DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIDAD 1

ANDRES ROSSETTI- MONASTEROLO

EL MARCO JURIDICO Y LA LIMITACION A LAS POLITICAS PÚBLICAS

El derecho: breve conceptualización y funciones

¿Que está primero, el derecho o la política? La relación entre estos dos campos es estrecha y, para
responder el interrogante sería necesario definir claramente lo que se entiende por uno y otro término que
son ambiguos y vagos, pero más allá de ello. Para que en principio exista el derecho es necesaria
previamente la política y no así viceversa, lo que parece dar preeminencia al menos temporaria y
cronológicamente, a la política por sobre el derecho y que es en base a ella que el derecho empieza a
tomar forma.

Existe entre estos dos campos una relación tensa, ya que si bien el derecho “surge” en razón o por impulso
de la política, luego con aquel se pretende regular y limitar a aquella, lo que no siempre sucede y ello se
vincula con el tipo de sociedad, Estado y sistema político-jurídico que se tenga. Hay un continuo ir y venir
entre los dos campos y se interfluencian entre sí. En realidad, lo que está en juego en esta relación no deja
de estar vinculado con el poder y en base a ello será el mayor o menor éxito del derecho o la política en la
relación tensa que los vincula.

Sobre el derecho (derecho objetivo- derecho subjetivo), el “objetivo”, regula en forma directa o indirecta,
todas nuestras conductas y suele ser considerado como un conjunto de normas que regulan la conducta
social (e impone sanciones). Presupone dos elementos claves: una autoridad, y la posibilidad de coacción
(coerción).

Cuando usamos el término “derecho”, podemos estar usándolo desde muchas concepciones. Tres de ellas,
que suelen ser las que enseñan en Argentina son:

 Concepción “naturalista”, cree que el derecho se basa en normas que surgen en base a la razón, a
la teología o a la historia.
 Concepción “positivista”, que cree que el derecho se basa en normas que se obtienen en base a
convenciones, aun cuando ellas sean por imposición.
 Concepción “realista”, cree que el derecho se basa en normas que son las que efectivamente
tienen vigencia.

Parecería que siempre se necesitan normas que permitan, prohíban, obliguen, restrinjan, etc, para poder
pensar “lo jurídico” y ellas emanan de alguna autoridad. Sin embargo se considera que solo el Estado es el
que ejerce el “llamado” poder legítimo.

Se entiende al estado como una particular forma histórica de organización del poder político que ejerce el
monopolio de la fuerza en un determinado territorio y se sirve de un aparato administrativo, que no deja
de ser mal llamada “nación políticamente organizada”. Suele presentarse con tres elementos: territorio,
población y poder o gobierno, y es el que puede determinar el alcance y el ámbito de lo jurídico. En efecto,
el estado está directamente en relación con el ordenamiento jurídico y lo hace desde el dictado de una
constitución y sus posteriores normas jurídicas, pero hay que ver quien maneja el estado y el poder (poder
autoritario, democrático, etc).

En base a quien lo maneje se cumplirán en una forma u otra las diferentes funciones que tiene el derecho.
Tres de ellas son: 1. Previene conflicto 2. Facilita la cooperación pero también existen otras opciones
menos buenas, 3. Mantiene situaciones de dominación (o status quo) e incluso ayuda a que se
profundicen. Estas funciones no se dan en forma separada, si no que muchas veces los diferentes
ordenamientos tienen elementos de cada una ella, pero en algunos prevalecen unas y en otros otras.
La constitución y su supremacía

La constitución (dentro de un estado) es la que unifica, individualiza, y da pertenencia a un sistema jurídico

y las normas que lo conforman, pueden ser clasificadas como “deliberadas”, entre las que están las leyes
(en sentido formal y material), las sentencias y los contratos y “no deliberadas”, la costumbre y la
jurisprudencia. Por tanto puede decirse que la constitución es la de establecer el orden jerárquico de las
normas jurídicas y da “unidad” a todo el ordenamiento.

La constitución consagra lo que se da en llamar el principio de supremacía constitucional –todo el

ordenamiento se debe adecuar a lo establecido en la constitución-. En efecto, hay que tener en claro que
debe existir un acuerdo en que el derecho en general o al menos cierto tipo de derecho en particular debe
ser obedecido. A su vez, estoy dando por supuesto en que hay acuerdo en que el derecho está compuesto
por normas y que este se da en los diferentes estados impuestos por algún poder o autoridad.

Hay acuerdo en que dichas normas tienen, en su punto más alto, una norma fundamental que suele ser
llamada “constitución”, que puede ser de diferentes tipos y haber sido impuesta o establecida de
diferentes formas.

Dando por supuesto todo esto, la constitución tiene “supremacía”. Este principio aparece conjuntamente
con el surgimiento del constitucionalismo y su objetivo central pretende ser el de “limitar el poder” y
supone el establecimiento de una gradación jerárquica y de coherencia de las normas en todo el sistema
jurídico. La supremacía se da en relación en las constituciones “rígidas” y “escriticas”.

Los artículos centrales en relación con el tema son el 31 y el 75 inciso 22.

El artículo 31, primera parte, dice: “esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella”...

La segunda norma trascendente en relación con la supremacía constitucional es el recientemente

incorporado en 1994 articulo 75 en su inciso 22 de la constitución Nacional que dice: “corresponde al
congreso:… 22) aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y con los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

En efecto, las fuentes del derecho pueden ser clasificadas como “formales” e “informales”. Las primeras
se vinculan con la idea fuerza de ley (en sentido amplio) mientras que las segundas son las que surgen del
“derecho consuetudinario y derecho repentino”. A su vez, pueden distinguirse entre fuentes primarias
(constitucionales) y secundarias (infraconstitucionales).
Fuentes Formal Informal

Primaria Lo que comúnmente llamamos La costumbre “constitucional”, la

“Constitución”, es decir el texto actual de “jurisprudencia” constitucional, las
la Constitución Argentina (con los sentencias “constitucionales” y, los
documentos de derechos humanos con “contratos” constitucionales.
jerarquía constitucional).

Secundaria Los demás tratados y concordatos, las La costumbre, la jurisprudencia, las

leyes, los decretos, las Constituciones sentencias y los contratos que no
Provinciales, etc. tienen “jerarquía constitucional”.

La Obediencia al derecho

El derecho, se supone, debe ser obedecido, pese a que, muchas veces es incumplido. Esto suele suceder en
algunas sociedades más que en otras. Las razones son variadas.

Malem entiende que si estamos o no constreñidos a obedecer el derecho es un problema de tipo moral.
Puede afirmarse, en realidad, que es más bien un deber jurídico: es decir se trata de un deber jurídico
basado o “influenciado” supuestamente en pautas morales. A lo que se suma la cuestión del llamado
“derecho injusto”.

La obediencia al derecho parece vincularse con los tipos de sociedad de la que se trate: en efecto, como
regla, podría decirse que no parece ser exactamente lo mismo obedecer el derecho que surge en una
sociedad “democrática” que hacerlo en relación con un derecho proveniente de una sociedad autocrática.

En la primera, hay posibilidad de derogación, de cambio por métodos legales mientras que en la segunda,
dependiendo por cierto de los grados, la desobediencia al derecho suele ser la principal forma para lograr
un cambio en ella. Según los casos, las circunstancias y demás, puedan encontrarse mejores o peores
razones para fundar la obediencia o no del derecho.

La supremacía y el control constitucionalidad en Argentina frente a la aparición del control de

convencionalidad

La supremacía constitucional implica que todas las “normas” deben adecuarse a lo que dice la
Constitución.

Se define la adecuación de las normas (y demás fuentes) la Constitución mediante diferentes actores y
mecanismos. Es el llamado “control de constitucionalidad” el que termina defendiendo esta cuestión. En
argentina el mismo es realizado, por todos los jueces, quienes se pronuncian, sobre la constitucionalidad o
no de las normas, actos, hechos o incluso omisiones que no se ajustan a la constitución.

