Los Derechos Fundamentales en El Sistema Constitucional - Martínez-Pujalte PDF

I
A n t o n io - L u is M a r t ín e z - P u ja l t e
Profesor de Filosofía del Derecho en la U niversidad Miguel H ernández
T o m á s d e D o m in g o
Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Miguel H ernández
y V ice de ca no de D erecho de la Facultad de C ie n cia s S o c ia le s y Ju ríd ic a s de E lch e
Dr. Rafael Oyarte Martínez

A bogado
Los derechos fundamentales

en el
sistema constitucional
Teoría general e implicaciones prácticas
Palestra Editores
Lima — 2010
1
Tomás de Domingo y A ntonio-L uis Martínez-P ujalte
libertad de información obedece principalmente a su contribución a la

formación de la opinión pública, resulta evidente que no se forma la
opinión pública por la publicación de noticias falsas, ni tampoco por
la publicación de noticias sobre materias ajenas al interés público. Ños
encontramos ante dos límites derivados de la naturaleza del derecho,
que definen los contornos de la libertad de información previamente
a toda intervención del legislador o del juez, y que en este caso el juez
constitucional ha tenido que descubrir y que ir precisando paulati
namente; tarea que, por lo demás, también habría podido realizar el
legislador, aunque en tal supuesto siempre con sujeción al control del
Tribunal Constitucional. La expresa mención del requisito de veracidad
en el artículo 20.1.d no tiene mayor relevancia que la de facilitar en
cierto sentido la argumentación interpretativa; pero es bien evidente
que si el calificativo "veraz" no apareciese en el artículo 20.1.d CE, el
Tribunal Constitucional habría debido precisar igualmente que la pro
tección de la libertad de información sólo se extiende a la información
veraz, habida cuenta de que las noticias falsas no contribuyen a formar
la opinión pública.
Pues bien, la concepción expuesta en estas páginas —y que se
reiterará a lo largo de todo el libro— conduce a afirmar que, mientras
que la definición de los límites constituye una tarea primordial del
intérprete de los derechos fundamentales —también del legislador,
que al regular el ejercicio de los derechos fundamentales lleva a cabo
una interpretación de los m ism os—, en cambio las restricciones son
siempre ilícitas, y no pueden ser justificadas ni siquiera al amparo de
fines de interés general, por cuanto los derechos fundamentales ocupan
una posición central en el ordenamiento constitucional como núcleo
del bien común. La tutela de los derechos fundamentales es, podríamos
decir, el fin de interés general más relevante.
- 74-
C a p ít u l o III
PRINCIPIOS BÁSICOS EN LA INTERPRETACIÓN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*
Por Antonio-Luis Martínez-Pujalte
S i la interpretación es el núcleo esencial de la actividad jurídica*1,

parece obvio que esta tarea reviste una singular importancia, y a la
vez irnos caracteres peculiares, cuando se proyecta sobre los derechos
fundamentales y las normas que los regulan2. Importancia y peculia
ridad que deriva, sobre todo, de la posición central que los derechos
fundamentales revisten en el sistema jurídico, que se traduce en la
práctica en su proyección en todas las ramas jurídicas particulares y en
buena parte de las controversias que llegan a los Tribunales de Justicia.
Interpretar y aplicar el Derecho consiste, en buena parte de los casos,
en dar una respuesta adecuada a sujetos que alegan lesiones de sus
derechos fundamentales.
* Este capítulo es resultado de la refundición y revisión en profundidad de los

artículos "Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fun
damentales", en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol,
32 (2000), pp. 125-144, y "ÁmbitomateriaLde_lQs_derechos fundamentales,
dimensión institucional y principio de proporcionalidad", en Persona y Derecho,
54 (2006), pp. 75-96.
1 "Actuar jurídicamente es siempre interpretar", ha escrito O llero , Andrés,
¿Tiene razón el Derecho?, cit., p. 474. Con menos contundencia, Luis Prieto ha
señalado también que "el centro de gravedad del Derecho se desplaza (hoy) de
las disposiciones normativas a la interpretación, de la autoridad del legislador
a las exigencias de justificación racional del juez" (P rieto S anchis, Luis, Ley,
principios, derechos, Madrid, Universidad Carlos III-Dykinson, 1998, p. 65).
2 Cfr. vg. P eces-B arba , Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General,
Madrid, Universidad Carlos III-BOE, 1995, pp. 576-577, que llega a afirmar que
"todo análisis sobre la interpretación jurídica debe comenzar con el examen
de la interpretación de los derechos fundamentales".
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A ntonio-L uis Martínez-P ujalte
Tiene el máximo interés, por tanto, proporcionar a los operadores

jurídicos algunos criterios que orienten su tarea de interpretación de
los derechos fundamentales. Este es el objeto del presente capítulo, en
el que formularé cuatro principios que constituyen, en mi opinión, las
pautas básicas que ha de seguir el razonamiento jurídico en el trata
miento de los casos en que se encuentran implicados estos derechos.
I. PRINCIPIO DE NO ALTERACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL.

ÁMBITO MATERIAL YÁMBITO JURÍDICAMENTE PROTEGIDO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Cuando se presenta ante el operador jurídico un problema relaciona
do con un derecho fundamental, la primera tarea que debe abordarse es la
determinación del contenido esencial del derecho3. Así lo impone, por lo
que se refiere a los Tribunales de Justicia, el artículo 7.2 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), que señala que "los derechos enun
ciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de
conformidad con su contenido constitucionalmente declarado", precepto
que evidentemente obliga al órgano judicial a una labor de interpretación
que pueda elucidar cuál es ese contenido constitucionalmente declarado.
Si, tras la tarea de determinación del contenido esencial, se concluye que
el mismo ha sido violado, tal violación es ilícita y deberá repararse al su
jeto que ha visto vulnerado su derecho la lesión sufrida. Si esa lesión de
un derecho se produce en el marco de lo que se presenta —al menos en
apariencia— como un conflicto entre dos derechos fundamentales, será
el cuarto de los principios que van a exponerse en estas páginas —y al
que llamaré "principio de armonización" — el que nos indicará el modo
en que debemos proceder.
En todo caso, conviene subrayar en este contexto que el contenido
esencial de los derechos fundamentales nunca puede ser alterado, lo que
equivale a decir que los derechos nunca pueden ser restringidos por el
legislador. Porque, además, debe tenerse en cuenta que no existe otro
contenido de los derechos que el esencial. En efecto, la interpretación
de la expresión "contenido esencial" - q u e , siguiendo la pauta del
artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, emplea el artículo 53.1
C E — sustentada por la denominada "teoría absoluta", según la cual
3 Sobre los problemas tratados en este epígrafe, cír. también M artínez-P ujalte, Antonio-
Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, eit, passim.
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P rincipios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales
el contenido esencial sería sólo una parte del contenido del derecho,
un núcleo interior del mismo, y existiría otra esfera del derecho que
constituiría su contenido accidental o accesorio, no parece en modo al
guno aceptable, como se ha argumentado detenidamente en el capítulo
anterior. Por ello, hay que reiterar que el contenido esencial equivale
al contenido "sin más" de los derechos fundamentales; al "contenido
constitucionalmente declarado", en la terminología que emplean el
artículo 55.l.b ) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en
adelante, LOTC) y el artículo 7.2 LOPJ; o al derecho fundamental como
tal, según la fórmula recogida por las constituciones de algunos Länder
alemanes, por ejemplo la Constitución de Hessen (artículo 63.1).
Pues bien, ese contenido de los derechos fundamentales se erige
como un límite absoluto a la actuación de los poderes públicos, que
nunca pueden vulnerar, limitar o restringir los derechos. Esta infran-
queabilidad de los derechos fundamentales para los poderes públicos
—expresada por el artículo 53.1 CE con el término vinculación es
una consecuencia de su posición central en el sistema constitucional,
puesta particularmente de relieve entre nosotros por el artículo 10.1, que
sitúa la dignidad de la persona y los derechos inherentes a ella como
fundamento del entero sistema constitucional4. En expresión de García
de Enterría, los derechos fundamentales se erigen en las "decisiones
constitucionales básicas"5, como confirma el artículo 168 de nuestra
Ley Fundamental al equiparar cualquier alteración en la regulación
constitucional de los derechos a un cambio de Constitución.
Ahora bien, a la vez hay que poner de relieve que los derechos fun
damentales tienen un contenido concreto, y presentan por tanto unos
límites internos, unas barreras o contornos que configuran y delimitan
el ámbito de la personalidad o de la actuación humana que es protegido
—y protegido del modo más intenso posible: declarado inmune a la
actuación de los poderes públicos y otorgando un derecho subjetivo a
la tutela de los Tribunales de Justicia - por cada derecho fundamental.
4 Cfr. al respecto P arejo, Luciano, "Constitución y valores del ordenamiento",

en Estudios sóbre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de
Enterría, Madrid, Cívitas, 1991, vol. I, pp, 28-133; S erna , Pedro, "La dignidad
de la persona como principio del Derecho Público", en Derechos y libertades, 4
(1995), pp. 287-306.
5 G arcía D e E nterría , Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Consti
tucional, Madrid, Civitas, 1981, pp. 144-145.
1
•n el m arco comprendido por sus límites internos —al que podemos

lenominar también ámbito jurídicamente protegido” — la protección
leí derecho fundamental es absoluta; fuera de ese ámbito, fuera de ese
narco, no existe protección constitucional del derecho fundamental.
Cuanto se ha dicho hasta ahora pone de relieve la radical impor-
ancia que reviste la tarea de adecuada delimitación del ámbito jurídi-
amente protegido por cada derecho fundamental, la tarea de acotación
leí contenido del derecho y de sus límites internos, que es por ello la
>rimera labor que se demanda al intérprete; es, como ha subrayado
'riedrich Müller, la principal cuestión hermenéutica que se plantea
n relación con los derechos fundamentales8. Xiene interés, por tanto,
>recisar los criterios para llevar a cabo esa tarea en los casos concre-
os. En resum en, cabe decir que la determinación del contenido de los
lerechos fundamentales debe efectuarse desde la Constitución, en el
aarco de una interpretación sistemática y teleológica de los preceptos
onstitucionales. Si toda interpretación jurídica debe ser sistemática y
aleológica —pues decir el Derecho ante un caso equivale a dar una
olución justa desde el ordenamiento, y por ello interpretar una norma
ignifica siem pre encontrar su sentido y finalidad en el contexto del
■rdenamiento—, resulta claro que tales criterios revisten una particular
tnportancia en la interpretación de la Constitución7.
Así, y en primer lugar, es una directriz básica en la interpretación
onstitucional el principio de unidad de la Constitución, que —como ha
eñalado H esse— pone de relieve "la necesidad de contemplar no sólo
a norma singular, sino también el contexto global en que ésta se sitúa;
odas las norm as constitucionales deben interpretarse de tal modo que
e evite la contradicción con otras normas constitucionales"8. En relación
on los derechos fundamentales, ello significa que, si bien el intérprete
leberá prestar atención en primer lugar a la concreta formulación del
>recepto constitucional en que se reconoce el derecho fundamental —y
Cfr. M üller , Friedrich, Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen
Grundrechtsdogmatik, Berlin, Duncker & Humblot, 2“ ed„ 1990, pp. 40 y ss.
Por lo que se refiere ai criterio sistemático, ha señalado también su particular
importancia en la interpretación constitucional B alacuer C allejón, María Luisa,
Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, prólogo de P. Haberle,
Madrid, Tecnos, 1997, p. 42.
H esse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
Heidelberg, Müller, 16a ed., 1988, pp. 26-27.
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así podrá concluir, por ejemplo, que el derecho de reunión reconocido

