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Título: Nuestro derecho común interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice"
(A propósito de los casos "Morales Solá" y "Gesualdi")
Autor: Bustamante Alsina, Jorge
Publicado en: LA LEY1997-A, 936
Cita Online: AR/DOC/8959/2001

Sumario: SUMARIO: I. La trascendencia periodística de ambos fallos.-- II. El marco normativo de la

libertad de prensa en la República Argentina. -- III. La doctrina jurisprudencial norteamericana de la
"actual malice".-- IV. Conclusiones
I. La trascendencia periodística de ambos fallos

En poco más de un mes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictado dos importantes fallos sobre
libertad de prensa. El día 12 de noviembre de 1996 dictó el fallo en el caso "Morales Solá, Joaquín M." (LA
LEY, 1996-E, 328) (querella criminal por injurias) y el 17 de diciembre del mismo año se pronunció en el caso
"Gesualdi, Dora Mariana c. Cooperativa Periodistas "independientes y otros" (acción civil por resarcimiento de
daño moral).

En el primero de los fallos se absolvió al periodista imputado, declarándose que el proceso no afecta el buen
nombre y honor de que hubiere gozado. En el segundo, se confirmó la sentencia apelada que condena a los
periodistas Marcelo Helfgot y Alberto Ferrari a pagar a la jueza civil accionante, un resarcimiento por daño
moral, con publicación de la sentencia en el mismo medio en que había aparecido la noticia que dio origen a la
demanda.

La sentencia en el caso "Morales Solá" motivó una inusual publicidad periodística, anunciándose la noticia
en los distintos medios (1) en los términos siguientes: "La Corte Suprema de Justicia, en un fallo histórico para
la tutela de la libertad de prensa, acogió la doctrina jurisprudencial norteamericana de la real malicia, que
protege a los periodistas frente a las querellas y las demandas de los funcionarios públicos por las críticas más
mordaces contra éstos, aun las erróneas, siempre que las hayan formulado de buena fe". Uno de los más
prestigiosos matutinos de nuestro país le dedicó un comentario editorial bajo el título "Trascendente decisión de
la Corte", expresando que "al adoptar esa decisión, el máximo Tribunal de Justicia de la República Argentina, ha
producido un hecho de extraordinaria importancia que consolida la plena vigencia de las garantías
constitucionales que amparan la libertad de prensa". Agrega que "el pronunciamiento merece ser aplaudido
porque ha rectificado el fallo del Tribunal de Alzada, y lo ha hecho con apoyo en la doctrina de la "real malicia".

La noticia del fallo en el caso "Gesualdi" no tuvo en los medios periodísticos la misma repercusión. La
información apareció en ellos sin destacarse, junto con otras noticias de menor relevancia, expresándose:
"Condena judicial a dos periodistas"; "La Corte confirmó una sentencia que dispone que dos hombres de prensa
paguen veinticinco mil pesos de indemnización a una jueza civil que se sintió agraviada".

El día 20 de diciembre apareció una crónica sobre temas de la justicia, bajo el titulo "Una señal de alerta" (2).
Allí se refiere a "un futuro incierto" que se abre en el caso "Gesualdi", después que la Corte acogió la doctrina
de la real malicia en el caso "Morales Solá", preguntándose si lo que este caso da por un lado, aquél lo quita por
otro.

A nuestra vez nos preguntamos: ¿Solamente la absolución de un periodista concita en los medios una
entusiasta publicidad y, en cambio, una sorda información y categórica desaprobación es el eco que tiene en
 

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ellos la condena de "dos hombres de prensa", cuando un fallo reafirma el principio de protección del honor de
las personas que goza, al igual que la libertad de expresión, de la misma garantía constitucional?

Adviértase que en ambos casos se aplicaron las normas de nuestro derecho común, escrito y codificado,
dictado por el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional) para ser aplicado uniformemente
en todo el territorio de la República y que esas normas constituyen el medio instrumental para hacer efectivas
las garantías constitucionales. En el caso "Morales Solá" se absolvió conforme a lo que dispone el Código Penal
preservando el principio de inocencia. En el caso "Gesualdi" se condenó a indemnizar el daño moral conforme a
lo que dispone el Código Civil.

Por mucho que desde un tiempo a esta parte, nuestra Corte Suprema cuando debe pronunciarse sobre la
libertad de prensa, invoque la jurisprudencia de la Corte Federal de los EE.UU. de Norteamérica que creó
pretorianamente la doctrina de la "actual malice" sus decisiones se fundan siempre en nuestro derecho común
sobre responsabilidad penal y civil, como no podría ser de otro modo, en sintonía con aquella doctrina foránea,
cuya mera referencia parece darles más sustento y jerarquía. Con ello está dicho también que mencionarla en los
pronunciamientos, no significa "adoptarla", "acogerla" o "apoyarse" en ella, como erróneamente se dice, pues
ello supondría llenar un vacío que nuestro derecho no tiene, o desplazar los principios que nuestro derecho tiene
para resolver con igual sentido de justicia que los tribunales norteamericanos, cualquier cuestión que afecta la
libertad de prensa.