El sistema de control de constitucionalidad es clave en el funcionamiento del sistema jurídico de un

determinado Estado, ya que se vincula, directamente, con el tipo de Constitución que éste tiene y su grado
de cumplimiento y si bien el mismo pretende vestirse de una calidad “técnico-jurídica”, pocas dudas
existen que las decisiones se vinculan, en buena medida, con aspectos políticos, económicos o morales y
no necesariamente jurídicos, pese a la estrecha vinculación entre ellos.
Los organismos universales y regionales de derechos humanos, sus decisiones y su valor en el derecho
argentino

Las decisiones judiciales provenientes del derecho interno producidas por los órganos internos en
Argentina son obligatorias para las partes involucradas, cuando quedan firmes, ello con independencia que
luego se cumplan o no, que sean “realmente” ejecutables/das o no. A su vez, las decisiones de los
tribunales “sientan jurisprudencia”, es decir se vuelven fuente de derecho y por tanto sirven como
precedente para futuras decisiones. En relación con las tomadas por la CSJN, ella tiene dicho que sus
sentencias deben ser respetada, a amas que los jueces inferiores no pueden dejar de seguir la
jurisprudencia por ella sentada.

Las otras decisiones, tomadas ahora de organismos supra-nacionales como la Cor.IDH, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos y los demás “comités” que
monitorean los diferentes tratados de derechos humanos que Argentina ha ratificado tienen diferente
valor y efecto. Por cierto, debe tenerse presente la adecuación, posición y respeto que de ellas hacen los
órganos que deciden en el Estado parte y analizar las eventuales “tensiones” que pueden suscitarse. En
argentina, la CSJN no ha tenido una posición única sobre el punto, pero puede afirmarse que existe una
“tendencia” a darle cada vez mayor lugar y pesos a las decisiones de los órganos del derecho universal y
regional de los derechos humanos.

Al respecto, hay que distinguir entre dos grande grupos de decisiones: “obligatorias”, de las que no lo son.

a) El primer grupo está conformado por las decisiones “obligatorias” (que deben ser cumplidas y
respetadas por una obligación jurídica clara) y vinculantes. Aquí entran solamente las decisiones de
la Cor.IDH. Las mismas deben ser obedecidas porque Argentina ha aceptado su competencia y se ha
comprometido al cumplimiento de sus decisiones, las que además son inapelables.
b) El segundo grupo, mucho más amplio que el anterior, está formado por las decisiones que suelen
calificarse como “no obligatorias” o sea aquellas decisiones cuyo cumplimiento el Estado no se ha
comprometido necesariamente a respetar, pese a que se supone que debiera hacerlo. Este tipo de
decisiones, si bien deben ser tomadas en cuenta al momento de decidir las políticas públicas y las
controversias en los casos judiciales se dice que no son “obligatorias” porque carecen de “coerción”
ya que no se ha tomado el compromiso pleno de cumplirlas siempre y, si no son respetadas, no hay
mecanismos jurídicos que permitan su exigencia o actuación obligatoria frente a su
incumplimiento. Dentro de este grupo, las principales son las decisiones de la Cor.IDH en casos
contenciosos que no se refieren a Argentina sino a otros países; es decir, cuando se trata de
opiniones consultivas.

El “avance” del control de convencionalidad

En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos las decisiones de la Cor.IDH son
obligatorias y ella tiene dicho que los jueces de los Estados Parte deben realizar un control de
convencionalidad” al momento de aplicar las normas en sus respectivos procesos, es decir deben merituar
si la norma es acorde o no con la Conv. Am. D.H y con otros documentos del sistema, y de no serlo no
deben aplicarla. Nuestra CSJN ha aceptado no solo esta posición sino también, con jurisprudencia hoy en
vías de consolidación, la que exige tomar en cuenta lo decidido por los demás órganos que monitorean los
tratados de derechos humanos.

El derecho internacional y regional tiene lo que se da en llamar “carácter subsidiario” con respecto a los
derechos nacionales pero esto puede considerase en un momento de cambio. En efecto, hoy la cantidad
de casos que son llevados a los organismos supra nacionales aumenta día a día y, a su vez, la participación
de esos organismos es cada vez más “invadente” en relación con los asuntos internos de cada estado
parte.

Parece que estamos pasando de tener una CN a una Constitución convencionalizada o convencional, al
menos en relación con el abarcativo campo de los derechos humanos.
Ventajas y riesgos de la “globalización” de los derechos humanos

La estructura formal jurídica en países como Argentina con la incorporación de las normas regionales y
universales de derechos humanos ha reforzado el cumulo de derechos protegidos normativamente en
forma explícita aunque su reflejo concreto en la realidad es aun escaso y en buena medida depende de la
voluntad de las autoridades de turno. Las perspectivas y los balances no son fáciles de hacer ya que hay
ventajas y riesgos. Lo que se aspira es lograr, frente a esta nueva circunstancia, un país mejor y un mundo
mejor, con cada vez más derechos para todos y no solo para algunos. El avance incesante del derecho
internacional y regional de los derechos humanos es “un hecho” que parece “irrefrenable” y “produce”, en
cierto sentido, una “dependencia” cada vez más marcada del ordenamiento interno con respecto a ellos.
Esto y otras cuestiones, hace que se sostenga la existencia de un “imperialismo de los derechos humanos”
ya que mediante su exigencia “se impone” una dependencia no solo en relación con los derechos sino con
una serie de pautas que justifican interferencias, presiones o hasta intervenciones en su nombre, que
muchas veces generan incluso mayor violación de ellos.

Entre las “ventajas” de la “internacionalización” del derecho se suele mencionar, si es que se considera tal ,
que hay mayor cantidad de derechos reconocidos normativamente (derechos que tienen, en general, un
“tinte occidental”) o bien una mayor cantidad de órganos de control, en principio ajenos a la “pelea”
política interna que, se supone, permite mayor objetividad, etc. Sin embargo, hay también una fuerte
resistencia debido a sus riesgos, como la “pérdida de la soberanía estatal” y, la intromisión de factores de
poder “externos”, a más de los diferentes tribunales, comités, organismos y cuya legitimidad es
“discutible”, frente a decisiones que pueden ser tomadas en situaciones de democracias eventualmente
estables en el plano local.

Estos “riesgos” se acrecientan frente a posibles situaciones que se pueden verificar en democracias
que producen cambios que generan beneficios para su pueblo pero que pueden ser frenados por esas
decisiones “minoritarias” de órganos de monitoreo externo eventualmente influenciados por intereses del
poder económico y política internacional.
UNIDAD 2

DERECHO Y ESTADO. RELACIONES DERECHO-ESTADO Y MODELOS DE ESTADO

LA NOCION DE ESTADO

Hay dos facetas en el estudio del estado: la doctrinal y la histórica, el autor se va a centra en la segunda.

El estado absoluto es el modelo de ejercicio del poder sin límites y concentrado. No hay división de
poderes estatales ni preeminencia de las libertades individuales respecto a las actuaciones del poder. El
estado mínimo es el menos extenso de Estado, cuya función es la mera vigilancia del libre juego de los
derechos de libertad y propiedad, absolutos e ilimitados. El estado liberal de derechos presenta ya una
carta de libertades individuales que deben ser respetadas y protegidas por los poderes estatales separados
(el legislativo, el ejecutivo y el judicial). El estado social de derecho sigue el modelo del estado liberal al
que añade el reconocimiento de los derechos sociales y una política social estatal para la protección de los
mismos. El estado garantista se esmera en que los derechos de los ciudadanos sean acompañados de las
garantías y medios para su desarrollo, uniendo la eficacia al reconocimiento formal. El estado
procedimental de derecho se preocupa del consenso sobre la opción de unas reglas en la titularidad y
ejercicio del poder, a las que se llega mediante el discurso ético-publico.

Algunas teorías relevantes sobre el estado son:

 Teorías organicistas: contemplan al estado como organismo vivo de la naturaleza con partes en su
composición y funciones delimitadas, encontrando en el estado órganos y competencias similares a
los que se divisan en un ser vivo. Teorías ya rechazadas desde hace tiempo.