en el artículo 21.2 CE sólo autoriza a celebrar reuniones en lugares de
tránsito público siempre que no alteren el orden público y que, para
evitar el peligro de esa alteración, se hayan comunicado previamente
a la autoridad—, no podrá quedar detenida ahí su labor, pues deberá
examinar también la incidencia de las restantes normas constitucionales
en el derecho fundamental de que se trate, evitando cuidadosamente
toda interpretación del derecho fúndamental que pudiera convertirlo en
contradictorio con otras normas constitucionales o que pudiera vaciar
de contenido otros mandatos de la Constitución. En este sentido, y por
señalar algunos ejemplos aportados por la jurisprudencia constitucio
nal, la delimitación del contenido esencial del derecho a la propiedad
privada (artículo 33 CE) no puede dejar de tener en cuenta su estricta
subordinación al interés general, que ordena el artículo 128.19; o la de
limitación del derecho a la libertad de asociación —particularmente en
su vertiente negativa, como derecho a no asociarse— ha de matizarse
en atención a los Colegios Profesionales, cuyas peculiares características
reciben también consagración constitucional en el artículo 36101.
Pero además, en segundo lugar, las particulares características de
la norma constitucional —respecto a la que el Tribunal Constitucional
ha dicho que es "una norma cualitativamente distinta de las demás, por
cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir
el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento
jurídico"11— exigen un modo de comprensión que no se detenga en la
literalidad de los preceptos constitucionales. En efecto: la Constitución
es una norma abierta, cuyos preceptos tienen en muchos casos un carác
ter conscientemente indeterminado y genérico, y una norma en la que
se ha querido reflejar los valores básicos que vertebran la comunidad
política que la Constitución instituye. El intérprete constitucional está
pues llamado a rellenar el contenido de las disposiciones constitucio
nales desde los valores en que tales disposiciones constitucionales se
fundan y que ellas buscan proteger y fomentar. Ello pone de relieve
la primacía de la interpretación teleológica, que —en el caso de los
derechos fundamentales — se traduce en indagar los bienes o intereses
9 Cfr. STC 37/1987, de 26 de marzo, especialmente fundamento jurídico 2.

10 Cfr. STC 89/1989, de 11 de mayo, especialmente fundamentos jurídicos 4 y 5.
11 STC 9/1981, de 30 de marzo, fundamento jurídico 3.
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que se pretenden proteger con el derecho de que se trate12. Quizás el

mejor ejemplo de interpretación teleológica del contenido de un dere
cho fundamental que la jurisprudencia constitucional nos ofrece sea
la acertada delimitación del concepto de domicilio, para determinar el
alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido por el
artículo 18.2 CE, que se encuentra en la STC 22/1984, de 21 de febrero:
la protección constitucional del domicilio es una protección de carác
ter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida
privada de la persona. Por ello existe un nexo de unión indisoluble
entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio
(artículo 18.2 de la Constitución) y la que impone la defensa y garantía
del ámbito de privacidad (artículo 18.1 de la Constitución). Todo ello
obliga a mantener, por lo menos prima facie, un concepto constitucional
de domicilio en mayor amplitud que el concepto jurídico privado o
jurídico-administrativo" (fundamento jurídico 2); más adelante, en el
fundamento jurídico 5, el Tribunal precisa ese concepto constitucional
de domicilio, que sería “un espacio en el cual el individuo vive sin estar
sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su
libertad más íntima".
Esta perspectiva de comprensión de los derechos fundamentales
tiene una consecuencia de suma importancia, que merece ser destacada:
es obvio que el contenido de los derechos fundamentales que resulta de
la interpretación sistemática y teleológica no coincidirá normalmente
con lo que pudiese haberse inferido de una exégesis meramente literal
del precepto constitucional en que el derecho fundamental se consagra.
Ello permite formular una distinción entre el ámbito material y el ámbito
jurídicamente protegido de los derechos fundamentales. En efecto, el con
tenido de la mayor parte de los derechos fundamentales se encuadra
en un determinado ámbito de actividad: expresarse, reunirse, crear
asociaciones, etc. Sin embargo, no todas las conductas que se integran
en ese ámbito de actividad obtienen protección jurídica: la encuentran
tan sólo aquellas conductas que forman parte del contenido esencial,
12 Han subrayado la primacía de la interpretación teleológica en el ámbito de

los derechos fundamentales S erna, Pedro, "Derechos fundamentales: el mito
de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e información", en Humana Iura, 4 (1994), pp. 225 y ss.; O lle
ro , Andrés, Discriminación por razón de sexo. Valores, principios y normas en la
jurisprudencia constitucional española, prólogo de M. Rodriguez-Piñero, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999, pp. 59 y ss.
-80-
que acota, dentro del genérico ámbito de actividad al que se refiere el

derecho fundamental, aquel que obtiene propiamente la protección -
iusfundamental.
Nuevamente algunos ejemplos suministrados por la jurispruden
cia constitucional pueden mostrarlo con claridad. El artículo 20.1.d)
CE reconoce el derecho a "comunicar o recibir libremente información
veraz"; pero, en una línea jurisprudencial constante y reiterada, el
Tribunal Constitucional -d e sd e una interpretación teleológica que
pone de relieve que este derecho tiene como finalidad contribuir a la
libre formación de la opinión pública— ha establecido además como
un requisito para el ejercicio legítimo de la libertad de información el
interés público; de donde resulta que la información que verse sobre
asuntos que no son de interés público —por ejemplo, sobre la intimidad
de las personas — no forma parte del ámbito jurídicamente protegido de
la libertad de información: es una conducta que se encuentra fuera del
contenido del derecho fundamental, que rebasa sus límites internos, a
pesar de que se encuadra dentro del mismo ámbito genérico de activi
dad (informar) al que pertenece dicho contenido. Del mismo modo, si
la libertad de expresión es el derecho a expresar ideas, sentimientos u
opiniones, podemos concluir —como hace el Tribunal Constitucional
en la STC 136/1999, de 20 de julio (Mesa Nacional de Herri Batasuna),
sobre la que volveré más adelante — que las expresiones amenazantes
o intimidatorias no forman parte del ámbito jurídicam ente protegido
p or la libertad de expresión: "no puede negarse la posibilidad de que
existan mensajes que, aun sin hallarse incursos en alguno de los tipos
penales de amenazas o coacciones, puedan considerarse intimidatorios,
porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creíble, la
producción de algún mal grave a la realización o no realización de
determinada conducta por parte del destinatario. Este tipo de mensajes
no queda amparado por las libertades de expresión o información
(fundamento jurídico 16). O, por traer a colación en este caso un ejemplo
procedente de la jurisprudencia norteamericana, el Tribunal Supremo
de los Estados Unidos ha decidido - en una línea jurisprudencial en su
inicio oscilante, pero hoy consolidada— que la pornografía no goza de
la protección que brinda a la libertad de expresión la Primera Enmienda
de la Constitución. La justificación de dicha tesis se encuentra ante todo
en una interpretación teleológica de la libertad de expresión constitu
cionalmente protegida, según la cual tal libertad tiene por objeto prin
cipal favorecer el libre debate de las ideas, y la pornografía no busca en
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ib io exponer idea alguna, sino que consiste en la "m era explotación

aercial de la obscenidad"13. Todos estos ejemplos muestran, pues, la
stencia de conductas materialmente informativas o expresivas que,
em bargo, no forman parte del ámbito jurídicamente protegido de
derechos fundamentales a la libre información y expresión.
Existen algunos derechos fundamentales —como los derechos a la
a, a la integridad física, al honor o a la intimidad— cuyo contenido
zonsiste en un ám bito de actividad, sino en un ámbito de la per-
alid ad hum ana. También a éstos es aplicable la distinción entre
bito m aterial y ám bito jurídicam ente protegido. Así, por ejem-
, una am putación practicada a un menor de edad por exigencias
ipéuticas sin su consentim iento incide obviam ente en el ámbito
terial de su derecho a la integridad física, pues se trata de una
rencia en su integridad; es un supuesto sem ejante al examinado
el Tribu nal Constitucional en la STC 215/1994, de 14 de julio,
re la esterilización de menores con deficiencias psíquicas, pues
rata, com o en aquel, de una "intervención corporal, resuelta y
eticada sin su consentim iento, ablativa" (fundam ento jurídico
Ahora bien, en la medida en que una interpretación teleológica
derecho a la integridad física perm ite entender que el bien que
él se tutela es la inviolabilidad de la persona en su dim ensión
poral, la intervención señalada no lesionaría el ámbito jurídica-
nte protegid o de este derecho fundam ental, al tratarse de una
irvención necesaria para preservar la salud y por tanto para
^aguardar tal inviolabilidad14.
Así pues, el ámbito material de los derechos fundamentales abar-
oda acción u omisión que pueda incluirse en el área genérica de
vidad o que sea expresión del ámbito de la personalidad humana
ue pertenece el contenido del derecho fundamental constitucio-
nente reconocido; o, como señalan Serna y Toller, toda acción
misión que realiza lo prima facie apuntado en el nomen iuris del
Cfr. por ejemplo Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973), 36. Una confirmación
más reciente de la tesis según la cual la obscenidad no está protegida por la
libertad de expresión en United States v. Playboy Entertainment Group, de 22 de
mayo de 2000: 529 U.S. 803 (2000).
Esa es justamente la diferencia con el caso que resuelve la STC 215/1994. Sobre
el derecho a la integridad física véase el capítulo 7 de este libro.
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derecho fundamental15. Toda expresión, aun insultante o injuriosa,

