funcionalidad de
la jurisprudencia constitucional. Pero sus logros en un momento de-
terminado no pueden hacer olvidar los límites mismos de la institu-
ción derivados de que se trata de un órgano jurisdiccional; lo que
supone entre otros casos que no puede actuar por criterios de opor-
tunidad o consideraciones de conveniencia del momento, sino con so-
metimiento a los criterios y normas ya sentados y plasmados en dis-
posiciones vinculantes, en el bloque de constitucionalidad.
Durante algún tiempo, pues, pareció que los efectos de la ju-
risprudencia constitucional podrían regular la marcha del nuevo Esta-
do descentralizado, y que los conflictos entre los poderes centrales y
las CC. AA. podrían verse resueltos mediante mecanismos judiciales,
en aplicación de las reglas generales de competencia presentes en la
Constitución y los Estatutos. Pero esta suposición, si existió, pronto
comenzó a revelarse engañosa. Los conflictos competenciales ante el

7
Así, el revelador título del trabajo de Manuel ARAGÓN, «Estado jurispruden-
cial Autonómico?», en VV. AA., Praxis Autonómica: modelos comparados y modelo
estatal, Oñati, 1987, pp. 33-44. Véase sobre este tema, también, Javier PÉREZ ROYO,
«Reflexiones sobre la contribución de la jurisprudencia constitucional a la construc-
ción del Estado autonómico», REP, núm. 49, enero-febrero 1986, pp. 7-34.

80
Conflictos competenciaíes, interés general y decisión política

Tribunal Constitucional aumentaban en lugar de disminuir, con una


intensidad muy superior a la existente en otros países europeos dota-
dos de jurisdicción constitucional8. Las cada vez más abundantes
(por necesidad) Sentencias constitucionales resuelven los casos con-
cretos planteados, pero por cada caso resuelto surgen nuevas contro-
versias. La fijación de unas bases generales del sistema no parece
haber sido suficiente para un funcionamiento no conflictivo del mismo.
Es ésta la tercera fase en la que, en mi opinión, se encuentra el
Estado de las Autonomías, a partir —digamos— de mediados de
19849, para poner una fecha como punto de referencia. El meca-
nismo jurisprudencial de resolución de conflictos, en aplicación de
unas bases generales, sigue funcionando, pero se hace cada vez más
evidente que tiene unos límites internos y que no basta para encauzar
las relaciones entre el Estado y las CC. AA.
Posiblemente, una de las razones para esta insuficiencia es que los
órganos jurisdiccionales son órganos que actúan en la esfera del Dere-
cho y no en la esfera de la política. Y a este respecto quizá sea con-
veniente realizar un cierto excursus sdbre la instrumentación política
del nuevo Estado Autonómico español.

3. POLÍTICA, SOBERANÍA, E INTERÉS GENERAL


EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS
Sin duda, una de las dimensiones esenciales de la acción política
—si no la única— es el enfrentamiento de intereses, y la decisión de
cuáles han de ser los intereses predominantes y cuáles los intereses
relegados a un segundo lugar. Usualmente, la legitimación de las deci-
siones sobre los intereses predominantes se hace mediante la invoca-
ción del interés general; y, tradicionalmente, la atribución de la titu-
laridad de esa decisión ha sido característica del poder soberano.
El concepto de «soberanía» o «poder soberano» no ha gozado de
buena prensa en la literatura constitucional, puesto que se asocia con
el recuerdo de la Monarquía absoluta. Se ha producido, a este respec-
to, una interesante evolución histórica que ciertamente ha afectado a
España.
El movimiento constitucional supuso, a lo largo del siglo xix, que
la soberanía, entendida como summa perpetuaque potestas, pasase de
' Por ejemplo, del 15 de julio de 1980 al 30 de junio de 1988 ingresaron en el
Tribunal Constitucional español 442 conflictos positivos de competencia, habiendo
dictado, hasta ese momento, 90 Sentencias resolutorias de ese tipo de litigios;
como comparación (con todas las salvedades del caso), el Tribunal Constitucional
alemán federal en treinta años ha resuelto doce conflictos competenciaíes entre el
Bund y los Ldnder, por la vía especifica del articulo 93.1, apartados 3 y 4, de la
Ley Fundamental. Una exposición de los límites propios de la jurisdicción consti-
tucional en su tarea de resolución de conflictos, por el mismo número de éstos,
puede encontrarse en el Discurso del Presidente del Tribunal Constitucional intro-
ductorio a la Memoria 1980-86, especialmente en las pp. 17 y 18.
' Véase, para alguna justificación de esta fecha, la nota 6.

81
Luis López Guerra

ser considerada como una facultad territorial ligada a un titular con-


creto a entenderse más bien, en un proceso de disgregación, como
un haz de potestades o atributos distribuible entre órganos del Esta-
do. La necesidad (no sólo teórica) de buscar un centro de imputación
último del poder público se cubría mediante la atribución de la sobe-
ranía al complejo orgánico «Estado», considerado como una persona
jurídica. En último término, como los diversos órganos estatales ac-
tuaban según las habilitaciones conferidas por el ordenamiento cons-
titucional, parecía incluso apropiado atribuir la soberanía, en último
término, a la Constitución o al Derecho. Para un sistema, como el
constitucional, usualmente basado en el compromiso entre fuerzas y
principios muy distintos, esta concepción resultaba muy conveniente,
al suprimir, al menos en teoría, la supremacía de un órgano constitu-
cional sobre los demás.
En esta misma línea, el fenómeno de descentralización territorial
ha podido suscitar la tentación de aplicar un sistema similar: se ha-
bría ido aún más allá, repartiendo las competencias antaño ligadas
a un titular soberano único e individualizable, no sólo entre los órga-
nos del Estado, sino entre éstos y entidades territoriales menores.
Tal concepción supone, posiblemente, un adiós definitivo a la mis-
ma idea de soberanía10. Cabe recordar aquí la famosa afirmación
del Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre las Diputaciones
catalanas: autonomía no es soberanía. Pero cabe entonces preguntar-
se dónde radica la soberanía, dando por sentado que no radica en
las CC. AA. Pues bien, desde la perspectiva antes señalada, y que en-
cuentra sus raíces en la doctrina del dual federalism norteamericano,
en un sistema basado en un reparto competencial vinculante preesta-
blecido, difícilmente pudiera afirmarse que las instituciones centrales
o generales del Estado son soberanas. El reparto competencial rea-
lizado en la Constitución y los Estatutos de Autonomía vendría a de-
limitar, en principio, esferas de actuación que, según se ha afirmado
reiteradamente por la doctrina, se rigen por el principio de compe-
tencias y no de jerarquía. Serían esferas excluyentes unas de otras,
o bien incardinadas en relaciones de cooperación voluntaria, pero en
ningún caso en relaciones de supra y subordinación típicas de las
relaciones de soberanía. Esta, en todo caso, y dejando de lado las
cesiones a entidades supranacionales, se situaría no en los órganos
centrales del Estado, sino en aquellas instancias comunes, represen-
tativas del Estado como un todo más amplio, e incluyendo a CC. AA. e
instituciones centrales: el llamado Gesamtstaat, o Estado conjunto,
en el que se situaría, entre otras instituciones, el Tribunal Constitu-
cional.
Ahora bien, este esquema, simplificadamente —quizá simplificado-
ramente— expuesto, difícilmente puede adaptarse a la realidad. El con-
cepto de soberanía como summa potestas no surgió de un mero ca-
10
Véase, al respecto, el capítulo oEvocación del Estado» en el libro de
E. FORSTHOFF, El Estado de la Sociedad Industrial, Madrid, 1975, pp. 9-25.
82
Conflictos competenciales, interés general y decisión política

pricho histórico, sino de necesidades que no son meramente coyun-


turales: básicamente, la existencia de un interés general, condicionan-
te y a la vez limitador de la esfera de los intereses individuales, y que
exigía en un momento dado la adopción de decisiones vinculantes e
inapelables. La disolución de la soberanía en el Estado constitucional
no llevó a su completa desaparición: en último término, y como se-
ñaló C. Schmitt en la frase inicial de su Teología Política, soberano
es quien decide sobre el Estado de Excepción. Un problema similar
se plantea en el Estado constitucional descentralizado. La existencia
de intereses generales de la Comunidad en el sentido de intereses
supraautonómicos que condicionaran la actuación de entes territoria-
les menores supone la necesaria adopción de decisiones generales que
no pueden dejarse a la libre aceptación o liberum vetum de los com-
ponentes del sistema constitucional. En un sistema territorial basado
en la distribución competencial y no en la subordinación jerárquica,
el principio del interés general y su garantía plantea problemas con-
siderables. Parafraseando a Schmitt, si se admite que el interés ge-
neral debe garantizarse, será soberano quien decida sobre el interés
general.
No es extraño, por tanto, que la cuestión de la definición del interés
general y sus aplicaciones, en qué consistía y a quién correspondía de-
finirlo, surgiera ya en los primeros momentos del funcionamiento del
Estado de las Autonomías". Se partía, en general, en la litera-
tura doctrinal sobre el tema, de la existencia en ordenamientos fede-
rales y regionales de mecanismos de superación del viejo esquema
del dual jederalism: la aplicación de la commerce clause y la supre-
macy clause en los Estados Unidos; las técnicas de legislación con-
currente de los artículos 74, 74 a y 75 de la Ley Fundamental de Bonn,
o la cláusula del artículo 31, Bundesrecht bricht Landrecht, o los ar-
tículos 117 y 118 de la Constitución italiana y la cláusula de la misma
referente a «los límites de los principios fundamentales establecidos
por las leyes del Estado». Y, en consecuencia, se trataba de precisar
cómo ese interés general se garantizaba en España mediante la remi-
sión de su instrumentación a unos órganos determinados de carácter
general y no autonómico o parcial.
Son bien conocidas las exposiciones iniciales desde esta perspec-
tiva. Doctrinalmente se trató de utilizar la previsión del artículo 137
de la Constitución, que garantiza la autonomía a las diversas entidades
territoriales «para la gestión de sus respectivos intereses». Circunscri-
bir así el alcance de la autonomía al «interés respectivo» frente al «in-
terés general», cuya tutela correspondería a los órganos centrales del
Estado, aparecía como el medio para resolver el problema planteado:
una vez definida la esfera del interés general (lo que se hacía por

11
Para una aproximación a los problemas derivados del criterio del «interés
general» como delimitador de competencias, véase M. TEROL BECERRA, «El interés
general: su importancia en el esquema de distribución de competencias entre el
Estado y las CC. AA.», Revista de Estudios Políticos, núms. 4647, pp. 433-453.

83
Luis López Guerra

medio de las competencias listadas en el artículo 149), las competen-


cias de las CC. AA. que incidieron en esa esfera resultaban, por así
decirlo, claudicantes o ejercidas provisionalmente. Los resultados de
esta interpretación, aplicada a cuestiones como la diferenciación entre
base y desarrollo, eran evidentes 12. En el plano legislativo esta pri-
mera aproximación a la aplicación del concepto de interés general se
tradujo, sobre todo, en el proyecto de Ley Orgánica de Armonización
del Proceso Autonómico, con el apoyo de la correspondiente cláusu-
la del artículo 150.3.
Ahora bien, la invocación del interés general como título habili-
tante genérico capaz de reconducir a una reinterpretación del reparto
autonómico no fue admitida, como es bien sabido, por el Tribunal
Constitucional. En cuanto a su utilización como criterio interpretativo
respecto de las previsiones estatutarias, el Tribunal fue tajante, en el
sentido de que la atribución a órganos estatales de la salvaguardia del
interés general no supone la concesión de una potestad genérica aña-
dida a esos órganos más allá del reparto competencial establecido en
Constitución y Estatutos. En su conocida Sentencia de 16 de noviem-
bre de 1981, el Tribunal pudo así sentar que «para el intérprete de
la ley, el ámbito concreto del interés es ya un dato definido por la
ley misma como repertorio concreto de competencias»; y añadía que
«la determinación, en caso de conflicto, del contenido de éstas ha de
hacerse sin recurrir (salvo cuando la propia definición legal ¡o exija)
a la noción de interés respectivo, pues de otro modo se provocaría
una injustificada reducción del ámbito de los intereses propios de la
entidad autónoma definido por el legislador, y se transformaría esta
noción de interés propio o respectivo en una apelación a la natura-
leza de las cosas mediante la cual la decisión política se traslada del
legislador al juez». La posición consistente en sostener que la conse-
cución del interés general ha de obtenerse a través de la distribución
competencial, y no frente a ella, ha sido mantenida desde entonces
por el Tribunal. Nos remitimos así a la Sentencia 146/86, en la que se
reitera que «la persecución del interés general se ha de materializar
a través de, y no a pesar de, los sistemas de reparto de competencias
articulado en la Constitución».
Coherentemente con ello, la utilización de la cláusula del interés
general habilitadora de la armonización estatal y contenida en el
artículo 150.3, ha de hacerse depender, según la Sentencia resolutoria
del caso LOAPA, del efectivo agotamiento de las posibilidades de hacer
valer ese interés a través de los mecanismos «normales» ínsitos en
el reparto competencial: «el artículo 150.3 constituye una norma de
cierre del sistema aplicable sólo a aquellos supuestos en que el legis-
lador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el ejer-
cicio de su potestad legislativa o éstos no sean suficientes para ga-
rantizar la armonía exigida por el interés general, pues en otro caso
1!
En esta dirección tuvo difusión en su momento la obra de Luciano PARE-
JO, La prevalencia del derecho estatal, Madrid, 1981.

84
Conflictos com pe tendales, interés general y decisión política

el interés que se pretende tutelar y que justificaría la utilización de la


técnica armonizadora se confunde con el mismo interés general que
ya fue tenido en cuenta por el poder constituyente al fijar el sistema
de distribución de competencias entre el Estado y las CC. AA.».
Ahora bien, estas afirmaciones del Tribunal, si bien venían cierta-
mente a resolver algunas de las cuestiones derivadas de la necesidad
de garantizar el interés general supraautonómico (eliminándolo como
fuente propia por sí mismo, para legitimar una redefinición compe-
tencial), no versaban más que sobre una parte del problema. Por una
parte, el mismo Tribunal ha venido reconociendo que la consecución
del interés general de la nación en cuanto tal es misión que corres-
ponde «a los órganos generales del Estado» (STC 14 julio 81): y aun
reconociendo que las CC. AA. no son parte ajena a la consecución de
ese interés, no cabe ignorar que la Constitución contiene previsiones
expresas en ese sentido, y no sólo en el artículo 150.3. En la Sentencia
de noviembre de 1981 que citamos más arriba se contiene una ma-
tización de considerable importancia: no podrá recurrirse a la noción
de «intereses respectivos» «salvo cuando la propia ley lo exija». Pero
ésta es precisamente la cuestión. Cuando la propia ley o la misma
Constitución, en forma directa o expresa o en forma implícita pero
inequívoca, hace depender la atribución competencial de la noción de
«interés general» (con estas palabras o con sus equivalentes), ¿qué
consecuencias han de hacerse derivar de tal atribución? ¿Quién ha
de definir cuál es ese interés general y determinar el alcance de la
competencia que de él se deriva? Nos encontramos aquí de nuevo
ante la cuestión irresoluta: ¿quién decide sobre el interés general?
Esta pregunta puede estimarse característica de la que podríamos
llamar la tercera jase del Estado de las Autonomías, fase que se
inicia cuando, fijadas las líneas generales —por el legislador, la doc-
trina y el Tribunal Constitucional— del desarrollo del diseño auto-
nómico, el debate se plantea no tanto —o no sólo— sobre estas líneas
generales, sino sobre supuestos concretos y atribuciones competen-
ciales específicas; cuando se trata, habida cuenta de las previsiones
constitucionales y estatutarias, y de su desarrollo doctrinal y jurispru-
dencial, de decidir sobre una atribución específica, a la vista, entre
otros factores, del interés general que debe garantizarse. En estos
casos la cuestión se centra en si una materia o un aspecto de su
regulación deben estimarse o no como afectas al interés supracomu-
nitario, con las consecuencias que se derivan respecto a su atribu-
ción a un titular o a otro.

85
Luis López Guerra

4. LA DETERMINACIÓN DEL «INTERÉS GENERAL»


COMO DECISIÓN POLÍTICA

a) Un ejemplo: la diferenciación bases/desarrollo


Pongamos un ejemplo. El reparto de competencias entre los pode-
res centrales del Estado y las Comunidades Autónomas se realiza en
gran parte, en la Constitución española y los Estatutos de Autonomía,
mediante una técnica que podríamos denominar de compartición o
participación. Coisiste en que se atribuye al Estado central la deter-
minación de los elementos básicos de la regulación de una materia
(usando términos como «bases» o «legislación básica»), mientras que
se atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia de «desa-
rrollo normativo». Ello exige, primeramente, definir qué es lo básico
en una materia. Pero, bien entendido, correspondiendo al Tribunal
Constitucional la revisión.
El Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, ha procedido
a establecer criterios para la diferenciación entre lo que es básico
(y, en consecuencia, de competencia estatal) y lo que no lo es. Y uno
de esos criterios (aunque no el único, dada la complejidad y múl-
tiples dimensiones de la cuestión) consiste en tener en cuenta si deter-
minadas materias, por su relevancia en el contexto general de la na-
ción, deben ser objeto de «un tratamiento común y uniforme»13.
En estos casos, y como ha señalado la literatura jurídico-pública, nos
encontraríamos ante un contenido de lo «básico» determinado «por la
naturaleza de las cosas».
Ahora bien, la determinación de cuáles son esos aspectos básicos
«por naturaleza» requiere forzosamente partir de una idea previa de
qué materias son «relevantes en el contexto general de la nación»,
y ello implica también, inevitablemente, partir de una concepción
del interés general que difícilmente puede distinguirse de una decisión
política, como arriba se dijo. Así lo ha venido —implícitamente— a
admitir la misma jurisprudencia constitucional, al precisar reiterada-
mente que en principio corresponde la determinación de lo básico a
las Cortes Generales, rodeándose de esta forma a la decisión política
básica de las mayores garantías; y ello, desde luego, aparte de la revi-
sión que corresponde a la jurisdicción constitucional, a efectos de evi-
tar que la apreciación llevada a cabo por el órgano de decisión polí-
tica redunde en una vulneración de los límites competenciales esta-

" STC 32/83, de 28-4 (FJ 2.°): «Lo que la Constitución persigue al conferir a
los órganos generales del Estado la competencia para fijar las bases de una ma-
teria determinada (...) es que tales bases tengan una regulación normativa unifor-
me y de vigencia en toda la Nación, porque con ellas se proporciona al sistema
normativo (...) un denominador común, a partir del cual cada Comunidad podrá
desarrollar sus propias competencias.» Sigue aquí la doctrina iniciada por la
STC 1/82, de 28 de enero, entre otras.

86
Conflictos competenciales, interés general y decisión política

blecidos por la Constitución y los Estatutos de Autonomía 14. Como


puede comprenderse, la jurisdicción constitucional se ve, en estos su-
puestos, en los mismos confines de su capacidad, al enfrentarse con
la delicada tarea de precisar qué debe entenderse por «interés gene-
ral» en sentido material.

b) Estado social, actividad de fomento y autonomías territoriales


Posiblemente, el ejemplo más relevante —y que da lugar al título
de la presente exposición— de la inevitable necesidad de adoptar cri-
terios políticos inspirados en una particular idea del «interés general»
para delimitar competencias entre Estado y CC. AA. pudiera ser el
referente a las funciones del poder público en cumplimiento de los
fines propios del Estado de Bienestar. La Constitución española de 1978
adopta, como es bien sabido, una posición resueltamente favorable
a la intervención de los poderes públicos para garantizar el bienestar
de los ciudadanos, desde la perspectiva, marcada en su artículo 1.°, del
«Estado social y democrático de derecho». Ello no implica, desde lue-
go, que efectivamente los poderes públicos vayan a asumir la carga
de proporcionar trabajo, sanidad, vivienda o facilidades deportivas
a los ciudadanos, pero sí supone una habilitación suficiente para, si
lo creen conveniente, desarrollar su actividad en ese sentido.
Dada la amplitud de tal habilitación, las —eventuales— labores de
fomento, promoción y asistencia social podrán suponer, y de hecho
suponen, una considerable movilización de personas y medios, y, para-
lelamente, el empleo de grandes sumas económicas.
En este punto ya han surgido, en la realidad política española,
serios problemas. Los Presupuestos del Estado, en los últimos años,
han venido incluyendo partidas muy importantes para planes rela-
cionados con el bienestar social; así, promoción de viviendas, pro-
gramas de formación profesional, de asistencia social, de fomento de
la agricultura, etc. Y nadie hasta ahora ha negado al legislador estatal
la potestad de prever esos fondos. Pero, paralelamente a la previsión
presupuestaria, ha surgido la práctica de que sea la misma Adminis-
tración estatal la que efectivamente gestione la disposición de esos
fondos, aun en campos en que las CC. AA. han asumido un amplio
margen de competencias.
La cuestión, pues, ha sido la de hasta qué punto el poder de la bol-
sa, el spending power, puede suponer una extensión de la competencia
estatal, creando, por decirlo así, «esferas paralelas» a las esferas com-

" Lo que se establecía ya en la STC de 28 de julio de 1981 (FJ 6.°) y, más


explícitamente, en la STC 68/84, de 11 de junio, en que se afirmaba que «no cabe
desconocer que la facultad atribuida por la Constitución al Estado para definir el
interés general, concepto abierto e indeterminado llamado a ser aplicado a las
respectivas materias, puede ser controlado, frente a posibles abusos, y a posteriorí
por este Tribunal» (FJ 4.°).

87
Luis López Guerra

petenciales de las CC. AA., caracterizadas por la financiación estatal.


Y en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional ha sido clara:
el spending power no puede suponer sin más una ampliación de la
esfera competencial de las instituciones centrales del Estado, "pues
una cosa es la provisión de fondos para actividades de fomento y otra
su efectiva gestión y administración, que puede corresponder a
las CC. AA. que hubieran asumido competencias —exclusivas o concu-
rrentes— al respecto. Así, por ejemplo, lo determinó el Tribunal Cons-
titucional en sus Sentencias 95 y 96 de 1986, en un conflicto de com-
petencias sobre gestión de ayudas presupuestarias a jóvenes agricul-
tores; reiterando doctrina anterior, se insistía allí en que la «facultad
de gasto público en manos del Estado no constituye un título compe-
tencial autónomo que puede desconocer, desplazar o limitar las com-
petencias materiales que corresponden a las CC. AA., según la Consti-
tución y los Estatutos de Autonomía» l5. En consecuencia, se decla-
raban de competencia autonómica diversos aspectos de la gestión de
esas ayudas.
No obstante, esta solución presenta los mismos problemas —o, al
menos, problemas afines— a la delimitación bases/desarrollo. Si la
Constitución encomienda a los poderes públicos diversas tareas de
promoción y acción social, y esas tareas sólo cobran sentido si se rea-
lizan desde una perspectiva global, en el nivel nacional, ¿cómo debe
interpretarse la asunción de competencias exclusivas al respecto por
parte de una Comunidad Autónoma, y la ausencia de una habilitación
constitucional expresa en favor del Estado? Pues cabe perfectamente
que quede fuera de las reservas en favor del Estado efectuadas en los
artículos 149 y otros de la CE la titularidad competencial de las accio-
nes de fomento, promoción y asistencia típicas del Estado social en
muchos campos. ¿Puede estimarse, no obstante, que existe un interés
general que legitime la competencia estatal, aun en ausencia de titu-
laridad expresa? La cuestión es sin duda relevante, dado el volumen
que este tipo de actividades supone en términos económicos, y sus
indudables consecuencias políticas y de atracción de clientela elec-
toral.
La respuesta dada hasta ahora por el Tribunal (en las Sentencias
citadas y en la 146/86, sobre programas de asistencia social, entre
otras) ha sido inevitablemente la de que hay que atenerse, en último
término, a criterios materiales. El spending power, o el desarrollo de
los principios rectores en materia económica y social, no suponen por
sí mismos una ampliación de la competencia estatal en perjuicio de
la asumida por las CC. AA.; pero, por otro lado, y aun en ausencia de
un título competencial expreso en favor del Estado, la asunción de
competencias exclusivas en este ámbito por una Comunidad Autónoma
«no pueden entenderse en un sentido estricto de exclusión de actua-
ción en el campo de lo social (...) por parte del Estado, respecto de

" STC 95/86, FJ 3°.


88
Conflictos competenciales, interés general y decisión política

aquellos problemas específicos que requieran para su adecuado estu-


dio y tratamiento un ámbito más amplio que el de la Comunidad
Autónoma y que presupongan en su concepción, e incluso en su ges-
tión, un ámbito supracomunitario, que puede corresponder al Esta-
do (...). Ello quiere decir que, una vez detectado un particular proble-
ma social que requiera intervenciones (de Asistencia social) a nivel
supraautonómico, el Estado podría intervenir; pero respetando las
competencias de las CC. AA. (...)»16, y continúa (FJ 7.°): «a la luz
de esta doctrina, sería legítima la intervención estatal directa en la
gestión de la concesión de las ayudas sólo en la medida que los pro-
gramas correspondientes, por su carácter estatal, no pueden "regiona-
lizarse" en su gestión». En el fondo del asunto, pues, llegamos a una
decisión que sólo puede derivar de criterios materiales, fácticos: si
un programa, por su propia naturaleza, es o no regionalizable. En úl-
timo término, pues, todo depende de la decisión sobre la naturaleza
regional o suprarregional de un programa social o económico, es decir,
sobre si su organización y gestión puede o no regionalizarse. Clara-
mente se trata de una decisión a la que es difícil llegar mediante
técnicas y razonamientos jurisdiccionales; decidir sobre la posibilidad
—o incluso la conveniencia— de dirigir un programa económico o
social desde una base nacional o regional es, sin duda, una decisión
política.
La fijación de bases y el desarrollo de los principios rectores de
la actividad económica y social son sólo ejemplos de lo indicado más
arriba: que no es posible llegar —en la utopía del dual federalism— a
la definición armónica de esferas separadas y excluyentes de los di-
versos ámbitos competenciales, actuando el Tribunal Constitucional
como arbitro de excepcionales disputas competenciales. Por el contra-
rio, y por la naturaleza de las cosas, la concreción de la distribución
competencial dependerá, en incontables ocasiones, de consideraciones
de hecho, de circunstancias fácticas incluso coyunturales y cambian-
tes, que habrán de conducir a una decisión sobre los límites del interés
general supraautonómico.

5. ¿QUIEN DEBE ADOPTAR DECISIONES


SOBRE EL ALCANCE DEL INTERÉS GENERAL?

La cuestión es, así, quién ha de tomar esa decisión. Y, a este res-


pecto, el sistema del Estado de las Autonomías presenta notables pecu-
liaridades respecto a los ejemplos de Derecho comparado. Por una
parte, presenta una estructura competencial equiparable, en acto o en
potencia, a los sistemas federales; mientras que su estructura organi-
zativa o de toma de decisiones aparece como claramente centralista.
A mi juicio, éste es el problema esencial ante el que hoy nos encon-
tramos.
16
STC 146/86, FJ 5.».

89
Luis López Guerra

Con respecto a la esfera competencial, es ya lugar común que las


competencias de las CC. AA., en la expresión máxima que la Constitu-
ción les permite, son equiparables a las de los componentes de Esta-
dos federales y claramente superiores a las de entidades regionales
—como las regiones de Estatuto ordinario de la República italiana—,
que se encuentran constreñidas a actuar dentro de los «principios
de las leyes de la República», sin disponer de bloques materiales com-
pletos reservados a su exclusiva competencia. En este aspecto, en
opinión general, la posición de las CC. AA. se sitúa en un nivel superior
de autonomía respecto de las regiones autónomas y más próximo al
de los Estados federados.
Ahora bien, algo muy distinto ocurre respecto a la esfera organi-
zativa. Como se señaló antes, es una necesidad aceptada en los Esta-
dos compuestos la de que han de adoptarse decisiones que, por afectar
al interés general, han de suponer una cierta retirada o retroceso de
los límites generales de la autonomía de los entes territoriales infra-
estatales: decisiones que se encomiendan a órganos centrales. Ahora
bien —y éste es el elemento a tener en cuenta—, esos órganos cen-
trales integran, en forma diversa, una representación de los entes terri-
toriales federados. Si hay una expresión de la soberanía o del interés
de la Comunidad, es una expresión que deriva, al menos en parte,
de la misma voluntad de las entidades federadas. Como consecuencia,
y parafraseando a Rousseau, al acatar, en estos casos, la voluntad fede-
ral, los entes federados están acatando su propia voluntad.
Me refiero, naturalmente, a la existencia de una segunda Cámara,
o Senado federal, en la que se hallan representadas, según diversas
fórmulas, las entidades federadas, y al que se atribuyen funciones
determinantes en la formación de la voluntad federal, y en la deter-
minación del interés general como legitimador de la eventual incidencia
de la acción federal en el ámbito competencial de los Estados federa-
dos. La característica de estos sistemas es que la afectación de este
ámbito, si es necesaria, se produce tras la intervención, por esa vía,
de los afectados en la misma formulación del interés general.
En el caso español, la situación, como es sabido, es muy distinta.
La inexistencia de órganos centrales en los que intervengan decisiva-
mente —o al menos con peso determinante— los representantes de
las CC. AA. como tales supone que, curiosamente, la fijación de los
criterios sobre lo que deba entenderse —en los ejemplos que hemos
puesto y en otros muchos más que podrían aducirse— por interés
general (por bases materiales o por programas no regionalizables, por
ejemplo) se lleve a cabo sin intervención directa de las CC. AA. ni de
sus representantes en cuanto tales, excluyendo la débil representación
de que disponen en el Senado, y siempre habida cuenta del carácter
que suponen las decisiones de este órgano frente al claro predominio
constitucional del Congreso. La formulación del interés general se lleva
a cabo, así, con una inexistente o mínima participación de las CC. AA.,
pese a ser entidades a las que no puede considerarse ajenas a ese

90
Conflictos com pe tendal es, interés general y decisión política

«interés general», en cuanto poderes públicos con un ámbito propio


de decisión política. Volviendo a los ejemplos citados, la definición de
lo básico, la definición de las bases por ley, o la habilitación al Eje-
cutivo para su regulación reglamentaria, la previsión de partidas pre-
supuestarias para actividades de fomento y su consideración como
«regionalizables» o no, representan decisiones que inciden directamen-
te en el ámbito competencial de las CC. AA. al definir sus límites; no
obstante, las CC. AA., directamente afectadas, no participan en esas de-
cisiones, ni tienen una oportunidad efectiva de hacer valer sus puntos
de vista o de ofrecer alternativas. La única posibilidad de efectiva-
mente incidir en esas decisiones no se plantea, pues, dentro de órga-
nos o foros políticos: como es bien sabido, frente a la decisión así
adoptada, la única vía disponible es la que ofrece la jurisdicción cons-
titucional. Esta se ve así forzosamente abocada, por la inexistencia
de otros cauces, a pronunciarse sobre criterios materiales y sobre
decisiones que reposan en consideraciones fácticas y muchas veces
coyunturales. Los ejemplos se pueden encontrar, sin excesiva difi-
cultad, en los volúmenes de la jurisprudencia constitucional.
Esta podría ser, considerada a grandes rasgos, la tercera fase en
la que se encuentra el proceso de desarrollo autonómico: agotada la
fase de cumplimiento del proceso de constitución y efectiva adopción
de servicios por las CC. AA., fijados los criterios generales de relación
entre éstas y los órganos centrales del Estado, la fase actual, en los
últimos dos o tres años, supone una etapa de deslinde concreto y
específico de competencias, en ausencia de un mecanismo político que
garantice la intervención de todas las partes afectadas, y, como con-
secuencia, con un alto índice de conflictividad jurisdiccional. Ello su-
pone un evidente peligro: el de que la jurisdicción constitucional deba
pronunciarse no sobre los límites en que deben ejercerse las compe-
tencias de los órganos estatales y autonómicos, sino sobre los crite-
rios materiales que justifican —en nombre del interés general— la
adopción de medidas o programas de alcance nacional, derivadas de
necesidades percibidas, o de previsiones efectuadas por los actores po-
líticos. Con ello, forzosamente el juicio de constitucionalidad correrá
grave riesgo de verse desplazado hacia un juicio de conveniencia po-
lítica,- que se impondría a aquellos que, en realidad, deberían haberlo
adoptado. Y a este respecto, simplemente, es obligado reconocer que
el Tribunal no ha sido diseñado para cumplir las funciones de una
Cámara territorial; y, sin embargo, y por las razones indicadas, se
ve obligado a realizar en parte las funciones de ésta: definir criterios
y contenidos materiales del interés general supraautonómico.
Buscar una fórmula para definir este interés con participación
de los afectados es posiblemente el mayor reto con que hoy se en-
frenta el desarrollo del Estado de las Autonomías. No es ni puede
ser objeto de la presente exposición ofrecer propuestas en este sen-
tido, si bien, al menos, cabe señalar que es muy dudoso que esa fórmu-
la consista en acuerdos de cooperación voluntaria, que podrían supo-

91
Luis López Guerra

ner un liberum vetum de alguna o algunas CC. AA. Más bien parece,
a la luz de lo expuesto, que se debería partir del hecho de que, en
ciertas ocasiones, la soberanía exige sus derechos; y, en consecuencia,
la solución podría ir en la vía de participar en las decisiones de los
órganos de la soberanía, y no sólo discutir o negociar con ellos.
En todo caso, tales decisiones son —y deben ser— decisiones políticas.

92
IDENTIFICACIÓN CON LA COMUNIDAD
Y DERECHOS DE LAS MINORÍAS

Aviam Soifer
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Boston

Hace poco más de un mes una sentencia poco corriente del Tri-
bunal Supremo de los Estados Unidos levantó una ráfaga de apasio-
nados debates, rara incluso en un país obsesionado con el Tribunal
Supremo y sus decisiones. El Tribunal motivó que este debate se pro-
dujera cuando por escasa mayoría decidió Patterson v. McLean Credit
Union ', negándose a decidir sobre el fondo y abriendo el caso para
nuevas argumentaciones invitando a las partes a pronunciarse acerca
de una cuestión que no había sido suscitada previamente en el caso.
La cuestión planteada por un Tribunal Supremo muy dividido tiene
gran interés. Es la siguiente: ¿debería el Tribunal Supremo mantener
la doctrina de su decisión de 1976 que sostenía que la Ley de Dere-
chos Civiles de 1866, aprobada por el Congreso pese al veto del Presi-
dente Andrew Johnson inmediatamente después de la guerra civil
norteamericana, podría ser invocada para prohibir a las escuelas pri-
vadas excluir a niños suficientemente cualificados sólo en razón a su
pertenencia a la raza negra?2. (Ciertamente, junto con otros muchos,
he dedicado esfuerzos desde hace tiempo para actualizar el texto de
aquella vieja Ley, y su comprensión en el contexto de confrontación
en que fue creada, pretendiendo su aplicación en nuevas batallas ju-
rídicas actuales)3. Ño quiero, sin embargo, cansar al lector con Jas
sutiles cuestiones de interpretación de tan importante Ley.
1
108 S. C. 1419 (25 de abril de 1988). El Tribunal inferior había sentenciado
que la Ley de Derechos Civiles de 1866 no protegía a un demandante negro frente
al acoso racial en su puesto de trabajo. La resolución del Tribunal Supremo de
25 de abril de 1988 planteaba una cuestión no discutida por las partes; en concreto,
«si la interpretación de 42 U. S. C. Sec. 1981 formulada por el Tribunal Supremo
en Rimyon v. McCrary, 427 U. S. 160, debería ser reconsiderada». Id., p. 1420.
1
Runyon v. McCrary, 427 U.S. 160 (1976), que decidió, mediante un voto
7 a 2, que la Ley de Derechos Civiles de 1866 es aplicable a actos privados de dis-
criminación racial por sujetos particulares.
1
Véanse, por ejemplo, mis artículos «Status, Contract, and Promises Unkept»,
96 Yate LJ 1916 (1987), y «Protecting Civil Rights: A Critique of Raoul Berger's
History», 54 NYUL Rev. 651 (1979).

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 93


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Aviam Soiíer

Por el contrario, comenzaré prestando cuidadosa atención a la ter-


minología usada por la mayoría 5-4 a la hora de obligar a las partes
a replantear la cuestión en Patterson. Si se examina la breve opinión
per curiam podemos aprender mucho acerca del ethos individualista
que ha dominado al Tribunal Superno durante gran parte de su his-
toria y que parece resurgir de nuevo dominando al actual Tribunal.
Las afirmaciones de Patterson nos permitirán considerar alguna de
las razones por las que jueces, académicos y juristas en los Estados
Unidos hoy en día luchan por entender el concepto de grupo con un
éxito muy limitado. Es más, la retórica usada por la mayoría del Tri-
bunal Supremo en la decisión de 25 de abril de 1988 contrasta de for-
ma muy importante con lo que el Tribunal dijo hace cincuenta años
en uno de sus más famosos pronunciamientos, y desde luego en la
nota a pie de página más famosa que existe en el Derecho Constitu-
cional norteamericano. La nota a pie de página número 4 de Carolene
Products*, decidida en el 25 de abril de 1978 —cuando mi país estaba
formalmente comprometido a favor de la no intervención y el suyo
trágicamente envuelto en la Guerra Civil—, sugería que diversas ca-
tegorías de derechos constitucionales deberían merecer una especia-
lísima actitud favorable de los jueces. Después de describir brevemen-
te la decisión de Patterson estudiaré el fenómeno de la influencia de
la nota a pie de página número 4, dado que constituye un indicador
francamente interesante de cuan profundamente nuestra tradición cons-
titucional norteamericana parece estar centrada en torno a las deci-
siones judiciales, por lo menos tal y como se observa el Derecho Cons-
titucional desde y en las Facultades de Derecho. Posteriormente, a
través de esa discusión, comenzaremos a ver hasta qué punto el actual
Tribunal Supremo está dando una marcha atrás, y en apariencia está
ansioso por sacrificar las pretensiones y demandas de grupos especia-
les en el altar de las ideas supuestamente neutrales, equilibradas y
altamente individualistas.
La mayoría en Patterson, como ha ocurrido con casi todas las
mayorías a lo largo de casi toda la historia norteamericana, parece
abrazar la falacia de ensalzar una ley igualmente aplicable al león
y al buey5. Patterson también carece de consistencia interna. Pero Pat-
terson resulta mucho más importante por constituir un desafortunado
eco del tenor de comportamiento del Tribunal Supremo hace un siglo.
En los Civil Rights Cases, por ejemplo, decididos no llega a veinte años
después de nuestra Guerra de Secesión, un Tribunal prácticamente
unánime acordó que ya era tiempo para que los negros «adquirieran
el status de meros ciudadanos y cesaran de ser los favoritos especiales
de las leyes»6. Patterson apunta hacia el repudio de líneas judiciales
4
304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938).
5
En The Marriage of Heaven and Hell, William Blake hablaba de que «una
misma ley para el león y para el buey constituye una opresión». Ed. G. KEYNES,
The Complete Writings of Witíiam Blake, 158 (1957).
• 109 U.S. 3, 25 (1883). Sólo J. Harían formuló voto particular a la opinión
mayoritaria de J. Bradley.

94
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

de actuación sugeridas por la famosa nota de pie de página de Caro-


lene Products. Otras decisiones recientes proporcionan una prueba
adicional considerable de que la mayoría de los actuales magistrados
se entusiasman persiguiendo este enfoque sucedáneo de neutral 7 . Cada
individuo es considerado como algo fungible con el resto de los indi-
viduos a los efectos del Derecho Constitucional. La existencia de gru-
pos especiales, de comunidades con identidad y significado más allá
de las demarcaciones políticas, o se ignora o se niega.
La falta de sensibilidad hacia el hecho de la existencia de un papel
a jugar en el ámbito constitucional por los grupos, en especial por
los grupos raciales, marca una fase termidor profundamente incó-
moda en nuestro Derecho Constitucional, una retirada a fondo del pe-
ríodo constitucional que se extiende desde el New Deal posterior a
1937 hasta los años en que Earl Warren presidió el Tribunal Supremo.
Se trata de un retorno a enfoques acerca de la Constitución que pre-
valecieron en la así llamada Gilded Age *. Fue el tiempo de los caci-
ques ladrones, cuando los trusts todavía se consideraban eficaces y
muchos jueces insistían en que estaban obligados a intervenir en
defensa del individualismo contra lo que percibían que era trato espe-
cial que debilitaría el carácter norteamericano si se le dejaba fun-
cionar incontrolado por no tratar a cada uno con capacidad jurídica
suficiente como igual en la gran carrera de la vida8.
Este trabajo intenta demostrar que este fenómeno tiene su raíz en
la «viciosa herencia de contemplar normalmente a las partes... como
simples individuos», típica de la cultura jurídica norteamericana9, por
citar al gran realista jurídico Karl Llewellyn. Esta tradición debe su
crecimiento a nuestra excesiva confianza en las construcciones jurí-
dicas del derecho privado como base de nuestro pensamiento jurídico.
El exceso de utilización de los paradigmas del derecho de los contratos
del primer año de estudios en las Facultades de Derecho crea expec-
tativas simbólicas de categorías jurídicas bipolaresl0. Nosotros, los
7
Véanse, por ejemplo, Cornelius v. NAACP Legal Déjense and Education
Fund., Inc., 473 U. S. 788 (1985) (que declaró la constitucionalidad de la exclusión
de la Fundación de una campaña de caridad para empleados federales, ante la
ausencia de prueba acerca de la motivación ilegítima); City of Mobile v. Bolden,
446 U. S. 55 (1980) (que declaró la constitucionalidad de un sistema electoral mu-
nicipal de 1910 frente a un ataque de los negros, ante la ausencia de prueba acerca
de la motivación discriminatoria); Harris v. McRae, 448 U.S. 297 (1980) (que sos-
tuvo la constitucionalidad de la decisión de fomentar mediante subvenciones la
natalidad, negando a las mujeres indigentes financiación pública para el aborto).
* N. del T.—Se denomina Gilded Age al período de la historia norteamerica-
na que discurrió entre el final de la Guerra de Secesión y el fin del siglo xix
(1865-1900), en el que tuvo lugar la aceleradísima revolución económica e industrial
norteamericana.
' Véanse los argumentos y fuentes recopilados en SOIFER, «The Paradox of
Paternalism and Laissez-Faire Constitutionalism: United States Supreme Court,
1888-1921», 5 Law and History Rev. 249 (1987); R. WIEBE, The Search for Order,
1877-1920 (1967).
' LLEWELLYN, «What Price Contract?», 40 Yale LJ 704, 733-734 (1931).
10
Véanse, en general, M. BALL, Lying Down Together: Law, Metaphor, and

95
Aviam Soifer

norteamericanos, parecemos mirar con desagrado particularmente lo


que Arthur Bentley describió hace ochenta años: «el pleito más insig-
nificante entre dos partes acerca de un contrato debe mirarse social-
mente sobre la base de que se trata del reflejo de intereses de grandes
grupos que han establecido las condiciones y obligaciones del con-
trato»".
Mientras somos educados encasillando a A o B, tendemos a cele-
brar todo alejamiento del contexto colectivo que nos define. Podemos
acabar confundiendo ese alejamiento profesional del jurista con el
alejamiento profesional del encargado de una funeraria. Nos concen-
tramos en la simetría y en la necesidad de razonar las cosas. Cuando la
lógica y la razón desafían el sentido común, tendemos a levantar las
manos y a pretender que esa solución en realidad obedece a razones
ya expuestas por otros. Alternativamente, nos refugiamos en la pre-
tensión de que, a largo plazo, seguirán resultados benévolos si nega-
mos a corto plazo principios benévolos 12.
Estas tradiciones se corresponden con un aspecto de nuestro De-
recho Constitucional especialmente chocante. Tendemos a insistir en
un modelo de derecho privado que acentúa el valor de los derechos
individuales en un aislamiento espléndido. No nos preguntamos seria-
mente acerca de las dimensiones externas e internas de los indivi-
duos paradigmáticos que construimos. Simplemente ignoramos temas
trascendentales de la ciencia, la psicología, la sociología y la antro-
pología del siglo xx, por no mencionar géneros como el criticismo
literaria, la religión o la historia. Ello se debe en parte a que si
hiciéramos otra cosa parecería que empezábamos a creer, o al menos
a tener respeto por, lo que Morris Raphael Cohén calificó como «fan-
tasmas comunales» u . Ello se debe también a que generalmente hemos
asumido el progreso que supone el paso del concepto de status al de
contrato y hemos permitido que permanezcan incontestadas ficciones
Theology (1985); J. VINING, Legal Identity: The Corning Age of Public Law (1978);
J. NOOMAN, Persons and Masks of the Law (1976).
" A. BENTLEY, The Process of Government, 277 (1908). En el artículo de Carol
Weisbrod «Article two as a Framework for Groups» (borrador), la autora inves-
tiga por qué Karl Llewellyn estaba tan encantado con Bentley que denominó a
alguno de sus trabajos de principios de los años treinta simplemente «un redes-
cubrimiento de Bentley», en 34 Col. L. Rev. 1 (1934). Para un examen de la aten-
ción de Llewellyn a las diferencias entre grupos de comerciantes, en el contexto
de la elaboración del Uniform Commercial Code, véase WISEMAN, «The Limits of
visión: Karl Llewellyn and the Merchant Rules», 100 Harv. L. Rev. 465 (1987). Una
opinión europea más temprana del aspecto pluralista del análisis de Bentley es la
del ensayo de Georg SIMMEL, «Conflict», en G. SIMMEL, Conflict and the Web of
Group Affiliations, 37 (1964) (traducción de K. Wolff). citado en C. WEISBORD, The
Boundaries of Utopia, 113 (1980).
12
Estos pensamientos, desde luego, difícilmente pueden considerarse nuevos,
y una fuente específica de todos ellos es la constituida por «The Mystery of Juris-
prudence», en T. ARNOLD, The Symbols of Government, 59-71 (1935).
" «Communal Ghosts and other Perils ¡n Social Philosophy», 16 J. Phil. 673
(1919), publicado de nuevo, prácticamente con el mismo contenido, como «Com-
munal Ghosts in Political Theory», en M. R. COHÉN, Reason and Nature, 386 (1931)
(las citas se harán de la versión de 1931).

96
Identificación con la comunidad y derechos de ¡as minorías

jurídicas acerca de la representación de clase, la personalidad de en-


tidades asociativas o corporativas o la igualdad que tiene como premi-
sa la atribución formal de ciudadanía14. Déjenme aportar algunos
ejemplos.

I. EL INTERVALO DE CINCUENTA AÑOS:


DEL 25 DE ABRIL DE 1938 AL 25 DE ABRIL DE 1988
A) Patterson v. McLean Credit Union
La breve decisión per curiam de Patterson concluye con una afir-
mación en respuesta al argumento de los dos votos disidentes1S en
el sentido de que, dado que Patterson supone una interpretación del
texto legal ya establecida favorable a los demandantes de derechos
civiles, el Tribunal debería ser remiso a la variación del precedente.
La mayoría decía: «no creemos que el Tribunal pueda reconocer
este tipo de excepción a la regla vinculante de que en un juicio debe
tratarse igualmente a todas las partes; es decir, que la pretensión de
cualquier parte en el pleito en favor de la aplicación de una norma
jurídica a su caso concreto no debería estar influenciada por la visión
que tenga el Tribunal del mérito de su pretensión en términos de
criterios extrajurídicos. Pensamos que esto es lo que pretendió el Con-
greso al recibir de cada juez de los Estados Unidos el juramento de
¡administrar justicia sin consideración de las personas y afirmar los
derechos por igual para los ricos y los pobres!...» (28 U. S. C. Sec. 453).
Ciertamente es demasiado pronto para saber qué es lo que deci-
dirá el Tribunal Supremo en el caso Patterson después de oír los
nuevos argumentos de las partes 16. Sin duda, muchas de las reacciones
14
Pero véanse R. VINING, supra, nota 10; S. YEAZELL, From Medieval Group
Litigation to Modern Class Action (1987); M. DAN-COHEN, Rights, Persons and Or-
ganizations: A Lega! Theory for Bureaucratic Society (1986).
15
J. Blackman, a cuyo voto particular se unieron los JJ. Brennan, Marshall
y Stevens, objetó a la opinión mayoritaria el que se extendiera «a reconsiderar
una interpretación de una Ley de Derechos Civiles que refleja tan claramente el
serio compromiso de nuestra sociedad para acabar con la discriminación racial».
Id., p. 1422. J. Stevens redactó otro voto particular, al que se unieron los otros
tres mismos disidentes, en el que rechazaba la decisión mayoritaria porque «sus-
tituye lo que constituye idealmente algo sentido como derecho garantizado por el
concepto incómodo de privilegio no asegurado». Id., p. 1423. Stevens también re-
saltó el efecto disolvente de la resolución, no sólo de la fe en el Derecho por parte
de quienes son víctimas de discriminaciones, sino también de las percepciones pú-
blicas acerca del Tribunal como imparcial y prudente.
" En concreto, parece prematuro especular qué es lo que eventualmente
decidirá el recién nombrado Magistrado del Tribunal Supremo, J. Kennedy. Care-
cemos de datos acerca de los puntos de vista de J. Kennedy como Magistrado del
Tribunal Supremo, puntos de vista que es concebible que sean diferentes de los
expuestos como Magistrado de un Tribunal de apelación. Es más, es fácil com-
prender que Kennedy habría encontrado difícil objetar a que el caso simplemente
se rediscuta porque era el nuevo miembro del Tribunal, presionado por sus cole-
gas para oír casos en los que previamente no había participado. Respecto de este

97
Aviam Soifer

públicas contra lo que hizo la mayoría suponen en realidad ,una ob-


jeción a los efectos simbólicos de este acto. Desde luego, el tumulto
levantado por Patterson subraya hasta qué punto el Tribunal Supre-
mo de los Estados Unidos funciona en el vértice de una tormenta
cargada de aspectos simbólicos. En este sentido, así como en otros
que veremos, un caso ante el Tribunal nunca es simplemente un caso
entre dos individuos. Más bien —y éste es un fenómeno que puede
observarse en muchos, incluso en la mayoría, de los grandes casos
constitucionales a través de la historia— los individuos delante del
Tribunal tienden a ser peones de una elaborada lucha, frecuentemente
de naturaleza algo pactada en secreto, en la que los jueces, juristas,
abogados y otro tipo de gente influyente intentan evocar el pulpito
intimidante del Tribunal para obtener la sanción constitucional para
sus argumentos.
Por el momento, sin embargo, vamos a fijarnos en al menos tres
puntos distintos, aunque relacionados, por lo que la retórica de la
mayoría en Patterson resulta ciertamente ilustrativa. En primer lugar,
la opinión per curiam parece expresar la noción de que la raza —el
núcleo básico del criterio que constituye la base de las pretensiones
de derechos civiles— debe considerarse un elemento fungible adicio-
nal a otros «criterios externos». Por consiguiente, sugiere la mayoría,
la identidad racial puede no ser tomada en cuenta como categoría
jurídica. La historia puede ser ignorada y la raza de raza en cierto
modo puede ser calificada como categoría extrínseca. Un deber judi-
cial de carácter superior requiere que los jueces traten a todos los
litigantes desde un punto de vista abstracto y, por consiguiente, re-
quiere su tratamiento como formalmente iguales.
En segundo lugar, el Tribunal, aparentemente, considera la obliga-
ción judicial específica de «tratar igualmente al rico que al pobre»
como sinónimo de una idea extremadamente formal de que todos los
litigantes deberían ser tratados como si fueran exactamente iguales.
La mayoría insiste en que su obligación de otorgar «iguales derechos»
requiere que se comporten como jueces ciegos acerca de lo que cono-
cen como hombres y mujeres. Pretenden estar obligados a ignorar los
puntos de partida diferentes y las circunstancias cambiantes en la
carrera de la vida que ellos entienden que es suficientemente justa.
Ello supone llevar demasiado lejos el aislamiento judicial y la obje-
tividad.
Finalmente, el Tribunal identifica lo que ha resultado ser una pre-
sunción férrea de neutralidad hacia los individuos con la obligación
de «administrar justicia». Si se lee cuidadosamente, sin embargo, el

extremo, sin embargo, ni siquiera está claro qué pregunta quiere precisamente
contestar el Tribunal Supremo. Podría tratarse de alguna cuestión histórica acerca
de la intención del Congreso en 1866; la cuestión del juego entre leyes más recien-
tes, tales como el Título VII de la Civil Rights Act, de 1964, y otras mucho más
antiguas y durante tiempo enterradas; o incluso la cuestión del poder constitucio-
nal en manos del Congreso para promulgar determinadas normas de derechos ci-
viles que afectan a las relaciones de discriminación Ínter privatos.

98
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

propio juramento invocado por la mayoría como suma de esta pro-


posición, se ve que no traza ni mucho menos estas distinciones entre
individuo/grupo y lo jurídico/lo extrajurídico. El juramento, aunque
no el Tribunal, permite y reconoce la existencia de distinciones, tales
como las que existen entre el rico y el pobre. Sin duda, ello explica
que el juramento exprese su preocupación acerca del tratamiento por
igual de todos y no por el trato mecánico y exactamente igual a todo.
El juramento no define «derechos iguales» ciego ante las diferencias
de grupo con relevancia significatival7. Ni presume tampoco, como
por el contrario parece presumir el Tribunal de una forma extrema-
damente agresiva, que no haya o no deba haber un papel judicial
especial para proteger a los socialmente desfavorecidos.
Soy plenamente consciente, desde luego, que los juristas norteame-
ricanos tienen una formación excesivamente orientada hacia el trata-
miento de los problemas como problemas judiciales. Ciertamente ten-
demos a leer demasiado y a otorgar demasiada importancia al torrente
de palabras que mana de nuestros jueces, y en particular de los ma-
gistrados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Las palabras
de sus opiniones, se ha dicho, son las más frecuente y cuidadosa-
mente glosadas del lenguaje inglés, con la excepción de la traducción
inglesa de la Biblia (ciertamente, las opiniones judiciales pueden in-
cluso haber ganado esa competición pese al —o quizá debido al— re-
surgimiento más o menos extendido de la religión en la actualidad,
sugerido por el reciente fenómeno del éxito salvaje de los predica-
dores evangelistas de la televisión, así como a otros signos de reno-
vación de la ortodoxia religiosa que aparecen por todos lados en la
sociedad norteamericana).
Por consiguiente, utilizó su tiempo no sin la debida cautela para
considerar aquello que hemos logrado ver en los entresijos de la
breve decisión Patterson. Sin embargo, pienso que estas palabras del
25 de abril, así como los hechos, merecen nuestra atención cuidadosa
porque la opinión per curiam de Patterson equivale a una renuncia
a la revolución judicial del medio siglo inmediatamente anterior ejem-
plificada por la nota a pie de página de Carolene Products, dictada
precisamente cincuenta años antes. Es más, el mero hecho de que una
simple nota a pie de página en una decisión que, de no ser por ella,
sería irrelevante, haya sido invocada durante décadas como signifi-
cativa de un claro cambio en el pensamiento judicial y académico
subraya la importancia del lenguaje del Tribunal Supremo como fuen-
te de símbolos que algunas veces tiene gran peso en un país propicio
a sacralizar tanto a la Constitución federal como a sus intérpretes
supremos ". Parece, pues, necesario dedicar unos breves minutos al

" MINOW, «The Supreme Court, 1986 Term-Foreword: Justice Engendered»,


101 Harv. L. Rev. 10 (1987).
" M. KAMMEN, A Machine that would go of Itself: íhe Constitution in Ame-
rican Culture (1986); C. MILLER, The Supreme Court and the Uses of History (1969);
«Hearings on the Confirmation of Judge Robert Bork to the United States Su-
preme Court Before the Senate Judiciary Committee», lOOth Cong., lst Sess. (1987).

99
Aviam Soifer

examen de la famosa y discutida nota a pie de página de Carolene


Products.

B) La nota del pie de página número 4 de «Carolene Products»


Esta nota a pie de página ha constituido el eje de gran parte del
Derecho Constitucional moderno. La vanguardia del debate judicial y
académico ha girado desde entonces en torno a la interpretación de
su sugerencia de que ciertos grupos merecen una protección especial,
aunque generalmente los tribunales deberían ser especialmente defe-
rentes hacia el orden social creado por los particulares o el proceso
político.
El Magistrado del Tribunal Supremo Harland Fiske Stone utilizó
la nota a pie de página número 4 para sugerir la existencia de cate-
gorías respecto de las cuales quizá no fuera apropiada la presunción
general en favor de la constitucionalidad de la legislación. La cuestión
de cuándo y cómo determinadas pretensiones constitucionales dan lu-
gar a un examen judicial especial vino a constituirse en una preocu-
pación esencial de la teoría constitucional en los años que siguieron
a ese añadido de tres párrafos a lo que de otra forma habría sido
una irrelevante decisión de 1938. Difícilmente puede entenderse el
desarrollo del Derecho Constitucional norteamericano sin tomar en
consideración la influencia de esa nota a pie de página de 186 pala-
bras (excluidas las citas).
La decisión de Carolene Products, hecha pública el mismo día que
Eñe R. R. v. Tompkins " (jarro de agua fría en el reino del federa-
lismo), formaba parte de una línea de pensamiento tendente hacia
una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los
tribunales federales. Articulaba una posición de gran deferencia ju-
dicial en el examen de la inmensa mayoría de la legislación. La opinión
mayoritaria, del Magistrado Stone, intentaba consolidar el desarrollo
del autocontrol judicial en el examen de la legislación que afectaba
a materias económicas, simbolizado por West Coast Hotel Co. v.
Parrish x. Pero, en la nota a pie de página número 4, Stone también
sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado
tipo de pretensiones constitucionales, quizá no merecería la misma
deferencia extrema de que debería gozar la inmensa mayoría de la
legislación.

"304 U.S. 64 (1938). Como discusión útil de la importancia de esta senten-


cia y de su contexto histórico, véase T. FREYER, Harmony and Dissonance: The
Swift and Erie Cases in American Federalism (1981).
20
300 U. S. 379 (1937). En esta decisión, declaratoria de la constitucionalidad
de la legislación estatal de salarios mínimos, el Tribunal Supremo cambió su pro-
pia doctrina dramáticamente y abandonó su doctrina individualista del substantive
due process, derivada de Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905). Este cambio,
frecuentemente recordado como switch in time which saved nine, es invocado
frecuentemente para describir la revolución constitucional asociada con el New
Deal del Presidente Franklin Roosevelt.

100
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

La opinión del Magistrado Stone sostuvo la validez de una prohibi-


ción federal de 1923 del envío por barco entre los Estados de leche
entera... De esta manera el Tribunal revocó una sentencia de un tri-
bunal federal inferior e, indirectamente, del Tribunal Supremo de
Illinois, cuando sostuvo que el Congreso tenía poder para etiquetar
Milnut a un tipo de leche desnatada en el que el aceite de mantequilla
había sido reemplazado por una leche de coco menos sustanciosa
y más barata, como adulterada. Hoy en día parecería absolutamente
irrelevante el que una compañía,.intentando vender su milnut a través
de diversos Estados, pese a la prohibición del Congreso, intentara
poner el grito en el cielo por la exigencia de que la leche fuese
entera; en aquel tiempo, sin embargo, no sólo fue controvertido el
resultado de Carolene Products, sino que la teoría de un examen judi-
cial especial sugerida por su nota a pie de página número 4 fue total-
mente novedosa e incluso demasiado atrevida2I.
De hecho, la archiconocida nota a pie de página se limita a men-
cionar tentativamente la posibilidad de una revisión judicial más ac-
tiva en ciertos ámbitos. La nota es considerada, sin embargo, un para-
digma para el examen judicial especial de leyes que discriminan con-
tra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugeren-
cia del Presidente del Tribunal Supremo Hughes, es el menos contro-
vertido. Este párrafo incide en la necesidad de un examen judicial
mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados
en el texto de la Constitución. Esta posición interpretativa favorable
a los derechos supone un salto judicial de menor importancia que la
posibilidad, sugerida en el resto de la nota, de motivos adicionales a
los del texto para justificar el rechazo a ser especialmente deferente
con los juicios de constitucionalidad expresados por otros poderes
constitucionales.
El segundo párrafo de la nota habla de un posible examen especial
cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran «aquellos
procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinaria-
mente que produzcan la derogación de legislación poco deseable». Para
ilustrar las maneras en que la obstaculización de los canales de par-
ticipación política pueden proporcionar motivos para un examen ju-
dicial más cuidadoso, Stone citaba decisiones anteriores anulando las
restricciones en el derecho de voto, apertura de la información, la
libertad de asociación política o de manifestación o reunión pacífica.
El párrafo tercero y final de la nota es el que ha dado lugar al
debate más vigoroso hasta hoy. Sugiere que el prejuicio dirigido con-
21
Realmente, sólo tres Magistrados votaron conjuntamente con Stone esa
parte de la sentencia que contenía la famosa nota al pie de página, aunque el
ilustre trío estaba formado por el Presidente, Charles Evans Hughes, y los Magis-
trados Louis D. Brandéis y Owen J. Roberts. El Magistrado Hugo L. Black disintió
de esa parte de la sentencia porque quería ir más allá de lo propuesto por Stone
en cuanto a la deferencia debida al legislador; J. Pierce Butler sólo concurrió en
su voto en cuanto al resultado; J. James C. Reynolds disintió, y los Magistrados
Benjamín N. Cardozo y Stanley F. Reed no participaron.

101
Aviam Soifer

tra «minorías aisladas y disgregadas»... debería quizá también dar


lugar a un «examen judicial más cuidadoso». Debida a esta proposi-
ción de importancia crucial, el Juez Stone citaba dos decisiones rela-
tivas a la cláusula de comercio n, así como decisiones de aplicación
de la primera y decimocuarta enmiendas, que invalidaban leyes discri-
minatorias sobre la base de la religión, origen nacional o raza.
El desacuerdo académico y judicial desde 1938 ha girado especial-
mente en dos cuestiones: primera, si, aunque la categoría «minorías
aisladas y disgregadas» claramente parece incluir a los negros, deben
aun así incluirse otros grupos; y, segunda, si este párrago 3 simple-
mente no añade nada al párrafo 2 anterior o, por el contrario, si va
más lejos hasta sugerir una atención especial por parte de los jueces
más allá de la protección a aquellos que sufren alguna desventaja
particular en su participación política. El dilema de si la discrimina-
ción contra algunos grupos o derechos debe poner en marcha una
sensibilidad judicial especial, tal y como proponía la nota a pie de pá-
gina número 4, sigue siendo hoy en día un problema básico del Dere-
cho Constitucional norteamericano.
La nota a pie de página número 4 simboliza la lucha del Tribunal
desde finales de los años treinta para confinar una tradición anterior
de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contrac-
tual y el substantive due process, por un lado, mientras por otro
trataba simultáneamente de crear una base aceptable para la inter-
vención activa cuando los jueces perciben la desventaja política o
racial o cualquier otro tipo de discriminación odiosa. Literalmente, do-
cenas de decisiones del Tribunal Supremo y miles de páginas de co-
mentarios académicos desde Carolene Products se dedican a investigar
cuándo y cómo resulta apropiado el nuevo tipo de activismo judicial
sugerido tentativamente por la nota a pie de página número 4. En el
análisis del principio de igualdad, por ejemplo, el enfoque introducido
por la nota ayudó a producir un modelo doble de parámetro de cons-
titucionalidad judicial. Dentro de ese modelo, que ha sido dominante
hasta recientemente, la legislación que afectaba a materias sociales
y económicas como regla general sería declarada constitucional si
existía una base racional en la propia ley o si el propio juez concebía
una explicación racional para la norma. En agudo contraste, se apli-
caba un examen judicial mucho más estricto a las clasificaciones esta-
blecidas en las leyes por razón de raza, origen nacional y, en algunos
casos, extranjería. De modo similar, la identificación judicial de un
limitado número de derechos fundamentales, tales como el derecho
a voto, a veces también parecían poner en marcha un examen más
cuidadoso descrito agudamente por Gerald Gunther como «estricto
en teoría y fatal de hecho»2i.
22
McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (G4 Wheat) 316 (1819), y South Carolina
Highway Department v. Barnwell Bros., 303 U.S. 177 (1938). En ambos casos, el
Tribunal Supremo expresó preocupación por las discriminaciones legales contra los
vecinos de un Estado creadas por el prejuicio de los vecinos de otro.
23
GUNTHER, «The Supreme Court 1971 Term-Forework: In Search of Evolv-

102
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

Aunque este rígido doble parámetro de constitucionalidad preva-


leció en muchas decisiones del Tribunal Warren, últimamente las líneas
claras empezaron a borrarse y hoy en día es difícil separar claramente
ambos parámetros. Por ejemplo, se utiliza explícitamente un nivel
intermedio de parámetro de constitucionalidad para los casos de dis-
criminación por razón de sexo e implícitamente en otros contextos.
Sin embargo, la lucha acerca de las implicaciones de la nota a pie de
página continúa en casos en los que están en juego pretensiones de
discriminación constitucional contra blancos, pretensiones de afilia-
ción ilegítima y en los casos de exclusión total de algún particular de
beneficios importantes tales como la educación pública. Como en la
nota a pie de página número 4 misma, todavía hoy el argumento
gira en gran parte en torno a si es adecuado constitucionalmente hacer
depender a aquellos que pretenden ser discriminados de las decisio-
nes de la mayoría para que ésta remedie, a través del proceso político
o del mercado, dichas situaciones. A medida que nuevos grupos, tales
como los deficientes físicos o psíquicos o los homosexuales, pretenden
ser objeto de trato discriminatorio en nuevos ámbitos jurídicos, el
significado en las «minorías aisladas y disgregadas» parece devenir
más problemático.
Cada vez hay más señales de que el Tribunal espera producir un
cortocircuito en la dificultad, y de que incluso quizá intenta llegar
a la absoluta certeza, cortando directamente el nudo gordiano. Si no
existen grupos que tengan pretensiones concretas, puede proclamarse
que todos los norteamericanos son iguales. Por consiguiente, se deja
a todos los individuos a sus propios medios. Los jueces simplifican
su trabajo por la vía simple de ser deferentes a cualesquiera resul-
tados que produzca esta lucha social hobbesiana. Y cada ciudadano
debe culparse sólo a sí mismo si pierde en la gran carrera de la vida.
Probablemente no será sorprendente encontrarse con el Tribunal Su-
premo propugnando una vuelta al darwinismo social. Los magistrados
del Tribunal Supremo frecuentemente parecen compartir en la era
Reagan la persuasiva nostalgia nacional de un tiempo más simple, libre
y más fácil que realmente nunca existió. Nunca pudo distinguirse bue-
nos y malos por sus sombreros; nunca hubo un tiempo en que todos
los norteamericanos partieron del mismo punto de partida ni tuvieron
las mismas oportunidades ni estuvieron al mismo nivel a la hora de
empezar el juego.
No puede negarse que las categorías sugeridas por la nota a pie
de página todavía canalizan el debate. Un buen ejemplo lo constituye
la obra de John Hart Ely, Democracy and Distrust (1980), libro muy
influyente que desarrolla su hilo de argumentación a partir de los te-
mas sugeridos por la nota. Ely se fija en los problemas existentes
en el proceso político que puedan dar lugar a un examen judicial
especial; los críticos de Ely argumentan, a su vez, que al poner exce-

ing Doctrine on a Changing Court: A Model for a Ncwer Equal Protection», 86


Harv. L. Rev. 1, 8 (1972).

103
Aviam Sotfer

sivo énfasis en el aspecto de la participación política de los párrafos


2 y 3, Ely o bien es demasiado restrictivo o bien demasiado generoso
con la interpretación del contenido de la nota. La nota número 4, por
consiguiente, sigue siendo críptica, pero de importancia crucial en la
teoría constitucional moderna.
El antes Magistrado del Tribunal Supremo Lewis H. Powell afirmó
que la nota a pie de página número 4 contiene «quizá la afirmación
más profética de nuestra herencia judicial moderna»24. Sin embargo,
también afirmó que, desde su punto de vista, es importante recordar
que dicha nota era un mero obiter dictum y no pretendió tener más
finalidad que ésa. Sin embargo, incluso como mero dictum, debe atri-
buirse a las tentativas palabras de la nota el mérito de haber ayudado
a iniciar y definir una nueva era de desarrollo constitucional. Así, pues,
el rechazo del punto principal de la nota sugerido en la retórica de
Patterson y los resultados de otras decisiones recientes de la juris-
prudencia norteamericana son extremadamente importantes por su-
poner un cambio en la naturaleza del Derecho Constitucional norte-
americano. Examinaré ahora brevemente dos decisiones recientes del
Tribunal Supremo que ilustran por qué estoy dando una voz de alar-
ma acerca de la falta de sensibilidad del Tribunal Supremo hacia los
derechos del hombre considerado en su dimensión de participante en
un grupo. Y aún podría proporcionar el ejemplo de otras numerosas
decisiones para dejar más claro mi punto de vista25.

II. LIBERTAD DE ASOCIACIÓN:


TRIBUS INDIAS Y ORGANIZACIONES OBRERAS
A) Otro travestí en la trágica historia
de los nativos norteamericanos
Un ejemplo importante aunque fácil —quizá demasiado fácil para
ustedes, sospecho, dado que comparten el sentido trágico de la his-
toria— es el constituido por los litigios que afectan a los nativos
norteamericanos26. Aun así, todavía pude aombrarme cuando, en el
curso anterior del Tribunal Supremo, en un caso relativo al derecho
de propiedad que virtualmente pasó desapercibido, no hubo voto par-

» POWELL, «Carolene Products Revisited», 82 Colum. L. Rev. 1087 (1982).


" Así lo he hecho —quizá excesivamente— en «Toward a Generalized Notion
of the Right to Form or Join an Association: An Essay for Tom Emerson», 38
Case W. Res. Rev. 641 (1988), y en la Sobeloff Lecture que di en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Maryland y que será publicada en 37 Md. L. Rev.
(1988).
26
Véase, por ejemplo, la discusión acerca de las tribus indias en BALL,
«Constitution, Court, Indian Tribes», 1987 Am. B. Fnd. R. J. 3; WILLIAMS, «The
Algebra of Federal Indian Law: The Hard Trial of Decolonizing and Americanizing
the White Man's Indian Jurisprudence», 1986 Wisc. L. Rev. 219; GARET, «Commu-
nality and Existence: The Rights of Groups», 56 U.S. Caí. L. Rev. 1001, 1035-1043
(1983).