 Teorías historicistas-románticas: ven en el estado el desarrollo de un carácter o estilo de un

pueblo, traducido en normas e instituciones singulares que le definen. Una concepción
tradicionalista del estado que se relaciona con las filosofías conservadoras.

 Teorías espiritualistas: contemplan en el estado la concreción del espíritu de un pueblo, que

evoluciona y pasa por etapas sucesivas. A las que ha servido de fuente la idea Hegeliana del estado
como desarrollo del espíritu objetivo, el estado es una etapa de la evolución del espíritu del pueblo.

 Teorías sociológicas: consideran al estado solamente como un hecho histórico consistente en la

organización política de la sociedad con la finalidad de una ordenación interna eficaz de las
relaciones de los sujetos y de una protección respecto a poderes externos, que se caracteriza por su
fuerza o poder supremo.

 Teorías normativistas: NO ven en el estado otra cosa que una expresión jurídica. El estado se
reduce al ordenamiento jurídico, de forma que todos sus elementos son aspectos de las normas. El
territorio del estado no es otra cosa que la validez especial de las normas. El poder es la soberanía
fijada en la norma en su contenido y alcance, y así sucesivamente.

 Teorías socio-jurídicas: establecen una doble dimensión en el estado: la dimensión social y la

dimensión jurídica. El estado es una realidad social que adquiere entidad mediante el
ordenamiento jurídico estatal. El estado ni es hecho social aislado ni es ordenamiento jurídico
separado, sino la confluencia de ambos.

De todas las teorías presentadas, el autor cree que la concepción del estado como fenómeno social y
jurídico es la más acertada. Cualquier estado necesita de la norma para obtener un mínimo de cohesión y
organización.
 LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO

El derecho prioritario respecto al estado

El iusnaturalismo ha sostenido la preexistencia del derecho al estado, el derecho es constituido por la

conciencia del sujeto desde su nacimiento, bajo la forma de un derecho natural en el estado de naturaleza.
Posteriormente el pacto social de sujetos poseedores de derechos naturales da nacimiento a la sociedad
política y esta crea una organización política, y de organización derivaría el derecho estatal.

Los partidarios de esta tesis argumentan que el estado es un hecho, una realidad histórica que surge
cuando en la organización política confluyen varios elementos: hacienda y ejércitos propios, centralización
del poder en el soberano, soberanía como principio básico.

El estado prioritario respecto al derecho

El positivismo jurídico ha defendido la vinculación del derecho a la existencia del estado: no hay derecho si
no procede del estado. El estado es el hecho social creado del derecho.

Los partidarios de esta posición afirman que el derecho necesita una coacción o coercibilidad para
imponerse y esta no puede proceder sino del estado, ya que es el monopolizador de la coacción, que es la
fuerza convertida en legal y legítima por proceder de él. El derecho necesita del estado porque sin su
ayuda es una mera norma social, pero no una propiamente jurídica.

El derecho y el estado se identifican

El positivismo jurídico radical, el kelsenismo, ha identificado el derecho con el estado, porque el derecho es
la norma coercible, y solo el estado puede proporcionar la necesaria coercibilidad a la norma. En la
concepción kelseniana la norma esta consiste en la imposición de una sanción si la norma no es cumplida,
una sanción que depende de su establecimiento por el estado. E igualmente, el ordenamiento jurídico para
ser tal debe ser un ordenamiento jurídico, coactivo, y un tal ordenamiento solo puede ser dictado por el
estado. Por tanto, no es que el derecho necesita al estado, sino que el estado es el derecho.

También las teorías marxistas han identificado al derecho con el estado, pero desde una óptica diferente:
la identificación de derecho y estado en la defensa de los intereses de las clases dominantes, son ambos
instrumentos de tal interés dominante. El derecho es la forma de los intereses dominante. El estado es la
organización de los mismos.

Los profesos de esta tesis aseguran que hoy en día el derecho no puede desenvolverse al margen del
estado con su voracidad creciente de la materia jurídica.

El derecho y el estado divergen

La divergencia entre derecho y estado significa que puede existir un derecho distinto al derecho del estado
e, incluso, contrario a él. Esta divergencia conduce a la defensa del pluralismo jurídico frente al monismo
jurídico, que solamente concibe como derecho al derecho estatal.

El pluralismo jurídico es la teoría promotora de una pluralidad de derechos : el derecho del estado y otros
derechos generados por la sociedad y sus grupos y colectivos al margen de estado.

Hay una segunda fase de la evolución pluralismo jurídico: en el cual aparecen derechos alternativos al
derecho estatal, que se colocan en el papel de reguladores de determinadas comunidades y territorios, al
margen y como complemento del derecho del estado, o bien en una posición enfrentada al derecho
estatal, es decir que aspiran a su destrucción poniéndose en su lugar.
Hoy en día hay países en los que, el único derecho no es derecho del estado. Son numerosos los estados
dotados de una sociedad heterogénea en los que convive el derecho estatal con los otros derechos.
Normalmente los otros derechos no se oponen al estado, y su derecho hegemónico, sino que reclaman un
espacio territorial y personal donde se respete su vigencia. Piden una alternación jurídica complementaria,
pero no puesta al derecho estatal. La alternancia jurídica se presenta como la negación del derecho estatal
para suprimirlo y colocar en su lugar el derecho alternativo.

Podemos sostener como principio general que el estado produce el derecho prioritario y extenso al margen
del cual en sociedades heterogéneas pueden ubicarse zonas de anomias o no derecho y zonas de otros
derechos distintos al derecho estatal.

EL ESTADO ABSOLUTO

Se ha identificado en la doctrina jurídica al estado absoluto como el estado ayuno del derecho, el estado
del no derecho, contrastándolo con el estado de derecho, que comienza a configurarse con las
revoluciones liberales del siglo XVIII. Aunque tampoco es razonable identificarle con el estado imperialista.

Caracteres:

-La máxima presencia histórica y en la actualidad: Es la formulación del estado de mayor duración,
también es la más presente y extensa formulación estatal en nuestra época. el Estado de derecho de la
cultura occidental es una pequeña Isla rodeada de Estados absolutos.

-La soberanía  exclusiva del monarca: El Monarca es el único soberano, que recibe la soberanía de una
serie de títulos, como la tradición, la herencia, la divinidad, los derechos de conquista: títulos que nada
tienen que ver con la voluntad de sus súbditos.

-La concentración de los poderes estatales en manos del soberano: Es quizá la cualidad que mejor define
al Estado absoluto. Se entiende por estado absoluto el tipo de estado en que el soberano gobierna sin
limitaciones y uniendo en una persona todos los poderes: el de promulgar las leyes, el de aplicarlas y el de
juzgar a quién las vulneran. El soberano no puede ejercer por sí mismo todos los poderes, sino que actúa
por medio de la figura de los delegados.

-La de vinculación del soberano de derecho: el soberano dicta y anula normas a su árbitro, y además está
exento de su cumplimiento. Precisamente esta prerrogativa del soberano situado por encima del derecho
ha facilitado que se entienda el estado absoluto como un estado carente de derecho frente al modelo de
Estado de derecho.

- La irresponsabilidad del soberano: primero de los casos puede rendir cuentas ante Dios o la historia. No
existe una medición del pueblo o comunidad en esta directa recepción del poder, lo que justifica que nadie
debe rendir cuentas.

EL ESTADO LIBERAL DE DERECHO

El Estado liberal de derecho es un producto del triunfo de las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la
revolución de las colonias inglesas en América del Norte, y la Revolución Francesa. Ambas revoluciones
acaban con el Antiguo régimen como la monarquía absoluta y los privilegios de la nobleza.