formaría parte del ámbito material de la libertad de expresión; toda
información, aun cuando signifique una intromisión en la intimidad
ajena, estaría incluida en el ámbito material de la libertad de expresión;
toda actuación reivindicativa de un sindicato se englobaría en el ámbito
material de la libertad sindical. En cambio, el ámbito jurídicamente
protegido comprende únicamente el ámbito de actuación merecedor
de una tutela absoluta, cuya delimitación resulta de la interpretación
sistemática de la Constitución y de la atención a la finalidad del dere
cho fundamental: del ámbito jurídicamente protegido de la libertad de
expresión no forman parte las expresiones insultantes o injuriosas16, ni
del contenido así delimitado de la libertad de información las noticias
falsas o que carezcan de interés público, ni de la libertad sindical las
acciones reivindicativas que puedan suponer un peligro de atentado
para los bienes de la empresa.
La distinción entre ámbito material y ámbito jurídicamente pro
tegido de los derechos fundamentales encuentra apoyo, ante todo, en
la ya citada STC 136/1999, de 20 de julio, que constituye un hito en la
formación de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la teoría
general de los derechos fundamentales, y en la que se ofrecen aporta
ciones enormemente sugerentes y provechosas para la interpretación
de los derechos fundamentales (aun cuando, como se apuntará, la
aplicación que el Tribunal realiza en ella de su propia doctrina —y, en
consecuencia, la decisión que adopta en el caso que se le som ete— no
resultan plenamente acertadas). Pues bien, uno de los elementos esen
ciales de la línea argumental y de la raízo decidendi de la Sentencia es
justamente la distinción entre ámbito material y ámbito jurídicamente
protegido.
Resulta oportuno recordar los hechos a que refiere la Sentencia,
para mayor claridad del análisis. Como es bien sabido, en ella se en
juiciaba la conducta de los miembros de la Mesa Nacional de Herri
Batasuna —en aquellos momentos un partido político legal— que
habían pretendido, durante una campaña electoral, emitir unos videos
y unas cuñas radiofónicas en que transmitían ciertos mensajes de la
15 Cfr. S erna , Pedro y Femando T oller , La interpretación constitucional de los

derechos fundamentales, cit., p. 65.
16 Cfr. en este sentido, entre otras, STC 105/1990, de 6 de junio, fundamento
jurídico 8.
- 83-
banda terrorista ETA, y que fueron condenados por la Sala de lo Penal

del Tribunal Supremo, como autores de un delito de colaboración con
banda armada, a penas de siete años de prisión. Con independencia de
otros reproches de naturaleza procesal fundados en el artículo 24 CE,
los condenados y recurrentes en amparo alegaron la violación de sus
derechos fundamentales a las libertades de información y expresión
(artículo 20 CE) y a la participación en asuntos públicos (artículo 23
CE). Pues bien, el Tribunal Constitucional lleva a cabo un exhaustivo
análisis —en los fundamentos jurídicos 13 a 19 — para determinar si las
conductas realizadas se comprendían en el ámbito jurídicamente pro
tegido de tales derechos fundamentales, y concluye con una respuesta
negativa. Ello le habría permitido detener aquí su argumentación: no
se han lesionado los derechos fundamentales a la libre información y
expresión, luego la sanción impuesta —al margen del posible reproche
desde la óptica de la exigencia de tipicidad, reproche que el Tribunal
tampoco comparte — es perfectamente lícita. Sin embargo, en el funda
mento jurídico 20 el Tribunal formula una declaración que se revelará
de suma importancia: "el hecho de que se expresen ideas, se comu
nique información o se participe en una campaña electoral de forma
ilícita y, por consiguiente, sin la protección de los respectivos derechos
constitucionales, no significa que quienes realizan esas actividades no
estén materialmente expresando ideas, comunicando información y
participando en los asuntos públicos".
Cabe preguntarse, sin embargo: ¿cuál es el sentido de esa constata
ción? És decir, ¿cuál es la relevancia de la calificación de una conducta
como integrante del ámbito material de los derechos fundamentales?
La respuesta a estos interrogantes se encuentra en la dimensión insti
tucional de los derechos fundamentales, a la que se dedica el siguiente
epígrafe.
II. PRINCIPIO DE LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL DE LOS DE

RECHOS FUNDAMENTALES
Es hoy una idea pacíficamente admitida en la doctrina, como
se ha puesto de relieve en el primer capítulo, la de que los derechos
fundamentales presentan una doble vertiente o dimensión, subjetiva e
institucional, es decir, son a la vez derechos de los ciudadanos y prin
cipios básicos del ordenamiento jurídico y de la comunidad política.
Probablemente es a Peter Haberle a quien en mayor medida se debe
- 84-
el haber resaltado la dimensión institucional de los derechos funda

mentales y la novedad que significa la comprensión de los derechos
fundamentales desde esta doble dimensión17; tesis que, por lo demás,
fue acogida por el Tribunal Constitucional español desde su primera
jurisprudencia, por ejemplo en la Sentencia 25/1981, de 14 de julio, en
la que el Tribunal afirma: “los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de
los ciudadanos en el sentido estricto, sino en cuanto garantizan un
stafws jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una
convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el
Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el
Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra
Constitución" (fundamento jurídico 5).
A mi modo de ver, la consecuencia básica que reviste esta dimen
sión institucional de los derechos fundamentales radica en que en la
medida en que los derechos fundamentales son principios rectores del
ordenamiento — los poderes públicos tienen la misión de contribuir a la
realización de esos principios; ello significa, por tanto, que los poderes
públicos tienen un interés objetivo en que los derechos fundamentales
sean ejercidos por los ciudadanos: no estamos ante m eros ámbitos de
libertad de los individuos de los que los poderes públicos se desen
tienden, com o pudo pensar el liberalism o inicial. En otras palabras:
hoy los poderes públicos se encuentran obligados a realizar una
"p olítica de derechos fundam entales", es decir, a asum ir una posi
ción activa en la promoción de los derechos y en el favorecim iento
de las condiciones que hagan posible su ejercicio efectivo, como
entre nosotros pone de relieve con claridad el artícu lo 9.2 CE, lo
que por supuesto convierte en obsoleta la concepción tradicional de
los derechos fundam entales como derechos frente al Estado o com o
m eros lím ites del poder estatal18.
17 H aberle , Peter, Die Wesengehaltsgarantie des Artículo 19 Abs. 2 Grundgesetz,

Heidelberg, Müller, 3a ed;, 1983, pp. 72 y ss.; cfr. G avara , Juan Carlos, Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo, cit., pp. 99-105.
18 Esta es precisamente una de las paradojas que aborda D e A sís Roig, Rafael,
Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, prólogo de E.
Fernández, Madrid, Debate, 1992, pp. 89 y ss., que pone acertadamente de
- 85-
i dimensión institucional juega, por supuesto, un papel relevante

terpretación de los derechos fundamentales, pues el intérprete
com prender los derechos fundamentales no sólo como bienes
individuo, sino también como bienes para la colectividad; desde
nto de vista, ninguna pretensión iusfundamental es una mera
;ión subjetiva. Ello se traduce en la práctica en que, al resolver
>s en que se encuentren implicados derechos fundamentales, el
ete no podrá contentarse con determinar cuál es el ámbito de
ón protegido al individuo por el derecho en cuestión, cuál es el
do del derecho en su dimensión subjetiva, y con discernir si ese
ha sido rebasado o violado. Tendrá que plantearse también si la
i cuestionada en el caso afecta en algún sentido a la dimensión
donal de los derechos fundamentales o al favorecimiento de su
0 efectivo.
idemos distinguir dentro de la dimensión institucional de los
>s fundamentales una vertiente positiva y una vertiente negativa,
iente positiva —a la que se suele denominar también "dimen-
estacio n al"— se traduce en que los derechos fundamentales
a los poderes públicos adoptar medidas activas para promover
icio, es decir, generan —por utilizar la terminología de Cossío
- "prestaciones constitucionales": obligaciones de dar o hacer
tas a los poderes públicos por el texto constitucional. A esta
ión prestacional de los derechos fundamentales se dedica mo-
camente un capítulo posterior de este libro; baste por ahora con
que podemos encontramos supuestos en que una determinada
1necesaria para favorecer el ejercicio efectivo de los derechos *
ve "la relevancia que para el disfrute de los derechos juega el poder, tanto
rden a su reconocimiento, regulación y protección, como en lo referente
promoción" siendo "en múltiples ocasiones elemento necesario para su
ización" (p. 117); por ello, aunque los derechos fundamentales sean en
to, en cierto sentido, límites del poder estatal —y límites absolutos, pues-
ue los poderes públicos se encuentran obligados a respetar su contenido
culo 53.1 CE) —, pueden también, desde otra perspectiva, actuar en la
cción inversa, es decir, como títulos de expansión del poder estatal. Cfr.
e estas cuestiones D e O tto , Ignacio, "La regulación del ejercicio (...)", cit.,
163-170. Asimismo, del artículo 9.2 CE se ocupa con mayor extensión el
tulo 6 de este libro.
;io D íaz, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid, Centro
Estudios Constitucionales, 1989, p. 178.
-86-
fundamentales —y por lo tanto exigida por la Constitución, según se

deduciría de una interpretación del derecho fundamental a la luz del
artículo 9.2 C E — no haya sido adoptada por los poderes públicos: nos
encontramos entonces ante una omisión de los poderes públicos lesiva
de un derecho fundamental, que debe ser amparada judicialmente.
Así, por ejemplo, si un Testigo de Jehová solicita en un centro sanitario
público que se le dispense un tratamiento médico conforme a sus con
vicciones religiosas, es decir, sin recurso a transfusiones de sangre, la
dimensión prestacional del derecho a la libertad religiosa exige que se
le preste ese tratamiento, y, si ello no es posible —por no existir en el
sistema sanitario público profesionales preparados o equipos idóneos
para un tratamiento alternativo a la transfusión, o por cualquier otra
razón—, la precedente obligación de hacer se convierte en una obli
gación de dar, traducida en el reintegro de los gastos ocasionados por
la atención sanitaria fuera del sistema público, que es la decisión que
debiera haber adoptado elTribunal Constitucional en la ST C 166/1996,
de 28 de octubre. En qué medida estas prestaciones constitucionales
pueden ser facilitadas directamente en sede judicial se examinará con
mayor detalle posteriormente.
Por su parte, la vertiente negativa de la dimensión institucional
de los derechos fundamentales puede ser denominada genéricamente
"prohibición del desaliento"20. Es decir, si los poderes públicos —prin
cipalmente el legislador — han de favorecer el ejercicio efectivo de los
derechos fundamentales, resulta obvio que les está vedada la actuación
contraria, desalentar el ejercicio de tales derechos. En mi opinión, la
principal consecuencia de esta prohibición del desaliento es la exigen-
20 Me he ocupado con más detalle de la prohibición del desaliento, en relación