104
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

ticular alguno cuando el Tribunal Supremo en Hodel v. lrving declaró


inconstitucional una ley federal de 1983 que había intentado solucio-
nar el serio problema de interés público de la «extrema fraccionaliza-
ción de las tierras de los indios» ". La opinión de la ponente, la Magis-
trado O'Connor, resaltaba la importancia del vital derecho individual
«a transmitir la propiedad» y estimó que los ejemplos insignificantes
del derecho afectados en el caso obviamente eran de rango superior
a la solución ofrecida por el Congreso, aunque admitía que «la con-
solidación de las tierras indias en las manos de la tribu beneficia a los
miembros de la tribu»28. Al sostener que este tipo de consolidación
constituye una privación inconstitucional del derecho individual de
propiedad, el Tribunal Supremo aportó una sentencia trágica en el
centenario de la Dawes Severalty Act, de 1867, a través de la cual se
instrumentó la política federal de desintegrar a las tribus indias sobre
la base de la asunción de que estas unidades privaban a los norte-
americanos nativos de aquel «egoísmo que sirve de base para toda
civilización» w.
Los llamados magistrados conservadores no se pararon en mientes
cuando actuaron agresivamente para proteger incluso pretensiones in-
dividuales de derecho de propiedad reconocidamente atenuadas frente
a una acción clara y muy reciente del Congreso reconociendo la cali-
dad de la propiedad tribal como mecanismo de relación. Hodel v.
lrving no es ciertamente un caso aislado en esta aparente falta de
sensibilidad a las pretensiones de las tribus indias. Lo que hace del
caso algo relevante en lo que ahora nos ocupa, sin embargo, es la
unanimidad del Tribunal Supremo en su apoyo a una absolutamente
extraña glorificación individualista de los derechos privados de pro-
piedad. Esta opinión parece no dar peso alguno a las pretensiones tri-
bales y supone poquísimo respeto para la acción del Congreso. En su
defensa de las pretensiones de los miembros de la tribu ajenos su-
ficientemente a la misma para cuestionar la reversión de esos intere-
ses privados insignificantes a la tribu, Hodel v. lrving llega incluso a
ilustrar cómo el paradigma de litigación dominante, extremadamente
individualista, ayuda a quienes están en el poder para poner en mar-
cha en numerosas oportunidades la táctica del divide y vencerás.

" 107 S. Ct. 2076, 2084 (1987). J. Brennan, al que se unieron JJ. Marshall y
Blackmun, concurrieron por separado para combatir a J. Scalia, al que se unieron
el Presidente Rehnquist y J. Powell, quien también concurrió, aunque manifestó
que la voluntad del Tribunal de sostener la constitucionalidad de las pretensiones
de propiedad de minimis implicaba un recorte de la extraordinaria decisión An-
drus v. Aliará, 444 U. S. 51 (1979) (que sostuvo la constitucionalidad de la prohibi-
ción por la Eagle Protection Act de toda venta de artefactos que contuvieran plu-
mas de águila sobre la base de que su valor no se destruía por entero, ya que
podían ser exhibidas al público, previo pago, en mostradores a pie de carretera).
J. Stevens, al que se unió J. White, también concurrió por separado en Hodel v.
lrving.
" 107 S. Ct. 2076, 2083-2084 (1987).
29
La cita de Dawes se encuentra en A. DEBO, And Still the Waters Run,
21-22 (1940).

105
Aviam Soifer

Este punto también se pone de manifiesto en una serie reciente


de sentencias en que se agudizan los requisitos de la legitimación, sin
la cual nadie puede acceder a los tribunales. Ahora se entiende que
es necesario demostrar el daño individualizado, lo que suele tratarse
virtualmente siempre de un supuesto de libro30. Este enfoque restric-
tivo acerca de la legitimación, a su vez, recorta la asunción básica
expresada en decisiones judiciales y discursos patrióticos en el sen-
tido de que en Norteamérica, donde existe un derecho de rango cons-
titucional, forzosamente debe haber una acción y un remedio cons-
titucionales31. Irónicamente, estas restricciones en el acceso a la acción
ante los tribunales también amplían considerablemente el poder de
determinados actores públicos para aislarse de cualquier control de
irresponsabilidad 32. En este sentido, se atenta de frente contra la pre-
sunción de la nota a pie de página número 4 en el sentido de que ac-
tualmente la inmensa mayoría de los grupos pueden obtener la decla-
ración de inconstitucionalidad de productos desfavorables para los
mismos en la batalla política y de que otros grupos especiales pueden
pretender con cierta garantía la revisión judicial de los productos
de la legislación.

B) Privando de valor a las pretensiones relacionadas


con el derecho de asociación:
«Lyng v. International Union, UAW»
Probablemente, el ejemplo más ilustrativo de entre la reciente serie
de decisiones que minusvalora la importancia de la libertad de aso-
ciación es el constituido por Lyng v. International Union, UAW33.
La Ómnibus Budget Reconciliation Act de 1981 —una ley que el Ma-
gistrado Stevens llamó adecuadamente «gran ejemplo de legislación
30
Véanse, por ejemplo, Alien v. Wright, 468 U.S. 737 (1984); Valley Forge
Christian College v. Americans United for Separation of Church and State, 454
U.S. 464 (1982).
" Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 163 (1803) («La esencia misma
de la libertad política consiste, ciertamente, en el derecho de cada persona para
reclamar la protección de las leyes cuando sufre un daño»). Véanse, también,
Bell v. Hood, 327 U.S. 678, 684 (1946); Bivens v. Six Unknown named Agents of
Fed. Bureau of Narcotics, 403 U.S. 388 (1971).
n
City of Los Angeles v. Lyons, 461 U. S. 95 (1983) (falta de legitimación para
atacar el uso por la policía de gases que dificultan la respiración al no acreditarse
que sería de nuevo usado contra el demandante); Schlesinger v. Reservists Com-
mittee to Stop the War, 418 U. S. 208 (1974) (los ciudadanos de los Estados Unidos
carecen de legitimación, como tales ciudadanos, para pretender la afirmación de
que a un miembro del Congreso se le impidió el servicio en las Air Forcé Reserves
debido a la cláusula de incompatibilidad del Art. I, Sec. 6); Richardson v. United
States, 418 U. S. 166 (1971) (los ciudadanos y contribuyentes carecen de legitima-
ción para pretender que se revele el presupuesto de la CÍA sobre la base de que
el Art. I, Sec. 9, requiere la «intervención y contabilidad» de recibos y gastos de
«todo dinero público»).
11
108 S. Ct. 1184 (1988).

106
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

elaborada con demasiadas prisas» M— determinó que ningún hogar fa-


miliar podría obtener food stamps * ni aumentar su cuota de los mis-
mos si algún miembro de la unidad familiar estaba en situación de
huelga en una disputa laboral. El Juez de distrito Louis Oberdorfer
declaró esta reforma de 1981 a la Food Stamp Act inconstitucional
sobre la base de que interfería con la libertad de asociación de los
huelguistas con sus propias familias, sindicatos y compañeros del sin-
dicato35. También sostuvo que el Congreso había restringido incons-
titucionalmente los derechos de la primera enmienda de los huelguis-
tas para expresarse libremente sin coacción por parte de los poderes
públicos y les negaba el derecho a la igualdad por utilizar como cri-
terio determinador de la desigualdad de trato exclusivamente el ani-
mus, al tratar a los huelguistas de forma significativamente peor que
a los empleados que voluntariamente abandonaban sus trabajos y al
cargar los efectos de la decisión de huelga directamente en las fami-
lias de los huelguistas.
Los sindicatos y personas físicas que cuestionaron la constitucio-
nalidad de la restricción en los food stamps presentaron pruebas in-
contestadas a través de sangrantes affidavits detallando la desgracia-
da situación creada por la acción del Congreso3é. Aun así, la opinión
mayoritaria del Magistrado White afirmaba que en la inmensa mayo-
ría de los casos probablemente la ley no tendría eficacia. En cualquier
caso, el Tribunal Supremo resaltó que la ley no «ordenaba» a los
individuos dejar de comer juntos y de ninguna manera se interfería
directa o sustancialmente con la forma de vida familiar» 37.
" Sorenson v. Secretary of the Treasury, 475 U.S. 851, 867 (1986) (voto par-
ticular de J. Stevens). Debo esta cita al profesor Eben Moglen, cita que él usa
para fines bien distintos.
* N. del T.—Food stamps, o bonos para comida, constituyen la técnica utili-
zada por la Federal Agricultural Act, una de las leyes integrantes del esquema ju-
rídico básico de la seguridad social norteamericana. Véase E. ALONSO GARCÍA, «LOS
límites de la Justicia Constitucional: la constitucionalización de los Derechos Pres-
tacionales del "Welfare State" en Norteamérica», en Revista Española de Derecho
Constitucional, núm. 11 (1984), pp. 161 y ss.
" International Union, UAW v. Lying, 648 F. Supp. 1234 (DDC 1986), e Inter-
national Union, UAW v. Block, 648 I. Supp. 1241 (DDC 1985).
" Algunos de los aifidavits se encuentran resumidos en la resolución del
Juez Oberdorfer, que concedió que el proceso fuera sumario. El Gobierno admitió
que los huelguistas tendrían que elegir entre «abandonar el hogar familiar, dejar
la huelga para volver al trabajo, abandonar sus empleos o intentar convencer a sus
sindicatos de que terminasen la huelga». Id., p. 1236. Algunos huelguistas tampoco
podían acceder a los beneficios, pese a que sus empresarios les habían sustituido
y, por consiguiente, habían perdido toda probabilidad de volver al trabajo. El
Juez Oberdorfer indicó que el informe del House Agriculture Committee explicaba
que la enmienda había sido rechazada previamente porque era «un acto no neutral
de presión al trabajador para que abandonase la huelga». Id., citando el H. Rep. 97-
106 (I), p. 142 (1981).
17
108 S. Ct., p. 1189, citando Lying v. Castillo, 477 U.S. 635, 638 (1986) (que
mantuvo la constitucionalidad de la definición legal de «hogar de la unidad fami-
liar», a los efectos de la regulación de los food stamps, por considerarla racional).
J. White afirmó que Castillo hacía predecible que serían rechazadas las pretensio-
nes relacionadas con el derecho de asociación del caso de los food stamps de los
huelguistas. Id.

107
Aviam Soifer

En consecuencia, el Tribunal Supremo sostuvo que la ley dirigida


frontalmente contra los huelguistas era constitucional. Entre párrafos
de retórica afirmando que «la Constitución no permite» un resultado
distinto del que alcanzó el Tribunal Supremo, el Magistrado ponente,
White, anunció que «no nos ha sido especialmente difícil concluir que
la sección 109 está racionalmente relacionada con un legítimo fin de
interés público de evitar un favoritismo ilegítimo en pro de cualquiera
de las partes en las disputas laborales» w.
Aparentemente, el Tribunal Supremo concebía los food stamps
como una concesión graciosa del poder público. Mientras se califica
la decisión del poder público como «neutral», los food stamps pueden
ser suprimidos o recortados por cualquier tipo de razón, sin razón
alguna, o incluso, aparentemente, siguiendo el propósito deliberado de
penalizar a un grupo que se estima poco popular. La mayoría toma
simplemente como un valor incuestionable que el Congreso pretendía
ser neutral: «los huelguistas y su sindicato estarían mucho mejor si
pudieran obtener los food stamps», reconoció la mayoría, «pero el
derecho de asociación de los huelguistas no requiere que los poderes
públicos otorguen fondos públicos para maximalizar el ejercicio de
ese derecho» M.
El legislador tiene derecho a «no subvencionar» incluso el ejercicio
de un derecho fundamental40. Este enfoque del problema como mera-
M
Id., p. 1192.
" Id., p. 1190. La mayoría también admitió que «sería difícil negar que esta
Ley produce al menos alguna discriminación contra los huelguistas y su hogar»
(id., p. 1192), pero consideró que dicha discriminación no tenía relevancia consti-
tucional. En su lugar, el Tribunal aceptó la idea de que quien puede lo más, puede
lo menos. Esta idea parece gozar cada vez de más popularidad en el actual Tri-
bunal. Véanse, por ejemplo, Posadas de Puerto Rico Associates v. Tourism Co. of
Puerto Rico, 106 S. Ct. 2968 (1986) (el poder público suficiente para prohibir el
juego necesariamente incluye el poder público de menor importancia, como lo es
el prohibir el anuncio de juego en periódicos dirigidos a la población local);
Harris v. McRae, 448 U. S. 297 (1980) (el poder público puede influenciar el ejercicio
de un derecho fundamental protegido constitucionalmente al aborto de una mujer
indigente embarazada al subvencionar la natividad, y no la práctica del aborto,
ya que el poder público no está obligado a aportar una asistencia sanitaria com-
pleta). Cfr. McAuliffe v. Mayor of New Bedford, 155 Mass. 216, 220; 29 N. E. 517
(1982) (J. Holmes) («el demandante puede tener un derecho constitucional a hablar
de política, pero no tiene derecho constitucional alguno a ser policía»). Una fuente
más antigua, e incluso menos atrayente, para el mismo poderoso argumento de
que quien puede lo más, puede lo menos, puede encontrarse en el que probable-
mente fue el argumento más importante en favor de la esclavitud durante los
siglos xvn y xvm, basado, a su vez, en principios más profundos, cuyo origen
puede considerarse romano, de que los esclavos eran prisioneros de guerra a los
que, por consiguiente, podía matarse. El limitarse a esclavizarlos era realmente
un trato favorable, claramente incluido en el poder más amplio de matarlos. Véan-
se, en general, The Problem of Slavery in Western Culture, 83-121 (1966); E. S. MOR-
CAN, American Slavery, American Freedom (1975); W. JORDÁN, White over Black;
American Altitudes Toward the Negro, 1550-1812 (1968). Para un alegato final acerca
de la realidad de la justificación en la cultura greco-romana, véase M. I. FINM.F.Y,
Ancient Elavery and Modern Ideology, 82-92 (1980).
40
Id., p. 1190, citando Regan v. Taxation with representation of Washington,
461 U. S. 540, 549 (1983).

108
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

mente uno de distribución de fondos públicos o subvenciones cons-


tituye una extensión peligrosa de la supuesta neutralidad del Tri-
bunal Supremo impuesta en decisiones que sostienen la constitucio-
nalidad de leyes tales como las que deniegan la financiación pública
de mujeres indigentes para la práctica del aborto mientras permiten
la subvención a la natalidad. La «obligación de los poderes públicos
de mantenerse neutrales»4I quizá pudiera ocasionalmente requerir un
tipo de examen judicial más estricto, como cuando están en juego
derechos que derivan de las cláusulas de libertad religiosa o de acon-
fesionalidad de la primera enmienda. Por el contrario, las pretensiones
relacionadas con la libertad de asociación de tipo no religioso, pese
a que tienen un mismo origen en la primera enmienda, tienen un
estatuto muy inferior y virtualmente son un inexistente parámetro de
constitucionalidad.
En otras palabras, hay neutralidad y hay neutralidad. Algunas ve-
ces, la Constitución obliga al Tribunal Supremo a deferir el juicio de
constitucionalidad en favor de tergiversadas o incluso falsas preten-
siones de neutralidad, como ocurre con la reforma de la ley de Food
Stamps Act, relativa a los huelguistas42. En otras ocasiones la neutra-
lidad obliga al Tribunal Supremo a considerar cuidadosamente si
el poder público está siendo realmente neutral43. Esta decisión rela-
tiva a los food stamps de los huelguistas realmente es una clara ilus-
tración del punto sacado a relucir por Thomas Reed Powell en el
sentido de que se puede derivar de cualquier premisa todo lo que
alguien haya querido antes meter en la premisa4 **. Pero lo que yo
pretendo subrayar no es esa concreta falta de lógica por el fallo tonto
de la premisa y ni siquiera su incoherencia dentro de un tipo de re-
ciente análisis acerca del principio de igualdad45. Más bien lo que me

" Id., p. 1191, n. 7, citando Maher v. Roe, 432 U. S. 464, 475 n. 8 (1977).

El voto particular de J. Marshall, al que se unieron JJ. Brennan y Black
mun, lleva a cabo un trabajo convincente para demostrar la no neutralidad de
varias formas diferentes. Utiliza los antecedentes legislativos, extractos de los
affidavits de los huelguistas y respuestas del Gobierno a lo largo del pleito para
demostrar que la intención de la ley, y el devastador efecto real que frecuente-
mente produce, perseguía el castigo de los huelguistas y forzarles a hacer difíciles
elecciones, como la de elegir entre vivir con sus familias o ser leales a su sindi-
cato. Es más, J. Marshall resalta que, «a un nivel más profundo», el argumento
de la neutralidad realmente «refleja un punto de vista profundamente inexacto
de la relación entre un gobierno federal moderno y las diversas partes de una
disputa federal». Id., p. 1198. Aquí apunta a los subsidios fiscales, préstamos para
la pequeña y mediana empresa, leyes protectoras de la quiebra y ventajas simi-
lares otorgadas al empresario que se ve afectado por una huelga.
4J
Véanse, por ejemplo, Wygant v. Jackson Board of Education, 476 U. S. 267
(1986); Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).
44
Powell es citado, a su vez, citando este aforismo, por William Graham
Sumner, en BRAEMAN, «Thomas Reed Powell on the Roosevelt Court», 5 Const.
Comm. 143, 145 (1988).
4!
White no menciona su propia opinión como ponente en City of Cleburne v.
Cleburne Living Center, Inc., 473 U. S. 432, 439, 450 (1985), que indicaba que el
poder judicial debería ser más atrevido a la hora de considerar si personas en
situación similar son tratadas igual y si el trato desigual indica que la verdadera

109
Aviam Soifer

preocupa es cómo con una excusa tan fácil y con unas consecuencias
potencialmente tan destructivas, la libertad de asociación es desga-
jada del resto de las cláusulas de la primera enmienda para hacer de
la misma un mero interés instrumental sin peso alguno, un interés
que prácticamente no es contrapesable con los restantes. Realmente,
el Tribunal Supremo parece considerar los resultados de cualquier
tipo de lucha, política o económica, como los precipitados químicos
adecuados de una democracia individualista y tosca.
Si realmente se considera la libertad de asociación, como debería
serlo, como «uno de los fundamentos en nuestra sociedad», las pre-
tensiones sindicales y familiares en juego en Lyng v. International
Union, UAW seguramente requerirían un tipo de examen judicial cui-
dadoso46. Si se compara con Hodel v. Irving queda claro que, aunque
el presente Tribunal Supremo es difícilmente coherente en sus deci-
siones acerca de cuándo debe ser extremadamente deferencial con el
Congreso y cuándo debe intervenirse graciosamente, estos casos mues-
tran que el Tribunal Supremo es coherente al ignorar el enfoque de
la nota a pie de página número 4 de Carolene Products acerca de los
distintos tipos de circunstancias especiales. Por el contrario, en estas
decisiones encontramos la fe judicial en la permisibilidad de todos
los combatientes para luchar entre sí como simples individuos. No hay
prácticamente reconocimiento judicial de la gran importancia funcio-
nal de la pertenencia como miembro a un grupo y de la identifica-
ción comunitaria con sindicatos, otras asociaciones voluntarias o in-
cluso con grupos raciales o étnicos.

III. IDENTIFICACIÓN CON LA COMUNIDAD


Y DERECHOS INDIVIDUALES
A) Pequeñas generalizaciones acerca de los norteamericanos
El asociarse a grupos constituye realmente algo tan característica-
mente norteamericano como la tosca proclama de nuestro individua-
lismo. Como dejaron de sobra claro tanto Madison como Tocqueville
y gran cantidad de no menos venerados elitistas, el papel de las aso-
ciaciones voluntarias en América ha sido distintivo e incluso, muy po-
siblemente, vital para la estabilidad social y política de la preeminente
clase media norteamericana. Aunque ciertamente con un carácter mar-
cadamente no ideológico y frecuentemente con un matiz asombrosa-
mente ahistórico, los norteamericanos seguramente somos los mayores
pertenecientes a grupos. Nuestra propensión a la asociación volunta-
ria, sin embargo, parece permanecer generalmente debajo de la su-

meta de la acción pública es ilegítima. Véase, también, Plyer v. Doe, 457 U. S. 202
(1982).
46
La mayoría se basó en el examen realmente deferencial proclamado en de-
cisiones tales como Massachusetts Bd. of Retirement v. Murgia, AZI U.S. 307 (1976),
y Dandridge v. Williams, 397 U.S. 471 (1970).

110
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

perficie de la conciencia popular. Es más, las líneas delimitadoras de


los criterios de afiliación a los grupos parecen generalmente más
permeables que las que existen en otros países47.
El papel de los grupos tanto en sacar a relucir como incluso en
ofrecer resistencia al horror indiscutible de la reciente historia sovié-
tica o alemana, por ejemplo, hace que la ambivalencia norteamericana
hacia los grupos parezca una especie de curiosidad, una tensión sin-
gular prácticamente periférica a la acción principal de la historia mo-
derna. Sin embargo, lo mismo podría decirse de nuestro Derecho
Constitucional. Dado que sigo a mi amigo Bob Cover en su creencia que
el derecho es un puente, quizá el puente entre lo que somos y lo que
podemos llegar a ser, no veo objeción alguna en la utilización de las
decisiones judiciales como mis textos y en considerarlas como un
trampolín útil, como punto de partida esperanzado, de corrección de
modos de pensar actuales y dominantes en nuestro Derecho Consti-
tucional 4Í.
Aun así, no sería correcto —como le gustaba decir al anterior Pre-
sidente Richard Nixon— unirnos sin crítica alguna al salto hacia atrás
de naturaleza mística hacia una edad dorada de naturaleza comuni-
taria, pese a que este tipo de movimientos esté realmente de moda
en el mundo de hoy de los académicos norteamericanos. Mi parte de
historiador del Derecho me hace dudar de que haya habido jamás
algún tiempo donde la gente feliz conociera exactamente su lugar
en alguna gran cadena del ser. Los norteamericanos nunca toleraron
generosamente los puntos débiles de los otros, aunque apreciamos la
destreza del artesano virtuoso. Con independiencia de donde vivieran
nuestros predecesores, nunca tuvieron ni el tiempo ni la inclinación
ni el respeto mutuo imprescindible para pasar todas las tardes nece-
sarias para lograr una democracia realmente participativa.
Por favor, no se entienda que estoy incitando a encontrar un esla-
bón de oro entre el individualismo atomizado y el republicanismo or-
47
Véanse, generalmente, R. BELLAH et al. (eds.), Individualism and Com-
mitment in American Life: Readings on the themes of Habits of the Heart (1987);
T. BENDER, Community and Social Change in America (1978); C. SMITH y A. FREED-
MAN, Voluntary Associations: Perspectivas of the Literature (1972).
" Bob Cover, normalmente, ofrece una visión gélida, particularmente oscura,
del papel de los jueces. Véanse R. COVER, Justice Accused (1975); COVER, «Violence
and the Word», 95 Y ale L. J. 16 1 (1986). Pero también manifiesta esperanza en el
Derecho, «como un enriquecimiento retador de la vida social que puede propor-
cionar un puente entre las limitaciones que aprendemos del pasado y las posibili-
dades prometedoras del futuro». COVER, «Nomos and Narrative», 97 Harv. L. Rev.
4, 68, 9 (1983). Si admitimos los fantamas comunales, aunque reconozcamos sus
tendencias peligrosas, podemos crear más espacio vital para nosotros y nuestra
posteridad. Una habitación enteramente para nosotros, pese a Virginia Wolf, es
un lugar difícil para vivir o trabajar. Necesitamos intimidad, pero también nece-
sitamos a los demás para dar sentido a nuestros esfuerzos en comunicarnos. Como
preguntó recientemente Milner Ball, «¿no es la comunidad la realidad primaria y
el misterio real? ¿Soy yo mismo o es el vecino y nuestra unión lo que es maravi-
lloso?». BALL, «Humanizing Law», recensión a J. VININC, The Authoritative and the
Authoritarian, 35 UCLA C. Rev. 547, 554 (1988).

111
Aviam Soifer

gánico (estoy moldeado por un viejo dicho político sureño de que «lo
único que encontrarás en medio de la carretera es una línea amarilla
y animales muertos»). En vez de eso, espero convencerles de que sim-
plemente hemos perdido la familiaridad con un fenómeno de crucial
importancia en lo que afecta a la comunidad. Sugiero que es muy
importante empezar a desarrollar la libertad de asociación como dere-
cho constitucional independiente.
Defiendo la vuelta a la nota de pie de página número 4 y a líneas
jurisprudenciales que tempranamente la siguieron en el ámbito del
derecho de asociación. A mi juicio, la libertad de asociación no debe-
ría limitarse a meras categorías de (algunas) asociaciones íntimas y
(algunas) asociaciones concebidas como instrumentales a efectos de
la libertad de expresión. Como el resto de los derechos que conozco,
la libertad de asociación no será siempre un triunfo. De hecho, en
cierto sentido, todos los derechos otorgados por el Ordenamiento tie-
nen naturaleza instrumental. Para expresarlo de otra manera, en el
Derecho no hay fines, sino simplemente medios. Pero no cualquier
unión de individuos debe ser igualmente capaz de invocar el derecho
de asociación que aquí proclamo. En lugar de ello, la atención a la
historia y a su función nos ayudará a entender por qué no podemos
sorprendernos, aunque nos resulte realmente incómodo, de que el
actual Tribunal Supremo rechace la idea de un derecho independiente
a la libertad de asociación.
Puede percibirse un patrón de oscilación en el modo de concebir
las esperanzas y peligro de la fe en la comunidad a través de la his-
toria norteamericana. El esfuerzo para definir y tratar a los grupos
continúa produciendo extraños o quizá incluso peligrosos compañeros
de cama. Muchos norteamericanos mantienen temores saludables ante
decisiones hechas por élites de poder no responsables que se reúnen
en balnearios exclusivos, ante el puño de cultos que manejan la
voluntad de los individuos, el espectro de la violencia callejera, y las
influencias malignas de poderes económicos consolidados a través de
la tarea de lobby y de los gastos electorales.
Es imposible pedir que se relajen esos temores. Sin embargo,
cuando se piensa en serio acerca de la identificación comunitaria,
creo que es crucial que evitemos la complacencia ahistórica. Y, sin
embargo, pueden distinguirse perfectamente ejemplos poderosos de
precisamente esta actitud, aunque me cueste decirlo, en las decisiones
recientes que acabo de exponer. Se trata de una actitud fundada en
la noción de que todo el mundo actúa en defensa de su propio interés
y de que la gente se asocia sólo para formar grupos de interés o par-
tidistas. Difícilmente puede decirse, no obstante, que los Magistrados
del Tribunal Supremo estén solos en este enfoque. Su concepción es
compartida por muchos, posiblemente por casi todos los norteame-
ricanos, y, sin embargo, podemos encontrar una mínima luz de espe-
ranza para ir más allá de la presente insatisfacción con el status quo
en polvorientas pero intrigantes decisiones constitucionales de anta-
ño, en un debate acerca de los fantasmas comunales que tiene ahora

112
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

casi un siglo de viejo, y en una mayor comprensión de nuestra histo-


ria social. Y al pensar seriamente acerca de la relación adecuada entre
el derecho constitucional y nuestras miles de comunidades, podríamos
incluso llegar a enriquecer la autorrealización individual. Después de
todo, incluso algunos profesores de Derecho dan ahora cierto valor
al punto resaltado por W. H. Auden de una manera tan preciosa:
«nada hay como el Estado, nadie existe por sí solo; el hambre no
permite elección ni al ciudadano ni a la policía; debemos amarnos o
morir»49.

B) Breve repaso histórico


El caso United States v. Cruikshank50 es un caso conocido de 1875
que merece incluso mayor notoriedad. Fue una de las largas y trágicas
series de decisiones que comenzaron en los años setenta del siglo pa-
sado, en las que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos rompió
la promesa de la era inmediatamente posterior a la Guerra de Sece-
sión y usó construcciones técnicas asombrosamente formalistas bien
para enterrar, bien para matar, las reformas constitucionales y leyes
de derechos civiles que constituían, como conjunto, nuestra segunda
constitución51.
Cruikshank es especialmente asombroso. Al sostener que una acu-
sación era insuficiente para mantener la validez de las condenas a
blancos que habían matado a más de cien negros que se habían reuni-
do en un mitin político en 1973, el Presidente del Tribunal Supremo
Waite ilustró dramáticamente cómo debe aplicarse mecánicamente el
derecho.
«La idea misma de un poder público como Estado de Derecho
—dijo Waite— implica el derecho de parte de sus ciudadanos a reunir-
se pacíficamente para tratar de los asuntos públicos y para pedir
remedio a sus penalidades»52.
Es más —afirmaba Waite—, «el derecho del pueblo a reunirse pací-
ficamente por fines legítimos existía bastante antes por la adopción
por los Estados Unidos de su Constitución»53. De hecho, se debía
precisamente a que este derecho de reunión era tan básico, tan funda-
mental como para ser preconstitucional y dentro de lo que Waite ex-
plícitamente denominó «derechos naturales del hombre», el que el
derecho no pudiera ser protegido por el gobierno federal.
Por el contrario, «caía dentro del más sagrado deber de los Esta-
dos»54. Lo que resulta más chocante en lo que ahora nos concierne
49
W. H. AUDEN, «September 1, 1939», en E. MENDELSON (ed.), The English
Auden, 246 (1977). Estas líneas fueron publicadas por primera vez en 1940 y omiti-
das del poema por Auden en su colección de poesía de 1945.
» 92 U. S. 542 (1875).
51
Id., p. 551.
53
Id., p. 552.
» Id., p. 551.
54
Id., p. 553. Waite se basaba en el Preámbulo de la Constitución federal y

113
Aviam Soifer

es la forma tan rápida y enfática con la que un Tribunal Supremo


unánime, en el tiempo feliz del formalismo langdeleiano *, se movió
hacia una teoría basada en el iusnaturalismo y en concepciones pre-
constitucionales de un derecho fundamental de manifestación del que
gozarían todos los ciudadanos «como miembros de una comunidad
política a la que pertenecen»55.
Que los jueces generalmente sólo dieran valor de excepción a este
naciente derecho de libertad de asociación resulta demasiado obvio.
Basta con observar en las decisiones judiciales que fueron producién-
dose en la siguiente mitad de siglo y que explicaron por qué eran
válidas las injunctions contra la actividad sindical5é. Como señala Hag-
gai Hurvitz, «sólo muy poco antes de los boicots de 1885-1886, los tri-
bunales norteamericanos habían establecido una doctrina permitiendo
el boicot pacífico como un arma legítima en los conflictos económi-
cos, doctrina de la que resultaba que las pérdidas habidas por los
boicots eran definibles como daños sin acción judicial posible»57.
Pero en cuanto se hizo obvio que los sindicatos podrían imponer e
impondrían los boicots u otro tipo de actividades de grupo protegidas
en la Declaración de Independencia, así como en su propio sentido acerca de qué
derechos son tan básicos como para constituir derechos preconstitucionales o na-
turales. Trágicamente, Waite se basó también en su sentido acerca de la separa-
ción en dos esferas totalmente diferentes de los Estados y del Gobierno federal,
y utilizó esta dicotomía, más fuerte y formalista, en conexión con su creación de
un requisito de que la hostilidad racial debía aparecer específicamente para poder
anular las condenas de sólo dos de los cien perturbadores del orden, pese a que
los cien habían sido acusados. Es curioso considerar, por contraste, la sentencia
de J. Bradley, como ponente en el Tribunal de Circuito en Cruishank, que con-
tiene un acertado resumen del contenido de la ideología republicana justamente
después de la Guerra de Secesión, que insistía en la existencia de un deber pú-
blico básico de proteger como derecho fundamental. Por desgracia, Bradley parece
haber cambiado de opinión cuando, silenciosamente, se unió a la opinión unánime
de Waite en el Tribunal Supremo.
* N. del T.—Christopher Columbus Langdell fue el gran reformador de la en-
señanza del Derecho en Harvard, a partir de 1870. Tomando el common law como
ciencia autosuficiente, inventó el sistema de casos como método inductivo para la
comprensión de los principios jurídicos. Al profundizarse los mismos se produ-
ciría, posteriormente, la reacción del realismo jurídico norteamericano, por lo que
el langdellianismo quedó como sinónimo de una filosofía jurídica totalmente con-
ceptual y formal.
15
Id., p. 549. Sin duda, Waite entendió que merecía la pena acentuar que
«la gente que compone la comunidad... en su capacidad de asociación se ha some-
tido al dominio del poder público para el fomento de su bienestar general y para
la protección tanto de sus derechos individuales como de los colectivos». Id. Lo
sorprendente, aparentemente, era la protección de los derechos individuales, no
la no cuestionada protección de los colectivos.
* F. FRANKFURTER y N. GREENE, The Labor Injunction (1930).
57
HURVITZ, «American Labor Law and the Doctrine of Entrepreneurial Pro-
perty Rights: Boycotts, Courts, and the Juridical Reorientation of 1886-1895», 8
Ind. L. J. 307, 315 (1986). Puede verse otro excelente estudio de protecciones jurídi-
cas de la actividad sindical caídas en el olvido, que demuestra que en origen se
era consciente de que la organización sindical daba lugar a pretensiones que iban
más allá del punto de vista del trabajo de cada individuo como mercancía; véase
POPE, «Labor and the Constitution: From Abolition to Reindustrialization», 65
Tex. L. Rev. 1071 (1987).

114
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

por esta doctrina, sin los jueces recurrieron a una serie de innova-
ciones jurídicas que ellos mismos crearon para justificar tanto la pena-
lización las injunctions y como cualquier otro tipo de prohibición o
castigo de las actividades sindicales. El Tribunal Supremo determinó
que las sociedades anónimas eran personas a los efectos de obtener
muchas de las garantías del derecho constitucional en 1886, el mismo
año en que el atentado en el Haymarket de Chicago les proporcionó
una excusa para la primera gran ola nacional de persecuciones contra
los radicales y para el uso de la ley de las conspiraciones a efectos de
imponer la pena de muerte por medio de la teoría de la culpa por
asociación ss. Ciertamente, los jueces no eran formalistas cuando em-
pezaron a aplicar con toda libertad el concepto de derechos empresa-
riales de naturaleza individual a los efectos de otorgarle protección
judicial. Simultáneamente, los activistas sindicales entraron en con-
flictos internos destructivos acerca del sistema adecuado para orga-
nizarse; o de si, como las sociedades anónimas, los sindicatos debe-
rían adoptar a efectos de su reconocimiento jurídico la forma socie-
taria; y hasta qué punto las cuestiones económicas deberían dominar
e incluso excluir las preocupaciones políticas y sociales59.
Incluso cuando el Tribunal Supremo empezó a aplicar la protec-
ción de la primera enmienda frente a la acción de los Estados a
principios de los años veinte, todavía parecía fácil para el Magistrado
Van Devanter y un Tribunal Supremo casi unánime sosterier la cons-
titucionalidad de una condena en Nueva York de un mando del Ku-
Klux Klan debido a la negativa de su grupo a revelar la lista de miem-
bros. Esta decisión prácticamente olvidada, New York ex reí. Bryant
v. Zimmerman60, resulta muy coherente con otras decisiones que
sostuvieron la constitucionalidad de numerosas medidas adoptadas
51
Véase, en general, la discusión del famoso dictiim definiendo a las socie-
dades como personas en Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad, 118
U. S. 394, 396 (1986), en W. SAMUELS y A. S. MILLER, Corporations and Society:
Power and Responsability (1987); P. AVRICH, The Haymarket tragedy (1984).
" Véanse, en general, HURVITZ, id.; C. TOMLIS, The State and the Unions:
Labor Relations Law and the Organized Labor Movement in America, 1880-1960
(1985); J. ATLESON, Valúes and Assumptions in American Labor Law (1983); FOR-
BATH, «The Ambiguities of Free Labor: Labor and the Law in the Gilded Age»,
1985 Wis. L. Rev. 767; AVERY, «Images of Violence in Labor Jurisprudence: The
Regulation of Picketing and Boycotts under the Antitrust Laws 1890-1921» (ma-
nuscrito).
" 278 U. S. 63 (1928). La Walker Law de Nueva York, de 1923, exigía que
«toda corporación con personalidad jurídica», o «asociación sin personalidad con
veinte o más miembros», que exija un juramento para ser miembro debía propor-
cionar una copia de su juramento, estatuto fundacional, restantes normas y regla-
mentos y «una lista registrada de sus miembros y directores...». La Ley eximía
específicamente a los sindicatos y otras instituciones benéficas mencionadas en la
Ley de Instituciones Benéficas. La sentencia mayoritaria de J. Van Devanter man-
tuvo que la Ley era constitucional pese a ser atacada, por infringir las cláusulas
de privilegios e inmunidades, de due process y de igualdad, por un miembro del
Ku-Klux Klan que había sido condenado y encarcelado por su conocida pertenen-
cia a un grupo que no se atenía a la Ley. Sólo J. McReynolds disintió, y funda-
mentó su voto particular en cuestiones ligadas a la excepción de jurisdicción.

115
Aviam Soifer

durante el Terror Rojo que acompañaron y siguieron a la Primera Gue-


rra Mundial. En realidad la doctrina nunca fue repudiada, pese a la
existencia de decisiones que empezaron a finales de los cincuenta
protegiendo a la NAACP de la obligatoriedad de revelar sus miembros,
así como otros intentos por los Estados sureños de penalizar la per-
tenencia a esas asociaciones. Incluso tan recientemente como en 1961,
por ejemplo, hubo decisiones del Tribunal Supremo, ciertamente pro-
blemáticas al final de la era McCarthy, que sostuvieron la constitucio-
nalidad de un mandato dirigido al Partido Comunista para revelar
la identidad de sus miembros".
La primera victoria clara en favor de una pretensión en pro de
la libertad de asociación ante el Tribunal Supremo no tuvo lugar
hasta 1937. En De Jonge v. Oregon62, el Presidente del Tribunal Supre-
mo Hughes dictó sentencia como ponente de una decisión que anuló
una condena por asistir a una reunión promovida por una organiza-
ción que abogaba por la utilización de medios ilegales para promover
el cambio político. Como escribió Hughes, «el derecho de reunión pa-
cífica es un derecho hermano de la de libertad de expresión y de la
libertad de prensa y es igualmente fundamental»63. Quedaba claro que
estas palabras fuertes no eran producto de un descuido en la redac-
ción cuando Hughes añadió que estos derechos no podían negarse «sin
que ello supusiera una violación de aquellos principios de libertad y
justicia fundamentales que constituyen la base de todas las institu-
ciones civiles y políticas»M. Aun así, al menos mirando hacia atrás,
De Jonge parece un caso fácil de interpretar; el lenguaje de Hughes
parece ligar el derecho de asociación a la naturaleza política de la

" H. KALVEN, The Negro and the First Amendment, 91-94 (1965). En Com-
munist Party oí the United States v. Subversive Activities Central Board, 367 U. S. 1
(1961), la opinión mayoritaria, de la que J. Frankfurter fue ponente, sostuvo la
constitucionalidad de la revelación obligatoria porque la SACB tenía un funda-
mento razonable para investigar el peligro de «un movimiento integrado a nivel
mundial que emplea toda posible combinación de medios, pacíficos y violentos,
internos y exteriores, públicos y clandestinos, para destruir al gobierno mismo».
Id., p. 96. El voto particular de J. Black en este caso, junto con su voto particu-
lar, prácticamente igual de riguroso, en decisiones relacionadas con la anterior,
como Barenblatt v. United States, 360 U. S. 109 (1954), suponen unos de los mejo-
res innings para el Hall de la Fama. Black afirmaba que prohibir o no una aso-
ciación política es «un momento que afecta al destino de la historia de un país
libre»; castigaba a la idea que percibía en la Subversive Activities Control Act en
el sentido de que «los poderes públicos son como guardas paternos». 367 U. S.,
pp. 137, 139. Black llamaba a la Sedition Act, de 1798, «uno de los mayores bo-
rrones» en la historia norteamericana, y prevenía contra creencias tales como las
sostenidas por el archifederalista Harrison Gray Otis en el sentido de que «el
espíritu de asociación es algo peligroso en un gobierno libre y debe ser cuidado-
samente vigilado». Id., p. 155. En lugar de ello, Black afirmaba que «la creación
de opinión pública por grupos, organizaciones, sociedades, clubes y partidos ha
sido y es parte de nuestra sociedad democrática». Id., p. 167.
" 299 U. S. 353 (1937).
" Id., p. 354,
64
Id.

116
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

misma, derecho de asociación política que bien puede ser protegido


independientemente del derecho de asociación en general.

C) La cresta de la ola: «Thomas v. Collins»


El punto álgido llegó en 1945 en Thomas v. Collins65, una decisión
de derecho del trabajo que merece atención cuidadosa, aunque gene-
ralmente hoy nadie se fija en ella. En contraste con las categorías
formales binarias de recientes decisiones relativas a la libertad de
asociación<*, el Magistrado del Tribunal Supremo Rutledge redactó una
opinión mayoritaria rica en lenguaje dinámico y relacional. La ma-
yoría en Thomas votó para proteger a un líder sindical de la condena
de desacato impuesta cuando ignoró una orden judicial ex parte que
le exigía obtener autorización administrativa del Estado de Texas
para abogar por la afiliación sindical67. El Tribunal encontró tanto
una restricción inconstitucional a la libertad de expresión de Thomas
como una limitación inconstitucional al derecho de Thomas y su
audiencia para asistir a reuniones públicas.
Con palabras de Rutledge: «no constituye un accidente o una mera
coincidencia el que la libertad de expresión y de prensa fueran inclui-
das en una misma cláusula de garantía constitucional junto con los
derechos de reunión pacífica o de petición para pedir remedio ante
tratos considerados injustos. Todos ellos, aunque no idénticos, son in-
separables. Son derechos innatos... y por ello se encuentran unidos
en la garantía constituida por la primera enmienda»68.
Esta decisión reconoció «un derecho nacional, garantizado federal-
mente... a un mínimo de libertad de pensamiento, expresión y reunión
65
323 U.S. 516 (1945). Un notable caso previo fue v. CIO, 307 U.S. 496 (1939)
(prohibición a los dignatarios municipales de interferir en los discursos y manifes-
taciones llevados a cabo para dar publicidad a la National Labor Relations Act).
JJ. Black, Hughes y Roberts decidieron que los derechos en juego eran privile-
gios de la ciudadanía nacional; JJ. Stone y Reed lo fundamentaron en la primera
enmienda, aplicable a los Estados a través de la decimocuarta.
" En Roberts v. United States Jaycees, por ejemplo, J. Brennan entiende
que la política de exclusión de los Jaycees cae justo entre las les: las categorías
privilegiadas de asociación íntima o instrumentalmente explícita.
47
R. J. Thomas era el Presidente de la International UAW, Vicepresidente
de la CÍA y uno de los más influyentes líderes sindicales. En 1943, el mismo año
en el que Thomas fue a Texas para promover la afiliación sindical, por ejemplo,
el Presidente Roosevelt le incluyó en una comisión de cinco miembros para tratar
de los desórdenes laborales (y quizá para cooptar la confianza política de la iz-
quierda) durante la II Guerra Mundial. Thomas fue a Bay Town (Texas) para
dirigirse a los trabajadores del sector petrolífero y, específicamente, para someter
a prueba una ley tejana de 1943 que exigía una autorización administrativa para
los solicitantes de afiliación sindical liberados. [Se aceptó que la ley intentaba
proteger a la clase trabajadora en Ex parte Thomas, 174 S. W. 2d 958 (1943).]
Thomas se ocupó especialmente de dirigirse «a un tal Pat O'Sullivan, un hombre
no perteneciente a sindicato alguno que se encontraba en la reunión», y le animó
para unirse a la Oil Workers Union. 323 U. S. 522-523.
» Id., p. 530.

117
Aviam Soifer

que todos los ciudadanos de la república pueden ejercitar en toda su


extensión a lo ancho»69. Resulta sugerente a nuestros propósitos por
diversas razones.
En primer lugar, Rutledge fue más allá de decisiones anteriores
que protegían a los grupos religiosos y políticos cuando señaló que la
primera enmienda «otorga a la libertad de pensamiento la misma
seguridad y libertad que a la de conciencia»70. El Tribunal Supremo
en Thomas también insistió en que el derecho de petición y de asam-
blea no se limitan a las materias políticas o religiosas, de la misma
manera que los derechos de libertad de expresión y libertad de pren-
sa «no están limitados a un campo concreto del interés humano»71.
Es más, al otorgar a «las grandes e indispensables libertades demo-
cráticas protegidas por la primera enmienda un "lugar preferente"
en el sistema constitucional»72, Rutledge atacó directamente los viejos
derechos de los Estados a limitar el ámbito de tales derechos. Final-
mente, Rutledge también acentuó que los derechos de quien se expresa
y su audiencia, de la asociación y sus miembros, son «necesariamente
correlativos» 73 y lo suficientemente amplios como para incluir reunio-
nes tanto públicas como privadas y afectar a objetos tanto económicos
como políticos, así como a opiniones apasionadas tanto como a afir-
maciones reales.
La importancia vital de Thomas, sin embargo, reside en su enfoque
unificado de todos los derechos de la primera enmienda. Dado que
los derechos de expresión y reunión son «innatos» y los derechos de
quien se exprese y de la audiencia son correlativos, Thomas adoptó
un enfoque estructural en el examen de los derechos de la primera
enmienda, enfoque que hoy casi se ha olvidado. Las tres CES de
Thomas, innatos (cognate) derechos de la primera enmienda, sensi-
bilidad contextual y, lo que hoy llama más la atención, los derechos
correlativos de los sindicatos y sus miembros y directivos, contrastan
fuertemente con el enfoque puramente instrumental de decisiones más
recientes acerca de la libertad de asociación. ¿Qué ha ocurrido, por
ejemplo, con el reconocimiento de que los sindicatos tienen por sí
mismos una importante protección al amparo de la libertad de aso-
ciación? Me arriesgaré a hacer algunas especulaciones.

D) Notas a pie de páginas fantasmales en las arenas del tiempo


En 1900, Frederic W. Maitland publicó su propia traducción de la
obra del académico alemán Otto Gierke, Teorías Políticas de la Edad
Media. En su maravillosa introducción el gran Maitland seguía el
desarrollo de la noción de la personalidad jurídica en Inglaterra,
" Id., p. 543.
70
Id., p. 531.
" Id.
71
Id., p. 530.
71
Id., p. 534.

118
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

Alemania e Italia hasta sus raíces en el Derecho Romano. Les ahorra-


ré el contenido intrigante de aquella investigación, dado que no cabe
duda que sus detalles les son conocidos. Simplemente me limitaré
a recordar que Maitland se ocupó particularmente «de la región inter-
media donde una sociología emuladora de las ciencias físicas discute
acerca de los órganos y el organicismo y el tejido social y no puede
separar con líneas definidoras la historia natural del grupo-estado de
la historia natural de otros grupos». Señaló con su característica pers-
picacia que Inglaterra estaba «preparada para aceptar un estado uni-
celular y de ello se siguió la salvación de la sangre y el tesoro, pero
también la pobreza de ideas en lo que respecta a Irlanda y otras comu-
nidades, estados, corporaciones, etc., que parecían tener voluntades
—y no precisamente ficticias— por sí mismas»74.
Aferrándose al desafío de Maitland, Harold Laski alcanzó por pri-
mera vez fama en Estados Unidos cuando afirmó, en la Harvard Law
Review en 1916, que las formas comunitarias tienen su propia perso-
nalidad 75. Alabando al filósofo del Derecho Morris Raphael Cohén en
1948, sin embargo, Laski le dedicó elogios por haberle en última ins-
tancia convencido del error de su pensamiento juvenil cuando «adop-
tó una postura que estaba necesariamente vinculada a tener resulta-
dos reaccionarios». Cohén, según Laski! le ayudó a salir del barro del
«torrente de misticismo» de los alemanes neohegelianos7Ó. Sin que
alcancemos a mojarnos peligrosamente los pies en tales aguas pro-
fundas, y sin especular por qué Laski insistió tanto en 1948 en distan-
ciarse de los pensadores germanos, podemos considerar cómo el pri-
mitivo debate acerca de la identidad colectiva y la responsabilidad
ilumina en gran manera en qué medida los abogados, juristas y jueces
de hoy en día insisten en el poder de considerar a los individuos como
unidades estáticas.
En el Derecho Constitucional vigente en la actualidad, dejando apar-
te unas pocas excepciones tales como las parejas heterosexuales, las
asociaciones explícitamente políticas y, en realidad, casi siempre, la
NAACP, las agrupaciones de individuos son tratadas como si se limi-
taran simple y precisamente a reflejar meramente las sumas en sus
partes individuales. Ni siquiera admitimos que hay «signos distintivos
de grupo», un punto que incluso Morris Raphael Cohén admitió. ¿Qué
ha ocurrido?

E) Una breve pausa para la especulación histórica...


La virtual desaparición hasta recientemente de la idea de que los
grupos tienen a veces pretensiones propias en relación con determina-
" F. W. MAITLAND, traducción e introducción a O. GIERKE, Political Theories
of the Middle Ages, XXI (1900).
75
LASKI, «The Personality of Associations», 29 Harv. L. Rev. 404 (1916).
76
LASKI, «Morris Cohen's Approach to Legal Philosophy», 15 U. Chi. L. Rev.
575, 578 (1948).

119
Aviam Soifer

dos derechos, tal y como ilustraba la opinión de Rutledge en Thomas


v. Collins, es chocante.
No es ahora el momento ni el sitio para elaborar o poner una nota
a pie de página a mi especulación acerca de por qué el Tribunal Su-
premo dijo finalmente, por ejemplo, que los sindicatos tienen sus
propios derechos de la primera enmienda para empezar después, en el
período posterior a la Segunda Guerra Mundial, a contemplar a los
sindicatos solamente como conglomerados de individuos. Adelantaré
algunas hipótesis, aunque ello sólo sea porque a los juristas nos gusta
dividir todo en múltiples unidades para poder dividir y vencer.
En primer lugar, había un importante disgusto incluso desde den-
tro del New Deal con la primera fase corporativista del enfoque de la
creación de las agencias77. Comparaciones odiosas con la organización
sindicalista del fascismo de Mussolini ayudaron a subrayar un exten-
dido disgusto norteamericano hacia el reconocimiento jurídico de los
grupos por el poder público. Las sentencias y los argumentos utiliza-
dos por los juristas están repletos de referencias al contraste entre
el viejo y bueno individualismo norteamericano y el trato a la gente
en términos del antiguo mundo, como grupo.
Es rrfás, la lucha sindical interna acerca del papel a jugar por los
comunistas en el punto álgido de la guerra fría era lo suficientemente
lioso, incómodo y amargo como para alertar a los tribunales acerca
de los problemas en que se adentrarían si intentaran aplicar los dere-
chos a los grupos mismos. Era como una reproducción de la batalla
que más de un siglo antes había tenido lugar entre congregacionistas
y unitarios acerca de cuál de los dos grupos podría reclamar la pro-
piedad de las iglesias 78. Los tribunales creían que lo mejor sería es-
conderse, lo máximo posible, bajo el pío encanto mágico de la neutra-
lidad judicial.
La percepción popular del peligro que suponía las células y cua-
dros comunistas explica en gran medida por qué los abogados y jueces
buscaron refugio en los valores del proceso jurídico y encontraron
descanso al limitarse a privar al individuo autónomo de cualquier tipo
de señal derivada de su marca de grupo. Tanto los juristas como in-
cluso los burócratas que no eran juristas encontraron deliciosamente
fácil envolver a los descontentos en los vicios pasivos de las reglas
que regulan la legitimación individual, la representación formal, la
necesidad de probar un motivo ilegítimo en las pretensiones que
afectan a un caso particular propio, etc. El poner la atención espe-
cialmente en el individuo también supone apoyar la nostalgia popular.
77
Esta historia todavía no ha sido contada por entero, pero pueden encon-
trarse partes de ella en P. IRONS, The New Deal Lawyers (1982); E. PURCELL, Jr.,
The Crisis of Democratic Theory: Scientific Naturalism and the Problem of Valué
(1973).
71
Para una viva descripción de estos cismas eclesiásticos en el Massachu-
setts anterior a la guerra, véase L. LEVY, The Law of the Commonwealth and Chief
Justice Shaw, 29-42 (1957); para un repaso histórico de varios intentos de solucio-
nar el problema sin recurrir al Derecho en Norteamérica, véase J. AUERBACH, Jus-
tice Without Law?: Resolving Disputes Vfithout Lawyers (1983).

120
Identificación con la comunidad y derechos de las minorías

Evoca mitos de duros cowboys independientes y empresarios autosu-


ficientes. Si se puede asociar a los grupos con las amenazas radicales,
puede limpiamente calificarse a los individuos, en contraste, como el
good guy. Esta técnica permite al jurista ejercer y encontrar justifi-
cación para su papel como un profesional conservador sin imponerle
la obligación de tener realmente que enfrentarse con la historia.
Finalmente, gran parte de la oposición jurídica a las decisiones
que pusieron fin a la segregación racial buscaban respetabilidad al
pretender que el derecho a la libertad de asociación necesariamente
implicaba la libertad para no asociarse a los negros. De ello se seguía,
según Herbert Wechsler y otras lumbreras jurídicas de menor alcan-
ce ", que, aunque el efecto no pueda considerarse deseable, era cons-
titucionalmente inadecuado anular una decisión hecha por un grupo
que se autodefinía mediante la exclusión a otros en razón de la raza.
Aunque muchos continúan creyendo que este argumento todavía tiene
fuerza80, una considerable culpa por asociación con los segregacio-
nistas ayuda a explicar la disminuida capacidad de un derecho inde-
pendiente a la libertad de asociación tal y como fue desarrollado en
Thomas v. Collins.

IV. CONCLUSIÓN
No cabe duda que los jueces juegan dolorosamente con la muerte,
como ha acentuado Bob Cover ". Ciertamente, el producir dolor es una
parte inevitable de la función judicial. Pero los jueces hacen todavía
algo peor. Como dijo una vez Bob, «la deferencia prudente... es la gran
tentación y el pecado final del hecho de juzgar» u . Son esos jueces
que siempre son deferentes, que ni reconocen ni se oponen a la cua-
lidad arbitraria del pensamiento vacío, los que cometen los errores
judiciales que más rabia dan.
En los Estados Unidos, nuestra tradicional y extendida confianza
en los jueces como vehículo para la solución de disputas y de influen-
cia de las líneas de actuación política ayuda a los norteamericanos a
79
WECHSLER, «Toward Neutral Principies of Constitutional Law», 73 Harv.
L. Rev. 1, 34 (1959). Véase, por ejemplo, la descripción del argumento del «gen/Ze-
man racista» de John W. Davis en defensa de la segregación en Carolina del Sur,
así como otras citas y análisis de otros segregacionistas, en KLÜGER, Simple Justice
(1976). Pero véanse BLACK, «The Lawfulness of the Segregation Decisions», 69
Yab. LJ 421 (1960); HENKIN, «Shelley v. Kraemer: Notes for a Revised Opinión»,
110 V. Pa. L. Rev. 473 (1972).
" Moose Lodge No. 107 v. Irvis, 407 U. S. 163 (1972) (la discriminación racial
por parte de un club privado no viola la cláusula de igualdad pese a la legislación
del Estado limitando y regulando las autorizaciones administrativas para la venta
de licores).
" Véase la nota 48 acerca de la opinión y citas de Robert Cover. Véase, ade-
más, COVER, «The Folktales of Justice: Tales of Jurisdiction», 14 Cap. U. 2 Rev.
179, 181 (1985).
u
Id., p. 190.

121
Aviam Soiier

evitar el conflicto ideológico. Los jueces sostienen la posición rela-


tivamente segura de la extendida clase media, una claes media cuya
enorme extensión ha sido calificada como «el hecho clave de la vida
y del derecho norteamericano»83. Los jueces frecuentemente conso-
lidan o aseguran financiación pública poco clara que sería muy difícil
o imposible legitimar en las Cámaras parlamentarias M. Pero están tam-
bién en una posición adecuada para favorecer el cambio social. Y son
los grandes jueces los que se fijan en los errores que vienen de anti-
guo; se encuentran en una posición para intervenir, para usar el dolor
y la muerte que pueden producir para tratar de contrarrestar la
opresión.
Generalmente, el poder judicial norteamericano intenta garantizar
«movilidad para unos pocos o sueños para muchos»85. Pero incluso los
sueños colectivos tienen fuerza y requieren ser mantenidos. Charles
Beard, un gran historiador y famoso crítico de la glorificación de los
padres constituyentes norteamericanos, escribió una vez que «la hu-
manidad y las ideas, así como las cosas, son hechos, y una jurispru-
dencia que los toma en cuenta no puede ser borrada de la tierra» **.
Algunas veces, trágicamente, la gente oprimida no tiene más que sue-
ños para sostenerse y levantarse ". El que exista un manojo de dere-
chos, deberes, promesas y voces de ánimo, a veces incoherentes pero
ancladas en la creencia popular acerca de la Constitución norteame-
ricana, hace de la interpretación constitucional un auténtico reto y
una medida reveladora acerca de a qué sueños comunales se les otor-
ga deferencia, cuáles son negados y cuáles en raras ocasiones son rea-
lizados al menos parcialmente.
En este trabajo he intentado sugerir diversas maneras en las que
el poder judicial generalmente ha fallado a la hora de tener en cuenta
la identidad de grupo a efectos constitucionales. Hay otros campos
en los que los grupos pueden pretender alcanzar un remedio yendo
más allá del frecuente y relativo recurso a las garantías adicionales
del Congreso, en respuesta a una protección judicial nada generosa a
través de la desobediencia civil o incluso a la violencia por parte de
aquellos que moralmente ostentan derechos ante la acción o inacción
judicial. Pero lo que es más relevante acerca de la herencia consti-
tucional norteamericana es que dejamos demasiado frecuentemente
la última palabra a los jueces.
Una clave acerca de la identificación comunitaria y los derechos
individuales en los Estados Unidos reside en que la inmensa mayoría
de nosotros, casi siempre, permitimos a los jueces confinar nuestra

•J L. FRIEOMAN, A History of American Law (2.* ed., 1985).


- Véase, en general, M. HORWITZ, The Transformation of American Law,
mO-1860 (1977).
" FRIEDMAN, op. cit. supra, nota 83, p. 665.
•* BEARD, «Prólogo» a la ed. de A. LIEF, The Social and Economic Views of
Mr. Justice Brandéis, XXI (1930).
17
Véanse D. BELL, And We Are Not Saved: The Elusive Quest for Racial
Justice (1987); T. MORKISON, Beloved (1987); R. KLUGER, Simple Justice (1976).

122
Identificación con la comunidad y derechos de las- minorías

identificación con la comunidad. Esto crea una especie de masa comu-


nal acrítica de norteamericanos. Conlleva una inmensa responsabili-
dad, una responsabilidad generalmente no asumida en nuestra histo-
ria constitucional. Los jueces preferían retirarse detrás del camuflaje
de una neutralidad mucho más manejable. Aun así, esta responsabi-
lidad judicial poco normal pone de relieve las oportunidades que
todavía tenemos. Los jueces se encuentran en una posición privilegia-
da para ayudar a construir y reconstruir las versiones acerca de lo
comunal. Pueden incluso elevar nuestro espíritu comunitario para que
podamos ir más allá de nuestros intereses individualesM. Hacer uso
de esta oportunidad supone valor. Ser tan complaciente como para
llegar a ignorarlo supone un desastre para nuestros tribunales.

(Traducción: Enrique ALONSO GARCÍA.)

" Para las definiciones de «espíritu» e «interés», véase Thomas MANN, «Epí-
logo» a Spain, un panfleto publicado por la Alianza Socialista de Mujeres Suizas,
Zurich, traducido como Life and Letters Today, verano de 1937, y reimpreso en
la ed. de V. CUNNINGHAM, Spanish Front: Writers on the Civil War, 63 (1986).

123
ESTADO DE BIENESTAR Y CONSTITUCIÓN

Fernando Vallespín Oña


Profesor titular de Ciencia Política y Vicerrector de Extensión Universitaria
Universidad Autónoma de Madrid

En el contexto de un debate en torno a las Constituciones de


los EE. UU. de América y España * puede resultar interesante apro-
ximarse a lo que constituye uno de los rasgos diferenciadores de la
mayoría de las Constituciones europeas respecto de la norteamericana.
Nos referimos a lo que bien puede calificarse como la institucionaliza-
ción de algunos aspectos del Estado de Bienestar en el marco de la
Constitución. O, por ponerlo en otros términos, a aquellos aspectos
de lo «social» que se contienen en la prescripción general que abre
nuestro texto fundamental y define su fórmula política: «España se
constituye en un Estado social y democrático de Derecho». No qui-
siéramos volver a darle vueltas aquí al concepto general de Estado
de Derecho. Sólo pretendemos indagar —dentro de los límites de un
trabajo de estas características— en algunas de las dimensiones que
acoge el término social en nuestra Ley Fundamental. En principio, y
por entrar ya directamente en materia, parece que el reconocimiento
de esta dimensión social exige una cierta implicación del Estado en
la lucha contra la menesterosidad social y económica. Los medios de
que se vale nuestra Constitución para «forzar» al Estado a adoptar
medidas que satisfagan este fin parecen ser los siguientes: primero, a
través de la subordinación de determinados derechos, aquellos que
afectan sobre todo a la esfera económica, al principio prioritario del
«interés social»; segundo, mediante el reconocimiento de una serie de
derechos sociales; en tercer lugar, estableciendo lo que la misma Cons-
titución denomina «los principios rectores de la política social y eco-
nómica» (Cap. III, Título I); y, por último, al someter la intervención
del Estado en la economía a los principios de justicia financie-

* Esta referencia «contextúalo se hace imprescindible para comprender el


sentido, así como la finalidad perseguida por este trabajo: contribuir a una pre-
sentación y discusión conjunta sobre las constituciones y sistemas políticos de Es-
paña y los EE. UU.
Revista del Ctntro de Esludios Constitucionales ]25
Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Fernando Vallespin Oña

ra (art. 31) y a una distribución equitativa de los recursos económi-


cos (arts. 40.1 y 131).
La mayoría de las constituciones europeas incorporan disposicio-
nes o preceptos de esta naturaleza, e incluso en los EE. UU. se in-
tentó algo parecido. En 1944, en su mensaje ante el Congreso sobre
el Estado de la Unión, el presidente F. D. Roosevelt propuso lo que
él calificó como una segunda Declaración de Derechos, que debería
reconocer una serie de derechos económicos y sociales para todos los
americanos. Entre éstos se incluirían el derecho a la educación, a un
trabajo bien remunerado, a la protección de la salud, a la jubilación,
etcétera. Desde luego, ni esta nueva declaración fue aprobada, ni
tampoco se introdujeron las correspondientes enmiendas a la ya exis-
tente. Pero el solo hecho de que algo así fuera intentado nos lleva a
suscitar la cuestión fundamental que quisiéramos abordar en este
trabajo: considerando la peculiar naturaleza jurídico-constitucional de
los preceptos encargados de velar por la efectividad de la dimensión
social del Estado de Derecho, ¿introduce alguna diferencia significa-
tiva su «constitucionalización»?
Esta no es una cuestión baladí. Particularmente en un momento
en que estamos asistiendo a una desaceleración de los programas so-
ciales, cuando no —al menos en ciertos países— a su auténtico des-
mantelamiento; a eso que ya se conoce universalmente como el Welfare
backlash. En otras palabras, ¿hasta qué punto puede servir esa cons-
titucionalización para controlar lo que S. Wolin ha definido reciente-
mente como la «variabilidad» de los programas sociales? El que éstos,
«en cualquier momento político, pueden ser expandidos, modificados
drásticamente, revocados o cancelados totalmente»'.
Como es obvio, no pretendemos ofrecer una respuesta definitiva a
esta cuestión. Nos basta con aportar algunas consideraciones sobre los
límites y el valor real de lo social dentro de ese enunciado programá-
tico, más bien ambiguo, del «Estado social y democrático de Derecho».
Aunque nos valdremos de la Constitución española como punto de
referencia, nuestra argumentación será esencialmente politológica, más
que estrictamente jurídica. Sólo así estaremos en condiciones de poder
sostener la conclusión fundamental de este trabajo: que las constitu-
ciones modernas son incapaces de captar todas las dimensiones del
poder global del Estado en la sociedad contemporánea. Esta no es,
desde luego, una tesis original. Ya fue desarrollada por algunos de los
estudios pioneros sobre el Estado Social2. De los más recientes aná-
lisis sobre la interrelación de Estado y Economía y sobre las prácticas
1
Sheldon WOLIN, «Democracy and the Welfare State: The Political and
Theoretical Connections Between Staatsráson and Wohlfahtsstaatsrason», Political
Theory, 15: 4, 1987, p. 477.
!
Aunque desde unos presupuestos teóricos e ideológicos totalmente distin-
tos, llega a esta misma conclusión E. Forsthoff. Véase «Concepto y esencia del
Estado Social de Derecho», en W. ABENDROTH, E. FORSTHOFF y K. DOEHRING, El
Estado Social, Madrid: CEC, 1986, pp. 44-106.

126
Estado de Bienestar y Constitución

neocorporativas de las democracias modernas se extrae, sin embargo,


mucha mayor evidencia al • respecto.

1. ESTADO DE DERECHO «VERSUS» ESTADO SOCIAL


La clave para desvelar el problema que abordamos en este trabajo
pasa por un análisis de las tensiones existentes entre los distintos
principios que se contienen en la idea del Estado social y democrá-
tico de Derecho. Dejando de lado por ahora el principio democrático,
parece claro que, desde un punto de vista teórico, la idea básica con-
tenida en el concepto del Estado de Derecho no acaba de armonizar
plenamente con la del Estado social; o, si se quiere, y por utilizar el
mismo lenguaje que nuestra Constitución, que sus correspondientes
«valores superiores» —la libertad, en el primero, y la igualdad (ma-
terial), en el segundo— no siempre son compatibles3. Comencemos
entonces ofreciendo un conciso y esquemático repaso de la interrela-
ción entre ambos conceptos.
Tras la Segunda Guerra Mundial, el concepto de Estado de Dere-
cho sufrió algunos cambios considerables. El más relevante fue, sin
duda, su definitivo abandono de un estricto formalismo jurídico. Como
es bien conocido, el concepto tradicional del Estado de Derecho pre-
sentaba al Estado como una institución en la cual toda la acción
pública se ejercía dentro de un marco jurídico plenamente coherente
y jerarquizado, con la respectiva y clara diferenciación entre las dis-
tintas funciones: legislativa, ejecutiva y judicial. El contenido de las
leyes y normas jurídicas en general permaneció, sin embargo, fuera
de la teoría del Estado de Derecho.
Este sentido original del Estado de Derecho merece una atención
especial. Se concibió como un conjunto de normas jurídicas generales
y universales que debían ser aplicadas sin favoritismos de clase, per-
sonales o de cualquier otro tipo. Su meta no era otra que lograr la
igualdad formal entre todos los ciudadanos, y estaba dirigido a fomen-
tar la previsibilidad de conductas en todos los ámbitos sociales. No es
de extrañar, por tanto, que este formalismo jurídico satisfaciera ob-
jetivamente los intereses de las clases más acomodadas, permitiendo
que sus actividades comerciales e industriales pudieran desarrollarse
sin mayores obstáculos o interferencias por parte de los poderes
1
Esta adscripción de «valores superiores» o principios básicos a cada uno
de estos conceptos no deja de ser arbitraria. No obstante, así es como se pronun-
cia la Constitución española al emparejar «Estado de Derecho» con «libertad»,
«social» con «igualdad» y «democrático» con pluralismo político, quedando el valor
«justicia» sin adscripción clara. Estamos con Peces-Barba cuando dice «que exis-
ten buenas razones para creer que el sistema de valores que se propugna en la
Constitución en realidad se centra en los de libertad e igualdad, sin que pluralis-
mo político suponga una extensión del significado de éstos, y sin que la falta de
concreción distinta de esos dos valores "fuertes" del concepto de justicia, añada
tampoco nada que no sea retórica a la enumeración anterior». Los Valores Superio-
res, Madrid: Tecnos, 1984, pp. 118-119.

127
Fernando Vallespín Oña

públicos. Pero ignoraba el problema social suscitado por la revolu-


ción industrial. Los conflictos de interés se resolvían dentro del libre
juego de fuerzas sociales sin que fuera precisa una activa mediación
del Estado. Este se limitaba a salvaguardar la libre interacción de los
intereses sociales manteniendo la «ley y el orden» y coadyuvando así
a sostener la infraestructura necesaria para la reproducción de la eco-
nomía capitalista.
Esta situación fue alterada ya en algunas constituciones de entre-
guerras, particularmente en la de la República de Weimar, cuando al
concepto de Estado de Derecho se le intentó imbuir también la idea
del Estado socialmente responsable4. La mayoría de las Constitucio-
nes europeas de después de la Segunda Guerra Mundial se impreg-
naron enseguida de esta nueva conceptuación del Estado de Derecho
y abrían su articulado con un largo catálogo de derechos y liber-
tades, estableciendo lo que bien puede calificarse como el contenido
ético del Estado de Derecho. De este modo, aunque este concepto
sigue incorporando las disposiciones tradicionales del formalismo ju-
rídico, trata, al mismo tiempo, de trascenderlas. El concepto de Estado
social forma parte de esta nueva comprensión del Estado de Derecho.
La Constitución busca así compatibilizar la libertad, negativa, del ciu-
dadano, que opera como restricción del poder del Estado, con las
demandas que aquél exige a las autoridades públicas para aumentar
su bienestar general. El principio de la justicia social se convierte en
norma constitucional vinculante para toda la actividad pública.
Sin embargo, la relación entre los principios básicos que informan
ambos conceptos (Estado de Derecho y Estado social) ha sido objeto
de importantes discrepancias en la doctrina constitucional. Simplifi-
cando lo que constituye una discusión larga y compleja, podemos
detectar dos interpretaciones opuestas que se excluyen mutuamente.
Una, representada fundamentalmente por autores «conservadores», es
llevada a su mayor congruencia teórica por E. Forsthoff cuando ana-
liza las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn que hacen refe-
rencia a las nociones de «Estado democrático y social» (art. 20.1) y
de «Estado de Derecho democrático y social» (art. 28.1). Para este
autor se trata de una fórmula puramente programática, sin mayor
trascendencia jurídico-constitucional. Aunque, en interpretación del
Tribunal Constitucional alemán, la Constitución pueda ser concebida
como un sistema de valores, «el Estado de Derecho y el Estado Social
no son compatibles en el plano constitucional y la Ley Fundamental

' No es preciso decir que la bibliografía sobre este tema es absolutamente


inmensa. No obstante, no podemos dejar de hacer referencia al auténtico «clásico»
al respecto, Hermann HELLER, en su trabajo «Rechtsstaat oder Diktatur?», con-
tenido en una magnífica recopilación sobre esta temática: Mehdi TOHIDIPUR, Der
bürgerliche Rechtsstaat, vol. I, pp. 159-176. Para una visión general del tema, véase
también, aparte del libro que acabamos de mencionar, E. FORSTHOFF (ed.), Rechts-
staatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft,
1968. Entre nosotros sigue siendo un libro de obligada referencia el de Ángel GA-
RRO RENA, El Estado español como Estado Social y democrático de Derecho, Uni-
versidad de Murcia, 1980.

128
Estado de Bienestar y Constitución

debe ser entendida primariamente como una constitución liberal»5.