Nosotros compartimos la satisfacción de la prensa y de nuestros distinguidos constitucionalistas cada vez

que nuestro más Alto Tribunal de Justicia se pronuncia en defensa de la libertad de prensa, promoviendo el más
amplio desarrollo de las críticas de buena fe a los actos de los funcionarios u hombres públicos o que conciernen
a cuestiones institucionales, con lo cual se fortalece y consolida el sistema republicano. Hemos dicho antes (3)
que "la libertad de prensa, así como la división de los poderes son los pilares del sistema republicano de
gobierno. La división de los poderes constituye la garantía fundamental de las libertades individuales contra los
abusos del poder. La libertad de prensa asegura la publicidad de los actos de gobierno permitiendo el control de
la opinión pública sobre ellos, lo cual es garantía de transparencia contra los excesos y la corrupción".

Esta referencia a nuestra posición ante los recientes fallos de la Corte Suprema, es oportuna para aventar
toda idea de fanático "chauvinismo" o de reproche "extranjerizante", respecto a la valoración que hacemos en
esta nota de los verdaderos alcances en nuestro medio, del tan mentado y glorificado "New York Times versus
Sullivan".

Dijimos entonces que la libertad de prensa tiene su raíz constitucional en los arts. 14 y 32 de la Constitución
de 1853-60, y que el primero de esos artículos ha sido explicitado en una amplia y dinámica perspectiva por el
art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de
noviembre de 1969 y aprobada por el Congreso de la Nación el 1º de marzo de 1984 (ley 23.054 --Adla, XLIV-
B, 1250--). A partir de la reforma constitucional de 1994 dicha Convención tiene jerarquía constitucional y debe
entenderse complementaria de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (art. 22).

II. El marco normativo de la libertad de prensa en la República Argentina (4)

Existen dos instancias o fases en orden a la garantía constitucional de la libertad de expresión. La primera
comprende el período de la formación del pensamiento libre de toda influencia externa, antes de su divulgación
por los medios u órganos de comunicación social. En aquel momento la libertad de expresión goza del amparo
 

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constitucional que prohíbe la censura previa (art. 14, Constitución Nacional). La segunda instancia o fase
comienza con la libre divulgación pública o exteriorización de ese pensamiento o información, donde la libertad
de expresión tiene su límite en la responsabilidad que le incumbe a quien lo ejerce ilegítimamente.

Censurar significa controlar, criticar, reprobar y prohibir, o dicho de otro modo, abortar la idea, el
pensamiento o la información antes de que ella llegue a su destino. La Constitución prohíbe la policía preventiva
de la expresión, así sea ejercida por uno cualquiera de los Poderes del Estado.

Como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "El derecho de prensa
radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa
sin el previo contralor de la autoridad, pero no de la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un
medio para cometer delitos y causar daños por culpa o negligencia. La Constitución Nacional no asegura la
impunidad de la prensa. Una vez efectuada la publicación, su contenido queda sometido a la ley y al control de
los jueces (5).

Esta segunda instancia goza también del amparo constitucional como sistema supralegal, pero se
instrumenta a través del derecho común que es escrito, codificado y de aplicación uniforme en todo el territorio
de la República, el cual regula normativamente el marco legal para el ejercicio de aquel derecho de expresión,
frente a otros derechos individuales de igual jerarquía (arts. 14 y 33, Constitución Nacional) tales como el honor
(autoestima, dignidad, reputación o fama) que pueden ser afectados por la injuria, la calumnia o la difamación,
así como la intimidad que puede violarse por actos de intromisión arbitraria en la vida ajena.

Las responsabilidades que ponen límite a la libertad de expresión constituyen también un enunciado del
Pacto de San José de Costa Rica. El art. 13, punto 2, expresa que: "el ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente, no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
fijadas expresamente por la ley".

En el caso "Campillay c. La Razón" del 15 de agosto de 1986 (6) la Corte señaló con toda precisión cuál es
el alcance y cuáles son los límites del derecho de dar información. Dijo allí que "ese derecho no es absoluto en
cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. La función primordial que en toda
sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio
del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran la integridad moral y el honor de las personas".

El marco normativo impone deberes como límite al derecho de informar. El deber específico de quien ejerce
este derecho, es el de ser veraz y no agraviar. Ser veraz o creíble corresponde al deber de veracidad que es la
cualidad de quien practica la verdad. Es una obligación de medios que exige ser diligente y prudente al recoger
la información. Es decir que se debe actuar sin culpa, aunque la información resulte inexacta, y se debe evitar el
agravio al honor y reputación de otro.

El deber genérico es el que impone el art. 1109 del Cód. Civil: "Todo el que ejecuta un hecho que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio". En esta línea de
fundamentación que parte del factor subjetivo de imputabilidad, la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Campillay c. La Razón" fijó con mucha precisión las pautas objetivas de prudencia que deben observarse
cuando se da una información, esto es: "debe ser atribuida directamente a la fuente, usar el modo potencial del
 

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verbo y reservar la identidad de la persona involucrada". El informador que respeta estas pautas, no incurre en
culpa y no es responsable.