concretamente con la STC 136/1999, de 20 de julio, en M artinez -P ujalte,
Antonio-Luis, "Ambito material de los derechos fundamentales, dimensión
institucional y principio de proporcionalidad", cit., pp. 81-86; aquí limito
mi análisis a la repercusión de tal prohibición en la interpretación de los
derechos fundamentales, pues a la teoría del desaliento en el ejercicio de los
derechos fundamentales se dedica monográficamente el capítulo siguiente.
Debo precisar, por lo demás, que en tomo a esta cuestión se produce una de
las pocas discrepancias sustanciales entre los autores de este libro, pues To
más de Domingo sostiene que la noción de ámbito material de los derechos
fundamentales es de escasa utilidad, por lo que su explicación del desaliento
en el ejercicio de los derechos difiere parcialmente de la mía. Su posición se
encuentra explicitada en el capitulo siguiente.
- 87-
cia de someter a un escrutinio particularmente estricto las medidas

sancionadoras o restrictivas que incidan sobre el ámbito material de
los derechos fundamentales.
Para una mejor comprensión de esta tesis, es oportuno volver a
la STC 136/1999, de 20 de julio. Como se recordará, el Tribunal entiende
que las conductas realizadas por los miembros de la Mesa Nacional de
Herri Batasuna no forman parte del ejercicio legítimo de los derechos
fundamentales alegados por los recurrentes, pero son en cambio activi
dades materialmente" informativas, expresivas, y de participación en
los asuntos públicos, es decir, se encuadran en el ámbito material de tales
derechos. Pues bien, a partir de esta constatación, el Tribunal da un paso
más, y señala que una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito
de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento
sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos, ya que sus titulares,
sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden
no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea
severamente sancionada" (fundamento jurídico 20).
Pienso que esta afirmación del Tribunal Constitucional puede ser
explicada en los siguientes términos. Una sanción excesiva de las actua
ciones comprendidas en el ámbito material de los derechos fundamen
tales puede desalentar el ejercicio legítimo de los derechos; la dimensión
institucional prohíbe que el ejercicio de los derechos fundamentales
pueda ser desalentado; en consecuencia, la restricción de las actuaciones
comprendidas, e n e lá m b ito material de los derechos fundamentales
debe ser sometida a un escrutinio estricto, con la finalidad de evitar ese
efecto desalentador. Este escrutinio estricto concierne principalmente al
legislador y al juez de la constitucionalidad de las leyes, pero también
al juez ordinario (y al Tribunal Constitucional como juez de amparo),
que habrán de tenerlo en cuenta a la hora de aplicar medidas restrictivas
del ámbito material de los derechos fundamentales.
Me parece importante subrayar que la tesis precedente no se
identifica en modo alguno con aquellas concepciones que —como la
teoría absoluta sobre el contenido esencial, o ciertas formulaciones de
la teoría relativa — sostienen que conductas realizadas al amparo de un
derecho fundamental pueden quedar posteriormente restringidas como
consecuencia de la ponderación con otros bienes o derechos. No es ese
el planteamiento que aquí se defiende. Para precisar adecuadamente
mi posición, quisiera formular las observaciones siguientes:
Las conductas comprendidas en el ámbito material de los dere

chos fundamentales no constituyen en modo alguno un ejercicio
legítimo de los derechos, y, por tanto, no son lícitas desde el
punto de vista constitucional ni merecen protección alguna. Así,
por ejemplo, difundir un mensaje amenazante o intimidatorio
es una conducta que no se encuentra amparada por el derecho a
la libre expresión, que no es constitucionalmente lícita y que no
obtiene protección iusfundamental. Esta es la posición que parece
sostener el Tribunal Constitucional en la STC 136/1999. Afirmar
por el contrario, como hace Luis Prieto, que en el caso examinado
en esta Sentencia "no se trataba de una conducta al margen de
los derechos, sino del ejercicio de un derecho en conflicto con
una limitación penal"21 constituye una interpretación que en mi
opinión no es fiel a la argumentación del Tribunal Constitucional,
pues en ella se señala expresamente que las conductas enjuiciadas
se encontraban fuera del ejercicio legítimo de los derechos.
Por lo tanto, en la medida en que no constituyen el ejercicio legítimo de
un derecho fundamental, tales conductas pueden ser perfectamente
restringidas por el legislador, e incluso prohibidas y sancionadas.
Si se trata de conductas que lesionan un derecho fundamental o
un bien público constitucionalmente protegido, su prohibición y
sanción podrá ser incluso una exigencia constitucional.
La única relevancia jurídica de la noción de ámbito material de
los derechos fundamentales radica en que exige un escrutinio más
estricto para la restricción o sanción de las conductas comprendidas
en el mismo, sólo con la finalidad de evitar el desaliento en el ejercicio
de los derechos, y en la medida en que tal desaliento resulta vedado
por la dimensión institucional de los derechos fundamentales.
Pienso, finalmente, que la noción de ámbito m aterial de los dere
chos fundamentales resulta necesaria justamente para definir de
forma precisa la relevancia jurídica de la prohibición del desaliento
en el ejercicio de los derechos fundamentales. Podría entenderse
que tal prohibición exige de los poderes públicos extremar la cau
tela en su actuación sancionadora cuando se trata de conductas
21 P rieto S anchis , Luis, "Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de

ponderación y derechos fundamentales", en L. Ortega - S. de la Sierra (eds.),
Ponderación y Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 61, artículo
por lo demás de sumo interés.
muy próximas al ejercicio de los derechos fundamentales, y en las

que existe además una particular facilidad de "saltar la barrera"
aun cuando la disposición subjetiva del que actúa pretenda evitar,
ese salto22. Desde mi punto de vista, sin embargo, más precisa y
completa que esos criterios relacionados con el sujeto es la con
statación objetiva de que se trata de una conducta que forma parte
del ámbito material de un derecho fundamental: siempre que así
suceda, estará sujeta al escrutinio estricto que se viene planteando.
Piénsese, por ejemplo, en un informador que deliberadamente
publica una noticia com pletamente falsa. Evidentem ente, tal
conducta no ejerce el derecho a la libertad de información, por lo
que perfectamente puede ser sancionada, y deberá serlo si lesiona
el derecho al honor de otra persona, concretamente del afectado
por esa información falsa. Además, en este caso no se "salta la
barrera" del derecho fundamental porque sea particularmente
fácil hacerlo, sino porque deliberadamente se pretende. A pesar
de todo, ¿sería correcto que la sanción por esa conducta pudiese
ser impuesta por un órgano administrativo?23 En mi opinión, ello
resultaría sumamente problemático desde el punto de vista consti
tucional. Y lo sería porque se trata de una conducta incardinada en
el ámbito material de un derecho fundamental —lo que equivale
a decir sencillamente que se trata de una conducta materialmente
informativa, que pertenece al ámbito genérico de actividad en el
que se encuadra el ejercicio del derecho fundamental a la libre
inform ación—, por lo que su sanción se somete a un escrutinio
más estricto, que probablemente veda que pueda ser adoptada
por un órgano administrativo, y exige en cambio que tenga que
22 Esta es precisamente la tesis de D e D omingo , Tomás, "La argumentación

jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en tomo al denominado
T hilling effect' o efecto desaliento", en Revista de Estudios Políticos, 122 (2003),
especialmente pp. 156-159, que desarrolla en el capítulo siguiente de este libro.
23 La cuestión planteada en el texto no es, por supuesto, meramente teórica: por
el contrario, se relaciona con la regulación establecida en los últimos años por
algunas leyes autonómicas (vg., la Ley 22/ 2005, de 29 de diciembre, de la comu
nicación audiovisual de Cataluña), que han atribuido a órganos administrativos
(vg., el Consejo del Audiovisual de Cataluña) potestades sancionadoras en el
ámbito de la comunicación audiovisual -que pueden suponer incluso el cese
definitivo de la prestación de servicios- por infracciones relacionadas con el
contenido de la comunicación. Ver artículo 136.2, en relación con los artículos
132.b y 80, de la citada Ley.
- 90-
ser decidida por un órgano judicial, para evitar cualquier efecto

desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales.
Pues bien, ese escrutinio estricto del que se viene hablando en las
páginas anteriores es ofrecido por el principio de proporcionalidad,
que se examina seguidamente.
III. UN USO ADECUADO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Del principio de proporcionalidad se ha hecho un extenso aná
lisis en el primer capítulo de este libro, sobre el que no es preciso
volver. Baste con recordar aquí que el principio de proporcionalidad
se encuentra en buena medida ligado —especialmente en la doctrina
alem ana— a las teorías relativas acerca del contenido esencial de los
derechos fundamentales. Como resume Gavara, "las teorías relativas
consideran, y es su diferencia sustancial con las tesis absolutas, que el
contenido esencial no es una medida preestablecida y fija, ya que no
es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamen
tal"24; es tan sólo aquello que queda después de evaluar la justificación
de una restricción legislativa de un derecho fundamental, de acuerdo
con el parámetro que ofrece el principio de proporcionalidad, de suerte
que garantía del contenido esencial y principio de proporcionalidad se
identifican plenamente, como se indica de forma explícita en uno de los
trabajos más recientes que sostienen la teoría relativa: "las restricciones
de los derechos fundamentales que superan el test de proporcionalidad
no afectan al contenido esencial de los derechos restringidos"25.
Semejante concepción del contenido esencial no puede ser ad
mitida, sobre todo por cuanto altera de un modo notable la posición
constitucional de los derechos: estimar que todo derecho puede quedar
limitado con amparo en otros bienes constitucionalmente protegidos
o para la realización de fines constitucionales, sin requerir más que la
proporcionalidad de la medida limitadora en relación con tales objeti-
24 G avara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., p. 331.