Se consagraron por un lado los principios de organización de un estado liberal,  la soberanía popular, la
división de los poderes públicos y su sumisión al imperio de la ley, y por otro lado, una carta de derechos y
libertades de los ciudadanos, en la que el derecho a la propiedad y la libertad económica ocuparon un
puesto destacado. Las revoluciones liberales son alentadas desde una nueva filosofía racionalista, la
Ilustración.
Caracteres:

-La soberanía popular: Reside en la nación o pueblo, y no en El Monarca. Subraya la soberanía popular que
la ley sea la expresión de la voluntad popular, fórmula presente en las declaraciones y constituciones
liberales francesa.  A destacar la radicalidad de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano
francés de 1793.

-La división de los poderes estatales: El poder único y concentrado en El Monarca se divide en varios
poderes que son desempeñados, cada uno,  por un órgano distinto. El poder legislativo por un órgano de
representación, muchos miembros son elegidos mediante voto censitario, el voto de quienes poseen un
mínimo de instrucción o bienes. El Poder Ejecutivo reside en El Monarca, lo ejerce directamente o por
medio de delegados. El poder judicial es desempeñado por los jueces, quiénes en la constituciones más
avanzadas gozan de Independencia e inamovilidad.

-La recepción de las libertades individuales: El estado liberal incorpora básicamente libertades
individuales, también denominadas derechos de libertad. La libertad personal, de pensamiento y creencias,
religiosa, política, económica, de reunión, de asociación, de petición. Son expresadas a modo de proclama,
sin apenas limitaciones y sin ningún sistema de protección procesal. Se reconoce el derecho de resistencia
a la opresión, como derecho general y sintético para la eficacia de las referidas libertades individuales.

Se dice de ellos que son sagrados, inviolables e inalienables (intransferible).

-Los valores de la libertad y la igualdad ante la ley: La libertad presenta una formulación negativa o de no
interferencia de poderes y terceros en el ejercicio de la libertad individual.

La ley es la norma general que regula hechos y obligaciones para todos y todos son iguales ante la ley. 

-El estado abstencionista: El estado liberal no es un estado activo y preocupado por el bienestar de los
ciudadanos. Ni el nuevo estado es intervencionista, ni debe rozar política social alguna.

-El fundamento racionalista y pactista: El fundamentó racionalista singulariza el estado liberal, puesto que
se abandona o relegan las viejas justificaciones, y sustituyen por la razón iusnaturalista, de la que derivan
los principios jurídicos de plena evidencia racional, universales e inmutables, y las reglas jurídicas
concretas. Ahora la justificación de los Derechos se concreta en los textos jurídicos en la propia razón
iusnaturalista como razón propia de la naturaleza humana.

El nuevo derecho natural se caracteriza por: a) es racionalista, se fundamenta en la naturaleza racional del
hombre, aunque este fundamento no comparta desconocer la importancia de la voluntad y razón divina; b)
es individualista, al referirse a derechos de titularidad subjetiva y que se concreta en derechos naturales
de la persona; c) es declarativo, que reconoce derechos que ya preexistan por estar fundados en la
naturaleza humana; d) es ejemplar, los poderes públicos tienen que elaborar normas jurídicas positivas
siguiendo las directrices marcadas por el derecho natural.

-El titular universal de los derechos: Los titulares de los derechos y libertades son los hombres in genere,
por su condición de tal. Son derechos y libertades de carácter individual, puesto que los individuos son los
titulares de los mismos, sin necesidad de otra cualificación o circunstancia.

-El principio de legalidad: la triple funcionalidad de la ley: La primacía de la ley es el instrumento de la

eficacia de los derechos al adquirir una triple función: 1) como norma reguladora de los Derechos; la
remisión de las declaraciones y Constitución a la ley anula la voracidad reguladora del Poder Ejecutivo y
comporta una reserva al legislador para que se haga cargo de los derechos. 2) Como sistema de protección
de los derechos, porque se constituye en la fuente ordinaria de su regulación, estando otras fuentes
menores y las actuaciones de los poderes públicos obligados a seguir los preceptos legales; y 3) como
límite del ejercicio abusivo del poder, la ley debe ser respetada por la administración y sus órganos.
 EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Un estado reconciliador de las clases sociales; y un estado social o del bienestar, vele por la mejora de los
derechos y condiciones de vida de los trabajadores en el marco de un pacto de estabilidad convenido  a los
capitalistas y los trabajadores dentro del respeto a las instituciones políticas.

Caracteres

-La conjunción de libertades individuales y derechos sociales: Sigue la base del reconocimiento de las
libertades, que se enriquecen en su contenido, alcance y protección.  El voto es cada vez menos censitario
y las asociaciones menos restrictivas.

Hacen acto de presencia en las constituciones nuevos derechos: los derechos sociales. Los denominados
derechos sociales (la educación, el trabajo, a la salud…) no son propiamente derechos, sino más bien
normas programáticas u orientativas dirigidas a los poderes públicos. Están afectados de un triple
problema: a) no son derechos subjetivos exigibles, sino normas programáticas; b) su titularidad es más
referida a los colectivos sociales que a las personas; c) están desprovistos de acciones procesales para su
protección.

-Los valores de la igualdad y la solidaridad: Son los nuevos valores del Estado social de derecho, así como
la tolerancia y la libertad habían sido los fundamentos del Estado liberal.

El estado social da un paso más en la conquista de la igualdad: la igualdad material, que supone que las
personas disfrutan de unas condiciones económicas y sociales para la satisfacción de sus necesidades
básicas y el ejercicio de sus derechos.

La solidaridad es concebida como una cuestión del estado y no confinada a la Esfera Privada de las
relaciones humanas.

El denominador común de estos nuevos valores subraya el carácter social del nuevo estado. No valen ya la
voluntad de dios o las razones del hombre, sino las exigencias del hombre en sociedad.

-Los nuevos sujetos de derecho: los colectivos sociales. El sujeto de los Derechos no es sólo el individuo
sino el grupo colectivo social.

Se produce un pacto o compromiso entre el trabajo y el capital en la formulación de algunos derechos, en

cuya lista se introducen el derecho a la negociación colectiva y al convenio laboral, se reconoce la
participación del trabajador junto con el empresario en la regulación convencional de las condiciones de
trabajo, otorgándole cobertura jurídica a la negociación e interviniendo con su arbitraje sólo en el caso de
que fracasara la regulación convencional.

-Los límites a los derechos individuales y a los derechos sociales: Las constituciones del Estado social
reconocen un plantel de limitaciones que afectan tanto a las libertades individuales como los derechos
sociales. Se imponen ciertos límites a los derechos que dejan de ser derechos absolutos para defender en
su ejercicio de la conjugación con otros derechos.

No puede procederse a ninguna expropiación sino por utilidad pública y con sujeción a la ley y mediante
indemnización adecuada. En el lado de los Derechos sociales, el derecho a la huelga no puede ejercitarse
sin la reserva y protección de los servicios mínimos a la comunidad.

-El intervencionismo del Estado en defensa de los derechos sociales: El estado social avanza una serie de
garantía de los derechos: el desarrollo por ley de los derechos, a salvo de la mediatización de la
administración, y el carácter intervencionista del estado para hacer posible la satisfacción de los Derechos
sociales.
 EL ESTADO COMUNISTA

El estado Comunista no obedece un modelo determinado, sus traducciones históricas han tenido escasa
duración, a excepción de algunas como el comunismo soviético, chino, y cubano.

Caracteres

-El objetivo principal del estado comunista: el socialismo internacional: El objetivo más intenso y utópico
es la consecución del socialismo universal, socialismo de todos los países, mediante contagio y estímulo de
la revolución rusa triunfante. Pero esta enorme fe en el socialismo universal va a ir poco a poco
desapareciendo en el ánimo de los rusos y en los textos constitucionales.

-El fundamento de la solidaridad internacional: La solidaridad del socialismo real es la solidaridad de la

amplia clase proletaria frente a la minoritaria clase burguesa en el ámbito de una lucha de clases para
asegurar el éxito de la revolución. 

-La supresión de la propiedad privada y la instauración de la única propiedad estatal: La medida política
más relevante, transforma la economía y la sociedad rusa totalmente, rompiendo drásticamente con el
pasado, es la supresión de la propiedad privada y su sustitución por la propiedad estatal.