Posteriormente, la Corte Suprema al dar su fallo en el caso "Vago, Jorge c. La Urraca S. A." del 19 de
noviembre de 1991 (7) se refiere elípticamente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual
malice", sin adoptarla como fundamento de su decisión. Solamente los doctores Fayt y Barra formulan
consideraciones sobre la libertad de prensa y mencionan aquella doctrina. En este fallo en el cual se cita
literalmente al autor de esta nota, mencionándose la fuente (8) es que los nombrados expresan: "La doctrina,
atenta a los problemas de la responsabilidad civil de las informaciones inexactas o agraviantes vertidas por la
prensa, y a la responsabilidad civil por los daños que pudieran ocasionar, distingue la información inexacta, que
no se corresponde con la realidad de los hechos, y la clasifica en falsa o errónea". Termina el párrafo diciendo:
"En cuanto a la responsabilidad civil su régimen está sujeto a la ley común que establece la obligación de
reparar o indemnizar el daño causado".

Las referencias tangenciales a la doctrina de la real malicia apenas asoman en aquellos pronunciamientos de
la Corte, sin embargo el Alto Tribunal la deja totalmente de lado cuando falla las causas "Pérez Arriaga, A. c.
Arte Gráfica Editorial Argentina S. A." y "Pérez Arriaga c. La Prensa S. A."

En el considerando décimo de aquellos fallos se afirma categóricamente que "el derecho de informar no
escapa al sistema general de responsabilidad por daños que su ejercicio pueda causar a terceros. Por tanto, si la
información es lesiva al honor, el órgano de difusión debe responder por el daño moral causado a terceros. En tal
caso, comprobado el exceso informativo, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o
negligencia en que incurrió el informador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio
que contiene la fórmula del art. 1109 del Código Civil". Se agrega: "En efecto, no existe en el ordenamiento
legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad
supuestamente riesgosa de la prensa. Si así fuera, el deber de resarcir debería imponerse ante la sola
comprobación del daño. Por ello, en el sistema legal vigente es imprescindible probar aún el factor de
imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo de la persona u órgano que dio la noticia o publicó la crónica".

Este fallo fue recibido por la prensa con el mismo entusiasmo aprobatorio con el cual se dio a conocer
posteriormente el fallo en el caso "Morales Solá". El comentario del mismo prestigioso matutino al que
aludimos antes (9) en un claro y preciso editorial titulado "Valioso fallo sobre la libertad de prensa", expresó que
"el máximo Tribunal ha restablecido la doctrina correcta respecto del alcance de la garantía constitucional que
ampara el ejercicio de la libertad de informar y de las condiciones necesarias para que funcione el mecanismo
legal de la responsabilidad del editor o periodista de las eventuales consecuencias de una publicación". Se pone
énfasis en el fundamento del fallo que expresa que "no existe ninguna norma que autorice a prescindir respecto
de la prensa de los principios generales, de acuerdo con los cuales ni la culpa ni el dolo se presumen y quien los
alega como factor de imputabilidad debe demostrarlos".

En la doctrina nacional el fallo mereció el esclarecedor y elogioso comentario del distinguido profesor,
académico y periodista Gerardo Ancarola (10) quien dice que "hace ya tiempo se viene sosteniendo en nuestro
país, por uno de nuestros más distinguidos civilistas la necesidad de aplicar en los casos en que está en juego la
libertad de prensa y las indemnizaciones por las informaciones erróneas que se difunden, los principios de
derecho común, en cuanto a que ni el dolo ni la culpa se presumen, ya que no existe en nuestro ordenamiento
legal la responsabilidad objetiva. De ahí que siempre para requerir una indemnización, es necesario probar el
factor subjetivo de imputabilidad, o sea la culpa o el dolo de quien provocó el daño". Agrega que "esto también
 

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se aplica a la prensa en todas sus manifestaciones, por lo que no puede pretenderse un sistema excepcional de
responsabilidad objetiva de la prensa como actividad siempre supuestamente riesgosa"(11)

En nuestro sistema legal de derecho común según el cual ni el dolo ni la culpa se presumen, el principio de
la real malicia creado por la doctrina jurisprudencial norteamericana en el caso "New York Times versus
Sullivan" que consiste en la presunción de legitimidad de la información invirtiendo la carga de la prueba, no
requiere ser adoptado por nuestra jurisprudencia. Ello es así porque de acuerdo a nuestro derecho común que
dicta el Congreso de la Nación exclusivamente (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional) para su aplicación
uniforme en todo el territorio de la República a través de los Códigos Civil y Penal, entre otros, el factor de
imputación es genéricamente subjetivo (culpa - art. 1109, Cód. Civil y dolo - art. 1072) constituyendo los
cuasidelitos y delitos civiles respectivamente. Los factores objetivos de atribución legal del daño ajeno,
constituyen la excepción y solamente son aplicables en los ámbitos que establece la ley, entre los cuales no se
menciona la "actividad riesgosa".