25 Da Silva, Virgilio Alfonso, Direitos fundamentáis: conteúdo essencial, restribes e
eficacia, Sao Paulo, Malheiros, 2009, p. 197. Ha criticado esta identificación entre
garantía del contenido esencial y principio de proporcionalidad S chneider,
Ludwig, Der Schutz des Wesengehalts von Grundrechten nach Artículo 19 Abs.
2 Grundgesetz, Berlin, Duncker & Humblot, 1983, pp. 163-166. Una muestra del
recurso al principio de proporcionalidad desde la óptica de la teoría relativa en la
jurisprudencia constitucional española lo ofrece la STC 215/1994, de 14 de julio.
-91 -
■f-viN M -H M U -L.U 1S iV IA R T IN E Z -l-'U JA L T E
vos, equivale a relatívizar por completo el estatuto jurídico de los dere

chos fundamentales, sujetándolos a la posibilidad de una permanente
restricción, que puede llegar incluso a su completo sacrificio. Como
ha señalado acertadamente Cianciardo, “una conceptualización del
principio de proporcionalidad que acabe en un balance entre el peso del
derecho de que se trate y el de las razones que han conducido al legislador
a decidir su restricción determina, en última instancia, que los derechos
pierdan su carácter de barrera infranqueable para el poder. En efecto,
bastará el concurso de 'razones de estado' más o menos convincentes para
que los derechos sean dejados de lado (...) Las consecuencias de este modo
de ver no pueden ser más nefastas para la teoría general de los derechos
fundamentales: en el mejor de los casos, los derechos quedarán en manos
del consenso 26. Por ello, la evaluación económica (es decir, en términos
de balance entre costes y beneficios) de la idoneidad de la limitación del
erecho para la realización de fines constitucionales que el principio de
proporcionalidad nos ofrece no resulta adecuada: en realidad debe
afirmarse que tal limitación nunca es idónea, justamente porque los
derechos fundamentales son los bienes constitucionales que ocupan la
posición central del ordenamiento, y por tanto la tutela de los derechos
fundamentales es el primer fin constitucional a perseguir. Así pues el
ámbito jurídicamente protegido de los derechos fundamentales cons
tituye, como se ha señalado anteriormente, un límite absolutamente
infranqueable para los poderes públicos, incluido el legislador.
En cambio, y como ya se ha adelantado, el principio de propor
cionalidad puede constituir un instrumento idóneo para evaluar la
idoneidad de las medidas que restrinjan el ámbito material de los
derechos fundamentales. Este sería, en suma, el escrutinio estricto al
que se ha aludido en páginas anteriores, por lo que podemos formular
en los siguientes términos la conclusión que se deduce de la argumen
tación desarrollada, y que en mi opinión se encuentra avalada por la
STC 136/1999: la dimensión institucional de los derechos fundamen
tales conduce a sostener que serán inconstitucionales las restricciones
del ámbito material de los derechos fundamentales si no respetan
las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad27. En esta
C ianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fun

damentales", en Persona y Derecho, 41 (1999), pp. 50-51.
Pienso que la tesis sostenida en estas páginas coincide parcialmente con la de
C ianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad (...)", cit., pp. 51 y ss„ y El principio
- 92-
P rincipios básicos en la
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
aplicación del principio de proporcionalidad, no se trata de examinar

tanto si resulta justificada la restricción - q u e como tal no planteara
problema alguno, pues nos encontramos fuera del derecho fundamental
comprendido en su dimensión su b jetiv a - sino si resulta justificado
(proporcionado) el impacto de la medida sobre la dimension insti
tucional del derecho por desalentar su ejercicio lícito. Como se vera,
este enfoque del test de proporcionalidad incidirá principalmente en
el modo de plantear su tercer elemento, es decir, el juicio de propor
cionalidad en sentido estricto.
Conviene señalar, por lo demás, que el principio de proporcionali
dad encuentra un sólido sustento normativo en nuestro sistema consti
tucional en el artículo 9.3 CE, que proclama el principio de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos*28, o, por lo que se refiere
en particular a las medidas sancionadoras, en el artículo 25.1, que al
establecer el principio de legalidad en materia sancionadora, vendría
a contener implícitamente la exigencia de proporcionalidad de las
sanciones, de acuerdo con la interpretación formulada por el Tribunal
Constitucional29; si bien, como también ha señalado el Tribunal, el
principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento
constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alega
ción pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos
constitucionales", de tal forma que quepa examinar, sin más, si las ac
tuaciones de los poderes públicos resultan desproporcionadas o no. la
de razonabilidad, cit., pp. 97-102, que propone corregir el principio de propor

cionalidad anteponiendo o añadiendo a él el juicio acerca de la alteración del
contenido esencial; la distinción entre ámbito jurídicamente protegido y ámbito
material de los derechos fundamentales ayuda, en mi opmión, a delimitar el
campo de aplicación respectivo de los dos principios comentados. Cfr. también
M edina G uerrero, Manuel, "El principio de proporcionalidad y el legislador
de los derechos fundamentales", en Cuadernos de Derecho Público, 5 (1998), p
137: "E l principio de proporcionalidad no sólo no excluye u obstaculiza e
análisis dogmático sobre el alcance del contenido del derecho, sirio que, de
hecho, presupone la necesidad de comenzar precisamente procediendo a si
delimitación".
28 En ese precepto ha visto también la justificación intrasistemática del principie
de proporcionalidad en Derecho español C ianciardo, Juan, El conflictivismo et
los derechos fundamentales, cit, p. 318. Por su parte, Barnes, Javier, "El principé
de proporcionalidad", en Cuadernos de Derecho Público, 5 (1998), pp. 19-2C
fundamenta este principio en el valor justicia del artículo 1.1 CE.
29 Cfr. sobre todo S T C 161/1997, de 2 de octubre, fundamento jurídico 8.
- 93-
proporcionalidad ha de ser examinada en relación con concretos man

iates constitucionales, y tiene precisamente su ámbito privilegiado de
iplicación en relación con la incidencia de la actuación de los poderes
mblicos en los derechos constitucionales de los ciudadanos30.
Este recurso al principio de proporcionalidad en conexión con
1 ám bito material de los derechos fundamentales es justamente el
er argum ental del voto mayoritario del Tribunal Constitucional
-q u e queda ahora ya expuesto en sus trazos esenciales— en la STC
36/1999. El posible efecto desalentador del ejercicio lícito de los de-
íchos fundamentales a las libertades de información y expresión y a
i participación política que se podría derivar de una sanción excesiva
e conductas enmarcadas en el ámbito material de los citados derechos
induce al Tribunal a aplicar el test de proporcionalidad, para dilucidar
la reacción penal es excesiva. Pienso que es oportuno detenerse en
examen que el Tribunal Constitucional realiza de cada uno de los
em entes dejeste test31:
Juicio de adecuación a fin. En este caso, el fin perseguido por la
tipificación del delito de colaboración con banda armada es la
represión del terrorismo, que es sin duda un fin constitucional
mente lícito; hay que tener en cuenta además que "el terrorismo
es una manifestación delictiva de especial gravedad, que pretende
instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional
democrático, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de
apoyo al mismo comporta una lesión, al menos potencial, para bienes
jurídicos individuales y colectivos de enorme entidad, a cuya defensa
se dirige el tipo analizado" (fundamento jurídico 27).
Juicio de necesidad. El Tribunal admite el argumento de los de
mandantes de amparo, según el cual habrían existido alternativas
menos gravosas para impedir la conducta castigada, tales como
el secuestro judicial, la negativa de las radios y televisiones
públicas a emitir los mensajes o la intervención de las autoridades
previstas en la legislación electoral". No obstante, teniendo en
STC 55/1996, de 28 de marzo, fundamento jurídico 3.

Un acertado análisis de la aplicación del principio de proporcionalidad en este
caso puede verse en P eris, Jaime y Pablo C uesta, Comentario a la Sentencia
del Tribunal Constitucional 136/1999, de 20 de julio (Proporcionalidad de los
sacrificios en la aplicación de las penas)'', en La Ley, 14 de enero de 2000 pp
1-3.
- 9 4 -
cuenta la entidad de los bienes que se protegen mediante el precepto

penal aplicado en el caso, y que las conductas enjuiciadas tendían a
"promocionar los métodos terroristas de una banda armada y a la
organización en sí misma considerada*, el Tribunal entiende que
"no cabe concluir que las medidas no penales tendrían un grado de
funcionalidad manifiestamente similar" (fundamento jurídico 28).
Juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Es en este elemento
del test, analizado en el fundamento jurídico 29, donde el Tri
bunal aprecia la existencia de un vicio de constitucionalidad,
al advertir que "la norma que se ha aplicado a los recurrentes
no guarda por su severidad en sí y por el efecto que la misma
comporta para el ejercicio de las libertades de expresión e infor
mación una razonable relación con el desvalor que entrañan las
conductas sancionadas". En relación con los beneficios derivados
de la aplicación de la norma cuestionada, el Tribunal señala que
sin duda las conductas sancionadas "son potencialmente peli
grosas en la medida en que son constitutivas de colaboración
con banda armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas
de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar ,
ante todo porque los videos y cuñas radiofónicas no llegaron a
difundirse, pues los recurrentes simplemente los enviaron a las
radios y televisiones públicas, siendo probable que los medios de
comunicación se negaran a emitirlos, como de hecho sucedió. En
cuanto al otro lado de la balanza, el de los costes de la medida, el
Tribunal tiene en cuenta por un lado la significativa gravedad de
la pena —un mínimo de seis años y un día de prisión—, y, sobre
todo, su efecto sobre el ejercicio lícito de los derechos fundamen
tales: "En los costes sociales de la norma penal incide el hecho de
que la misma se aplica a la expresión de ideas e informaciones
por parte de los dirigentes de una asociación política legal en el
seno de una campaña electoral y dirigida a la petición del voto de
los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusión de estas ideas e
informaciones y este modo de participación política no constituye
un ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información
y de participación política y, por ello, no están tuteladas por esos
derechos constitucionales y pueden ser objeto de sanción penal;
sin embargo, también hemos señalado que es indudable que las
conductas incriminadas son actividades de expresión de ideas e
informaciones y constituyen una forma de participación política
antonio -L uis Martínez-P ujalte
y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede

producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lícito de esos
derechos . Hay que tener en cuenta además que en este caso el
precepto penal cuestionado definía de un modo muy abierto la
conducta típica: en efecto, el artículo 174 bis a) del antiguo Código
1 enal castigaba al "que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de
colaboración que favorezca la realización de las actividades o la
consecución de los fines de una banda armada o de elementos ter
roristas o rebeldes", y en su segundo apartado incluía una lista de
concretas actividades de colaboración, que se cerraba nuevamente
con una cláusula general: "cualquier otra forma de cooperación
ayuda o mediación, económica o de otro género, con las activi
dades de las citadas bandas o elementos". Por ello, el Tribunal
Constitucional anade que "ese efecto disuasorio se refuerza en
supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación
del precepto (...) puede crear alguna incertidumbre acerca de si
la expresión de unas ideas, la comunicación de una información
o la participación en una determinada actividad pública es lícita
o, por el contrario, resulta muy severamente penada".
Aun cuando analizar con profundidad esta cuestión nos alejaría
del objetivo principal de estas páginas, parece oportuno apuntar que
el análisis del tercer elemento del test de proporcionalidad que realiza
el tribunal Constitucional suscita importantes dudas, que conducen
a cuestionar que la decisión final del Tribunal haya sido acertada. En
efecto, el hecho de que los vídeos no llegaran a emitirse no excluye la
grave peligrosidad y el profundo desvalor constitucional que entraña
la colaboración ofrecida a una banda armada con la trayectoria criminal
y desestabilizadora de la organización terrorista ETA (si bien el hecho
de que en aquel momento hubiera declarado una tregua no pudo dejar
de influir en la valoración del Tribunal), por lo que los beneficios que
comporta la aplicación de la sanción que se impuso a los miembros
de H ern Batasuna deben estimarse como altamente elevados. Por lo
demás, en el uso del principio de proporcionalidad qué se defiende
en estas páginas, los únicos costes que deben estimarse relevantes
para el juicio de proporcionalidad en sentido estricto son, como se
ha adelantado, los relativos al impacto de la medida en la dimensión
institucional de los derechos fundamentales por desalentar su ejercicio
lícito, y de hecho éstos son los que principalmente examina el Tribu
nal: pues bien, en este caso cabe dudar que la tipificación del delito de
- 9 6 -
P rincipios básicos en la
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMEN 1ALC.5
colaboración con banda armada en los términos del artículo 174 bis a)
del antiguo Código Penal y la pena que imponía produjeran realmente
un efecto desalentador de actividades lícitas - a pesar de la apertura
del precepto, que desde luego era excesiva, como apunta el Tribuna
Constitucional, y de la elevada sanción p r e v is ta -, por cuanto no
parece que puedan existir dudas acerca de si una conducta expresiva,
informativa o de participación en una campaña electoral constituye
un acto de colaboración con una organización terrorista Asi pues, en
este caso los beneficios que se obtienen con la aplicación de la medida
sancionadora son mayores que los costes que conlleva, por lo que no se
infringe el principio de proporcionalidad en sentido estricto. En to o
caso, esta crítica a la aplicación que el Tribunal Constitucional realiza
de su propia doctrina no impide, sin embargo, apreciar el acier o y a
utilidad de la doctrina misma, como se ha intentado poner de relieve
en estas páginas.
Quisiera apuntar, finalmente, que la doctrina del Tribunal Cons
titucional que se ha venido examinando puede revelarse sumamente
fecunda para solucionar otros problemas que han sido hasta ahora
inadecuadam ente abordados por la jurisprudencia constituciona .
Indicaré un solo ejemplo, al que volveré a referirme más abajo: la
protección del informador diligente que transmite noticias falsas. Los
principios expuestos hasta ahora en este capítulo hacen innecesario que
el Tribunal siga manteniendo la artificiosa doctrina de la veracida
subjetiva", en virtud de la cual debe reputarse veraz una información
falsa obtenida diligentemente, y explican mejor la protección que ha
de obtener el periodista que la haya transmitido: la protección que
deriva de la necesidad de tutelar la dimensión institucional de los
derechos fundamentales al desarrollar una conducta perteneciente
a su ámbito material32. Asimismo, los principios desarrollados hasta
ahora permiten una mejor interpretación y solución de los conflictos
entre derechos fundamentales, cuestión de la que me ocuparé en el
epígrafe siguiente.
Sobre el problema del informador diligente y la critica a la doctrina de la

veracidad formulada por el Tribunal Constitucional, cfr. D e D omingo, To
más, ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, cit., pp. 122-159; asimismo. D e
D omingo, Tomás y Antonio Luis M artinez-P ujalte, " L os derechos a la libre
expresión e información en la jurisprudencia constitucional española del pe
ríodo 2001-2005", en L. Castillo (ed.), Las libertades de expresión e información,
Lima, Palestra, 2006, pp. 49-58.
- 97-
A ntonio-L uis M artínez-P ujalte
(V. PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN

Pienso que es posible afirmar que la epistemología o el modo de
azonamiento predominante en la ciencia jurídica es fundamentalmente
m a epistemología de tipo dialéctico o de disyuntivas, una epistemo-
ogía basada en la oposición entre contrarios, de los cuales uno debe
prevalecer y otro en cambio queda excluido. Esta epistemología dia-
éctica presenta diversas manifestaciones concretas. En el ámbito del
:ontraste entre normas, el razonamiento dialéctico tiende a sostener
jue, de las dos o más normas en conflicto, siempre una de ellas —la de
ango superior— ha de anular a las que se le opongan. Del mismo modo,
-n el campo de los derechos fundamentales, estamos acostumbrados a
m lenguaje que presenta frecuentemente a los derechos en conflicto,
le los que uno ha de prevalecer y el otro ha de quedar excluido. En
in, de dos sujetos en conflicto, uno ha de vencer en el proceso y otro
esulta vencido.
Pues bien, aplicada al ámbito de los derechos fundamentales, esta
ipistemología dialéctica —que, según ha mostrado Jesús Ballesteros,
;s consecuencia de la visión moderna del hombre y del mundo33—
presenta varios inconvenientes graves. En primer lugar, el enfoque
onflictivista trasluce una visión de la convivencia social como una
onvivencia inarmónica; es más, ía afirmación de que pueden existir
u ténticos conflictos entre derechos fundamentales, es decir, sitúa-
iones en las que del ejercicio legítimo de un derecho fundamental se
igue la lesión de otro derecho fundamental34, implica asumir que es
listamente el ejercicio correcto de los derechos fundamentales el que
provoca tal desarmonía, conclusión que no parece posible admitir. Más
)ien al contrario, parece razonable pensar que, si todos los ciudadanos
* Cfr. B allesteros , Jesús, Postmodemidad: decadencia o resistencia, cit., pp. 22-23.

1 Tomás de Domingo ha demostrado exhaustivamente, con relación a la jurispru
dencia constitucional sobre los conflictos entre los derechos a la libre expresión
e información y los derechos al honor y a la intimidad, que en realidad son
muy excepcionales los casos en los que el Tribunal Constitucional admite la
existencia de un auténtico conflicto, pues en la mayor parte de ellos concluye
que una de las partes no ha ejercido legítimamente su derecho (cfr. D e D omingo,
Tomás, ¿ Conflictos entre derechos fundamentales?, cit., especialmente pp. 37-89):
luego el conflictivismo del Tribunal Constitucional es más bien retórico, lo que
no implica que esté exento de problemas, entre otras razones porque admite
pacíficamente que los conflictos pueden producirse y abre por tanto la puerta
a la existencia de conflictos reales.
- 98-
ejercen correctamente sus derechos fundamentales, el resultado habría

de ser una convivencia social armónica; las desarmonías y los conflic
tos surgirán de las actuaciones ilícitas y de las extralimitaciones en el
ejercicio de los derechos fundamentales, pero no parece lógico pensar
que deriven justamente del ejercicio legítimo de los derechos, pues
debe entenderse que —como ha puesto de relieve O llero— los dere
chos fundamentales no amparan cualesquiera pretensiones arbitrarias,
sino tan sólo pretensiones ajustadas por las exigencias dimanantes de
la convivencia social35. Como ha señalado Haberle con relación a la
Constitución alemana —pero su reflexión vale igualmente para nuestro
caso _ "la imagen del hombre de la Ley Fundamental, para la que tiene
carácter determinante la relación y vinculación del individuo a la co
munidad, impide contemplar al individuo separado de la comunidad,
del Derecho y del Estado (...) La libertad individual y la vinculación
social se encuentran en una posición de equilibrio”36. Así pues, la Cons
titución no otorga protección iusfundamental a una libertad general
de autodeterminación individual, que luego podría entrar en conflicto
con la igual libertad de los demás; sino a determinados ámbitos de la
personalidad y de la actuación humana que son resultado del ajuste,
efectuado ya por la Constitución, entre la autodeterminación individual
y las exigencias de la convivencia social.
Asimismo, desde una óptica estrictamente jurídico-positiva, debe
tenerse presente que la visión conflictivista de los derechos fundamen
tales lesiona una directriz básica de la interpretación constitucional más
arriba mencionada: el principio de unidad de la Constitución. En efecto,
tal principio veda toda interpretación de un precepto constitucional que
lo sitúe en contradicción con otro precepto constitucional o que vacíe
de contenido otro precepto constitucional. Y eso es justamente lo que
se hace cuando se afirma que, por existir un conflicto entre derechos
fundamentales, un derecho debe prevalecer sobre otro: se interpreta
un precepto constitucional —concretamente, en este caso, el contenido
de un derecho fundam ental— de tal forma que se sitúa como contra
dictorio con otro. Con el añadido, además, de que respecto del derecho
que se considera subordinado o de menos peso, se debilita la posición
35 Cfr. O llero T assara , Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 151 y ss.
36 H aberle, Peter, Die Wesengehaltsgarantie (...), cit., pp. 46-47.
central que corresponde a los derechos fundamentales —a todos— en

el ordenamiento constitucional como núcleo del bien común.
Los dos argumentos expuestos conducen, pues, a concluir que,
por principio, no pueden existir auténticos conflictos entre derechos
fundamentales. Es decir, una interpretación de un derecho funda
mental que lo sitúe en conflicto con otro derecho fundamental será
una interpretación equivocada; en otras palabras, el contenido de los
derechos fundamentales debe delimitarse de tal forma que nunca sea
posible que del ejercicio legítimo de un derecho fundamental se derive
la lesión de otro derecho fundamental. Por tanto, la tarea principal del
intérprete en presencia de un conflicto aparente entre derechos fun
damentales consiste en llevar a cabo una adecuada delimitación del
contenido de los derechos que cumpla con esta condición —siguiendo
las pautas examinadas en el primer epígrafe de este capítulo— para,
sobre esta base, ofrecer una respuesta que muestre a cada uno de los
contendientes hasta dónde llega su derecho fundamental. En algu
nos casos, esa respuesta podrá consistir en que una de las partes ha
ejercido legítimamente su derecho fundamental y la otra no; pero, en
todo caso, el intérprete deberá examinar todos los derechos en juego,
y proporcionar una contestación —positiva o negativa— a todas las
pretensiones37.
Pero la superación del paradigma dialéctico antes mencionado
exige además del intérprete el esfuerzo por encontrar, en lo posible,
una armonización entre las posiciones enfrentadas38. En este sentido,
Ballesteros ha reivindicado —para superar la epistemología dialéctica
o disyuntiva característica de la M odernidad— una epistemología
basada en la complementariedad entre los aparentes contrarios y que
busque por lo tanto su equilibrio y armonización, que sería para él
la epistemología propia de la postmodernidad39. En relación con los
conflictos aparentes entre derechos fundamentales, ello se traduce en
37 Así lo ha señalado también D e D omingo, Tomás, ¿Conflictos entre derechos

fundamentales?, cit., pp. 360-361.
38 Sobre ello cfr. asimismo T oller, Fernando, "Propuestas para un nuevo modelo
de interpretación en la resolución de conflictos entre derechos constituciona
les", en Anuario de Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires, 4 (1994) pp
225-252.
39 Cfr. B allesteros, Jesús, Postmodemidad: decadencia o resistencia, cit., pp. 106-107
y 120-123.
-100-
P rincipios básicos en la interpretación m coa
una orientación para el intérprete, que le obliga a buscar, siempre que