-Un particular concepto de democracia: el partido único de los trabajadores. La democracia de la

declaración de 1918 es una democracia sui generis, pues la democracia donde no caben los explotadores,
los dueños de capital, para los que no es el lugar en los órganos del nuevo poder. “El nuevo poder debe
pertenecer en totalidad y exclusivamente a las masas trabajadoras”. Una democracia de los trabajadores
del único partido de los soviets.

-La prioridad de los derechos sociales respecto a los liberales individuales: Esta Constitución representa
una mayor atención a los derechos sociales, especialmente laborales. Los derechos sociales aparecen como
derecho de primer orden, ampliamente desarrollados. Las libertades individuales, no merecen el mismo
trato de las constituciones. Se destaca la visión del trabajo no sólo como Derecho sino como deber.

-La supeditación de los derechos de la persona a los intereses de la Revoluciona y el asentamiento de la

sociedad comunista: El reconocimiento de los derechos acompañado de las fórmulas limitadoras, hace
referencia a la prevalencia de los intereses de los trabajadores y de la consecución de los objetivos de la
revolución. Hay un límite general condicionando todos los derechos a los intereses de la Revolución
socialista: “inspirándose en los intereses de la clase Obrera en su conjunto, la R.S.F.S privará a individuos o
grupos aislados de los derechos que usar en perjuicio de los intereses de la Revolución socialista”.

-Los deberes del estado: garantías de los derechos. Las obligaciones del estado y los particulares para
hacer posible su disfrute. Las constituciones soviéticas se preocupan de que junto al enunciado de los
Derechos acompañen garantías para su eficacia, siendo la principal garantía la obligación del estado
soviético de prestar ayuda concreta para su eficacia.

EL ESTADO PLURICÉNTRICO

No es un estado, sino el punto de llegada de la evolución del Estado de derecho, que nace como estado
liberal de derecho en las revoluciones liberales de la segunda mitad del siglo XVIII, se transforma en estado
social de derecho tras la Segunda Guerra Mundial, y en la actualidad está adoptando el modelo del estado
pluricentrico. La singularidad del estado pluricentrico estriba en que los nuevos centros se sitúen fuera y
dentro del estado.
Caracteres

-Los centros de poder normativos externos al estado: el estado ya no espera mente soberano, en el
sentido tradicional de la soberanía. El estado es soberano en la medida que no recibe interferencia ajena y
puede actuar con plena libertad. En la actualidad, el estado no es plenamente soberano Por qué es
interferido por poderes externos, qué es un punto de vista fáctico limitan su soberanía.

Los estados de la cultura occidental han creado una serie de organizaciones supraestatales, cómo el Banco
Mundial, el fondo monetario internacional, que limitan sus acciones de gobierno.

-Los centros de poder y normativos dentro del estado: El estado pierde soberanía por arriba,
transcribiendo la de facto a entes supraestatales, y la pierde por abajo abandonándola a entes territoriales:
regiones, estado de un estado Federal, comunidades autónomas, etc. 
UNIDAD 3

ROBERTO GARGARELLA-SABASTIAN GUIDI

REFORMA CONSTITUCIONAL

El art. 30 prevé el procedimiento para la reforma de la CN, que consta de 2 etapas

1) Donde el congreso declara la necesidad de la reforma (total o parcial)
2) Cuando una asamblea o convención especial trata y aprueba las modificaciones.

La dificultad del mecanismo se vincula con el carácter supremo y permite hablar de una constitución rígida,
lo primero significa que es la norma de mayor jerarquía, de la que derivan y a la que se encuentran sujetas
las leyes y todo el resto del orden jurídico. Por ello se procura que la reforma no sea un trámite accesible,
sino que solo sea posible gracias a un consenso muy mayoritario y por medio de mecanismos reforzados. A
su vez que la reforma sea realizada por una convención /asamblea o congreso especial, convocada con ese
único fin, logrando que la reforma sea el producto de un examen deliberado y debatido.

En casi todos los países, se procura poner distancia entre los procesos de creación constitucional y el
ejercicio directo de la democracia.

Los procedimientos complejos como el previsto en la Constitución Arg y en la norteamericana para su

reforma conducen a definirlas como constituciones “rígidas” por los obstáculos legales que es necesario
para llevar a cabo una enmienda. Como consecuencia de ello, este tipo de constituciones tienden a
mantenerse en el tiempo, y por ello se habla de su rigidez ante los cambios políticos y sociales (no es 100%
rígida ya que desde la reforma del 94 la integración de los TIDH son una manera de reformar). En
contraposición existen constituciones “flexibles” (varias constituciones provinciales han incorporado cierta
flexibilidad a sus mecanismos de reforma).

La crítica fundamental es que favorecen el sostenimiento de un status quo e impiden remover

disposiciones muy cuestionadas de la CN. Por su parte también se retrasa el reconocimiento de derechos,
derechos “modernos” aun no gozan de su lugar constitucional.

Cuestiones que el texto constitucional omite:

¿HACE FALTA UNA LEY DEL CONGRESO PARA QUE ESTE DECLARE LA NECESIDAD DE REFORMAR LA CN O
PUEDE HACERLO POR OTRA VÍA? El art 30 no precisa que forma debe revestir el acto declarativo del
Congreso, lo cual permite interpretar que puede elegir discrecionalmente, pues existen manifestaciones de
voluntad del Congreso como por medio de una ley; por vía de resolución de una Asamblea Legislativa; por
resoluciones unilaterales de ambas cámaras. La mayoría de la doctrina clásica sostiene que la forma más
adecuada es una declaración en asamblea legislativa, o por resolución conjunto de ambas cámaras. Como
consecuencia práctica, aquella forma declarativa evita toda posibilidad de iniciativa o de veto del Poder
Ejecutivo en lo referido a la reforma constitucional. Se sostiene que la necesidad de reforma nunca puede
ser una declaración (porque no tiene contenido coercitivo). La reforma constitucional conlleva obligaciones
jurídicas cuya exigibilidad solo puede concebirse si están impuestas en una ley. Todos los procesos de
reforma que ha habido desde 1853 (exc 1957) fueron impulsadas por medio de leyes formales.
¿DEBE COMPUTARSE LA MAYORÍA DE DOS TERCIOS SOBRE LA TOTALIDAD DE LOS MIEMBROS O SOBRE
LOS MIEMBROS PRESENTES? La elección de una u otra opción es decisiva para las posibilidades de una
reforma. Las reformas de 1860/1866/1949: fueron procedidas por leyes sancionadas con las dos terceras
partes de los miembros presentes. 1898/1993: fueron impulsadas por leyes sancionadas sobre la totalidad
de los miembros.

Se Sostiene que: 1. La CN establece expresamente los casos en que el cómputo de la mayoría debe
realizarse sobre la TOTALIDAD de los miembros, precisión que no se aclara en este caso. 2. Además la
práctica seguida en los procesos de reforma de los EEUU y su convalidación por la corte estadounidense en
los National Prohibition Cases.

FRENTE AL PRIMER ARGUMENTO (TOTALIDAD): se podría replicar con idéntica lógica, que la CN también
precisa los casos en que es suficiente determinada mayoría sobre los miembros presentes, por lo que el
silencio respecto de la mayoría exigida en el art 30 llevaría a concluir que es por totalidad.

Además en la misma línea de buscar armonía y la coherencia se relaciona la manera de sancionar los
Tratados Internacionales que es por totalidad de las cámaras. También cabe tener en cuenta que la CN
impone las mayorías especiales sobre la totalidad de las cámaras para muchas de las leyes reglamentarias
de la CN. Y para contra argumentar con lo de EEUU cabe decir que no es compatible porque en ese país
luego se necesita la ratificación de los estados.