Siguiendo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, más recientemente ésta dictó
el fallo del 12 de noviembre de 1996 en el caso "Morales Solá", revocando la sentencia de la Cámara de
Apelaciones y absolviendo al periodista imputado del delito de injurias, conforme a los principios de derecho
común (Código Penal). Declaró que "el tribunal anterior en grado invirtió la carga de la prueba en su perjuicio"
y resolvió en flagrante violación del principio de inocencia, al hacer redundar en su detrimento la fortuita
circunstancia de la desaparición de la fuente periodística (fallecimiento del ex ministro de Defensa Raúl Borras).
Parece que la fuerte gravitación de la doctrina de la real malicia impulsó a la mayoría del tribunal a hacer una
alusión superflua e innecesaria, pero que parece ineludible, a esa doctrina, con excepción del ministro Belluscio
en su voto y el ministro Fayt en su disidencia parcial.

Nuevamente este fallo concitó el comentario de Ancarola (12) quién hace algunas atinadas reflexiones
conceptuales que el fallo suscita, a su juicio, con relación a la doctrina de la "real malicia" y el contexto jurídico
en que se dicta, muy distinto al nuestro, así como la pluralidad de medios, algunos de ellos reglamentados,
sosteniendo que "la prensa escrita es la que en realidad goza de una protección constitucional excluyente, tanto
en la histórica Constitución de 1853, como en la que actualmente nos rige". Adhiriendo a la tesis de que para
proteger a la libertad de prensa y otros valores fundamentales del sistema democrático, se hace necesario volver
a los principios esenciales del Derecho civil, el distinguido profesor alude a lo que él denomina, creemos que
inmerecidamente, "doctrina Bustamante Alsina", pues ella no me pertenece y no es más que la exacta expresión
de lo que constituye la tradicional interpretación de aquella garantía constitucional y del régimen de la
responsabilidad civil sustentado en nuestro Código Civil inspirado, a su vez, en el derecho romano a través del
Código Napoleón, así como en la doctrina francesa y en la jurisprudencia de su Corte de Casación, que ha
nutrido siempre nuestra doctrina civilista.

Pocos días después del resonante caso "Morales Solá", en que absolvió a un periodista, la Corte dicta otro
pronunciamiento el 17 de diciembre en el caso "Dora Mariana Gesualdi", en el cual se confirma la sentencia
condenatoria contra dos periodistas a pagar un resarcimiento por daño moral.

Admitiendo el recurso extraordinario con los votos disidentes de los ministros Nazareno, Moliné O'Connor,
Petracchi y el conjuez Barral, por mayoría se resuelve confirmar la sentencia apelada.

El doctor Fayt que vota por dejar sin efecto el fallo apelado, recuerda que la garantía de la libertad de prensa
no es absoluta, y que el derecho de informar no escapa al sistema general de responsabilidad civil por los daños
 

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que su ejercicio pueda causar a terceros, pues no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema
excepcional de responsabilidad para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa. No cita en
momento alguno el precedente norteamericano de la real malicia. Su disidencia parcial se funda en que no se
verifica la existencia de perjuicio concreto al honor en que se funda la demanda, porque la imputación del
accionar ilícito está referido exclusivamente a un "grupo de personas", a quienes se alude como "amigos del
Presidente".

Nosotros hemos explicado (13) que la esencia del daño moral o extrapatrimonial se demuestra a través de la
estimación objetiva --en abstracto-- que hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales
que afecten el equilibrio emocional de la víctima. Para ello debe tomarse en consideración cuál pudo ser
hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en que
se halló la víctima del acto lesivo (14).

Considerando la actitud que asumió la señora jueza que ha salido a defender la dignidad de los "jueces
dignos que no tienen prensa", debe comprenderse que ella ha sufrido la lesión a los sentimientos que puede
experimentar un magistrado probo, sospechado de "negligencia o connivencia" (voto del doctor Boggiano) por
la supuesta desaparición de un expediente de su juzgado, y, sobre el cual de "un modo velado pero claro, se
arrojó un manto de duda acerca de su eventual incumplimiento a deberes propios de su cargo" (voto del doctor
Vázquez).

El ministro Boggiano a su vez, reconoce que el ejercicio del derecho de informar no puede entenderse en
detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, y aunque la cuestión podría ser
resuelta con suficientes fundamentos en nuestro derecho común sobre responsabilidad por daños, no ha podido
resistirse aquel magistrado a la fuerte gravitación de la doctrina de la "real malicia", y analiza así los
presupuestos de aquella responsabilidad bajo la lupa de ésta (consid. 9º) que son en definitiva los mismos de
nuestro sistema: antijuridicidad (inexactitud de la información); factor de imputabilidad subjetiva (dolo o culpa),
además de la relación causal y el daño.

Con un criterio rigurosamente ceñido a la realidad de los hechos, considera: 1º Que la falsedad objetiva
quedó demostrada por la prueba que aportó la actora de que "el expediente nunca salió del Juzgado". 2º Que se
ha probado el conocimiento de aquella circunstancia por parte de los demandados (dolo) quienes no insistieron
en la averiguación de la verdad manifestando un absoluto desinterés en ello (culpa), configurándose el delito
civil en los términos del art. 1072 del Cód. Civil. 3º Que resulta clara la configuración del agravio moral
ocasionado a la actora, a quien se citó en el artículo mencionado en su condición de titular del juzgado del que
supuestamente había desaparecido el expediente de divorcio.