sea posible a partir de la delimitación de los derechos fundamentales
enfrentados, una respuesta que ofrezca a cada uno de ellos, en el caso
concreto, un espacio de juego, y permita establecer por tanto un equi
librio entre las posiciones de los contendientes.
Ofreceré un ejemplo que muestra, a mi entender, una acertada
aplicación de esta metodología armonizadora: se trata del caso Wis-
consin v. Yoder40, resuelto por el Tribunal Supremo de Estados Unidos
en 1972. Ciertos miembros de las religiones Amish fueron acusados de
violar la ley de escolarización obligatoria del Estado de W isconsin, por
no enviar a sus hijos al colegio después de haber superado el octavo
grado (es decir, desde los 14 años), siendo así que la legislación vigente
en dicho Estado establecía la obligación de acudir al colegio hasta los
16 años; tal oposición se produce porque los padres estimaban que
acudir a la escuela secundaria (high school) era contrario a la religión y
el modo de vida de los Amish, y podía poner en peligro la fe religiosa
de sus hijos al exponerlos a influencias nocivas.
Desde la perspectiva de nuestro sistema constitucional, el caso
puede ser descrito perfectamente como un conflicto aparente entre dos
derechos fundamentales, enunciados respectivamente en los artículos
27.1 y 27.3 CE; el derecho de los hijos a la educación, y el derecho de los
padres a la libertad religiosa, que lleva consigo el derecho de procurar
a los hijos una educación conforme a las propias convicciones morales
y religiosas. Sin duda, el derecho de los ñiños a la educación que es
además un derecho a una educación determinada: a una educación que
cumpla con las finalidades institucionales que asigna al proceso educa
tivo el artículo 27.2 CE, esto es, el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el respeto a los principios democráticos de convivencia y
a los derechos y libertades fundamentales — justifica que los poderes
públicos puedan establecer unos estándares mínimos de la educación e
imponer la obligatoriedad de la escolarización hasta una edad determi
nada (así lo señala el artículo 27.4 CE, aunque sin referirse a una edad
concreta, al fijar la obligatoriedad para la "educación básica"). Este es
el argumento que en el caso utiliza el Estado de W isconsin en defensa
de su posición, afirmando que los poderes públicos tienen el deber
40 406 U.S. 205 (1972). Puede consultarse una traducción castellana resumida de
dicha Sentencia en M iller, Jonathan; Angélica G elli y Susana C ayuso , Consti
tución y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1991, vol. I, pp. 755-761.
-101 -
"d e proteger a los niños de la ignorancia"; asimismo, los Jueces White,

Brenann y Stewart, en su voto concurrente, señalan que los padres "no
pueden sustituir los estándares educativos fijados por el Estado por sus
propias visiones acerca de los conocimientos que un niño necesita para
ser un miembro de la sociedad productivo y feliz (...) En este caso, el
Estado de Wisconsin está intentando alimentar y desarrollar el poten
cial humano de sus ñiños, sean Amish o no: expandir su conocimiento,
ampliar sus sensibilidades, desarrollar su imaginación, fomentar un
espíritu de búsqueda libre, y aumentar su comprensión y tolerancia.
Es posible que la mayor parte de los Amish deseen continuar viviendo
la vida rural de sus padres (...) Otros, sin embargo, desearán ser físicos
nucleares, bailarines, programadores informáticos o historiadores, y
para estas profesiones necesitan una educación"41. Sin embargo, si en
virtud de estos argumentos se obligase a los padres a llevar a sus hijos
al colegio, el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a
sus propias convicciones morales y religiosas quedaría ignorado. En
cambio, si en virtud de una supuesta posición preferente de la libertad
religiosa42 se permite sin más que los Amish no lleven a sus hijos al
Colegio a partir de los 16 años, puede quedar desprotegido el derecho
que tienen los niños a una educación de calidad.
_ Cabe, sin embargo, una respuesta que armoniza ambos derechos
fundamentales: ofrecer a los padres la posibilidad o bien de llevar a sus
hijos a un Centro educativo de la propia confesión religiosa, o incluso,
si tal Centro educativo no existe, de proporcionarles una educación no
formal o no institucional en el seno de la propia familia —como preten
dían los Am ish en el caso citado —, pero siempre que se compruebe
que tal educación satisface los estándares m ínim os referidos. Con
esta respuesta cada uno de los dos derechos fundam entales im pli
cados encuentra un espacio de juego. El derecho de los niños a la
educación se satisface comprobando que la educación suministrada
en el seno de la fam ilia cum ple con los estándares m ínim os fijados
por el Estado; mientras que el derecho a la libertad religiosa ampara
11 Las citas textuales en 406 U.S. 205, 223 y 240.

12 406 U.S. 205, 216-222. La libertad religiosa pertenece en efecto al catálogo de
"libertades preferidas" {preferred liberties), que conforme a la jurisprudencia
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos revisten una posición prevalen-
te (cfr. M artínez S ospedra, Manuel, Derecho Constitucional Español, Valencia,
Fundación Universitaria San Pablo CEU, 1995, pp. 94 y ss.).
- 102-
que esa educación no se imparta de una forma que lesione las con
vicciones m orales y religiosas de los padres. Y esta es justam ente la
solución que ofrece el Tribunal Supremo am ericano, al señalar que
los Am ish "h an cargado con la prueba de dem ostrar que su modo
alternativo de educación vocacional inform al es adecuado para
satisfacer los intereses que el Estado señala como fundamento de
su program a de educación secundaria obligatoria", y al autorizar
al Estado a establecer norm as que, sin obstaculizar el ejercicio de
la libertad religiosa, fijen estándares razonables de la educación
vocacional impartida por los Amish43.
Esta metodología armonizadora habría de ser igualmente aplicada,
por ejemplo, a los casos en que un informador, a pesar de su actua
ción diligente, publica noticias falsas44. Sin embargo, la doctrina del
Tribunal Constitucional, que estima que el requisito constitucional de
veracidad de la información debe ser entendido en un sentido subjeti
vo, es decir, como exigencia de una comprobación diligente por parte
del informador, conduce a concluir que el informador diligente ejerce
legítimamente el derecho a la libertad de información aun cuando pu
blique hechos falsos, y ello ha llevado al Tribunal al estimar que en tales
casos este derecho prevalece sobre el derecho al honor de la persona
afectada por la noticia, que resulta en cambio sacrificado. No obstante,
si en tales casos se estimase por el contrario preferente el derecho al
honor, y se exigiese la responsabilidad de tales informadores por la
publicación de noticias falsas, podría quedar gravemente afectado el
derecho a la libertad de información, puesto que hay que concordar con
el Tribunal Constitucional en que no cabe exigir a los periodistas una
absoluta exactitud y una completa concordancia con la verdad objetiva
en sus informaciones: como ha señalado, "las informaciones erróneas
son inevitables en un debate libre, de tal forma que, de imponerse la
43 406 U.S. 205, 237. El planteamiento del Tribunal Supremo americano podría
resultar fructífero para dar respuesta a la polémica surgida recientemente
en España sobre la objeción de conciencia a la materia "Educación para la
Ciudadanía": cfr. al respecto N uevo L ópez, Pablo, La Constituáón educativa del
pluralismo. Una aproximación desde la teoría de los derechos fundamentales, prólogo
de C. Vidal, La Coruña, Netbiblo, 2009, pp. 136-140.
44 M e he ocupado también de estos casos en M artinez -P ujalte, Antonio-Luis,
"Armonización de derechos y libertad de prensa", estudio preliminar a D e
D omingo , Tomás, ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, cit., pp. 14-23.
verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única

garantía de la seguridad jurídica sería el silencio"45.
La dimensión institucional de los derechos fundamentales y la pro
hibición del desaliento que de ella resulta permiten ofrecer también en
estos casos una respuesta armonizadora de los derechos fundamentales
en aparente conflicto. Una respuesta que debe partir, en primer lugar,
de afirmar que el informador qué transmite noticias falsas no ejerce
legítimamente el derecho a la libre información. Es decir, el requisito de
la veracidad debe entenderse en sentido objetivo, como concordancia
de la información con la verdad; además de que ese es el sentido más
razonable de la expresión " información veraz" empleada por el artículo
20.1.d) CE, imponen esta interpretación tanto la comprensión teleoló-
gica del derecho a la libertad de información —que, como se ha venido
señalando, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional sirve
a la libre formación de la opinión pública, que evidentemente no se
forma con noticias falsas — como el argumento negativo antes mencio
nado: entender que la información falsa, aun obtenida diligentemente,
pertenece al contenido del derecho a la libre información, constituye
una interpretación de este derecho que lo sitúa en conflicto real con el
derecho al honor, concretamente con el de las personas afectadas por
la noticia falsa. No obstante, la dimensión institucional del derecho a
la libertad de información impide sancionar al informador diligente
que publica noticias falsas, pues tal sanción constituiría una restricción
deLámbito material del derecho a la libre información que lesiona el
principio de proporcionalidad, concretamente el segundo elemento del
test —el juicio de necesidad, pues existen otros medios menos gravosos
para proteger el derecho al honor—, así como, en especial, el tercer ele
mento, es decir, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, pues
la sanción al informador diligente que se ve expuesto al error tendría
un coste muy elevado, al provocar un grave efecto desalentador del
ejercicio legítimo de la libertad de información.
Este es pues el espacio de juego que en tales casos debe tener
el derecho a la libertad de información: la prohibición de cualquier
sanción o exigencia de responsabilidad al informador diligente, aun
cuando publique noticias falsas, que es consecuencia de la dimensión
institucional del derecho a la libre información. Y el derecho al honor
45 STC 6/1988, de 21 de enero, fundamento jurídico 5.
- 104-
de las personas afectadas por tales noticias tiene también un espacio

de juego, pues, como se ha señalado, el juez "puede adoptar todas las
medidas que considere apropiadas para poner fin, restablecer o atenuar
la lesión del derecho al honor, salvo aquellas que establezcan una in
demnización —o cualquier otra medida reparadora o sancionad ora — a
cargo del informador diligente"46.
Sin lugar a dudas, existen medidas a disposición del juez para
corregir la lesión del derecho al honor que no se sitúan a cargo del
informador diligente. Por un lado, se obtiene una reparación moral
del derecho al honor, que en no pocos casos será suficiente, si se res
tablece definitivamente la verdad y se declara la falsedad de las im
putaciones realizadas, lo que puede lograrse por ejemplo a través de
una Sentencia judicial que se limite a declarar que el derecho al honor
ha sido lesionado o que contenga como única medida de condena la
obligación de publicar la Sentencia en el medio de comunicación que
llevó a cabo la difamación, orden que puede ir acompañada incluso de
una prohibición de repetir la difamación47. En otros casos, la divulga
ción de la noticia falsa habrá ocasionado a la persona afectada daños
morales o incluso patrimoniales cuya reparación adecuada exigirá una
compensación pecuniaria, supuestos en los que podría establecerse
una indemnización exclusivamente a cargo de la empresa propietaria
del medio de comunicación. El efecto desalentador que puede suponer
para el periodista la exigencia de responsabilidad por la publicación de
informaciones diligentemente obtenidas y contrastadas, pero falsas, no
se produce en m i opinión si esa responsabilidad se exige únicamente
al medio de comunicación —y no al periodista individual o al director
del periódico—, pues el medio difícilmente podrá verse desalentado
en la libre realización de su actividad informativa, siem pre y cuando
la indemnización se sitúe en una cuantía moderada —de tal forma
que no genere en ningún caso al medio un sacrificio económico que le
pueda afectar negativamente — y se encuentre estrictamente limitada a
la reparación de los concretos daños sufridos. Con estos límites, pienso
46 D e D omingo , T o m ás, ¿ Conflictos entre derechos fundamentales ?, cit., p. 1 4 9 .