Ventajas y desventajas de optar por una u otra posición: de acuerdo con la mayoría agravada (dos terceras
partes sobre la totalidad de los miembros) daría como resultado una reforma ampliamente apoyada por el
arco político, y más perdurable y resistente a los cambios de coyuntura y a los impulsos reformistas de
mayorías en el gobierno. Desde otra mirada, la exigencia de tal mayoría otorga un poder de veto a
minorías políticas o grupos minoritarios protegidos por la constitución. Por el contrario, se sostiene como
desventaja de la mayoría agravada una excesiva rigidez de la Constitución, poco permeable a los cambios
sociales y al propio perfeccionamiento de la Constitución: mejoras en el diseño del poder y avances en el
reconocimiento de derechos.

¿CÓMO DEBE INTEGRARSE LA CONVENCION REFORMADORA? En 1994, la Convención estuvo integrada o

por un numero de convencionales equivalente a los diputados y senadores que se elegían en cada distrito
electoral del país, es decir, 305 miembros en total, y con elección directa y representación proporcional
conforme con el sistema D’Hont.

¿CORRESPONDE QUE EL CONGRESO SE LIMITE A DECLARAR LA NECESIDAD DE LA REFORMA, FIJANDO

LOS PUNTOS QUE DEBEN SER TRATADOS EN LA CONVENCIÓN O PUEDE DETERMINAR LOS CONTENIDOS
A REFORMAR RESERVANDO UNA FUNCIÓN DE MERO REFERENDO PARA LA CONVENCIÓN? Por un lado se
sostiene que el Congreso carece de facultades para condicionar la tarea de la convención, que es soberana
en deliberación y decisión de las modificaciones que han sido declaradas necesarias para el Congreso. De
otro modo, el congreso sustituiría a la convención, convirtiéndose en el verdadero órgano reformador.

La corte abordo el problema en tres precedentes: “RIOS” (19993); “ROMERO FERIS” (1995); “FAYT” (1995)
UNIDAD 4
GARGARELLA-GUIDI
PUNTO 1: SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE
CONVENCIONALIDAD.
1. DEMOCRACIA Y CONSTITUCIÓN, UN MATRIMONIO DE TRADICIONES EN TENSIÓN : la mayor parte de
las comunidades políticas se han organizado bajo la forma de una democracia constitucional. Esto
plantea la fusión entre dos tradiciones políticas; la democracia y la constitucional. La democrática
persigue la idea de “soberanía popular” o autogobierno colectivo; y la segunda, la idea del “gobierno
de leyes”. Ambos ideales tienden a entrar en tensión. Mientras que el autogobierno colectivo
presupone el poder ilimitado del pueblo; el gobierno de leyes apunta a la limitación de las decisiones
del gobierno, a través de su sometimiento a normas, derechos o principios de superior jerarquía. El
fortalecimiento de uno de los ideales tiende a debilitar la realización del otro.

En un intento de superar este dilema, se propuso concebir a los derechos constitucionales y reglas
organizativas de la vida política como precondiciones del sistema democrático, como reglas para su
funcionamiento. Cualquier sistema de gobierno requiere de mínimas pautas regulativas ara poder
desarrollarse. Si bien ciertos derechos y reglas constitucionales restringen el marco de acción inmediato de
las decisiones colectivas, también promueven la libertad de la comunidad política para decidir como
autogobernarse en el largo plazo.

No obstante el problema no queda resuelto, subsisten importantes discrepancias en torno a los derechos y
reglas que deben volcarse en el texto constitucional, en especial, a la forma en que deben ser
interpretadas. Por ello tampoco se pudo concluir una solución, por lo cual es un problema que aún sigue
presente.

2. RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL: El artículo 31 de la CN consagra dos

principios fundamentales sobre los cuales se asienta el ordenamiento jurídico argentino: el principio de
supremacía constitucional y el principio de jerarquía de las fuentes del derecho. El primero coloca a la
CN en la cima de la pirámide normativa, confiriendo validez a todo el sistema jurídico político. El
segundo obliga a que las restantes fuentes del ordenamiento se adecuen y subordinen a sus
lineamientos dogmáticos u orgánicos.

El principio de supremacía se encuentra reforzado a través de un procedimiento regido de reforma

constitucional que dificulta su modificación, el art 30. La expresa prohibición de que las leyes que
reglamentan el ejercicio de los derechos alteren su esencia, así como los principios y garantías reconocidos
en la CN (art 28) y subordinación de las constituciones provinciales (art 5) y tratados internacionales a sus
directivas (art 27). En relación al derecho y política: En realidad la constitución es suprema porque entra
dentro de la dinámica y de la interacción de lo jurídico y político y hace que todos acuerden en que la
constitución son las reglas de juego básicas que determinan lo jurídico en un determinado estado.

Hay normas que son superiores a otras y si hay contradicciones, siempre va a primar la ley superior, esto es
a nivel nacional. Pero también, los estados están insertos en un contexto internacional y regional, en el
cual aparece el derecho internacional y regional, que entran a jugar fuertemente y aparecen las
interconexiones entre los estados, los tratados

Con la reforma del 94, el art. 75 inc. 22 establece la jerarquía constitucional a un conjunto de tratados
internacionales, que “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en esta
constitución”. Por otro lado, se incorporó la supremacía legal interconstitucional de los restantes tratados
aprobados por nuestra República. Nuestra pirámide de normativa se estructura con un “bloque de
constitucionalidad” compuesto por las CN y los tratados con jerarquía constitucional; los tratados comunes
sin jerarquía se ubican por debajo, y las leyes de la Nación en un escalón inferior a estos últimos.
En el contexto de lo constitucional en Argentina, ya no cuenta solamente lo que digan nuestros órganos
supremos, también cuenta lo que digan otros órganos (D.I) que Argentina ha aceptado.

3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: todo principio de supremacía para ser efectivo, valido y ser
coherente precisa de un mecanismo de constitucionalidad.

En Argentina el control de constitucionalidad judicial es difuso, es contradictorio, de revisión posterior y,

en principio, operado a petición de las partes en litigio y con efectos limitado a ellas. Todos los jueces de
nuestro país cualquiera sea su jerarquía, disponen de la facultad de ejercer un control de
constitucionalidad sobre las leyes o actor de los restantes poderes del Estado en el marco de su
competencia. La Corte Suprema actúa como instancia final de revisión en virtud de su competencia
originaria (art. 117 CN), ordinaria o extraordinaria (art. 116 CN).

Al ser difuso, es remedial y contencioso. El juez solo se encuentra autorizado para invalidar una norma en
el marco de una causa cuando alguna de las partes acredite un perjuicio en concreto derivado de su
aplicación, es decir que un juez resolverá una ley inconstitucional solo si es un caso concreto y no
hipotético o una mera consulta. Por otro lado el efecto de decisión que hace un juez o una corte, tiene
validez solamente para ese caso en particular (efecto interparte)

a. Control constitucional de oficio: uno de los temas que ha generado mayor debate es si el poder judicial
puede declarar la inconstitucionalidad sin el requerimiento de las partes. La postura a favor de esto se
funda en la necesidad de defender la supremacía constitucional (dado que la validez de nuestra norma
fundamental es independiente de la posición que asuman las partes en litigio, corresponde al juez velar
por la supremacía constitucional). Y las críticas se focalizan en el sistema de división de poderes,
presunción de validez de los actos estatales y las garantías del debido proceso. Al exceder el marco de
la controversia planteado por las partes, el juez rompería el equilibrio derivado del esquema de división
de poderes, afectaría la presunción de legalidad y violaría el derecho de defensa de las partes al
introducir al proceso un tema no planteado por ellas o sobre el cual no se han expedido.

En una primera etapa, nuestra Corte mantuvo una doctrina anti control de oficio hasta la década del 80;
con el retorno a la democracia, algunos ministros comenzaron a cuestionarla. Finalmente, en la causa “Mill
de Pereyra”, se impuso la doctrina favorable al control de oficio de constitucionalidad.

b. Cuestiones políticas no justificables: en el derecho argentino, el primer fallo que adopto la doctrina de
autorrestriccion jurisdiccional fue “Roque Pérez”. No obstante, con el caso “Cullen vs Llerena” la
doctrina adquirió notoriedad. Desde su nacimiento, la distinción entre cuestiones revisables y no
revisables judicialmente ha sido sumamente difusa. Sin embargo, esta doctrina ha sido utilizada pare
permitirle al Poder judicial desentenderse de su función constitucional. Durante la década del 90, la
ausencia de legitimidad de los accionantes por “falta de agravio concreto” ha tendido a remplazarla
como herramienta para declinar la intervención de control judicial.