El voto del ministro Boggiano, malogrado su inclinación por la real malicia es el que, a nuestro juicio,
plantea la cuestión en los verdaderos términos para llegar a la responsabilidad civil de los demandados,
afirmando su opinión con claros fundamentos que contradicen las posiciones del ministro Fayt (inexistencia del
perjuicio) y de los ministros Belluscio y López (falta de antijuridicidad excluyente del daño moral por
inexistencia de relación causal entre el hecho cuya autoría corresponde a los demandados y el daño que invoca
la actora).

Por su parte el extenso e ilustrado voto del ministro Vázquez llega también a la misma conclusión que el
ministro Boggiano. Tampoco ha podido sustraerse este magistrado a la fuerza persuasiva de la "real malicia" que
cita abundantemente después de admitir que "esta Corte ha adoptado, en línea hermenéutica, el standard
 

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jurisprudencial creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "New York Times versus
Sullivan". Considera que ella introduce un factor de atribución subjetivo de responsabilidad de carácter
específico, distinto y cualificado respecto del general contemplado en la legislación de fondo, para la cual basta
la simple culpa a fin de hacer jugar la responsabilidad del agente causante del daño, y no necesariamente que
actuó con conocimiento de que dicha noticia era falsa (dolo) o con temerario desinterés acerca de si era falsa o
no (culpa grave o casi dolosa)". Más adelante agrega en su voto que "cuando de funcionarios públicos se trata, y
por asuntos de interés colectivo inherentes a su función, plenamente se justifica la exigencia de un factor de
atribución de responsabilidad específico del medio periodístico (dolo o culpa casi dolosa), así como el apuntado
agravamiento de la carga probatoria".

Hablar de introducir un factor de atribución subjetivo de responsabilidad de carácter específico, "distinto y

cualificado", del general contemplado en las normas vigentes de la legislación de fondo, significa alterar el
sistema legal de nuestro derecho común sin intervención del legislador, y es, además irrealizable porque no
existen, ni se conocen históricamente, otros factores de imputabilidad distintos del dolo y la culpa. No hay un
"tertius genus" distinto de ellos por un cierto carácter específico que los hace apropiados para la defensa de la
libertad de prensa.

No tiene sentido la pretensión de admitir otros factores de imputabilidad subjetiva, por lo que acabamos de
expresar, ni tampoco tiene sentido hablar de presunción de legitimidad de la información a través de los medios
de comunicación social, invirtiendo la carga de la prueba que incumbe al accionante. Normalmente rige el
principio "actor incumbit onus probandi" y solamente se invierte la carga de la prueba cuando el demandado
alega los hechos en su defensa "reus in exceptionis fit actor".

En nuestro sistema de derecho común todos los elementos que configuran un esquema de responsabilidad
civil, incluidos los únicos factores de imputabilidad subjetiva (dolo y culpa), deben ser probados en el proceso
por quien pretende el resarcimiento. Todo ello, sin desconocer el moderno principio de las cargas probatorias
dinámicas y del clásico de adquisición procesal, que permiten al juez en el momento de valorar el plexo
probatorio de acuerdo con "las libres convicciones", admitir pruebas sin considerar quién las aportó y crear
presunciones "homini" en contra de la parte que estaba en mejores condiciones para allegarlas al proceso y
permaneció inactiva.

La creación jurisprudencial de factores subjetivos de imputabilidad específica, adecuados a las

circunstancias fácticas puede darse en los países del "common law", pero no en sistemas legales de derecho
escrito como el nuestro.

El tema pasa entonces por la apreciación o modulación que hagan los jueces de los hechos constitutivos de
la culpa o el dolo, conforme a lo que dispone el art. 512 del Cód. Civil que al definir la culpa dice que ella
"consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". En la nota del artículo dice Vélez Sársfield que "en
esos casos siempre será preciso en la práctica considerar las circunstancias en concreto....". La sola ley es la
conciencia del juez. El artículo del Código se reduce a dar un consejo a los jueces de no tener demasiado rigor ni
demasiada indulgencia..."(15).

Este principio interpretativo de los hechos que constituyen los dos únicos factores subjetivos de culpabilidad
(dolo o culpa), lleva a la necesaria consecuencia de que si existe un interés institucional, como lo es la garantía
constitucional de la libertad de prensa y la función que ella cumple en las democracias republicanas para
 

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asegurar la publicidad de los actos de gobierno, aquellos factores subjetivos deben ser apreciados con mayor
rigor de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, debilitando la protección de los
funcionarios públicos y haciendo que cuando éstos accionan contra un órgano de la prensa, por la eventual
responsabilidad que a éstos pudieren corresponderles a causa de una información presuntamente falsa o errónea,
el cargo de la prueba que incumbe al funcionario resulte agravado por la necesidad de demostrar respecto del
periodista u órgano de prensa, el conocimiento de la falsedad o la despreocupación o temeridad en el
cumplimiento del deber de veracidad."