Sólo el principio de legalidad formal puede delimitar la separación
entre Estado y sociedad, que es el prerrequisito de la libertad. Esta y
no otra es la función de la Constitución: definir el ámbito de acción
del Estado en un sentido técnico-jurídico estricto. La cláusula del
Estado Social carece de contenido específico y no puede estar sujeta
a interpretación. Es más, depende enteramente de la discrecionalidad
del ejecutivo, sin que los ciudadanos tengan un derecho constitucio-
nal a las prestaciones del Estado de Bienestar.
En el polo opuesto se posiciona W. Abendroth, que representa la
interpretación más «progresiva» o «radical» de este concepto. Ahora
se va a rechazar toda separación entre Estado y sociedad y se pro-
pugnará la subordinación del concepto del Estado de Derecho a la
emancipación social y política de las clases trabajadoras. La meta úl-
tima no es otra que la transformación global de la sociedad desde
una economía capitalista a una economía planificada que contemple
el interés de todas las clases sociales. Para ello el Estado deberá
abandonar su carácter «neutral» e intervendrá activamente en el pro-
ceso económico. Esto no sería posible .sin antes haber extendido el
principio democrático a la esfera de la producción y distribución de
los recursos económicos, permitiendo alcanzar una igualdad efectiva.
Además, la democracia no sólo debe hacerse presente en las fórmulas
de representación parlamentaria, sino también en la empresa (coges-
tión) y en cualquier otro ámbito de la sociedad. En suma, «la noción
del Estado Social no solamente encierra exigencias concretas del par-
ticular frente al poder público, sino que tiene sentido pleno cuando
pone de manifiesto que una democracia sólo puede funcionar si ésta
se extiende a la sociedad y ofrece a todas las clases sociales las mis-
mas oportunidades en el proceso económico»6.
Ninguna de estas interpretaciones parece ser aceptable. Creemos
que hay casi unanimidad entre los comentaristas de la Constitución
española a la hora de interpretar el artículo 1.1. Aquí la tensión entre
individuo y sociedad ha sido resuelta a favor de la coordinación e
interdependencia de ambos principios, el «liberal» y el «social», que
deben compensarse y ponderarse mutuamente. El legislador podrá así
poner en marcha las políticas económicas y sociales que crea conve-
nientes, siempre y cuando no vulnere las garantías reservadas a los
derechos individuales. Sintetizando, e incorporando ahora también el
principio democrático, se puede decir con A. Garrorena, que lo que «el
artículo 1 contiene es una definición en la que quedan implicados tres
s
E. FORSTHOFF, op. cit., p. 45. Véase también, del mismo autor, «Begriff
und Wesen des sozialen Rechtsstaates» (1954), en ibidem (ed.), Rechtsstaatlichkeit
und Sozialstaatlichkeit, op. cit., pp. 165-197.
' «El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político», en
El Estado Social, op. cit., p. 30. Véase, asimismo, del mismo autor, «Zum Begriff
des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundesrepublik
Deutschland» (1954), en FORSTHOFF (ed.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlich-
keit, op. cit.

129
Fernando Vallespín Oña

momentos lógicos, susceptibles, sí, de utilización independiente en


cuanto no contradiga al conjunto, pero fuertemente integrados en la
unidad que entre todos ellos componen. El Estado español es, en fin,
cada una de esas tres calificaciones ya analizadas, pero no es ninguna
de ellas si no se la considera en función de las demás»7.
Aun así, y salvo algunas excepciones, sólo los derechos y liberta-
des de raíz liberal gozan de garantías constitucionales plenas. La ma-
yoría de los derechos sociales, así como todas aquellas normas o prin-
cipios de actuación de los poderes públicos que se subsumen bajo la
rúbrica de «principios rectores de la política social y económica», re-
quieren de una ley para poder ser alegados ante la Jurisdicción ordi-
naria. Esto supone, desde luego, una cierta subordinación de los con-
tenidos sociales de la Constitución a lo que podría calificarse como su
«marco liberal». Por tal entendemos todo ese conjunto de provisiones
que inmunizan a los ciudadanos frente a la amenaza del intervencio-
nismo estatal; frente a una excesiva intromisión de los poderes públi-
cos en la así llamada esfera privada.
De hecho, hay una tensión evidente entre los derechos negativos y
positivos, que están sujetos a una lógica esencialmente distinta. Mien-
tras los derechos y libertades civiles tradicionales del Estado de Dere-
cho exigen una inhibición o autolimitación del Estado, son derechos
de los ciudadanos frente al Estado, los derechos económicos y sociales
requieren la intervención y tutela activa del Estado. Este aparece así,
paradójicamente, como la precondición de la libertad y, a la vez, como
la máxima amenaza de la misma. En otras palabras, del Estado se
esperan dos actuaciones radicalmente distintas: que provea a los ciu-
dadanos de mayores bienes y servicios, aumentando así el «valor»
de sus libertades, y al mismo tiempo, que se mantenga alejado de
ellos. ¿Pueden concillarse estas dos pretensiones contradictorias, o
necesariamente debemos dotar de prioridad a alguna de ellas? Como
ya se ha señalado, nuestra Constitución parece pronunciarse por la
compatibilización de las premisas liberales del principio del Estado
de Derecho con las exigencias de sus contenidos sociales. Sólo así co-
bra sentido la figura «unitaria» del Estado social de Derecho. Todo
orden constitucional que reconozca y garantice ambos principios ne-
cesariamente habrá de evitar que uno se imponga sobre el otro.
Sin embargo, parece claro que esta interpretación sólo puede ser
defendida si restringimos nuestro enfoque al análisis de los valores y
principios fundamentales de nuestra Constitución. Como cuando en el
artículo 1.° se habla de «la libertad, la justicia, la igualdad y el plura-
lismo político» como «valores superiores» del ordenamiento jurídico
español. O cuando en el artículo 9.2 se asigna a los poderes públicos
el deber de «promover las condiciones para que la libertad y la igual-
dad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud
y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
7
A. GARRORENA, op. cit., p. 151.

130
Estado de Bienestar y Constitución

económica, cultural y social». Pero aquí, como en casi todos los pre-
ceptos que incorporan los contenidos sociales de la Constitución, esta-
mos simplemente ante meras normas programáticas, dirigidas a los
poderes públicos en general. No otorgan al ciudadano un derecho
subjetivo que pueda reclamar ante las autoridades públicas. No parece
existir una teoría juridico-constitucional capaz de asegurar la protec-
ción de los derechos económicos y sociales. Puede que ello se deba
a la gran heterogeneidad de estos derechos o a su aún reciente apa-
rición y confusa reglamentación en los textos constitucionales. Es fá-
cil sospechar, no obstante, que su lábil articulación depende más de
sus auténticas condiciones de posibilidad, el estado efectivo de los
recursos económicos de una determinada sociedad, que de considera-
ciones de naturaleza jurídica.

2. EL «PRINCIPIO DEMOCRÁTICO»
COMO ELEMENTO MEDIADOR ENTRE
EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO SOCIAL
Antes de proseguir con la idea abandonada en la sección anterior,
conviene detenerse a considerar cuál es el papel que puede jugar el
principio democrático como elemento mediador entre los dos princi-
pios antes considerados. No cabe duda que cualquier gobierno o legis-
latura, a la hora de programar las prestaciones sociales públicas,
deberá atender no sólo a consideraciones de tipo económico, sino
también a las presiones populares. Los derechos que la Constitución
sólo parece capaz de asegurar mediante recursos retóricos o progra-
máticos, pueden ser demandados perfectamente a través del proceso
democrático. No en vano se ha afirmado que, en cierto modo, «demo-
crático» y «social» hacen referencia a los mismos fines8. El presu-
puesto es simple: cuanto mayores sean los canales de participación
política, mayor será también el campo y la profundidad del interven-
cionismo estatal. Este supuesto se hace perfectamente explícito en el
debate alemán sobre el Estado Social de Derecho. Aquí, los autores
de izquierdas como Abendroth echaron en falta un mayor énfasis so-
bre la participación popular, que hubiera abierto la Constitución a
una comprensión más progresista de los derechos sociales. Aun así
veían en el principio democrático una apertura potencial para una
transformación radical de la organización socioeconómica de la so-
ciedad, que fuera capaz de dotar de contenido a los principios consti-
tucionales de igualdad y justicia social9. En el campo conservador,
por el contrario, los principios del Estado social se percibían como

1
Véase G. PECES-BARBA, op. cit., pp. 58-61.
'«(...) El orden económico y social ha de ser sometido a aquellos órganos
estatales en los que está representada la voluntad democrática autodeterminante
del pueblo», en «Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im
Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland», op. cit.

131
Fernando Vallespin Oña

una fácil coartada para un mayor intervencionismo estatal y pronto


se prestaron —como vimos arriba— a aportar argumentos a favor de
una limitación de la voluntad popular y de la dominancia del marco
liberal. El principio del Estado de Derecho debía ser, pues, inmu-
nizado frente a posibles reforzamientos democráticos del principio
del Estado social10.
El caso es, como C. Offe ha observado con acierto, que «la demo-
cracia política se ve como un poderoso medio para forzar a las élites
políticas y a los representantes políticos de la clase dirigente a acep-
tar los arreglos del Estado Social (...). El presupuesto es doble: que
en una democracia, todo actor racional se unirá a una mayoría favo-
rable al Estado de Bienestar y que, una vez que las instituciones de
ese Estado han sido establecidas, éstas se hacen cada vez más inmunes
a cualquier desafío» ". Esta idea ha mostrado su vigencia a lo largo
de varias décadas, durante la «edad de oro» del intervencionismo esta-
tal. Pero parece haber perdido fuerza en los últimos años, particular-
mente desde la crisis económica. Este no es, desde luego, el lugar don-
de recordar todos los ya conocidos argumentos neoconservadores en
contra del Estado de Bienestar12. Basta con remitir a lo que constituye
un hecho innegable: que en muchos países está desapareciendo o ha
desaparecido ya el apoyo popular a las provisiones sociales del Estado,
quebrándose la familiar ecuación entre principio democrático y prin-
cipio social ". La cuestión que entonces habría que suscitar es la si-
guiente: ¿Hasta dónde puede llegar un gobierno en España, suponien-
do que contara con la mayoría absoluta en el Parlamento, en un pre-
tendido desmantelamiento del Estado de Bienestar? O, si se quiere,
¿cuáles son los límites constitucionales que podrían impedir una deci-
dida acción gubernamental y parlamentaria en esta dirección?
Resulta evidente que esta cuestión tendría una respuesta mucho
más sencilla si fuera formulada al revés. Esto es, ¿qué límites esta-
blece la Constitución frente a una excesiva intervención estatal en
la vida y bienes de sus ciudadanos? No se puede olvidar que, aparte
de las constituciones elaboradas en los momentos de plena euforia
liberal, la mayoría de las constituciones de posguerra trataron de
aprender la lección de la experiencia fascista y diseñaron los meca-
nismos necesarios para prevenir un posible ataque popular o estatal
contra los derechos liberales fundamentales. No en vano, el principio
del Estado de Derecho, con su perfecta definición de las garantías ne-
10
Como dice K. Doehring, «la "pura" decisión mayoritaria de una demo-
cracia radical podría llevar a resoluciones que aniquilasen la esfera de la libertad
del ciudadano», en El Estado Social, op. cit., p. 148.
11
C. OFFE, «Democracy Against the Welfare State? Structural Foundations
of Neoconservative Political Opportunitics», Political Theory, 15: 4, 1987, pp. 508-509.
12
Al respecto, véase F. VALLESPÍN, «Crisis de la democracia y Estado social»,
en Política y Sociedad. Estudios en homenaje al Prof. F. Murillo Ferrol, Madrid:
CIS-CEC, 1987, vol. II, pp. 235-269.
11
Una excelente exposición de las causas que explican este cambio de acti-
tud de las masas populares respecto del intervencionismo estatal se encuentra en
el artículo de C. Offe citado en la nota 11.

132
Estado de Bienestar y Constitución

cesarías para preservar esos derechos, fue el principio establecido con


mayor congruencia. No cabe duda que la dinámica de expansión del
Estado social desafió algunos de los supuestos básicos de tal princi-
pio; en particular, todo lo relacionado con las limitaciones a la dimen-
sión de los derechos de propiedad y libertad de mercado. Y afectó
también a la misma naturaleza de la legislación. En la concepción
clásica del concepto de Estado de Derecho imperaban las leyes gene-
rales de estructura condicional, mientras que, tras el desarrollo del
intervencionismo estatal, apareció un nuevo tipo de acción legal que
entra a considerar intereses particulares y se resiste a ser formulada
en términos generales. Hasta cierto punto, pues, los medios legisla-
tivos de que se vale el Estado social para llevar a cabo sus fines cho-
can con el ideal del Estado de Derecho. Pero esto ya forma parte de
su nueva conceptuación.

3. GARANTÍAS DE LA DIMENSIÓN SOCIAL


DEL ESTADO DE DERECHO

Como dijimos antes, la supuesta coordinación entre el principio


básico del Estado social y el del Estado de Derecho quiebra cuando
comparamos sus respectivos sistemas de garantías. Los derechos tra-
dicionales de libertad gozan de la protección directa de la Constitu-
ción, mientras que la inmensa mayoría de los «derechos sociales»
requieren de una regulación legal específica para ser plenamente efi-
caces. La heterogeneidad y pluralidad de regulaciones a que se hallan
sometidos exige, sin embargo, que nos detengamos brevemente en
sus distintas concreciones. Empezaremos, pues, distinguiendo entre
derechos sociales propiamente dichos y otras provisiones más genera-
les de tipo social.
La propia sistemática de la Constitución es, a estos efectos, decisi-
va, ya que, según el artículo 53, sólo se beneficiarán de garantías ple-
nas aquellos derechos contenidos en el Capítulo II del Título Primero.
Aquí se encuentran un buen número de derechos sociales, muchos de
los cuales —como el derecho a la educación (art. 27) o el derecho a
sindicarse libremente, así como el derecho a la huelga (art. 28)—, por
el hecho de ubicarse en la Sección primera de dicho Capítulo, gozan
de ciertas ventajas procesales [los principios de preferencia y suma-
riedad, así como la protección del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional (art. 53.2)]. Otros, aquellos contenidos en la sección
segunda del mismo capítulo, no poseen estos beneficios procesales,
pero pueden requerir perfectamente la protección general de las auto-
ridades públicas o, más propiamente, que se adopten las medidas
necesarias para su eficaz implementación. El problema estriba, sin
embargo, en definir exactamente cuándo han sido «reconocidos» o
«realizados» de un modo efectivo. El derecho a la negociación colec-
tiva laboral (art. 37), por poner un ejemplo, no parece generar muchos

133
Fernando Vallespín Oña

problemas en lo que se refiere a su reconocimiento, a la posible deli-


mitación del sujeto responsable de su vulneración y al contenido exac-
to que pueda englobar, máxime cuando ya ha sido claramente tipifi-
cado por el Estatuto de los Trabajadores. Pero no puede decirse lo
mismo del derecho al trabajo, a la libre elección de profesión, a la
promoción a través del trabajo, etc. (art. 35). Aquí nos topamos con
disposiciones de una eficacia jurídica limitada, derivada de la difícil
demarcación objetiva del bien protegido. Otro tanto ocurre con los ya
mencionados «principios rectores de la política social y económica»
del Capítulo III, cuya eficacia, ahora sí, depende exclusivamente de
las leyes que los desarrollen.
Volviendo a nuestra pregunta inicial, ¿hasta dónde podría llegar
este supuesto gobierno neoconservador o neoliberal en su pretensión
de demoler todos estos logros de las clases trabajadoras? Formule-
mos esta cuestión de un modo más concreto. Todos estos derechos
sociales, exceptuando quizá el derecho retórico y general al trabajo,
han sido desarrollados ya por leyes específicas. Leyes que, desde lue-
go, serán más o menos progresistas según la perspectiva que se adop-
te. La pregunta sería doble: ¿pueden ser revocadas estas leyes o bien
ser alteradas significativamente sin que por ello se incurra en cues-
tiones de inconstitucionales? La respuesta a la primera parte de la
pregunta, al menos respecto de los derechos sociales reconocidos en
el Capítulo II, parece claramente negativa, ya que ello equivaldría a
negar por vía indirecta un derecho ya reconocido por la Constitución.
En cuanto a su segunda parte, es obvio que todo depende de la rele-
vancia y significación de los cambios introducidos. Esto es, al menos,
lo que dice la Constitución en su artículo 53 al referirse a la protección
genérica de los derechos reconocidos en el Capítulo II, cuando exige
que se respete su «contenido esencial» al regularse por ley el ejer-
cicio de tales derechos y libertades. Así se ha manifestado también el
Tribunal Constitucional español (ST de 8 de abril de 1981) cuando,
enfrentado a la definición del «contenido esencial» del derecho de
huelga, define dos medios complementarios para llegar a su delimita-
ción: la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada
derecho, y los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y mé-
dula de los derechos subjetivos I4.
Bastante más controvertida es ya la protección de los otros dere-
14
Según el primero de esos medios, «constituyen el contenido esencial de
un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias
para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las
cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en
otro, desnaturalizándose, por decirlo así». En cuanto al segundo medio, «se puede
hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aque-
lla parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los
intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, con-
creta y efectivamente protegidos» (STC 8 abril 1981). Un interesante comentario de
dicha sentencia se encuentra en L. PAREJO ALFONSO, «El contenido esencial de los
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la
STC de 8 de abril de 1981», Revista de Derecho Constitucional, 3, 1981, pp. 169-190.

134
Estado de Bienestar y Constitución

chos o, en la mayoría de los casos, la prestación efectiva de determi-


nadas provisiones sociales positivas. Aunque se supone que deberán
informar la «legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos» (art. 53.3), no poseen la facultad de ser reco-
nocidos como derechos en un sentido pleno y sólo podrán ser alega-
dos ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las leyes que los desarrollen. Este último factor, el reconocimiento
legal, introduce, como es obvio, una distinción entre aquellos precep-
tos ya desarrollados legalmente y los que no lo han sido todavía.
Respecto de los primeros, tanto el Tribunal Constitucional español
como el Tribuna] de Justicia Europeo han asimilado ya su protec-
ción a la propia de los derechos sociales «plenos». Por tanto, todo
ataque flagrante a su «contenido esencial» debería entrar en los su-
puestos de inconstitucionalidad. Esto parece particularmente cierto en
lo referente a la protección del régimen general de la Seguridad So-
cial (art. 41), pieza clave en el entramado de la acción social del
Estado. Aunque no se reconoce expresamente en la Constitución un
«derecho» subjetivo estricto a las prestaciones de la Seguridad Social,
«por virtud del juego que en nuestro ordenamiento hay que reconocer
a las normas internacionales, tal derecho es un punto fijo para toda
construcción de un sistema de Seguridad Social en España» ls .
Lo que no queda claro, sin embargo, es la debatida cuestión de
la irreversibilidad de las ventajas sociales alcanzadas frente a las mo-
dificaciones regresivas. A favor de ella se pronuncia algún sector de la
doctrina, en particular J. de Esteban y López Guerra, que consideran
que todos los beneficios sociales alcanzados en un momento histórico
dado deben entenderse como «pasos hacia una meta futura, y, por
ello, podrán ser modificados únicamente en sentido favorable a los
afectados, según las previsiones constitucionales»". Sin embargo, y
a tenor de la jurisprudencia, sí parece posible considerar la reformatio
in peius en el ámbito laboral, como recientemente ha sido puesto de
manifiesto por la primera cuestión prejudicial española resuelta por
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea". Puede que el
«espíritu» de la Constitución esté en la línea de favorecer o incluso
profundizar en las ventajas sociales ya conseguidas, pero falta una
adecuada articulación de garantías capaces de asegurar su plena efec-
tividad. Como enseguida veremos, éste es uno de los límites que
siempre acechan al marco de prestaciones sociales del Estado, sujeto
a importantes imperativos económicos.
Tras este fugaz repaso de nuestro objeto creemos que ya se puede
llegar a alguna conclusión. Puede afirmarse que el principio del Esta-
" José VIDA SORIA, «El artículo 41: Seguridad Social», en Comentarios a la
Constitución española de 1978, Madrid: Edersa, 1984, p. 101. Véase, asimismo,
J. Manuel ALVAREZ DE LA ROSA, «El artículo 41 de la Constitución: Garantía institu-
cional y compromisos internacionales», Revista de la Seguridad Social, 15, 1982.
16
J. DE ESTEBAN y L. LÓPEZ GUERRA, El régimen constitucional español, Barce-
lona: Labor, 1980, p. 348.
17
ST del TJCE, Causa 126/86.

135
Fernando Vallespín Oña

do social de Derecho, en sus diversas concreciones constitucionales,


excluye aquello que S. Wolin denominaba la «variabilidad» de las
prestaciones sociales. Siempre será posible, por supuesto, profundizar
en la acción social del Estado, suponiendo que no se afrente contra
el «marco liberal» de la Constitución. Pero no parece, a tenor de lo ya
dicho, que las exigencias y garantías que ésta establece puedan ser
restringidas o alteradas a la baja de forma drástica. En cierto modo,
la Constitución garantiza una serie de derechos sociales y conmina al
Estado a hacer efectivas ciertas prestaciones sociales que, en su con-
junto, configuran lo que bien puede calificarse como un mínimo de
contenidos sociales implícitos en la idea del Estado Social. Y ese mí-
nimo debe ser reconocido y asegurado por el Estado, independiente-
mente de la ideología o los fines del partido o coalición de partidos
dominantes en cada momento histórico. La pretensión de desmantelar
o reducir esencialmente la acción social del Estado encuentra, pues,
importantes trabas constitucionales, que son difíciles de salvar sin
entrar abiertamente en el campo de la inconstitucionalidad; en par-
ticular en todo intento por subvertir determinados logros ya alcan-
zados en ejecución de los derechos sociales reconocidos en el Capí-
tulo II del Título II, así como en materia de seguridad social. De otro
lado, no es menos cierto que el principio de igualdad material, coordi-
nado con los otros «valores superiores», configura el fundamento y
la expresión de la legitimidad del sistema político establecido en la
Constitución española. Como «sistema de valores, cuya observancia
requiere una interpretación finalista de la norma fundamental» l8, es
fácil colegir que una vulneración frontal de uno de estos valores bá-
sicos necesariamente comporta una importante desvirtuación del acer-
bo legitimador del responsable de tal actuación. A pesar de todo, esto
•que parece a todas luces congruente con una detenida lectura del texto
constitucional y de la jurisprudencia del TC, pasa a mostrar otra faz
bien distinta cuando lo contrastamos con factores no estrictamente
jurídicos.

4. EL FACTOR EXTRAJURIDICO
En lo que resta vamos a cambiar, pues, de perspectiva para con-
templar todas estas conclusiones desde otro ángulo bien distinto.
Comencemos por el problema de los «mínimos» al que antes hacíamos
referencia. Está claro que hablar de mínimos en la satisfacción de
determinados derechos y, todavía más, en la satisfacción de determi-
nadas prestaciones sociales, no deja de ser una fórmula ambigua.
Como ya ha sido observado por un conocido teórico del Estado de
Bienestar, «la dinámica del Estado Benefactor descansa sobre un
programa ilimitado: liberar a la sociedad de la necesidad y el ries-

" STC 8 junio 1981, recurso de amparo núm. 13, fto. 2.°.
136
Estado de Bienestar y Constitución

go» ". Pero, según este mismo teórico, por la misma vaguedad de la
idea de «necesidad», que oscila entre el concepto de «supervivencia»
(satisfacción de las necesidades físicas fundamentales) y el de «abun-
dancia» (supresión de las necesidades), no es posible predecir el con-
tenido que en cada momento debe corresponder a esa idea, y mucho
menos aún incorporarlo en un «programa» de actuación. Una vez que
se ha abandonado la actuación de mínimos (satisfacción de necesi-
dades físicas elementales) entramos ya en una espiral donde es im-
posible definir unos contornos objetivos: «el sistema de necesidades
se confunde con la dinámica social»20. Es fácil concluir, pues, que, al
final, dependiendo de cómo cada partido o partidos dominantes inter-
preten ese mínimo habrá un Estado Social más o menos progresivo.
Obsérvese que cuando aquí hablamos de «mínimos» no nos refe-
rimos al concepto de «contenido esencial» que menciona la Constitu-
ción (art. 53.1). El contenido esencial de un determinado derecho so-
cial puede no ser vulnerado y sí, sin embargo, su efectividad o efica-
cia. Una determinada prestación de la Seguridad Social, por ejemplo,
como puede ser la pensión de jubilación de un trabajador, puede
reducirse a una prestación anecdótica si no es incrementada al mismo
ritmo, al menos, que el aumento del coste de la vida. Pero su bene-
ficiario sólo tiene derecho a que ésta sea mantenida, no a que le per-
mita vivir con mayor o menor dignidad. Otro tanto puede decirse
de otros «derechos» o prestaciones sociales. La falta de una política
social decidida en materia social, aun conservando, para no incurrir en
la inconstitucionalidad, determinadas prestaciones sociales, puede ser
saboteada en la práctica con gran facilidad. Basta con una actitud po-
lítica de pura inercia administrativa para que muchos beneficiarios de
prestaciones públicas recurran a solventar las necesidades que éstas
les resolvían en el sector privado (suscribiéndose a un fondo de pen-
siones privado, por ejemplo). Cabe también la posibilidad, como de
hecho viene ocurriendo, que sea el mismo Estado quien apele a estas
instituciones privadas para que ellas gestionen en su nombre deter-
minadas prestaciones que hasta entonces corrían enteramente de su
cuenta. La privatización de lo público y la publificación de lo privado
es una dinámica que en los momentos actuales ha quebrado ya total-
mente los límites tradicionales entre Estado y Sociedad 2I.
Esto último remite, sin embargo, a un problema mucho más pro-
fundo y complejo. La única garantía real para dotar de contenido a
ese mínimo de que venimos hablando o, en general, a una auténtica
política social, pasa por un presupuesto «estructural» obvio: el fun-
cionamiento efectivo de la economía nacional y los imperativos a que
está sujeta. Llegamos así a la conocida contradicción entre el ideal del
" P. ROSANVALLON, La crise de VEtat-providence, París: Ed. du Seuíl, 1981,
p. 33.
20
Ibidem.
!1
A este respecto, véase la colección de artículos contenida en Ch. S. MAIER,
Changing Boundaries of the Political: Essays on the Evolving Balance between
State and Society, Public and Prívate in Europe, Cambridge University Press, 1987.

137
Fernando Vallespín Oña

Estado de Bienestar y la economía capitalista y, habría que añadir


también, el mismo sistema democrático. Por ponerlo en términos de
C. Offe, existe «una determinación dual del poder político en el Estado
capitalista: la forma institucional de ese Estado está determinada
por las reglas del sistema democrático y representativo, mientras que
el contenido material del poder estatal está condicionado por las con-
tinuas exigencias del proceso acumulativo»22.
El problema reside, pues, en que el Estado capitalista, que puso
en práctica una serie de medidas intervencionistas para contener la
lucha de clases y corregir las disfuncionalidades del mercado, se en-
cuentra preso de un dilema prácticamente irresoluble: de un lado, debe
responder a intereses globales y generales si quiere mantener el apoyo
de las masas; pero, de otro, no puede hacerlo sin potenciar una eco-
nomía de mercado, «asimétrica», gobernada por la lógica del capital,
que es de donde extrae sus recursos. Su intervencionismo se encuen-
tra así limitado por la capacidad del sistema económico capitalista
para generar excedentes de capital. En la interpretación de O'Connor,
que responde a la situación propia de los años setenta, se acentúa el
factor distorsionante que sobre esta situación genera la «explosión»
de las demandas sociales. Según este autor, estas demandas y expec-
tativas de nuevos servicios sociales tienden a crecer por encima de
las disponibilidades presupuestarias del Estado, que se ve incapaz de
repercutirlos sobre el mercado sin amenazar frontalmente sus posibi-
lidades de desarrollo económico. «Esta tendencia del gasto público a
aumentar más rápidamente que los ingresos» n es lo que O'Connor
califica como «crisis fiscal». Como es fácil deducir, esta crisis se acen-
túa en épocas de crisis económica, y esto puede arrastrar al Estado
a imponer políticas de control de precios e ingresos y otras políticas
similares; o bien, a reducir los servicios sociales, con lo cual se exacer-
baría el problema de la legitimidad. Resulta, a la postre, que el Estado
debe asumir la responsabilidad de un conjunto de problemas, sin
gozar de un control directo sobre los medios necesarios para resolver-
los: la disponibilidad efectiva de los recursos económicos, que en su
mayor parte están en manos privadas. Por otra parte, si el Estado se
ve obligado a aumentar sus impuestos como medio para obtener más
ingresos, «debe disimular la explotación fiscal o justificarla ideológi-
camente» 2 \ si no quiere incurrir en una «revuelta tributaria». Para
este mismo autor, la otra salida a su disposición, la reducción drástica
de servicios sociales, encontraría aún más reticencias, ya que presenta
más a las claras cuáles son los intereses fundamentales que encubre
la acción gubernamental. Aquí es donde, sin embargo, pensamos que
se equivocaba O'Connor y, desde luego, Habermas, ya que ésta es la

n
C. OFFE, Contradictions of the Welfare State, Londres: Hutchinson, 1984,
p. 121.
" J. O'CONNOR, La crisis fiscal del Estado, Barcelona: Península, 1981, p. 20.
Véase, también, su revisión de este libro en Crisis de acumulación, Barcelona:
Península, 1987.
24
Ibidem, p. 249.

138
Estado de Bienestar y Constitución

salida por la que parecen haber optado la mayoría de las sociedades


industríales avanzadas, sin que sus gobiernos se vieran afectados por
ningún tipo de déficií de legitimación ni «revuelta» de ninguna clase.
Las causas del cambio de actitudes que han facilitado que se pro-
dujeran estas transformaciones o shifting involvements a entre la ciu-
dadanía, no tienen una explicación sencilla y están todavía por estu-
diar. Dependen, por supuesto, de una serie de factores estructurales,
que, como apunta Offe26, han desembocado en una fractura del sen-
timiento de solidaridad social que venía acompañando a buena parte
de los movimientos ciudadanos y encontraba su sede programática en
todas las proclamaciones constitucionales referentes a la justicia social
o material. «Lo que este proceso de desintegración estructural deja
tras de sí es una pauta interpretativa profundamente reticente hacia
las políticas sociales vistas como "bienes públicos", y tiende, por el
contrario, a reconceptualizar esas políticas en términos de pérdidas y
beneficios, explotación, free-riding, redistribución, etc.; esto es, en ca-
tegorías del "hombre económico" individualista, cuyas consecuencias
en el ámbito del comportamiento han sido captadas y vaticinadas por
la teoría de la elección racional»".
A todo esto hay que añadir las distorsiones introducidas por un
esquema de representación crecientemente abocado hacia el neocor-
poratismo y la facilidad con que el gobierno puede eludir sus respon-
sabilidades sociales mediante complejas maniobras de política econó-
mica y administrativa 28. No es difícil concluir, pues, que el armónico
ideal del «Estado social y democrático de Derecho» se ve fácilmente
desbordado una vez que lo contrastamos con las rupturas y contra-
dicciones inherentes a nuestra vida social, política y económica. Pero
sirve, al menos, para poner de manifiesto la importancia de una más
íntima colaboración entre constitucionalistas, sociólogos y científicos
de la política.

" A. 0. HIRSCHMAN, Shifting Involvements. Prívate Interest and Public Ac-


tion, Princeton University Press, 1982.
26
C. OFFE, «Democracy Against the Welfare State?», op. cit.
27
Ibidem, p. 528.
!l
Los límites de este trabajo nos han impedido entrar en una exposición de
la regulación constitucional del gasto público (arts. 40.1 y 131, que asignan a los
poderes públicos la promoción del progreso social y económico y una más equita-
tiva distribución de la renta, y el art. 31, que contiene el principio de la justicia
financiera). A pesar de esta regulación constitucional, los presupuestos gozan de
una amplia discrecionalidad, sin más controles que los estrictamente parlamenta-
rios. No parece que el control de inconstitucionalidad de la ley de presupuestos,
así como la peculiar forma de control del Tribunal de Cuentas, sean capaces de
asegurar una decidida política social del gobierno, o impedir una firme actitud
contraria que suponga el añadido de un mecanismo de control de mayor relevan-
cia que los ya vistos.

139
LA INTENCIÓN DE LOS CONSTITUYENTES
Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

David A. J. Richards
Catedrático de la Facultad de Derecho
Universidad de Nueva York

La Constitución norteamericana es la Constitución escrita de más


larga duración existente en el mundo. Como se sabe, los norteame-
ricanos somos plenamente conscientes de este hecho, lo que consti-
tuye el sentido de la historia típico de nuestro pensamiento jurídico
y político. Los norteamericanos de hoy día debaten muy activamente,
por ejemplo, cómo deberíamos entender la intención de los consti-
tuyentes que escribieron y ratificaron la Constitución en 1787-88, el
Bill of Rights en 1791 y la decimocuarta enmienda, y en particular
sus cláusulas de igualdad y de due process, en 1868. Una de las carac-
terísticas más singulares de la tradición constitucional norteameri-
cana consiste tanto en que los constituyentes aspiraron a este tipo de
duración a largo plazo del texto constitucional como que las gene-
raciones de norteamericanos han entendido esta duración como de
sentido común. Sin embargo, pura y simplemente, ello no es verdad.
Ni más ni menos que Thomas Jefferson (que no asistió a la conven-
ción constitucional) sugirió una fórmula alternativa, es decir, que
cada generación debería revolverse contra el antiguo orden político
y establecer uno nuevo según su mejor manera de entender las cosas '.
Jefferson no se opuso en principio a una Constitución escrita. Por el
contrario, como otras figuras eminentes de la época revolucionaria
(por ejemplo, John Adams2), concibió la elaboración de constitucio-
nes republicanas escritas en los niveles estatal y nacional como la
responsabilidad central intelectual y política de la revolución norte-
americana. Esta revolución se enfrentó a las opresiones que habían
sido posibles por la Constitución británica no escrita y por su carencia
de límites institucionales adecuados a lo que los norteamericanos con-
1
Véase, por ejemplo, Adrienne KOCH, Jefferson and Madison: The Great Col-
laboration (Nueva York, Knopf, 1950), pp. 62-69.
1
Véase, por ejemplo, John ADAMS, «Thoughts on Government», en The Works
of John Adams, ed. Charles Francis Adams, vol. IV (Boston, Little and Brown,
1851), p. 193.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 141


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
David A. 1. Richards

templaron como poderes, a la vez inconstitucionales e injustos, esta-


blecidos por la supremacía parlamentaria británica sobre las colo-
nias americanas3. Así, pues, Jefferson escribió en 1776 no menos de
tres anteproyectos para la Constitución del Estado de Virginia4, y
todavía hizo otra propuesta en 17835, motivada porque la Constitu-
ción de Virginia de 1776 no había conseguido adecuadamente apren-
der las lecciones abusivas de una supremacía legislativa al estilo bri-
tánico: «nosotros no luchamos por un despotismo electivo»6. Pero
Jefferson sí que objetaba a la idea de que la concepción de la mejor
forma de Constitución escrita que tuviera cualquier generación cons-
tituyera autoridad vinculante para las generaciones posteriores; su
anteproyecto de Constitución de 1783, en consecuencia, permitía un
procedimiento de reforma relativamente fácil de llevar a cabo 7 y su
famosa carta a Madison de 1789, defendía el derecho moral de natu-
raleza abstracta a la revolución constitucional cada diecinueve años 8.
Madison, uno de los más grandes padres fundadores, disentía de la
opinión de su buen amigo y colaborador Jefferson precisamente en
estos puntos, tanto en El Federalista, número 49, como en su corres-
pondencia privada9. La visión de Madison acerca de la autoridad
intergeneracional de la Constitución escrita era realmente la inten-
ción de los padres constituyentes y ciertamente era el modelo ideal
que se tuvo en cuenta cuando llevaron a cabo su obra l0. El tributo

J
Para los argumentos constitucionales, véanse, por ejemplo, John Phillip REÍD,
Constituíional Hiaiory of the American Revolution: the Authority of Rights (Ma-
dison, University of Wisconsin Press, 1986); Constitutional History of the Ame-
rican Revolution: The Authority to Tax (Madison, University of Wisconsin Press,
1987).
4
Véase Julián P. BOYD, The Papers of Thomas Jefferson, 1760-1776, vol. 1 (Prin-
ceton, Princeton University Press, 1950), pp. 329-365.
5
Véase Julián P. BOYD (ed.), The Papers of Thomas Jefferson, 1781-1784, vol. 6
(Princeton, Princeton University Press, 1952), pp. 294-308.
6
Thomas JEFFERSON, Notes on the State of Virginia, ed. William Peden (Nueva
York, W. W. Norton, 1982), p. 120.
7
Dos de los tres padres constitucionales podrían, mediante decisión aprobada
con un quorum de dos tercios, convocar una convención constitucional. Véase id.,
p. 304. Madison criticó esta línea del pensamiento constitucional de Jefferson en
The Federalist, núm. 49, e hizo unas críticas más extensas del anteproyecto de
Constitución de Jefferson de 1783 en una carta dirigida, en 1788, a unos amigos de
Kentucky que le habían solicitado una consulta en materia constitucional. Véase
Robert A. RUTLAND et al., The Papers of James Madison, 1788-1789, vol. 11 (Charlot-
tesville, University Press of Virginia, 1977), pp. 281-295.
• Julián P. BOYD (ed.), The Papers of Thomas Jefferson, 1789, vol. 15 (Princeton,
Princeton University Press, 1958), pp. 392-397.
' Para la respuesta de Madison a la propuesta de Jefferson de que la Constitu-
ción sólo rigiese durante diecinueve años, véase Charles F. HOBSON et ai, The
Papers of James Madison, 1790-1791, vol. 13 (Charlottesville, University Press of
Virginia, 1981), pp. 18-26. Para la respuesta de Madison a la propuesta de Jefferson
en el anteproyecto de Constitución de Virginia de 1783, véase Robert A. RUTLAND
et al., The Papers of James Madison, 1788-1789, vol. 11 (Charlottesville, University
Press of Virginia, 1977), pp. 281-295.
10
Los argumentos a favor y en contra de la Constitución, normalmente, consis-
tieron en si la existencia o ausencia de algún precepto en el texto de la misma
implicaría llegar al punto crítico de la necesaria aceptación de todas las partes,

142
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

a su éxito consiste en que constituye el sentido común o principio


de partida al que se enfrentan, desde todas las ópticas, las continuas
controversias norteamericanas acerca de la interpretación constitu-
cional.
Desde luego, existe un cierto salto en el vacío de la lógica entre
lo que los padres constituyentes podían haber pretendido (es decir,
que la Constitución debería permanecer a lo largo de generaciones para
la posteridad) y el papel, si es que existía, que sus intenciones debe-
rían jugar en la discusión de la interpretación cotidiana acerca del
significado de las garantías constitucionales. Los grandes arquitectos
de la tradición británica del common law (por ejemplo. Lord Coke
y Mansfield) podían haber pretendido que su trabajo durase para
siempre, pero la interpretación de esa tradición hoy en día no puede
entenderse razonablemente como, principalmente, una búsqueda de
su intención. Desde luego, cualquiera que sea el peso que tenga una
autoridad en la interpretación de lo que la misma dijo o escribió, no
se transfiere naturalmente a la interpretación de la cultura en general
o de una tradición jurídica en particular. Las complejas culturas ju-
rídicas modernas —sea el caso de la Constitución británica no escrita
o el de la norteamericana escrita— contienen maneras colectivas de
entender de alto grado de abstracción y densamente estructuradas
acerca del uso legítimo del monopolio del poder coercitivo de un
Estado moderno. Estos entendimientos colectivos son el fruto de mu-
chas generaciones de experiencia histórica compartida y su interpre-
tación no puede comprenderse siguiendo patrones estandarizados so-
bre la base del modelo de la intención de quien la escribió o for-
muló ».
No existiendo ningún requisito lógico de que la intención de los
padres constituyentes juegue un papel primordial en la interpreta-
ción constitucional, sin embargo, esta práctica ha devenido típicamen-
te norteamericana, y el dar peso y sentido a esta práctica norteame-
ricana constituye un criterio de aceptabilidad de la teoría de la correc-
ta interpretación de la Constitución de Estados Unidos. Necesitamos
una teoría de la interpretación constitucional que haga justicia a la
autoridad intergeneracional de la Constitución escrita y, por deriva-
ción, que dé un sentido adecuado a cómo y por qué esa interpreta-
es decir, si una Constitución escrita debería suponer un marco estable y perma-
nente para un gobierno justo para las futuras generaciones de la posteridad. To-
mando sólo dos de los numerosos ejemplos existentes acerca de los dos lados del
debate, The Federalist, normalmente, invoca a la posteridad al argumentar a favor
de la ratificación. Véase Jacob E. COOKE (ed.), The Federalist (Middletown, Conn.,
Wesleyan University Press, 1961), pp. 89, 145, 210-211, 213, 276-277. Y una de las prin-
cipales líneas antifederalistas, Letters from the Federal Farmer, articula vigorosa-
mente el argumento a favor de un Bill of Rights mediante la referencia a las
consecuencias de esa laguna para las generaciones futuras. Véase J. STORINC, The
Complete Antifederalist, vol. 2 (Chicago, University of Chicago Press, 1981), pp. 324-
325.
11
Véanse, en general, R. DWORKIN, Law's Empire (Cambridge, Mass., Harvard
University Press, 1986); David RICHARDS, Toleration and the Constitution, pp. 2045.

143
David A. J. Richards

ción supone un homenaje a la intención de los padres constituyentes.


Para explicar mi propuesta personal examino en este artículo tres
propuestas extendidas de justificación de dicha teoría: la justifica-
ción basada en los antecedentes históricos, en la realidad moral y en
las convenciones. Ninguna de estas propuestas, creo, hacen justicia
con la interpretación constitucional, porque no se cuestionan de una
forma suficientemente crítica ni la naturaleza de la interpretación en
general ni de la interpretación constitucional en particular.

1. EL RECURSO A LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS


El recurso a los antecedentes históricos, defendido por Raoul Ber-
ger 12, el Attorney General Méese 13 y Robert Bork l4, combina la historia
del Derecho y la interpretación constitucional de la forma siguiente:
la historia del Derecho muestra que aquellos que elaboraron y apro-
baron el lenguaje de algún texto constitucional, claramente contem-
plaban que el lenguaje se aplicaría a x y no se aplicaría a y. Por con-
siguiente, el no aplicar el lenguaje a x o aplicarlo a y es una interpre-
tación equivocada y abusiva del texto constitucional. La formulación
más fuerte (la de Berger) l5 consiste en que podemos aplicar correc-
tamente la prohibición de castigos crueles e inusuales de la octava
enmienda a la tortura pero no a la pena de muerte; podemos aplicar
el principio de igualdad de la decimocuarta enmienda a la discrimina-
ción racial por los Estados en el acceso de las personas al derecho
civil y penal pero no a la segregación racial, a los matrimonios interra-
ciales o a una palmaria discriminación por razón de sexo. La premisa
que explica esta posición es la intención de los padres constituyen-
tes: el significado del texto constitucional se basa en la intención
de los padres constituyentes, sobre la base del modelo de los ante-
cedentes históricos, que denotan un significado concreto.
El modelo más estricto de interpretación constitucional se explica
por su recurso a una representación filosófica simplista del proceso
de interpretación jurídica, es decir, es como leer textos jurídicos con
el modelo ingenuo del significado del redactor: un texto jurídico
incluido en la Constitución escrita se interpreta como un producto
de sus autores contemplando ciertas cosas en el mundo en el que el
12
Raoul BERGER, Government by Judiciary (Cambridge, Mass., Harvard Univer-
sity Press, 1977); Dcath Penaltics (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1982).
" Edwin MÉESE III, «Construing the Constitution», 19 V. C. Davies L. Rev. 22
(1985).
M
Robert H. BORK, Tradition and Morality in Constitutional Law (Washing-
ton, D. C, American Enterprise Institute, 1984); «Neutral Principies and some First
Amendment Problems», 47 Ind. L. J. 9 (1971).
" Otros defensores de esta postura argumentan, no del todo coherentemente,
que algunas decisiones judiciales, en especial las que acabaron con la segregación,
deberían ser excluidas del argumento. Véase, por ejemplo, Edwin MÉESE III, op. cit.,
p. 27. Me fijo aquí en la línea de argumentación sostenida en concreto, con feroz
constancia, por Raoul Berger.

144
La intención de los constituyentes y ¡a interpretación constitucional

lenguaje se aplica y no se aplica. Pero incluso el significado del autor


puede interpretarse a diferentes niveles de abstracción: un decano en
una Junta de Facultad puede defender el criterio de contratar a exce-
lentes nuevos miembros de la Facultad y aplicar ese criterio a algu-
nos candidatos a y b, pero no a c y d; sin embargo, su Facultad puede
entender y estar de acuerdo con el estándar y, sin embargo, no con-
cordar con su aplicación; desde luego, puede entender el mandato
del decano mucho mejor que él mismo. La interpretación de los textos
jurídicos está, desde luego, absolutamente desconectada de las apli-
caciones subjetivas de los autores del texto (padres constituyentes, le-
gisladores, o quienquiera que sea). Frecuentemente, la mejor forma
de entender la interpretación jurídica consiste en que a las intencio-
nes de los autores de un texto legal con fuerza vinculante se les asigna
un sentido en la forma en que las prácticas de interpretación les
imputan sentido a la luz de la teoría política que gobierna a la so-
ciedad.
Por ejemplo, constituye-un principio corriente de interpretación
legal en los Estados Unidos imputar a los datos frecuentemente con-
flictivos y a veces incoherentes provenientes del lenguaje, el texto y la
historia del texto legislativo de que se trate, las finalidades hipotéticas
que perseguiría un legislador razonable l6. Los tribunales imputan este
tipo de racionalidad hipotética al proceso legislativo porque ambos
principios constitucionales de due process y de igualdad requieren
que tanto los tribunales como los legisladores persigan racionalmen-
te motivos constitucionalmente razonables de interés público y res-
peto hacia los derechos fundamentales de la persona. Los tribunales
deben, de acuerdo con su deber constitucional de aplicar todo el Dere-
cho a la luz de la supremacía de la Constitución, llevar a cabo su
tarea de interpretación de la legislación infraconstitucional de acuerdo
con este principio. Constituye un error construir estos rasgos carac-
terísticos de la interpretación jurídica como un sistema en el que se
desconecta totalmente el proceso interpretativo de la intención comu-
nicada del legislador. Más bien, las intenciones de los legisladores son
ellas mismas matizadas, iluminadas y a veces mejor entendidas a la
luz de estas convenciones interpretativas, ellas mismas embebidas en
grandes ideales morales y políticos acerca del legítimo gobierno cons-
titucional.
El proceso de interpretación cuando se trata de textos constitu-
cionales es seguramente más amplio y complejo que lo que el inter-
pretativismo estricto * supone. Por ejemplo, un modelo alternativo a
" Véase Henry HART y Albert SACHS, The Legal Process (Cambridge, Mass.,
Harvard Law School, 1958), pp. 1414-1415. Véanse, también, Recd DICKERSON, The
Inierpreiation and Application of Slatules (Boston, Little and Brown, 1975), cap. 12;
Michael S. MOORE, «The Semanlics of Indging», 54 So. Calif. L. Rev. 151, 246-270
(1981). Cfr. James W. HURST, Dealing VJith Statutes (Nueva York, Columbia Uni-
versity Press, 1982), pp. 31-65.
* N. del T.—Utilizo el término «interpretativismo estricto» para traducir strict
constructionism, que es el término convencional con el que en Norteamérica se
conoce la corriente de pensamiento que el autor critica, por hacer de un uso in-

145
David A. J. Richards

la interpretación de la constitución puede fijarse no en los supuestos


a los que las cláusulas deberían haberse aplicado cuando las cláusulas
fueron proyectadas y aprobadas, sino en la más abstracta interpreta-
ción de esas cláusulas 17. La consecuencia en el orden interpretativo
de esta lectura alternativa de tales textos constitucionales consiste
en que los ejemplares históricos que denotan un significado concreto
de los padres constituyentes, que son a efectos interpretativos deci-
sivos en el modelo de interpretativismo estricto, no jugarían este papel
absolutamente primordial. Pueden interpretarse las intenciones más
abstractas para aplicarse diferentemente en períodos distintos que
dependen del cambio de las circunstancias de hecho (qué debe enten-
derse por comercio entre los Estados o como una violación de la
cuarta enmienda del derecho a la intimidad a la luz de las nuevas
tecnologías electrónicas) y de las perspectivas normativas (castigos
cruele e inusuales, igualdad ante la ley, intimidad constitucional).
Los padres constituyentes, al igual que mi hipotético decano, no serían
la autoridad última a los efectos de obtener la mejor interpretación
de sus mandatos ni para su generación ni para las generaciones pos-
teriores. El modelo interpretativo estricto de interpretación constitu-
cional suprime tanto la cuestión de la existencia de la elección del
modelo de interpretación, como la cuestión de la elección entre los
distintos modelos. Vamos a fijarnos ahora en esta última cuestión
metainterpretativa: ¿qué tipo de interpretación constituye una mejor
lectura de la autoridad intergeneracional de la Constitución de Esta-
dos Unidos? Presumiblemente, todos los que estamos enfrascados en
este debate estaríamos de acuerdo en que la elección preferible entre
las distintas posiciones acerca de la interpretación consiste en aquella
que otorgue un sentido mejor al contexto y aspiraciones de los padres
constituyentes y del texto en cuya redacción se pusieron de acuerdo.
Puede resultar más controvertido determinar hasta qué punto la prác-
tica judicial posterior debe tener peso en este proceso, dado que al-
gunos interpretativistas estrictos parten del principio fundamentalista
de que el texto de la Constitución es prioritario si se compara con la
práctica interpretativa posterior que frecuentemente puede rechazarse
recurriendo al texto mismo. Todavía sería mucho más discutible si,
y en qué manera, la teoría política debería en absoluto jugar un
papel en este proceso de interpretación. Sin embargo, todos estos
parámetros convergen en un único resultado, es decir, que muchas
cláusulas constitucionales relevantes se interpretan mejor como expre-
sión de intenciones abstractas. El texto de la Constitución claramen-
te no requiere que imputemos a los padres constituyentes la inten-
ción de vincular a su generación o a las generaciones posteriores por
su propia concepción de cómo debería aplicarse el lenguaje. Frecuen-

correcto de la historia el prototipo de interpretación no usurpadora del poder de


la mayoría política.
17
Véase Ronald DWORKIN, A Malter oj Principie (Cambridge, Mass., Harvard
University Press, 1985), pp. 33-71 (distinguiendo entre intenciones concretas y abs-
tractas).

146
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

temente, el ámbito de aplicación del texto en cuestión, incluso en 1787


ó 1791 ó 1868, era enormemente discutido aún por los propios padres
constituyentes y la generalidad del lenguaje elegido podría precisa-
mente explicar esos desacuerdos en la aplicación. No es razonable
imputar a los padres constituyentes una intención de vincular a otros
con sus antecedentes que denotan ciertos significados cuando el len-
guaje, conscientemente y por una buena razón, rehusa hacerlo; cuando
las convenciones existentes en aquel momento acerca de la función
judicial incluían desde luego el modelo del commom law de elabora-
ción caso por caso de conceptos generales y principios abstractos; y
desde luego cuando, como ha dejado claro H. Jefferson Powell IS, los
padres constituyentes habrían rechazado el recurso a los antecedentes
históricos denotadores de significados concretos como un modelo sen-
sato de interpretación jurídica en general y de la interpretación cons-
titucional en particular.
No menos poco razonable es la postura del interpretativismo es-
tricto si intentamos sacar sentido a la aspiración de los padres cons-
tituyentes de que la Constitución tuviera una autoridad intergenera-
cional. La interpretación vinculada a las referencias históricas imputa
al modelo la intención irrazonable de aplicar lenguaje abstracto fuera
de contexto, ignorando los cambios relevantes en las circunstancias
de hecho y valores que llevarían a intérpretes razonables a aplicar el
texto de forma diferente en diferentes circunstancias históricas.
La imputación de esta intención se burla de la elección consciente
de los padres constituyentes en favor de un lenguaje más abstracto
—en palabras de un importante documento usado en la elaboración
de la redacción final de la Constitución—: «insertemos exclusivamen-
te los principios esenciales; o si no, el gobierno quedará obstaculizado
al considerar permanentes e inalterables esos preceptos que deberían
acomodarse en el futuro a los tiempos y a los acontecimientos»".
Los padres constituyentes eran plenamente conscientes de la evolu-
ción cultural y el cambio social20 y desde luego anticipaban cambios
masivos en la vida política y económica a la luz de la Constitución
que elaboraron21. Hicieron una Carta Constitucional cuya interpre-
11
H. Jefferson PÜWEI.L, «The Original Understanding of Original Intent», 98
Harv. L. Rev. 885 (1985).
" Max FAKRAS'D (ed.), The Records of the Federal Convention of 1787, vol. IV
(New Haven, Yak- University Press, 1937), p. 37.
•'" Importantes teóricos de las ciencias sociales y económicas de la Ilustración
escocesa habían desarrollado una teoría de la evolución cultural en cuatro fases
que culminaba en la sociedad comercial. Entre las fuentes primarias importantes
pueden citarse Adam FERCUSON, An Essay on the History of Civil Society (Lon-
dres, T. Caddel, 1773); James MILLAR, The Origins of the Dislinction of the Ranks,
reimpreso en C. LEHMANN, John Millar of Glasgow, 1735-1801 (Cambridge, Cam-
bridge Univcrsity Press, 1960); Adam SMITH, The Weallh of Nations (Nueva York,
Modern Library, 1937). Entre la literatura secundaria acerca de estas y otras fuen-
tes, véanse Ronald L. Mi-CK, Social Science and the Innoble Savage (Cambridge,
Cambridge Univcrsity Press, 1976); Peler STEI\, Legal Evolution: The Slory oí an
Idea (Cambridge, Cambridge University Press, 1980).
" James Madison utilizó muy relevantemente esta perspectiva en la Convención

147
David A. J. Richards

tación sería contextualmente sensible al impacto de tales cambios en


la elaboración razonable de estructuras constitucionales y principios
que permanecerían a lo largo del tiempo, precisamente, porque las ge-
neraciones posteriores los encontrarían razonables. Sólo la imputación
de intenciones de naturaleza abstracta al texto es coherente con este
valor de pretensión de permanencia tenido en cuenta a la hora de
elaborar el modelo constitucional.
Algunas cláusulas sustantivas de la Constitución (en particular, las
cláusulas normativas generales) derivan su fuerza y significado de
una cultura política y moral que percibía los derechos humanos ga-
rantizados por esas cláusulas como fundamentados en principios per-
manentes e inviolables de justicia, proporcionando así un respeto
garantizado para los derechos humanos inalienables que constituía
la piedra básica del gobierno legítimo22. Sólo la interpretación de estas
cláusulas como principios abstractos contextualmente sensibles a los
cambios razonables de las circunstancias de hecho y normativas, es
consistente con este presupuesto moral de la forma de entender la
legitimidad constitucional23.
Más discutible resulta, por las razones ya anunciadas, que deter-
minada corriente de interpretación sea preferida solamente porque
explica mejor la elaboración judicial de la doctrina constitucional a
lo largo del tiempo. Pero ciertamente es una buena razón para prefe-
rir un sistema, ya probado como superior por motivos de contexto y
texto, que dé un mejor sentido (como lo hace claramente el enfoque
a partir de la intención abstracta) a las tradiciones de interpretación
que han servido para la interpretación del lenguaje constitucional a
lo largo del tiempo, incluidas aquellas abarcadas por el proceso de
interpretación judicial. No parece razonable, por ejemplo, recurrir a
un tipo de datos (los antecedentes históricos de los padres constitu-
yentes que denotan significados concretos) para privar de legitimidad
a otro tipo de datos (tradiciones de la interpretación judicial a lo lar-
go del tiempo) cuando la fuerza del primer recurso descansa entera-
mente en un recurso a la interpretación acerca de qué debe de en-
tenderse como intención de los padres constituyentes que es, por
razones independientes, una teoría poco razonable de la intención de
los constituyentes. Quizá los patrones de interpretación judicial esta-
blecidos desde hace tiempo deberían de vez en cuando ser criticados
y desprovistos de legitimidad sobre la base de una llamada a una
mejor interpretación de la Constitución en sí misma, interpretación
que la tradición judicial puede de alguna manera haber llevado por

Constitucional. Véase Max FARRAND (cd.), The Records of the Federal Convention,
vol. I, pp. 422-423, 431, 585-586; vol. II, pp. 124, 203-204, 236, 268-269.
" Véanse, en general, Bernard BAILYN, The Ideological Origins o/ the American
Revohuion (Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 1967); Cordón
S. WÜOD, Ttic Creation oj Ihe American Rcpublic, 1776-1787 (Nueva York, Oxford
University Press, 1978); Morton WHITE, Philosophy, the Federalist, and the Consti-
tution (Nueva York, Oxford University Press, 1987).
" Explicaré en otra obra más amplia el fundamento de este entendimiento moral.

148
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

derroteros de error profundo. Pero el peso de tales argumentos es


sólo tan grande como su fuerza independiente para la interpretación
del texto, y el modelo de interpretativismo estricto no ofrece razones
de peso tan fuertes como para convencernos de que podemos igno-
rar totalmente las tradiciones interpretativas, incluidas las de la in-
terpretación judicial, que corrientemente parten de la intención abs-
tracta como método de interpretación constitucional de una manera
que frecuentemente ilumina y reelabora adecuadamente el proyecto
de los padres constituyentes de establecimiento de principios políticos
permanentes 24.
Todavía es mucho más discutible si la teoría política debería figu-
rar en el proceso de enjuiciamiento como uno de los diversos métodos
de interpretación. Pero desde luego no debe rechazarse cualquier sis-
tema de interpretación que descanse en una concepción de la legiti-
midad política no sometida a examen y que no soportara ese examen.
De hecho, el interpretativismo estricto descansa en una no defendida
y cuestionable interpretación positivista de la soberanía popular como
fundamento de la legitimidad política. De acuerdo con este principio,
el pueblo, la fuente de la legitimidad constitucional, impuso límites
constitucionales al Estado en los términos con que los padres cons-
tituyentes delimitaron el lenguaje constitucional en el momento en
que fue elaborada y aprobada la Constitución 25 y cualquier otra des-
viación interpretativa posterior, sin importar su longevidad y estabi-
lidad (por ejemplo, como componente de la tradición judicial), resulta
ilegítima. Pero el argumento no puede soportar el examen crítico ni
a nive! de la teoría del Derecho ni a nivel de la teoría política que
motiva esa teoría del Derecho.
Desde el punto de vista jurídico, el argumento es de naturaleza
positivista (la ley debe interpretarse como indican los preceptos acep-
tados por la autoridad final en el sistema jurídico). Pero la cuestión
de la autoridad final en un sistema jurídico constituye una dificultad
clásica del positivismo que no puede eludir el problema de la expli-
cación de los límites jurídicos a la soberanía con base en la Constitu-
ción 26. En particular, ¿cómo debe entenderse la soberanía en un or-
den constitucional como el de los Estados Unidos? Si se entiende como
las personas históricas que aprobaron la Constitución original, ¿cómo
desde el punto de vista de la legitimidad democrática podrían ellos
vincular a la generación posterior alejada en el tiempo y que nunca
participó en aquella decisión? Si se entiende como la actual genera-
ción, ¿cómo sabemos quiénes son o qué aprueban cuando, de hecho,
podrían no entender las instituciones constitucionales y cuando la
24
Cfr. Paul BRKST, «The Misconceived Quest for the Original Understanding»,
60 BUL Rev. 204 (1980).
" Véase BERGER, Death Penalties, p. 66.
16
Véanse H. L. A. HART, The Concept of Law (Oxford, Clarendon Press, 1961),
pp. 49-76; H. L. A. HART, Essays on Bentham (Oxford, Clarendon Press, 1982),
pp. 220-268. Cfr. Joseph RAZ, Practical Reason and Norms (Londres, Hutchinson,
1975).

149
David A. J. Richards

autoridad misma de esas instituciones descansa en límites que se


imponen a un populismo de facciones partidistas desconocedor de
la decencia constitucional? Los positivistas contemporáneos recono-
cen que la soberanía tradicional del positivismo clásico da una visión
distorsionada de la realidad del moderno constitucionalismo demo-
crático y en consecuencia abandonan la búsqueda o invento fútil y
despistante de un soberano ficticio37. Tales formas de positivismo iden-
tifican la ley válida por referencia a las aptitudes clásicas reflejadas
en las convenciones contemporáneas acerca de la interpretación judi-
cial, acerca de la interpretación, identificación y aplicación judicial, y
no con los padres constituyentes u otro soberano 2 '. Este punto de
vista trae como consecuencia lo que el interprctativismo estricto re-
chaza: es decir, tratándose de un conflicto entre la interpretación
judicial y la interpretación de los constituyentes a partir de antece-
dentes históricos con significado concreto relevante, es la interpreta-
ción judicial, y no los antecedentes históricos, la que debe imponerse.
La jurisprudencia positivista del interpretativismo estricto viene
motivada por una teoría política de la legitimidad democrática, es
decir, la soberanía popular. Pero la soberanía popular es un concepto
con valor interpretativo tan esencialmente discutible como el concep-
to de democracia en sí mismo : ' \ y necesitamos hacer teoría política
a los efectos de investigar las posibles interpretaciones del concepto
y decidir cuál de entre ellas es mejor o peor. El interpretativismo es-
tricto opta por los antecedentes históricos con significación concreta
de los padres constituyentes, porque interpreta el concepto de sobera-
nía popular como las mayorías que ratificaron el trabajo de la Con-
vención Constitucional en un proceso que fue, teniendo en cuenta
los estándares de aquella época, considerablemente democrático. No se
puede subestimar la importancia del proceso de ratificación en la
nueva concepción de la legitimidad constitucional de la que los nor-
teamericanos fueron pioneros y más tarde volveremos sobre este ex-
tremo. Pero hay razones poderosas de teoría política de la democra-
cia por las cuales deberíamos resistirnos a la interpretación que el
interpretativismo estricto hace de estos hechos.
Debemos tener bien claro lo que interpretativismo estricto requie-
re, es decir, que una generación contemporánea resulte vinculada por
los antecedentes históricos que denotan un significado concreto de
una generación muerta hace tiempo. Pero, como ya hemos visto, exis-
ten dificultades insuperables de orden interpretativo para sacar así
sentido a la Constitución y de ello se sigue que el proceso de ratifi-

-: Véanse HART, The Concept of Law; Joseph RAZ, Praclical Rensoii and Nontis;
RAZ, The Concept o/ a Legal System (Oxford, Clarcndon Press, 1970); RAZ, The
Aiitlwrity of Law (Oxford, Clarendon Pivss. 1979); Neil MACCORMICK, l.caal Reason-
ÍHK and Lenal Theorv (Oxford. Clarcndon Press, 1978).
-'' Véanse las fuentes citadas en la ñola anterior. Véase, también, HART, F.ssays
on Benlham, pp. 243-268.
•'' Véase W. B. GAU.II;, «Esscnlially Contestcd Concepts», en Philosophy and ihc
Historical Vnderstamiing, 2.' ed. (Nueva York, Schoeken Books, 1968), cap. 8.

150
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

cación —cualquiera que fuera su significado— no puede tener ese


alcance. La ratificación, según el modelo interpretativista estricto,
consiste esencialmente en un acto de voluntad personal acerca de cues-
tiones bastante concretas, pero la legitimidad democrática continuada
de la Constitución consiste para nosotros, precisamente, en que es un
acto de inteligencia cuya autoridad deriva de la forma en que ésta
se enfrenta a cuestiones permanentes acerca de la forma de asegurar
una justicia igual para todos y el interés público contra la corrupción
del poder por la política, incluido el poder democrático. De ello se
sigue que el interpretativismo estricto no puede dar una respuesta
adecuada a la cuestión fundamental de la legitimidad constitucional:
¿por qué una generación contemporánea debe estar vinculada a la vo-
luntad de una generación muerta hace tiempo? Ofrece hechos con
alto grado de concreción y frecuentemente controvertidos de historia
del Derecho acerca de la voluntad de las generaciones pasadas, pero
no entra en los juicios públicos acerca de principios políticos per-
manentes que de forma interpretativa explican cómo esos hechos te-
nían sentido en las circunstancias de 1787, 1797 ó 1868, y mucho menos
cómo esos juicios podrían tener o se supone que tendrían (como los
padres constituyentes claramente intentaron) sentido interpretativo
continuado en las circunstancias contemporáneas30. ¿Por qué hechos
recónditos de historia del Derecho de este tipo tienen que ser toma-
dos hoy en día como medida de un entendimiento colectivo acepta-
ble de principios de derecho constitucional? La interpretación cons-
titucional no puede tener sentido, como una cuestión de teoría polí-
tica democrática, si se atiende a la intención de los constituyentes
de la forma en que lo hace el interpretativismo estricto.
La Historia como instrumento de interpretación juega un papel
central en la interpretación constitucional en los Estados Unidos. Pero
la historia tal y como la entiende el interpretativismo estricto (desen-
terrar significados concretos que tenían in mente los padres constitu-
yentes) es una teoría sin sentido acerca del lugar que juega la Historia
en la interpretación constitucional, porque se hace preguntas equivo-
cadas, de forma que inhabilita al historiador para enfrentarse a la
interpretación del significado permanente del sistema constitucional
norteamericano •". Es una utilización de la historia como método de
interpretación equivocado, porque no alcanza a analizar seriamente
la manera en que los propios padres constituyentes usaban la histo-
ria, ni los tipos de juicios abstractos de teoría y ciencia política que
usaron en su gran trabajo de construcción política. La consecuencia
automática de la historiografía abusiva del interpretativismo estricto
consiste en el rechazo radical de la historia como un instrumento
válido para la interpretación jurídica. Analizo a continuación dos tipos
de rechazo: el recurso a la realidad moral y el recurso al convencio-
nalismo.
" Trato más a fondo estas dificultades interpretativas del uso de la historia del
Derecho por Bcrger en David RICHARDS, Toleraíion and the Consliuaion, pp. 41-45.
" Véase la obra citada en la nota anterior.

151
David A. J. Richards

2. EL RECURSO A LA REALIDAD MORAL

Una vez que se rechaza la llamada a los antecedentes históricos


como instrumento adecuado para la elaboración del derecho cons-
titucional, el movimiento natural de algunas corrientes recientes de
pensamiento ha consistido, bien en rechazar lo que ellos llaman teo-
rías interpretativas del Derecho en favor de la realidad moral de
naturaleza no interpretativa (Michael Perry32), bien en argumentar que
la interpretación constitucional misma consiste en una llamada a la
mejor teoría moral recogida en el texto constitucional y que el propio
texto constitucional, la historia y la tradición deberían ser entendidas
a la luz de esta teoría moral y, si fuera necesario, revisadas e incluso
manipuladas al servicio de la mejor teoría moral (Michael Moore" y
John Hart Ely34). Tanto sea desde el punto de vista no interpretativo,
como desde el interpretativo, la línea básica para enfrentarse al pro-
blema consiste en ignorar la historia en aras de la búsqueda de cuáles
pueden ser ahora los mejores resultados morales. Así entendido, el
enfoque consiste en una especie de neorrealismo jurídico: no estamos
vinculados por la historia o las convenciones pasadas, sino que —en
un intento de alcanzar la justicia— debemos, simplemente, hacer del
mundo el mejor lugar posible. Este enfoque es neorrealista porque,
a diferencia del tradicional realismo jurídico, el hacer del mundo el
mejor lugar posible no se construye en términos utilitaristas, sino
en términos antiutilitaristas, si es que, desde el punto de vista del
teórico o del político, una teoría antiutilitaria de la justicia es la
mejor teoría de la justicia, el mejor reflejo de la realidad moral.
La elección planteada por estos teóricos, al menos como teóricos
de la interpretación constitucional en Norteamérica, es, sin embargo,
falsa: es decir, la elección entre historia o convenciones y moralidad
crítica. Es falsa en ambas direcciones. El recurso exclusivo a la mora-
lidad crítica puede ignorar la teoría política más exigente desde el
punto de vista de la lógica implícita en el texto, historia o conven-
ciones del derecho público norteamericano. Por ejemplo, teóricos tan
crudos como Learned Hand '5 o tan sofisticados como John Hart Ely *
apelan a la teoría política crítica (es decir, utilitarismo) y rechazan la
mayor o menor parte del texto, historia y convención que, desde su
punto de vista, son incoherentes con su teoría política. Pero no alcan-
zan a tomarse seriamente el valor vinculante de argumentos de teoría

" Michael J. PERRY, The Constitution, Ihe Courts, and Human Rights (New
Havcn, Yale University Press, 1982).
" Michael S. MOORE, «A Natural Law Theory of Interpretation», 58 So. Calif.
L. Rev. 279 (1985).
M
John Hart ELY, Democracy and Distrust.
" Learned HAND, The Bill of Rights (Nueva York, Atheneum, 1968).
36
Para una crítica más completa de la teoría de Ely, siguiendo esta linea, véase
David RICHARDS, Tolcration and the Constiiution, pp. 14-19.

152
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

política antiutilitaria basada en derechos ", ni la manera en que una


atención más cercana al texto, la historia o las convenciones del dere-
cho público norteamericano clarifican el valor permanente de dicha
teoría en general. En la otra dirección, la moralidad crítica constituye
frecuentemente un instrumento central a efectos interpretativos para
comprender el lugar del texto, la historia y la convención en la inter-
pretación de la tradición constitucional norteamericana, para la com-
prensión de cuál sea nuestra tradición jurídica. En Toleration and the
Constituí ion, he desarrollado este último extremo en el contexto de
aclarar el papel central de la teoría política de John Locke para la
comprensión del texto, historia y convenciones interpretativas, espe-
cialmente en lo referente a las cláusulas religiosas de la primera en-
mienda. La teoría política de John Locke ha sufrido y continúa siendo
objeto de agudo análisis por historiadores críticos. Locke parece ser
un pensador político mucho más radical que lo que pudieron pensar,
tanto la tradición británica Whig, como sus críticos revisionistas39, y
la profundización en el entendimiento crítico de su teoría política hace
resaltar no sólo su importancia obvia en el momento histórico de
la revolución norteamericana, sino también el papel que todavía hoy
perdura de sus puntos de vista acerca de la tolerancia religiosa como
forjadora de la cultura norteamericana y la entrega digna de resaltar
de Norteamérica en pro de la libertad religiosa como tradiciones cen-
trales de nuestro constitucionalismo40. La importancia a efectos de
interpretación de estos argumentos de historiografía crítica para la in-
terpretación constitucional norteamericana de la primera enmienda
está, sin embargo, articulada mejor en términos de una teoría política
crítica contemporánea como la de John Rawls, por ejemplo, al defen-
der la prioridad de las libertades civiles en el modelo de tolerancia
religiosa41. Una buena teoría política de este tipo no sólo parece
iluminar la profunda estructura de la teoría política de Locke como
tal teoría política, sino que a efectos de la interpretación sirve para
clarificar los antecedentes históricos, los textos y tradiciones confor-
madas, sobre todo, por esta teoría política. Ninguna teoría política, ni
siquiera la de Locke, tiene la última palabra acerca de su propia me-
jor interpretación; y los avances críticos en la teoría política nos pue-

" Véase, en general, John RAWLS, A Theory of Justice (Cambridge, Mass., Har-
vard University Press, 1971).
" Véase David RICHARDS, Toleration and the Constitution, caps. 4 y 5.
" Véanse, por ejemplo, Richard ASHCRAFT, Revolutionary Polilics and Locke's
two Trealises of Covermnent (Princeton, Princeton University Press, 1986);
ASHCRAFT, Locke's two Treatises of Government (Londres, Alien and Unwin, 1987);
James TULLY, A Discourse on Property (Cambridge, Cambridge University Press,
1980).
40
Véase, por ejemplo, John DUNN, «The Politics of Locke in England and Ame-
rica in the Eighteenth Century», en Political Obligation in the Hislorical Context
(Cambridge, Cambridge University Press, 1980), pp. 53-77. Los fundamentos liberta-
rios religiosos de la teoría política de Locke son un punto central en John DUNN,
The Political Thought of John Locke (Cambridge, Cambridge University Press, 1969).
41
John RAWLS, A Theory of Justice, pp. 195-257.