4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: inicialmente se consolidó a partir de los casos “Almonacid

Arellano vs Chile” y “Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú”. En primer lugar, el control de
convencionalidad reconoce supremacía al derecho internacional emergente de la Convención
Americana (Pacto San José de Costa Rica), y sus protocolos adicionales, frente a las normas internas de
los Estados parte del Sistema Interamericano, colocando a la Convención Americana en la cima de la
pirámide normativa de los Estados. Estos deben adecuar sus normas internas a las normas y principios
del tratado internacional. En segundo lugar, proyecta un sistema de revisión de las normas internas de
carácter difuso que cada Estado parte del Sistema Interamericano debe aplicar en forma
complementaria a su propio sistema nacional de control de constitucionalidad. Son los jueces locales
los que deben evaluar la compatibilidad entre las normas internas del Estado y la Convención
Americana (verificar la adecuacion). En tercer lugar, el control de convencionalidad dota de fuerza legal
a la jurisprudencia del tribunal interamericano. En consecuencia, el debate en torno al control de
 convencionalidad se circunscribe en nuestro país, a la discusión acerca del alcance de los precedentes e
interpretaciones de la Corte Interamericana y recomendaciones de la comisión interamericana.

Se registran dos periodos en la jurisprudencia de la corte: un primer periodo en el cual nuestro máximo
tribunal concibió a la jurisprudencia interamericana como una guía de interpretación del tratado
internacional (1995-2004). Un segundo periodo a partir del cual comenzó a concebirla como una pauta
insoslayable de interpretación.

PUNTO 3: JERARQUIA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES. Samanta Biscardi

SOBRE LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

el articulo 75.inc 22 de la Constitución Nacional faculta al Congreso Nacional a aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede y dispone que tienen jerarquía superior a las leyes. A su vez, el art 31 de la CN establece que la
Constitución, las leyes de la Nación que se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras con la ley suprema de la Nación, del que deriva el principio de supremacía constitucional. La
cuestión de la jerarquía de los tratados frente a las leyes, ha producido mucho debate doctrinario y
jurisprudencial.

Jerarquía de los tratados internacionales antes de la reforma de 1994: en uno de sus primeros
precedentes, el Máximo Tribunal hizo hincapié en la supremacía de los tratados internacionales respecto
de las leyes. Luego, sostuvo la igualdad entre ambas fuentes, porque entendió que no surgía del texto de la
Constitución un orden de prelación entre ellas, sino una igualdad jerárquica. Por lo que era aplicable el
principio de “ley posterior deroga ley anterior”. Esta indecisión parecía haber terminado con la sentencia
del caso “Ekmekdjian c. Sofovich” en el que la CS afirmó (a partir de la entrada en vigencia de la
Convención de Viena) que los instrumentos internacionales habían adquirido jerarquía superior a las leyes.
Su razón se asentó en el artículo 27 de la Convención de Viena, que inhabilitaba la invocación de normas
de derecho interno como justificación para incumplir disposiciones de un tratado internacional. Aunque
esto no puso fin al problema y la Corte Suprema se encargó de aclarar que los tratados no eran
jerárquicamente superiores a la CN.

Jerarquía de los tratados internacionales con posterioridad a la reforma: La reforma de 1994 propuso
zanjar la cuestión referida a la jerarquía de los instrumentos internacionales. Así, se establece el artículo
75 inc. 22 en donde “se expresa que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes”.
Además, el artículo enumera una serie de convenciones de derechos humanos a las que se les confirió
“jerarquía constitucional”, pudiendo adquirir igual estatus quo otros tratados de derechos humanos
mediante la intervención del Congreso, con una mayoría especial. Estas convenciones se reciben “en las
condiciones de su vigencia”, “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución” y deben
entenderse “complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos”.

 “no derogan artículo alguno”: La posición que actualmente sostiene la Corte Suprema es que la
afirmación del constituyente de que los tratados en cuestión, “no derogan artículo alguno de la primera
parte de la CN” ha sido descriptiva. Sostuvo que lo importante es que el constituyente ha examinado el
contenido de los tratados constitucionales al momento de su incorporación, y ha verificado su
adecuación a los preceptos constitucionales. Es por ello que la armonía o concordancia entre los
tratados y la Constitución es un juicio constituyente. “Las cláusulas constitucionales y las de los
tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias, y por lo tanto, no pueden desplazarse o
destruirse recíprocamente”.

De acuerdo con esta doctrina, cuando el Congreso otorga jerarquía constitucional a un tratado
internacional se encuentra ejerciendo funciones constituyentes que no puede ser revisada por un Tribunal
ya que “la armonía y concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que
los poderes constituidos no pueden discutir”. Fayt y Belluscio se manifestaron en contra de esta postura. Y
sostienen que la CS debe controlar en cada caso en que está llamada a resolver la adecuación de los
tratados internacionales con la Constitución. Postulando que los instrumentos de derechos humanos
configuran normas constitucionales de segundo rango, por lo que la comprobación de su adecuación a la
CN no puede omitirse.

 “en las condiciones de su vigencia”: esta afirmación es ambigua, y es así que ha dado lugar a varias
interpretaciones. Parte de la doctrina sostiene que la condición expresada en la cláusula se refiere al
modo en que han sido aprobados y ratificados los tratados internacionales, es decir, con sus
respectivas reservas y declaraciones interpretativas.

La Corte Suprema por su lado, también se ha ocupado de interpretar el significado, y en el caso “Giroldi”,
la Corte Federal señalo que la jerarquía otorgada en la reforma constitucional de 1994 a la Convención
Americana de Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia, importa que la misma rige en nuestro
país del mismo modo que lo hace en el ámbito internacional, considerando su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. En virtud
de ello, la jurisprudencia debe servir como guía para la interpretación de los preceptos convencionales.

Tiempo después, el máximo tribunal abordó una vez más la cuestión en “Arancibia Clavel”, afirmando que
la interpretación correcta implicaba que los tratados deben ser aplicados en la Argentina tal como
funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo la jurisprudencia internacional relativa a esos
tratados y normas. Aquí, se toma a la jurisprudencia de la Corte interamericana de DD.HH paso a ser una
guía a ser obligatoria.

Es deber de la Corte subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional, pues el
ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado.

Los mejores “esfuerzos” frente a la Comisión Interamericana: En el fallo “Carranza Latrubesse” se planteó
la pregunta respecto de la obligatoriedad de los informes realizados por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. En este caso, el actor había sido removido de su cargo de juez en la provincia de
Chubut mediante un decreto dictado por el PEN de facto. Restablecida la democracia, promueve una
acción reclamando la nulidad de esa medida y reparación de los daños. El tribunal lo rechazó y presentó
una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado Argentino,
sosteniendo que se había violado su derecho a las garantías judiciales, art 8, convención americana. La
Comisión recomendó al Estado la indemnización a Carranza Latrubesse. La Corte aceptó el caso y sostuvo
que, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si es de derechos humanos,
debe realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones. Sostuvo que corresponde reconocer
el carácter obligatorio para el Estado de las recomendaciones.

COMPLEMENTARIAS

Lo que sostiente al respecto la Corte Interamericana

Para la corte interamericana de derechos humanos, el poder judicial debe ejercer una especie de “control
de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH;
tarea para la cual debe tener en cuenta el tratado y la interpretación que del mismo ha hecho la corte IDH,
en su calidad de interprete ultima de la Convención.
Ciertamente, no podemos discutir con la obligatoriedad de la CADH para la Argentina.
La CADH se erigiría en la real norma suprema de la Nación, por encima de la propia CN; y la corte IDH,
como órgano supremo e intérprete final de dicho instrumento internacional, por encima de los órganos del
Estado Nacional.
La tendencia jurisprudencial exhibida por el Máximo Tribunal no deja lugar a dudas: el ordenamiento
constitucional argentino ha quedado sometido a la instancia internacional. Ello nos enfrenta a problemas
de dos tipos.