III. La doctrina jurisprudencial norteamericana de la "actual malice"

Esta doctrina tuvo origen en los Estados Unidos de Norteamérica en el fallo de la Suprema Corte Federal
dictado el 9 de marzo de 1964 en la causa "New Times Company versus L. B. Sullivan"(16) que revocó el fallo
de la Suprema Corte de Alabama (273 Ala. 656.144.So. 2d. 25) en "writ of certiorari" y mandó que fuese
devuelta a este tribunal para que dicte un pronunciamiento acorde con su decisión (376 U.S. 292).

El caso fue originado en las violentas luchas por la igualdad civil entre blancos y negros. Martin Luther
King, había sido arrestado en Montgomery (Alabama). En New York un grupo de activistas de los derechos
civiles publicó en "The New York Times" una solicitada de una página (aviso comercial pago) pidiendo ayuda
financiera para la defensa de su líder. La solicitada incluía una serie de afirmaciones, algunas de ellas inexactas
y difamatorias respecto a la policía de Montgomery. Uno de los tres Comisionados electos de esta ciudad
promovió acción contra New York Times CO. y los firmantes de la solicitada por difamación, sosteniendo que
en su carácter de oficial público había sido agredido por la falsedad de aquélla.

La sentencia de la Corte Federal revocó el fallo de la Suprema Corte de Alabama, la cual fundó su decisión
condenatoria en la circunstancia de que se trataba de un "aviso comercial" (solicitada) publicado por The New
York Times, y de que éste no se hallaba fuera de la garantía constitucional de la libertad de prensa que protege la
Enmienda XIV. La difamación afecta per se la reputación de un funcionario y permite obtener indemnización
por daños y perjuicios ("compensatory damages") a menos que el editor pruebe la verdad de lo afirmado.

Esta es la doctrina de la Corte de Alabama, cuya constitucionalidad se analiza en el fallo de la Suprema

Corte Federal. En el fallo de esta última se expresa:

- "Que existe un profundo compromiso nacional respecto al principio según el cual el debate de los asuntos
públicos debe ser abierto y desinhibido, aunque incluya ataques al Gobierno y sus funcionarios, conforme a lo
dispuesto por las Enmiendas I y XIV. La cuestión es determinar en este caso si dicho principio puede ser
limitado por cualquiera de estas dos circunstancias: falsedad de los hechos alegados o su carácter difamatorio"
(376 US.-270-271).

- "Los casos que imponen responsabilidad civil por informaciones falsas sobre la conducta política de los
funcionarios públicos, reflejan una doctrina obsoleta según la cual los gobernados no deben criticar a sus
gobernantes. La protección del público requiere información y discusión. Todo lo que amplíe la responsabilidad
por difamación se lo quita a la libertad de expresión" (376-US.-272).

- "La injuria a la reputación de un funcionario público no otorga más razones para limitar la libertad de
expresión que el error de hecho o la falsedad" (376-US.-273).
 

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- "La norma del Estado de Alabama no es constitucional si permite al opinante probar la verdad de lo
afirmado. La norma que obliga a quien critica la conducta de un funcionario a garantizar la veracidad de sus
afirmaciones, bajo el riesgo de ser demandado por difamación llevaría a una situación de autocensura" (376-
US.-278).

- "La garantía constitucional requiere una norma federal que impida a los funcionarios accionar por daños y
perjuicios en base a difamación o falsedades atribuidas a su conducta oficial a menos que ellos prueben que la
afirmación fue realizada con real malicia ("actual malice"), esto es, con conocimiento de su falsedad o con grave
negligencia en la verificación de si era falsa o no" (376-US.-278).

- "Este privilegio para criticar la conducta de los funcionarios es análogo a la protección que tiene un
funcionario público (inmunidad) cuando él mismo es demandado por un ciudadano" (376-US.-282).

- "La Constitución Federal limita las facultades de cada Estado de establecer responsabilidad civil por
difamación en demandas instauradas por funcionarios públicos contra quienes critican su conducta oficial.
Como la presente es una acción de esa naturaleza, la regla que exige la prueba de la "real malicia" es aplicable.
El derecho de Alabama requiere prueba de la "real malicia" solamente para hacer lugar a los daños punitivos, y
permite que la malicia sea presumida por la ley si se trata de daños compensatorios. Ello no es compatible con
las normas federales. El poder de crear presunciones no puede constituir una forma de escapar de las previsiones
constitucionales" (376-US.-283-284).

- "Aplicando dichas pautas, la prueba presentada en este caso para probar la real malicia es insuficiente"
(376-US.-285).

- "La circunstancia de que el New York Times publicó la solicitada sin verificar la veracidad de su contenido
frente a información ya publicada por el mismo, no implica el conocimiento de la falsedad de su contenido"
(376-US.- 287).

- "Las pruebas contra New York Times apenas acreditan negligencia en verificar la veracidad de los avisos,
por ello no es suficiente para admitir la culpa grave" (376-US.-288).

A partir de este fallo la Corte Federal ha aplicado en numerosas oportunidades esta doctrina precisándola en
sus alcances.