153
David A. J. Richards

den permitir entender mejor e interpretar las verdades permanentes


implícitas en la teoría, así como distinguirlas de las falsas. Este tipo
de avances en teoría política clarifica igualmente la mejor interpre-
tación de las tradiciones constitucionales conformadas por la teoría.
Por ejemplo, nos ayuda a articular el transfondo de derechos abs-
tractos a los que recurre la tradición constitucional conformada por
la teoría42 y, de esta forma, hace avanzar el entendimiento interpre-
tativo de los argumentos más duraderos de principios constitucio-
nales al mismo tiempo y, precisamente, porque también nos hace avan-
zar en el entendimiento interpretativo del texto, la historia y las con-
venciones.
He llegado a pensar que mi argumento acerca de Locke en par-
ticular y de la teoría política en general tiene, si es que tiene algo,
una importancia para la comprensión de la tradición constitucional
norteamericana más general y fundamental de la que previamente
suponía. Es cuestión a tratar en un libro en elaboración el exponer
las razones que justifiquen esta extensa llamada al papel a jugar por
la teoría política en la interpretación constitucional; y resulta fun-
damental para ese proyecto, con independencia del poder crítico y
explicativo que resulte probado tener, que la distinción dicotómica
entre historia o convención y teoría política no están claramente de-
limitadas, porque no pueden estarlo. La interpretación constitucional
prueba la falsedad de este tipo de dicotomías estériles. La teoría mo-
ral y política, aferrada a un cierto sentido de la historia interpreta-
tiva, juega un papel central en la interpretación constitucional norte-
americana y en la comprensión de cuál sea la tradición jurídica propia.

3. EL RECURSO A LAS CONVENCIONES


La forma más natural de resistirse a esta visión de la naturaleza
interpretativa del derecho consiste en cuestionar su necesidad. Los de-
beres intelectuales (provenientes de la historia interpretativa o de la
filosofía política) simplemente exigen más y son más discutibles de
lo que la función interpretativa en sí misma requiere. La estructura
de la educación jurídica norteamericana —imbuida de tradiciones pro-
fesionales de aislamiento del contexto del resto de las Universidades,
donde sí tiene lugar un diálogo intelectual más amplio y entre las
cuales se encuentra .situado no muy felizmente el aprendizaje jurídico—
hace de esa resistencia el sentido común natural de muchos juristas
académicos situados incómodamente entre la Universidad y la práctica
de la abogacía. La teoría más llamativa para tal tipo de resistencia
es la insistencia positivista en que el derecho nos es dado neutral-
mentc por una autoridad jurídica independiente de cualquier requi-
4!
Para el desarrollo de la ¡dea del trasfondo de derechos abstractos en la inter-
pretación jurídica, en general, véase Ronald DWOKKIS, Taking Rights Seriously
(Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977), pp. 81-130.

154
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

sito de interpretación de la auténtica historia con contenido interpre-


tativo o de la filosofía política. Una vez que se rechaza la versión que
el inlerpretativismo estricto ofrece del positivismo histórico (el signi-
ficado nos viene dado por los antecedentes históricos que denota sig-
nificados concretos de los padres fundadores), debido a su teoría de
la interpretación carente de defensa dialéctica, la alternativa natural
consiste en —moviéndonos dentro del paradigma positivista— recurrir
a las convenciones vigentes entendidas de una manera adecuadamente
aislada de las demandas de la historia con valor interpretativo y de
la teoría política. Este enfoque, tal y como fue defendido por Schauer43
y Monaghan 44, se apropia del sentido común de un derecho constitu-
cional como tradición viviente, no unido mortalmente a una distorsio-
nante mitología de la intención de los padres constituyentes, a la vez
que se limita a proporcionar directamente una lista de casos constitu-
cionales «fáciles» (es decir, aquellos casos que se encuentran en el
núcleo incontrovertido de las convenciones existentes). Esta descrip-
crión de casos, sin embargo, no nos adentra en la comprensión del
proceso interpretativo y proporciona una panorámica falsa de los pro-
blemas centrales de la interpretación constitucional.
El recurso a las convenciones positivistas consiste en que facilita
lo que de otra manera serían responsabilidades onerosas para el in-
telectual a la hora de llevar a cabo la interpretación constitucional:
sólo se necesita la explicación por los técnicos en Derecho de las con-
venciones del derecho constitucional reveladas a través de técnicas y
caminos en los que dichos profesionales identifican, aplican y elabo-
ran el derecho constitucional. Pero ¿a dónde llevan estas prácticas de
los profesionales del derecho? Dichas prácticas requieren interpreta-
ción. Para nada se avanza en la comprensión de este proceso inter-
pretativo proporcionado por los profesionales del derecho al consistir
simplemente en dividir las cuestiones de derecho constitucional entre
aquellas predecibles con cierta regularidad (gobernadas por la con-
vención) y aquellas no tan predecibles (no gobernadas). Tal tipo de
juicios expresa enjuiciamientos interpretativos y alguno de ellos son
indiscutibles y fijos y otros discutibles y carentes de solidez. Eso es
lo que requiere explicación y el convencionalismo positivista no la da.
Sin duda, esta concepción ciertamente se equivoca de raíz en
cuestiones centrales de interpretación constitucional y, por consiguien-
te, se equivoca al decir cuáles son estas prácticas interpretativas.
Es una experiencia común en las prácticas interpretativas del dere-
cho constitucional norteamericano el que las convenciones jurídicas
de uso corriente, en el sentido de tratarse de aquellas que son iden-
tificadas por el convencionalismo positivista, no explican correcta-
mente el significado de la Constitución. Más bien tales convenciones
están ellas mismas equivocadas desde el punto de vista interpretativo,

" Frcdcrick SCH.U'EK, «An Essay on Constilutional Language», 2a VCLA L. Rev.


797 (1982); «Easy Cases», 58 So. Calif. L. Rev. 399 (1985).
" Hcnry MONAGHAN, «Our Perfect Constitution», 56 NYU L. Rev. 353 (1981).

155
David A. i. Richards

porque no alcanzan a reflejar la mejor historia interpretativa de los


principios de gobierno implícitas en el texto con relevancia constitu-
cional, así como tampoco su contexto histórico, no proporcionan una
brillante articulación con autoridad suficiente de cómo deben inter-
pretarse esos principios, así como tampoco proporcionan la teoría
política que los justifica mejor. Con base en estos principios inter-
pretativos el Tribunal Supremo puede confesar haberse equivocado
y cambiar su doctrina, aunque consista en una larga lista de prece-
dentes.
No me refiero con ello, tan sólo a los casos de crítica interna en
el proceso de interpretación de alguna línea de jurisprudencia consen-
suada y extendida comúnmente acerca de alguna cuestión concreta,
porque tal crítica puede, de acuerdo con el convencionalismo positivis-
ta, explicarse recurriendo a otra convención positivista más amplia
sostenida por otras fuentes del Derecho (por ejemplo, el Congreso o
el Presidente). Pudiera existir una convención no ambigua en la que
el Tribunal Supremo, el Congreso, el Presidente y la nación estén
casi de acuerdo; y, sin embargo, dicha convención puede ser errónea
desde el punto de vista interpretativo. La aceptación desde hace tiem-
po a nivel nacional de la usurpación por el Ejecutivo de los poderes
de guerra desde el punto de vista argumenta! era y es interpretativa-
mente errónea: no concuerda con el texto, se opone radicalmente a los
antecedentes históricos, a las construcciones con autoridad jurídica
suficiente acerca de la cuestión, así como a la teoría política de la
separación de poderes, ya que todas ellas justifican el papel del Con-
greso en la declaración de guerra 45. Estas objeciones u otras de otro
tipo no sólo tienen significado, sino que muchas veces son verdad.
Cualquier teoría de la interpretación constitucional, como la del con-
vencionalismo positivista, que diga que no tienen significado y las
tache de falsas no alcanza a apreciar el sentido de algunas de las
prácticas interpretativas más vitalmente importantes que tenemos como
pueblo libre en un Estado de Derecho.
La interpretación del derecho constitucional no puede identificar-
se con las convenciones jurídicas positivistas de la Constitución viva
y de aplicación cotidiana, porque no dejan espacio lógico para alguna
de nuestras prácticas interpretativas más esenciales. Para entender la
explicación que de tales prácticas ofrecen los profesionales del Dere-
cho debemos, más bien, dedicarnos a un tipo de interpretación histó-
rica y de teoría política absolutamente necesaria para entender a
" Para la comprensión histórica, véase Max FARRAKD (ed.), The Records oí the
Federal Coiivcntion, vol. II, pp. 318-319. Para la teoría política que le sirve de base,
véase MADISON, escribiendo como Helvidius, en Thomas A. MASO\ el al. (eds.),
The Papcrs of James Madison, 1793-1795 (Charlottesville, University Press of Vir-
ginia, 1985), pp. 64-74, 80-87, 95-103, 106-110, 113-120; contestando a HAMII.TON, que
había escrito como Pacificus, en Harold C. SYRirrr et al. (eds.), The Papers oí Ale-
xander Hamilton, 1793-1794 (Nueva York, Columbia University Press, 1969), pp. 33-
45, 55-63, 65-69, 82-86, 90-95, 100-106. 130-135. Acerca de la interpretación judicial, véan-
se los Prize Cases, 67 U.S. (2Black) 635 (1863). Véase, en general, Louis HENKIN,
Forcign Al¡aires and the Constitution (Nueva York, W. W. Norton, 1972), caps. 2-4.

156
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

aquéllas. La teoría del convencionalismo positivista de las Facultades


de Derecho norteamericanas no es adecuada para la práctica del dere-
cho constitucional norteamericano.
El simple recurso a los casos «fáciles» en el que se basa el con-
vencionalismo positivista es con frecuencia puramente ilusorio, como
lo prueban ejemplos de la crítica interna al proceso de interpretación.
Muchos de esos casos, hace tiempo contemplados como «fáciles», pa-
saron a ser considerados como «difíciles», lo que enseña que la dico-
tomía convencional entre casos fáciles en el núcleo de la convención
jurídica de que se trate y casos difíciles (en la periferia) deja en sí
misma incontestadas muchas perguntas y está sujeta a cambios de
naturaleza interpretativa más profundos que el convencionalismo por
sí mismo no puede explicar.

4. ¿UNA ALTERNATIVA CONSTRUCTIVA?


El tipo de equivocaciones que he identificado y discutido en las
teorías actuales de la interpretación constitucional, sugiere que el de-
recho constitucional debe ser más autocrítico acerca de la naturaleza
de la interpretación en general y de la interpretación constitucional
en particular. Las equivocaciones de estas teorías derivan normalmen-
te de fallos en la capacidad crítica acerca de la complejidad de la idea
misma de interpretación (por ejemplo, diferentes niveles de abstrac-
ción en los que se puede averiguar el sentido), incluyendo tanto la
lista de concepciones en competencia acerca de la interpretación, con-
cepciones a las que de hecho puede recurrirse como las razones de la
Historia y la teoría política para elegir una concepción en vez de otras.
Tales teorías frecuentemente buscan una especie de talismán de cer-
teza para hacer juicios interpretativos (antecedentes históricos, agre-
gaciones utilitaristas o convencionalismo positivista), tratándose de
un proceso de decisión simplista y libre de la investigación y que
exigen una Historia con valor interpretativo y la filosofía política.
Pero tal tipo de certeza es ilusorio desde el punto de vista interpre-
tativo si descansa en hechos recónditos de la historia del Derecho que
no tienen, hoy en día, un sentido continuado a efectos de interpreta-
ción, o si descansan en un utilitarismo no sometido a examen que pro-
duce el sin sentido de la protección de derechos inalienables en el
núcleo mismo de la tradición constitucional norteamericana o, final-
mente, si descansan en convicciones que hacen que no tengan sentido
alguno prácticas interpretativas centrales para nuestra comunidad
constitucional. El problema de todas estas teorías reside en que super-
simplifican la densa complejidad interpretativa de las prácticas de
interpretación constitucional en los Estados Unidos y, por consiguien-
te, no alcanzan los estándares mínimos de legitimidad dialéctica (ni
siquiera crítica).
Volvemos ahora al punto en el que empezamos, es decir, la inter-

157
David A. J. Richards

pretación de los padres constituyentes como una característica típica


de las prácticas interpretativas norteamericanas. Ninguno de los cu-
foques examinados se toma esta idea suficientemente en serio. Uno de
ellos (el interpretativismo estricto) no alcanza a explicar cómo y por
qué la idea tiene o debería tener fuerza interpretativa hoy, y las dos
restantes simplemente cambian el objeto. Pero nuestras elecciones in-
terpretativas no son entre historia que no otorga sentido interpretativo
a nuestros valores y prácticas de hoy en día y teoría política o con-
vencionalismo que no otorga valor alguno a la historia, constituyendo
un defecto de la teoría constitucional contemporánea que ha estre-
chado nuestra imaginación constitucional hasta llevarla a una pola-
rización en los términos de discusión. Necesitamos descubrir una
alternativa constructiva que trascienda esta dicotomía estéril.
Tenemos un ejemplo claro a mano, el de la Constitución de Esta-
dos Unidos con su importante mezcla entre historia interpretativa
y teoría política. Los norteamericanos se nutren y educan de sus pa-
dres constituyentes de una manera distinta a lo que lo hacen el resto
de las naciones, porque entienden sus responsabilidades interpreta-
tivas en los términos de la discusión planteados por el proyecto de
los padres constituyentes. Aquel proyecto no aislaba a la historia de
la práctica o a la teoría política de la historia. Su logro más perma-
nente consistió en un método de discusión, de deliberación democrá-
tica colectiva que trascendía tales dicotomías. Por consiguiente, el
punto de partida de nuestras responsabilidades interpretativas hoy
en día puede consistir en que redescubramos esos métodos de argu-
mentación y discusión, y no existe otra forma mejor de hacerlo que
la interpretación de los propios padres constituyentes a la misma luz
que ellos utilizaron para cumplir su tarea. Para empezar, necesitamos
tomarnos seriamente los múltiples estratos de historia interpretativa
que los padres constituyentes utilizaron para su teoría y los usos crí-
ticos a los que aplicaron dicha historia en su forma de entender el
gran proyecto de construcción constitucional que emprendieron.

5. LA IDEA DE LOS PADRES CONSTITUYENTES


Y DE LA COMUNIDAD INMORTAL
La comprensión que los padres constituyentes tuvieron de sí mis-
mos, como fundadores, fue quizá lo más llamativo de todos los usos
de la historia, porque representó la elección autoconscicnte de iden-
tificación de la tradición constitucional norteamericana con la aspi-
ración de Harrington de liberar a Gran Bretaña de su corrupto «mo-
delo gótico»'1* de clases equilibradas al servicio de la aspiración repu-
blicana de «un Estado inmortal»47 y su uso de la ciencia política de
46
Véase, por ejemplo. James HARRINGTON, The Prerrogativa of Popular Oovcni-
ment, op. cit., p. 563.
" James HARRINGTON, The Commonwealth of Oceuna, op. cit., p. 209.

158
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

Maquiavelo acerca del republicanismo romano al servicio de esa aspi-


ración 4S. La idea de fundación constituyente fue fundamental para
Roma, en contraste con el pensamiento político griego49, pero no como
un acto de una persona, sino que como, tal y como lo describió Cice-
rón: «[Roma] fue fundada no en una generación, sino durante un
largo período de varios siglos y muchas generaciones de hombres.
Porque... nunca ha existido un hombre poseído de un genio tan gran-
de que nada se le escapara y ni los poderes combinados de todos los
hombres viviendo en una misma época podrían posiblemente hacer
todas las previsiones necesarias para el futuro sin la ayuda de la
experiencia actual y su contraste con el paso de los tiempos» 50.
El propio Maquiavelo, por el contrario, realizó su estudio del repu-
blicanismo Romano para desarrollar una ciencia política que podría
ser utilizada con provecho (por ejemplo, facciones en equilibrio en
un estado mixto51) para una construcción cabal de una forma repu-
blicana de gobierno y pensó que su ciencia iba dirigida a «una perso-
na, el organizador prudente de un Estado cuya intención es gobernar
no en su propio interés, sino en el interés de la patria» 52. La funda-
ción de un Estado era un acto que frecuentemente exigía un genio
despiadado53, una fundación que las generaciones posteriores «reno-
varían» al hacer retroceder al estado «al punto de comienzo», es decir,
sus «principios originales en el caso de una república»54. Aunque Ma-
quiavelo aceptó las tendencias universales del género humano a la
corrupción, tales tendencias podrían razonablemente retardarse por
la fundación y renovación de repúblicas adecuadamente proyectadas
a la luz de la ciencia política 55. Harrington adoptó tanto la metodolo-
gía de la ciencia política de Maquiavelo como sus ambiciones repu-
blicanas, pero en contraste con las limitadas esperanzas de Maquia-
velo para retrasar la corrupción, entendió que el uso correcto de tal
ciencia podría llevar a alcanzar «un Estado correctamente ordenado...
tan inmortal o de larga duración como el mundo» 56. Sin embargo, eso
sólo podría alcanzarse si «en primer lugar, ...el legislador fuera un
solo hombre y, en segundo lugar, ...el gobierno se constituyera auto-
máticamente y de súbito»57. Harrington distinguía agudamente, como

" Véase, como excelente estudio general, Zera S. FINK, The Classical Republicans.
" Véase, como comentario pertinente, Hannah ARENDT, Between Pasi and Future
(Harsmondsworth, Penguin, 1968), pp. 98-99, 120-141, 166, 193-194.
M
CICERÓN, «De Re Publica», en De Re Publica, De Legibus, traducción de Clinton
Walker Keyes (Cambridge, Mass., Harvard Univcrsity Press, 1928), p. 113. Véase,
en general, Neal WOOD, El Pensamiento Político y Social de Cicerón (Berkeley,
University of California Press, 1988).
" Acerca de la originalidad de Maquiavelo en este punto, véase L. Quentin
SKINNER, Machiavelli, pp. 65-67.
" MACHIAVELLO, The Discourses, p. 132.
" Como comentario acerca de este extremo, véase Bruce James SMITH, Politics
and Remembrance, pp. 26-101.
54
MACHIAVELLO, The Discourses, p p . 385-386.
" Véase Zera S. FINK, The Classical Republicans, p. 12.
54
James HARRINGTON, The Commonwealth of Oceana, op. cit., p. 321.
57
Id., p . 207.

159
David A. J. Richards

hicieron posteriormente Adams y Madison, entre la psicología normal


de la gente en su actuación política y los fines jurídicos de un go-
bierno republicano. Un padre constituyente no debería fiarse de la
virtud política, porque normalmente estaría corrompida por el par-
tidismo58, ni de la virtud religiosa, porque «reduciría un Estado a un
partido»59. Harrington expuso sin ambages como punto fundamental
del pensamiento de los padres constituyentes americanos lo siguiente:
«la afirmación "danos un buen hombre y nos dará buenas leyes" es
una máxima de un demagogo..., pero "danos buenas normas que ellas
nos darán buenos hombres" es una máxima de un legislador y la más
infalible en la política»60.
El fin jurídico y normativo de un Estado consistía en «el imperio
del Derecho y no de los hombres»61, tratamiento razonable de todas
las personas como iguales ante «la ley natural»62, y Harrington no
dudó en la verdad objetiva de estos valores morales y políticos menos
de lo que lo hicieron posteriormente Adams o Madison. El proyecto
constituyente de un padre fundador consistió en tomarse en serio
tales valores, prever su corrupción por la psicología política ordina-
ria y sentir la necesidad de inventar fórmulas constitucionales para
canalizar tales motivaciones políticas de forma que alcanzaran fines
de razón pública igualitaria. En un lenguaje que se anticipaba a la
defensa por Madison de la separación de poderes u Harrington clamó
por una estructura constitucional en la que «no pudiera haber un
número de hombres interesados que tuvieran el puder, ni un número
de hombres teniendo poder, que puedan tener interés en apropiarse
o impedir el funcionamiento del gobierno de el Estado»64. El enfoque
de Harrington para la construcción del Estado constitucional se ejem-
plificó mediante la división de un pastel: la forma de asegurar justicia
en la distribución no consistía en esperar justicia en la política, sino
en estructurar un proceso de elección política (tú partes el pastel
primero, y yo, sólo después, elijo mi pieza) de forma que, si se dieran
los motivos humanos normales que juegan en política, resultaría el
reparto en partes iguales65. Las propuestas de Harrington en Océano
eran increíblemente complejas66. A los efectos presentes debemos sim-
plificarlas y resaltar aquellas características de las mismas que fueron
significativas para el pensamiento constitucional posterior tanto en
51
Véase id., pp. 173, 202, 206, 676.
59
Id., p. 204.
« Id., p. 205.
•' Id., p. 170.
*•' Id., p. 171.
" «Pero la gran seguridad contra una gradual concentración de los distintos
poderes en manos de uno solo consiste en dar a quienes administren ese poder
los medios constitucionales necesarios y los motivos personales para resistir las
usurpaciones de los otros.» The Fctleralist, p. 349.
•* James HARRINÜTON, The An of Lawgiving, ed. J. G. A. Pocock, op. cit., p. 658.
" Id., p. 172.
" Véase, como exposición clara y equilibrada de las propuestas, Zera S. FISK.
The Classical Repitblicans, pp. 52-89.

160
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

Gran Bretaña como en Norteamérica. Escribiendo en una sociedad pre-


capitalista, Harrington usaba la tierra como el criterio de riqueza y
poder político e imponía una ley agraria que redujera los grandes
latifundios para asegurar patrones más iguales de distribución de la
tierra, y, por consiguiente, más igualdad de poder podítico67. Sus pro-
cedimientos de voto combinaban ambos elementos de lotería y de
selección del votante68, y el poder político estaba sujeto a rotación
regular para asegurar una mayor participación en el gobierno a través
de un liderazco político más diversificado y no reiterati%'0 W. Según la
propuesta de Harrington, el voto de todos los ciudadanos (por contras-
te con el de los sometidos a servidumbre)70 se estructuraba a través
de la sucesiva representación de cuerpos intermedios que culminaban
en un parlamento bicameral, una de cuyas cámaras podría sólo deli-
berar y proponer las leyes y la otra sólo aprobarlas. Su finalidad con-
sistía en asegurar el uso de la deliberación en la razón pública a través
de un refinado proceso de representación 7I por una «aristocracia na-
tural»72 (en un sentido similar al que fue usado posteriormente por
Adams y Jefferson)", responsable ante el electorado de forma que
asegurara el trato igual para todos. La política debería, pues, estruc-
turarse, porque en términos que prefiguran el argumento de Madison
acerca de la corruptibilidad de incluso la conciencia socrática por una
política «demagógica»74, observó Harrington que «el cuerpo del pue-
blo, no guiado por la razón de gobierno, no es pueblo, sino un re-
baño» 75.
La insistencia de Harrington en que semejante esquema fuera he-
cho por una persona y en un momento único, descansaba en la des-
confianza en un vacío empiricismo del pueblo en general que tendía
a recaer en experiencias históricas inmediatas (por ejemplo, la Cons-
titución británica de equilibrio entre la clase hereditaria y las restan-
tes) 76. Por el contrario, las propuestas de Harrington para la consecu-
ción de un Estado inmortal se basaban en una ciencia política com-
67
Véase ed. de J. G. A. POCOCK, The Política! Works of James Harrington,
pp. 62-63.
" Harrigton adaptó el sistema de voto veneciano, que combinaba esos elemen-
tos; véase The Commonwealth of Oceana, op. cit., pp. 241-247. Acerca de la Repú-
blica de Vcnecia y su influencia en el pensamiento de Harrington, véase Zera S.
FINK, The Classical Republicans, pp. 28-29.
M
Véase ed. de J. G. A. POCOCK, The Poliücal Works of James Harrington,
pp. 69-72.
70
Véase James HARRINCTON, The Commonwealth of Oceana, op. cit., pp. 212-213.
71
Harrington resumió los fines de su construccionismo político en términos del
«alma o facultades del hombre... refinado o incapaz de pasión». A System of Po-
litics, en J. G. A. POCOCK (ed.), op. cit., p. 838.
" Id., p. 173.
" Harrington, por ejemplo, piensa en una aristocracia de mérito. Véase, por
ejemplo, James HARRINGTON, The Art of Lawgiving, en J. G. A. POCOCK (ed.), op. cit.,
p. 677.
74
The Federalist, p. 374.
75
James HARRINCTON, A System of Politics, en J. G. A. POCOCK (ed.), op. cit.,
p. 838.
76
Véase id., pp. 106, 728-729, 737, 839-840.

161
David A. J. Richards

parada, empíricamente rigurosa, y en el uso de inteligencia política


imaginativa para la construcción de un nuevo tipo de orden político
al servicio de valores republicanos reflexivos. Este tipo de pensamien-
to posiblemente requeriría, entendía el, el despiadado genio maquia-
vélico; Ocearta estaba dedicado a Cromwcll.
Los norteamericanos o bien habían leído a Harrington directamen-
te (como Adams)77 o absorbieron sus ideas de la oposición de pensa-
dores Whig en Gran Bretaña (en particular, Francis Hutcheson) 78, que
explicó de forma destacablc el pensamiento de aquél. Mientras recha-
zaron algunos de sus puntos de vista como claramente inapropiados
para las circunstancias norteamericana (sociedad no agraria)79, o poco
acertadas (rotación)80, o inconsistentes con los fines y valores norte-
americanos (en particular, el expansionismo imperialista de Harrington
y sus ideas perfeccionistas del heroísmo militar)81, su ambición en la
consecución de un Estado inmortal tocó un acorde que resonó en los
corazones de los constitucionalistas norteamericanos.
Los pensadores constitucionalistas norteamericanos, como Harring-
ton, se desesperaban ante la Constitución británica y sus convencio-
nes de evolución histórica. El agudo uso de la ciencia política por
Harrington en su intención de emancipar el pensamiento constitu-
cional británico de su historicismo poco imaginativo, probablemente,
tuvo resonancia para los norteamericanos que habían encontrado el
recurso británico a la Constitución británica de desarrollo histórico
y evolutivo de la supremacía parlamentaria tan inexcusablemente in-
sultante y vacío de espíritu. Los norteamericanos necesitaban una
forma alternativa de pensamiento constitucional y naturalmente iden-
tificaban su situación con las abortadas propuestas constitucionales

" En su importante ensayo de 1776 acerca del constitucionalismo norteamerica-


no, Thoughts on Government, Adams citó a Harrington como una autoridad y,
sin duda, utilizó su descripción de los fines de un gobierno republicano, «imperio
del Derecho, no del hombre», como definición de una república. Véase The Works
of John Adams, vol. IV, p. 194. Y en A De/ence of Ihe Constitutions of Government,
Adams incluyó una larga cita del reparto del pastel del Oceana de Harrington,
calificando el argumento de «incontestable y eterno». The Works of John Adams,
vol. IV, p. 410; la cita aparece en id., pp. 410-413. Madison incluyó la edición de
Toland de las obras de Harrington en su recopilación de 1783 de libros para el
Congreso; véase ed. de T. HUTCHINSON y William M. E. RACHAL, The Papers of
James Madison, 1783, vol. 6, p. 85 (núm. 148).
71
Véanse, por ejemplo, Francis HUTCHP.SON, A System of Moral Philosophy,
vol. II, en Collected Works of Francis Hutcheson, vol. VI (Hildesheim, Georg Olms
Verlagsbuch-handlung, 1969), pp. 240-266; A Short Inlroduclion to Moral Philosophy,
en Collected Works of Francis Hutcheson, vol. IV, p. 299. Como comentario, véase
Caroline ROBBINS, The Eighteenth-Century Commonweallhman, pp. 173-174, 190-191.
79
Véase, por ejemplo, Max FARRAND (cd.), The Records of the Federal Conven-
tion, vol. I, pp. 422-423 (Madison).
™ Véase, por ejemplo, Max FARRAND (ed.), The Records of the Federal Conven-
tion, vol. I, p. 376 (Wilson, «elecciones encadenadas y desanimador del principio
del mérito»).
" La ciudadanía implicaba, para Harrington, un extenso servicio militar para
las guerras imperialistas al servicio de un aumento maquiavélico del Estado. Véase,
como examen ilustrativo, Zera S. FINK, The Classical Republicans, pp. 79-85.

162
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

hechas durante la guerra civil inglesa y el interregno82. Las propuestas


concretas de Harrington resultaron llamativas para los constitucio-
nalistas norteamericanos, porque sus métodos y ambiciones eran con-
gruentes con su sentido de su extraordinaria oportunidad histórica
y su responsabilidad para depositar en la nueva creación todo el am-
plio espectro de inteligencia emancipada religiosa, moral y política-
mente de la que estaban tan naturalmente orgullosos. Pero esa inteli-
gencia sólo podría producirse si no fuera rehén de tradiciones corrom-
pidas religiosas, morales o políticas que habían encadenado el ámbito
natural de su razonable libertad.
Fue el sentimiento de oportunidad histórica y responsabilidad lo
que guió a los padres constituyentes norteamericanos a utilizar en
sus discusiones los usos interpretativos de la historia, incluido el aná-
lisis de tal historia a la luz de la ciencia política comparada de
Maquiavelo, Harrington, Montesquieu, Hume y los escoceses teóri-
cos contemporáneos de las ciencias sociales. Montesquieu, por ejemplo,
escribió para un «legislador»81 que, en circunstancias felices, podría
utilizar las apreciaciones normativas y empíricas derivadas de su
idealización de la Constitución británica para elaborar dicha Consti-
tución o una Constitución similar en unas circunstancias climáticas,
demográficas y culturales que adecuadamente lo soportaran e iden-
tificables a partir de su ciencia política. Es perfectamente compren-
sible que un texto conteniendo semejante consejo tuviera enorme
poder en 1787, porque enfocaba, clarificaba e incluso definía el tipo
de oportunidad histórica y de tarea con la que padres constituyentes
se enfrentaban; los padres constituyentes, ellos mismos educados en
la tradición constitucional británica, identificaron sus circunstancias
como precisamente aquellas más favorables para poner en marcha
el tipo de sabiduría reflexiva que Montesquieu animaba a utilizar a
su «legislador». Y aunque Hume defendió la Constitución británica
en términos de tradición histórica y permanente, se había permitido
el lujo utópico de reflexionar acerca del ideal harringtoniano de una
república que él ofrecía para una época en la que «podría surgir
la oportunidad de reducir la teoría a la práctica, bien por la disolu-
ción de algún viejo gobierno, bien por la conminación de los hom-
bres a formar uno nuevo en algún lejano lugar del mundo»84. Pero
los padres constituyentes norteamericanos se encontraron a sí mis-
mos, milagrosamente, en precisamente esa situación y Madison, como
sabemos, ciertamente encontró útil el consejo de Hume.
Los constitucionalistas norteamericanos probaron, refinaron y ela-
boraron su inteligencia política crítica a la luz de esta ciencia política
porque, como Harrington, habían aprendido a desconfiar del histori-
cismo empiricista vacío de su desconfianza en la Constitución bri-
l!
Véase, en general, Francis D. WORMUTH, The Origins of Modern Constitu-
tionalism.
11
MOVTESQUIEU, The Spirit of the Laws, vol. 2, p. 156.
" David HUME, «Idea of a Perfect Commonwealth», en Essays: Moral, Political
and Literary, p. 500.

163
David A. J. Richards

tánica, ahora hecha añicos; y sabían que la prueba para el ejercicio


de la inteligencia política independentista consistiría en su capacidad
para la independencia moral y la crítica razonable de las tradiciones
que tanto habían aplastado y atontado la mente y el corazón humanos
para obligarles a aceptar jerarquías de poder y privilegio antinatura-
les. Estos ejercicios de inteligencia crítica incluían una visión inde-
pendiente de la ciencia política comparada que tanto les había ilu-
minado. Los norteamericanos, de esta forma, usaron a Montesquieu
algunas veces críticamente para conseguir precisamente los fines
harringtonianos que aquél deploró y usaron frecuentemente la bri-
llante ciencia política de Hume acerca de la imparcialidad política
al servicio de la teoría de Locke de la legitimidad política que Hume
había rechazado. Y los norteamericanos, ciertamente, estaban absorbi-
dos por los métodos y tradiciones harringtonianos, pero nunca podrían
suscribir su concepción de la ciencia política de Maquiavelo como un
tipo de mecanismo político para eliminar la verdad moral y religiosa
(poniendo los fundamentos, por ejemplo, para una especie de religión
civil del Estado)85.
Los norteamericanos estaban absortos ante Harrington, pero de-
bido a razones sólo a ellos aplicables; es decir, interpretaron a aquél
como un modelo para el tipo de deliberación y discusión requerida
por su gran oportunidad y responsabilidad histórica al servicio de la
protección de derechos humanos inalienables y fundamentales para la
legitimidad del poder político como tal. Plenamente coherentes con
esta teoría política, necesitaban una concepción de ellos mismos, no
como las del despiadado genio harringtoniano, sino como participan-
tes en una gran deliberación colectiva y democrática acerca de la nue-
va concepción de la discusión constitucional que dignificaría a todos
los norteamericanos de su propia generación ante el juicio de la his-
toria.
Resulta importante destacar que «los fines» de tales argumentos
constitucionales, tal y como lo expresó Madison en la Convención Cons-
titucional, «consistían en primer lugar en proteger al pueblo contra
sus gobernantes; en segundo lugar, en proteger [al pueblo] contra
las impresiones pasajeras a las que el pueblo mismo podría ser lle-
vado»86. La autoridad de tales argumentos consistía en que sus «fines»
eran aquellos de un «pueblo deliberando en un momento tempestivo
y con la experiencia de otras naciones delante de ellos acerca del plan
de gobierno que con más probabilidad les aseguraría su felicidad» 87.
Esta autoridad salió a relucir especialmente en los papeles de El Fe-
deralista, número 49, cuando Madison defendió la concepción de los
padres constituyentes acerca de una Constitución escrita de larga du-
15
Véase, en general, Leo STRAUSS, Thoughts on Machiavelli (Chicago, University
of Chicago Press, 1984).
" Max FARRANU (ed.), The Records of the Federal Convention, vol. I, p. 421.
17
Id.

164
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

ración contra la idea de Jefferson de una Constitución escrita más


fácilmente reformable por cada generaciónM.
El argumento de Madison consistía en una llamada al extraordi-
nario tipo de libertad, oportunidad y capacidad reflexiva colectiva y
democráticamente surgida en el momento de la elaboración y ratifi-
cación de la Constitución de Estados Unidos. La autoridad de la con-
cepción de los padres constituyentes acerca de una Constitución es-
crita provenía, precisamente, de que no era el prolucto de una varie-
dad de políticas democráticas a la que los competidores por el poder
político traían en todas sus disputas sus percepciones partidistas en
todas las cuestiones, principios y políticas a aplicar. Madison pensa-
ba que los debates legislativos de la política ordinaria serían «como
muchas decisiones judiciales, aunque sin afectar a los derechos de
personas concretas, sino a los derechos de grandes grupos de ciuda-
danos» 89; es decir, como un debate sustantivo acerca de la justicia
en el que todas las partes interpretan tales peticiones de justicia fil-
tradas a través de sus compromisos partidistas, bien como acreedo-
res o deudores, agricultores o industriales, cuáqueros o anglicanos,
etcétera. La autoridad de la Constitución, por contraste, era el tipo de
imparcialidad necesario para la construcción de límites al poder, in-
mune de tal tipo de política y en la que saldrían a relucir argumentos
adjetivos y de fondo razonables, limitando el ejercicio de tales acti-
vidades políticas y coherente con las más amplias concepciones de
la justicia y de la igualdad de Locke y del uso efectivo del poder
colectivo para avanzar en pro del bien público. La objeción de Ma-
dison a la visión de Jefferson acerca de una Constitución escrita con-
sistía en que el sentido de una Constitución escrita cambiaba fácil-
mente, o modificaba o erosionaba la autoridad que hacía de la concep-
ción de los padres constituyentes algo distinto, minando esta virtud
que la hacía característica y que consistía en la imparcialidad cons-
titucional ante la actuación de las pretensiones partidistas basadas
en el argumento constitucional y que necesariamente surgen en el
juego ordinario de la política. Pero eso liberaría otra vez el «demonio
del partidismo»'o de Hamilton, que era el punto básico de la Cons-
titución a domesticar y criticar en contraste con las repúblicas pre-
viamente existentes, cuyo ejemplo los padres constituyentes repudia-
ban conscientemente. Por esta razón, la imparcialidad misma de la
Constitución escrita debía quedar más allá de todo cambio que se
pareciera a la política democrática ordinaria. Esta imparcialidad más
profunda expresaba la concepción de la razonabilidad colectiva acerca

" Madison se refería al anteproyecto de Constitución de Virginia de 1783, que


había añadido a sus Notes on the State of Virginia. Véase Thomas JEFFERSON, Notes
on the State of Virginia, pp. 209-222, en donde, en la parte pertinente, Jefferson
defendía que siempre que dos poderes constitucionales estuviesen de acuerdo, por
mayoría de dos tercios, debería convocarse una convención constitucional para re-
formar la Constitución. Véase id., p. 221.
" The Federalist, p. 59.
" The Federalist, p. 444.

165
David A. J. Richards

de la Constitución misma; una reforma, por consiguiente —señalaba


Madison91—, debería dirigirse a motivar el mismo tipo de ejercicio
de reflexión y de deliberación colectiva acerca del perenne diseño
constitucional.
El argumento de Madison acerca de la autoridad de la Constitu-
ción era contractualista en el sentido de Locke, es decir, la legitimidad
del poder político era puesta a prueba contra el ideal político de
aceptabilidad de tal poder por parte de personas libres, racionales e
iguales sometidas al mismo92. La legitimidad de la Constitución era
la única manera en que podía imponerse límites al poder del Estado
y del pueblo, que podría ser y era frecuentemente justificado públi-
camente ante todas las personas sujetas a ellos como razonable y
coherente con los principios de Locke de respeto por los derechos
humanos inalienables y los poderes de autogobierno razonable. Era por
consiguiente esencial, como insistieron, entre otros padres fundado-
res, Wilson y Madison en la Convención'13, que la Constitución fuera
ratificada siguiendo un proceso de deliberación el más profundo po-
sible de los que habrían podido tener lugar en un gobierno republi-
cano; tal ratificación tendría fuerza normativa porque daba expre-
sión política de autoridad al más profundo juicio de Locke acerca
de la justificación razonable del poder.
La autoridad de una Constitución escrita permanente era —seña-
laba Madison— la razonabilidad imparcial de sus límites escritos,
tanto para el poder del Estado como para el del pueblo mismo. Pero
Madison pensaba que estos límites constituirían la herencia perma-
nente para la posteridad, es decir, argumentos de orden constitucio-
nal basados en una moralidad republicana concebida imparcialmenlc
y que podría imponerse tanto al Estado como al pueblo. Y tanto él
como otros padres constituyentes, ciertamente, compartían con Jcffcr-
son la amarga pero realista profecía maquiavélica acerca de la direc-
ción probable de Norteamérica alejándose de su aspiración original
derivada de Locke y su punto de vista de las responsabilidades con-
temporáneas de los constitucionalistas norteamericanos a la luz de
esa declinación de la virtud republicana: «deberían mirar hacia delan-
te, hacia un tiempo, y no se trata de un tiempo distante, en que la
corrupción se haya apoderado de las cabezas de las mentes del go-
bierno en este país, como ocurrió en el país de donde derivamos nues-
tro origen, exparciéndosc por esas mentes a través del cuerpo del
pueblo; a un tiempo cuando comprarán la voz del pueblo y les harán
pagar el correspondiente precio. La naturaleza humana es la misma

" The Fcderalist, pp. 341-343.


*' Véase, en general, David RICHARDS, Toleration and ilic Cnnsiintiion. Cfr. John
RAWI.S, A Theory of Juslicc; T. M. SCANI.ON. «Contraetualism and Ulilitaiianism»,
en Amartya SEN y Bcrnard WII.I.IAMS (eds.), Utililarianism and Bcyond, pp. 103-128.
" Véase, por ejemplo, Max FAKRASU (ed), The Records o\ llie Federal Conven-
lion. vol. I, pp. 122-123 (Madison), 123 (Wilson), 127 (Wilson); id., vol. 11. pp. 92
(Madison), 468-469 (Wilson), 469 (Madison), 475-476 (Madison), 477 (Wilson), 561-562
(Wilson).

166
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

en ambos lados del Atlántico y será influenciada por igual por las
mismas causas. El tiempo para prevenirse de la corrupción y la tira-
nía ha venido antes de que se hayan apoderado de nosotros. Es mejor
mantener al lobo fuera del redil, que confiar en arrancarle sus dientes
y garras después de que haya entrado...»94.
La futura integridad de la moral republicana y de los derechos
inalienables que protege dependerían de la calidad del discurso cons-
titucional que los norteamericanos, como pueblo, pudieran mantener.
Madison no tenía duda alguna acerca de la verdad objetiva de dicha
moralidad y «una nación de filósofos» podría, como Jefferson proba-
blemente creía, redescubrirla en cada generación. Pero no podía re-
nunciarse tan caballerosamente a la responsabilidad constitucional
de su generación: «la razón del hombre, como el hombre mismo, es
tímida y cautelosa cuando se la deja sola; adquiere firmeza y con-
fianza en proporción al número con el que se asocia. Cuando los ejem-
plos, que fortifican la opinión pública, son antiguos además de nu-
merosos, se sabe que tienen un doble efecto. En una nación de filó-
sofos, esta consideración no debe tenerse en cuenta. La reverencia
por el Derecho sería inculcada suficientemente por la voz de la razón
ilustrada. Pero no puede esperarse una nación de filósofos como no
pudo esperarse la raza de reyes filósofos deseada por Platón»95.
Madison (y también John Dickinson)96 se anticiparon aquí, con mé-
rito en la apreciación del papel formador jurídicamente de la socie-
dad, que el compromiso histórico en favor de una Constitución escrita
(y sus padres fundadores constituyentes) jugaría en la conformación
de la identidad norteamericana como un Estado permanentemente
republicano a lo largo de las generaciones. La Constitución había con-
cebido conscientemente sus fines de esta manera. En palabras del
preámbulo, «asegurar las bendiciones de la libertad para nosotros
mismos y para la posteridad», y todos los puntos de vista enfrenta-
dos en los debates acerca de la Constitución —federalistas97 y anti-
federalistas98— invocaban los efectos que se producirían en la pos-
teridad como la prueba crucial de la legitimidad de la Constitución.
El punto de vista de Madison contra Jefferson consistía en que la
aspiración de este tipo de Constitución escrita permanente podría
alcanzarse por autoconsciencia haciendo uso del profundo sentido
humano de la historia y de la tradición para mantener en el pueblo,
en gran medida, la capacidad para la discusión constitucional racional
al servicio de la legitimidad política de Locke. La idea de los padres
constituyentes jugaría un papel en la tradición constitucional norte-

" Thomas JEFFERSON, Notes on the State o/ Virginia, p. 121.


'-' The Federalist, p. 340.
* Véase John DICKINSON, Letters of Fabius, op. cit., pp. 188-189.
" Véanse, por ejemplo, The Federalist, pp. 89, 145, 210-211, 213, 276-277; John
DICKINSON, Letters of Fabius, pp. 200-201.
" Véase, por ejemplo, ed. de Herbert J. STORING, The Complete Anti-Federalist,
vol. 1, pp. 96, 105, 117, 155, 227, 249, 326, 363-364, 372; id., vol. 3, pp. 14, 21, 39, 67,
86, 97, 105, 165; id., vol. 4, pp. 18, 20, 64; id., vol. 6, pp. 130, 141-142.

167
David A. ]. Richards

americana, no como punto de referencia para el maquiavélico genio


despiadado, sino como ejemplo de calidad de la discusión pública
y de la visión de futuro entre personas libres que protegerían su esta-
tuto de igualdad como personas con derechos humanos inalienables
e intereses dignos de respeto y protección.
El proyecto interpretativo de los padres constituyentes es nuestro
proyecto, porque tanto la elaboración como la interpretación de la
Constitución son un proyecto continuo en el que buscamos justifica-
ción razonable para el ejercicio del poder político. Un proceso refle-
xivo de deliberación pública y ratificación estableció la autoridad de
la Constitución por la vía de hacer su punto central la razonabilidad
de los límites institucionales al poder político. Por las mismas razones,
la legitimidad política del tipo de la pensada por Locke requiere que
la interpretación de la Constitución sea justificable de forma similar
para todas las personas sujetas al poder político en términos que res-
pete sus derechos iguales y su estatuto ante la ley, lo que explica
por qué la legitimidad misma de gran parte de la interpretación cons-
titucional se asocia con su justificabilidad en términos de principio ".
Así, pues, las controversias norteamericanas acerca de la interpreta-
ción constitucional debaten típicamente si una decisión responde o no
a principios o, caso contrario, cuál debería ser el principio.
Este tipo de debates interpretativos, normalmente, se basan en ar-
gumentos de fondo de justicia material, porque importantes preceptos
de la Constitución (por ejemplo, las garantías de derechos inaliena-
bles de libertad de conciencia o de expresión) otorgan a tales argu-
mentos el papel central. Los argumentos de principio no pueden, sin
embargo, equipararse con los argumentos de justicia material l0°.
La legitimidad de las interpretaciones constitucionales debe obedecer
a principios, porque la legitimidad misma de la Constitución y su exis-
tencia a lo largo del tiempo se basa en la justificabilidad pública del
poder público impuesto a todas las personas como iguales; los argu-
mentos interpretativos basados en principios justifican el poder esta-
tal de esta forma (el derecho otorgado a algunos debe razonablemente
extenderse a todos los que razonablemente estén dentro del mismo
ámbito). Pero la justificación más coherente y que obedezca a prin-
cipios puede no siempre ser materialmente justa, porque la tradición
constitucional correctamente entendida puede llegar a no alcanzar la
justicia (puede no llegar, por ejemplo, a extender la protección cons-
titucional a determinados derechos). Más frecuentemente, sin embargo,
la pretensión misma de una injusticia constitucionalmente justificada
dará lugar a una disputa de naturaleza interpretativa, como ocurrió con
el profundo debate académico acerca de si el Tribunal Supremo uti-

" Véanse, en general, Ronald DWORKIN, Taking Rights Seriously (1977); A Mat-
ter of Principie (1985); Law's Empire (1986).
100
Dworkin resalta este punto distinguiendo entre el valor integridad y los va-
lores materiales de justicia y equidad. Véase, en general, Ronald DWORKIN, Law's
Empire, pp. 176-275.

168
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

lizó «principios neutrales» 101 en su decisión invalidando la segregación


racial en las escuelas públicas, Brown v. Board of Educalion l02.
Todos los que participaron en el debate académico admitieron
que la decisión era sustantivamente justa, pero no concordaban acer-
ca de si la injusticia material era coherente con una justificación
razonable del precepto constitucional de aplicación, con la historia
del precepto o con otros casos que habían interpretado el precepto103.
La consecuencia de aquel debate acerca de esa cuestión del principio
interpretativo fue la que es esperable y debería esperarse de debates
acerca de principios; es decir, una discusión razonable entre una co-
munidad de personas iguales que llevaría, eventualmente, a un acuerdo
en el sentido de que gran cantidad de principios justifican Brown;
es decir, bien que todo tipo de discriminación racial es ilegal, bien que
sólo lo son aquellas en que la raza se utiliza de manera odiosa 1M.
A través del tipo de razonamiento utilizado en los debates acerca del
principio, entendemos ahora que Brown se basa en el principio cons-
titucional de igualdad material, aunque todavía discutimos los méritos
relativos de los principios alternativos en otros casos que llevan a
resultados distintos (por ejemplo, acción afirmativa)105*.
No podemos, empero, pensar que los principios constitucionales
son estáticos. Los padres constituyentes defendían la ¡dea de una Cons-
titución permanente escrita, porque pondría el profundo sentido hu-
mano de la tradición histórica al servicio de la Constitución y elabo-
ración de un nuevo tipo de comunidad moral republicana; y la historia
sólo sirve razonablemente a este fin cuando es interpretada de la
misma manera en que los padres constituyentes defendieron la legiti-
midad de la Constitución, es decir, como una empresa históricamente
continua de fijación de principios para una comunidad de personas
libres, racionales e iguales (esto es, una comunidad de principio a
lo largo del tiempo). La idea de una comunidad de principio continua
a lo largo de la historia, explica la manera en que la interpretación
constitucional acomoda los cambios en la realidad a las doctrinas e
interpretaciones a lo largo del tiempo, incluyendo no sólo las innova-
ciones doctrinales como aquellas que tuvieron lugar en las enmiendas
101
Véase, por ejemplo, Herbert WKCHSLER, «Toward Neutral Principies of Cons-
titutional Law», 73 Harv. L. Rev. 1 (1959).
102
347 U.S. 483 (1954).
101
Como ejemplo de este comentario, véanse Herbert WF.CHSLER, «Toward Neu-
tral Principies of Constitutional Law», 73 Harv. L. Rev. 1 (1959); Louis POLLAK,
«Racial Discrimination and Judicial Integrity: A Reply to Professor Wechsler»,
108 U. Pa. L. Rev. 1 (1959); C. L. BLACK, Jr., «The Lawfulness of the Segregation
Decisions», 69 Y ale L.J. 421 (1960). Véase, también, Alexander BICKEL, «The Original
Understanding and the Segregation Decission», 69 Y ale L.J. 1 (1955).
104
Véase Ronald DWORKIN, Law's Empire, pp. 355-399.
105
Véase, por ejemplo, Regents of the University of California v. Bakke, 438
U.S. 265 (1978).
* N. del T.—Se denuncia afirmative action a lo que en España se ha venido a
llamar discriminación a la inversa (favorable a las mujeres o al colectivo socioló-
gicamente discriminado y desfavorable para los hombres o el grupo sociológica-
mente mayoritario).

169
David A. J. Richards

de la reconstrucción, sino también un estilo de interpretación ade-


cuado a la legitimidad continuada de la Constitución misma. Estas
responsabilidades de orden interpretativo incluyen, como no podía ser
de otra forma, un sentido crítico de los logros mismos de los padres
constituyentes. Para ser más preciso, la Constitución de 1787 y el Bill
of Rights de 1791 —logros dignos de alabanza como lo son— contienen
compromisos e incluso sacrificios de principios republicanos acerca
de los cuales los padres constituyentes eran dolorosamente conscien-
tes. El propio Madison, por ejemplo, pensaba que el principio de re-
presentación igual de los Estados en el Senado claramente violaba
principios republicanos básicos de justicia en cuanto al derecho a
voto l06. También prefería un poder general del Congreso para anular
leyes estatales que le habrían permitido anular aquellas que infrin-
gieran los inalienables derechos humanos lü7, y prefería, en los debates
sobre la primera enmienda, una garantía de la libertad religiosa y
libertad de expresión que se extendiera tanto a los Estados como al
gobierno federal m. Es más, sabía —como también lo hacían muchos
de los padres fundadores— que la institución de la esclavitud de los
Estados del sur violaba obscenamente el principio republicano de
libertad igual para todas las personas m. Aunque alguno de estos com-
promisos constitucionales no fueron quizá tan desastrosos como te-
mían los padres constituyentes (por ejemplo, el principio de represen-
tación igual en el Senado), el mal de los flagrantes sacrificios de prin-
cipios, como la legitimación de la esclavitud o la ausencia de inhibi-
ción constitucional al poder de los Estados en defensa de derechos
básicos de la persona, fue enorme si se enjuicia desde el punto de vista
de la experiencia histórica acumulada. El sentido de los padres cons-
tituyentes acerca de corrientes básicas de principio en la comunidad
se confirmó posteriormente y —tras la guerra civil— a muchos de
ellos se hizo referencia en la elaboración de las enmiendas de la Re-
construcción "°.
Los padres constituyentes de las enmiendas de la Reconstrucción
dieron a su trabajo el mismo tipo de sentido interpretativo de la his-
toria que anteriormente vimos tenían los padres constituyentes de la
Constitución de 1787, es decir, intentaron aprender de los errores pa-
106
Véase, por ejemplo, Max FARRAND (cd.), The Records of thc Federal Conven-
lion, vol. 1, pp. 151-152.
"" Para la más clara defensa de esle punto de vista por Madison, véase su carta
a Jefferson de 24 de octubre de 1787, en The Papéis of James Madisun, vol. 10,
pp. 212-214, ed. de Robert A. Rutland el al.
"" En un principio, Madison propuso a la Cámara de Representantes la siguien-
te enmienda de la Constitución de 1787: «Ningún Estado infringirá el derecho a la
igualdad en la libertad de conciencia, la libertad de prensa o la garantía del ju-
rado en el enjuiciamiento criminal.» Véase Leonard LIAY, Judíemelas, p. 179. La
propuesta no fue aprobada.
109
Por ejemplo, en la Convención Constitucional, Madison afirmó que mencio-
nar el tráfico de esclavos «rebajará más el honor del carácter nacional que no
mencionarlo en absoluto en la Constitución». Max FARRAND (ed.), The Records of
I he Federal Convention, vol. II, p. 415.
110
Véanse las enmiendas 13, 14 y 15 de la Constitución.

170
La intención de los constituyentes y la interpretación constitucional

sados en el diseño del gobierno republicano y federal, incluyendo las


lecciones aprendidas de la propia Constitución y del Bill of Rights.
Los padres constituyentes de las enmiendas de la Reconstrucción no
fueron, sin embargo, innovadores institucionales en el mismo sentido
en que lo fueron los originales, porque su sentido interpretativo de
la historia se limitó a aceptar, más que a elaborar, muchos de los
límites sustantivos y procesales de la Constitución y del Bill of Rights.
Desde luego, se dirigieron a los defectos centrales del diseño constitu-
cional previo: la decimotercera enmienda (1865) abolió la esclavitud;
la decimocuarta enmienda (1868) extendió las garantías de derechos
básicos contra la acción de los Estados, y la enmienda decimoquinta
(1870) prohibió la discriminación racial en el voto. Pero estos cam-
bios no tanto innovaron los principios como elaboraron el ámbito de
aplicación "de principios constitucionales preexistentes en una manera
en que fueron pretendidos originariamente por los padres constitu-
yentes de 1787. Por ejemplo, cuando la decimocuarta enmienda exten-
dió las garantías de derechos básicos para contemplar no sólo la
acción del gobierno federal, sino también la de los Estados, no creó
nuevos derechos, sino que más bien se limitó a tomar las garantías
existentes en el Bill of Rights de 1791 y a ampliar su aplicación, lo
que constituía una gran laguna (como había visto claramente Madison)
en la protección constitucional de los derechos básicos. Incluso la
innovación en la terminología de la protección constitucional (en es-
pecial en la redacción de la cláusula de igualdad de la decimocuarta
enmienda) se basaba en la previa existencia de otras garantías cons-
titucionales, como he explicado en otro lado'". En general, si en algo
tuvieron eficacia las enmiendas de la Reconstrucción fue en la expan-
sión de la comunidad de principios para abarcar una concepción más
coherente y ciertamente menos defectuosa de las personas y derechos
protegidos por la igualdad del Estado de Derecho. Estas enmiendas
tenían una naturaleza más interpretativa que innovativa y reflejaban
precisamente el tipo de reflexión crítica acerca de los argumentos in-
terpretativos del principio que los padres constituyentes usaron y
anticiparon para que la posteridad continuara utilizándolos. Los pa-
dres constituyentes de estas enmiendas eran en realidad la posteri-
dad a la que se referían los padres constituyentes de 1787. Debido a
ellos, la comunidad de principios creada por los padres constituyentes
de 1787 obedece ahora, en suma, a principios más sólidos.
La interpretación constitucional, así entendida, no sólo debe limi-
tarse a imputar un sentido razonable al trabajo de los padres crea-
dores de la Constitución, el Bill of Rights o las enmiendas de la
Reconstrucción, sino que debe atribuir dicho sentido razonable tam-
bién a la empresa histórica de la interpretación constitucional, inclu-
yendo ejemplos de teorías gravemente equivocadas acerca del signifi-
cado de la Constitución. La concepción norteamericana de una Cons-
titución escrita permanente expresa una comunidad históricamente
111
Véase David RICHARDS, Toleration and the Constitution, pp. 296-303.
171
David A. J. Richards

continua de interpretación a los efectos de la justificación pública en


el plano de los principios que incorpora todos y cada uno de los mo-
mentos de su vigencia. En consecuencia, la concepción debe ser cru-
cialmente sensible a los factores de contexto relevantes y a. las formas
que una justificación pública razonable debe adoptar en circunstan-
cias y momentos diferentes. Sólo esa sensibilidad hacia el contexto
nos permite leer la Constitución como una comunidad continua ligada
a un conjunto coherente de principios comunes; y la ausencia de esa
sensibilidad puede crear poderosos paradigmas de equivocaciones in-
terpretativas, paradigmas que no alcancen a entender ni a articular
líneas firmes y permanentes de principios. En consecuencia, una co-
munidad de principios debe aportar su sentido interpretativo de la
historia al proceso de la práctica interpretativa del texto de la Cons-
titución a lo largo del tiempo, así como al sentido de la historia que
tenían los padres constituyentes o al sentido de la idea misma de
padres constituyentes mismos.

(Traducción: Enrique ALONSO GARCÍA.)

172
LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Enrique Alonso García


Profesor titular de Derecho Constitucional
Universidad Complutense

I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo ha sido elaborado para su discusión en el
Simposio Hispano-Norteamericano acerca de cuestiones y tendencias
de actualidad en los sistemas constitucionales de España y Estados
Unidos ', por lo que se hace necesario aclarar previamente qué enten-
demos por jurisprudencia constitucional, dada la falta de similitud
entre los citados sistemas en cuanto a la determinación de los intér-
pretes de la Constitución.
A estos efectos debe partirse de que en España los poderes cons-
titucionales llamados a hacer una interpretación razonada y sujeta
a principios de la Constitución son dos: el Tribunal Constitucional
(regulado en el Título IX de la Constitución —arts. 159 a 165—) y
los Tribunales Ordinarios (regulados en el Título VI, «Del Poder Ju-
dicial», de la Constitución —arts. 117 a 127—).
El primero, Tribunal Constitucional, no tiene jurisdicción univer-
sal para interpretar la Constitución, ya que carece totalmente de ella
en los casos y controversias en los que la aplicación de la misma está
en juego. Su jurisdicción, por el contrario, está limitada a aquellos
supuestos en que el constituyente previo su intervención y que se
reducen a aquéllos en los que se impugne por inconstitucional
una norma con rango de Ley —recurso de inconstitucionalidad2 y
1
Simposio organizado por el Centro de Estudios Constitucionales durante los
días 13 a 15 de junio de 1988.
:
Se impugna directamente el texto de la norma con rango de Ley (o del tra-
tado internacional o Reglamento de la Cámara) en un plazo de tres meses a con-
tar desde su publicación. Sólo están legitimados para demandar ante el Tribunal
Constitucional el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados,
50 Senadores. También lo están las Asambleas y/o Ejecutivos Colegiados de las
Comunidades Autónomas si, como dice el artículo 32.2 de la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional, la Ley impugnada puede afectar «a su propio ámbito de
autonomía», lo que introduce un límite a interpretar caso por caso en la legitima-

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 177


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Enrique Alonso García

cuestión de inconstitucionalidad 3—, supuestos en los que la interven-


ción del Tribunal Constitucional es de naturaleza abstracta, no enjui-
ciando el caso o controversia salvo en el supuesto de la cuestión de
inconstitucionalidad en que puede darse una mínima intervención in-
directa del Tribunal Constitucional 4 . También puede intervenir el Tri-

ción de dichas Comunidades Autónomas dudosamente constitucional, al restringir


el tenor de esta legitimación de las Comunidades Autónomas si se compara con
el articulo 162.1 .aj de la Constitución. Respecto del recurso presentado por lo?
parlamentarios, es indiferente la orientación del voto que hubieran emitido en la
Cámara acerca de la Ley. Véase M. SÁNCHEZ MORÓN, «La legitimación activa en los
procesos constitucionales», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 9,
1983, pp. 9 y ss. De todas formas, véase, últimamente, la STC 199/1987, de 16 de
diciembre, BOE de 8 de enero de 1988. En cualquier caso, pese a su nombre, no
es un recurso, sino una acción en la que el Tribunal Constitucional tiene jurisdic-
ción originaria.
J
Como señala el artículo 163 de la Constitución, «cuando un órgano judicial
considere, en algún proceso, que una norma con rango de Lev, aplicable al caso,
de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará
la cuestión de constitucionalidad en los supuestos, en la forma y con los efectos
que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos». Por consiguiente,
si el Juez Ordinario que enjuicia el caso o controversia cree que la Lev es cons-
titucional no tiene por qué plantear la cuestión. Puede negarse a plantearla aun-
que la insten las partes (arts. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sin que ello suponga infracción del
derecho a la tutela judicial efectiva (véase, por todas, la STC 133/1987, de 21 de
julio, BOE de 11 de agosto); aunque, como he dicho en otro lugar, si el funda-
mento de la negativa consiste en negar abiertamente el valor de la Constitución
como norma (se aprecia la contradicción entre la Ley y la Constitución, pero se
niega que esta última tenga valor normativo), sí se viola ese derecho de la persona
a la tutela judicial efectiva, al situarse el Juez fuera del sistema constitucional de
fuentes del Derecho y, por tanto, decidir arbitrariamente una cuestión de fondo.
Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «El control del sistema de fuentes del Derecho a
través del recurso de amparo», de próxima publicación en la Revista Española de
Derecho Constitucional. En cualquier caso, «procederá el planteamiento de la cues-
tión de constilucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomo-
dación de la norma al ordenamiento constitucional» (art. 5.3 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, que recoge el principio de interpretación de la Ley conforme
a la Constitución, a que haremos referencia más adelante). Por consiguiente, el
Juez Ordinario no puede inaplicar una norma con rango de Ley, por muy incons-
titucional que sea (STC 23/1988, de 22 de febrero, BOE de 18 de marzo), salvo que
se trate de determinar si ha sido derogada o no por otra norma con rango de
Ley o si carece de aplicación al caso por efecto de otros principios tradicionales
de interpretación (lex posterior, lex especialis, etc.). Por ello, el Juez Ordinario sí
puede inaplicar la Ley preconstitucional (efecto derogatorio de la Disposición De-
rogatoria Tercera, 3, de la Constitución, aunque desde la STC de 2 de febrero
de 1981 el Tribunal Constitucional permite que el Juez opte entre plantear la cues-
tión ante él o inaplicada). Por eso también, parece que el Juez Ordinario puede
inaplicar la Ley contraria a un tratado internacional (parece deducirse así de la
STC 49/1988, de 22 de marzo, BOE de 13 de abril, fundamento 14). También puede
el Juez Ordinario inaplicar una Ley contraria al Derecho de las Comunidades Eu-
ropeas (véase, respecto de esto último, mi trabajo «La Ley Orgánica...», en Tratado
de Derecho Europeo, vol. I, Ed. Cívitas, 1986).
4
El Juez Ordinario sólo puede cuestionar la norma con rango de Ley si real-
mente es, como se vio, «aplicable al caso» (art. 163 de la Constitución). El Tribunal
Constitucional puede entender que la Ley no es aplicable al caso y negarse, en
consecuencia, a examinar su constitucionalidad (véase, por ejemplo, la STC de
1 de junio de 1981), aunque se presume que la estimación del Juez Ordinario acer-

174
La jurisprudencia constitucional

bunal Constitucional en la solución de conflictos de competencia entre


el Estado y las Comunidades Autónomas5 o entre órganos constitucio-
nales6. Sin embargo, su jurisdicción más amplia es la que entra en
juego cuando se está ante una presunta violación de alguno de los
artículos 14 a 29 ó 30.2 de la Constitución española, recurso de ampa-
ro, en el que, al contrario de lo que ocurre en los supuestos anterio-
res, sí que tiene que haber expresamente un caso o controversia cuyo
examen es llevado en su totalidad ante el Tribunal Constitucional7.
Este sistema de jurisdicción limitada del Tribunal Constitucional
implica, en consecuencia, que el Poder Judicial Ordinario tiene siem-
pre la última palabra en el examen de actos o normas de poderes
públicos sin rango de ley a los que se impute haber violado la Cons-
titución (arts. 1 a 13 y 30 a 168, más las disposiciones adicionales,
provisionales y transitorias), con la excepción de los conflictos entre
órganos constitucionales o entre comunidades autónomas entre sí o
con el Estado a que ya se ha hecho referencia en que sí puede exami-
nar el Tribunal Constitucional normas o actos sin valor de Ley.
Es más, aun tratándose de los artículos 14 a 29, más el párrafo 2
del artículo 30 (a los que a partir de ahora denominaremos genérica-
mente «derechos fundamentales y libertades públicas»), si los tribu-
nales inferiores a los que necesariamente hay que recurrir previamen-
te 8 (con la pequeña excepción que suponen algunos actos parlamen-
tarios) 9 hacen una interpretación de la Constitución favorable al de-
recho individual o libertad pública de que se trate, en principio tam-
poco existe posibilidad de que el Tribunal Constitucional se pronuncie
acerca del tema, toda vez que el recurso de amparo que motiva la
apertura de la jurisdicción ante el Tribunal Constitucional para exa-
minar el caso o controversia concreto, sólo cabe frente a violaciones
de los derechos fundamentales no amparadas previamente ante los
jueces ordinarios 10.

ca de la aplicabilidad es correcta (pues, si no, el propio Tribunal Constitucional


estaría enjuiciando el caso concreto, lo que le está vedado constitucionalmente).
Acerca de la relevancia del juicio hecho por el Juez Ordinario que ha decidido
plantear la cuestión, véanse las STC 116/1987, de 7 de julio, BOE de 29 de julio:
126/1987 y 127/1987, ambas de 16 de julio, BOE de 11 de agosto.
s
Artículos 161.Le) de la Constitución y 60 y ss. de la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional.
6
El artículo 161.LÍO de la Constitución permite a las Cortes aumentar las com-
petencias del Tribunal Constitucional por Ley Orgánica. El Capítulo III de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional (arts. 73 a 75) regula los «conflictos entre
órganos constitucionales del Estado».
7
Véase el artículo 53.2 de la Constitución.
' Id. Se trata, pues, de un auténtico recurso de amparo y no de jurisdicción
originaria.
' Véase el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Sólo es
necesario agotar la vía previa si el acto del Parlamento contrario a los artícu-
los 14 a 29 ó 30.2 es revisable ante los Jueces Ordinarios porque los Reglamentos
de las Cámaras así lo hayan establecido.
10
Hay quien ha defendido que, tratándose de estos «derechos fundamentales y
libertades públicas», el Tribunal Constitucional debería ejercer una función pare-
cida a la casación. Véase P. PÉREZ TREMPS, Tribunal Constitucional y Poder Judi-

175
Enrique Alonso Garda

Si la violación viniere producida por una norma con rango de ley,


el Tribunal está obligado a articular dos litigios distintos, el del caso
o controversia concreto para examinar si existe o no una violación
de los derechos fundamentales y libertades públicas y el posterior y
abstracto acerca de la constitucionalidad misma de la ley que viola
la Constitución, cuyos trámites son prácticamente equivalentes a los
del recurso abstracto contra leyes ".
En suma, el Tribunal Constitucional actúa como última instancia
judicial en prácticamente todos los supuestos donde hay violación de
los derechos fundamentales y libertades públicas, pero también puede
intervenir como última voz judicial en aquellos supuestos en que la
violación de cualquier otro precepto constitucional (tanto se trate de
derechos fundamentales o libertades públicas como de cualquiera otra
norma incluida en la Constitución) se haya producido (según un juez
u otro órgano legitimado para interponer un recurso de inconstitu-
cionalidad) por una norma con rango de leyl2.
Podría decirse, pues, que a diferencia de lo que ocurre con el sis-
tema judicial norteamericano, donde por las distintas vías, especial-
mente apelación y certiorari, el Tribunal Supremo puede reservarse
la última voz en cualquier asunto donde esté en juego la aplicación
de la Constitución l3, en España existe una dualidad constitucional,
fruto del sistema de jurisdicción concentrada típica del constitucio-
nalismo europeo continental en la cual el que el Tribunal Constitu-
cional pueda tener la última voz en materia de interpretación de la
norma fundamental depende del precepto concreto de la Constitución
en juego, así como del poder público que, como productor del derecho
a través de actos o normas, infrinja la Constitución.
Sin embargo, esta dualidad institucional, a la hora de la verdad,
no es tan acentuada por otro hecho elemental: sólo el Tribunal Cons-
titucional tiene jurídicamente la cualidad de intérprete supremo de la
Constitución M, de manera que en aquellos supuestos donde los tri-
cial (Centro de Estudios Constitucionales, 1985). De hecho, el Tribunal Constitu-
cional ha operado así algunas veces. Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «Comentario
a la STC 136/1987», en M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo
y Seguridad Social (tomo V, Ed. Civitas, 1987).
11
Véase, en general, I. BORRAJO INICSTA, «Amparo frente a leyes», en Revista de
Administración Pública, núm. 98, 1982, pp. 167 y ss.
" Se habla de normas con rango de Ley porque en el sistema constitucional
español no sólo la Ley —Orgánica u Ordinaria— de las Cortes o las Leyes de las
Comunidades Autónomas tienen ese rango, sino que también lo tienen los Decretos-
Leyes (art. 86 de la Constitución) y los Decretos Legislativos (arts. 82 y ss.). Los
tratados y los Reglamentos de las Cámaras tienen valor similar a estos efectos, y
la Constitución prevé otros numerosos actos parlamentarios con fuerza de Ley.
" Sin perjuicio de que existan técnicas internas de naturaleza semijurisdiccional
para no entrar a enjuiciar alguna cuestión (mootness, ripeness, standing, etc.) y
sin perjuicio de la naturaleza discrecional del writ oí certiorari. Véase, en general,
la bibliografía y jurisprudencia citada en Enrique ALONSO GARCÍA, «La intervención
judicial en la administración cotidiana de instituciones públicas como consecuen-
cia de las sentencias constitucionales: el ejemplo norteamericano», en Homenaje
al Profesor Jaime Cuasp (Ed. Comares, 1984), pp. 108 y ss.
14
Artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

176
La jurisprudencia constitucional

bunales ordinarios tengan necesariamente la última voz (infracción


de la Constitución por actos o normas con rango inferior a ley no
lesivos de los derechos fundamentales y libertades públicas) el
valor de la jurisprudencia creada por los mismos no tiene la misma
fuerza, ni sociológica ni jurídica, que la ostentada por las decisiones
del Tribunal Constitucional. Efectivamente, aunque conforme al sis-
tema tradicional español y en general europeo, el Tribunal Supremo,
como cúspide de los Tribunales Ordinarios l5, crea jurisprudencia l6,
el constituyente español, y especialmente el legislador, en interpreta-
ción de esa voluntad constituyente, ha querido dar un especial valor
a lo que se denomina la «doctrina» sentada por el Tribunal Constitu-
cional, dado que según las leyes que establecen los principios básicos
del funcionamiento de los Tribunales Ordinarios, éstos se encuentran
totalmente vinculados a la interpretación que de la Constitución haga
el Tribunal Constitucional 17. Sin embargo, la ausencia de mecanis-
mos de recursos para acceder al Tribunal Constitucional en el caso
de que los Tribunales Ordinarios se nieguen a seguir no explícita-
mente (lo que supondría una cierta revolución), sino implícitamente
la doctrina del Tribunal Constitucional hace que este principio de la
supremacía de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en
materia de interpretación de la Norma Fundamental sea más teórico
que real l8. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la creación de
jurisprudencia constitucional por el propio Tribunal Constitucional se
hace en sentencias que o bien analizan abstractamente la ley o bien
el caso concreto (para los derechos fundamentales y libertades pú-
blicas), pero que en cualquier caso no queda sentada en «fórmulas
magistrales» comprendidas en el fallo de la sentencia. Es cierto que
el fallo de la sentencia que anula una ley garantiza la absoluta segu-
ridad jurídica al tener eficacia expresa erga omnes " y vincular por
tanto a todos los poderes públicos, a diferencia de lo que ocurre en
Estados Unidos, donde formalmente las leyes pueden seguir los bole-
tines oficiales20, pero no lo es menos que la motivación misma, es

" Artículo 123 de la Constitución.