47 Del problema de las prohibiciones judiciales de publicar se ha ocupado ex
haustivamente T oller, Femando, Libertad de prensa y tutela judicial efectiva,
prólogo de R. D. Pizarro y presentación de P. Sema, Buenos Aires, La Ley,
1999; por lo que se refiere a las prohibiciones de reiterar una difamación, cfr.
especialmente pp. 190-195.
- 105 -
V
A nton io -L u is M artín ez -P ujalte
que los medios de comunicación han de asumir una cierta responsabi

lidad objetiva por los posibles daños que causen las informaciones que
se publican —cuando se trate de informaciones falsas—, aun cuando
tales daños no sean imputables a una falta del profesional que elaboró
la noticia. Esta es, en mi opinión, una solución que armoniza bien las
exigencias de la libertad de información y del derecho al honor.
Armonizar las pretensiones enfrentadas es siempre más difícil,
y exige un m ayor grado de imaginación y de sabiduría jurídica, que
declarar un vencedor y un vencido. Pero esa es la tarea que debe inten
tar el juez, si quiere de verdad hacer justicia: lo que significa, siempre,
asegurar el más pleno respeto de todos los derechos fundamentales.
Es este además un modo de actuar más acorde con la verdadera natu
raleza del Derecho, que, como ha señalado Sergio Cotta, se caracteriza
siempre por el equilibrio y la simetría48.
48 Cfr. C otta, Sergio, ¿Qué es el Derecho?, Madrid, Rialp, 1993, p. 139.
- 106-
C a p ít u l o IV
LA TEORÍA DEL DESALIENTO EN EL EJERCI
CIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*
Por Tomás de Domingo
D esde el principio de este libro se ha destacado que los derechos fun

damentales constituyen el núcleo del bien común, lo que les otorga
una dimensión institucional que tiene una indudable relevancia práctica.
La exigencia de valorar el desaliento que una regulación legal —funda
mentalmente sancionadora— puede tener con relación al ejercicio de los
derechos fundamentales constituye una de las manifestaciones más
destacadas de la dimensión institucional. En el presente capítulo se va
a profundizar en el estudio de este argumento, tal y como se presentó
en la STC 136/1999, de 20 de julio, que es la primera sentencia del
Tribunal Constitucional español en la que explícitamente se alude a lo
que en Estados Unidos se conoce como "chilling effect". A través del
análisis crítico de la misma intentaré sentar las bases para una teoría
del desaliento en el ejercicio de los derechos fundamentales.
I. l a FORMULACIÓN DE LA TEORÍA DEL "EFECTO DESALIEN

TO" EN LA STC 136/1999
Recordemos los hechos que dieron origen a este caso. Poco antes
de las elecciones generales de 1996, la banda terrorista ETA remitió a
HB dos cintas de vídeo que explicaban la propuesta de ETA denomi
nada "Alternativa Democrática" para acabar con el conflicto que se
vive en el País Vasco. La Mesa Nacional de HB, órgano de gobierno
La primera versión de este articulo fue publicada con el título "La argumentación
jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en tomo al 'chilling effect'
o 'efecto desaliento'", en Revista de Estudios Políticos, 122 (2003), pp. 141-166.
-107 -
r C o l e c c ió n J u r íd ic a
Facultad de Derecho - Universidad de Piura
a
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
A n to n io -L uis M artínez -P u ja l t e / T omás de D omingo
Primera edición, septiembre de 2010
J
Q u e d a p ro h ib id a la re p ro d u cció n total o p a rc ia l de
esta o bra sin e l co n se n tim ie n to expreso de su autor.
®C o p yrig h t : A ntonio -L uis M artínez-P ujalte / T o m ás de D o m in g o

®C o p yrig h t 20 10 : Palestra E ditores S.A.C.
C a lle Carlos A. Salaverry 187 - Lim a 18 - Perú
Telefax: (511) 7 1 9 7 -6 2 6 /7 1 9 7 -6 2 7
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Impresión y Encuadernación:
G rández G ráficos S.A.C.
M z . E. Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lim a - Lim a 39 - Perú
Los derechos p o r esta edición de la obra pertenecen a Palestra Editores.
D iag ram ación y d ise ñ o de carátula: A lan O mar B ejarano N óblega

M o tivo d e carátula: M ate pirograbado . Fau n a marina . C himó . C osta norte. S 11 D C
H echo el D epósito L egal en la B iblioteca N a cio n al del P erú N.° 2010-10724
ISBN: 978-612-4047-37-4
Proyecto Editorial N.°: 31501221000552
Tiraje: 1000 ejem plares
Impreso en el Perú Printed in Peru

Dr. Rafael Oyarte Martínez
A bogado
por su cariño y apoyo incondicional

A H ans y Marijke van Wijk,
(Tomás de Dom ingo)

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I

Dr. Rafael Oyarte Martínez

Los derechos fundamentales

Tomás de Domingo y A ntonio-L uis Martínez-P ujalte

libertad de información obedece principalmente a su contribución a la

S i la interpretación es el núcleo esencial de la actividad jurídica*1,

* Este capítulo es resultado de la refundición y revisión en profundidad de los

Tiene el máximo interés, por tanto, proporcionar a los operadores

I. PRINCIPIO DE NO ALTERACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL.

4 Cfr. al respecto P arejo, Luciano, "Constitución y valores del ordenamiento",

A ntonio-L uis Martínez-P ujalte

•n el m arco comprendido por sus límites internos —al que podemos

así podrá concluir, por ejemplo, que el derecho de reunión reconocido

9 Cfr. STC 37/1987, de 26 de marzo, especialmente fundamento jurídico 2.

que se pretenden proteger con el derecho de que se trate12. Quizás el

12 Han subrayado la primacía de la interpretación teleológica en el ámbito de

que acota, dentro del genérico ámbito de actividad al que se refiere el

ib io exponer idea alguna, sino que consiste en la "m era explotación

derecho fundamental15. Toda expresión, aun insultante o injuriosa,

15 Cfr. S erna , Pedro y Femando T oller , La interpretación constitucional de los

banda terrorista ETA, y que fueron condenados por la Sala de lo Penal

II. PRINCIPIO DE LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL DE LOS DE­

el haber resaltado la dimensión institucional de los derechos funda­

17 H aberle , Peter, Die Wesengehaltsgarantie des Artículo 19 Abs. 2 Grundgesetz,

i dimensión institucional juega, por supuesto, un papel relevante

fundamentales —y por lo tanto exigida por la Constitución, según se

20 Me he ocupado con más detalle de la prohibición del desaliento, en relación

cia de someter a un escrutinio particularmente estricto las medidas

Las conductas comprendidas en el ámbito material de los dere­

21 P rieto S anchis , Luis, "Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de

muy próximas al ejercicio de los derechos fundamentales, y en las

22 Esta es precisamente la tesis de D e D omingo , Tomás, "La argumentación

ser decidida por un órgano judicial, para evitar cualquier efecto

III. UN USO ADECUADO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

24 G avara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, cit., p. 331.

vos, equivale a relatívizar por completo el estatuto jurídico de los dere­

C ianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fun­

aplicación del principio de proporcionalidad, no se trata de examinar

de razonabilidad, cit., pp. 97-102, que propone corregir el principio de propor­

proporcionalidad ha de ser examinada en relación con concretos man­

STC 55/1996, de 28 de marzo, fundamento jurídico 3.

cuenta la entidad de los bienes que se protegen mediante el precepto

y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede

Sobre el problema del informador diligente y la critica a la doctrina de la

(V. PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN

* Cfr. B allesteros , Jesús, Postmodemidad: decadencia o resistencia, cit., pp. 22-23.

ejercen correctamente sus derechos fundamentales, el resultado habría

35 Cfr. O llero T assara , Andrés, Derechos humanos y metodología jurídica, Madrid,

central que corresponde a los derechos fundamentales —a todos— en

37 Así lo ha señalado también D e D omingo, Tomás, ¿Conflictos entre derechos

una orientación para el intérprete, que le obliga a buscar, siempre que

"d e proteger a los niños de la ignorancia"; asimismo, los Jueces White,

11 Las citas textuales en 406 U.S. 205, 223 y 240.

verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única

45 STC 6/1988, de 21 de enero, fundamento jurídico 5.

de las personas afectadas por tales noticias tiene también un espacio

46 D e D omingo , T o m ás, ¿ Conflictos entre derechos fundamentales ?, cit., p. 1 4 9 .

A nton io -L u is M artín ez -P ujalte

que los medios de comunicación han de asumir una cierta responsabi­

48 Cfr. C otta, Sergio, ¿Qué es el Derecho?, Madrid, Rialp, 1993, p. 139.

D esde el principio de este libro se ha destacado que los derechos fun­

I. l a FORMULACIÓN DE LA TEORÍA DEL "EFECTO DESALIEN­

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

II. PRINCIPIO DE LA DIMENSIÓN INSTITUCIONAL DE LOS DE

el haber resaltado la dimensión institucional de los derechos funda

Las conductas comprendidas en el ámbito material de los dere

vos, equivale a relatívizar por completo el estatuto jurídico de los dere

C ianciardo, Juan, "Máxima de razonabilidad y respeto de los derechos fun

de razonabilidad, cit., pp. 97-102, que propone corregir el principio de propor

proporcionalidad ha de ser examinada en relación con concretos man

que los medios de comunicación han de asumir una cierta responsabi

D esde el principio de este libro se ha destacado que los derechos fun

I. l a FORMULACIÓN DE LA TEORÍA DEL "EFECTO DESALIEN