En "Garrison versus Louisiana" (1964) expresó que el límite de la libertad de prensa es el conocimiento
deliberado de la falsedad. En "St. Amant versus Thompson" (1968) se utilizó el "standard" denominado
"reckless disregard" (descuido temerario). Más tarde en el caso "Gertz versus Robert Welch Inc." aclaró que la
regla era aplicable también cuando las expresiones se vertían acerca de una figura pública, aunque no fuese un
funcionario público, entendiendo por tal no la persona que concitaba interés público, sino la que había
participado del debate público, o si, de algún modo, había expuesto intencionalmente su persona a los medios de
comunicación.

En el citado caso "Garrison versus Lousiana" la doctrina de la real malicia ha sido extendida al área penal.
Sin embargo, los supuestos de acciones penales son de excepción en aquel país, porque cuando la ilicitud (tort)
 

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consiste en una difamación (libel) los agraviados optan por la acción civil para obtener, además de los
"compensatory damages" una condena adicional en concepto de "punitive damages"; que acrecientan
considerablemente el monto que reciben, pues estos últimos se fijan no en relación al daño sufrido, sino en
función de la capacidad financiera del responsable (17).

Indudablemente la doctrina de la actual malice por la Corte Federal norteamericana, es una trascendente
creación pretoriana de la doctrina jurisprudencial de ese país a falta de derecho escrito ("statute law") sobre la
cuestión, habida cuenta del sistema normativo del "common law" de herencia anglosajona. Esa doctrina ha
afirmado en aquel país la garantía constitucional de libertad de prensa para hacer la crítica de los actos de
gobierno al debilitar la protección de que gozan los funcionarios públicos (inmunidad) en los casos en que
accionen contra los medios de prensa por difamación y evitar así la autocensura de éstos por intimidación. La
aplicación uniforme de esta doctrina en los Estados que forman la Unión, se logra por aplicación del "writ of
certiorari", que permite a la Suprema Corte Federal rever por avocación los fallos estaduales que contradicen la
doctrina constitucional.

Parece conveniente destacar la trascendencia de aquel fallo en los Estados Unidos de Norteamérica para
ilustrar y esclarecer sobre los alcances que ella pueda tener o no, en nuestro ordenamiento legal codificado y
uniforme por mandato constitucional, como instrumento éste de aplicación de los derechos y garantías que
asegura nuestra Constitución de 1953-60, con extensión a los "nuevos derechos y garantías" que sanciona el
Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Constitución reformada en 1994.

No resulta ocioso insistir en que dentro del casuismo propio del common law, no existe un principio general
de responsabilidad civil, y, aunque en la mayoría de los torts el damnificado debe probar el factor subjetivo de
imputabilidad (cause of action) existen muchos supuestos específicos de presunción de culpa (res ipsa loquitur)
y de exclusión de culpa o responsabilidad objetiva (stric liability) especialmente en relación a cosas y
actividades riesgosas.

En materia de difamación (defamation o calumny) específicamente denominada libel (si es visual) o slander
(si es audible) cuando ella se comete por la prensa en perjuicio de un particular, prevalece el concepto de
ilegitimidad de lo manifestado (stric liability) a los efectos de reclamar compensatory damages, pero si se
reclaman punitive damages, eI particular debe probar la "real malicia". Este criterio seguido en general por la
doctrina jurisprudencial fue afirmado en el caso "Corrigan versus Bobbs Merrill Co., fallado por la Corte del
Estado de New York el 27 de enero de 1920 (228-N.Y.-58-1920). El fallo cita (stare decisis) una antigua
sentencia ("precedente") del Justice Holmes en el caso "Peck versus Tribune Co." (214-US. 185) donde se
expresa: "Sila publicación fue difamatoria, el demandado asumió el riesgo, como dijo en una materia similar
Lord Mansfield, afirmando que lo que una persona da a publicidad lo hace a su riesgo".

Después de New York Times versus Sullivan", si la información de la prensa afecta a un funcionario público,
prevalece el concepto de legitimidad de lo expresado, aún para reclamar compensatory damages. El órgano de
prensa no está obligado a probar la veracidad de la información y, en cambio, el funcionario debe probar la "real
malicia" para desvirtuar la legitimidad de ésta.

En la jurisprudencia norteamericana se mencionan tres defensas que puede invocar el demandado por
difamación:

1. La prueba de la verdad de lo manifestado que desvirtúa radicalmente la acción.

 

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2. Privilegio absoluto (absolute privilege). Es la inmunidad de que gozan por la Constitución los jueces,
legisladores y funcionarios públicos en función de servicio, si son demandados por las expresiones vertidas en
ejercicio de ella.

3. Privilegio limitado (qualified privilege). Es la presunción de legitimidad de que gozan las informaciones
de los medios de prensa cuando los afectados son funcionarios públicos y las afirmaciones difamatorias se
refieren a su actividad oficial, a menos que éstos prueben que esas afirmaciones fueron hechas con "actual
malice" (conocimiento de la falsedad o grave negligencia en averiguar la verdad). El privilegio del funcionario
público resulta así atenuado o debilitado por la inversión de la carga de la prueba en su perjuicio.