" Artículo 1.6 del Código Civil. De lodas formas, en España, la futura creación
de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas forzosa-
mente generará que sean ellos los que creen la jurisprudencia en materia de De-
recho autonómico.
" Artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
" Hay quien ha defendido que la inaplicación por el Juez Ordinario de la «doc-
trina» del Tribunal Constitucional supone o bien una infracción del principio de
igualdad, o bien una respuesta no fundada en Derecho, recurrible, por tanto, ante
el Tribunal Constitucional por infracción o bien del artículo 14 —principio de
igualdad—, o bien del 24 —derecho a la tutela judicial efectiva—. Hasta la fecha,
desde luego, no se ha visto realmente una sentencia de amparo que conteste abier-
tamente a esta posibilidad.
" Artículo 164 de la Constitución.
M
Y ello aunque se invalide la Ley on its face. Véase Enrique ALONSO GARCÍA,
«Los efectos formales de la declaración de inconstitucionalidad en el sistema cons-
titucional norteamericano», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 6,
1982.

177
Enrique Alonso García

decir, el juicio expresado en forma razonada y acorde con principios


jurídicos, que lleva a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
la ley constituye en sí mismo doctrina 2I. En el supuesto de los recur-
sos de amparo, ello es mucho más importante debido a que la doctrina
constitucional no se establece en el fallo que sólo tiende a restablecer
la situación jurídica en la que se encontraba el individuo antes de
la violación de su derecho fundamental o libertad pública22, sino en
los principios jurídicos aplicados por el Tribunal Constitucional de
forma razonada a ese caso o controversia concreto. Pues bien, los Tri-
bunales Ordinarios españoles no gozaban ni gozan de tradición en
el ejercicio de la función de lógica jurídica, consistente en «extraer»
la doctrina y los principios a partir de los razonamientos utilizados
por el Tribunal Constitucional para llegar al juicio positivo o negativo
de la constitucionalidad de las normas con rango de ley y, ni mu-
cho menos, existe tradición jurídica suficiente para «extraer» esa
doctrina a partir de la distinción de los hechos y de un análisis
reflexivo de los principios aplicados a esos hechos que supone
la jurisprudencia creada en los recursos de amparo por el Tribunal
Constitucional22 bis (todo ello a diferencia del sistema norteamericano
que, basado en el conmion law inglés y potenciado por la creación
jurisprudencial de la doctrina constitucional por el Tribunal Supremo
a partir siempre de casos o controversias23, sabe perfectamente qué
constituye o no doctrina). Esta falta de tradición motiva que siga
existiendo en España una absoluta confusión entre lo que debe ser
considerado realmente doctrina, es decir, jurisprudencia constitucio-
nal de valor vinculante para los Tribunales Ordinarios conforme al
artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la simple repe-
tición mecánica por los Tribunales Ordinarios de frases, sin análisis
de los hechos, ni de su auténtico valor normativo, sobre la base de
extraer puras citas literales del contenido de las sentencias del
Tribunal Constitucional que, por su absoluta desconexión lógica tanto
con los hechos como con el conjunto del razonamiento, se constituyen
en una especie de leyes abstractas sin sentido alguno 24.

11
Véase, en general, Raúl BOCANECRA, El valor de las sentencias del Tribunal
Constitucional (1982).
" Véase el artículo 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Más ade-
lante se comentará el uso que de este articulo está haciendo el Tribunal Consti-
tucional.
:2 il
* Todavía hace pocos días, en la STC 95/1988. de 26 de mayo. BOE de 15 de
junio, el Magistrado don Fernando García-Mon señalaba, en un voto particular,
que las sentencias de amparo no fijan doctrina constitucional, al ser decididas por
Salas. Sin embargo, resulta obvio que tanto la Sala como el Pleno son «el Tribu-
nal Constitucional». Olvida, desde luego, el citado voto particular, ni lo cita, que
el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye el valor de doctrina
vinculante para los Jueces a «las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitu-
cional en todo tipo de procesos».
" Véase el artículo III de la Constitución de los Estados Unidos.
" Son numerosos los ejemplos en los que quedan estereotipados fragmentos de
razonamientos de sentencias del Tribunal Constitucional que los Tribunales Ordi-
narios repiten mecánicamente en sus sentencias, sin que los mismos se molesten

178
La jurisprudencia constitucional

En cualquier caso, el porqué de esta dualidad jurisdiccional, cuya


raíz en España es doble al provenir tanto de los principios básicos
de la Revolución Francesa sobre los que se fundamenta el constitu-
cionalismo continental europeo25 como de nuestra historia pasada más
reciente26 podría ser en la actualidad sometido a discusión, pero ello
nos alejaría en extremo del objeto principal de este trabajo. Lo que
desde luego sí debe resaltarse es que la atribución de fuerza norma-
tiva a la Constitución, al conceptuar a la misma como norma jurídica,
obliga a su aplicación por todos los jueces, con lo que la judicializa-
ción de la vida política pública española es un hecho absolutamente
irreversible, lo cual, a su vez, es un postulado probablemente deri-
vado de la existencia misma del constitucionalismo no por otra razón
que la elemental de que constituye, a su vez, una nota clásica del
concepto de Derecho mismo. Si se quiere que la Constitución sea
Derecho es elemental que se producirá un proceso obvio de aplica-
ción al fenómeno constitucional de las mismas características que
definen al fenómeno jurídico en general.
No quiere con ello decirse que el Tribunal Constitucional sea el
único intérprete de la Constitución, toda vez que, al igual que ocurre
en Estados Unidos 27, el resto de los poderes constitucionales generan
prácticas y convenciones a veces de trascendencia mucho mayor en
la interpretación y aplicación de la Constitución que la que pueda fijar
en leer y analizar críticamente el contexto y los hechos del caso en relación con
los cuales fueron formulados por el Tribunal Constitucional. A veces me he pre-
guntado hasta qué punto el dato psicológico elemental de no registrar la juris-
prudencia con nombres propios, sino mediante mera numeración y constancia de
la fecha, coadyuva decisivamente a ese aislamiento total entre la frase mágica que
se toma literalmente por la doctrina o jurisprudencia y los hechos y el contexto
en el que fueron emitidas.
25
La Revolución Francesa supone, al igual que la inglesa, la absoluta supre-
macía del legislador sobre el juez. El principio de que la Constitución es suprema
y se impone a la ley no se vio reflejado en la creación constitucional de estruc-
turas para asegurarlo. La supremacía parlamentaria no sólo era de la ley, sino
en general de todo acto del Parlamento y/o sus miembros, y sólo la racionaliza-
ción del sistema norteamericano y la profunda meditación acerca de ello en la
Europa de los años veinte y treinta llevó a la creación de un órgano judicial en-
cargado de actuar el valor normativo de la Constitución. Véanse, en general,
E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional
(Ed. Cívitas, 1982); P. CRUZ VILLALCW, La formación del sistema europeo de control
de constitucionalidad (Centro de Estudios Constitucionales, 1987).
:
' Se trató de una cierta desconfianza hacia los Jueces Ordinarios del franquis-
mo. Véase Pablo PHREZ TREMPS, op. cit., pp. 107 a 109.
" Véanse, como ejemplo de rechazo a la idea de que la doctrina constitucional
la crea sólo el Tribunal Supremo, JONES, «The Brooding Omnipresence of Consti-
tutional Law», 4 Vt. L. Rev. (1979); GREY, «Constitutionalism: An Analytic Frame-
work», en Nomos XX, Constitutionalism (1979), pp. 189 y ss., y MILLER, «The
Elusive Search for Valúes in Constitutional Interpretation», 6 Hast. C. L. Q. 487,
490-496 (1979). El propio Tribunal Supremo norteamericano tuvo que esperar hasta
1958 para atreverse a afirmar que él es el intérprete supremo de la Constitución.
En Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 17 (1958), por fin, señaló que «el poder judicial
federal es supremo en la exposición del derecho constitucional». Gran parle de la
doctrina lo considera un obiter dictum. Véase, por ejemplo, GUNTHER, Constitu-
tional Cases and Materials (Foundation Press, 10.1 ed., 1980), p. 32.

179
Enrique Alonso García

el Tribunal Constitucional. Es cierto que el propio Tribunal Consti-


tucional se ha encargado de declarar inconstitucionales pretensiones
del legislador de definir, con valor vinculante para los jueces ordina-
rios y el resto de los operadores jurídicos, una interpretación concreta
de la Constitución M. Sin embargo, ello no alcanza, ni mucho menos,
a los actos de otros poderes constitucionales no dirigidos exclusiva-
mente a dar fuerza normativa a una interpretación de la Constitución,
sino que pretenden otros fines distintos, dentro de su legítimo ámbito
de competencias, para el desarrollo de los cuales es necesario, como
medida instrumental, tener una concepción previa acerca del conte-
nido de la Constitución —en una palabra, interpretar la Constitución—,
actividad que en último extremo supone una manera de entender la
Constitución que puede resultar de mayor trascendencia que lo que
se define en las sentencias judiciales.
Sin embargo, es perfectamente lógico que, al igual que ocurre en
todos aquellos países donde los tribunales constitucionales o con com-
petencias constitucionales pueden sobreponer de jacto y de iure sus
decisiones a las del resto de los poderes constitucionales, es perfec-
tamente lógico que a efectos didácticos, descriptores o expositivos, el
contenido de la Constitución sea asimilado al contenido de la doctri-
na constitucional fijado por el intérprete supremo.
Ello lleva a que en este trabajo, cuando se habla de jurispruden-
cia constitucional, tengamos en cuenta que nos estamos refiriendo a,
básicamente, al fenómeno de la fijación de la doctrina constitucional
más allá del texto de la propia norma fundamental por, especialmente,
quien tiene el carácter de intérprete supremo de la misma.
Desde este punto de vista la jurisprudencia constitucional en Es-
paña, si se compara con la de los Estados Unidos, tiene unos rasgos
a veces prácticamente idénticos y rasgos diferenciadores de la misma,
adicionales a los institucionales recién expuestos.
Se trata, pues, de expresar en qué medida el fenómeno de crea-
ción jurisprudencial o sus resultados son o no parecidos o equiva-
lentes a los que tienen lugar al otro lado del Atlántico, dado que no
otra puede ser la finalidad de intercambio cultural a que obedece
el Simposio que motiva este trabajo.

II. EL FENÓMENO UNIVERSAL DE LAS TÉCNICAS


DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Tanto el orador que me lia precedido, el ilustre profesor David


Richards, como en general otros constilucionalistas norteamericanos,
cuando se dirigen a los europeos a los efectos de exponer el fenómeno
de la interpretación constitucional, suelen partir de una premisa ra-
dicalmente errónea. A su juicio, el fenómeno de la interpretación cons-
titucional en Estados Unidos tiene unas características tan parlicu-
!!
STC 76/1983. de 5 de agosto, BOE de 18 de iigosto. luiutamenlo jurídico 4.

180
La jurisprudencia constitucional

lares que hacen del mismo uno «típicamente made in USA-» o por
utilizar terminología bastante extendida, extremadamente parrochial.
Es cierto que, como veremos más adelante, existen diferencias esen-
ciales en la creación de jurisprudencia constitucional por parte del
Tribunal Supremo norteamericano si se compara con los tribunales
con jurisdicción constitucional en general europeos y, en concreto,
también con el español. Quizá el hecho distintivo básico, el de la con-
tinua remisión originalista a la idea que acerca de la Constitución
tenían los padres constituyentes, sea ciertamente un rasgo distintivo
pero, sin embargo, la comprensión real de esa apelación originalista,
entender el porqué los norteamericanos no pueden escabullirse de la
misma, puede llevar a comprender, tanto a los europeos como a los
norteamericanos, que existen otros sucedáneos de «padres fundado-
res» cuya funcionalidad es equivalente.
Pero de momento, en este apartado, lo que pretendemos examinar
no son las diferencias, sino las similitudes en la medida en que existen
y hacen de la creación de jurisprudencia constitucional un fenómeno
absolutamente universal.
Fijémonos, en concreto, en los aspectos relacionados con las técni-
cas básicas de interpretación constitucional a los efectos de llevar a
cabo un examen contrastado de la existencia o no de las mismas téc-
nicas y de su uso a ambos lados del Atlántico.
En primer lugar, suele ser una afirmación absolutamente exten-
dida en el constitucionalismo norteamericano el que la jurisprudencia
constitucional, para ser realmente tal, tiene que obedecer a principios,
debe ser principled.
Pues bien, ello es una consecuencia lógica de la exigencia de mo-
tivación de toda decisión judicial, exigencia que en España se alcanza
en un período muy tardío de la historia del Derecho29. La idea del
origen no popular del poder tiende a buscar una legitimidad más allá
de la razonabilidad misma de las decisiones del poder. La exigencia
de motivación sólo se explica por la plena conciencia de que el poder
tiene un origen democrático y, en lo que a su ejercicio por los órga-
nos judiciales toca, su legitimidad exige en todo caso, dada la ausencia
de representación en los órganos que la componen, una explicación
al estar en juego el derecho de los ciudadanos de acceso a los tribu-
nales30. Debe resaltarse, además, que en el plano de la jurisprudencia
constitucional, dada la función de intérprete supremo de los Tribu-

;
' En España se impone definitivamente la obligación de motivar las senten-
cias por el artículo 372.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. La Novísima
Recopilación fijaba precisamente la regla contraria, la de prohibición de motiva-
ción. Véase Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución (Centro
de Estudios Constitucionales, 1984), p. 74, nota 201.
!0
La necesidad de motivación de las sentencias no sólo está recogida expresa-
mente en la Constitución al regular el Poder Judicial (art. 120.3), sino que, además,
su ausencia supone la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efec-
tiva, consagrado por el artículo 24 de la Constitución.

181
Enrique Alonso Garda

nales Supremo norteamericano y Constitucional español, así como


en general de los constitucionales europeos, la función «didáctica»
respecto del resto de los poderes públicos y ciudadanos que cumple
dicha jurisprudencia tiende a hacer de la motivación conforme a prin-
cipios una exigencia mucho más importante.
En España el Tribunal Constitucional ha impuesto expresamente
como obligación de los jueces no ya la motivación, sino la motiva-
ción conforme a Derecho, lo que implica, al decir de la sentencia
66/198731, que la jurisprudencia de los tribunales ordinarios debe
responder a principios en el sentido de distinguir perfectamente cuá-
les eran los criterios interpretativos del derecho vigente que regían
con anterioridad y cuáles son, y por qué los aplicados en el caso
concreto que se resuelve. Resulta curioso cómo esta exigencia objetiva
de la motivación de las sentencias es considerada por el Tribunal Cons-
titucional, en el caso de su violación por los Tribunales Ordinarios,
como un supuesto de violación del artículo 14 de la Constitución, de
aplicación desigual de la ley por parte de los jueces al no tener en
cuenta los principios previos y al resolver un caso conforme al volun-
tarismo de las circunstancias concretas y no conforme a principios
razonables a los que le sea inherente la clara voluntad de aplicar la
misma jurisprudencia a otros casos; en una palabra, la trascendencia
general de los principios conforme a los que se toman las decisiones.
Ahora bien, el debate acerca de los principios neutrales en Esta-
dos Unidos generado a partir de 1959 con la propuesta de Herbert
Wechsler32 ha parecido querer indicar que cuando en Estados Unidos
se critica una sentencia por no obedecer a principios, a lo que se está
haciendo referencia es a la corrección o no de los criterios de fondo
utilizados para la decisión de la sentencia. Sin embargo, el citado
debate puso de relieve cómo el afirmar la necesidad de que una sen-
tencia del Tribunal Supremo obedezca a principios neutrales no dice
nada en cuanto a la sustancia o contenido de las decisiones, sino que
hace referencia tan sólo a un requisito mínimo pero formal de trato
igual en todos los casos". Esta forma de entender la necesidad de
que las sentencias obedezcan a principios en el sentido de que se trata
!1
BOE de 9 de junio de 1987.
12
Véase Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, cit..
pp. 32 a 76.
" Como tuve ocasión de exponer en mi análisis del debate norteamericano acer-
ca de la exigencia de que las resoluciones del Tribunal Supremo respondan a
neutral principies, concuerdo plenamente con la interpretación de Richards en el
sentido de que «la idea de enjuiciamiento conforme a principios neutrales es...
completamente formal Cualquiera que sea el contenido sustantivo de los prin-
cipios aplicables, esos principios tienen que ser aplicables ¡mparcialmente a todas
las personas a quienes hipotéticamente debe aplicarse la regla: casos iguales de-
ben ser tratados igual... Para justificar o incluso para explicar la institución de
la supremacía judicial debemos movernos más allá., de Wechsler hasta lemas
sustantivos, no de justicia meramente formal». RICHARDS, «Rules, Policics and
Neutral Principies: The Search for Lcgitimacy in Common Law and Constitutio-
nal Adjudicaron», 111 Harv. L. Rev. 1069, 11Ó3 (1977), citado en Enrique ALONSO
GARCÍA, La interpretación de la Constitución, op. cit., p. 59.

182
La jurisprudencia constitucional

de una exigencia meramente formal es precisamente la manifestada


por el Tribunal Constitucional en su imposición al resto de los jueces,
en su tarea de enjuiciamiento y aplicación no de la Constitución, sino
de cualquier norma jurídica, del requisito de que obedezca a prin-
cipios toda vez que el Tribunal Constitucional con ello lo único que
impone es el que los tribunales examinen su propia jurisprudencia
anterior y hagan una prospección de hipotéticas aplicaciones futu-
ras en las líneas y principios jurisprudenciales de nueva creación.
Por consiguiente, si se estima exigible por parte del Tribunal Cons-
titucional el que la jurisprudencia obedezca a principios, no cabe duda
que el mismo criterio le es aplicable a sus propias decisiones. Basta,
sin embargo, un simple examen superficial de las resoluciones que
suelen elaborar los Tribunales Constitucionales para constatar cómo
cumplen más que suficientemente la exigencia de motivación y de mo-
tivación razonada, habiéndose generado la costumbre constitucional
de que, en general, todos los Tribunales Constitucionales suelen mo-
tivar extensamente la interpretación de la Constitución.
Desde luego, lo que sí es cierto es que en España el Tribunal Cons-
titucional no ha convertido la exigencia de que las sentencias que
fijan la interpretación de la Constitución respondan a principios en
el sentido dado a esa exigencia por R. Bork; es decir, en el sentido
de rehusar enjuiciar aquellos supuestos en los que no hay posibilidad
de emitir una decisión conforme a principios porque los padres cons-
tituyentes, cuando elaboraron la Constitución, no se plantearon los
supuestos de hecho enjuiciados en el caso de que se trate M .
El Tribunal Constitucional español (y el resto de los tribunales
europeos) parten de la naturaleza abstracta de los conceptos y valo-
res constitucionales y admiten plenamente su concretización a los su-
puestos de hecho actuales incluso a los impensables por el constitu-
yente. Es más, se admite como un principio básico el que en el
momento constitutivo del Estado se dejaran expresamente los man-
datos de forma ambigua por no querer solucionar en aquel entonces
cuestiones que aparecerían como polémicas, remitiendo irremisible-
mente su solución al ulterior proceso político pero, a la vez, admi-
tiendo de plano el posible riesgo que ello implicaba de que la misma
viniera dada por el Tribuna! Constitucional en la interpretación de
los conceptos deliberadamente ambiguos. El caso prototípico en Es-
paña es la decisión del aborto donde, siendo una de las cuestiones
constitucionales claves como problema, no se incluyó expresamente
remitiéndose la decisión, como no había otro remedio, a la opinión
ulterior del legislador y del Tribunal Constitucional como revisor de
la actuación del anterior sobre la base de par.-'-Tietros tan ambiguos
como el «todos» en vez del «todas las personas» a que se refiere el
artículo 15 de la Constitución para reconocerles el derecho a la vida35
M
Véase R. BORK, «Neutral Principies and Some First Amcndmcnt Problcms»,
47 /nd. L.J. 1 (1971), comentado en Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de
la Constitución, op. cit., pp. 52 y ss.
" STC 53/1985, de 11 de abril, BOE de 18 de mayo.

183
Enrique Alonso García

y sin que nadie haya objetado en lo más mínimo a la creación por


parte del Tribunal Constitucional, también en la interpretación de los
delicados problemas constitucionales que plantea la legalización o pena-
lización del aborto, de un supuesto de objeción de conciencia que no
aparece tampoco mencionado para nada en el artículo 16, la objeción
de conciencia del médico y del resto del personal sanitario —incluidos
los de la sanidad pública— a la práctica del aborto36.
Es todavía pronto, de todas formas, para que el problema alcance
gravedad, toda vez que en un período de diez años es difícil que surja
un cambio social tan acelerado como para motivar la necesidad de
respuesta constitucional a problemas absolutamente impensables en
1978. Lo más normal es que o aquellos problemas se pensaron y deci-
dieron o eran perceptibles como tales problemas aunque no se deci-
dieran expresamente. En cualquier caso lo que sí parece claro es
que la no decisión expresa de un problema en el texto de la Constitu-
ción no impide que el mismo sea interpretado a la luz de los manda-
tos abstractos acerca de cuya naturaleza como conceptos en el sen-
tido de Ronald Dworkin 37 nadie duda. Ello no evita ni mucho menos
que en cierto modo no surja en España un problema parecido al
que el debate de las decisiones conforme a principios y en torno al
originalismo ha tenido lugar en Estados Unidos desde el año 1959 y
se ha exacerbado en la campaña a favor o en contra de la nominación
de Bork como magistrado del Tribunal Supremo. Efectivamente, si
todos los mandatos abstractos que se contienen en la Constitución
española son susceptibles de ser desarrollados conforme a principios
jurídicos o conforme al sistema de contrapeso y juego de valores que
en último término anula la discrecionalidad alternativa del juez para
someterla a Derecho38, sobraría todo el proceso político, puesto que
siempre es perfectamente pensable un desarrollo «más ajustado a
la Constitución» de forma razonada, haciendo inútiles, por tanto, las
alternativas políticas toda vez que doce magistrados (o nueve de Esta-
dos Unidos) pueden perfectamente desarrollar de forma razonada el
esquema de gobierno que más se ajuste a la Constitución. Ahora bien,
el hecho de que se reconozca que esto es posible no alarma en abso-

" STC citada nota anterior. Es curioso cómo el Tribunal Constitucional se ha


negado a incluir en la libertad de ideología del artículo 16.1 la objeción de con-
ciencia al servicio militar, que expresamente aparece en el artículo 30.2, y, sin em-
bargo, ha incluido dentro del artículo 16.1, casi sin motivación alguna, la objeción
de conciencia del personal sanitario a la práctica del aborto. Compárese la STC 53/
1985, citada supra, nota anterior, fundamento 14, con la STC 160/1987, de 27 de
octubre, BOE de 12 de noviembre. La inclusión o no de los diversos tipos de ob-
jeción de conciencia como contenido del artículo 16.1 resulta trascendente, ya que
como derecho fundamental y libertad pública está mucho más protegido, como se
verá más adelante.
" R. DWORKIN, Taking Rights Seriously (1978).
** Acerca de cómo la filosofía de R. Dworkin, en último extremo, justifica como
plenamente jurídica una decisión judicial que obedezca a principios, aunque en la
elaboración de la decisión haya alternativas, véase R. DWORKIN, op. cil.; en Espa-
ña, véase J. L. VILLAR PALASÍ, La interpretación jurídica y los apotegmas jurídico-
lógicos (1975), pp. 11 y ss.

184
La jurisprudencia constitucional

luto a la mentalidad constitucional europeo porque los tribunales


constitucionales son los primeros en señalar que el principio y valor
jurídico del pluralismo es el límite y parámetro de constitucionalidad
principal para el control de la corrección de sus sentencias39, principio
que, de verse anulado en su contenido más o menos esencial, generaría
una clara violación de la Constitución.
Por consiguiente, no se trata —como defendería Robert Bork— de
que no existen conceptos abstractos en la Constitución sino meras
concepciones más allá de las cuales se produciría una usurpación
de poder, sino que se admite que toda la Constitución está llena de
valores y conceptos pero, a su vez, esos valores y conceptos no pueden
anular el principal de ellos, el principio del pluralismo, ya que si el
constitucionalismo es en sí mismo el contrapeso a los excesos de la
democracia, la democracia es el contrapeso a los excesos del consti-
tucionalismo. Lo que los norteamericanos llaman una República que,
en palabras del Senador José Prats, no es sino lo que en España se
denomina Estado de Derecho, resume precisamente el contrapeso
entre ambas ideas: pluralismo —que debe permitir que en cada mo-
mento el grupo mayoritario imponga su punto de vista— y conceptos
constitucionales abstractos suceptiblcs de desarrollo jurídico que de-
jan en manos del intérprete supremo de la norma fundamental, y no
de la mayoría, la decisión del contenido de la Constitución. Este con-
trapeso se logra no mediante la negación de la naturaleza abstracta
de los conceptos y por tanto de su susceptibilidad para ser aplica-
dos y desarrollados jurídicamente por el Tribunal Constitucional, de
forma que, al negar ese carácter, se dejaría un espacioso campo al
pluralismo político y a las decisiones de la mayoría. Por el contrario,
el contrapeso consiste en afirmar dicho carácter de las normas, pero,
a su vez, en entenderlo limitado en una constantísima referencia al
pluralismo como valor (en el caso concreto español) o, aplicando
esquemas europeos, a las necesidades de una sociedad democrática40.
Desde un punto de vista jurídico formal, debe también ponerse
de relieve cómo, en último extremo, el Tribunal Constitucional espa-
ñol, hoy por hoy, ha adoptado una política de inaplicación de la
técnica del overruling, cuya existencia aparece explícitamente reco-
gida en el artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
hasta la fecha inaplicado formalmente. Ello no obsta para que el Tri-
bunal Constitucional implícitamente haya llevado a cabo tales deroga-
ciones de su propia doctrina, si bien lo ha hecho intentando salvar
su coherencia con principios formulados en líneas jurisprudenciales
anteriores al interpretar el cambio en la jurisprudencia como un su-
puesto específico que a su vez excepciona el principio general o sus
excepciones. A mi juicio esta forma de rehuir el cambio expreso de

" Véanse las sentencias citadas en Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de


la Constitución, op. cit., pp. 26 y ss.
40
«Lo necesario en una sociedad democrática» es el reiterado límite que el
Convenio Europeo de Derechos Humanos impone a los derechos fundamentales.

185
Enrique Alonso García

doctrina obedece a una idea similar a la que existe en España en


cuanto a la no conveniencia de variar el texto mismo de la Constitu-
ción. Nuestra historia constitucional nos muestra que las constitu-
ciones han decaído allí donde no se ha dotado a su contenido de una
rigidez formal por ser expresión, la constante reforma constitucional,
de una variación o ruptura del consensus constitutivo de la forma
de Estado. Efectivamente, mientras la historia constitucional norte-
americana muestra que las reformas constitucionales, aun por muy
importantes que sean, derivan todas ellas del momento histórico cons-
tituyente de la Revolución, en España las reformas constitucionales se
han asimilado siempre a una variación del pacto constituyente mismo;
de ahí que sean eludidas como sistema más o menos ordinario de
cambio. Probablemente eso es lo que ha llevado también al Tribunal
Constitucional a no expresar claramente los cambios en las líneas ju-
risprudenciales en un intento de salvaguardar formalmente, al menos
durante una primera época, el contenido perenne de la Constitución41.
Por lo demás, el hecho de que no haya un solo Tribunal, sino dos
Tribunales Constitucionales, especialmente en lo que se refiere a la
creación de jurisprudencia constitucional relativa a derechos funda-
mentales y libertades públicas4- acentúa esta posibilidad al permitir
la existencia de dos lincas jurisprudenciales contrapuestas defendi-
das por cada una de las Salas43.
Sabido es que la interpretación constitucional por sí misma obliga
a la creación de técnicas especiales desconocidas en la aplicación de
la interpretación de la legalidad ordinaria, para las cuales los crite-
rios jurídicos clásicos europeos continentales de interpretación son
totalmente ineficaces. La naturaleza abstracta y ambigua de muchos
de los mandatos obliga a conectar o a hacer coherentes varios de
ellos mediante la creación de principios superiores 44, la aceptación de
o la concrctización de los más ambiguos o generales en otros de alcan-
ce más concreto, pero a la vez más operativo.
Además, este modo de proceder normalmente la interpretación
constitucional da lugar a la utilización de técnicas concretas de uso
unlversalizado por todos los Tribunales Constitucionales.
41
Véase, como reconocimiento de que se cambia la doctrina, aunque sin invocar
el artículo 13 y sin reconocerlo expresamente (es más, manteniendo que el Tribu-
nal Constitucional es coherente), la STC 199/1987, de 16 de diciembre, BOE de 8
de enero de 1988, fundamento 1, a propósito de la legitimación de las Comunidades
Autónomas para interponer recurso de inconstitucionalidad.
" El recurso de amparo lo deciden las Salas (seis Magistrados), salvo que el
Pleno recabe la competencia a propuesta del Presidente o de los Magistrados (ar-
tículos 48 y 10.& de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
41
Véase, por ejemplo, el análisis de las dos líneas diferentes acerca del proble-
ma de la aplicación retroactiva de la Constitución en Enrique AI.OKSO GARCÍA,
«¿Es retroactiva la Constitución?», en Homenaje al Profesor García!revijuno
(CUNEF, IEAL, 1983).
44
Véase, por ejemplo, la creación del principio de unidad económica nacional
por la STC 1/1982, de 28 de enero, BOE de 26 de febrero, a partir de los artícu-
los 1, 2, 128, 131.1 y 138.1 de la Constitución.

186
La jurisprudencia constitucional

Estos principios43, que sólo se aplican o han sido creados en el pro-


ceso de interpretación constitucional al ser necesario «concretizar» la
aplicación de normas absolutamente ambiguas o abstractas, a hechos
reales concretos ** son universales en el sentido de que se aplican siem-
pre que es una Constitución el objeto a interpretar.
En concreto, merece la pena constatar la existencia de los siguien-
tes datos básicos:

A) Negación del absolutismo


Uno de los criterios claros de interpretación es el rechazo a con-
siderar que los textos de la Constitución son absolutos en el sentido
de que todo lo que hay que hacer es atenerse a su tenor literal. Sabido
es que esta posición, siempre minoritaria en el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, en concreto del magistrado Hugo L. Black, tenía
más bien la función de política judicial de sobrevalorar los derechos
respecto de los cuales se predicaba el absolutismo en contra de opi-
niones más disolventes de los mismos como las de J. Frankfurter47.
Nuestro Tribunal Constitucional ha sido tajante en la afirmación de
que ningún derecho es absoluto48, ni siquiera el derecho a la vida,
que es el paradigma de derecho absoluto49. La idea de que la inter-
pretación de la Constitución requiere algo más que el clásico apego
a la letra de la ley50, idea que calla mucho más de lo que dice acerca
de la trascendencia de la Constitución como norma, está, pues, uni-
versalmente admitida, no siendo una excepción nuestro Tribunal Cons-
titucional.

B) La contemplación de la historia
desde el punto de vista valorativo
Otro de los fenómenos claves en la interpretación constitucional
es el de la desvinculación de la norma a interpretar respecto del
'- Véase la conversión del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 en el
de confianza en la actuación del poder público en la STC 6/1983, de 4 de febrero,
BOE de 9 de marzo, voto particular do R. Gómez Ferrer, que luego, aunque apli-
cada a otros hechos, ha pasado a ser mayoritaria. Véase la STC 65/1987, de 21 de
mayo, BOE de 9 de junio.
" Véase, por todos, K. HF.SSE, Grundzüge des Verfasstwgsreacht dar Blindes-
republik DeutscMand (11.a ed., 1978).
47
Véanse B. SCHWARTZ, LOS diez mejores Jueces de la historia norteamericana
(Ed. Cívitas. 1981). pp. 72 y ss.; Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de la
Constitución, cit., pp. 131 y ss.
" STC de 8 de abril de 1981, BOE de 25 de abril, fundamento jurídico 9. .
49
STC 53/1985, de 11 de abril, BOE de 18 de mayo.
30
Me refiero al dictum del Juez Marshall en McCulloch v. Maryland, 4 Wheal
316 (1819), en el sentido de que «no debemos olvidarnos de que es una Constitu-
ción lo que estamos interpretando», frase considerada por J. Frankfurter como la
más importante jamás pronunciada acerca del proceso de interpretación consti-
tucional. Véase FRANKruRTER, «John Marshall and the Judicial Function», 69 Harv.
L. Rev. 217, 218 (1955).

187
Enrique Alonso García

momento en el que es aplicada. Los antecedentes históricos dejan


de tener el valor que usualmente tienen en la interpretación de la
ley, búsqueda de la intención de la concepción concreta del legislador,
para servir tan sólo como expresión de un sistema de valores con el
que la actual aplicación de la Constitución tiene que ser coherente.
Ni siquiera en las cláusulas de la Constitución que apelan directa-
mente al contenido de derechos históricos, como ocurre con el reco-
nocimiento, en el marco de la Constitución y Estatutos de Autonomía,
de los derechos históricos de los territorios Torales de Navarra, Gui-
púzcoa, Vizcaya y Álava, es determinante el examen histórico501''*
pero, a su vez, a la correcta valoración de la historia constitucional
resulta de uso absolutamente inevitable y primordial en la interpre-
tación constitucional51.

C) La racionalidad como parámetro de constitucionalidad


Uno de los parámetros más útiles para dar la medida de la cons-
titucionalidad de cualquier norma o acto es el del juicio de la racio-
nalidad de la norma. Sólo lo racional es constitucional debido a que
la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos 5-', lo que con-
vierte al principio en una técnica muy útil de especificación de cláusu-
las más ambiguas o genéricas. Sabido es que en Estados Unidos el
test de racionalidad de las normas, que tiene su origen a lo largo de
la cláusula de salvaguardia de la moralidad, seguridad u orden público
típica de la legislación del siglo xix53 se convierte en el parámetro
básico de la medida de la constitucionalidad de las normas en la
revolución constitucional posterior al New Deal. Basta con que la me-
dida de los poderes públicos (federales o de los Estados o munici-
palidades) sea racional para estimar su constitucionalidad. En la prác-
tica ello equivalió a un test deferencial hacia la legislación socio-
económica adoptada por los poderes públicos en contra de una visión
extremadamente protectora de la propiedad privada de libertad y auto-
nomía de la voluntad contractual que ni siquiera tenía suficiente base
legal en el texto de la Constitución misma54. La racionalidad, como
expresión de la adecuación entre los medios restrictivos previstos por
el legislador y los fines de interés público a lograr por la legislación

*">" Véase la STC 76/1988. de 26 de abril. BOE de 25 de mayo, fundamento 6,


párrafo 6.
" Véase Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de la Constitución, pp. 153
y ss.
'•' Artículo 9.3 de la Constitución.
" La cláusula sirvió de justificación para anular la regulación socioeconómica
desde Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877), pero, al exigir la razonabilidad como
control de la legislación, puso las bases para la justificación de su validez (del
pólice power de los Estados). Véanse BICE, «Rationality Analysis in Constitutional
Law», 65 Minn. L. Rcv. 2 (1980); PP.RRY, «Abortion, Public Moráis, and the Pólice
Power: the Étnica] Function of Substantive Due Proccss», 23 UCLA L. Rcv. 68?
(1976).
54
Véase Enrique ALONSO GARCIA, op. cit., pp. 203 y ss.

188
La jurisprudencia constitucional

se convierte así en un parámetro de la constitucionalidad de la misma.


Pues bien, el Tribunal Constitucional español también recurre al test
de la racionalidad como técnica operativa de la interpretación de
muchos artículos de la Constitución. Así, por ejemplo, en la aplica-
ción de la cláusula de igualdad la racionalidad se constituye en el
criterio básico para determinar la existencia o no de una discrimina-
ción 53 y en la del derecho a la tutela judicial efectiva como criterio
de control de un formalismo exacerbado que niega el acceso de los
ciudadanos al proceso judicial56 o, incluso, se convierte en la técnica
objetiva de control de la urgencia política de el uso por el poder eje-
cutivo de la potestad legislativa ".
Es cierto, sin embargo, que en Europa el parámetro de constitu-
cionalidad normalmente no lo constituye la racionalidad de la norma,
sino su razonabilidad. La propia doctrina constitucional norteamerica-
na ha puesto de relieve cómo en último extremo el test de racionalidad
de las normas no implica un juicio objetivo de adecuación entre me-
dios y fines toda vez que la averiguación de los fines y su calificación
como legítimos e ilegítimos desde el punto de vista constitucional es
lo que predetermina el resultado del juicio de racionalidad58. Pues bien,
tanto en España como en general en Europa, la interpretación de la
Constitución se lleva a cabo haciendo uso del juicio de razonabilidad
—no racionalidad—, juicio en el cual aparece más explícito el contra-
peso de valores constitucionales y la respectiva valoración de los fines
constitucionalmente legítimos seguidos por el legislador. El examen
de las normas no se lleva a cabo en un estricto análisis supuesta-
mente objetivo de la racionalidad de la relación medios-fines, sino
admitiendo explícitamente que esos fines pueden tener más o menos
relevancia constitucional y que, por consiguiente, los límites impues-
tos a los derechos o preceptos constitucionales para la consecución
de los mismos pueden, a su vez, ser más o menos relevantes por rela-
ción a ese fin. La idea misma de la extensión del juicio de propor-
cionalidad en la aplicación de la razonabilidad (la proporción con que
se grava al derecho constitucional para la consecución de los fines
constitucionalmente relevantes) da idea de esa visión más explícita
del contrapeso de valores. Tanto en España como en Europa, en gene-
ral, no existe lo que se llaman en Estados Unidos niveles estricto, in-
termedio y meramente racional de control de la constitucionalidad
de la ley. Efectivamente, el juicio de la racionalidad que se aplica en
Estados Unidos sólo allí donde no hay en juego algunos valores cons-
titucionales de peso específico realmente importante. Si se trata de
una simple desigualdad, por ejemplo, que no obedezca a razones de
discriminación por razón de raza o que no afecte a ningún derecho
fundamental, el juicio a aplicar es el de racionalidad. Por el contrario,

" Véase la STC de 2 de julio de 1981. BOE de 20 de julio.


" Véase la STC 3/1983, de 25 de enero, BOE de 17 de febrero.
i;
Véase la STC 29/1982. de 31 de mayo.
" Véase Enrique ALONSO GARCÍA, op. cit., pp. 212 y ss.

189
Enrique Alonso García

si la discriminación lo es por razón de raza o está en juego algún


interés fundamental como el de voto, libertad de movimiento interesta-
tal o acceso a la justicia, el test a aplicar no es el de la racionalidad
de la ley, sino el del examen estricto de la naturaleza del interés per-
seguido por la norma que discrimina (debe perseguir un interés cons-
titucional realmente relevante). En otro tipo de situaciones, como
cuando la discriminación es por razón de sexo, tampoco se aplica
el juicio de racionalidad, sino que se aplica un test intermedio, puesto
que los intereses alegables por el estado son más que aquellos que
puede alegar para discriminar por razón de raza.
Todo ello carece de sentido desde el punto de vista literal en Es-
paña y en Europa, puesto que en los tres casos se trato de un juicio
de razonabilidad. Naturalmente, lo que ocurre es que, pese a ello, los
resultados pueden ser y son similares recurriendo a otras técnicas
tales como la mención específica de que el fin perseguido por el Esta-
do en la legislación que trata desigualmente tiene que tener una
relevancia constitucional mayor si la discriminación lo es por razón
de raza, sexo, opinión religiosa, etc., a la vez que la carga dialéctica
de la prueba de la discriminación se impone a aquel que presunta-
mente discrimina en vez de al discriminando, alterando el uso de la
genérica presunción de constitucionalidad de toda ley. En una pala-
bra, lo que puede ser razonable para discriminar por cualquier otra
condición o circunstancia personal o social puede no serlo para dis-
criminar por razón de sexo, de libertad ideológica, nacimiento o raza.
Por consiguiente, estamos a una pura cuestión terminológica, puesto
que el tipo de método de interpretación constitucional es idéntico.
Si ello ocurre en España, lo mismo es predicable del derecho
europeo, sobre todo si se tiene en cuenta que en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos aplicable a España a través del artículo 10.2,
los posibles límites a los derechos de la persona aparecen explícita-
mente mencionados en la descripción literal de cada uno de los dere-
chos utilizando la misma cláusula de salvaguardia de la moral, la
salud y el orden público que dio lugar al surgimiento del pólice power
y del test de la racionalidad en los Estados Unidos de América59.
Por consiguiente, son comunes a ambos sistemas el test de racio-
nalidad y sus modulaciones que cambian el juego de la presunción
genérica de constitucionalidad de la ley para ponerla en duda no sólo
en los casos de error claro60, sino también en aquellos donde el sis-
tema valorativo de la Constitución se ha ocupado de valorar especial-
mente algunos derechos.

" Véase M. PF.RRY, op. cit. supra, nota 53.


*° Véase THAYHR, «The Origin and Scopc of the American Doctrine of Consti-
tutional Law», 7 Harv. L. Rcv. 129 (1983).

190
La jurisprudencia constitucional

D) La Constitución como sistema de valores


La interpretación de la Constitución en Europa conlleva en general
el abierto reconocimiento de que los preceptos constitucionales no son
sólo normas en el sentido clásico de la palabra (consecuencias ju-
rídicas anudadas a supuestos de hecho), sino que contienen princi-
pios jurídicos e incluso valores. La aplicación de la jurisprudencia de
los valores, aunque ha sido ciertamente debatida por la posible sub-
jetividad que implica61, supuesta subjetividad que también se achaca
al mero hecho de existencia de normas generales en la Constitución62,
sin embargo ha acabado imponiéndose a través, a su vez, de mecanis-
mos o técnicas concretas de interpretación.
Así, son de destacar, en España, la teoría de los bienes constitu-
cionahnente protegidos como posibles límites al absolutismo de los
derechos M; la diferenciación entre las distintas cláusulas de igualdad,
resultando más protegidas las mencionadas específicamente que la
igualdad generada ante la ley64; o la utilización de principios como
medidas justificadoras de la finalidad de las leyes a los efectos de
la aplicación del test de la razonabilidad o de la racionalidad65.
Especial mención merece la progresiva creación de una teoría de
las libertades especialmente protegidas, equivalente a la norteameri-
cana de las prejerred freedoms, al extraer de datos meramente tex-
tuales de la Constitución una valoración superior de determinadas
normas. La Constitución española atribuye a determinados derechos,
los que antes hemos denominado genéricamente derechos fundamen-
tales y libertades públicas, una especial protección a través de tres
mecanismos formales concretos: 1) Su accionabilidad judicial (art. 53.2)
se lleva a cabo en el seno de un proceso sumario y de tramitación
preferente. Este proceso está todavía hoy regulado por la Ley (precons-
titucional) de Protección jurisdiccional de los Derechos de la Perso-
na66, que abarca los órdenes civil, penal y contenciosó-administrativo,
no existiendo un proceso sumario y preferente en el orden laboral67

" Véase, por todos, A. BLECKMANN, Algemeine Grundrechlslehre (1979).


62
Véase, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo español de 29 de no-
viembre de 1979 (Sala Tercera). Recientemente, la primera sentencia que condena
por delito ecológico (la Constitución —art. 45— impone que el legislador proteja
penalmente el medio ambiente), de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha vuelto
a decir que interpretar el artículo 1902 del Código Civil a la luz del derecho de la
comunidad a la restauración del medio ambiente —art. 45 de la Constitución—
es tan genérico que haría de la decisión judicial algo «totalmente subjetivo». El
miedo de los Tribunales españoles a operar directamente con el Derecho consti-
tucional y con principios no recogidos en leyes o reglamentos sigue, pues, siendo
atroz.
6J
STC de 8 de abril de 1981.
M
STC 34/1984, de 9 de marzo, BOE de 3 de abril. Véase M. ALONSO OLEA, Juris-
prudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, vol. II (1984), pp. 82-83.
" Véase, por ejemplo, la STC de 2 de julio de 1981, BOE de 25 de julio.
M
Ley 62/1978, de 26 de diciembre.
" La Ley de Procedimiento Laboral (Ley procesal ordinaria de este orden) cons-

191
Enrique Alonso García

ni un proceso de las mismas características frente a la violación de


estos derechos por los propios jueces ordinarios —infracción de dere-
chos procesales constitucionales— donde lo que hay que hacer es
agotar todas las vías procesales existentes en la legislación que regula
el proceso donde se produce la infracción68. Lo principal consiste,
además, en que una vez ultimadas estas vías cabe recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional que analiza íntegramente el caso o
controversia. Hay recurso de amparo directo contra actos de los par-
lamentos69. Si la violación la produce una ley —puesto que el acto
o reglamento que infringe el derecho fundamental y que da lugar al
caso y controversia se limita ineludiblemente a aplicar la ley— el juez
ordinario no puede, aunque se trate de estos derechos, anular la ley
debiendo suspender el proceso y plantear la cuestión de inconstitu-
cionalidad de la ley al Tribunal Constitucional. Este también debe
montar una cuestión interna en estos casos, dado que los amparos se
resuelven por las Salas y las leyes sólo pueden anularlas el Pleno70.
2) Sólo mediante Ley Orgánica (art. 81) pueden regularse estos dere-
chos fundamentales y libertades públicas. Se exige, pues, un mayor
consenso parlamentario (mayoría absoluta de ambas cámaras) y, en
principio, no pueden legislar en estas materias las Comunidades Autó-
nomas". 3) Su rigidez es mucho mayor al ser necesario el procedi-
miento especial de reforma constitucional de estos derechos (amplia-
ción, modificación o supresión de los mismos), según el artículo 168.
Pues bien, a estos tres datos formales el Tribunal Constitucional,
en su labor jurisprudencial de intérprete supremo, ha añadido más
consecuencias hasta el punto de que los derechos fundamentales y
libertades públicas pueden considerarse técnicamente como preferred
freedoms: 1) Son accionables siempre pese a la falta de desarrollo le-
gislativo (el Tribunal Constitucional recomienda a los jueces incluso
«inventar» procedimientos como ocurrió con las prácticas antisindica-
les72, con los mandatos judiciales para que la Administración no po-

tituye la vía preferente y sumaria en declaración forzada del Tribunal Constitu-


cional. Véase la STC 67/1982, de 15 de noviembre, BOE de 10 de diciembre. El ol-
vido de esta vía preferente en la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional se debe a que toda ella parle del error-ficción de no ad-
mitir que puede haber derechos fundamentales en las relaciones ínter prívalos,
por lo que no existe sino infracción del Juez que no revisa, en su orden juris-
diccional, la acción del sujeto particular. Se volverá más adelante sobre este pro-
blema.
a
Artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
69
Salvo que los Reglamentos de las Cámaras permitan la revisabilidad de la
decisión de sus órganos ante los Jueces, en cuyo caso hay que agotar la vía previa
judicial. Artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
;
° Artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
" La STC 137/1986, de 6 de noviembre, BOE del 18, no deja muy claro si las
Comunidades Autónomas pueden o no legislar en la materia si tienen competen-
cias. Véase A. JIMLNUZ BLANCO, «De nuevo en torno a las Leyes Orgánicas, las bases
y las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas», en Revista Espa-
ñola de Derecho Administrativo, núm. 53, pp. 117 y ss.
7!
STC 55/1983, de 22 de junio, BOE de 15 de julio.

192
La jurisprudencia constitucional

licial entre en los domicilios ", con la primera jurisprudencia relativa


a la objeción de conciencia al servicio militar74. Sólo en el caso de
la televisión75 el Tribunal Constitucional no respetó esta regla general).
2) Se aplican incluso a situaciones nacidas antes de la entrada en
vigor de la Constitución si esta aplicación retroactiva no perjudica
intereses de terceros76. 3) Se consideran razonables muchos menos
intereses públicos a la hora de justificar limitaciones a los citados
derechos, aunque también dentro de estos derechos superprotegidos
existe jerarquía en función de distinto valor de las distintas cláusulas
(por ejemplo, especialmente, en las distintas razones que pueden dar
lugar a la prohibición de discriminaciones). 4) Constituye por excelen-
cia el Orden Público Constitucional a los efectos de la inaplicación
del derecho extranjero (art. 12 del Código Civil), etc. 76bis .
En una palabra, estos derechos gozan no sólo de las preferencias
formales a que antes hacía alusión, sino que, por su especialísima
valoración, dan lugar a una aplicación preferente de los mismos hasta
el extremo de que puede decirse que existe más diferencia entre estos
derechos fundamentales y el resto de los derechos de la persona reco-
nocidos en el Título I de la Constitución española que entre los res-
tantes derechos del Título I y, en general, los derechos esparcidos
a lo largo del resto de los preceptos constitucionales.
Genéricamente, puede decirse que estos derechos superprotegidos
son los más típicamente calificables como derechos innatos de la
persona humana (frente a los derechos de tipo patrimonial o ligados
a la ciudadanía) por lo que puede genéricamente —y como mera apro-
ximación— señalarse que en general sí es aplicable en España, salvo
matizaciones, el principio de que los derechos de tipo patrimonial
tienen menos valor que los derechos de tipo personal77.
Mención especial merece también lo que algunos han denominado
la pieza clave del Estado Social de Derecho: el principio de participa-
ción e igualdad reales. El artículo 9.2 obliga a los poderes públicos a
" STC 22/1984, de 17 de febrero, BOE de 9 de marzo.
" STC 15/1982, de 23 de abril, BOE de 18 de mayo.
75
STC 12/1982, de 3] de marzo, BOE de 21 de abril.
76
Véase Enrique ALONSO GARCÍA, op. cit. supra, nota 43. Como estudio concreto
de la libertad de expresión como preferred freedom, véase la STC 159/1986, de
10 de diciembre, BOE del 31. Como reconocimiento expreso de que los derechos
personales tienen más valor que los patrimoniales, véase la STC 19/1988, de 16 de
febrero, BOE de 1 de marzo, fundamento 5. Como reconocimiento general de que
los derechos fundamentales tienen «un mayor valor», véase la STC 115/1987, de
17 de julio, BOE del 29. fundamento 4, párrafo antepenúltimo.
76bil
Véase la STC 43/1986, de 15 de abril, BOE de 29 de abril, que señala, lite-
ralmente, que «el Orden Público del foro ha adquirido así en España un conté-
tenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la
Constitución». Con mención expresa de que el artículo 12 del Código Civil prohibe
aplicar en España la legislación extranjera contraria al artículo 24 de la Consti-
tución, por contraria al Orden Público, véase la STC 199/1987, de 16 de diciembre,
BOE de 8 de enero de 1988, fundamento 5.
" Ello se acentúa si se cae en la cuenta de que España se niega a ratificar el
Protocolo I del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que consagra el dere-
cho al goce pacífico de la propiedad.

193
Enrique Alonso García

remover los obstáculos que la realidad socioeconómica pueda supo-


ner para la igualación real de las personas, consideradas individual-
mente o en grupo. Dicho principio resulta trascendental porque legi-
tima constitucionalmente toda distinción de trato favorable para los
socioeconómicamente débiles a nivel tanto individual como por su
pertenencia a un colectivo.
La consecución de la igualdad real de los individuos o grupos es,
pues, motivo suficientemente razonable para establecer desigualdades
formales habiendo sido utilizado, por ejemplo, por el legislador y el
Tribunal Constitucional para justificar la supresión de regímenes de
Seguridad Social voluntaria sustitutorios de la Seguridad Social obli-
gatoria y generalizada para todos los ciudadanos78 o para justificar
la supresión de regígenes privilegiados de pensiones79, sobreponién-
dose la igulación real a estos derechos adquiridos a los que el Tri-
bunal Constitucional niega la cualidad de derechos de propiedad 80.
Sin embargo, muy dudosamente pueden configurarse estos dere-
chos a la igualdad real del artículo 9.2 como un auténtico derecho
subjetivo público. Se trata, más bien, de un principio legitimador de
acciones que necesariamente deben ser entendidas por el legislador,
siendo dudoso que pueda utilizarlo la Administración Pública para
tratar desfavorablemente a los ciudadanos sin previa habilitación legal.
El principio del pluralismo parece, pues, suponer un importante límite
a este derecho. Desde luego, no parece que los jueces ordinarios pue-
dan reconocer automáticamente acciones de igualación real, aunque
sí deben tener presente el principio como valor informador de la
legislación infraconstitucional.
El resultado práctico, con todo, consiste en una generalizada pre-
sunción de validez de los programas de acción afirmativa en favor de
grupos o colectivos desfavorecidos.
Mención aparte merece la inaplicación de este principio en el
ámbito laboral por lo que probablemente es una interpretación in-
correcta de la reiteración de la prohibición de discriminación por
razón de sexo en el ámbito específicamente laboral, interpretación
errónea que ha llevado a la práctica inconstitucionalidad de todos
los programas de acción afirmativa en favor de la incorporación de
la mujer al mercado laboral81.
71
STC 65/1987, de 21 de mayo, BOE de 9 de junio.
" STC de 20 de julio de 1981.
10
Resulta curioso cómo para el Tribunal Constitucional español estos derechos
a pensiones no son ni nada tienen que ver con el derecho de propiedad del ar-
tículo 33 de la Constitución —trata estos temas desde la única y errónea perspec-
tiva de la prohibición de retroacüvidad de las normas del artículo 9.3—, mientras
que para la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación
del Protocolo I, no ratificado por España, sí existe esa conexión general, aunque
a nivel de resultado entienden estos últimos que esa intervención pública en la
propiedad (mediante reformas de los sistemas de pensiones) casi siempre está jus-
tificada. Véase, en general, P. VAN DER BROEK, «The Protection of Property Rights
under the European Convention of Human Rights», en Legal Issues of European
Integration, pp. 52 y ss.
" El artículo 35 (derecho al trabajo) reitera la prohibición de discriminación por

194
La jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia de los valores se manifiesta también claramen-


te en la admisión de que el enjuiciamiento constitucional necesaria-
mente tiene que pasar, en determinados casos, por un contrapeso
entre valores constitucionales. El propio Tribunal Constitucional así
lo ha expresado con toda claridad, tanto a la hora de contrapesar
valores genéricamente para determinar hasta qué punto una ley, norma
o acto, que limita excesivamente un valor en defecto de otro, es incons-
titucional 82, como para fijar guías futuras en la aplicación ad hoc
de los propios valores constitucionales señalando que lo que hay que
hacer en cada caso concreto es precisamente ese contrapeso entre
valores 83.
En suma, la ineludible utilización de los preceptos constituciona-
les como valores ha generado un sistema de enjuiciamiento desconoci-
do en gran parte hasta la fecha y rehuido por los jueces que prefieren
atenerse a una ley o reglamento más específico y concreto que haga
esos juicios de valor en lugar de tener que hacerlo ellos, y que unifica
las formas de interpretación y actuación del Derecho en todos aquellos
países donde existe la jurisprudencia constitucional.
Naturalmente, pese a que las situaciones fácticas pueden ser simi-
lares en los países, e incluso, si se quiere, aunque las cláusulas cons-
titucionales tiendan en muchos supuestos también a repetirse, la per-
cepción distinta de los valores por cada una de las Comunidades Po-
líticas hace que los resultados de la jurisprudencia constitucional
puedan variar.
En una palabra, pudiendo ser la situación fáctica y el texto de la
constitución similares, a la apreciación de una mayor o menor pre-
tensión de normatividad de esos valores puede llevar a resultados dife-
rentes en función de la apreciación de los mismos llevada a cabo en
el proceso de interpretación constitucional.
Bastaría con resaltar la minusvaloración que en general se da en
Estados Unidos a la función social del derecho de propiedad, los
derechos sociales en general, el control de la actividad gubernamental
razón de sexo, que aparece, en general, en el artículo 14. A juicio del Tribunal
Constitucional, ello implica, como dice el artículo 17 del Estatuto de los Trabaja-
dores de 1980, que quedan prohibidas tanto las discriminaciones favorables como
las desfavorables. A mi juicio, la repetición del artículo 35 tiene un significado
distinto, equivalente al 119 del Tratado de Roma, constitutivo de la CEE: reco-
nocer el hecho sociológico de la discriminación laboral de la mujer, por lo que
más bien potencia el trato desigual favorable a la mujer. El artículo 17 del Es-
tatuto de los Trabajadores, al prohibir la discriminación favorable a la mujer,
sería inconstitucional. Sólo le salva el que se limita a prohibir que dicho trato
favorable lo otorguen reglamentos administrativos, convenios colectivos o contratos
individuales, pudiendo entenderse que se trata, pues, de una reserva de ley para
el establecimiento de los programas favorables a la mujer. Véase M. ALONSO OLEA,
Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo I (1983),
pp. 235-236.
12
Véase, por todas, la STC 53/1985, de 11 de abril, BOE de 18 de mayo.
" Véanse las guías que da, para el contrapeso entre el valor de protección del
medio ambiente —art. 45— y el valor de maximalización de la riqueza nacional
—art. 128—, la STC 64/1982, de 4 de noviembre, BOE de 10 de diciembre.

195
Enrique Alonso García

en política exterior, o la minusvaloración en los derechos de la per-


sona humana considerada no individualmente, sino como pertene-
ciente a un grupo, coherente en cierto modo con los valores consta-
tablcs en la sociedad norteamericana, como ejemplos de que los dere-
chos con ellos conectados normalmente serán apreciados como osten-
tadores de una menor pretensión de normatividad y por tanto ten-
drán un menor alcance que sus correlativos contrarios, contraste con
lo que puede ocurrir, y normalmente ocurre, en los países europeos.
Naturalmente, hay que tener en cuenta que el constitucionalismo
europeo y sobre todo el español, añade un dato esencial. Al tener una
base textual mucho más amplia, como se verá más adelante, no sólo
se multiplica el número de preceptos, sino igualmente el número de
principios y valores a poner en juego en el proceso de interpretación
constitucional. Ello introduce más legitimidad en la función del Tri-
bunal, que no necesita crear valores por consensus o cualquiera de
las otras fórmulas que generan mayor controversia en cuanto al fenó-
meno de la interpretación constitucional en Estados Unidos84. La cons-
tatación expresa de todos esos valores o principios en el texto de la
Constitución pacifica en cierto modo esa función del Tribunal al
poder apoyar en el propio texto normativo (y por tanto suprimir la
polémica) la invocación y utilización de esos valores.
Así, las dificultades con que puede encontrarse en los Estados
Unidos la creación de valores fundamentales tales como el acceso
a la justicia85, el derecho de voto86, la libertad de movimiento interes-
tatal "', la educación S8, o los derechos sociales estatales como la esta-
bilidad en el empleo, vivienda, o genéricamente prestaciones de la
seguridad social89, desaparecen si nos encontramos ante un supuesto
como el español que consagra esos valores como valores constitucio-
nales y por tanto permite su invocación a los efectos de la aplicación
de otras cláusulas constitucionales entre las que destaca, desde luego,
el principio de igualdad.
Desde este punto de vista lo que resulta ciertamente innovador y
es desconocido no sólo en el ámbito norteamericano, sino en general
en el constitucionalismo europeo, es el expreso reconocimiento de que
determinados preceptos constitucionales sólo tienen precisamente la
característica jurídica de ser valores, es decir, el reconocimiento tex-

" Véase, para este debate, Enrique ALONSO GARCÍA, La interpretación de la


Constitución, cit., pp. 315-340.
" Véanse Criffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956), y Douglas v. California. 372 U.S.
353 (1963).
" Véase Harper v. Virginia Board oj Elections, 383 U.S. 663 (1966).
" Véase Shapiro t>. Thompson, 394 U.S. 618 (1969).
" Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «Notas acerca del derecho a la educación como
derecho fundamental en la jurisprudencia constitucional norteamericana», en Re-
vista Española de Derecho Constitucional, núm. 7, pp. 399 y ss.
" Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «LOS límites de la justicia constitucional: la
constitucionalización de los derechos patrimoniales del "Welfare State" en Norte-
américa», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 11, 1984, y la bi-
bliografía y jurisprudencia que allí se citan.

196
La jurisprudencia constitucional

tual en la Constitución de que determinados preceptos no son pre-


ceptos en el sentido clásico del término, sino que se limitan a con-
sagrar v especificar valores constitucionales. Esto es lo que ha hecho
la Constitución española en uno de los artículos cuya redacción ha
generado más confusión en cuanto a su significado.
Una de las grandes innovaciones de la Constitución de 1978 reside
en la introducción en su texto de «derechos» que, o bien, aparecían
en otras constituciones como derechos sociales, pero acerca de cuya
efectividad como tales derechos se dudaba (derecho a la vivienda, a la
Seguridad Social, a la protección de la salud, a la protección de la
familia, etc.), o bien, pura y simplemente, no eran incluidos en los
textos fundamentales (derecho de la colectividad a la recuperación de
la plusvalía generada por la acción urbanística, acceso a la cultura,
al medio ambiente adecuado, al pleno empleo, a la calidad de vida
en la tercera edad, a la educación física y práctica del deporte, a la
tutela de los emigrantes, al desarrollo de la juventud, a la defensa
de los consumidores, etc.).
Todos ellos aparecen recogidos en el discutido Capítulo III del Tí-
tulo I (arts. 39 a 52, «De los Principios Rectores de la Política Social
y Económica»), cuyo valor viene establecido por el artículo 53.3 de
la Constitución que determina que «el reconocimiento, el respeto y
la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, infor-
mará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos», pero que «sólo podrán ser alegados ante la juris-
dicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo
desarrollen».
La imposibilidad de que puedan ser invocados directamente como
auténticos derechos (aunque literalmente se hable en muchos de ellos
de «derecho a...») lleva a que no se puedan igualar al resto de los
derechos constitucionales (y, desde luego, no se pueden igualar a
los que resultan superprotegidos). Pero su valor «informador» tiene
un contenido jurídico realmente novedoso e importante que, como
mínimo, implica las siguientes consecuencias típicas de la jurispru-
dencia de los valores:

1) Son lo que en técnica constitucional se denominan «garantías


institucionales». Por tanto, la ausencia de un instituto público garan-
tizador de la existencia de la acción pública de realización de alguno
de esos valores es en sí misma inconstitucional. Ello lleva a la nece-
sidad de definir las líneas básicas que hacen recognoscible el derecho
a un instituto particular, lo cual implica, a su vez, mínimos que no
son suprimiblcs por los poderes constituidos, incluido el legislador.
Así, por ejemplo, aunque el artículo 41, pese a su tenor literal, no
garantiza que las prestaciones de la Seguridad Social alcancen a todos
los ciudadanos, sin embargo, cualquiera puede impugnar la norma
o acto que implique la inexistencia de un tal sistema de Seguridad So-
cial o de algunas de las notas tan características y consustanciales

197
Enrique Alonso García

a lo que debe entenderse por sistema de Seguridad Social que, de no


existir, no podría hablarse del mismo 90 .
2) Presuponen fines objetivos que la legislación y los reglamentos
pueden y deben perseguir, luego toda acción tendente a la ejecución
de uno de esos fines puede legitimar diferencias de trato (en cone-
xión con el principio de igualdad del artículo 14) de los socioeconómi-
camente más favorecidos, sin que exista discriminación. Por este
mismo motivo hacen razonables los límites que los poderes públicos
pueden establecer a los derechos individuales más clásicos".
3) Como valores constitucionales que son, pueden contraponerse
a otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, llegando a
imponerse a los mismos en casos concretos.
4) Por el hecho de estar incluidos en el Título I («De los Dere-
chos y Deberes Fundamentales»), el Estado puede, a través del artícu-
lo 149.1.1, imponer estándares mínimos para todos los españoles al
regular las «condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos
los españoles en el ejercicio de los derechos... constitucionales». Así ha
ocurrido, por ejemplo, con el sistema nacional de salud 92 y con la
existencia de programas de asistencia social dirigidos a marginales 93 .
También podría utilizarse para establecer un estatuto nacional del
reparto equitativo de beneficios y cargas del planeamiento urbanís-
tico, con el fomento de programas culturales o con programas de
vivienda, por ejemplo el artículo 149.1.1, que debe revitalizarse, debe
cumplir el mismo papel que las cláusulas del spending power y de
comercio cumplen en Estados Unidos.
5) Naturalmente, su fuerza «informadora» permite y obliga a que
los jueces los utilicen cotidianamente para solucionar las dudas en la
interpretación y aplicación de la legislación infraconstitucional, gene-
rándose así una mayor socialización en las técnicas clásicas de inter-
pretación (a mi juicio, el Capítulo III da guías objetivas y concretas
para la utilización del criterio de interpretación de las normas con-
forme a la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas a que se
refiere el artículo 3 del Código Civil).
6) Finalmente, su conexión con otros derechos lleva a consecuen-
cias en cierto modo impensables en el constitucionalismo clásico por
w
Véase J. APARICIO TOVAR, La Seguridad Social y la protección de la salud,
pendiente de publicación.
" Como ejemplo prototípico, véase la STC 209/1987, de 22 de diciembre. BOE de
8 de enero de 1988, donde se sienta la doctrina de que allí donde una Ley de de-
sarrollo de los artículos 41 y 50 (la Ley General do Seguridad Social) no ha hecho
distinciones a efectos de determinar los titulares de derecho a pensión, el Regla-
mento del Gobierno (RD 625/1985, art. 7.3) no puede introducirlas, incluso aunque
la desigualdad de trato sea razonable en sí misma (lo que ni siquiera se analiza).
La discriminación —infracción del art. 14— no se produce porque la distinción
sea irrazonable, sino porque es irrazonable (por limitación excesiva de los artícu-
los 41 y/o 50) que la Administración Pública distinga donde la Ley no ha dis-
tinguido.
' ; STC 32/1983, de 28 de abril, BOE de 17 de mayo, fundamento 2.
" STC 146/1986, de 25 de noviembre, BOE de 10 de diciembre, aunque no con-
fiesa estar aplicándolo.

198
La jurisprudencia constitucional

la riqueza que produce el aumento de variables que debe tenerse en


cuenta para equilibrar correctamente todos los bienes y valores cons-
titucionalmente protegidos. Así, a mi juicio, no cabe duda de que la
combinación del artículo 45 con los artículos 105 y 132 de la Cons-
titución implica la existencia de un derecho subjetivo de las asocia-
ciones de protección del medio ambiente al acceso directo a los archi-
vos y registros públicos donde obran los expedientes relacionados
con el otorgamiento de licencias industriales, así como a participar
en los procedimientos administrativos para la toma de cualquier deci-
sión que pueda tener impacto ambiental. De su conexión con el ar-
tículo 24 se deriva que se produciría una violación de un derecho
público subjetivo a la tutela judicial efectiva si se negase legitimación
a esas asociaciones, representantes de intereses difusos de la colec-
tividad, bien para impugnar ante los tribunales contencioso-administra-
tivos actos o reglamentos con impacto ambiental o para ejercer ante
los tribunales penales o civiles acciones de responsabilidad penal o
civil para la restauración de un patrimonio colectivo94.

En suma, puede apreciarse cómo el valor «informador» de estos


preceptos constitucionales ha introducido e introduce múltiples posi-
bilidades de creación jurisprudencial que, aun sin significar la apli-
cación directa de la Constitución, implica una progresiva transustan-
ciación de todas las normas en esos valores, transustanciación que,
por consiguiente, no sólo se produce respecto de los valores más clá-
sicos del constitucionalismo, como son los reconocidos en los artícu-
los de la Constitución que son técnicamente preceptos.
Quiere con ello decirse que esta aplicación «informadora» de los
preceptos constitucionales, aunque para los Principios Rectores de
Política Económica y Social son prácticamente su uso exclusivo y la
única posibilidad de utilización, para el resto de los preceptos cons-
titucionales es una aplicación alternativa más a la de su propia apli-
cación como precepto. Así, por ejemplo, el artículo 15 de la Constitu-
ción puede tener valor como precepto, generando la inmediata nulidad
de aquella norma que anule el derecho a la vida, o puede tener tam-
bién valor informador generando una interpretación de otras normas
que, en principio, no tienen conexión directa con el derecho a la vida.
Por ejemplo, la actuación de un servicio público que suponga puesta
en peligro de la vida no es indemnizable en virtud de lo dispuesto
en el artículo 15, puesto que no se produce la lesión directa de ese
bien jurídico. Sin embargo, sí puede interpretarse la norma jurídica
que crea la acción judicial, es decir, la norma reguladora de las indem-
nizaciones por acciones del poder público, en el sentido más favora-
ble a la protección del derecho a la vida, obligando al Estado a pagar

" Véase Enrique ALONSO GARCÍA, The Participation of Individuáis in the Taking
of Decisions Affecting the Environment in Spahi, pendiente de publicación por el
Instituto Internacional de Derechos Humanos, Trieste; la traducción española está
a punto de ser publicada en la Revista Española de Derecho Administrativo.