IV. Conclusiones

De todo lo expuesto extraemos las siguientes conclusiones:

1. En el caso "Morales Solá" el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó correctamente el
Derecho común argentino (Código Penal) absolviendo al imputado por aplicación del principio de inocencia,
cuya prueba no incumbe al procesado.

2. En el caso "Gesualdi" la Corte Suprema también aplicó correctamente el Derecho común argentino
(Código Civil) al probar la accionante todos y cada uno de los presupuestos legales de la responsabilidad civil:
antijuridicidad (falsedad de la información); culpa o dolo de los demandados (nada hicieron por averiguar la
verdad o falsedad del hecho informado); relación de causalidad (la falsa información fue la causa adecuada del
perjuicio); agravio moral causado a la actora (manto de duda acerca de un incumplimiento suyo a los deberes
fundamentales propios del cargo).

3. Las reiteradas referencias a la doctrina de la "real malicia" que hacen los jueces en ambos fallos, con
algunas excepciones, nada han agregado al derecho común vigente en nuestro país para dar suficiente
fundamento a las sentencias. No ha habido en éstas ni adopción ni apoyo en aquella doctrina tantas veces citada
y con cuyo resultado armonizan en defensa de la libertad de prensa.

4. La libertad de prensa en lo que respecta a informaciones inexactas o agraviantes tiene en la República

Argentina mayor protección que en los EE.UU. En nuestro país en todos los casos en que se promueva acción
contra un órgano de comunicación social por presuntos daños que aquellos hubieren causado a un tercero, ya sea
un simple particular o un funcionario público, el accionante debe probar siempre el factor subjetivo de
imputabilidad (culpa o dolo). En la doctrina jurisprudencial norteamericana cuando la información falsa, errónea
o difamatoria no se dirige a un funcionario público, la responsabilidad es de derecho estricto (objetiva) y
excepcionalmente se presume su legitimidad cuando involucra cuestiones institucionales, imponiéndose sólo
entonces al accionante la carga de la prueba de la "real malicia".

5. Finalmente, parece que para los órganos de comunicación social en nuestro país, resulta hoy más
importante la noticia de la absolución de un periodista imputado del delito de injurias, que aquella que informa
que un juez de la Nación defendiendo la majestad de la Justicia, ha obtenido sentencia condenatoria contra dos
"hombres de prensa" por agravio moral, en un proceso legítimo ante el más Alto Tribunal de la Nación.

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6. Consideramos que es preciso defender la libertad de prensa "libre y responsable" como lo es también
defender la dignidad de los "jueces dignos" (probos e independientes) que no tienen prensa.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

 (1)Omitimos los nombres de los medios aludidos, pero se han expedido en los términos que hemos
encomillado en el texto.

 (2)Columna firmada por VENTURA, Adrián, "La Nación" del 20/12/96.

 (3)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Efectos civiles del ejercicio ilegítimo de la libertad de prensa", ED
147-858. "Responsabilidad civil y otros estudios", vol. III, p. 273, 1995.

 (4)BUSTAMANTE ALSINA, J., "El marco normativo dentro del cual debe ejercerse la libertad de prensa",
LA LEY, 1992-B, p. 848, "Responsabilidad civil y otros estudios", vol. III, p. 266-1995.

 (5)"Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida", 15/8/86, LA LEY, 1986-C, p. 406.

 (6)LA LEY, 1986-C, 406.

 (7)LA LEY, 1992-B, 365.

 (8)BUSTAMANTE ALSINA, J., "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales", año
XXXIV, Nº 27 que reproduce LA LEY, 1989-D, 886.

 (9)"La Nación" del 5 de agosto de 1993.

 (10)"A propósito del último fallo sobre la libertad de prensa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
¿Un retorno a las fuentes?", ED, 12/10/1993.

 (11)En las Jornadas de Homenaje al profesor Jorge BUSTAMANTE ALSINA, realizadas en la U.M.S.A. en
junio de 1990, la Comisión respectiva se expidió mayoritariamente de la forma siguiente: "En principio el
fundamento del deber de responder de los medios de comunicación social debe encontrarse en los arts. 902,
1109 y 1072 del Código Civil". "Publicación de la Universidad Notarial Argentina", p. 295, Buenos Aires 1991.

 (12)"A propósito del caso Morales Solá", ED del 20/12/96.

 (13)BUSTAMANTE ALSINA, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 246/7, 9ª ed., Ed.
Abeledo-Perrot, 1997.

 (14)VINEY, Geneviève, "La responsabilité civile: Effets"; p. 201, París 1988.

 

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 (15)BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota 13, p. 343.

 (16)El proceso se caratula originariamente en la Corte del Estado de Alabama con el nombre del pretensor
(accionante) en primer término: "Sullivan versus New York Times Co." En la instancia superior, esto es, la
Suprema Corte de los EE.UU., se caratula inversamente con el nombre del condenado (pretensor en la instancia,
o sea "New York Times Co. versus L. B. Sullivan" (376 US. 254, 11 LED. 2 d. 686.845 - S.C. 710). Adviértase
también que es parte en el proceso "New York Times Co.", empresa editora del periódico "The New York
Times", y no este último.

 (17)BUSTAMANTE ALSINA, J., op. cit. en nota 13, p. 681.

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