199
Enrique Alonso García

indemnizaciones mayores por aquellos servicios cuya utilización anor-


mal o normal sea susceptible de generar riesgo de daño a la vida,
aunque el daño en sí mismo no se produzca. El artículo 15 no se
aplica en este caso como un derecho o precepto clásico (no se ha
negado el derecho a la vida), sino como valor «informador» de otros
preceptos (los que rigen la indemnización por el funcionamiento nor-
mal o anormal de los servicios públicos), interpretación que antes de
la entrada en vigor de la Constitución era difícil se produjera auto-
máticamente al carecer el juez ordinario de valores como punto de
referencia95.
Ello genera en su conjunto una nueva metodología jurídica y un
nuevo modo de aplicar el Derecho que acerca hasta grados inusitados
hasta la fecha la forma de entender el Derecho en las distintas comu-
nidades políticas.
A nivel europeo, este modus operandi con sus características pro-
pias está dando lugar al surgimiento de un ius commune desapareci-
do en la historia con el nacimiento de los Estados nacionales. A nivel
del constitucionalismo mundial, ello genera una forma de entender el
Estado de Derecho mucho más común de lo que la interpretación
positivista, sin referencia a los valores del constitucionalismo, implica.

E) El progreso a través de los marginados


Otra característica probablemente común consiste en que el desa-
rrollo de las variedades de concretización del texto constitucional nor-
malmente es producto de actuaciones de marginales. En Estados Uni-
dos es de sobra conocido cómo en gran medida las acciones de con-
cretización de la Constitución, que hacen de la misma algo realmente
vivo, son el producto de pretensiones de individuos o grupos impo-
pulares. En Europa no podría ser de otra forma por la sencilla razón
de que la persona considerada «normal» estadísticamente pocas veces
puede tener problemas serios en un Estado de Derecho. Paradójica-
mente, sin embargo, son los marginales los que hacen progresar para
el conjunto de las personas los mecanismos jurídicos de protección
que les otorga la Constitución. Tanto a nivel español como en general
europeo, pueden encontrarse numerosos ejemplos de esta raíz común
que, a su vez, es utilizada como arma arrojadiza frontal contar el cons-
titucionalismo desde posiciones de defensa de la política mayori-
taria *.

" Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «En torno al artículo 15 de la Constitución:


sobre el reintegro de gastos de Medicina privada por la Seguridad Social en caso
de error de diagnóstico», en Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 31, 1987.
* Los casos admitidos por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos en la parte célebre por lo excéntrico del demandante. Véase, en general,
F. RUBIO LLÓRENTE, «Constitución y derechos fundamentales», comentario al libro
de Robert ALEXY, Theorie der Cnmdrechte (Nomos v., Baden-Baden, 1985), en
Saber Leer (Fund. Juan March), núm. 16, 1988.

200
La jurisprudencia constitucional

III. PECULIARIDADES DE CADA SISTEMA CONSTITUCIONAL


Junto a datos que pueden considerarse de interés común como
no cabe olvidar que cada sistema tiene sus peculiaridades, lo cua!
afecta obviamente al proceso de interpretación constitucional.
Dejando de momento de lado la cuestión de originalismo, es decir,
de la ausencia de santificación en el constitucionalismo europeo con-
tinental, de los padres fundadores como fuente de inspiración cons-
tante de la interpretación, problema que se aborda en el apartado
siguiente, no pueden dejar de pasarse por alto ¡as siguientes carac-
terísticas.

1. Separación entre legalidad ordinaria y legalidad constitucional


La inexistencia de una clara discrecionalidad por parte del Tri-
bunal Constitucional en la elección de los casos a decidir, al contrario
de lo que ocurre en Estados Unidos con la técnica del writ of certio-
rari, configura a la jurisdicción constitucional, especialmente en los
supuestos en los que los Tribunales Constitucionales intervienen en-
juiciando casos y controversias, cómo una jurisdicción real les lleva
a tener que justificar la no aceptación de todos los casos. Para ello
traza una línea entre legalidad ordinaria e infraconstitucional y lega-
lidad constitucional a efectos de poder afirmar que el Tribunal Cons-
titucional sólo puede ocuparse de esta última. Junto a la sobrecarga
de trabajo como explicación de este fácil recurso como justificación
para no entrar en los casos, está el que los tribunales a los que se les
reconoce el carácter de intérprete supremo en Europa, los Tribunales
Constitucionales, no tienen jurisdicción para examinar la aplicación
de la Constitución en general, a diferencia de lo que suele ocurrir con
los sistemas de jurisdicción difusa como el norteamericano o el meji-
cano. Si el intérprete supremo de la Constitución pudiera examinar
por vía de recurso cualquier cuestión interpretativa de la Constitu-
ción que se planteara en un caso ante los Tribunales Ordinarios, tras
el correspondiente análisis llevado a cabo por éstos, no estarían obli-
gados a deslindar constantemente entre lo que es mera cuestión de
legalidad ordinaria y legalidad constitucional, puesto que bastaría que
estuviera en juego cualquier interpretación de la Constitución (incluso
el valor «informador» de la Constitución en la aplicación de una nor-
ma o derecho claramente infraconstitucional), para que el Tribunal
Constitucional pudiera enjuiciar la simple interpretación o no del
Derecho infraconstitucional conforme a la Constitución.
Es más, el problema es más grave, puesto que no sólo la legalidad
ordinaria, sino también la legalidad constitucional misma (salvo en
lo que afecta a los derechos superprotegidos, derechos fundamentales
y libertades públicas, es un ámbito ajeno al Tribunal Constitucional
si no hay norma con rango de ley. Ello le obliga constantemente a

201
Enrique Alonso García

tener que rehusar la interpretación de la Constitución en temas ajenos


a los derechos superprotegidos y, respecto del valor a veces meramen-
te informador de éstos, a señalar que el artículo que constituciona-
liza el derecho superprotegido de que se trate, «nada tiene que ver»
con ese supuesto de aplicación de la legislación Ínfraconstitucional.
La aplicación de la Constitución como sistema de valores, como hemos
visto, implica la absoluta permeabilidad entre la Constitución y todo
el resto del ordenamiento Ínfraconstitucional, por lo que no existe
prácticamente una sola norma jurídica infraconstitucional que no ten-
ga conexión, incluso aunque sea a los meros efectos interpretativos,
con los valores constitucionales, toda vez que ello implicaría caer de
nuevo en la ficción de que los jueces son, desde el punto de vista valo-
rativo, neutrales, ficción en la que una sociedad moderna no puede
caer.
Ello ha llevado al Tribunal Constitucional a señalar que en muchos
casos hay cuestiones que nada tienen que ver con derechos funda-
mentales cuando esa conexión realmente existe, y otra cosa es que
no se haya producido una violación de esa norma o precepto constitu-
cional, sino simplemente una interpretación de la legalidad infracons-
titucional ordinaria que podría haber sido otra, que además está me-
jor ajustada al sistema de valores, pero que, al tratarse de una inter-
pretación posible entre muchas y no de gravedad suficiente, no genera
ciertamente una violación flagrante del precepto constitucional. En es-
tos supuestos para justificar la inadmisión del caso, suele el Tribunal
Constitucional señalar que la legislación infraconstitucional nada tiene
que ver con el derecho constitucional en juego, produciendo una diso-
ciación que, desde luego, en Estados Unidos, es impensable. Así, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha señalado que las cues-
taciones públicas no son derecho de reunión ni libertad de expresión
ni de asociación 96 bis; que la diferenciación en la gama de salarios por
motivos que no obedecen a una causa de discriminación de las especí-
ficamente prohibidas es una cuestión de mera legalidad ordinaria que
nada tiene que ver con el principio de igualdad constitucional97; que
la creación por los tribunales en su interpretación del Código Penal
de nuevas figuras delictivas —como el delito continuado— no previs-
tas por la ley es una cuestión de legalidad ordinaria que nada tiene
que ver con el principio constitucional de necesaria tipificación legal
de los delitos y faltas, etc.98.
Una cosa es afirmar que existe o no violación de ese derecho
(puesto que la respuesta o el resultado podría ser el mismo) y otra
cosa es fundamentarlo sobre la base de que no existe conexión alguna
entre el derecho constitucional y la situación enjuiciada que queda
dejada al campo de la legalidad ordinaria. Resulta obvio que existe
'"••• Véase la STC 85/1988, de 28 de abril. BOE de 28 de mayo.
" STC 34/1984, de 9 de marzo, BOE de 3 de abril. Véase, también, el comen-
tario de M. ALONSO OLEA, Jurisprudencia constitucional sobre Trabajo y Seguridad
Social, tomo II (1984), pp. 80 y ss.
" STC 89/1983, de 2 de noviembre, BOE de 2 de diciembre.

202
La jurisprudencia constitucional

una conexión elemental entre los derechos de libertad de expresión y


reunión y los derechos a hacer cuestaciones públicas, por lo que mal
puede decirse que este segundo aspecto quede fuera de la cuestión
constitucional; o existe ciertamente una conexión elemental entre el
derecho a pedir el resarcimiento de gastos de la Seguridad Social por
error de diagnóstico de los órganos sanitarios que pone en riesgo
la integridad corporal y el derecho a la vida y propia integridad cor-
poral del artículo 15, y existe ciertamente una conexión elemental entre
el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a que el contenido
de una indemnización se ajuste realmente al daño sufrido. Otra cosa
es que se produzca o no una violación por considerar que esos límites
son razonables u obedecen a otra justificación de otro tipo, pero negar
toda conexión entre los mismos y la Constitución supone desconocer
la necesaria permeabilidad que la Constitución como sistema de va-
lores debe implicar para su auténtica y efectiva aplicación y vi-
vencia ".

2. Mecanismos procesales
Son desconocidos en gran parte en Europa aquellos mecanismos
que en último término llevan a lo que en Norteamérica se conoce
como institutional litigalion. La inexistencia de mecanismos procesales
tales como los advisory judgements o las class actions hace que el
proceso constitucional, en cierta medida, quede cojo al plantearse siem-
pre como un litigio individualizado. Unido a la inexistencia de meca-
nismos procesales concretos de intervención como la figura del amicus
curiae, se genera el que el proceso tiene carácter más bien cerrado
y el que, a su vez, los problemas se planteen desde una órbita pro-
cesal excesivamente individualista, contemplando el proceso como un
mero litigio entre dos partes individuales, cuando nos encontramos ante
cuestiones ciertamente de relevancia constitucional para el conjunto
del cuerpo social l0°.
La figura del Defensor del Pueblo con sus características especia-
les en España que lo diferencia del resto de los Ombudsman m, ha
permitido en parte dotar a diversos grupos de un mecanismo institu-
cional de participación procesal, facilitando incluso la impugnación
directa de la ley sin que haya caso o controversia, de gran utilidad
para el constitucionalismo español. La fijación de los límites a la
actuación de los poderes públicos respecto de los extranjeros, presos,
sindicatos anarquistas y por tanto sin ningún tipo de representación

" Véase, en general, Eduardo GARCÍA DE EMERRÍA, Reflexiones sobre la Ley y los
principios generales del Derecho (Ed. Civitas, 1984).
"° Algunas sentencias se han hecho eco del ataque doctrinal a la separación
tajante entre legalidad constitucional y ordinaria. Véase, a estos efectos, la STC 50/
1984, de 5 de abril, BOE de 25 de abril.
101
En especial, su legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad
directamente contra la Ley (art. 162.1.a de la Constitución).

203
Enrique Alonso García

parlamentaria, etc., sólo ha sido posible a través de esta figura ins-


titucional.
Aun así, España se encuentra a años luz de lo que en Norteamé-
rica constituye la public law litigation m.

3. El factor de la efectividad del remedio constitucional


Tradicionalmente los jueces españoles, como en general los europeos,
no han gozado de tantos poderes directos de coacción ni sobre los
individuos o personas jurídicas privadas, ni sobre los funcionarios o
los poderes públicos. En este aspecto el juez constitucional norteame-
ricano ha recibido toda la herencia del derecho procesal anglosajón
ampliada por una legislación procesal polcnciadora de la efectividad
de la tutela que otorgan los jueces. No nos referimos sólo al problema
clásico de la inexistencia de contempts, injunctions o técnicas clásicas
del common law, sino a la poca tradición de la utilización por parte
de los jueces europeos de las cláusulas generales que los legisladores
suelen poner en sus manos al promulgar las leyes procesales cons-
cientes de que, de ser tomadas en su auténtica extensión, el juez in-
fringiría el principio de separación de poderes. Así, aunque las leyes
procesales permiten, por ejemplo, en medidas cautelares, adoptar cual-
quiera que se estime necesaria, a ningún juez realmente se le ocurriría
inventar una medida cautelar estrictamente necesaria que no hubiera
venido pensada, creada, especificada y regulada totalmente por la ley
procesal. En el ámbito de la litigación pública ello es mucho más
grave, puesto que las fórmulas de ejecución de sentencias y de adop-
ción de medidas cautelares frente a los poderes públicos son heredita-
rias de un derecho francés donde la función judicial de control tiene
prácticamente una aplicación meramente declarativa. Sabido es cómo
en Estados Unidos la jurisprudencia que con más efectividad ha
logrado aplicar la Constitución, a la vez que más debates ha genera-
do acerca de la forma de entender la propia Constitución americana,
ha sido la dictada por las medidas adoptadas por los tribunales fede-
rales (siempre bajo la supervisión del Tribunal Supremo) para lograr
la creación y aplicación de remedios que lleven a la efectividad de la
Constitución contra viento y mareal03. Este aspecto es desconocido
en el constitucionalismo europeo, donde la tradición se limita a reso-
luciones judiciales de eficacia declarativa, pero cuyo cumplimiento
efectivo se confía sea asumido, por instancia propia y cortesía cons-
titucional, por el poder constitucional que goza realmente del poder
de coacción o de su habilitación (el ejecutivo y el legislativo).

'" Véanse, por todos, CHAYES, «The Role oí the Judge in Public Law Litigation»,
89 Harv. L. Rev. 1281 (1976), y EISENBERC y YEAZELL, «The Ordinary and Extraordi-
nary in Institutional Litigation», 93 Harv. L. Rev. 465 (1980).
101
Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «La intervención judicial en la administración
cotidiana de instituciones públicas como consecuencia de las sentencias constitu-
cionales: el ejemplo norteamericano», en Homenaje al Profesor Jaime Guasp
(Ed. Comares, 1984).

204
La jurisprudencia constitucional

Así, por ejemplo, el propio Tribunal Europeo de Derechos Huma-


nos es absolutamente deficiente en su concepción, puesto que el
único remedio real a la violación de los derechos fundamentales con-
siste en la indemnización equitativa que, además, tampoco suele ser
especialmente generosa pese a las tendencias de cambio que se obser-
van en los años recientes m.
No otra cosa puede decirse del artículo 55 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, donde las medidas que restablezcan la situa-
ción en general brillan por su ausencia (así, habiéndose declarado
la violación del derecho de un ciudadano a presentarse como candi-
dato en las elecciones, no se anulan éstas; habiéndose declarado la
dilación indebida o una violación de los derechos procesales, el Tri-
bunal Constitucional declara que el reconocer el derecho a la indem-
nización en abstracto o en concreto no forma parte del contenido
posible de la sentencia de amparo, etc.)l0\
El caso llega a ser todavía más llamativo cuando el Tribunal Cons-
titucional, aun reconociendo la violación de un derecho, señala que,
al haber varias alternativas posibles de solución, la efectividad del
mismo corresponde al legislador, y sabido es que, conforme al Orde-
namiento Jurídico, nadie puede obligar al legislador a adoptar una
ley, salvo que éste se vea forzado ante una situación de fado que
debiera ser creada por el tribunal (caso de la televisión o de la am-
nistía de militares republicanos) 106. Con este argumento utilizado por
el Tribunal Constitucional habría sido bien fácil eliminar aspectos
remedíales como el de Busing, puesto que, ciertamente, los recorridos
que los autobuses a lo largo de la ciudad ofrecen varias alternativas;
o habría sido imposible la jurisprudencia del reupportionement al ser
posibles distintos dibujos de las líneas de los distritos electorales; ni
en general habrían sido posibles muchas de las normas de derechos
civiles que posibilitan la sujeción de instituciones públicas a la Cons-
titución mediante la actuación de remedios judiciales administradores
bajo la autoridad del juez l07.
Mucho más graves son aquellos supuestos en que el Tribunal Cons-
titucional «sugiere» al legislador que cambie su legislación, pero sin
declararla inconstitucional. El caso más escandaloso, al conocerse que
en realidad implicaba un juicio negativo de constitucionalidad mucho
después y sin que el propio legislador se diera mínimamente por alu-
dido, es el de la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica del Poder
Judicial al regular los componentes del Consejo General del Poder Ju-
dicial m. Aunque, por desgracia, también hay otros ejemplos entre
104
Véase el trabajo, no publicado todavía, de R. E. PIZA ROCAFORT, Responsabi-
lidad del Estado y derechos humanos (1987).
105
Véase I. BORRAJO INIESTA, «Indemnización constitucional», en Revista de Ad-
ministración Pública, núm. 103, 1984, pp. 209 y ss.
106
Véase Enrique ALONSO GARCÍA, «LOS ámbitos de poder del Gobierno exentos
de control jurisdiccional», en El Gobierno (Diputación de Barcelona, 1983).
101
Véase op. cit. supra, nota 103.
1M
STC 108/1986, de 29 de julio, BOE de 13 de agosto, donde el Tribunal Cons-

205
Enrique Alonso García

los cuales se encuentra la actual polémica de la declaración como


constitucional de leyes que privan de derechos adquiridos suscepti-
bles constitucionalmente de indemnización, pero que no prevén la
misma cuando el único mecanismo real y elemental para forzar la
indemnización es pura y simplemente declarar la ley inconstitucional
mientras no contenga la correspondiente partida indemnizatoria 109.

4. Las relaciones entre particulares


Otra diferencia ciertamente esencial en la interpretación constitu-
cional es la desigual concepción que se tiene acerca del ámbito de
los derechos fundamentales en las relaciones entre sujetos particu-
lares. El constitucionalismo norteamericano tuvo que enfrentarse con
dos problemas graves desde sus orígenes, la limitación de gran parte
del contenido de la Constitución, todo el Bill of Righls, al gobierno
federal exclusivamente y, por derivación, la clara conciencia de que
la Constitución no regula relaciones entre sujetos particulares, sino
exclusivamente entre el ciudadano y, precisamente, el gobierno federal
(y, posteriormente, los Estados).
Pues bien, doscientos años de constitucionalismo han llevado cla-
ramente a la admisión en Europa de que tan grave es la infracción
del derecho fundamental por los poderes públicos como por el resto
de los ciudadanos. Naturalmente, la contestación a este principio es
obvia: de la protección de los derechos fundamentales del ciudadano
frente a otro ciudadano se ocupa la legislación ordinaria que regula
el derecho civil, laboral o penal, por que, realmente, en la idea del
constitucionalismo mismo va implícito que su función básica y ele-
mental es exclusivamente limitar el poder público.
Sin embargo, algunos de los derechos en sí mismos no tienen sen-
tido si no se afirman frente a otros ciudadanos, lo que motivó la crisis
de la estructuración del constitucionalismo como una relación exclu-
sivamente unilateral ciudadano-Estado.
Los Estados Unidos, aunque a través de la doctrina de la state
action, han ido extendiendo de forma ciertamente poco satisfactoria
la aplicación de la Constitución a las relaciones ínter privatos; cons-
tantemente tienen como uno de sus problemas básicos a dilucidar el
alcance no ya de la Constitución entre los sujetos privados, sino in-
cluso el ámbito de los poderes del Congreso cuando hace uso de
cláusulas específicas que le habilitan para extender los derechos a las
relaciones entre sujetos privados al promulgar las correspondientes
Leyes de Derechos Civiles.
En Europa el fenómeno es prácticamente desconocido y por eso
titucional se limitó a reiterar que sería mucho más acorde con la Constitución
que los doce miembros del Consejo, de los que habla el artículo 122.3, fueran ele-
gidos por los propios Jueces.
109
STC 108/1986, de 29 de junio; 99/1987, de 11 de junio, y, sobre todo, la
70/1988, de 19 de abril, BOE de 5 de mayo.

206
La jurisprudencia constitucional

no es en absoluto de extrañar que en general no exista el equivalente


a dicha legislación de derechos civiles. El problema se soluciona direc-
tamente a través de la interpretación constitucional acerca de qué
derechos concretos y en qué situaciones concretas puede alcanzar la
Constitución a las relaciones ínter privatos, y sobre la base de que
un Estado en el que se permite genéricamente que se infrinja un
derecho fundamental de un ciudadano por otro, es responsable de
dicha infracción.
En consecuencia, aunque la letra de la Constitución nada dice y,
es más, aunque la letra de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal parte de la idea de que los derechos más estrictos de la persona,
los derechos fundamentales y libertades públicas, sólo son invocables
como tales derechos fundamentales cuando es un poder público el
que lo infringe, sin embargo, de hecho, el sistema no funciona así.
En primer lugar, claramente hay muchos derechos cuya existencia
misma como tales derechos presupone su aplicación al campo de las
relaciones privadas. El derecho de huelga, el derecho a la no discrimi-
nación por razón de sexo en el ámbito laboral, el derecho a la edu-
cación, la cláusula de conciencia del periodista, el derecho a la infor-
mación del propio ciudadano, o los derechos al honor y la intimidad
(este último en la variante del mismo como derecho a la no difama-
ción) sólo son auténticamente tales si se reconoce su efectividad frente
a acciones de otros ciudadanos.
Lo más llamativo, empero, es la aceptación sin ambages de que el
principio de igualdad también puede aplicarse a las relaciones pri-
vadas. Desde luego, puede aplicarse íntegramente a las relaciones la-
borales, habiéndose llegado a considerar que el artículo 17 del Esta-
tuto de los Trabajadores que se limita prácticamente a repetir el tenor
literal del artículo 14 de la Constitución para imponerlo en las rela-
ciones jurídico laborales trabajador-empresario, es prácticamente su-
perfluo. Esta aceptación sin ambages de la aplicación del principio
de igualdad al ámbito laboral ha llevado, también, a la aceptación sin
ambages de otros derechos fundamentales en el ámbito laboral, des-
tacando la libertad sindical, con su ampliación a los derechos de los
representantes de los trabajadores, aunque no estén conectados a un
sindicato, o la libertad de expresión, o el honor y la intimidad en
el mismo ámbito.
Probablemente en el ámbito de las puras relaciones civiles tam-
poco se plantee gran problema, toda vez que puede hacerse una inter-
pretación de los reglamentos de espectáculos públicos o de estable-
cimientos abiertos al público similar a la que se ha hecho en el ámbito
laboral, de tal forma que cuando todos estos reglamentos adminis-
trativos o leyes imponen el principio de igualdad como condición
necesaria para el ejercicio de la actividad correspondiente se limitan
a repetir el contenido del artículo 14, obviando así absolutamente
todos los problemas que en Estados Unidos genera la constante dis-
cusión del ámbito legítimo del Congreso para promulgar Leyes de
Derechos Civiles.

207
Enrique Alonso García

V. LA AUSENCIA DE REFERENCIA AL ORIGINALISMO


Es de sobra conocido, como ha puesto de relieve el profesor
Richards, que resulta inevitable en Estados Unidos vincular la inter-
pretación a la intención de los padres constituyentes, hasta tal grado
que ello hace de la interpretación constitucional en Estados Unidos
un fenómeno totalmente peculiar o incluso parrochial.
Es cierto que en la tradición europea la voluntad de los consti-
tuyentes tiene poco valor no sólo porque la tradición de la interpre-
tación de la legalidad infraconstitucional suele primar la interpreta-
ción objetiva por la subjetiva, sino también por el hecho de que el
constitucionalismo europeo, mucho más convulsionado a lo largo de
la historia, no puede considerarse fruto de un momento de especial
lucidez y debate acerca del pacto constituyente, sino más bien fruto
de una historia constante o sumas de momentos ilustrados. Es cierto
que el pensamiento ilustrado europeo de finales del siglo xvm y prin-
cipios del xix coincidía en gran parte en su planteamiento de la esen-
cia constitutiva del Estado con la actividad que en América llevaron
a cabo los padres fundadores. Sin embargo, por razones históricas
que no son del caso, aquella lucidez constituyente no acabó de cuajar,
lo que, a su vez, influyó en la falta de valor normativo de las Consti-
tuciones, puesto que éste necesariamente conlleva como presupuesto
la absoluta conciencia del momento constituyente.
Sin embargo, el último extremo del mismo papel que juegan los
padres fundadores para el constitucionalista norteamericano lo juegan
en Europa la Tradición Constitucional entendida no sólo como teoría
política, sino también como conciencia del carácter internacional del
constitucionalismo.
La interpretación de los principios básicos no se hace por conexión
a cuál hubiera sido la voluntad de los constituyentes y cuál era la idea
que éstos tenían acerca de un Estado de Derecho, sino por imputación
de esa misma idea a toda la tradición constitucional y a la teoría del
constitucionalismo.
Es más, el fenómeno se ve acentuado por el hecho de que, al menos
en la parte dogmática de la Constitución, la integración europea obliga
a un consensus común acerca de los principios generales y derechos
fundamentales básicos "°.
A la vez, la aplicación de instrumentos que, aunque pensado origi-
nariamente como clásicos de derecho internacional público, han lle-
vado a una operatividad idéntica a la constitucional, como lo es la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, obliga
constantemente a repensar cuáles son los límites que una sociedad
democrática puede imponer como necesarios a los derechos constitu-
cionales de la persona.
110
Véase Ricardo ALONSO GARCÍA, Hacia un «iits ptiblicum cottiinune» europeo
(tesis doctoral pendiente de publicación).

208
La jurisprudencia constitucional

Si el sistema del Consejo de Europa impone estándares mínimos a


todos los sistemas constitucionales, salvo donde se aplica la doctrina
del «margen de apreciación» de los Estados firmantes del Convenio'",
el sistema de creación por el Tribunal de Justicia de Luxemburgo de
principios generales y derechos fundamentales aplicables a las Comu-
nidades Europeas supone la autoimplantación de máximos, ya que
basta con que en alguna Constitución de algún Estado miembro de
las Comunidades Europeas se haya constitucionalizado un derecho ciu-
dadano para que el Tribunal de Justicia condene seriamente si las
Comunidades deben respetarlo "2.
En España, esta «internacionalización» resulta imperativa por el
artículo 10.2 de la Constitución que supone, para el intérprete supremo
de la Constitución, la obligación de tener en cuenta los documentos
internacionales de derechos cuando lleve a cabo la interpretación de
los derechos listados en el texto constitucional. Dicho artículo va mu-
cho más allá incluso de lo que su propio tenor literal señala al ha-
berse plenamente admitido que no se trata solamente de una inter-
pretación conforme a los textos de los tratados internacionales, sino
de una interpretación conforme a lo que los órganos de interpreta-
ción y aplicación de esos tratados sienten como jurisprudencia, lo cual
es aplicable tanto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos de Estrasburgo "3 como a la labor creadora de dere-
chos fundamentales del Tribunal de Justicia de Luxemburgo "4.
Todo ello con independencia de que los modelos básicos que tuvo
el constituyente español in mente, el italiano, el alemán y el portugués,
no hayan perdido su vigencia y sirvan constantemente de parámetro
de contraste de la validez constitucional de las decisiones del Tribu-
nal Constitucional, que, a veces, también recurre abiertamente al aná-
lisis de la jurisprudencia norteamericana "5.
Naturalmente, la fuente del Derecho Constitucional se amplía hasta
extremos desconocidos en los Estados Unidos, cuya fuente de legitimi-
dad —los padres fundadores— quizá esconde un aislacionismo en
los valores y la práctica del constitucionalismo que sólo puede ser
perjudicial para las Comunidades Políticas de ambos lados del At-
lántico.

111
Véase, en general, O'DONNEI.L, «The Margin of Appreciation Doctrine: Stan-
dards in the Jurisprudence of thc European Court of Human Rights», 4 Human
Rights Quarterly, 1982, pp. 474 y ss.
112
111
Véase op. cit. supra, nota 110.
Véase, en genera!, E. GARCÍA DE ENTERRÍA et ai, El sistema europeo de protec-
ción de ¡os derechos humanos (Ed. Cívitas, 1979), pp. 152 a 154.
'" Véase, por ejemplo, la bibliografía citada en la obra colectiva Tratado de
Derecho Comunitario (Ed. Cívitas, 1986), vol. I. p. 382, nota 96, así como el texto
mismo que acompaña a la nota.
" s Véase, por todas, la STC 126/1987, de 16 de julio, BOE de 11 de agosto, fun-
damento 11, donde el Tribunal Constitucional analiza la línea jurisprudencial sen-
tada en U. v. Hudson, Welch v. Henry et alii y US v. Darusmont, de 1937, 1938 y 1981.

209
II.CONFERENCIAS CON MOTIVO
DEL IX ANIVERSARIO
DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA *

* Se recogen seguidamente los textos entregados por los profesores invitados a


participar en el ciclo de conferencias que el Centro de Estudios Constitucionales
organizó durante los días 9 y 10 de diciembre de 1987 para celebrar el IX aniver-
sario de la Constitución de 1978.
EN TORNO A ALGUNAS PARTICULARIDADES
DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.
OBSERVACIONES COMPARADAS

Alessandro Pizzorusso
Profesor de Derecho Constitucional Comparado
Facultad de Derecho de Florencia

I
Entre las Constituciones aprobadas en Europa occidental en el
curso de este siglo, hay aproximadamente una decena' que expresan
la voluntad de realizar una reforma profunda de las instituciones del
país al que se refieren. Otras Constituciones2, en cambio, han sido
aprobadas poco después del acceso a la independencia del país en el
que operan sin que en él existiese un precedente sistema político pro-
pio con el que directamente confrontarse. Además, hay otras 3 que
sólo han aportado ligeras modificaciones a un sistema constitucional
ya estabilizado y destinado a continuar y funcionar sin grandes so-
bresaltos.
Entre las Constituciones que han traducido en norma jurídica una
voluntad de verdadero cambio respecto al pasado y que, por tanto,
marcan una clara innovación de la forma de estado y de la forma
de gobierno que anteriormente existían en el país, la mayor parte
han encontrado dificultades en su actuación. En unos casos porque
las instituciones creadas a partir de ellas se han mostrado poco esta-
bles y ha sido necesario corregirlas poco tiempo después; en otros,
porque su misma realización encontró resistencias que han obstacu-
lizado y, a veces, incluso, impedido, su cumplimiento en su totalidad
o en parte.
1
Es decir, las alemanas de 1919 y de 1949 (esta última referente a la República
Federal), la austríaca de 1920, las griegas de 1927, 1952 y 1975, las españolas de 1931
y 1978, la italiana de 1947 y la portuguesa de 1975.
1
Por ejemplo, la noruega de 1814, la belga de 1831, la finlandesa de 1919, la
checoslovaca de 1920, la irlandesa de 1937 y la islandesa de 1944.
1
Como la francesa de 1946, la danesa de 1953, la holandesa de 1972 y la suiza
de 1975. En definitiva, también puede aproximarse a este grupo la Constitución
francesa de 1958, que fue adoptada con vistas a la realización de una profunda
modificación de las instituciones, que después, en la práctica, resultó tener un al-
cance menor del previsto.

Retina del Centro de Estudios Cnnstiincionales 213


Níim. I. Septiembre-diciembre 1988
Alessandro Pizzorusso

El caso más importante, por el tipo de cuestiones jurídico-constitu-


cionales que ha suscitado y por la riqueza del conflicto de ideas que
se ha desarrollado en torno a ella, es el de la Constitución de Weimar.
Su actuación fue obstaculizada desde el principio por amplios sec-
tores de la sociedad alemana —en particular por la burocracia y la
magistratura— y terminó por realizarse —en la parte que se realizó—
bajo el control de personalidades y de movimientos políticos para
quienes los presupuestos culturales que la produjeron eran en gran
medida extraños, hasta dar lugar al drama absurdo que arrastró a
Alemania al desastre más grave de su historia.
El caso de la Constitución española de 1931 es probablemente el
que más que ningún otro se asemeja al de Weimar, ya que también en
su ámbito se dio una situación en la cual la actuación de una Cons-
titución que expresaba una voluntad de renovación fue llevada a cabo
por fuerzas políticas que se oponían a ella. Sin embargo, en el caso
español las fuerzas que aspiraban a una renovación democrática te-
nían bases populares más profundas que las de los partidos de la
coalición de Weimar, y su reacción fue consiguientemente más fuerte;
las elecciones de 1936 parecieron darles la victoria, pero, en realidad,
sólo fueron el inicio de una tremenda prueba que se resolvió en una
tragedia política y humana, no menos grave de la que contemporánea-
mente se preparaba en Alemania.
No menos dramáticas, aunque sí menos ricas en episodios intere-
santes para la historia europea, fueron las peripecias de otras Cons-
tituciones democráticas del período de entreguerras. Entre ellas pue-
den mencionarse principalmente la austríaca y la checoslovaca, que
a fines de los años veinte habían introducido la importante novedad
del control de constitucionalidad de las leyes, y las que se sucedieron
en Grecia, cuando períodos de régimen democrático sustituyeron a
dictaduras de diverso tipo.
También en la segunda posguerra, cuyo cuadro general, considera-
do en su conjunto, parecía mucho más propicio para la suerte de la
democracia, las dificultades para la actuación de las Constituciones
aprobadas al día siguiente de la derrota de los regímenes autoritarios
que se habían instalado en varias partes de Europa resultaron, a me-
nudo, considerables. Así, si bien por razones muy distintas, tanto la
Constitución italiana de 1947, como la portuguesa de 1975, han encon-
trado obstáculos que, en el caso italiano, han determinado un acen-
tuado retraso del proceso de actuación de los principios que la Cons-
titución expresaba, mientras que, en el caso portugués, han implicado
la necesidad de un amplio reajuste del texto constitucional muy poco
después de su entrada en vigor.
En cambio, en un caso que, al menos inicialmente podía parecer
de signo opuesto, como es el de la Constitución francesa de 1958, se
ha producido toda una serie de desarrollos que han conducido a una

214
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de 1978

acentuada disociación entre las intenciones de sus redactores y la


forma en la que se ha llevado a la práctica4.
Sin embargo, prescindiendo del ejemplo francés, que no es homo-
géneo con los otros mencionados, debemos constatar que sólo en dos
casos las Constituciones destinadas a acompañar la sustitución de un
régimen autoritario por otro democrático han dado vida a un proceso
de aplicación coherente con los principios de éste y no obstaculizado
por dificultades que hayan retrasado o desviado su actuación. Estos
casos son, en mi opinión, el del Grundgesetz adoptado en la República
Federal Alemana en 1949, y el de la Constitución española en 1978;
ambos presentan como característica común el que estas dos Consti-
tuciones han sido desarrolladas en un tiempo relativamente breve y
en sustancial conformidad con los principios que las inspiran.
Naturalmente, también en estos dos supuestos es posible encon-
trar una serie de factores diferenciadores, pero se trata de factores
dotados de un relieve sustancialmente menor. El principal de ellos re-
sulta, a mi juicio, del hecho que la actuación de la Constitución de
Bonn ocurrió en la atmósfera fría y un poco enrarecida que existía
después de la guerra, de modo que, en ciertos momentos, dio la im-
presión de desarrollarse más como un experimento realizado bajo el
control de científicos que como un fenómeno político-constitucional
que se corresponde con una evolución real de la sociedad. Sin embar-
go, la actuación de la Constitución española se hizo fuera de cualquier
condicionamiento externo, gracias también a un contexto político in-
ternacional mucho más favorable.
En ambos casos forzosamente se tenía que sentir el peso de los
antecedentes que pusieron a dura prueba a los dos pueblos, aunque
el modo en que los superaron fuese profundamente distinto. En efec-
to, los alemanes experimentaron una suerte de vacunación contra el
autoritarismo, realizada con dosis muy fuertes y quizá, incluso, exce-
sivas, y se presentaron en los años cincuenta como un paciente apenas
salido del hospital y, por ello, dotado de una salud todavía artificial.
Los españoles, en cambio, tuvieron todo el tiempo —un largo tiempo—
para curar sin emplear fármacos, casi por una natural, lenta elimi-
nación de las bacterias nocivas. Sin duda, también en España la prueba
fue durísima, ya sea por las consecuencias atroces de la guerra civil,
ya sea por los cuarenta años de aislamiento, pero, en compensación,
la incorporación a la sociedad democrática se vio favorecida por la
posibilidad de contar con experiencias ajenas, y por el grado de
madurez alcanzado en el interior del país.
Y, en efecto, creo que puede decirse que, si la experiencia del
régimen autoritario vivida en España ha sido una de las más duras
' Especialmente significativa, en este sentido, es la evolución del Conseil consti-
tutionel, que fue introducido en la Constitución como instrumento de control del
gobierno sobre el parlamento y terminó por transformarse en un órgano de jus-
ticia constitucional animado por una concepción de su papel similar a la de las
Cortes constitucionales, instituidas sobre la base de directrices totalmente distin
tas, incluso opuestas.

215
Alessandro Pizzorusso

sufridas por los pueblos europeos, por el contrario, el proceso de


restauración democrática se ha desarrollado en este país con gran
facilidad y eficacia, de modo que todo el mundo ha podido admirar
la seguridad con que la mayoría de los españoles ha sabido inter-
pretar en dicha circunstancia su papel, incluidos los mismos prota-
gonistas del régimen autoritario, quienes han salido de escena en el
momento justo, a veces no sin facilitar, a su manera, la llegada de la
democracia.
Las dificultades prácticas que han debido superarse han sido quizá
mayores que las afrontadas por la democracia de Bonn, pero en com-
paración el proceso ha resultado más vivaz y espontáneo y, por tanto,
desde este punto de vista, se asemeja más al caso italiano, y quizá, en
cierta medida, también, al francés y portugués, de los que se distingue
sin embargo bajo otros aspectos.
En mi opinión, las diferencias respecto a la experiencia italiana
estriban, sobre todo, en que la actuación de la Constitución española
de 1978 ha seguido prácticamente sin solución de continuidad a su
aprobación hasta el punto que se ha completado en pocos años.
En cambio, la Constitución italiana de 1947 ha sufrido un largo pe-
ríodo de olvido antes de ser redescubierta a partir de los años se-
senta.
Como es sabido, Piero Calamandrei definió como «obstruccionis-
mo de la mayoría»5 la actitud asumida respecto a los problemas del
desarrollo de la Constitución por los gobiernos centristas de los
años cincuenta y por las mayorías parlamentarias que los sostenían.
Durante mucho tiempo, omitieron la creación de las nuevas institu-
ciones previstas en la segunda parte del texto constitucional y acep-
taron el punto de vista de la magistratura, según la cual la procla-
mación de los derechos fundamentales contenida en la primera parte
constituía un mero programa de acción política, carente de cualquier
efecto práctico inmediato. Esta postura favoreció la recuperación de
la legislación anterior a la Constitución, que los partidos antifascistas,
en la euforia de la liberación, habían considerado superfluo abolir o
modificar y que volvía a aplicarse punto por punto, mediante las sen-
tencias de los jueces y los actos de la Administración pública.
A los acontecimientos italianos de los años cincuenta —que indu-
dablemente presentan no pocas analogías con lo ocurrido en Alema-
nia durante la República de Weimar— siguieron afortunadamente
desarrollos posteriores que llevaron a una evolución muy distinta de
la que se dio en Alemania en los años treinta, y en el ámbito de estos
avances, la existencia de un instrumento jurídico, como la Constitución
de 1947, tuvo una importancia capital. Por lo demás, las mismas dis-
cusiones habidas en estos últimos años en Italia acerca de eventuales
reformas constitucionales, no afectan de ningún modo esta función de
s
P. CALAMANDREI, «L'ostruzionismo di maggioranza», en II Ponte, 1958, pp. 129
y ss., 274 y ss., 433 y ss. (reproducido en Scritli e discorsi poliiici, editado por
N. Bobbio, Firenze, La Nuova Italia, 1966, I, pp. 546 y ss.).

216
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de 1978

la Constitución, que parece ya universalmente aceptada y representa


un factor importante de estabilidad en un cuadro político en otros
aspectos muy confuso e incierto. La experiencia española, en cambio,
aun habiendo afrontado algunos peligros, no parece haber encontrado
obstáculos de este tipo o, por lo menos, parece haberlos superado
de modo relativamente aceptable.

II
Si nos proponemos clasificar el régimen político español actual en
función de los criterios generalmente acogidos por los constitucio-
nalistas para la distinción de las formas de estado y de las formas de
gobierno6, se debe señalar que nos encontramos ante un Estado de
estructura pluralista, un Estado democrático, un Estado de derecho
y un Estado social. Mientras, en lo que respecta a la forma de gobier-
no, debe afirmarse que nos encontramos ante un gobierno parlamen-
tario monista, en su variante monárquica, calificado por un sistema
de fuerzas políticas no fácilmente reconducible a las categorías em-
pleadas con más frecuencia, dado que hasta ahora siempre se ha pro-
ducido la hegemonía de una sola fuerza política (primero la unión
centrista, después el partido socialista), sin que, sin embargo, este
desarrollo hubiese sido previsto por los constituyentes y sin que pueda
decirse con certeza si se trata de una situación destinada a institu-
cionalizarse, así como ha sucedido en otros países, o si está, en cambio,
todavía en vías de evolución hacia formas parcialmente distintas de
las hasta ahora realizadas.
La calificación del Estado español como Estado de estructura plu-
ralista deriva, ante todo, de que la Constitución prevé un acentuado
pluralismo territorial expresado principalmente a través de la insti-
tución de las Comunidades autónomas, que ejercen amplios poderes
legislativos y administrativos y ha exigido, además, algunas adapta-
ciones de la organización judicial, aunque las funciones jurisdiccio-
nales permanezcan, en cualquier caso, como propias del Estado cen-
tral. Más limitadamente, las provincias, los municipios y otros entes
locales constituyen también una expresión del pluralismo territorial.
Aunque llevado a cabo con efectos prácticos muy desiguales en las
diversas áreas geográficas españolas, el pluralismo territorial ha esta-
do en el origen, al menos en algunos casos, de un fuerte despertar
económico y cultural, como lo demuestra sobre todo el ejemplo ca-
talán.
Si bien la Constitución española no lo subraya mediante una dis-
posición general, presupone asimismo el pluralismo institucional, como
6
Cfr. C. MORTATI, Le forme di governo, Padova, Cedam, 1973; L. ELIA, «GOVLT-
no (forme di)», voz de la Enciclopedia del diritto, XIX, Milán, Giuffré, 1970, pp. 634
y ss.; G. AMATO, «Forme di stato e forme di governo», en G. AMATO y A. BARBE-
RA (comps.), Manuale de diritto pubblico, Bologna, II Mulino, 1984, pp. 35 y ss.

217
Alessandro Pizzorusso

se deduce principalmente del reconocimiento de las funciones de los


sindicatos patronales y de trabajadores, de la garantía acordada a
la libertad de asociación y a la libertad de iniciativa económica privada.
Varios acontecimientos demuestran la importancia alcanzada en la so-
ciedad española, como en Italia y en otros lugares, por las tendencias
neo-contractualistas características del actual momento histórico.
El mismo «pacto de la Moncloa», que constituyó uno de los momen-
tos determinantes de la transición a la democracia, fue estipulado
no sólo por las fuerzas políticas representadas en el parlamento, sino
también y, tal vez, sobre todo por las fuerzas económicas y sociales
del país.
La calificación del Estado español como Estado democrático, in-
contestable en sus términos generales, se especifica a la luz de la clara
preferencia expresada por los constituyentes por la democracia repre-
sentativa. Las aplicaciones que el instituto del referéndum recibió
durante la República de Weimar, junto con las primeras experiencias
italianas, movieron prudentemente a limitar su empleo a los casos de
revisión constitucional y a aquellos de consulta al electorado promo-
vida por el gobierno con la aprobación de la mayoría parlamentaria.
La utilización de esta última modalidad con ocasión de la consulta
popular del 12 de marzo de 1986, sobre la participación de España en
la Alianza atlántica, ha revestido características particulares, porque
en vez de dar lugar a un tipo de plebiscito tendente a confirmar una
decisión ya tomada por el partido de la mayoría (que parecería la
función más propia de un referéndum así concebido), ha visto al go-
bierno pidiendo una respuesta negativa y a la oposición absteniéndose.
Si las particularidades del caso han permitido un pronunciamiento
de los electores más válido de lo que habría podido ser en otras cir-
cunstancias, las indicaciones positivas que pueden extraerse de este
experimento de aplicación del artículo 92 no inducen a modificar los
términos generales de la cuestión, tal como había sido felizmente
planteada por los constituyentes y debe, por tanto, considerarse con-
firmado que la democracia española es esencialmente una democra-
cia representativa, mientras que en el ámbito de ésta, el recurso al
referéndum asume características de absoluta excepcionalidad.
Desde otro punto de vista, no hay duda que también la democracia
española se presenta como un régimen de partidos y esto se deduce,
entre otras cosas, de una serie de disposiciones constitucionales y le-
gislativas que diseñan las funciones de estos entes con mayor pre-
cisión de lo que sucede por lo general en los demás países de análoga
estructura político-constitucional.
La calificación del Estado español como «Estado de derecho»,
aparte de la proclamación contenida en el artículo 1, resulta clara-
mente de las disposiciones de la Constitución sobre el poder judicial
y sobre el Tribunal Constitucional. La introducción del control de
constitucionalidad de las leyes, del amparo y de las otras funciones
del Tribunal han conferido particular concreción al principio del «Es-
tado de derecho», que ha resultado mucho más potenciado que en

218
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de 1978

la mayor parte de los países cuyos ordenamientos registran influen-


cias históricas análogas. Y esto no resulta únicamente de las previ-
siones contenidas en la Constitución, sino que ha sido confirmado en
la práctica por la actividad del Tribunal, que ha acentuado el carácter
garantista y jurisdiccional de sus funciones con preferencia al papel
político que, también en cierta medida, le es propio. Por otra parte,
esta orientación del Tribunal ha encontrado un importante apoyo en
la decisión del legislador de renunciar al control preventivo, que in-
dudablemente impulsaba al Tribunal a asumir una participación más
estrecha en la labor legislativa del parlamento.
Si el Tribunal Constitucional ha podido contribuir extraordinaria-
mente a la obra de actuación de la Constitución por el hecho de ser
un órgano nuevo nacido con la Constitución y para la Constitución,
más difícil ha sido incorporar al nuevo régimen un poder judicial
independiente y autónomo, como los constituyentes lo habían dise-
ñado. La previsión de un auténtico «poder judicial», configurado como
una estructura unitaria y dotado de una independencia más garan-
tizada que la de otras instituciones similares organizadas según el
modelo francés, constituía un desafío frente al que el éxito habría
sido más fácil si hubiese habido más tiempo para permitir la difusión
de los valores puestos como fundamento de la Constitución entre los
magistrados que debían asumir sus correspondientes funciones.
El fracaso parcial del intento, demostrado por las modificaciones in-
troducidas con la ley orgánica, constituye probablemente la conse-
cuencia de la rapidez con que la Constitución se aplicó y puede obser-
varse que, paradójicamente, al menos en este caso, los retrasos que
experimentó el desarrollo de las disposiciones análogas de la Consti-
tución italiana tuvieron una función positiva.
La sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional sobre la
ley orgánica7, al reconocer su compatibilidad con los preceptos cons-
titucionales, ha indicado al parlamento el camino a recorrer, en un
futuro no necesariamente próximo, para un mejor reequilibrio de la
disciplina legislativa de esta materia.
La característica de «estado social» deriva, aparte de la proclama-
ción contenida en el artículo 1, de toda una serie de disposiciones de
la Constitución, y ahora se asegura también por la adhesión de España
a la Comunidad Europea, la cual implica la adecuación del derecho
' español a las normas establecidas por ésta para la disciplina de las
relaciones económicas.
A pesar de las discusiones recurrentes sobre la pretendida supe-
ración del «estado social»8, esta fórmula parece todavía capaz de re-
presentar el modelo al que los países de Europa occidental se están
adecuando, si bien no puede ciertamente decirse que esté plenamente
7
Tribunal Constitucional. 29 de julio de 1986, n. 108, en Jurisprudencia consti-
tucional, XV, pp. 600 y ss.
1
Cfr., por ejemplo, últimamente, A. BALOASSARRE y A. A. CERVATI (comps.), Critica
dello Stato sociale, Bari, Laterza, 1982.

219
Alessandro Pizzorusso

realizado y mucho menos superado. Por eso se da una revalorización


de los preceptos constitucionales que se inspiran en ese principio y
se atribuye una particular importancia a la comparación de las expe-
riencias realizadas en los distintos países europeos, de las cuales parte
un derecho transnacional9 destinado, tal vez, a imponerse más allá
de la fuerza específica de los tratados y de los actos normativos co-
munitarios.
Si ahora examinamos los problemas de la forma de gobierno, me
parece que debo, ante todo, observar que el régimen parlamentario
que funciona en España, según las normas de la Constitución de 1978,
es comparable a la forma de gobierno propia de los países cuyo par-
lamentarismo se configura como esencialmente monistal0. El refor-
zamiento de la figura del premier respecto a la de los ministros y a la
del mismo órgano del consejo de ministros, que procede del modo de
designación y de la previsión del voto de censura constructivo, no ate-
núan el vínculo existente entre gobierno y mayoría parlamentaria (ni
el que se da entre uno y otra y el partido o los partidos que los ex-
presan), mientras no existen los presupuestos para concretar en el
ejecutivo un poder dotado de una investidura al menos en parte inde-
pendiente de la parlamentaria, como sucede en los gobiernos parla-
mentarios dualistas o, con mayor motivo, en los regímenes presiden-
ciales o semipresidenciales.
Tampoco puede inferirse tal dualismo de la existencia de un jefe
de Estado monárquico ", ya que tal órgano está cualificado por un
régimen de irresponsabilidad necesariamente más pleno del normal-
mente vigente en los casos de los jefes de Estado republicanos (incluso
en el régimen de gobierno parlamentario) y no puede, en consecuencia,
operar como un centro de poder político contrapuesto al parlamento.
Y a pesar de que el actual monarca español se ha visto obligado, a
veces por las circunstancias, además de probablemente por sus dotes
personales, a desarrollar un papel político más activo que el de cual-
quier otro monarca parlamentario reinante actualmente en Europa,
me parece evidente que de esto no se puede deducir que la monarquía
española constituya un órgano dotado de características distintas de
las propias de otras monarquías parlamentarias.
9
Es decir, un derecho que nace de la comparación de los ordenamientos vigen-
tes en los distintos países europeos, sin necesidad de una adecuación explícita por
parte del legislador. Cfr. M. CAPPELLETTI (comp.), New Perspectives for a Common
Law of Europe, Leyden, Sijthoff, 1978.
10
Cfr. R. PUNSET, Las Cortes Generales, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1983; F. SANTAOLALLA LÓPEZ, Derecho parlamentario español. Madrid, Edi-
tora Nacional, 1984; J. GARCÍA MORILLO, El control parlamentario del Gobierno en
el ordenamiento español, Madrid, Congreso de los Diputados, 1985.
" Sobre la figura del monarca en la Constitución española, M. ARAGÓN; REYES,
«La monarchia parlamentare», en E. GARCÍA DE ENTERRÍA y A. PREDIERI, La Costitu-
zione spagnola del ¡978, Milán, Giuffré, 1982, pp. 430 y ss.; además, últimamente,
J. RODRÍGUEZ-ZAPATA, Same reflexions on the Constilution of the United States and
the Spanish Constitution of 1978 (ponencia presentada en el Congreso desarrolla-
do en la Universidad de Virginia en los días 18-22 de noviembre de 1987), pp. 6 y ss.

220
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de 1978

Dado que la forma de gobierno del Estado español es recondu-


cible al modelo parlamentario monista, los principales factores que la
diferencian de otros gobiernos parlamentarios europeos han de en-
contrarse sobre todo en el sistema de las fuerzas políticas, el cual
presenta, sin duda, diferencias de relieve respecto a todos los demás
países dotados de análoga estructura político-constitucional.
La particularidad del caso español deriva, a mi juicio, de la pre-
sencia, en el escenario político, de un partido que recoge la mayoría
absoluta de los votos (o casi) sin que exista todavía un segundo partido
que predomine claramente entre las fuerzas políticas diferentes del
primero. Si el bipartidismo podría parecer el desarrollo natural de
una situación de este tipo —con una perspectiva, aunque sea eventual,
de alternancia—, la realidad no se orienta unívocamente en esta direc-
ción debido a la falta de un segundo partido dotado de fuerza análoga
y parece por esto posible también una evolución hacia una situación
de hegemonía del partido mayoritario.
Estos factores, además de hacer insegura, al menos respecto de
su evolución futura, la clasificación del sistema de fuerzas políticas
españolas, impiden definir con precisión la misma forma de gobierno
parlamentario vigente actualmente en España. Sin duda en la expe-
riencia española se encuentran muchas indicaciones que inducirían
a acercar el sistema político actual a aquellos en los que el parla-
mento actúa más como una cámara de registro de la actividad del
gobierno que como un órgano verdaderamente capaz de expresar una
orientación política propia (a semejanza de lo que sucede especial-
mente en Gran Bretaña). Pero sería suficiente que algunas tendencias
manifestadas con motivo de la consulta electoral del 22 de junio de
1986 se acentuasen para que la situación variase casi totalmente y se
determinase, en cambio, una situación de pluripartidismo que haría
necesario recurrir a coaliciones de gobierno, o, con mayor motivo, a
soluciones de tipo consociativo (acaso más fáciles en España que en
otros lugares por la debilidad de las alas extremas del espectro par-
tidista). Esto induce a una cierta reserva en las estimaciones.

III
Las consideraciones expuestas anteriormente sobre la forma de
estado y sobre la forma de gobierno tienen indudablemente influencia
en la reconstrucción del sistema de las fuentes del derecho que opera
según la Constitución de 1978, al igual que ocurre en cualquier otro
ordenamiento constitucional, aunque esa influencia —en este caso
como en cualquier otro— no excluya cualquier otra 12. En este caso
1!
Sobre la relación existente entre sistema de las fuentes y forma de estado y
de gobierno y sus límites, cfr. A. PIZZORUSSO, «Sistema delle fonti e forma di stato
e di governo», en Quaderni costituzionali, 1986, pp. 217 y ss., asi como la obra co-
lectiva, en curso de publicación, A. PIZZORUSSO (comp.), Law in the Making. A Com-
parative Survey, Heidelberg, Springer.

221
Alessandro Pizzorusso

concreto, lo dicho se demuestra claramente al comprobar que la apro-


bación de la nueva Constitución española, profundamente innovadora
en la forma de estado y de gobierno, no ha supuesto la modificación
de las normas del código civil en materia de fuentes del derechol3, de
modo que las novedades introducidas por la Constitución han debido
integrarse con la disciplina preexistente.
Entre las innovaciones constitucionales que han tenido mayores
repercusiones en el sistema de las fuentes del derecho hay que con-
siderar, sobre todo, a mi juicio, la nueva concepción del Estado espa-
ñol como «estado de derecho», que está en la base de muchas dispo-
siciones de la nueva carta, y la realización del pluralismo territorial,
que ha dado al sistema mismo características semejantes a aquellas
que normalmente asume en el ámbito de los estados federales, pero
con complicaciones tal vez todavía mayores. Menos relevantes apare-
cen en cambio, en el conjunto, las repercusiones que sobre el sistema
de las fuentes ha producido la adopción de la forma de gobierno par-
lamentario monista.
Desde este punto de vista hay que considerar las reglas consti-
tucionales que determinan las relaciones entre las leyes del parlamento
y los actos normativos del ejecutivo, negando a este último cualquier
potestad normativa primaria que no sea legitimada por una delega-
ción o por una ratificación parlamentaria, y distinguiendo netamente
las hipótesis de este tipo de las de ejercicio de una potestad norma-
tiva secundaria.
En particular, las hipótesis de delegación legislativa están delimi-
tadas según criterios similares a los establecidos por la Constitución
italiana, con algunas diferencias menores derivadas sobre todo de la
previsión de la facultad del gobierno de oponerse a cualquier modifi-
cación implícita de las delegaciones ya concedidas 14 y de la previsión
de algunos límites al ejercicio de la potestad delegada, de los cuales
el más relevante se resuelve en una prohibición de retroactividad de
las normas emanadas a través de este procedimiento 15.
Más diferenciado es el régimen de los decretos-leyes, pues existe
una larga serie de materias excluidas de esta forma de disciplina nor-
mativa y se puede suponer que, al redactar esta disposición, los cons-
tituyentes españoles tuvieron presentes los inconvenientes que se ma-
nifestaron en la aplicación del artículo 77 de la Constitución italiana.
En suma, me parece que puedo concluir que en España el proble-
ma de las relaciones entre la legislación parlamentaria y la legislación
del ejecutivo no ha dado lugar a las dificultades manifestadas en Ita-
lia (y en la III y IV República francesas) y que la razón de esto está
en la existencia de un conjunto de normas de derecho parlamentario
que permiten al gobierno tener bajo control el desarrollo de los tra-

" Las cuales habían sido objeto de una muy reciente modificación, en virtud
del Decreto del 31 de mayo de 1974.
" Artículo 84 Constitución.
15
Artículo 83 Constitución.

222
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de 1978

bajos parlamentarios. Desde esta perspectiva, el parlamentarismo mo-


nista practicado en España podría aproximarse al inglés.
También en lo que respecta a la potestad reglamentaria, la Consti-
tución española es mucho más explícita que la italiana, pues la men-
ciona en dos disposiciones " de las que claramente resulta la califi-
cación de los actos normativos, producidos en el ejercicio de la mis-
ma, como fuentes secundarias.
Del conjunto de estas disposiciones resulta, por consiguiente, la
plena correspondencia existente entre los principios que están en la
base de la forma de gobierno parlamentaria monista y la distribución
de la potestad normativa primaria y secundaria entre los órganos le-
gislativos y los ejecutivos. El problema más discutido —en España
como en Italia— es, consiguientemente, el relativo a la admisibilidad
de los reglamentos independientes ", pero no parece que la compro-
bación de la relación que existe entre la forma de gobierno y la dis-
tribución de las funciones normativas aporte argumentos a la tesis
de su inadmisibilidad. Al contrario, una vez aclarado que también los
reglamentos independientes son siempre fuentes secundarias, aunque
normalmente privadas del apoyo de una fuente situada en el grado
inmediatamente superior, la tesis de su admisibilidad parece refor-
zada por la atribución al ejecutivo de la potestad reglamentaria, que
la Constitución española efectúa de un modo más explícito que la
italiana.
El reconocimiento de la autonomía legislativa de las Comunidades
autónomas ha introducido en el sistema de las fuentes del derecho
español un complejo de innovaciones muy amplio, la principal de las
cuales es la introducción del principio de competencia entre los utiliza-
bles para la resolución de las antinomias normativas entre normas
creadas mediante leyes estatales y normas derivadas de la legislación
de tales entes.
Aunque, en algún caso, el criterio de la competencia pueda em-
plearse también con respecto a las relaciones entre fuentes estatales 18,
las consecuencias prácticas de su aplicación a causa de la articulación
regional del Estado resultan enormemente más amplias, tanto bajo el
aspecto cualitativo, cuanto bajo el cuantitativo, de manera que todo
el sistema normativo resulta transformado, aproximándose así al carac-
terístico de los Estados federales.
Sin poder extenderme en este aspecto en observaciones detalladas,
me parece que estas brevísimas referencias son suficientes para poner
" Artículos 97 y 106 Constitución.
17
Cfr., recientemente, I. DE OTTO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes,
Barcelona, Ariel, 1987, pp. 233-235.
11
Como, por ejemplo, en las relaciones entre leyes ordinarias y reglamentos par-
lamentarios o, también, entre leyes ordinarias y leyes orgánicas (cfr. A. PREDIERI,
«Le fonti del diritto nella Costituzione spagnola del 1978», en GARCÍA DE ENTERRÍA
y PREDIERI, op. cit., pp. 132 y ss., espec. pp. 149 y ss.). En particular, sobre el pro-
blema de las «leyes de armonización», cfr. J. VERNET I LLOBET, Concepte i obiecte
de les liéis d'harmonització, Barcelona, Escola d'Administració Publica de Ca-
talunya, 1984.

223
Alessandro Pizzorusso

de relieve cómo esta innovación constitucional tiene una influencia


de gran alcance sobre todo el sistema de las fuentes. Sistema que, en
realidad, debe ser reconstruido como un conjunto de ordenamientos
jurídicos distintos, aunque ligados entre sí por vínculos que son cier-
tamente más estrechos que aquellos que unen los ordenamientos
estatales al ordenamiento de la comunidad internacional, a los de las
organizaciones internacionales o a los de otros estados, pero que re-
quieren a menudo el empleo de técnicas análogas a las utilizadas con
referencia a este último tipo de relaciones.
Asimismo, hay que señalar en particular que esta innovación crea
un sistema en el que se insertan también normativas dotadas de una
eficacia limitada en el espacio y que tienen orígenes históricos inde-
pendientes de la introducción del principio regional: me refiero a
aquellas que integran los derechos forales l9.
Ahora bien, la mayor transformación que el sistema de las fuentes
del derecho español ha sufrido a causa de la nueva Constitución se
debe, en mi opinión, a una serie de factores de racionalización de los
procedimientos de formación del derecho que parecen sustancialmen-
te reconducibles a la adopción del principio del «estado de derecho»
en su versión más moderna y avanzada. Es fundamentalmente la exi-
gencia de racionalización que está en la base de este principio la que
explica la rigidez de la Constitución y la introducción del control de
constitucionalidad de las leyes, las cuales implican la adopción de toda
una serie de mecanismos que determinan la articulación del sistema
de las fuentes según el principio de jerarquía.
De esta elección fundamental deriva la transformación de la noción
de ConstituciónM, que ahora asume claramente un alcance jurídico
preciso y vinculante, en cuya virtud ya no consiste sólo en un pro-
grama político (como se sostenía en muchos países europeos hasta
hace pocos años), sino que expresa un complejo de normas jurídicas
dotadas de eficacia superior a las de las leyes, según la concepción de
la higher law elaborada por los padres fundadores de la Constitución
de los Estados Unidos 21 y que durante mucho tiempo fue rechazada
en el viejo continente en nombre de la primacía absoluta de la po-
lítica.
La Constitución española desarrolla esta idea y profundiza en ella
introduciendo una distinción entre el contenido fundamental y el con-
tenido ordinario de la Constitución. De este modo recupera clara-
mente algunas indicaciones de las constituciones alemana e italiana,
que ya habían encontrado aplicaciones teóricas y prácticas en estos
" Cfr. T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, LOS derechos históricos de los territorios fo-
rales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
20
Cfr. también, para otras referencias, la fundamental obra de E. GARCÍA DE
ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Cí-
vitas, 1981.
11
E. S. CORWIN, The «Higher Law» Background of American Constitutional Law
(1928-29), trad. ital. de S. Rosso Mazzinghi, Vicenza, Neri Pozza, s. d.

224
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de 1978

países, racionalizándolas y sistematizándolas en torno a la noción de


los valores superiores 22.
Desde otro punto de vista, la introducción del control de constitu-
cionalidad de las leyes, y, en particular, la atribución al Tribunal Cons-
titucional del poder de privar directamente de eficacia a las disposi-
ciones o normas legislativas que considere inconstitucionales, suscita
el problema de la naturaleza de tales decisiones y de la posibilidad
u obligatoriedad de su inserción en el catálogo de las fuentes del de-
recho. A tal problema, que todavía ahora produce graves incertidum-
bres en la doctrina italiana23, los constitucionalistas españoles han
dado una respuesta clara y segura, reconociendo sin dudas la función
normativa asumida por las decisiones de anulación del Tribunal24.
Sin embargo, a causa de una curiosa contradicción, mientras la juris-
prudencia y la doctrina italianas (que mayoritariamente niegan la na-
turaleza de fuente a las decisiones de anulación) admiten que la Corte
constitucional pueda reconstruir el derecho que cobrará vigencia por
efecto de la anulación, al menos en los casos en que sea el único modo
posible de asegurar la restauración de la norma constitucional vio-
lada -'s, la doctrina y la jurisprudencia españolas en cambio observan
las decisiones «manipulativas» con una desconfianza26, que es com-
prensible desde el punto de vista de las valoraciones de oportunidad,
pero que, a mi juicio, se justifica mal desde el punto de vista del aná-
lisis teórico.
La apertura de un canal directo de comunicación entre el sistema
de las fuentes y la actividad de aplicación jurisdiccional del derecho,
debida a la instauración del control de constitucionalidad de las leyes,
ha replanteado también el problema más general de la creación del
derecho por parte del juez. Si, en efecto, este problema no había salido
nunca completamente de escena, ni siquiera en la época de más acen-
tuado desarrollo del principio de la soberanía del parlamento, el cruce
entre jurisdicción y legislación que se realiza en la actividad de los
;!
Cfr. G. PECES-BARBA, LOS valores superiores, Madrid, Tccnos, 1984.
•' Cfr., por último, A. PIZZORUSSO, «Ancora sulle scnicnzc di accoglimento della
Corte costituzionale e sulla metodología dello studio del sistema dellc fonti del
diritto», en Política del diritto, 1987, pp. 139 y ss.
14
Cfr., por último, F. RUBIO LLÓRENTE, «Constitutional Jurisdiction as Law
Making», en PIZZORUSSO, Law in the Making, cit., pp. 156 y ss.
" Sobre la base de la conocida tesis de V. Crisafulli, según la cual serían ad-
misibles las sentencias estimatorias «aditivas» o también «sustitutivas» solamente
en situaciones en las que no existe discrecionalidad del legislador en la determina-
ción de los efectos de la anulación, de modo que ésta opera de forma reglada,
cfr. V. CRISAFULLI, «La Corte costituzionale ha vent'anni», en N. OCCHIOCUPO
(comp.), La Corte costituzionale ira norma giuridica e realta sociale, Bolonia,
II Mulino, 1978, p. 84 (ed. en Giur. cost., 1978, 1, pp. 1694 y ss.); A. PIZZORUSSO,
«II controllo della Corte costituzionale sulla discrezionalilá legislativa», en Rivis-
ta trim. dir. proc. civ., 1986, pp. 795 y ss.
" Cfr., en particular, las opiniones que disienten de la sentencia del Tribunal
Constitucional de 11 de abril de 1985, n. 53, en Jurisprudencia constitucional, XI,
pp. 546 y ss.; además, RUBIO LLÓRENTE, «Constitutional Jurisdiction as Law-Making»,
cit., pp." 174-175.

225
Alessandro Pizzorusso

jueces constitucionales, especialmente cuando ésta se ejercita en las


formas del control concreto, no podía dejar de provocar toda una
serie de reflexiones antiguas y nuevas.
En el caso español este problema se ha enriquecido por algunas
tradiciones particulares propias de este país, como la que ha con-
ducido a la elaboración del concepto de doctrina legal, a la que ahora
dan relieve disposiciones positivas que la mencionan de modo explí-
cito, como el artículo 1, n. 6, del Código civil, como el artículo 161, n. 1,
letra a), de la Constitución y como el artículo 40, n. 2, de la ley orgá-
nica del Tribunal Constitucional27.
Ahora bien, estos aspectos particulares del problema, específicos
del derecho español, no parecen justificar soluciones distintas de las
que podrían alcanzarse con referencia al derecho de otros países del
continente europeo. En realidad, si se prescinde de la excepción ingle-
sa, según la cual los precedentes judiciales pueden a veces asumir
fuerza absolutamente vinculante para el juez que deba examinar un
caso análogo, parece posible concluir que en los países europeos el
principio stare decisis adquiere normalmente un alcance cualitativa-
mente no distinto al que asume según el derecho americano (si bien,
desde el punto de vista de la intensidad del vínculo, las diversas
prácticas judiciales pueden determinar diferencias de cierto relieve).
Dicho alcance consiste en el ejercicio de una influencia, no de un
vínculo absoluto, sobre el juez que tenga que decidir un caso análogo
al que resulta del precedente28. Es decir, este juez se verá obligado,
por la existencia del precedente, a atenerse a él cuando no encuentre
serios motivos para apartarse del mismo; sin embargo, podrá desaten-
derlo cuando tenga buenas razones para ello. Percibir en este efecto
persuasivo una forma de producción normativa o bien distinguirlo de
las demás formas de producción normativa es una cuestión de orden
puramente sistemático: cualquiera que sea la solución que se prefiera
dar a ésta, nada impide estar de acuerdo en la sustancia, es decir,
sobre el modo de entender el fenómeno.
Una reseña del sistema de las fuentes del derecho español reque-
riría un conocimiento más profundo de este ordenamiento jurídico y
de su funcionamiento práctico; por esto añadiré a estas consideracio-
nes muy superficiales unas breves conclusiones.
Estas se refieren a la extrema complejidad del sistema de las
fuentes, tanto en España como en Italia. No creo que tal complejidad,
por sí misma, pueda considerarse un factor negativo; por el contrario
se resuelve en un sistema más acentuado de garantías, reconducible
precisamente a la idea del «estado de derecho», tal como ha venido
desarrollándose en la fase histórica más reciente. Si acaso lo que es
negativo es la situación de incertidumbre que subsiste en Italia sobre
27
Cfr. L. DÍEZ-PICAZO, «La jurisprudencia», en El poder judicial, Madrid, Insti-
tuto de Estudios Fiscales, 1983, I, pp. 267 y ss.; P. PÉREZ TREMPS, Tribunal Consti-
tucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985,
pp. 244 y ss.
a
Cfr., por último, M. CAPPELLETTI, Ciudici legislatori?, Milán, Giuffré, pp. 99 y ss.

226
En torno a algunas particularidades de la Constitución española de J978

el régimen efectivo de algunas fuentes, debido en parte a la menor inci-


dencia en este campo de la jurisprudencia de la Corte constitucional.
No me parece, en cambio, que este tipo de lagunas subsistan en el
sistema español y creo en cualquier caso que el Tribunal Constitu-
cional goza de una autoridad suficiente para colmarlas cuando sea
necesario.
Estas y otras consideraciones justifican, a mi juicio, una valora-
ción muy optimista sobre las perspectivas de desarrollo del proceso
de actuación de la Constitución española, tanto en la parte que co-
rresponde a la labor de los órganos constitucionales con estructura
política, cuanto en la que se confía a la labor de los órganos judiciales.
Sin embargo, como muchas veces se ha demostrado, no es de los
análisis de los constitucionalistas, sino más bien de los acontecimien-
tos políticos concretos, de los que las Constituciones reciben la valo-
ración que verdaderamente cuenta para el desarrollo de la historia.

(Traducción: Emilio CALDERÓN MARTÍN.)

227
CONSIDERACIONES COMPARADAS SOBRE
LA «REVOLUCIÓN» JURÍDICA FRANCESA

Louis Favoreu
Profesor de la Facultad de Derecho y Economía
Universidad de Aix-Marsella

«£/ ordenamiento jurídico español es una fronda inextricable de


preceptos de todo orden cuyo conocimiento y manejo es imposible
no sólo para el ciudadano, sino para los más cualificados opera-
dores jurídicos.»
(Francisco RUBIO LLÓRENTE, «El procedimiento legislativo en
España. El lugar de la ley entre las fuentes del derecho»,
Revista Española de Derecho Constitucional, enero-abril 1986,
P- 111.)

Esta reflexión —extremadamente sugestiva e interesante— de uno


de los miembros más autorizados de la doctrina jurídica española
me ha incitado a reflexionar sobre aquello en lo que se ha convertido
el orden jurídico francés: ¿puede hacerse la misma reflexión en la
Francia actual?
De hecho, ya resultaba atractivo efectuar una aproximación entre
los órdenes jurídicos francés y español en lo que se refiere a la in-
fluencia que podía tener sobre ellos la jurisprudencia constitucional:
en efecto, los dos sistemas de justicia constitucional son diferentes,
incluso aunque, según nos parece', pertenezcan a la misma familia
(la de las Cortes o Tribunales Constitucionales). Ahora bien, las situa-
ciones española y francesa presentan alguna analogía al final de estos
años ochenta, ya que asistimos de ambos lados de los Pirineos a una
profunda transformación del orden jurídico motivado por la intrusión
o la invasión progresiva de normas constitucionales, debidas a la in-
tervención cada vez mayor del juez constitucional.
No estoy cualificado para tratar esta cuestión en el derecho espa-
ñol, pero querría —a partir de las recientes investigaciones llevadas
a cabo por el equipo que yo dirijo— mostrar que hay un cierto número
de instituciones o de mecanismos constitucionales franceses que la
doctrina española —en el momento de la elaboración de la Constitu-
1
L. FAVOREU, Les Cours constitutionnelles, PUF, 1986.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 229


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Louis Favoreu

ción de 1978— trató de imitar o que, al contrario, rechazó2, y que no


se presentan ya de la misma manera que hace diez años. En otras
palabras, el sistema de fuentes (aparentemente revolucionario) esta-
blecido por los artículos 34, 37 y 38 de la Constitución del 4 de octu-
bre de 1958, ya es clásico y se aproxima sin duda al español. Por el
contrario, la «revolución» se ha producido allí donde no se esperaba:
la sumisión de la ley a la Constitución, y del parlamento legislador
a la norma suprema, ha tenido lugar con una amplitud que no estaba
prevista. En este punto, por consiguiente, el sistema francés se apro-
xima al sistema español cuando hubiera debido diferenciarse de él.
Parece ser, sin embargo, que existen divergencias entre los sis-
temas en lo que respecta a otro punto: mientras el sistema jurídico
francés está en vías de simplificación, el sistema español está, por
el contrario, según parece, en vías de «complejización»; y esto, sin
duda, porque hay varios órdenes jurídicos en el seno del segundo,
mientras que no hay más que uno en el seno del primero.

I. ELEMENTOS DE APROXIMACIÓN
ENTRE LOS SISTEMAS JURÍDICOS FRANCÉS Y ESPAÑOL:
REVOLUCIÓN Y CONTRARREVOLUCIÓN
¡No hay que confundirse de revolución! La «revolución» que algu-
nos apuntaban en 1958 cuando tuvo lugar el establecimiento de la
nueva Constitución francesa no se ha producido: la ley y el reglamento
ocupan básicamente los mismos lugares respectivos en los sistemas
francés y español. Por el contrario, el cambio verdadero ha sido el
que ha tenido lugar en las relaciones entre la ley y la Constitución.

A) La «Revolución»: en derecho francés como en derecho español,


la ley está sometida a la Constitución
En España, la sumisión de la ley a la Constitución ha sido querida
y organizada por los constituyentes de 1978; en Francia, es muy poco
seguro que la intención de los constituyentes de 1958 fuera la misma.
Sin embargo, cerca de treinta años después, se constata que se ha
pasado del principio de legalidad al principio de constitucionalidad,
y que se asiste, correlativamente, a una constitucionalización progre-
siva de las ramas del derecho.

1. Del principio de legalidad al principio de constitucionalidad.


a) En efecto, Michel Debré —uno de los principales autores de la
Constitución de 1958— declaraba en su discurso de presentación del
' Cfr. Javier SALAS HERNÁNDEZ, «De nuevo sobre los Reglamentos autónomos en
Derecho español», Revista de Administración Pública, septiembre-diciembre 1977,
pp. 645-659.

230
Consideraciones comparadas sobre la 'revolución» jurídica francesa

proyecto de Constitución al Consejo de Estado, el 27 de agosto de


1958, que «la creación del Consejo constitucional manifiesta la volun-
tad de subordinar la ley, es decir, la decisión del Parlamento, a la regla
superior establecida por la Constitución». Ahora bien, los primeros
comentaristas prestaron especialmente atención a la última frase de
este mismo parágrafo dedicada al Consejo constitucional: «La Cons-
titución crea así un arma contra la desviación del régimen parlamen-
tario» 3. En el inicio de la V República se veía en el Consejo cons-
titucional un instrumento del «parlamentarismo racionalizado», es de-
cir, un medio que permitía limitar la influencia del Parlamento.
No se ha prestado suficiente atención al hecho que la justicia cons-
titucional tiene una dinámica propia y que desde el instante en que se
ha creado esta institución, ésta desarrolla progresivamente su tarea
e impone poco a poco la supremacía de la Constitución. Esto es lo que
ha ocurrido, como se sabe, a partir de los años setenta bajo el efecto
de dos «reformas»: una jurisprudencial, que ha sido la obra del Con-
sejo constitucional incluyendo, en lo que he llamado el «bloque de
constitucionalidad», las declaraciones de derechos de 1789 y de 1946,
por la decisión del 16 de julio de 1971; la otra realizada oficialmente,
por la vía de la revisión de la Constitución (votada el 29 de octubre
de 1974) y que ha abierto la posibilidad de interponer recurso a
60 diputados o 60 senadores. A partir de ahí, «la subordinación de la
ley a la regla superior dictada por la Constitución» se ha hecho rea-
lidad y el Consejo constitucional ha tenido la oportunidad, en tres
ocasiones, de afirmarlo oficialmente. Nos fijaremos sobre todo en
la última: en la decisión del 23 de agosto de 1985 ha declarado que
«la ley... sólo expresa la voluntad general cuando respeta la Consti-
tución»4.
b) En la Constitución española de 1978, tal afirmación era evi-
dente (y puede decirse que era «algo dado»): los constituyentes de
1978 proclamaron la supremacía de la Constitución y organizaron en
concreto su garantía, preveyendo las modalidades de sanción, de todo
desconocimiento de la Constitución, por el Tribunal Constitucional.
En Francia no estaba tan claro y ha sido necesario esperar veinticinco
años para que no quedaran dudas. En el sistema jurídico francés, la
afirmación de la supremacía de la Constitución no es «algo dado»,
sino una «adquisición».
La diferencia estriba en que, en 1978, todos los partidos políticos
españoles estaban de acuerdo en proclamar y asegurar la efectividad
de esta supremacía, mientras que en Francia no era seguro que in-
cluso la mayoría de entonces —los gaullistas— estuviera de acuerdo
en este punto: en todo caso, los partidos comunista y socialista eran,
por tradición, claramente contrarios a cualquier control de constitucio-

' Véase el texto del discurso de M. Debré en MAUS (ed.), Textes et documents
sur la pratique institulionelle de la V République, La Documcntation Francaise,
2.' ed., p. 5.
4
Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 4.3 ed., p. 684.

231
Louis Favoreu

nalidad de las leyes. Después cambiaron de criterio, cuando surgió


la necesidad de oponer contrapesos a una mayoría fuerte y duradera.
c) Es interesante subrayar el peso de la tradición según la cual,
en Francia como en España, la ley ha representado durante mucho
tiempo el techo del edificio jurídico.
Se observará también que, para afirmar la supremacía de la Cons-
titución, el juez constitucional francés utiliza la expresión obsoleta de
«principio de legalidad»5, así como los constituyentes españoles lo
hacen en el artículo 9 de la Constitución de 1978, cuando hubiera sido
más adecuado emplear la expresión más exacta de «principio de cons-
titucionalidad».

2. La constitucionalización progresiva
de las diversas ramas del derecho.
En Francia asistimos, desde hace quince años, a la penetración de
las normas constitucionales en las diferentes ramas del derecho6.
En España este fenómeno se produce sin especiales dificultades,
ya que, por un lado, las disposiciones constitucionales son mucho más
numerosas y abundantes que en Francia, y, por otro lado, existen
mecanismos eficaces para obligar a la administración y a los Tribu-
nales a aplicar las normas constitucionales conforme a la interpreta-
ción dada por el Tribunal Constitucional, especialmente en materia
de derechos fundamentales.
En Francia, por el contrario, las disposiciones constitucionales son
menos numerosas y menos detalladas y no existen procedimientos o
mecanismos que aseguren una aplicación efectiva de la Constitución
por los tribunales. Sin embargo, desde hace poco, las jurisdicciones
ordinarias han comenzado a aplicar las normas constitucionales ex-
traídas o interpretadas por el Consejo constitucional; proceso éste que
debería acelerarse, en la medida en que el Consejo de Estado, la Corte
de casación y el Tribunal de conflictos han aceptado recientemente la
autoridad de cosa juzgada de las decisiones del Consejo constitucio-
nal 7. Incluso podemos preguntarnos si la constitucionalización de las
ramas del derecho no se producirá más deprisa que si se hubiera uti-
lizado un sistema de control de constitucionalidad de las leyes a pos-
teriori.
s
Cons. const. 25 de febrero de 1982, Lois de décentralisation. Les Grandes dé-
cisions, 4." ed., p. 561.
6
Para una primera descripción de este fenómeno, véase nuestro estudio «L'in-
fluence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches
du droit», en Pour hommage á Leo Hamon, Itinéraires, Económica, 1981.
7
Cfr. nuestros estudios: L. FAVOREU, «La Cour de cassation, le Conseil consti-
tutionnel et l'article 66 de la Constitution», D. 1986, p. 169; «L'application des dé-
cisions du Conseil constitutionnel par le Conseil d'Etat et le Tribunal des Conflits
(bilan provisoire)», RFDA, núm. 2, marzo-abril 1987, p. 264; «L'effet des decisions
du Conseil constitutionnel á l'egard du Conseil d'Etat», en Journées juridiques
franco-italiennes, París, 6-7 octubre 1987.

232
Consideraciones comparadas sobre la «revolución* jurídica francesa

La constitucionalización no se ha producido de la misma manera


en todas las materias: se observará que está claramente más avanzada
en el campo del derecho penal y en el procedimiento penal o en el de la
administración local, que en derecho civil o en derecho mercantil.
Pero está cada vez más presente en todos los ámbitos; y eslo debería
conducir a una transformación del orden jurídico tal como ha ocu-
rrido en Alemania Federal o en Italia, por ejemplo. Sin duda, ocurre
lo mismo en España, pero no ha sido posible consultar estudios sobre
este tema.

B) La contrarrevolución: las relaciones lev-reglamento


no son muy diferentes en Francia y en España
a) Ya, en 1977, en la conclusión del coloquio que habíamos orga-
nizado sobre los ámbitos de la ley y del reglamento, Jean Rivero de-
claraba: «la revolución era posible, la revolución no ha tenido lugar»8.
En el extranjero, y especialmente en España, se consideraba que
los artículos 34 y 37 de la Constitución francesa de 1958 habían llevado
a cabo un cambio revolucionario en el sistema de las fuentes del dere-
cho: el reglamento se convertía en fuente del derecho tanto como la
ley, e incluso podía ser considerado como la fuente del derecho
común.
En efecto, hoy sabemos que no ha sucedido nada de esto. La cons-
tatación hecha en 1977, en el coloquio de Aix, ha sido ampliamente
confirmada después y, a medida que se desarrollan las jurispruden-
cias del Consejo constitucional y del Consejo de Estado, así como la
práctica normativa, la situación es cada vez más clara: ha habido
una «neutralización» de los artículos 34, 37 y 38 de la Constitución
y se ha vuelto, en gran medida, a la situación anterior a 1958. En un
importante estudio, el decano Georges Vedel había mostrado que más
allá de la «discontinuidad del derecho constitucional» había una con-
tinuidad del derecho administrativo: en otras palabras, las Constitu-
ciones se podían suceder, el derecho administrativo aplicado por el
Consejo de Estado continuaba siendo el mismo9. No obstante, la
novedad consiste en que la jurisprudencia del Consejo constitucional
se añade a la del Consejo de Estado y se armoniza con ella para «neu-
tralizar» los artículos 34, 37 y 38 de la Constitución.
b) La «neutralización» del artículo 34 de la Constitución ha resul-
tado de las jurisprudencias del Consejo de Estado y del Consejo cons-
titucional que progresivamente han borrado o suprimido las fronte-
ras entre la ley y el reglamento: el campo de la ley no está ya limita-
do, como lo habían querido los constituyentes de 1958; en adelante

* Colloque d'Aix-en-Provence (2-3 dic. 1977). Le domaine de la loi el du réglement,


2.' ed., Económica y PUAM, 1981, p. 263.
9
G. VEDEL, «Discontinuité du droit constitutionnel et continuité du droit admi-
nistratif: le role du juge», en Mélanges Marcel Waline, París, 1974, II, p. 777.

233
Louis Favoreu

puede ampliarse tan sólo con la voluntad del legislador, habiendo


declarado el Consejo constitucional10 en una decisión de principio
el 30 de julio de 1982, que la intervención de la ley en el ámbito regla-
mentario no implicaba una inconstitucionalidad.
Por otro lado, la interpretación jurisprudencial ha suprimido la
distinción entre los casos en los que la ley fija reglas y aquéllos en
los que determina los principios fundamentales ".
La neutralización del articulo 31 de la Constitución se ha tradu-
cido en la desaparición de los «reglamentos autónomos» y en la con-
sagración de la unidad del poder reglamentario, tanto por el Consejo
constitucional como por el Consejo de Estado 12.
Algunas cifras bastarán para mostrar que la práctica confirma la
jurisprudencia: en los cinco primeros años (de 1959 a 1963) de la
V República ha habido 390 leyes y 750 decretos dictados en virtud
del artículo 37 de la Constitución; mientras que en el curso de los
cinco últimos años (de 1982 a 1986) ha habido 527 leyes y 76 decretos
del artículo 37. Lo que significa que la relación se ha invertido com-
pletamente y que de 1982 a 1986 se han dictado diez veces menos de-
cretos autónomos que de 1959 a 1963.
La «neutralización» del artículo 38 de la Constitución se ha produ-
cido paralelamente y en el mismo sentido13: el Consejo de Estado y
el Consejo constitucional han transformado progresivamente las orde-
nanzas dictadas en virtud de una delegación acordada por el Parla-
mento en simples reglamentos de aplicación de leyes, razón por la
que ha quedado sin interés el procedimiento de las delegaciones le-
gislativas.
c) Estas interpretaciones «neutralizantes» tienen efectos conver-
gentes: en lo sucesivo, tan sólo la vía legislativa se puede utilizar para
hacer reformas, y, como todo converge en ella, está cada vez más
obstruida y saturada.
En definitiva, el sistema francés que era el que ofrecía más «faci-
lidades normativas» al gobierno —permitiéndole utilizar el famoso
«poder reglamentario autónomo» o la vía de las ordenanzas—, es en
lo sucesivo uno de los que ofrece menos. En comparación, el sistema
español, con los decretos-leyes y los decretos legislativos parece mu-
cho más abierto a las reformas gubernamentales.

10
Les Grandes décisions, 4.' cd., núm. 37.
" Véanse nuestros comentarios en Les Grandes décisions, núms. 6, 7, 19 y 37.
12
Véanse nuestros estudios «Les reglemcnts autonomes existcnt-ils?», en Milán-
ges Burdeau, 1977, p. 405; «Les réglcments autonomes n'existent pas», RFDA, núm. 6.
1987 (que apareció en enero 1988).
11
Véase nuestro estudio «¿Ordonnances ou reglemcnts d'administration publi-
que?», RFDA, núm. 5, 1987, p. 686.

234
Consideraciones comparadas sobre la «revolución» jurídica francesa

II. ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN ENTRE


LOS SISTEMAS JURÍDICOS FRANCÉS Y ESPAÑOL
Paradójicamente, los sistemas jurídicos español y francés que ha-
brían debido diferenciarse al menos en dos puntos —las relaciones
ley-reglamento y ley-constitución—, sin embargo, se han aproximado
a raíz de una evolución provocada, en Francia, por la jurisprudencia
y la práctica. Pero parece ser que existen divergencias sobre otro
punto: el sistema jurídico francés se simplifica, mientras que el sis-
tema jurídico español parece complicarse.

A) ¿Simplificación del sistema jurídico francés


y «complejización» del sistema jurídico español?
Podemos mantener que el sistema jurídico francés es más comple-
to que antes y que al mismo tiempo se simplifica.
a) En efecto, la jerarquía de las normas se ha completado en
Francia, en el sentido que el último escalón que faltaba —el escalón
constitucional— se ha colocado a partir de los años setenta. Hasta en-
tonces, con arreglo a las concepciones del derecho público francés
clásico, era la ley la que ocupaba el grado más elevado de la pirámide
de las normas. Es verdad que, teóricamente, la norma constitucional
se situaría a este nivel; pero, como de hecho, no era respetada —a fal-
ta de un control de constitucionalidad de las leyes—, era la norma
legislativa la que representaba el parámetro superior o la norma de
referencia más elevada. Esto correspondía a un estado de derecho
hoy desfasado y a una época concluida: efectivamente, la Constitución
es ya la norma suprema de referencia. Y después de quince años,
ahora, que el contenido de la Constitución se ha desarrollado y diver-
sificado considerablemente, puede decirse que el último nivel de la
pirámide de las normas es especialmente importante.
b) Al mismo tiempo asistimos a una simplificación de la jerar-
quía de las normas: la inquietud producida por la nueva Constitución
se ha disipado poco a poco por la influencia «racionalizadora» de la
jurisprudencia del Consejo constitucional.
A partir del momento en que la distinción entre reglamentos autó-
nomos y reglamentos de aplicación ha sido abandonada, no hay más
que una sola escala de normas en la que el reglamento está siempre
subordinado a la ley.
Por otro lado, en el nivel de la ley, se ha producido igualmente
una simplificación. En primer lugar, el derecho positivo (tal como
se expresa especialmente en la jurisprudencia) no hace ninguna dis-
tinción entre los tipos de ley y atribuye el mismo régimen a las leyes
de finanzas, de habilitación, de ratificación, de orientación, etc., a
diferencia parece ser, del derecho positivo español que distingue entre

235
Louis Favoreu

estas diversas leyes 14; la única diferencia es la que existe entre leyes
ordinarias y leyes orgánicas, siendo las primeras jerárquicamente in-
feriores a las segundas. En segundo lugar, la simplificación se debe a
que los actos normativos, algo excepcionales utilizados a comienzos de
la V República (ordenanzas del artículo 92, medidas del artículo 16,
leyes referendarias), prácticamente han desaparecido en beneficio de
la ley parlamentaria; incluso se puede decir que el procedimiento de
las ordenanzas del artículo 38 (correspondiente a los decretos-leyes)
ha sido condenado, recientemente, por una jurisprudencia muy restric-
tiva del Consejo constitucionall5. El nivel legislativo no está ocupado
hoy más que por la ley parlamentaria, cuyo valor es siempre el mis-
mo, cualquiera que sea el tipo de ley y su modo de adopción.
Finalmente, en el nivel superior de la Constitución, el Consejo
constitucional ha renunciado sabiamente a establecer una jerarquía
entre las normas constitucionales (tal como algunos le habían suge-
rido) y sitúa al mismo nivel las normas extraídas del texto de la Cons-
titución, de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano
de 1789 o del Preámbulo de la Constitución de 1946, dispuesto a operar
una conciliación entre ellas cuando sea necesario.
El único problema que subsiste actualmente —y sobre el que deba-
tiremos cuando tenga lugar el próximo coloquio en París, dedicado a
las relaciones entre el Consejo de Estado y el Consejo constitucional—
es el siguiente: el Consejo de Estado podría tener la tentación de
seguir aplicando su propio sistema de normas l6 que, en ciertos pun-
tos, sería diferente al del Consejo constitucional; no obstante, la re-
ciente evolución de las relaciones entre el Consejo de Estado y el
Consejo constitucional parece indicar, al contrario, que se camina
hacia una armonización de las normas de referencia utilizadas por las
dos altas jurisdicciones.
c) Añadiremos que desde los años sesenta se ha emprendido un
esfuerzo considerable de codificación con excelentes resultados en
muchos campos.
Este esfuerzo se ha hecho necesario por el nuevo reparto de com-
petencias entre ley y reglamento; pero, al mismo tiempo, ha tenido
como resultado poner orden en el sistema jurídico.
En los primeros años de la V República, los nuevos gobernantes
han realizado, en un tiempo récord, múltiples e importantes reformas:
el estado de derecho ha sido modificado, de arriba abajo, entre 1958
y 1960-61. En dos o tres años se han aprobado millares de textos legis-
lativos y reglamentarios: sólo en los años 1958 y 1959 se han compu-
tado 131 leyes, 376 ordenanzas y 2.595 decretos reglamentarios, con un
14
Solamente en cuanto al procedimiento de aprobación de las distintas leyes.
15
Véase nuestro estudio anteriormente citado, RFDA, núm. 5, 1987.
14
Es decir, esencialmente, los principios generales del derecho extraídos por la
jurisprudencia administrativa desde hace cuarenta años. Estos principios generales
han sido a veces deducidos de los textos constitucionales, y es ahí donde puede
producirse la contradicción entre las dos jurisprudencias.

236
Consideraciones comparadas sobre la ¿revolución» jurídica francesa

total de más de 3.000 textos de considerable importancia. Desde en-


tonces, el movimiento de reformas se ha calmado y, ahora, después de
casi veinticinco años, se ha procedido a la codificación de textos por
sectores.
En España, en cambio, parece que no se ha podido todavía pro-
ceder a esta reordenación: «En la actualidad, por razones políticas
fácilmente comprensibles, la preocupación de los órganos del Estado
se centra más en la necesidad de alterar los contenidos normativos
que en la conveniencia de ordenar y simplificar los ya existentes» ".
Podemos entonces preguntarnos: ¿cómo se explica esta diferente
situación que existe en Francia y en España? Sin duda, hay, en primer
lugar, una diferencia de duración (sólo nueve años desde la entrada
en vigor de la Constitución); pero también puede haber otras razones.

B) La oposición entre la unidad del orden jurídico (sistema francés)


v la pluralidad de órdenes jurídicos (sistema español)
La comparación de las estadísticas legislativas de España y Francia
es sorprendente. Si cotejamos el número de leyes aprobadas en los
dos países de 1980 a 1984, obtendremos la tabla siguiente:

F R A N C I A* E S PA ÑA**

ORDE- DECRETOS-
LEYES NANZAS LEYES LEYES

Leves Leves de
nacionales las CC. AA. Total

1980 86 4 59 9 60 15
1981 57 3 43 27 70 19
1982 109 25 48 53 101 26
1983 111 44 60 145 205 9
1984 112 2 63 163 226 15

TOTAL 475 38 265 397 662 84

* Fuente: Secretaría General del Gobierno.


** Fuente: F. RUBIO LLÓRENTE, op. cit., p. 113.

Lo que se aprecia inmediatamente es el número creciente de las


leyes de las Comunidades autónomas, que, si al principio es mínimo,
se hace ampliamente mayoritario en 1983-84. Observaremos también
que todas las Comunidades autónomas dictan leyes a partir de 1983.

" F. RUBIO LLÓRENTE, op. cit., p. 112.

237
Louis Favoreu

Desde entonces, esto ha hecho nacer una pluralidad de órdenes jurí-


dicos secundarios coexistentes con el orden jurídico principal, es de-
cir, el del Estado.
Se comprenderá, en estas condiciones, la complejidad del sistema
español frente al sistema francés. Es cierto que el Estado autonómico
no es un Estado federal; pero el ordenamiento jurídico de un Estado
autonómico parece singularmente más complejo que el de un Estado
unitario. A menos que consideremos que, nueve años después de la
promulgación de la Constitución, es todavía demasiado pronto para
pronunciarse: en efecto, es posible que se produzca una reordenación
progresiva, dando paso, como en Francia, a una intensa actividad
normativa.

A partir de puntos de partida diferentes, la evolución de los siste-


mas jurídicos puede conducir a aproximaciones por obra de la juris-
prudencia y de la acción del juez constitucional. Ahora bien, podemos
preguntarnos si no existen límites al efecto uniformizador de la juris-
prudencia constitucional en el caso en el que el sistema constitucional
cree y autorice una descentralización de las fuentes del derecho.
Un Tribunal supremo puede unificar la aplicación del derecho por-
que controla directamente la actividad del conjunto de los tribunales
y conoce el conjunto de los litigios en todas sus dimensiones. Sin em-
bargo, ¿un Tribunal constitucional puede realizar la misma tarea sobre
el ordenamiento jurídico?
(Traducción: Emilio CALDERÓN MARTÍN.)

238
TOMEMOS EN SERIO LOS DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES

José Joaquim Gomes Canotilho


Profesor de la Facultad de Derecho
Universidad de Coimbra

1. EL «VELO DE IGNORANCIA» EN LA ELECCIÓN


DE LA TÉCNICA DE POSITIVACION CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
«Une doctrine scientifiquement fondee du contenu sémantique des
formes linguistiqiies inclitant les mols, n'est pas seulcment d'un
intérét théorique, mais est aussi, de facón directe, d'une grande
imporlance potir le futur de l'humanité.»
(HJELMSLEV)

La comparación de la Constitución de la República Portuguesa de


1976 (CPR) y de la Constitución española de 1978 (CE) en el capítulo
referente a los derechos económicos, sociales y culturales revela una
divergencia significativa. La Constitución portuguesa dedica un exten-
so Título (Título III) a la individualización y garantía de los «Derechos
y deberes económicos, sociales y culturales». La Constitución espa-
ñola incluye un capítulo III, encuadrado en el Título I («De los dere-
chos y deberes fundamentales»), bajo el epígrafe «De los principios
rectores de la política social y económica».
Supongamos por un momento que los epígrafes «Derechos y debe-
res económicos, sociales y culturales» (CRP) y «De los principios rec-
tores de la política social y económica» (CE) fueron introducidos por
los constituyentes portugueses y españoles desde una completa «posi-
ción de imparcialidad» respecto a cualquier «precomprensión» sobre
la dimensión política de los derechos económicos, sociales y cultura-
les. En otras palabras: imaginemos que la «posición original» de los
participantes en el «pacto fundador» de la República democrática por-
tuguesa de 1976 y en la Monarquía Constitucional democrática espa-
ñola de 1978 estuviese caracterizada por un «manto diáfano de igno-
rancia» '.
1
Como se puede intuir fácilmente, nos limitamos a reproducir algunas expre-

Rtvisia del Centro de Estudios Constitucionales 239


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
José Joaquim Comes Canotilho

Desde esta perspectiva, consideraremos que la técnica de positiva-


ción de los vulgarmente llamados «derechos de prestación» constituye
una «elección racional» de «enunciados semánticos» o «dichos cons-
titucionales» y que fue llevada a cabo tanto por los constituyentes por-
tugueses como por los constituyentes españoles, en una situación de
libertad hipotéticamente igual. Esta actitud científica nos conduce, por
lo tanto, a no emitir ningún juicio de valor sobre las distintas posi-
bilidades de conformación/positivación jurídico-constitucional de los
derechos económicos, sociales y culturales:

1) positivación de los derechos económicos, sociales y culturales


bajo la forma de normas programáticas definidoras de tareas
y fines del Estado (Staatszieíbestimmungen) de contenido emi-
nentemente social;
2) positivación de los derechos económicos, sociales y culturales
en calidad de normas de organización atributivas de compe-
tencia para emanar medidas relevantes en los niveles económi-
co, social y cultural;
3) positivación de los «derechos sociales» a través de la consa-
gración constitucional de garantías institucionales (Institution-
nelle Garantien), obligando al legislador a proteger la esencia
de ciertas instituciones (familia, administración local, salud
pública) y a adoptar medidas estrictamente relacionadas con
el «valor social eminente» de esas instituciones;
4) positivación de los derechos sociales como derechos públicos
subjetivos, es decir, derechos inherentes al espacio existencial
de los ciudadanos 2.

2. TABLA DE «ENUNCIADOS SEMÁNTICOS»


EN LA CONSTITUCIÓN PORTUGUESA (CRP)
Y EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (CE)
«// me semble que la chose decisiva, c'esl de ponvoir mctlre les
pensées objetives (c'est á diré les Theóries) devam nous, de telle
maniere que nous ptiissions les critiquer el raisunner sur elles.»
(K. POPPER, La qiiéle inachevéc, París, 1981, p. 260.)

De las consideraciones anteriores resulta ya el «espíritu» con que


nos vamos a acercar a las tablas comparadas de algunos «enunciados
lingüísticos» (= «enunciados semánticos», «dichos constitucionales»)
siones semánticas de John RAWLS, A Thcory of Jusiice; trad. esp.: Teoría de la Jus-
ticia, 1978, pp. 29 y ss.
1
Para profundizar en las técnicas de positivación constitucional de los derechos
económicos, sociales y culturales, cfr. TOMANDI., Der Einbau sozialer Grundrechte
in das positive Recia, Tübingen, 1967, pp. 24 y ss.; BRUNKER, Die Problematik dar
sozialen Grundrechte. Tübingen. 1971. Cfr., además. H. P. SCHNRIDRR, «Peculiaridad
y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático»,
en REP (Revista de Estudios Políticos), núm. 7, 1979, p. 30.

240
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

de las Constituciones española y portuguesa, en el campo de los dere-


chos económicos, sociales y culturales. El «mundo» en que nos situa-
mos es, en términos popperianos, el mundo 3, esto es, el mundo de los
enunciados en sí3. Consecuentemente, vamos primero a presentar las
formulaciones constitucionales comparadas (= positivaciones) y se-
guidamente trataremos de hacer una crítica de esas formulaciones y
de su verdad.

Constitución portuguesa (CRP) Constitución española (CE)

PARTE I TITULO I
TITULO II CAPÍTULO 3

CAPÍTULO I De los principios rectores de la política


social y económica
Derechos, libertades y garantías
personales Art. 39.2. «Los poderes públicos ase-
guran, asimismo, la protección integral
Art. 36.4. «Los hijos nacidos fuera de los hijos, iguales éstos ante la ley
del matrimonio no pueden, por ese mo- con independencia de su filiación, y de
tivo, ser objeto de ninguna discrimina- las madres, cualquiera que sea su es-
ción y la ley o los poderes públicos tado civil. La ley posibilitará la inves-
no pueden usar designaciones discri- tigación de la paternidad.»
minatorias relativas a la filiación.»

Situémonos ante estos dos enunciados lingüísticos y tratemos de


averiguar desde una perspectiva jurídico-dogmática * la diferencia en-
tre el «texto» portugués y el texto español.

2.1. Constitución portuguesa (CRP)


1) La proposición normativa del texto portugués: «Los hijos na-
cidos fuera del matrimonio no pueden, por ese motivo, ser
objeto de ninguna discriminación», expresa una norma univer-
sal5 que, a su vez, puede ser formulada en términos (o como
fundamento) de una norma individual.
Así:
J
Como es sabido, POPPER, en «Le monde 3 ou le troisiéme monde» (cfr. La quite
inachevée, p. 258), distingue el «mundo 1» (el mundo de las cosas, de los objetos
físicos), el «mundo 2» (de las experiencias subjetivas, de los mecanismos del pen-
samiento) y el «mundo 3» (el mundo de los enunciados en sí).
4
Esto significa que el «discurso» pone aquí entre paréntesis la dimensión ético-
filosófica, esto es, la cuestión de saber si, independientemente de cualquier positi-
vación jurídico-constitucional, los hijos ilegítimos (= «hijos nacidos fuera del matri-
monio») tienen los mismos derechos que los «hijos legítimos» y cuáles son esos
derechos.
!
Universal porque se dirige a todos los individuos de una clase abierta.
Cfr. A. Ross, Directives and Norms, Londres, 1968, pp. 109 y ss.

241
José loaquim Gomes Canotilho

2) a tiene, frente al Estado, el derecho a no ser discriminado en


virtud de su filiación.
0 bien:
3) a tiene ante b derecho a D.
Quiere decir: a (hijo nacido fuera del matrimonio) tiene dere-
cho ante b (Estado, poderes públicos) a un tratamiento no dis-
criminatorio D. En otras palabras: a se encuentra en una posi-
ción jurídica caracterizada por el hecho de tener frente a b
un derecho a la no discriminación. Existe, pues, una relación
tripolar (R) entre el titular de un derecho (a), el destinatario
del mismo (b) y el objeto (D), una posición jurídica de a ante b
que le garantiza un derecho a D. En la Constitución portugue-
sa tenemos, por tanto, un derecho de los hijos nacidos fuera
del matrimonio, invocable frente al Estado, a no ser discri-
minados.
RabD

La conclusión es, pues, que en los términos del artículo 36.4 de


la CRP, el hijo nacido fuera del matrimonio tiene derecho a no ser
discriminado por los poderes públicos6. Se trata fundamentalmente
de un derecho a actuaciones negativas (Abwehrrechte) que, a nivel
práctico, se reconduce al derecho de exigir que el Estado no elimine
o perjudique las posiciones jurídicas de los hijos nacidos fuera del
matrimonio; por ejemplo, en el derecho sucesorio, en la transmisión
de arrendamiento, etc. En términos analíticos:

a tiene ante el Estado el derecho a que éste no perjudique su


posición jurídica en una determinada relación jurídica.
En síntesis:
Derecho a (Da) a que el Estado no elimine en una relación
jurídica (R) la posición jurídica (P) de a. Esto equivale a la
fórmula:
Da [-! elimine (RP a)]

2.2. Constitución española (CE)


En los términos de la Constitución española (art. 39.2): «Los po-
deres públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos,
iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación...»
El enunciado lingüístico de la Constitución española es sustancial-
mente diferente al de la Constitución portuguesa. Esta, como vimos,
6
Derecho es aquí derecho a ( = rights to services, Recht etwas).

242
Tomemos en serio ¡os derechos económicos, sociales y culturales

incluye la posición jurídica de los hijos nacidos fuera del matrimo-


nio, en el título referente a los «Derechos, Libertades y Garantías», y
les atribuye un derecho a la no discriminación por parte de los pode-
res públicos (Abwehrecht).
La Constitución española configura la misma posición jurídica fun-
damental en términos de competencia, o mejor, de norma de compe-
tencia. Consideramos que una norma de competencia crea la posibili-
dad de, a través de actos jurídicos, modificar la posición jurídica de
otro sujeto7.
En estos términos:

1) a («los poderes públicos») tiene frente a b («los hijos») com-


petencia (C) para, a través de sus actos, crear o alterar las
posiciones jurídicas (Pj) de b.
De ahí la fórmula:
2) Ca(Pjb).

Si redujéramos a esta fórmula el «sentido» del texto español no se


comprendería la naturaleza del artículo 39.2 como «principio rector
de la política social». Y es que, si nos fijamos bien, en el enunciado
lingüístico de la Constitución española no sólo se descubre una norma
de competencia del Estado o de los poderes públicos («Los poderes
públicos aseguran, asimismo, la protección de los hijos»), sino también
una norma que consagra un derecho de los hijos a la igualdad ante
la ley, independientemente de su filiación («iguales éstos ante la ley
con independencia de su filiación»). De donde se deduce que el artícu-
lo 39.2 de la Constitución española formula, además de una competen-
cia, el derecho a actos positivos y actos negativos del Estado. De este
modo:

1) La protección integral de los hijos puede comprender la norma


de un derecho a prestaciones fácticas o normativas.
En estos términos:
a («los hijos») tiene derecho a que b («los poderes públicos»)
cree las situaciones fácticas (s/) necesarias para su protección:

Ra(sf)
O:
a («los hijos») tiene derecho a que b («los poderes públicos»)
adopte los actos normativos (an) necesarios para su protección:

Ra(an)
7
Cfr. A. Ross, Directives and Norms, cit., p. 130: K. ADOMEIT, Rechtstheorie für
Studenten, p. 48.

243
José Joaquim Gomes Canotilho

Más allá de estos eventuales derechos, configuradores de derechos


de prestación (Leistungsrechte), y que ahora no nos interesan para
nuestro análisis, el artículo 39.2 asegura el derecho de los hijos a la
igualdad ante la ley con independencia de su filiación. En esta parte,
el enunciado lingüístico español contiene una norma semejante a la
de la Constitución portuguesa, puesto que de ella resulta que los hijos
deben ser tratados sin discriminación, independientemente de su filia-
ción («con independencia de su filiación»). Esto nos conduce a un
derecho de defensa (Abwehrecht), pues en la relación (R) entre a
(«hijos») y b («los poderes públicos»), a tiene derecho a D («iguales
ante la ley»). De ahí que si consideramos:

R (relación jurídica)
a («Los hijos»)
b («Los poderes públicos»)
D («derecho a la igualdad»)
Tenemos:
|RabD|
¿Cuál es la razón entonces por la cual la Constitución española
«disolvió» este derecho a la no discriminación o a la igualdad de los
hijos entre los «principios rectores de la política social y económica»?
Por un lado, porque quiso articular una posición jurídica recondu-
cible a un derecho a, con una imposición constitucional dirigida al
legislador que apunta a la protección integral de la infancia. Aun así,
este «fenómeno de atracción» no basta para explicar una técnica de
positivación que encuadra un derecho de defensa en un precepto de
dirección política y social. Si dejamos el lenguaje analítico que esta-
mos siguiendo para ceñirnos con rigor a las posiciones jurídicas, e
incluimos los enunciados semánticos en el mundo 3 de Popper o en el
tercer reino de Frege, constatamos que, al final, un enunciado semán-
tico como el del caso subjudice, ya sea en la formulación de la Cons-
titución portuguesa, ya sea en la expresión normativa de la Constitu-
ción española, es un «producto del espíritu humano» con una «histo-
ria» —la historia de nuestras ideas—. No se trata, como destaca Pop-
per 8, «de la historia del descubrimiento de esas ideas, sino de la histo-
ria de cómo las inventamos, cómo las fabricamos, cómo ellas actúan
sobre nosotros y cómo nosotros reaccionamos frente a los productos de
nuestra fabricación». El tratamiento de los hijos legítimos e ilegítimos
tiene una historia y una arqueología: la capitis deminutio de los «hijos
naturales».
Vamos a proseguir el análisis con ejemplos más característicos de
los derechos sociales, económicos y culturales. Al fin y al cabo es ése
el tema de nuestro artículo.
1
Cfr. POPPER, «Le monde 3 ou le troisiéme monde», en La quite inachevée,
cit., p. 266.
244
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

3. CONTINUACIÓN DEL DISCURSO:


DARSE CUENTA DE COMO SE VUELVE ACEPTABLE
LA OPRESIÓN Y COMIENZA LA LIBERACIÓN»

«Recht geschieht wie die Sprache im Vorgang, im Verfahren, und


ebenso der Staat einer ¡edén Verfassung.»
(Helmut GOERLICH, Grundrechte ais Verfahrensgarantien,
Baden-Baden, 1981, p. 19.)

Constitución portuguesa (CRP) Constitución española (CE)

TITULO III CAPÍTULO SEGUNDO

Derechos y deberes económicos, Derechos y libertades


sociales y culturales
Art. 27.1. «Todos tienen el derecho a
CAPÍTULO III la educación. Se reconoce la libertad
Art. 73.1. «Todos tienen derecho a la de enseñanza.»
educación y a la cultura.»

La enunciación lingüística de las normas referentes a los derechos


fundamentales a la educación, así como su ubicación sistemática,
arriba transcritas, parecen sugerir que, en este caso, se operó una
inversión de «posiciones jurídicas» en la Constitución portuguesa y en
la Constitución española: ésta incluye el «derecho a la educación» en
el capítulo relativo a los «Derechos y libertades»; la Constitución por-
tuguesa encuadra el «derecho a la educación» en el Título relativo a
los derechos y deberes económicos, sociales y culturales. Se advierte
inmediatamente que en el texto constitucional portugués también la
«libertad de aprender y enseñar» (art. 43) está expresamente consi-
derada como «derecho, libertad y garantía personal». Sin embargo, lo
que nos interesa ahora no es el derecho de enseñar y aprender en tanto
que derecho de defensa (Abwehrecht), sino el «derecho a la educa-
ción», generalmente considerado como «derecho a prestaciones del
Estado» (Leistungsrecht). Dicho en términos más o menos clásicos:
nos interesa discutir aquí en un plano jurídico-dogmático el derecho
a la enseñanza como ejemplo de un derecho a actos positivos del Es-
tado y no como derecho de defensa a actos negativos del mismo Esta-
do. Desde el punto de vista ¡urídico-formal, no se pone en cuestión
si, frente a los dos textos constitucionales, este derecho debe o no ser
garantizado en la Constitución o si por la vía del perfilamiento in-
terpretativo es posible llegar a la afirmación de un «derecho a la
educación garantizado constitucionalmente». La respuesta en sentido

' Con estas palabras termina Jean-Pierre FAYE SU sugestivo libro Theórie du
recit, París, 1972, p. 136.

245
José Joaquint Gomes Canotilho

afirmativo es transparente, sea en el ordenamiento jurídico constitu-


cional español, sea en el orden jurídico constitucional portugués10.
Otro problema es el de saber si estos derechos de prestación «son
verdaderos derechos», a pesar de que como tales vienen expressis ver-
bis calificados en los textos constitucionales. En este punto acaban
convergiendo todas las tentativas de definición y caracterización del
derecho subjetivo, que, la mayor parte de las veces, continúan siendo
tributarias o de la teoría de la voluntad-elección (Windscheid, Austin)
o de la teoría del interés-beneficiario (Jhering, Bentham). A nuestro
juicio, se conseguiría un verdadero progreso científico si lográramos
precisar, con algún rigor, las diferentes posiciones normativas básicas
de un sujeto. En otras palabras, que son, precisamente, las de
Lindahl ": se deben buscar los tipos básicos de las posiciones subje-
tivas. De entre estas posiciones normativas básicas, ¿a cuáles debe
atribuirse el calificativo de derecho subjetivo?
Tal como ya se sugirió anteriormente, el derecho a la educación,
como derecho positivo a prestaciones fácticas de los poderes públicos
(escuelas, subsidios, medios de enseñanza), podría reconducirse a la
siguiente formulación:

1) a tiene ante b un derecho (D) a prestaciones fácticas suminis-


tradas por éste.
De donde:
2) Dab(Pf).

Debe reconocerse que aceptar esta conclusión es dar por demos-


trado lo que es preciso demostrar. ¿Cómo puede afirmarse que a
(él/los ciudadanos/s) tiene ante b (los poderes públicos) un dere-
cho (D) a prestaciones fácticas (Pf)? La discusión del problema en tér-
minos jurídico-dogmáticos se vuelve más difícil en cuanto que es cierto
que aquí confluyen todas las disputas sobre las «tareas del Estado»,
sobre el «Estado mínimo» y el «Estado máximo», sobre la «bondad»
y la «maldad» del Estado (E. Díaz), sobre la justicia distributiva, etc.12.
En términos más o menos neutros, el derecho de prestación se
reduce a lo siguiente:

El derecho de cualquier ciudadano a un acto positivo ((acere)


de los poderes públicos (Estado).

10
Lo mismo no ocurre en otros textos constitucionales. Cfr., p. ej., J. P. Miii.-
LER, Soziale Grundrechle in der Verfassting?, 2.' ed., Basel/Frankfurt, 1981, pp. 12
y ss.; BÜCKENFÜRDE/JEKEWITZ/RAMM (orgs.), Soziale Grwulrechlc, Heidelberg/Karls-
ruhe, 1981; J. JSENSEE, «Verfassung ohne soziale Grundrechtc», en Der Sitial, 19
(1980), p. 374.
11
Cfr. LINDAHL, Position and Change, Dordrah, 1977, pp. 84 y ss., que alude,
precisamente, a basic types of one-agent legal positions.
" Sobre la politische Brisanz de los derechos a prestaciones, cfr., por último,
W. SCHMIDT, «Soziale Grundrcchte im Verfassungsrecht der Bundesrcpublik Deuis-
chland», en Der Staat, Beiheft, 5 (1981), pp. 12 y ss.

246
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

Se trata de un concepto amplio, ya que el derecho a un acto


positivo del Estado tanto puede consistir:
1) en el derecho del ciudadano a exigir del Estado protección
frente a otros ciudadanos (p. ej.: a través de normas penales);
2) en el derecho a que el Estado atribuya a los ciudadanos una
posición organizadora y procedimentalmente relevante para la
defensa o el ejercicio de otros derechos (p. ej.: la participación
en órganos colegiados, la participación en el procedimiento ad-
ministrativo);
3) en el derecho a prestaciones fácticas (subvenciones, plazas
en la Universidad, puestos de trabajo, servicios de salud), ha-
blándose aquí de derecho de prestación en sentido estricto
(Leistungsrechten im engeren Sinne) n.
Ya a través de esta diferenciación se comprueba que la dificultad
de subjetivación de un derecho a un faceré del Estado no es en modo
alguno un fenómeno del moderno «Estado Social», ya que el derecho
a la protección jurídica a través del Estado (= acceso al derecho y
a la vía judicial) constituyó siempre uno de los leitmotiv fundamen-
tales del Rechtsstaat]i y de la comprensión liberal de los derechos
fundamentales. En consecuencia, y al contrario de lo que a veces se
afirma, algunos de los «típicos derechos liberales» presentan proble-
mas semejantes a los de los modernos «derechos de prestación»15.

4. UNA IDEA PARA «CONJETURAR» Y «REFUTAR»


LA «POSICIÓN JURÍDICA PRESTACIONAL»
«Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tam-
poco se está tomando con seriedad el derecho.»
(Ronald DWORKIN, LOS derechos en serio, Barcelona, 1984,
p. 303.)

4.1. Propuesta de la noción de posición jurídico-preslacional


El problema actual de los «derechos sociales» (Soziale Grundrechte)
o derechos de prestación en sentido estricto (Leistungsrechten im
engeren Sinne) está en «tomarnos en serio» el reconocimiento consti-
tucional de derechos como el derecho al trabajo, el derecho a la salud,
el derecho a la educación, el derecho a la cultura, el derecho al am-
biente. Independientemente de las dificultades (reales) que suscita un
tipo de derechos subjetivos en los que falta la capacidad jurídica

" Cfr., en términos incisivos y esclarecedores, R. ALEXY, Theorie der Grund-


rechte, Frankfurt/M, 1986, pp. 395 y ss.
14
Cfr., precisamente, J. JSENSEE, «Verfassung ohne soziale Grundrechte», en Der
Staat, 19 (1980), p. 374.
" En este sentido, cfr. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 415.

247
José Joaquim Gomes Canotilho

( = poder jurídico, competencia) para obtener su efectividad prácti-


ca (= accionabilidad), no podemos considerar como un simple «aleluya
jurídico» (C. Schmitt) el hecho de que las Constituciones (como la
portuguesa de 1976 y la española de 1978) consideren ciertas posicio-
nes jurídicas de tal modo fundamentales que su garantía o no garantía
no pueda ser dejada a los criterios (incluso al arbitrio) de simples
mayorías parlamentarias. En este sentido, se tomará como punto de
partida la reciente formulación de R. Alexy 16:
1) Los derechos fundamentales son posiciones tan importantes
que su garantía o no garantía no puede ser dejada a simples
mayorías parlamentarias 17.
2) Un ciudadano se encuentra, en virtud de una norma garantiza-
dora de derechos fundamentales, en una posición jurídico-
prestacional cuando ésta fuera tan importante, desde el punto
de vista del derecho constitucional, que su garantía o no garan-
tía no pueda ser dejada a simples mayorías parlamentarias l8.
Esta propuesta de posición jurídica prestacionaí tiene el mérito de
rehabilitar derechos fundamentales respecto a los cuales una parte
significativa de la doctrina viene demostrando un creciente escepti-
cismo:
1) En el plano político-constitucional, las posiciones jurídicas
prestacionales son posiciones claudicantes, debido a que su op-
timización presupone siempre una «reserva económica de lo
posible» (Vorbehalt des Móglichen) que los órganos o poderes
públicos interpretarán o concretarán en función de los mode-
los político-económicos de sus programas de gobierno.
2) En el plano jurídico-dogmático, asistimos a una inversión del
objeto del derecho subjetivo: los clásicos derechos de defensa
se reducían a una pretensión de omisión de los poderes públi-
cos ante la esfera jurídica privada; los derechos de prestación
postulan una prohibición de omisión, imponiendo al Estado
una intervención activa de suministro de prestaciones.
3) En el plano metódico y metodológico, mientras que la densi-
dad de las normas que consagran los derechos de defensa per-
mite tendencialmente su justiciabilidad por medio de accio-
nes jurídicas ejercidas individualmente, en cambio, los precep-
tos que consagran derechos de prestación establecen imposi-
ciones constitucionales vagas e indeterminadas que dependen
de la interpositio del legislador y demás órganos concretiza-
dores ".

" Cfr. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., pp. 406 y ss.
" Cfr. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 406.
11
Cfr. R. ALEXY, Theorie..., cit., p. 410.
" Cfr. una discusión de los distintos argumentos en J. P. MÜLLER, Soziale Grund-
rechte in der Verfassung?, cit., pp. 20 y ss.; A. BLECKMANN, Alígemeine Grundrechts-

248
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

Estas objeciones globalmente consideradas deben tomarse en serio,


pero se basan todas en una «conjetura» que aquí debemos refutar o
confirmar: la de que las posiciones jurídico-prestacionales se reducen
a un único tipo de situación jurídica, regulada por normas indeter-
minadas, vagas, injusticiables, no accionables y, en último término,
no vinculantes. La precomprensión teorético-jurídica a ellas subya-
cente —la alternativa radical derecho subjetivo/norma programática
y la igualdad vinculación jurídica = control judicial— hace mucho que
fue rebatida, continuando vigente la argumentación desarrollada por
P. Haberle sobre los derechos fundamentales en el Estado de presta-
ciones M. Ha de reconocerse, no obstante, que la nebulosa de los «dere-
chos de prestación» (= «derechos sociales», «derechos económicos,
sociales y culturales», «principios rectores de la política social y eco-
nómica») carece de una investigación teorética que posibilite la dife-
renciación estructural de las distintas posiciones jurídicas prestacio-
nales.

4.2. Análisis estructural de las posiciones jurídicas prestacionales


4.2.1. Posición jurídico-prestacional con la misma densidad
jurídico-subjetiva que los derechos de defensa 21.
Tomemos como proposiciones normativas universales convertibles
en normas individuales los preceptos de la Constitución española y
de la Constitución portuguesa referentes al derecho a la vida:
— «todos tienen derecho a la vida» (CE, art. 15);
— «la Vida humana es inviolable» (CRP, art. 24.1).
Estas proposiciones normativas significan, en lo que respecta a
los poderes públicos:
1) Indisponibilidad de la vida de los ciudadanos, por parte del
Estado, bajo ningún concepto:
a (ciudadano) tiene un derecho (D) ante el Estado (b) a no ser
muerto por éste (N). Luego:
\DabN\

2) Derecho a la protección de la vida, a través del Estado, contra


los ataques o medidas de terceros, lo que implica la adopción,
lehren, 1979, p. 164; F. MÜLLER/B. PIEROTH/L. FOHMANN, Leistungsrechte im Norm-
bereich einer Freiheitsgarantie, Berlín, 1982.
M
Cfr. P. HSBERLE, «Grundrechte im Leistungsstaat», en VVDSTRL, 30 (1972),
pp. 107 y ss.
31
Siguiendo la terminología constitucional portuguesa, se alude aquí a derechos
fundamentales «análogos» a derechos, libertades y garantías.

249
José Joaquim Gomes Canotilho

por los poderes públicos, de actos normativos (ej.: leyes pena-


les) o actos fácticos (detenciones, prisiones, etc.). El ciudadano
tiene derecho aquí a una acción positivo-normativa o táctica
del Estado. Luego:
Dab (An)— derecho de a (ciudadano) ante b (Estado) a un
acto normativo (An).
O:
Dab (Af) — derecho de a ante b a una acción fáctica (Af).
3) Derecho a la obtención de prestaciones públicas que faciliten
condiciones de subsistencia mínimas. En este caso estamos
ante un derecho de prestación en sentido estricto que podría
resumirse así:
Dab (Pf)— derecho de a (ciudadano) ante b (Estado) a pres-
taciones fácticas (Pf).
Los autores suelen señalar que este es uno de los casos en que el
ciudadano tiene un derecho subjetivo originario de prestación o
en el que la posición jurídico-prestacional es garantizada por normas
vinculantes que reconocen derechos subjetivos definitivos de presta-
ción n.
Pero ¿será esto así? ¿Al derecho de a (ciudadano) ante b (Estado)
a prestaciones (P) corresponderá un deber jurídico de b? En efecto,
en términos de lógica dcóntica la «relación tripolar del derecho»
titular-destinatario-objeto puede o no corresponder a una «relación
tripolar de deber». Veamos:

Relación tripolar del derecho:


a tiene ante b un derecho a prestaciones cxistencialcs
(P) = Dab(P).
Relación tripolar de deber:
b está obligado por un deber De ante a a suministrar presta-
ciones existenciales (P) = Deba(P).
En esta hipótesis tenemos un deber relacional del Estado y un
derecho subjetivo por parte del ciudadano. Solamente que para mu-
chos a la relación tripolar del derecho [D a b (/>)] no corresponde
un deber relacional, sino una obligación no relacional, que se sintetiza
de la manera siguiente:
b está obligado a suministrar a a prestaciones existenciales.
" R. AI.KXY, Thcoric der Crundrechte, p. 456. piensa que ésta es la hipótesis de
protección más fuerte, es decir, a través de bindende Normen que garanticen
definitive subjektive Rechte auf Leistungen.

250
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

Veamos esto mejor a través del cuadro de Hohfeld u :


(CORRELAT1VES)
right duty

(OPPOSIT1VES) OPPOSITIVES

no-right privilege
CORRELATIVES

A partir de este esquema, volvamos a la cuestión de saber si al


derecho del ciudadano frente a los poderes públicos a prestaciones
existenciales mínimas corresponde el «correlativo deber» del Estado:

a (ciudadano) tiene ante b b (Estado) está obligado


(Estado) un derecho (D) CORRELATIVO ante a (ciudadano) a su-
a prestaciones (P) ministrarle prestaciones
existenciales

' -»derecho ObaP-> deber «


I
OPOSITIVO OPOSITIVO

a no tiene ningún dere- b no está obligado ante a


cho frente b a prestacio- a suministrarle prestacio-
nes existenciales nes
CORRELATIVO

(-\DabP) — no derecho (-|O b a P) — inmunidad


libertad
!!
Las tesis de HOHFEUJ han sido desarrolladas en su trabajo Fundamental Legal
Conceplions as Applied in Judicial Reasoning and other Legal Essays, New Haven,
1923, pp. 23 y ss. Sobre el, cfr. A. Ross, Directives and Norms, cit., pp. 118 y ss.;
D. H. Hisi.oi', «The Hohfelddian System of Fundamental Legal Conception», en
ARSP, 53 (1962), p. 57; R. AI.EXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 188.
•'* El símbolo deóntico O está empleado como operador deóntico de deber (O).

251
José Joaquim Gomes Canotilho

Simplificando:
a) Relaciones «opositivas»
— el no derecho (no-right) es la negación de un derecho
(right);
— el «privilegio» o «libertad» (privilege) es la negación del
deber (duty).
Se trata, por eso, de relaciones opositivas (jural oppositives).
b) Relaciones correlativas
— al derecho (right) corresponde un deber (duty);
— al no derecho (no-right) corresponde un privilegio, liber-
tad (privilege).
En lo que respecta al derecho a la vida, creemos que ningún autor,
incluso liberal a «ultranza», tiene hoy el valor de decir que el ciuda-
dano no tiene ningún derecho frente al Estado a prestaciones mí-
nimas [no right = (~\D a b P)] y, correlativamente, que éste no está
obligado (o tiene el «privilegio» de no hacerlo) a suministrarle pres-
taciones [privilege = (-¡0 b aP)]. Se excluye, pues, una «relación opo-
sitiva» (jural oppositives) en lo que respecta al derecho a la vida, en
su dimensión de prestaciones existenciales mínimas del Estado y se
excluye una relación correlativa (jural correlatives) de no derecho
y de privilegio. En consecuencia, nos queda la correlación DabP (de-
recho) -* O b a P (deber). El ciudadano, en el campo de las prestacio-
nes existenciales mínimas del derecho a la vida, tiene un derecho sub-
jetivo (originario, definitivo) a prestaciones existenciales al que corres-
ponde un deber correlativo por parte del Estado.
Esta idea de correlatividad (derecho «=• deber) deja al descubierto
algunos problemas. Si el ciudadano tiene derecho a prestaciones exis-
tenciales mínimas, entendidas como dimensión indeclinable del derecho
a la vida, no se afirma, en cambio, que éste tenga un derecho de acción
(«Anspruch», «Klage», «Claim», «exigencia») frente a los poderes pú-
blicos. Una cosa es afirmar la existencia de un derecho, otra cosa es
determinar cuáles son los modos o formas de protección de ese dere-
cho (acción judicial, procedimiento administrativo). A mayor abunda-
miento, el hecho de reconocerse un derecho a la vida como derecho
positivo a prestaciones mínimas, que tiene como destinatario a los
poderes públicos, no significa imponer de qué manera el Estado debe,
prima facie, llenar de contenido ese derecho. A diferencia de lo que
ocurre en el derecho a la vida en su dimensión negativa —no matar—
y en su dimensión positiva —impedir matar—, aquí, en la segunda
dimensión positiva, existe un relativo espacio de discrecionalidad del
legislador (de los poderes públicos) en cuanto a la elección del medio
(o medios) de hacer efectivo el derecho a la vida en su dimensión

252
Tomentos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

existencia! mínima2S. Ni la Constitución portuguesa ni la Constitución


española dejan ningún tipo de libertad de conformación al legislador
en cuanto a la prohibición de matar (derecho a la vida como derecho
de defensa, derecho negativo a una omisión de agresión), pero ninguna
de ellas establece tampoco una ponderación predeterminada en cuan-
to a la elección de los medios indispensables para satisfacer presta-
ciones existenciales mínimas inherentes al derecho a la vida. Aun así,
la «libertad de elección» o el «espacio de discrecionalidad» de los po-
deres públicos nunca es total, debido a que existen determinantes
constitucionales heterónomos que vinculan al legislador. Esos deter-
minantes constitucionales heterónomos son «positivizados» en la Cons-
titución portuguesa bajo la forma de «derechos» («derecho a la Segu-
ridad Social», «derecho a la cultura», «derecho a la paternidad y ma-
ternidad», «derecho de los hijos al desarrollo integral») y en la Cons-
titución española bajo la forma de «principios rectores de la política
social y económica» («los niños gozarán de la protección prevista en
los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», «los poderes
públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social», etc.).
Como viene afirmando el Tribunal Constitucional alemán, el Esta-
do, los poderes públicos, el legislador están obligados a proteger el
derecho a la vida, en el campo de las prestaciones existenciales mí-
nimas, eligiendo un medio (o varios medios) que convierta en efectivo
ese derecho, y en el caso de que sólo exista un único medio de darle
efectividad práctica, deben escoger precisamente ese medio 26.

4.2.2. Posición jurídico-prestacional fundamentada en un principio


objetivo al que corresponde un deber no relacional.
La posición jurídico-prestacional subjetivamente más claudicante
es aquella que se basa en principios objetivos que imponen «tareas»
políticas.
Sírvanos de ejemplo los artículos 59.3 de la CRP y 40.1 de la CE:

" Cfr., fundamentalmente, BREUER, «Grundrecht ais Anspruchnormen», en BA-


CHOF/HEIGL/REDEKER, Feslgabe zum 25 jahrigen Bestehen des Btmdesvenvaltungs-
gerichts, Munich, 1978, pp. 89 y ss.; MULLER/PIEROTH/FOHMANN, Leistungsrecht im
Normbereich einer Freiheiisgaranlie, Berlín, 1982, pp. 67 y ss.
26
Aproximándose en alguna medida a los resultados del texto, cfr., en la doc-
trina portuguesa, J. C. VmiRA DE ANDRADE, OS direitos fundamentáis na Consti-
tuicao Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 203 y nota 28.

253
José Joaquim Gomes Canotilho

Constitución portuguesa Constitución española

TITULO III CAPÍTULO TERCERO

Derechos y deberes económicos, De los principios rectores (le la política


sociales y culturales social y económica
CAPÍTULO I Art. 40.1. «Los poderes públicos pro-
moverán las condiciones favorables pa-
Derechos y deberes económicos ra c\ progreso social y económico y
para una distribución de la renta re-
Art. 59.3. «Incumbe al Estado, a tra- gional y personal más equitativa, en
vés de la aplicación de planes de po- el marco de una política de estabilidad
lítica económica y social, garantizar el económica. De manera especial reali-
derecho al trabajo, asegurando: zarán una política orientada al pleno
a) La ejecución de políticas de ple- empleo.»
no empleo.»

Independientemente de la «precomprensión económica» subyacente


a estas formulaciones semántico-normativas («keynesismo», «socialis-
mo», «reformismo socialdemocrata»), en ambos textos constitucionales
tenemos una imposición constitucional —la política de pleno empleo—
considerada (bien o mal) como presupuesto del derecho al trabajo
(eso es más claro en el texto portugués que en el texto español) y del
progreso económico y social en general. Hay que preguntarse, por
tanto, si a partir del derecho al trabajo podemos llegar a un dere-
cho del ciudadano a una política de pleno empleo. Es obvio que el
«derecho al trabajo» no se comprende sin «empleo» y que una política
de potenciación del derecho al trabajo apunta hacia una política eco-
nómica de pleno empleo. Veamos, sin embargo, las cosas más de cerca,
retomando el esquema hohfeldiano:

derecho de a frente b a deber de b ante a a una


política de pleno empleo política de pleno empleo
(Pe)

no derecho de a frente b libertad de b frente a pa-


a una política de pleno ra no adoptar una políti-
empleo (Pe) ca de pleno empleo

Frente a esta hipótesis la mayor parte de las respuestas se traducen


en lo siguiente:
1) Relación opositiva: a (ciudadano) no tiene frente b (Estado)
derecho a una política de pleno empleo.

254
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

2) Relación correlativa: b tiene la libertad frente a de no adoptar


una política de pleno empleo.
Consideramos que la cuestión está mal planteada porque en este
caso existe un deber no relacional del Estado (poderes públicos) y que
si no se puede decir que:
1) a (ciudadano) tiene ante el Estado b un derecho a una política
de pleno empleo (Pe) y, correlativamente, que
2) b no tiene el deber frente a de ejecutar la política de pleno
empleo
puede decirse, en cambio, en términos no relaciónales (deber
no relacional) que a (Estado) está constitucionalmente obliga-
do a una política de pleno empleo.
Así: •
3) b está obligado constitucionalmente a una política de pleno
empleo. De ahí que:
I O b Pe I
La posición jurídico-prestacional se asienta aquí en un principio
objetivo —política de pleno empleo— de cuya plasmación puede re-
sultar la realización objetiva del derecho al trabajo. R. Alexy habla,
en estos casos, de simple deber objetivo prima facie del Estado garan-
tizado por normas no vinculantes (Objektive prima facie Pflicht des
Staates) 2J.

4.2.3. Posición jurídico-prestacional presupuesta


por el ejercicio de un derecho subjetivo personal.
Si en la hipótesis anterior la posición jurídico-prestacional era
subjetivamente débil, bien porque se trataba de un derecho económico
(derecho al trabajo), al cual no se aplica (en el derecho portugués) el
régimen global de los «derechos, libertades y garantías», bien porque
a la imposición constitucional de la política de pleno empleo «corres-
pondía» solamente un deber no relacional del Estado, sin embargo, en
otros casos es difícil negar la subjetividad jurídico-prestacional, por-
que su garantía a nivel constitucional es tan importante que su exis-
tencia no puede dejarse a simples mayorías parlamentarias.
En términos de metodología estructurante, diríamos que se trata
de un caso de posición jurídico-prestacional (Leistungsrecht) compren-
dida por el ámbito normativo de un derecho, libertad y garantía28.
17
Cfr. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 456.
21
Cfr. MÜLLER/PIEROTH/FOHMANN, Leistungsrechte im Normbereich..., cit., pp. 68
y ss.

255
José Joaquim Gomes Canotilho

Tomemos como ejemplo el derecho a la enseñanza en su dimensión


de «acceso a la Universidad»:

Constitución portuguesa Constitución española

CAPÍTULO III CAPÍTULO SEGUNDO

Derechos y deberes culturales Derechos y libertades


Art. 74. «1. Todos tienen derecho a Art. 27. «1. Todos tienen el derecho
la enseñanza con garantía del derecho a la educación. Se reconoce la libertad
a la igualdad de oportunidades de ac- de enseñanza.
ceso y éxito escolar. (...)
(...) 5. Los poderes públicos garantizan
3. En la realización de la política de el derecho de todos a la educación,
la enseñanza incumbe al Estado: mediante una programación general de
(...) la enseñanza con participación efectiva
de todos los sectores afectados y la
d) Garantizar a todos los ciudada- creación de centros docentes.»
nos, según sus capacidades, el acceso
a los grados más elevados de la ense-
ñanza, de la investigación científica y
de la creación artística.»

A título informativo, diremos, preliminarmente, que existen dife-


rencias relevantes entre la Constitución portuguesa y la Constitución
española en lo que se refiere a la positivización del derecho a la ense-
ñanza. En primer lugar, la Constitución portuguesa distingue entre
«libertad de aprender y de enseñar» (art. 43) que incluye en el capí-
tulo I (Derechos, libertades y garantías personales), y derecho a la
educación (art. 73) y derecho a la enseñanza (art. 74) que encuadra
en el capítulo III (Derechos y deberes culturales) del Título III (Dere-
chos y deberes económicos, sociales y culturales). La Constitución es-
pañola no distingue rigurosamente entre el derecho a la educación y
el derecho a la enseñanza, ni separa un derecho de prestación, como
es el derecho a la educación de una libertad (libertad de enseñan-
za) caracterizada fundamentalmente como derecho de defensa (Ab-
wehrrecht).
Aunque nos parece técnicamente más adecuado, tanto el enun-
ciado lingüístico como la sistematización del texto portugués, la «rela-
ción de contigüedad» que se detecta en el texto español —art. 27:
todos tienen el derecho a la educación; se reconoce la libertad de
enseñanza—, nos permite estar «más cerca» del problema que aquí
se pretende discutir. Este puede sintetizarse del siguiente modo:
¿en qué medida un «derecho de prestación» («posición jurídico-
prestacional») como el derecho a la educación puede considerarse
como dimensión relevante del «programa normativo» de un derecho
subjetivo personal (ej.: libertad de elección de profesión, libertad de
aprender) ?

256
Tomemos en serio ¡os derechos económicos, sociales y culturales

La pregunta formulada ha sido abordada, en el plano jurídico-


constitucional, a propósito de la problemática del «acceso a la Uni-
versidad» y del numerus clausus.
Las distintas respuestas oscilan entre una posición «maximalista»
reconocedora de «derechos originarios de prestación» e incluso de una
posición jurídico procesal subjetiva legitimadora de la accionabilidad
del «derecho a una plaza en la Universidad»29, y una «posición mini-
malista» que reconduce el «derecho de acceso» a una imposición cons-
titucional o incluso a una «simple línea de dirección» o «principio
objetivo»30. Tratemos de analizar los distintos problemas aquí exis-
tentes:

1) Cuando la Constitución portuguesa establece que incumbe al


Estado «garantizar a todos los ciudadanos, según sus capacidades, el
acceso a los grados más elevados de la enseñanza» y la Constitución
española estipula que «los poderes públicos garantizan el derecho
de todos a la educación», ambos textos confieren al «Estado», a los
«poderes públicos», un poder jurídico, una competencia (competence).
En otras palabras: el artículo 74.3d) de la CRP y el artículo 27.5 de
la CE son normas de competencia31, pues confieren (= «permiten»,
«delegan») el poder para actuar normativamente en el campo del
«acceso» a los grados de la enseñanza superior.
A esta competencia (C) de los poderes públicos (a) corresponde,
desde luego, tal como en la hipótesis discutida en el número anterior,
un deber no relacional (deber del Estado/poderes públicos) de garan-
tía y acceso a los grados más elevados de la enseñanza (£). Esto es:

Ca(OaE)
2) Si nos limitásemos a considerar este «derecho a la enseñanza»
en la dimensión de «derecho de acceso» a los grados más elevados de
la «enseñanza», con un «simple principio objetivo» al que corresponde
un simple deber no relacional del Estado, en nada lo distinguiríamos
de la hipótesis anteriormente discutida (derecho al trabajo como con-
densación refleja de una posición jurídico-prestacional fundada en un
principio objetivo: «política de pleno empleo»).
Adelantaremos algo si intentamos establecer «una relación de con-
gruencia» entre el deber del legislador (creación de condiciones para
que existan plazas de acceso a los grados más elevados de la ense-
ñanza) y la «pretensión subjetiva» del ciudadano32. Es sabido que
alguna doctrina propone incluso la distinción entre «derechos, liber-

" Cfr., como ejemplos paradigmáticos, las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal alemán designadas vulgarmente por numerus clausus Urteil y Hochschul-Urteil.
" Cfr., p. ej., F. HUFEN, Gleichheitssatz und Bildungsplanung, Baden-Baden,
1975, pp. 156 y ss.
" Cfr. G. H. vos1 WRIGHT, Norm and Action. A Logical Enquiry; trad. esp.: Nor-
ma y Acción. Una investigación lógica, Madrid, 1979, p. 198.
" Cfr. SCHWABE, Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977, p. 207.

257
José Joaquim Gomes Canotilho

tades y garantías» o «derechos y libertades» y «derechos sociales»


(— derechos de prestación) a partir del concepto de «pretensiones
jurídicas» 33. Esta sugerencia ya implica algún avance, pues la preten-
sión jurídica, incluso cuando se distingue del «verdadero derecho sub-
jetivo», tiene en común con él su carácter relacional, o sea, al igual
que en la situación reservada al «derecho subjetivo», la pretensión
tiene como objeto un ¡acere o un non faceré. El problema radica en
asociar al derecho subjetivo el carácter de efectividad o aplicabili-
dad inmediata de la norma que lo garantiza, la determinabilidad del
destinatario y la accionabilidad judicial, características que faltarán
inequívocamente en muchos derechos de prestación. Pero, siendo esto
así, ¿cómo configurar «la pretensión jurídica del acceso a los grados
más elevados de la enseñanza» (= «acceso a la Universidad») como
una posición jurídica de carácter relacional, rcconducible a las fórmu-
las siguientes?:

— a (ciudadano) tiene frente a b (poderes públicos) un derecho (D)


a que éste cree «lugares de estudio» o «mejore» la capacidad
escolar existente (Pf = prestaciones fácticas) de forma que posi-
bilite la realización de la libertad de elección de profesión y de
los derechos a la enseñanza y a la educación.

En resumen: D a b (Pf).
3) La distinción entre esta «posición» y la otra ya antes estudiada
(el derecho a la vida en la dimensión de «derecho a la supervivencia»
o a las condiciones mínimas de existencia) residirá, en lo que a
nosotros respecta, en la diferencia que existe: i) entre una norma
que garantiza un derecho subjetivo de tipo definitivo, es decir, una
norma que suministre fundamento inmediato a una norma individual
de decisión (el caso de «derecho a la supervivencia»); ii) y una norma
que garantice prima facie un derecho subjetivo, es decir, que conten-
ga el fundamento para justificar el derecho de prestación, pero que
no tenga obligatoriamente como resultado una «decisión individual»34.
Derecho subjetivo prima facie porque no es posible resolver razona-
blemente el problema del acceso a la Universidad en términos de
«todo o nada». La cuestión de la «reserva de lo posible» (Vorbehalt
des Móglichen), de la necesaria ponderación que han de efectuar los
poderes públicos (Abwagung) en lo que respecta al modo de garan-
tizar, con efectividad, ese derecho («mejora de la capacidad existen-
te», «ampliación de la capacidad», «subvenciones a establecimientos
alternativos») nos lleva a un tipo de derecho prima facie al que co-
rresponde, por parte de los poderes públicos, un deber prima facie.
Si no se puede afirmar aquí, como en los casos de las posiciones

" En la doctrina portuguesa, cfr., p. ej., VIEIRA DE ANDRADE, OS direitos funda-


mentáis..., cit., p. 209. En la doctrina alemana, cfr. la síntesis de F. MÜLLER/
PIEROTH/FOHMANN, Leistungsrechte..., cit., pp. 63 ss.
54
Cfr. la distinción en R. DWORKIN, LOS derechos en serio, pp. 135 y ss., 147 y ss.

258
Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales

jurídico-prestacionales que garantizan un derecho subjetivo definitivo,


que el principio de libertad fáctica es de tal modo imperativo que
obliga a los poderes públicos a la destilación de un grado mínimo
de existencia, siempre podrá decirse, utilizando la fórmula de Müller/
Pieroth/Fohmann ii, que se trata de derechos a prestaciones constitu-
tivas del «ámbito normativo» (Normenbereich) de un derecho funda-
mental de libertad (o libertades: de elección de profesión, de ense-
ñanza, de investigación, etc.) que el Estado (poderes públicos) debe
prima facie M materializar.

5. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿DERECHOS ABSOLUTOS


0 POLÍTICAS CONSTITUCIONALES DE LIBERTAD?
«La cultura dei costituenti non era una cultura del passato como
qualcuno ha detto, ma anzi, sorprendentemente, del futuro. Essa
Ii portó a scrivcre una costituzione che, como Custav Mahler di-
ceva della sita música, era destinata non ai contemporanei, che
erano sgradevolmenle colpiti della sua novitá, ma ai posteri.»
(Paolo BARILE, Diritti dell'uomo e liberta fondamentali, Flo-
rencia, 1984, p . 11.)

El discurso anterior, al comparar las «culturas constituyentes» de


Portugal y de España en lo que a los derechos fundamentales se re-
fiere, y al intentar una peregrinación y aproximación tipológica de
varias «posiciones jurídico-prestacionales», no tiene nada de nuevo.
En cuanto al último punto, nos limitamos a retomar las huellas de
Breuer", de Müller38 y, más recientemente, de Alexy39, y a sugerir
que el mundo actual de los derechos no se reduce al «derecho hohfel-
diano» —afirmar un derecho hohfeldiano es afirmar una triple rela-
ción entre dos personas y el acto de una de ellas en la medida en que
ese acto afecta a otra40—, sino que exige una aguda conciencia de
los «matices» o «graduaciones» de las posiciones jurídicas garantiza-
das por el catálogo de los derechos fundamentales.
En lo que respecta al primer punto —el de las culturas constitu-
yentes presentes en la «decisión» constitucional portuguesa de 1976
y en la «decisión» constitucional española de 1978—, el discurso ante-
rior pretendió poner en evidencia que, a pesar de los diversos caminos
JS
Cfr. MÜLLER/PIEROTH/FOHMANN, Leistungsrechte..., cit., pp. 113 y ss.
" Articulando prima facie Rechten/prima facie Pflichten, cfr. R. ALEXY, Theorie
der Crundrechte, cit., pp. 465 y ss.
" Cfr. R. BREUER, «Grundrcchte ais Anspruchsnormen», en Festgabe Bundesver-
waltungsgerichts, 1978, pp. 95 y ss.
11
Cfr. MÜLLER/PIEROTH/FOHMANN, Leistungsrechte..., cit., pp. 113 y ss.
" Cfr. R. ALEXY, Theorie der Grundrechte, sobre todo pp. 456 y ss.
40
Así, J. FINNIS, Philosophy and Public Affairs, 2/1973, p. 117, transcrito en
R. DWORKIN (org.), The Philosophy of Law (trad. esp.: La Filosofía del Derecho,
México, 1977), p . 244.

259
José Joaquim Comes Canotilho

recorridos en lo que a la positivización de derechos se refiere, en


ambos textos constitucionales se entrecruzan problemas jurídico-dog-
máticos y de filosofía práctica de gran complejidad. A nuestro modo
de ver, el camino a seguir no será el de procurar desesperadamente
una nueva teoría de «derechos absolutos puros»41, sino el de promover
a partir de «pactos fundadores», «antropológicamente amigos», una
política constitucional de las libertades «abierta» y «progresista» (si se
quiere, posmodernista), pero siempre intersubjetivamente fraterna.

Coimbra, 10 de diciembre de 1987.


(Traducción: Emilio CALDERÓN MARTÍN
y Ascensión ELVIRA PERALES.)

41
Tal vez en el sentido de Alan GEWIRTH, «There are Absolute Rights», en
Philosophical Quarterly, 32 (1982), pp. 348 y ss., cit. por R. ALKXY, Tlicoric.... cit.,
p. 272.

260
EL SISTEMA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA

Klaus Stern
Profesor del Instituto de Derecho Público
Universidad de Colonia

No fue, ciertamente, un camino sencillo el que se hubo de recorrer


•hasta que se llegó a la nueva Constitución española de 29 de diciem-
bre de 1978. Pero hoy en día, cuando esta Constitución está a punto
de cumplir diez años de vigencia, nos es posible constatar que ha
constituido un factor decisivo para fortalecer a España como Estado
de derecho liberal, social y democrático. La conversión de España en
un Estado constitucional ya está cumplida, y, en su condición de
miembro del Consejo de Europa y de la Comunidad Europea, España
se encuentra unida por una multiplicidad de vínculos a la Europa
libre y de esta manera también con mi patria. Como alemán me siento
feliz por poder registrar muchos puntos en común entre la Constitu-
ción española y la Ley Fundamental de la República Federal de Ale-
mania de 23 de mayo de 1949. Prescindiendo de la forma de Estado
federal y republicana, existen coincidencias en las definiciones es-
tructurales fundamentales del Estado; concretamente: en la democra-
cia parlamentaria, así como en el carácter de Estado de derecho y
social. España también ha creado una jurisdicción constitucional para
la defensa de su Constitución. En cuanto defensor de la Constitución,
este Tribunal Constitucional posee una gran semejanza con el Tribunal
Constitucional Federal alemán y con el Tribunal Constitucional ita-
liano. Los puntos en común y las diferencias ya se han analizado desde
diversas perspectivas en la bibliografía. Por ello, no me parece indica-
do dedicar mayor atención a la cuestión de la jurisdicción constitu-
cional o a otros problemas de la organización del Estado que han sido
objeto de análisis más frecuentemente. Más bien quisiera concentrarme
en el sistema de los derechos fundamentales de ambas Constitucio-
nes, siendo mi intención principal familiarizarles con los elementos
más importantes del sistema diseñado por la Ley Fundamental.

Revista del Centro Je Estudios Constitucionales 261


Núm. 1. Septiembre-diciembre 1988
Klaus Stern

I
Todos sabemos que España puede exhibir una larga tradición en
materia de derechos fundamentales. Con anterioridad incluso a la fa-
mosa Carta Magna inglesa de 1215, la Carta de León, dada por el
Rey Alfonso en 1188, contenía derechos individuales. Posteriormente
otras Constituciones siguieron esta línea; en 1978, finalmente, se es-
tableció un amplio catálogo de derechos fundamentales a lo largo de
los 45 artículos del Título I de la Constitución. Mientras que la Ley
Fundamental en lo esencial reúne en un Título carente de subdivisio-
nes, su Título I, los derechos fundamentales procesales, la Constitución
española ha subdividido en varios capítulos su Título I. Esta subdi-
visión ha sido objeto de crítica dentro de la bibliografía científica,
como, por ejemplo, la formulada por Gregorio Peces-Barba (Los dere-
chos fundamentales, 1980, pp. 94 y ss.). En líneas generales se puede
constituir una escala de reconocimiento que va desde los derechos del
hombre hasta los derechos fundamentales del ámbito personal y políti-
co y los deberes fundamentales pasando por los derechos generales de
los españoles y de los extranjeros y los principios rectores de la política
económica y social. Esta estructuración tiene una significación dog-
mática fundamental, puesto que según el artículo 53 de la Constitu-
ción española solamente se declaran como vinculantes para todos los
poderes públicos y otorgadores de derechos subjetivos los artículos 14
a 38. Las demás previsiones constitucionales no fundamentan derechos
subjetivos, sino que constituyen sólo —si se me permite recurrir a
conceptos alemanes— garantías jurídicoobjetivas, definiciones de los
fines del Estado, directivas o directrices interpretativas. En esta me-
dida se aprecian ciertos paralelismos con respecto a la Constitución
de Weimar, que también contenía numerosas normas de carácter di-
rectriz, mientras que la Ley Fundamental en este punto se muestra,
prudentemente a mi juicio, reservada. No traiciono ningún secreto si
digo que en la República Federal de Alemania circulan propuestas de
modificación, de las cuales la más importante es la inclusión de la
protección del medio ambiente como objetivos del Estado.
Si se prescinde de esta diferencia, el sistema de los derechos funda-
mentales y los propios derechos fundamentales individualmente con-
siderados de ambas Constituciones resultan coincidentes en amplia
medida. En ambos casos se trata justamente de Constituciones que
proceden de la gran tradición de las ideas del Derecho natural, la
Ilustración y el constitucionalismo europeo-americano. Este constitu-
cionalismo, que yo llamo constitucionalismo de los derechos funda-
mentales, tenemos que fortalecerlo en aquellos puntos en que todavía
no se encuentra culminado o está en peligro. Para ello no se ha de
desplegar sólo una actividad política, sino también científica y, más
especialmente, en el campo del Derecho comparado. En este sentido
me propongo hoy ofrecer con la necesaria brevedad una exposición
del sistema de derechos fundamentales de la Ley Fundamental.

262
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

II
1. Según el artículo 3.1 LF, los derechos fundamentales constitu-
yen derechos de vigencia inmediata. Esta afirmación constitucional
resulta en el fondo evidente. Es la conclusión necesaria de la consti-
tucionalización normativa de los derechos fundamentales y consecuen-
cia de su incorporación al Derecho constitucional. El constituyente
la consideró, sin embargo, necesaria en virtud de las dudas que sobre
la actualidad de los derechos fundamentales se habían suscitado en
tiempos de la Constitución de Weimar. Debía quedar fuera de discu-
sión el que los derechos fundamentales no son meros enunciados pro-
gramáticos, sino derechos reales actualmente vigentes. Así, pues, los de-
rechos fundamentales se encuentran positivizados en normas jurídico-
objetivas del rango supremo. Este carácter de Derecho objetivo tiene
en el Derecho alemán una vieja tradición que se remonta hasta el
Derecho político del primer constitucionalismo y durante tiempo primó
sobre la condición de derecho subjetivo. Hoy día resulta relevante
para una serie de funciones propias de los derechos fundamentales, a
las que nos referiremos más adelante. De este modo, el artículo 1.3 LF
formula en pocas palabras lo que los artículos 9 y 53 de la Constitu-
ción española expresan algo más complicadamente.
2. En cuanto derechos subjetivos, los derechos fundamentales ga-
rantizan al individuo y a sus asociaciones protecciones jurídicas que
resultan fundamentales tanto para el hombre como para los ciuda-
danos. Garantizan un estatuto jurídico-constitucional frente al Estado.
Este carácter jurídico-subjetivo y otorgador de un estatuto jurídico
propio de los derechos fundamentales resulta indiscutible. Histórica
y actualmente viene caracterizado de modo principal como ámbito
de libre conformación de la propia vida (libertades individuales),
como igualdad ante la Ley (igualdad jurídica), como garantías de la
participación ciudadana y de la cogestión política (participación
ciudadana o política y derecho de participación). Los derechos que
garantizan este estatuto son por una parte derechos reaccionales (de-
rechos negativos) que otorgan protección frente a las intervenciones
estatales, comprometiendo, pues, al Estado a abstenerse de intervenir.
Otros constituyen derechos de pretensión y de protección (derechos
positivos) dirigidos a obtener una determinada y positiva acción del
Estado, a veces dentro del ámbito de la libertad individual y la igual-
dad jurídica, pero sobre todo en el ámbito de la participación y coges-
tión ciudadanas. Esta acción de signo positivo en la mayoría de los
casos se enfoca en la línea de obtener la garantía del Estado o deter-
minadas conformaciones jurídicas, como, por ejemplo, el derecho del
sufragio activo y pasivo, la garantía de la tutela judicial, la audiencia
en derecho, el acceso a cargos públicos, la concesión de asilo, la pro-
tección penal de los bienes jurídicos que incorporan los derechos
fundamentales, protección frente a la persecución en el extranjero,
nacionalidad, equiparación de los sexos, etc. Derechos prestacionales

263
Klaus Stern

y de participación que vayan más allá de ese marco sólo encuentran


cabida en la Ley Fundamental (arts. 6.4 y 5) con gran reserva,
siendo objeto de discusión por parte de la doctrina y la jurispru-
dencia. El ámbito de los bienes jurídicos protegidos por los derechos
fundamentales ha crecido más allá del primitivo estándar tras las dos
Guerras Mundiales. En parte se crearon nuevos derechos fundamen-
tales, como el artículo 1.1 o el artículo 16 LF, en parte se procedió a
una interpretación ampliadora de viejos derechos fundamentales, como,
por ejemplo, al artículo 14 LF, y en parte se produjo un entendi-
miento de los derechos fundamentales como derechos generales de
libertad, como el artículo 2.1 LF. No se encuentran previstas las pro-
tecciones de carácter social, económico y cultural, que, así se dice,
sólo con dificultad podría integrarse en el sistema de los derechos
fundamentales. Estos derechos fundamentales son estructuralmente
distintos de los «clásicos». Una garantía de derechos fundamentales
que dependa en amplia medida del legislador o del presupuesto estatal
y además haya de caer necesariamente en conflicto con derechos fun-
damentales negativos traería consigo más inconvenientes que ventajas.
No ha sido precisamente gratuito el hecho de que, en el plano inter-
nacional, en 1966 se optara por dos pactos dotados de garantías ju-
rídicas de distinto orden, el pacto sobre «derechos civiles y políticos»
y el pacto sobre los «derechos económicos sociales y culturales».
3. Junto al carácter jurídico-subjetivo, tal y como ya se ha apun-
tado, es posible extraer también de los preceptos en que se contienen
los derechos fundamentales contenidos de derecho objetivo y prin-
cipios de carácter valorativo. En 1975, el Tribunal Constitucional Fe-
deral (Sala 1.a) pudo así formular, de modo determinante: «Según
doctrina reiterada del Tribunal Constitucional Federal, las normas en
que se plasman los derechos fundamentales contienen no sólo dere-
chos subjetivos reaccionales del individuo frente al Estado, sino que
a un mismo tiempo incorporan un orden axiológico objetivo que, en
su condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos
los ámbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos para
la legislación, la administración y la jurisprudencia.» En 1978, la Sala 2.a
repitió ese enunciado de manera casi literalmente idéntica.
Esta dimensión de los derechos fundamentales sólo ha sido desa-
rrollada en tiempos recientes. Por lo demás, aunque no está libre de
cuestiones dudosas en lo terminológico y en cuanto al fondo, en lo
esencial ya no es objeto de discusión. Con la formulación de conte-
nidos de derecho objetivo y principios valorativos, yo también he
optado por una coincidencia de fondo, aunque no literal, con la doc-
trina del Tribunal Constitucional y la doctrina científica dominante.
Este nivel significativo de los derechos fundamentales hace acto de
presencia junto a su componente de derecho subjetivo, pero puede
existir también sin esa significación. En la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional Federal las relaciones entre ambas dimensiones no
estaban originariamente nada claras. En la actualidad puede consi-
derarse como un dato bien asentado que los derechos fundamentales

264
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

han de ser en primera línea derechos individuales; la función de los


derechos fundamentales como «principios objetivos» sólo ha de repo-
sar sobre la base del «reforzamiento radical de su fuerza de validez»
en cuanto derechos subjetivos.
4. Determinados preceptos en que se proclaman derechos funda-
mentales garantizan institutos de derecho privado y público. A esta
categoría pertenecen: el arte y la ciencia (art. 5.3 LF), el patrimonio
y la familia (art. 6 LF), los centros privados de enseñanza (art. 7.4 LF)
o la propiedad y la herencia (art. 14 LF), entre las garantías tradicio-
nales, a las que se suman, con carácter de novedad, la prensa y la
radio (art. 5.1 LF). Unas y otras actúan como garantías de instituto
o garantías institucionales, categoría que ya en la Constitución de
Weimar se contaba dentro del acervo de la teoría de los derechos
fundamentales. La protección de las instituciones garantizadas cons-
tituye un auténtico derecho subjetivo en favor de las personas bene-
ficiadas por la garantía. En esta media, estas garantías se encuentran
muy próximas del contenido subjetivo de los derechos fundamentales.
En la mayoría de las ocasiones, con ello se está garantizando la liber-
tad de una esfera de la vida individual o social. Por lo demás, tales
garantías no se encuentran contenidas sólo en las normas que pro-
claman derechos fundamentales, sino también en otras normas cons-
titucionales, que, sin embargo, generalmente presentan una estructura
similar a los derechos fundamentales, como el artículo 28.2, el artícu-
lo 33.5 y el artículo 140 LF.
5. Además de estas garantías, de casi todos los preceptos de la LF
en que se contienen derechos fundamentales se extraen en la actua-
lidad consecuencias jurídicas que se designan con denominaciones
tales como principios jurídicos fundamentales, principios rectores, di-
rectivas, máximas de organización y procedimiento, principios funda-
mentales valorativos y deberes fundamentales de comportamiento de
los poderes del Estado, constituyendo, por otra parte, criterios orien-
tativos válidos para la totalidad del ordenamiento jurídico. Este ele-
mento del sistema jurídico de los derechos fundamentales constituye
una de las partes especialmente criticadas de la teoría de los derechos
fundamentales, no tanto por el enfoque jurídico-objetivo, cuanto a
causa de las consecuencias jurídicas que de ahí se obtienen, que no
resultan circunscribibles en términos precisos. Si las definiciones de
los derechos fundamentales plasmadas en el texto constitucional se
entienden como principios fundamentales de derecho objetivo a partir
de los cuales se extraen determinadas consecuencias jurídicas, resulta
manifiesto, en tal caso, que aquí predomina una concretización ju-
rídica que va más allá de la interpretación «clásica». En especial
pueden describirse las siguientes consecuencias jurídicas:
a) Las dos primeras grandes sentencias del Tribunal Constitucio-
nal Federal en materia de derechos fundamentales, de 17 de enero
de 1957 y 15 de enero de 1958, han contemplado el contenido jurídico-
objetivo de los derechos fundamentales como indicaciones para in-

265
Klaus Stern

tervenciones en el conjunto del ordenamiento jurídico: como «norma


de principios», esto es: como «decisión valorativa vinculante», como
«decisión constitucional fundamental válida para todas las esferas del
derecho». La legislación, la administración y el poder judicial reciben
de ahí «directrices e impulsos». El derecho ordinario ha de ser inter-
pretado de acuerdo con el «espíritu» de estos contenidos de los dere-
chos fundamentales. El Tribunal ha mantenido en una jurisprudencia
reiterativa esta caracterización, si bien las formulaciones no han sido
siempre enteramente uniformes. A este respecto no sólo se plasma
la primacía de la parte de la Constitución en que se contienen los
derechos fundamentales, de acuerdo con lo proclamado en los artícu-
los 20.3 y 1.3 LF, sino también y sobre todo la función de ser «funda-
mento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el
mundo» (art. 1.2 LF).
Esto tiene consecuencias:
— para la interpretación y aplicación de todo el derecho ordinario;
— para la actuación del Estado según el derecho privado y el ad-
ministrativo;
— para la eficacia (mediata) de los derechos fundamentales en las
relaciones entre sujetos de derecho privado (la llamada efica-
cia horizontal o frente a terceros de los derechos fundamen-
tales).

b) El contenido jurídico-objetivo de los derechos fundamentales


ha conducido, además, de manera especial, a proporcionar criterios
para la organización y el procedimiento de las instituciones públicas
mediatas o inmediatas. Este aspecto se encontraba prefigurado en
los derechos fundamentales, que no pueden realizarse sin la constitu-
ción y organización de tribunales y ordenamientos procesales. En esta
medida, estos derechos fundamentales revisten una peculiaridad en
su contenido significativo, encontrándose estructuralmente remitidos a
un status procesal. Sin embargo, también derechos fundamentales de
carácter no procesal experimentan una reinterpretación que los acerca
a la concepción de un due process de la «participación en el procedi-
miento de conformación y asignación de bienes, oportunidades vitales
y calidad de vida». Vistas las cosas en una perspectiva más global, de
lo que se trata es de la «realización y aseguración de los derechos fun-
damentales a través de la organización y el procedimiento». Esto es lo
que ha venido produciéndose desde hace tiempo en especial:
— por lo que hace a la protección de la personalidad, en el artícu-
lo 2, en relación con el artículo 1, ambos de la Ley Fundamental;
— por lo que respecta a la objeción de conciencia relativa al servi-
cio militar, en el artículo 4 LF;
— en lo concerniente a la radiotelevisión, en el artículo 5.1 LF;
— en orden a las escuelas superiores de carácter científico (univer-
sidades), en el artículo 5.3 LF;
266
El sistema de ¡os derechos fundamentales en la RFA

— en lo concerniente al deber de asistencia de los padres, en el


artículo 6 LF;
— por lo que hace a las escuelas privadas, en el artículo 7.4 LF;
— en lo relativo a la cogestión en las fábricas y empresas, así
como al sistema de convenios colectivos, en el artículo 9.3 LF;
— en lo relativo al acceso a la educación superior, en el artícu-
lo 12 LF;
— en lo relativo a las ventas forzosas en régimen de subasta, en
el artículo 14 LF.
c) Recientemente se está procediendo a derivar del aspecto
juridico-objetivo de los derechos fundamentales, sobre todo, deberes
y mandatos protectores de los poderes públicos y, en especial, del
legislador.
Comúnmente, la idea de la activación de los deberes protectores
del Estado en el campo de los derechos fundamentales, sobre todo
frente a intromisiones de terceros en los bienes jurídicos que los dere-
chos fundamentales protegen, se imputa a la llamada «sentencia de
la interrupción del embarazo» del Tribunal Constitucional Fede-
ral (TCF). De hecho, la idea de la función protectora de los derechos
fundamentales ya se había expresado, sin embargo, en decisiones an-
teriores. En el fondo, el pensamiento ya se había explicitado en una
resolución de 19 de diciembre de 1951, si bien en referencia exclusiva
al artículo 1.1 LF, donde se contiene expresamente la función protec-
tora. El artículo 1.1, inciso 2, LF dice: el Tribunal Constitucional
Federal, «compromete al Estado ciertamente a la acción positiva de
"proteger", pero esta protección no quiere decir protección frente
a la necesidad material, sino frente a los ataques a la dignidad hu-
mana por parte de otros, tales como la opresión, la estigmatización,
la persecución, el desprecio, etc.». Durante mucho tiempo este enfo-
que no recibió mayor atención. Sólo mucho más tarde se puede leer
en una sentencia del TCF, en la sentencia sobre las universidades, de
29 de mayo de 1973, lo siguiente: «Esta decisión valorativa (la
del art. 5.3 LF) no significa sólo el rechazo de las intromisiones esta-
tales en el ámbito propio de la ciencia; lo que hace más bien es ase-
gurar la actuación del Estado, que se entiende a sí mismo como un
estado de cultura, en pro de la idea de una ciencia libre y su coopera-
ción y le compromete a ordenar su acción positivamente en orden a
ello, esto es: a prevenir, tanto por la vía de la protección como por la
vía del momento, un socavamiento de esta garantía de libertad.»
6. El artículo 1.3 LF confirma no sólo a los derechos fundamen-
tales en cuanto un derecho de vigencia inmediata a partir del cual se
pueden derivar títulos jurídico-objetivos, sino que también designa
aquellas personas que se encuentran vinculadas o comprometidas por
los mismos derechos fundamentales: el poder legislativo, el poder eje-
cutivo y el poder judicial. Los poderes del Estado han de estar vincu-
lados por los derechos fundamentales; constituyen, pues, los destina-

267
Klaus Stern

tarios de la vinculación. La renovación fundamental que la cláusula


vinculatoria experimenta a todo ello es la inclusión del poder legisla-
tivo, que era sólo excepcional antes de la Ley Fundamental. Frente al
poder del Estado no debería de haber ya ningunos espacios exentos
para la acción de los derechos fundamentales; la vinculación a los
derechos fundamentales tiene vocación de ser exhaustiva. De esta
manera, la idea fundamental del artículo 1.1, inciso 2, LF experimenta
una concretización válida para todos los derechos fundamentales.
Sin embargo, aún quedan cuestiones dudosas en orden a esta «norma
directriz» (BVerfGE 31, 72) del carácter vinculante de los derechos
fundamentales. Estos aspectos dudosos se presentan sobre todo en
los siguientes ámbitos:

— actuación del Estado en campos de acción propios del derecho


privado;
— vinculación a los derechos fundamentales en actuaciones rela-
cionadas con el extranjero;
— vinculación a los derechos fundamentales de las demás personas
jurídicas de derecho público;
— vinculación a los derechos fundamentales de las Iglesias;
— vinculación a los derechos fundamentales de las organizaciones
«socialmente relevantes»;
— vinculación a los derechos fundamentales de los sujetos de
derecho privado en sus relaciones recíprocas.

III
1. De la condición de los derechos fundamentales como derecho
objetivo que contiene una base para pretensiones jurídico-subjetivas
se deriva directamente la propia idea de su imponibilidad. Sólo en esta
fuerza de imposición se completa la positividad del derecho. La ins-
titución que sirve para imponer el derecho en casos dudosos está
representada en el Estado de derecho por los tribunales. El poder ju-
dicial garantiza no sólo la protección jurídica de los individuos, a
través de la cual se impone sobre todo el aspecto jurídico-subjetivo
de los derechos fundamentales, sino que garantiza también la obser-
vancia de los contenidos jurídico-subjetivos ínsitos en los derechos
fundamentales. Considerando la fuerza vinculante de los derechos
fundamentales, esta protección jurídica también resulta eficaz frente
al poder legislativo. De esta manera la Ley Fundamental fortalece
claramente a los derechos fundamentales en comparación con ante-
riores Constituciones. Entre los tribunales a los que se confía la im-
posición de los derechos fundamentales destaca el Tribunal Constitu-
cional Federal.
«El nivel hoy existente en los derechos fundamentales en la Repú-
blica Federal de Alemania no se habría alcanzado sin jurisdicción cons-
titucional.» Mediante la acción de este Tribunal se ha acometido en

268
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

treinta y seis años una labor para la cual el Tribunal Supremo de


los EE. UU. necesitó un tiempo considerablemente más dilatado.
Por lo que hace a los derechos subjetivos, el artículo 19.4 LF ha
establecido expresamente que en caso de su vulneración por los po-
deres públicos se puede recurrir a la protección de los Tribunales,
garantizando así la posibilidad de apelación a los Tribunales también
en el caso de los derechos fundamentales, que se concede también,
asimismo, como un derecho fundamental básico (de carácter procesal).
El artículo 19.4 no dice más que se ha de garantizar la protección
de los Tribunales. A la legislación procesal se confía la determina-
ción del Tribunal competente en cada caso. De manera subsidiaria,
el artículo 19.4, inciso 2, LF remite a los tribunales ordinarios. El ar-
tículo 19.4 LF constituye una emanación, en forma jurídico-subjetiva,
del principio de Estado de derecho.
2. Además, el artículo 93.1, número 4 a, LF, en conexión con los
artículos 90 y siguientes de la Ley Reguladora del Tribunal Constitu-
cional Federal, garantiza una protección jurídica específica para todos
y cada uno de los ciudadanos en el caso de violaciones de los derechos
fundamentales. De esta manera, los derechos fundamentales, en con-
sonancia con su rango de derechos constitucionales, han de imponerse
también por aquel tribunal que ha sido instituido especialmente para
la realización del derecho constitucional. Esta «vía extraordinaria de
protección» que constituye el recurso de amparo ante el Tribunal Cons-
titucional Federal puede ser accionada por cualquier persona frente
a medidas de los poderes públicos en el caso de que se consideren
vulnerados sus derechos fundamentales y siempre y cuando se haya
agotado la vía judicial previa. El hombre y el ciudadano se encuentra,
pues, incluido en la sanción constitucional de los derechos fundamen-
tales junto a los órganos constitucionales. En términos cuantitativos,
el recurso de amparo constituye el tipo de procedimiento que ocupa
con la mayor intensidad al Tribunal. Por esta razón, el legislador y el
propio Tribunal han establecido barreras procesales que convierten al
recurso de amparo en la ultima ratio de la prolección jurídica. Con-
forme a todo ello, el recurso de amparo, junto al control de nor-
mas establecido en el artículo 100.1 LF, ha sido un factor determinan-
te de la fuerza de plasmación y efectividad de los derechos funda-
mentales. El hecho de que los derechos fundamentales hayan alcan-
zado hoy en el pueblo alemán una alta popularidad, fuerza integrativa
y capacidad de suscitar consenso se debe en lo esencial al despliegue
que de estos derechos ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional
Federal en virtud del recurso de amparo. El Tribunal Constitucional
Federal no es sólo supremo garante y protector de los derechos fun-
damentales, sino que a un mismo tiempo «se ha convertido en ele-
mento de su impulsión y despliegue». Más allá del «efecto casacional
casuístico» del caso concreto, el recurso de amparo posee un «efecto
educativo general», válido para todos los órganos del Estado; a un
mismo tiempo, su tarea es la de «garantizar el derecho constitucional
objetivo y servir a su interpretación y desarrollo».

269
Klaus Stern

IV
1. Los derechos fundamentales surgieron intelectual e históri-
camente como derechos del hombre, de las personas naturales
(cfr. art. 1.1 LF), pero que también son al mismo tiempo ciudada-
nos (cilizen, ciioyen) de un Estado (cfr. art. 1.2 LF). Se encuentran
dentro de la tradición del derecho natural cristiano y secular, de la
Ilustración, del humanismo y del constitucionalismo democrático libe-
ral. El constitucionalismo de los derechos fundamentales que ha ve-
nido desarrollándose desde los comienzos del siglo xvni se ha trans-
formado en una base de legitimación del Estado constitucional (occi-
dental). Como quiera que los derechos fundamentales en primera línea
tratan de proteger esferas jurídicas del hombre y del ciudadano frente
al dominio de los órganos del Estado, los legitimados por las normas
en que se contienen los derechos fundamentales lo son lógicamente
aquellos contra los cuales se dirige el poder estatal constituido en
la propia Ley Fundamental: hombres y ciudadanos, todas las perso-
nas, ya sean los nacionales, sometidos permanentemente a ese dominio
político, o los extranjeros, que sólo azarosamente se encuentran bajo
su acción. La detentación de derechos fundamentales, la legitimación
para usar de ellos o, dicho más simplemente, la titularidad de dere-
chos fundamentales tiene, pues, una vocación radical de amplia gene-
ralización. Esto vale en cualquier caso por lo que hace al Estado cons-
titucional democrático liberal en oposición a los Estados comunistas,
que por regla general sólo legitiman a sus propios ciudadanos en con-
tradicción con el origen universalista de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales y las situaciones jurídicas análogas pre-
vistas en la Ley Fundamental se atribuyen en la mayor parte de los
casos a todos los hombres o personas (arts. 1 a 7, 10, 13, 14, 16.2
—inc. 2—, 17, 19, 101, 103, 104, todos de la Ley Fundamental).
Sin embargo, el sistema de derechos fundamentales de la Ley Fun-
damental contiene desviaciones de esta regla, tanto de carácter restric-
tivo como de carácter ampliatorio.
a) Determinados derechos fundamentales o situaciones jurídicas
similares corresponden sólo a alemanes (ciudadanos alemanes y perte-
necientes a la comunidad popular alemana conforme al art. 116 LF).
Es el caso de estos derechos políticos que tratan de garantizar la
participación activa en el proceso de formación de la voluntad estatal:
derecho de sufragio activo y pasivo (art. 38.1 y 2 LF), la igualdad de
derechos y deberes de los ciudadanos, así como del acceso de los
cargos públicos (art. 33 LF), la propia ciudadanía (art. 16 LF). Por otra
parte, también algunos derechos del status negativas y del status po-
sitivus se conceden sólo a alemanes: artículos 8, 9.1, 11, 12 LF.
b) De manera aislada determinados preceptos del catálogo de
derechos fundamentales de la Ley Fundamental llevan consigo, por
razón de su propio contenido, una protección también de las asocia-

270
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

ciones de individuos, como lo muestran los artículos 4, 5, 8, 9, 104 LF,


sin mencionar, por lo demás, de modo expreso a las personas jurí-
dicas. En anteriores Constituciones sólo había regulaciones aisladas
en relación con personas jurídicas determinadas. Así, el artículo 184
de la Constitución del Reich de 1849 garantizaba derechos de autono-
mía a los municipios, entendiéndolos como derechos fundamentales
de su Constitución; algunas Constituciones de los Laiider protegían
parcialmente también el patrimonio de las Iglesias. Además, se con-
cedían derechos de carácter procesal. Sin embargo, en el fondo los
grandes documentos-constituciones, por lo que hace a la titularidad
de los derechos fundamentales, pensaban exclusivamente en el hom-
bre y en el ciudadano. Las personas naturales o físicas eran los sujetos
«originarios» de los derechos fundamentales.
2. También en la propia doctrina alemana de los derechos fun-
damentales sólo se aceptaba aisladamente una titularidad de las per-
sonas jurídicas en orden a los derechos fundamentales. Sólo el artícu-
lo 19.3 acertó a crear claridad al respecto, en la medida en que
amplió la vigencia de los derechos fundamentales «también para per-
sonas jurídicas nacionales, en tanto en cuanto los derechos funda-
mentales le resulten aplicables por su propia índole». Esta ampliación
de la titularidad de los derechos fundamentales ha de contemplarse
como un significativo elemento integrador del modo de entender los
derechos fundamentales de la Ley Fundamental. El círculo de los
titulares de derechos fundamentales así, pues, se ha extendido más
allá de lo previsto de los artículos 1.1 y 1.2 LF, si bien ello se ha
producido en una forma que no ha sido en todos los casos clara. Esto
vale sobre todo en lo que hace a la titularidad de derechos fundamen-
tales por parte de personas jurídicas de derecho público.

1. Si el sentido de los derechos fundamentales lo constituye la


protección y garantía de las posiciones jurídicas fundamentales de las
personas y de sus agrupaciones, la esfera jurídica o el espacio de
desarrollo circunscrito por la norma en que se contiene un derecho
fundamental ha de ser garantizado como un ámbito de protección.
El Tribunal Constitucional Federal habla de la «sustancia material»
de los derechos fundamentales, algo que ha de comenzar por averi-
guarse en cada caso. Esta sustancia material se encuentra delimitada
en términos amplios, como sucede, por ejemplo, en los artículos 2
y 3 LF, o en términos restrictivos, como sucede, por ejemplo, en el
artículo 8 («pacíficamente y sin armas»), mientras que en otros casos
requiere de una delimitación más concreta por vía legal para ser
efectivos, como sucede, por ejemplo, con el caso de la familia, el ma-
trimonio, la propiedad, etc. Dentro de este ámbito de protección tiene
lugar el ejercicio jurídicamente garantizado de los derechos funda-
mentales.

271
Klaus Stern

a) El ejercicio de los derechos fundamentales, sin embargo, choca


en la vida comunitaria con asuntos de interés individual y de interés
comunitario. El ejercicio de los derechos fundamentales requiere, por
ello, una delimitación frente a la esfera jurídica de los otros titulares
de derechos fundamentales (cfr. art. 2.1: los derechos de los demás)
y a la esfera constituida por los bienes jurídicos y las tarcas de la co-
munidad (cfr. art. 2.1 LF: «el orden constitucional»). Lo que subyace
a los derechos fundamentales no es sólo una imagen del individuo
aislado, sino la imagen de una persona situada dentro de una comu-
nidad (cfr. art. 1.2 LF). «Los elementos definitorios de los derechos
fundamentales y sus límites constituyen estructuras fundamentales de
nuestro ordenamiento de los derechos fundamentales.» Constituyen
importantes elementos integradores que no han de pasarse por alto
en la interpretación, sino que más bien han de continuar siendo ele-
mentos esenciales del acervo argumentativo de los propios derechos
fundamentales.
b) La comunidad está representada en primer término, y ante
todo, por el Estado. Por ello, a la hora de desarrollar los derechos
fundamentales se ha de atender a los intereses comunitarios que el
propio Estado asume. Dichos intereses se encuentran garantizados las
más de las veces en términos igualmente constitucionales. «El dere-
cho fundamental ha de proteger la libertad del individuo, mientras
que la reserva regulativa ha de procurar una protección suficiente
de los intereses de la comunidad.» Sin embargo, en la vida de la
comunidad no es sólo el Estado quien ha de realizar objetivos que
eventualmentc pueden ir en dirección contraria a los derechos funda-
mentales. También las esferas de los individuos legitimados por los
derechos fundamentales requieren una delimitación entre sí. Preci-
samente porque los derechos fundamentales procuran un espacio para
las más diversas actuaciones de los individuos se hace necesario pre-
venir los conflictos que puedan producirse como consecuencia del
ejercicio de los derechos fundamentales. A la delimitación de la esfera
propia del Estado y a la fijación de los contornos dentro de los cuales
los individuos pueden utilizar los derechos fundamentales sirven las
limitaciones de los derechos fundamentales fijadas en parte en la pro-
pia Constitución o establecidas por el legislador. Estas barreras de los
derechos fundamentales, por lo demás, pueden ser a su vez objeto
de limitación (las llamadas barreras de las barreras o límites de los
límites). Los factores integrativos se encuentra así, pues, ordenados
en un triple nivel: esfera de protección de los derechos fundamenta-
les o supuesto láctico de los derechos fundamentales; límites im-
puestos directamente por la Constitución o admitidos por las leyes; y
límites de los límites.
2. La fijación de límites de los derechos fundamentales figura
entre las partes más difíciles y más discutidas del sistema jurídico
de los derechos fundamentales. A la vista de la incrustación de la
persona humana de una comunidad estatal se plantea la cuestión fun-

272
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

damental de la asignación de los derechos, que pertenecen a la per-


sona humana, y de las competencias, que son propias del Estado.
Se trata de los derechos individuales y de las limitaciones suyas que
van condicionadas por la convivencia humana o por razones de socia-
lidad. En esta relación de tensión no debe olvidarse nunca que todos
los derechos fundamentales, aunque procedan de los derechos natu-
rales de la persona humana, tienen como condición previa, por una
parte, la existencia del Estado, que los garantiza y asegura. Sin em-
bargo, por otra parte, es precisamente este Estado el que potencial-
mente es también el más fuerte opositor a los derechos fundamentales.
Sólo una ponderación sutil y diferenciada entre .el ámbito de protec-
ción o garantía concedido por los derechos fundamentales y las barre-
ras o límites de éstos pueden representar una salida de este dilema.
Muy frecuentemente los preceptos en que se contienen los derechos
fundamentales se encuentran construidos en las pautas de un modelo
de «sí-pero». A un amplio ámbito de protección, por una parte, sigue
una reserva de ley general o especialmente acentuada. Sin embargo,
en la generalidad de los casos, este sistema simplista ha dejado de
hacer justicia a los diferenciados fenómenos de ponderación que la
propia naturaleza de cosas viene a exigir.
a) Esto vale especialmente en lo que concierne a la pregunta por
los límites que dimanan directamente de la Constitución, sobre todo
en aquellos preceptos de derechos fundamentales que por razón de su
tenor se encuentran garantizados sin ninguna reserva, como, por ejem-
plo, los artículos 4, 5.3 —inc. 1—, 16.2 —inc. 2— LF. En este punto
prenden muchas cuestiones litigiosas. Es seguro que en estos derechos
fundamentales la propia Constitución ha de brindar la limitación.
«En atención a la unidad de la Constitución y al orden general de
valores protegidos por ella, la mera existencia de derechos fundamen-
tales de terceros que puedan entrar en colisión y otros valores jurí-
dicos a los que se confiere rango constitucional permite que en de-
terminadas relaciones se proceda a una limitación también de dere-
chos fundamentales reconocidos como ilimitables.» En esa medida,
pues, quedan cuestionadas instituciones garantizadas por la Constitu-
ción tales como el funcionariado de carrera, el ejército federal, la
escuela, los centros penitenciarios, las llamadas relaciones especiales
de sujeción o de status especiales clásicas, con respecto a las que los
artículos 12 o y 17 a LF disponen en parte limitaciones expresas de los
derechos fundamentales, los monopolios financieros, las definiciones
estructurales del Estado y sobre todo los propios preceptos constitu-
cionales en que se proclaman los derechos fundamentales. En la prác-
tica no debería resultar posible ya imaginar bienes jurídicos no escritos
dignos de protección. En todos los casos los derechos fundamentales
y el bien jurídico constitucional limitativo de los derechos fundamen-
tales deberían experimentar un proceso de recíproca ponderación.
Esta ponderación ha de llevarse a cabo sobre el principio del «arreglo
menos perjudicial» o de la «generación de concordancia práctica»,
atendiendo siempre a la interdicción del exceso. A este criterio se

273
Klaus Stern

orienta en esencial también la jurisprudencia del Tribunal Constitu-


cional Federal.
b) En la mayoría de los preceptos que contienen derechos fun-
damentales se encuentran, sin embargo, con una forma expresiva ter-
minológicamente diversa, reservas legales de regulación o de limita-
ción contorneadas en términos generales o materiales. Mediante estas
reservas la Constitución permite que también el legislador intervenga
en la conformación y las limitaciones de los derechos fundamentales.
Se trata con ello de unas posibilidades limitativas permitidas por la
Constitución.
c) El ejercicio de las reservas constitucionales expresas o inma-
nentes se encuentra vinculado en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional Federal a otras premisas adicionales en virtud del principio
de Estado de Derecho y del principio democrático. Por razón de la
prohibición del exceso, la intervención del legislador en el ámbito de
protección de los derechos fundamentales ha de ser adecuada, nece-
saria y proporcional. La llamada teoría de la esencialidad exige, ade-
más, que, en lo que hace al ámbito de los derechos fundamentales,
las cuestiones esenciales, «también en la medida en que no constituyan
intervenciones», hayan de ser objeto de decisión en lo básico por el
órgano legislativo parlamentario. La así entendida «nueva» reserva
legal se transformaba acto seguido en reserva parlamentaria, según
la cual lo «esencial» ya no puede ser resuelto en virtud de un apode-
ramiento legal por el titular de potestad reglamentaria, sino que ha
de ser regulada en la propia ley. En todos los casos de afectación sus-
tancial de derechos fundamentales esto significa la necesidad de una
ley formal y proporcional. De esta manera ya se tornan visibles los
límites constitucionales de los límites de los derechos fundamentales.
La Ley Fundamental los ha potenciado, mediante regulaciones espe-
cíficas y expresas, incluso más allá de lo que había sido usual en
anteriores Constituciones, tal y como lo ponen de manifiesto la pro-
hibición de las leyes singulares e individuales en el artículo 19.1, in-
ciso 1, LF y la obligación de mención expresa impuesta en el artícu-
lo 19.1, inciso 2, LF. Sin embargo, ambos preceptos han perdido sig-
nificación a través de una jurisprudencia relativizadora del Tribunal
Constitucional Federal.
3. Más significativo es el límite material trazado a las limitaciones
de los derechos fundamentales por obra del artículo 19.2 LF. La in-
vulnerabilidad de un contenido nuclear de los derechos fundamentales
no es manifiestamente una innovación del constituyente de la Ley Fun-
damental. En términos generales ya había sido adoptada por Cari
Schmitt en lo que hace al contenido nuclear de la Constitución y de
las garantías constitucionales. Lo que se pretende es salir al paso del
peligro del vaciamiento de los derechos fundamentales a causa de la
multiplicidad de reservas legales existentes en el catálogo weimariano
de los derechos fundamentales. «Todos los derechos fundamentales
auténticos —así fundamentaba Cari Schmitt sus tesis— son derechos

274
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

fundamentales absolutos, esto es: no se garantizan "a medida de la


ley", su contenido no deriva de la ley, sino que la intervención de
la ley se presenta como excepcional, y ciertamente como una excep-
ción por principio limitada, mensurable y regulada en términos gene-
rales.» Un paso más es el que dieron A. Hensel y Erich Kaufmann
cuando destacaron la «idea valorativa ínsita» en los derechos funda-
mentales o «el concepto material de valor» que significaba un límite
regulativo para el legislador.
La abusiva limitación y suspensión de los derechos fundamentales
durante el período nacionalsocialista fue la piedra de toque que con-
dujo a un aseguramiento material del «contenido esencial» de los
derechos fundamentales.
De modo sorprendente, sin embargo, el precepto, a pesar de su
rígida formulación («en ningún caso podrá... ser violado»), no encontró
ni en la bibliografía ni en la Jurisprudencia la atención que merecía.
Incluso el Tribunal Constitucional Federal sólo lo mencionó en raras
ocasiones y más bien de modo marginal, habiendo casi prescindido
de él en las decisiones más recientes. La argumentación se apoya con
más intensidad en la prohibición del exceso. En líneas generales, en
torno al contenido esencial de un derecho fundamental y de la signi-
ficación del artículo 19.2 LF como límite de límites existe «un pro-
fundo disenso dogmático». Por el tenor literal, la posición sistemática
y la intención del constituyente, empero, este precepto constituye una
norma esencial para el sistema de los derechos fundamentales. En cual-
quier caso, no es fácil captar cuál sea el contenido de este conte-
nido esencial específico de cada derecho fundamental.
El objeto de protección lo constituye el contenido esencial espe-
cífico del derecho fundamental en cuestión, esto es: los elementos
identificativos y tipificadores de ese derecho fundamental. De modo
similar al ámbito nuclear de las garantías institucionales, esto exige
la búsqueda de lo esencial del derecho fundamental y la delimitación
frente a sus partes accidentales. De lo que se trata es —entendido
en términos espaciales— de un núcleo interno que se encuentra pro-
tegido frente a la capa exterior. Este núcleo interno del supuesto
fáctico de los derechos fundamentales es objeto de una protección
absoluta. Los factores que determinan este núcleo del derecho fun-
damental no pueden fijarse con carácter general, sino que han de
averiguarse separadamente para cada derecho fundamental.

VI
1. Históricamente los derechos fundamentales han surgido como
zonas de protección de posiciones jurídicas individuales especialmen-
te amenazadas por el poder del Estado. Este enfoque podría llevar
erróneamente a la suposición de que el sistema de protección de
los derechos fundamentales fuera en principio sólo de carácter ejem-
plar, pero en todo caso no exhaustivo. Debería ser dudoso si esto ha

275
Klaus Stern

sido así alguna vez; ya el capítulo I de Bill of Rights de Virginia,


de 12 de junio de 1776, enumeraba namely, esto es: nominativamente,
derechos concretos. También el artículo 4 y el artículo 5 de la decla-
ración de derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de
1789 parten de un derecho de libertad de carácter general. Cuando
el artículo 2.1 de la Ley Fundamental —según la doctrina del Tribunal
Constitucional Federal, que hoy también ha recibido la aceptación de
la doctrina científica— viene entendido como derecho fundamental de
la «libertad general de acción», como «derecho capital de libertad»,
esto no se encuentra en modo alguno fuera de toda la tradición de
los derechos fundamentales.
2. En este sentido, el artículo 2.1 LF, según la interpretación ac-
tual, significa dentro del sistema de los derechos fundamentales un
«derecho fundamental residual» para todas las libertades innomina-
das no reguladas especialmente o garantizadas de modo individual.
Esta es una línea que el Tribunal Constitucional Federal ha desarro-
llado de modo diverso como, por ejemplo, con la libertad de salida
del país, la libertad de contratación y la llamada autodeterminación
informacional.
En conexión con el artículo 1.1 LF, el artículo 2.1 LF sirve también
al desarrollo de un derecho fundamenta] general de la personalidad
y como garantía de la esfera privada.
Esta importante significación del artículo 2.1 LF no se ha visto,
empero, libre de cuestionamiento.
A pesar de ciertos riesgos, la posición del Tribunal Constitucional
Federal, sin embargo, es correcta. El artículo 2.1 es un «derecho gene-
ral de libertad de carácter suplementario» dentro de un sistema de
derechos fundamentales que en lo esencial completa tanto positiva
como negativamente la protección de la libertad. Este precepto cons-
tituye lo que hemos llamado un derecho fundamental residual. Esta
«posición residual del artículo 2.1 LF tiene una virtualidad que no es
tan sólo de cierre del sistema, sino también de apertura del mismo,
en la medida en que abre el orden de los derechos fundamentales de
modo permanente a los procesos reales "contemporáneos" de la liber-
tad y a sus transformaciones».

VII
La idea de los elementos más importantes conformadores del sis-
tema alemán de derechos fundamentales permite apreciar varios pun-
tos en común con el sistema de derechos fundamentales de la Cons-
titución española, sobre todo la vinculación de todos los poderes del
Estado a los derechos fundamentales. Interesante me parece la cir-
cunstancia de que, en oposición a la Ley Fundamental, la Constitución
española, en su artículo 9.1, ha previsto una vinculación que tiene
validez también para las relaciones que las personas particulares man-
tienen entre sí. Por lo que hace a esta eficacia horizontal frente a

276
El sistema de los derechos fundamentales en la RFA

terceros, en la práctica, sin embargo, existe una diferencia frente a


la vinculación a que se ven sujetos los poderes del Estado, si he acer-
tado a entender correctamente la bibliografía al respecto. Desde el
punto de vista material, pues, no parece que debiera haber una gran
diferencia con respecto a la vinculación indirecta o mediata propia
del sistema de la Ley Fundamental. También el problema de las limi-
taciones de los derechos fundamentales por la vía de limitaciones y
reservas legales directamente establecidas en la Constitución, así como
la protección del contenido esencial de los derechos fundamentales
que se contiene en el artículo 53.1, inciso 2, de la Constitución espa-
ñola ofrece una regulación que en lo esencial resulta coincidente, pero
sobre todo la protección de los derechos fundamentales se encuentra
confiada en igual medida a los Tribunales y, en especial, al Tribunal
Constitucional a través del recurso de amparo previsto en el artícu-
lo 162.l.fc) de la Constitución española. Para ambas Constituciones
vale el principio de que los derechos fundamentales constituyen un
elemento nuclear de la ordenación de la comunidad bajo un Estado
de derecho democrático-liberal. En efecto, tal y como ya se formuló
hace más de doscientos años, los derechos fundamentales son basis
and foundation o] government. ¡Que así continúe siendo largamente
en nuestros dos países!
(Traducción: Jaime NICOLÁS MUÑIZ.)

277
III. SEMINARIOS DEL CENTRO
DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
ALGUNOS PROBLEMAS TEÓRICOS
ALREDEDOR DE LOS POPULISMOS

J. Alvarez Junco
Catedrático de Historia del Pensamiento y de los Movimientos Sociales y Políticos
Facultad de CC. PP. y Sociología de la Universidad Complutense

1. ¿Puede un término, surgido en la práctica política y aceptado


en muy diversos idiomas, carecer de sentido? ¿Debemos renunciar a
definirlo ante la ambigüedad o multiplicidad de contenidos que parece
abarcar? Esto es lo que proponen algunos politólogos ante el vocablo
populismo. Se trata de un concepto que «no puede ser reducido a
un núcleo fundamental», que carece de unidad, en el que «no hay
una ideología, un programa económico, una base social o un estilo
político común» '.
En efecto, consideramos populismos a fenómenos tan dispares como
el radicalismo agrario antimonetarista americano del siglo pasado, la
«ida al pueblo» de los intelectuales rusos desengañados del paterna-
lismo zarista, la dictadura «social» de Perón, el nacionalismo indepen-
dentista de un Gandhi o Nasscr, o los vagos llamamientos al «hombre
de la calle» que prodigan hoy políticos de las más diversas extrac-
ciones ideológicas... Ante la imposibilidad de determinar el común
denominador que subyace a tal variedad, hay quien2 opta por una
estrategia antiteórica, que consistiría en limitarse a abordar su estu-
dio en términos casuísticos y pragmáticos; describir, en vez de explicar
o definir; hacer una tipología, en vez de una teoría del populismo,
a partir, sencillamente, del uso habitual del término.
Lo laxo del concepto está fuera de duda. Pero también lo está lo
generalizado de su utilización y la intuición que poseemos de com-
prender lo que significa3. Quizá su ambigüedad forme parte de su uti-
lidad, se refiera a alguna característica especial del fenómeno al que
nos estamos refiriendo. En todo caso, renunciar a precisar lo que
queremos decir cuando utilizamos un término supone abdicar de la
más elemental de las funciones intelectuales. Y sustituir la definición
1
Canovan, 1982: 552 («núcleo fundamental» = single core).
1
Como la autora citada, pero también, p. ej., H. Alavi, autor del término Po-
pulism, en el Diclionary of Marxist Thougt, dirigido por T. Bottomore.
!
Laclau. 1978: 165.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 281


Núm. I. Septiembre-diciembre 1988
1. Alvarez Junco

por la tipología no significa sino trasladar el problema a un panorama


más fragmentado, pues cada uno de los tipos propuestos responderá
sin duda a un concepto que opera, al menos implícitamente, en la
cabeza del clasificador y que éste debiera elaborar con la máxima pre-
cisión posible.
Quizá el error fundamental, y el obstáculo que hace tan difícil la
definición de éste y otros movimientos políticos y sociales, resida en
el tradicional acercamiento que a ellos se hace —al menos, en am-
bientes académicos latinos— desde una perspectiva doctrinal o jurídico-
formal, últimamente complementada con la inserción en un marco
de intereses de clase. Este tipo de enfoques, aparentemente satisfac-
torio para los acontecimientos más clásicos (la Revolución Francesa,
por antonomasia), se revela, sin embargo, particularmente inútil cuan-
do se enfrenta con los fenómenos más marginales y atípicos. Los mo-
vimientos populistas serían uno de estos casos (aunque ya los fascis-
mos lo fueron, y dieron lugar a buen número de reflexiones renova-
doras): ideología confusa y personalista como pocas, esquema polí-
tico formal casi inexistente, dificultad de atribuirlo a intereses de
clase... Y es por eso interesante centrarse precisamente en ellos, al
ser el eslabón débil de la metodología, y aun del paradigma, más
común en nuestro ambiente académico, lo que permite poner ambas
cosas a prueba y avanzar en el conocimiento científico.
Decimos que el punto de partida habitual para comprender un
fenómeno revolucionario o un movimiento de masas de los que tan
rico es el mundo contemporáneo consiste en definirlo en términos
fundamentalmente ideológicos (la doctrina que los inspira: liberalismo,
comunismo, fascisco, etc.) o jurídico-formales (el marco legislativo e
institucional al que aspiran o al que dan lugar; la Constitución, ante
todo). No pueden nuestras disciplinas políticas y sociales revelar mejor
sus orígenes clericales y burocráticos. Y su vulnerabilidad frente a las
exigencias científicas comúnmente admitidas hoy.
La historia de las ideas tradicional aporta, en realidad, poco para
la comprensión de los movimientos revolucionarios contemporáneos.
Según observa P. Worsley, es difícil aislar las ideas de forma arque-
típica o pura. Un cuerpo de doctrina tiene, en sí mismo, múltiples
interpretaciones: «de cada cual según sus necesidades» es, por ejem-
plo, una «abstracción no analizada»4 que, al convertirse en política
cotidiana, es perfectamente manipulable. «Aun la más compacta de
las ideologías contiene en su seno fuentes potenciales de herejía y
desviación»; cualquier cuerpo complejo de pensamiento puede dar
lugar a una enorme gama de «conclusiones para la acción» (no a todas
las conclusiones, desde luego). Si hay un aparato político eficaz, el
mensaje se suministra ya suficientemente orientado y puede instru-
mentalizarse en determinada dirección. Al ser absorbidas por los con-
textos culturales sucesivos, las doctrinas políticas se articulan, además,
con otros elementos preexistentes (los intereses de grupo, las estruc-

' Selznick; cit. por Worsley, 1969: 261.


282
Algunos problemas teóricos alrededor de los populismos

turas cognitivas, la organización institucional5) y adquieren distinta


significación sociopolítica. ¿Qué tiene que ver el «cristianismo» de
Recaredo con el de la teología de la liberación? ¿O el «comunismo»
de Cuba con el de China? Un mismo Dios, para utilizar la metáfora de
Worsley, bendice habitualmente a los dos contendientes de una guerra.
En cuanto a la probabilidad de que los hombres se muevan por
las ideas que esgrimen en sus manifiestos o en sus declaraciones de
fe, se ve desmentida por los más elementales estudios psicológicos, e
incluso por la mera observación perspicaz. Llevada esta concepción al
extremo, ese núcleo doctrinal ideal, motor de la acción colectiva, habría
surgido de la mente inspirada de algún genio individual, redentor o
maligno, según las interpretaciones: la conflictividad obrera, por ejem-
plo, sería producto de las elucubraciones teóricas de Marx. Audaz, por
no decir ingenua, es semejante creencia, que, sin embargo, ha sido
utilizada políticamente. De ningún modo podemos, pues, conformar-
nos con estudiar las «ideas», su entramado intelectual o lógica interna.
Importa el contexto histórico-social, la forma en que es presentado el
mensaje, su relevancia respecto de las necesidades de los oyentes, la
estructura cognitiva y creencial de éstos 6 .
Tampoco la formalización jurídico-institucional es, en sí misma,
satisfactoria. Nadie ignora hoy que, por debajo del papel escrito, hay
redes de poder que deben entenderse socioeconómico-antropológica-
mente. La democracia formal, con su división de poderes y sus eleccio-
nes periódicas, sería un ejemplo suficientemente expresivo de la múlti-
ple diversidad que hay por debajo de una misma «forma» teórica.
Intentar describir los fenómenos políticos a partir de los textos lega-
les y las instituciones formales a los que dan lugar es, como la taxo-
nomía de doctrinas, la aproximación más primaria, más aparencial, a
aguas mucho más profundas.
Estos dos enfoques clásicos se han insertado siempre, como es
inevitable, en un marco histórico. Y éste, cuando se hacía historia
política y tradicional, consistía en un relato fundamentalmente cro-
nológico, apoyado en unos supuestos teóricos muy elementales y poco
formalizados: normalmente, alguna aportación psicológica de tipo in-
tuitivo sobre la personalidad de los dirigentes o la forma de ser co-
lectiva o nacional. A lo largo del siglo xx, y a medida en que se lia
ido aceptando la necesidad de hacer historia «social», el marco relc-
rencial —en los medios académicos latinos— ha pasado a ser una
lucha de clases en la que se ha creído encontrar el remedio para las
insuficiencias teóricas del enfoque jurídico-doctrinal. La conflictividad
social contemporánea recibiría nueva luz al entenderse en términos
de un choque de intereses cuyo esquema no traicionaremos mucho
si reducimos, en definitiva, a tres protagonistas colectivos (represen-
tantes de otros tantos «modos de producción»): aristocracia-burguesía-
-proletariado (feudalismo-capitalismo-socialismo). Las revoluciones, «par-
5
Worsley, 1969: 258-260.
' Worsley, 1969: 260-264.

283
J. Alvarez Junco

teras de la historia», serían los tránsitos, traumáticos pero inevitables,


de uno a otro de estos modos de producción. Y, por tanto, sus mode-
los posibles se reducirían, en esencia, a dos: la revolución burguesa
(transición del feudalismo al capitalismo) y la proletaria (del capi-
talismo al socialismo).
No vamos a repetir aquí 7 el reconocimiento de los méritos del
primer marxismo al ofrecer esta interpretación de las luchas sociales
y de las revoluciones: se superaban con ella explicaciones meramente
psicologistas e idealistas, en busca de tensiones sociales más profun-
das, y se conectaba la estructura social con el conflicto y el cambio
histórico. Pero la realidad ha demostrado sobradamente la necesidad
de recurrir a elaboraciones más complejas, tanto en relación con el
modelo de conflicto como con los sujetos.
Sólo dos observaciones telegráficas sobre el modelo de conflicto.
No parece, en absoluto, convincente la presunción de que las luchas
sociales giren en torno a una contradicción fundamental, o de clase,
ni que toda lucha de clase sea una repulsa global a la estructura de
propiedad que deba prolongarse de forma «natural» o automática
hacia el estallido revolucionario. La realidad histórica de los últimos
dos siglos nos impone el reconocimiento de que la conflictividad pue-
de ser una forma normal, e incluso un elemento dinamizador, de la
convivencia laboral en el mundo industrial capitalista. Tampoco está
claro que el objetivo central de toda revolución sea transferir la pro-
piedad de la riqueza productiva de una a otra clase o alterar el modo
social de producción; ni, menos aún, se puede suponer que tal altera-
ción tenga necesariamente un sentido «progresivo», superador del an-
terior sistema productivo.
En cuanto a los sujetos de la lucha social, y dejando al margen la
indefinición del propio concepto de clase y su difícil aplicabilidad
empírica, los mismos historiadores de los movimientos obreros han
ilustrado, en las últimas décadas, la enorme complejidad de los estra-
tos o grupos de trabajadores en una sociedad industrial (sobre todo
en sus etapas iniciales, que son las que coinciden con los fenómenos
revolucionarios). Subsiste el artesanado con mayoritario peso numé-
rico, coexisten tanto la industria con la agricultura como el trabajo
manual con la propiedad de los medios de producción (especialmente
pequeños talleres), hay sutiles distinciones entre categorías laborales,
el salario en dinero se ve complementado con retribuciones en especie
o servicios... Y hay, desde luego, fracciones de la burguesía profesio-
nal (estudiantes, médicos, periodistas) que se suman al movimiento
obrero —en puestos, por cierto, muy relevantes—.
Podrían seguirse enumerando objeciones: la fundamental, que el
tipo de división social que domina en las luchas más enconadas no
está marcado por líneas de clase, sino por diferencias jurídicas (esta-
mentos), geográficas (barrios, localidades, regiones), éticas, religiosas
y especialmente nacionales. Estas últimas han destacado en las gue-
7
Véase Alvarez Junco, 1985.
284
Algunos problemas teóricos alrededor de los populismos

rras de independencia o coloniales; y resurgen hoy en nuevas y muy


pujantes formas de enfrentamiento. Por último, hay que observar que,
incluso cuando el conflicto es de intereses, puede dudarse de que las
clases estén realmente representadas por los sindicatos y partidos de-
claradamente clasistas, que unas clases estén «en ascenso» y otras
(campesinado, p. ej.) sean «decadentes», o que el proletariado haya
sido una clase esencialmente «revolucionaria» y sus reivindicaciones
minen fatalmente la sociedad capitalista.
No es, sin embargo, el objetivo de este artículo discutir esta con-
cepción globalmente, sino valorar sus aportaciones al estudio del popu-
lismo. Y, de nuevo, éste es un fenómeno que escapa a cualquier fácil
clasificación en el esquema habitual de la lucha de clases. Ante todo,
por la sencilla razón, señalada por todos sus estudiosos, de que el
interclasismo le acompaña como característica inevitable. En ocasio-
nes, los populismos se autoproelaman movimientos agrarios, o proleta-
rios, o de clases medias. Pero lo normal es que sus mismos portavoces
nieguen todo contenido de clase al movimiento y apelen a la unidad
popular o a la solidaridad del grupo en su conjunto, resistiéndose
incluso a considerar su ideología tanto «de izquierdas» como «de dere-
chas». Y, en verdad, estudiados de cerca, entre sus seguidores suele
encontrarse una auténtica radiografía de la estructura social en cues-
tión, con la única excepción de aquellos grupos tradicionalmente pri-
vilegiados que se ven amenazados por el movimiento. Porque es tam-
bién cierto que los populismos provocan agudos conflictos con las
oligarquías tradicionales. De ahí los devanamientos de sesos sobre su
carácter, en último extremo, obrero (esto es, revolucionario), pese a
los aspectos obviamente «pequeño-burgueses» de su programa, o, por
el contrario, sobre la manipulación, el primitivismo o la insuficiente
conciencia de sus intereses objetivos por parte del proletariado que
este tipo de movimiento saca a la luz.
La catalogación como movimiento de clase nos deja, en resumen,
tan desamparados como el recurso a los aspectos doctrinales o cons-
titucionales. Algún autor ha observado, muy correctamente, el error
subyacente a todas estas tendencias científicas, consistente en la reifica-
ción de nuestros conceptos, en la atribución a los mismos de rasgos
reales, bien definidos e inmutables, como si correspondiesen con exac-
titud a fenómenos sociales objetivos, coherentes y continuos8.
No pretenderemos, pues, establecer una categoría más aquí, y me-
nos aún definirla en términos de pensamiento político, de construc-
ción jurídica del Estado o de intereses de clase. Pero tampoco po-
demos renunciar a elaborar abstracciones que son necesarias para el
avance y el intercambio científicos. El camino quizá sea observar cómo
determinadas confluencias de circunstancias históricas hacen aflorar
un repertorio de símbolos y proyecciones que sirve para identificar y
lanzar a la acción a ciertas capas de la población que de otro modo
quedarían marginadas o se sentirían amenazadas de quedarlo. Es decir,
1
E. Ucelay, 1988.
285
J. Alvarez Junco

se trataría de buscar un enfoque más dinámico y circunstancial, más


ecológico». La historia comparada proporciona aquí unos materiales
y una perspectiva insustituibles.
2. Conviene recordar, antes de seguir adelante, que aún no sabe-
mos ni siquiera aproximadamente de qué estamos hablando: ¿de un
movimiento, de un régimen político, de un tipo de discurso, de un
programa, de un simple estilo de actuación que puede caracterizar por
igual a personajes, movimientos y regímenes?
Entre quienes se atreven a definirlo, hay opciones para todos los
gustos, y cada uno de los aspectos enumerados puede ser priorita-
rio para los diversos autores. Alguien tan relevante como Isaías Berlin
caracterizaba el populismo como «la creencia en el valor que posee
pertenecer a un grupo o cultura»10. Para Peter Wiles es «todo credo
o movimiento basado en la siguiente premisa principal: la virtud re-
side en la gente sencilla, que constituye la inmensa mayoría, y en sus
tradiciones colectivas» ". Andrej Walicki se orienta más bien hacia lo
ideológico-programático y presenta al populismo como «el socialismo
que emerge en sociedades campesinas y atrasadas que se enfrentan con
el problema de la modernización» 12. Donald McRae, por su parte, lo
llama «un programa de acción política que reúne las características
siguientes: creencia en una comunidad y (por lo común) en un Volk
como los únicos virtuosos; sentimiento igualitarista y contrario a todas
las élites, de cualquier índole que fueren; búsqueda de un pasado
mítico para regenerar el presente; equiparación de la usurpación del
poder con la conspiración extranjera; rechazo de toda doctrina que
postule la inevitabilidad social, política o histórica; y, como consecuen-
cia de esto último, creencia en un apocalipsis inminente e instantáneo,
mediado por el carisma de los líderes y legisladores heroicos —una
suerte de nuevos licurgos—» ".
Para otro grupo de autores, los populismos son, ante todo, movi-
mientos: «un movimiento rural, defensor de los valores tradicionales
en una sociedad rural», según P. Calvertl4. Una movilización social, pero
urbana, en opinión de G. Germani1S, debida a desfases o asincronías
en el proceso de modernización. «Un movimiento político que goza
del apoyo de la clase obrera urbana y/o del campesinado, pero que
no se concreta en una organización autónoma de poder de ninguno
de estos dos sectores», para T. Di Telia 16.
Por último, hay quienes se orientan hacia otras dimensiones. La dis-
* Como lo llama Ucelay, 1988: 26 (página del manuscrito, cuya utilización agra-
decemos al autor): «un contexto social que en determinadas circunstancias genera
una síntesis ideológica».
" Encounter, 25. 1965; cit. por McRae, 1969: 191.
11
P. Wiles, 1969: 203.
11
Cit. por Canovan, 1981: 4.
11
14
McRae, 1969: 200-201.
Cit. por Canovan, 1981: 4.
" Germani, 1968: 204.
" En C. Veliz (ed.), 1965: 47.

286
Atgunos problemas teóricos alrededor de ¡os populismos

cursiva, por ejemplo (que no es lo mismo que la ideológica), en el caso


de Ernesto Laclau, para quien el populismo es, sobre todo, un discurso
que interpela/constituye a los actores sociales como pueblo y los ins-
cribe en el marco del antagonismo específico ". O quienes optan, más
prudentemente, por caracterizarlo como una dimensión de la cultura
política, o un síndrome, basado en la supremacía de la voluntad po-
pular, como fuente de justicia y moralidad, y en la relación directa
entre pueblo y líder 18.
No pretendemos, con este despliegue, sino recordar la diversidad
de enfoques posibles ante tan incierto y versátil fenómeno. Por nuestra
parte, y dado que no se trata de sobrepasar en este trabajo los límites
habituales de un artículo, nos limitaremos a analizar con algún detalle
las d