Jurídicos. El art. 27 de la CN determina que, a la hora de suscribir tratados internacionales, estos deberán
estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta CN. A su vez, el art. 30
establece el único modo para la reforma constitucional: declarada su necesidad por el Congreso, deben
efectuarse por una convención convocada a tal efecto.De la simple lectura de esto, se deduce que la
incremental sumisión a la CADH y a sus organismos no es constitucionalmente aceptable. Se ha pasado de
presumir el juicio de compatibilidad de la normativa interna con la CADH a la obligación del Estado
argentino, en “ejercicio de control de convencionalidad” de adecuar las normas internas a la interpretación
que de la CADH haya hecho a la Corte Interamericana. Así, en efecto, la adecuación de la que hablar el
art.27 es ahora a la inversa. Por otro lado, se ha abierto una vía de reforma distinta a la establecida en el
art. 30: cada decisión de la Corte IDH tiene potencial reformador.

Democráticos. La concepción de democracia a la que adherimos es exigente. Una consecuencia es el total

rechazo al abandono de soberanía interpretativa por parte de la CSJN. Entonces, si reconocemos tensiones
entre el control de constitucionalidad ejercido por la CSJN y nuestra soberanía normativa, más
preocupante aun ha de ser la imposición de la interpretación dada a nuestros derechos por la Corte IDH,
un cuerpo sin crédito democrático y cuya función explicita y especifica es aplicar la Convención y en esa
operación no tener aprecio por las normas e instituciones democráticas de los países.

PUNTO 7

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. Leonardo Filippini

Aunque el derecho internacional y el derecho interno están llamados a operar en distintos planos, los
puntos de contacto son múltiples. El derecho nacional o interno y el derecho internacional operan en
planos distintos. Pero a la vez, se trata de una separación solo tajante en lo formal, porque el objeto sobre
el que recaen las obligaciones internas e internacionales es el mismo Estado y los efectos caen sobre los
habitantes de este.

La gran pregunta es ¿cómo deben relacionarse las normas de derecho interno y el derecho internacional?
Si un tratado consagra una regla, ¿puede ser directamente exigible ante un juez en el Estado que ratificó
el tratado? ¿El derecho internacional es directamente derecho interno?

Las respuestas se agrupan en torno a dos modelos de referencia. Uno, llamado dualista o pluralsita donde
las teorías sostienen que el derecho internacional no es parte, ni es exigible como derecho interno a menos
que una decisión del Estado Nacional lo consagre. Es decir, que el derecho interno y el derecho
internacional siempre operan en distintos planos. La condición para que una regla de derecho
internacional funcione como interno es que exista una regla del mismo derecho interno que lo disponga.

La otra posición denominada monismo, sostiene que el derecho interno y el internacional conforman un
único universo de reglas, sin necesidad de que el Estado, luego de asumir una obligación internacional,
exprese nada más acerca de la recepción de la regla internacional como regla interna propia. El derecho
internacional no obliga a la adopción de un modelo u otro de arreglo institucional.

El dualismo permitiría administrar algo mejor los tiempos, o hacer enmiendas atendiendo a los intereses o
necesidades locales. El monismo, por su lado, parece responder más adecuadamente a un ideal regulativo
de coherencia valorativa, ajustando el comportamiento y obrar estatal a pautas homogéneas tanto
respecto de la propia jurisdicción como en la relación con otras jurisdicciones nacionales.

Sin embargo, el Estado responde por la violación del derecho internacional de cualquiera de sus poderes o
instituciones, e incluso de algunos particulares, de modo que cada estado debe asegurar que su derecho
interno no impida el cumplimiento del internacional (art 27 Convención de Viena).
El derecho constitucional argentino, es receptivo del derecho internacional desde el texto original de la
constitución de 1853/60. A partir de la restauración democrática en 1983, además, la interpretación y la
práctica constitucional fueron abriendo progresivamente cada vez más espacios de intervención al derecho
internacional. La reforma del 94 y la posterior interpretación de la Corte Suprema han definido un
monismo intenso con alta jerarquización de las normas internacionales, esto lo podemos ver: Art 31 CN, se
considera a los tratados internacionales como “ley suprema de la Nación”.

El art. 27, dispone que el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta constitución.

Sobre la base de estos art., pueden realizarse dos afirmaciones: el derecho internacional no necesita de
ninguna aprobación adicional para ser parte del derecho argentino y esto abarca a todas las fuentes del
derecho internacional. Hasta 1994, los tratados y leyes misma jerarquía, se ocultaba una corriente dualista.

PUNTO 10.

AMNISTIAS Y TRIBUNALES INTERNACIONLES. “UNA REFLEXION A PARTIR DEL CASO GALMAN” (Roberto
Gargarella)

La Corte Interina de Derechos Humanos condeno a Uruguay por la desaparición forzada de María Claudia
Garcia Irutagoyena de Gelman y el nacimiento en cautiverio de su hija Macarena Gelman, durante la
dictadura militar. En su fallo, la Corte sostuvo que Uruguay debía remover todo obstáculo que permitiera la
impunidad de los responsables del hecho. En tal sentido considero a la Ley 15.848 de caducidad de la
pretensión punitiva del Estado, resultaba carente de efectos jurídicos, dada su incompatibilidad con la
Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre desaparición forzada
de personas.

Gargarella concentra su análisis en dos tópicos centrales: 1) vinculado con la democracia; y 2) vinculado
con los derechos.

1. Democracia. El problema de la gradación democrática

Latinoamérica tiene una larga historia de amnistía y leyes de perdón, y esa historia se tornó especialmente
denso y poblada en las últimas décadas a raíz de dos motivos, por un lado la oleada de quiebras
democráticas y masivas violaciones de Derechos Humanos producidas desde comienzos de la década del
70; y por otro, la desigualdad política y económica que desde siempre ha afectado la región, y que se ha
manifestado en la presencia de actores con enorme capacidad de acción y presión sobre los poderes
políticos democráticos.

Ahora bien por una diversidad de razones, las amnistías que fueron apareciendo en la región respondieron
a motivaciones diversas, y adquirieron formas y contenido también diferentes. De allí que la decisión de la
corte de considerar Igualmente carentes de validez jurídica todas las amnistías aparecía frente a graves
violaciones de Derechos Humanos, puede resultar en principio poco sutil y finalmente injusta. Ello es así,
teniendo en cuenta un elemento especialmente diferenciador entre las diversas amnistías producidas, que
es su diferente legitimidad democrática. Es aquí donde aparece la dificultad que denominará problema de
la acción democrática.

2. Derechos. El problema del desacuerdo y desconfianza hacia las mayorías

“ninguna mayoría alcanzada en el parlamento o la ratificación por el cuerpo electoral podría impedir que la
suprema corte de justicia declarar inconstitucional una ley (violatoria de derechos).

Sin embargo existe lo que se identifica como el problema del desacuerdo, basada en el hecho de que
tenemos desacuerdos radicales y razonables en relación con los derechos que queremos proteger.
Empero, ocurre que disentimos razonablemente sobre cuáles son esos derechos y cuáles sus contenidos y
contornos.

Lo dicho no significa renunciar a la idea de derecho; ni implica colapsar a la misma idea de democracia. Lo
dicho pretende objetar la estrategia contraria, es decir, objetar la estrategia que pretende simplemente
aislar a la idea de derechos de todo contacto con la noción de regla mayoritaria. Cabría señalar que la
pretensión de independizar la discusión de los derechos del recurso a la regla de la mayoría, está apenas
comienza a andar.

Tales decisiones refleja dos aspectos: por un lado un razonable desacuerdo interno y por otro el recurso de
la regla mayoritaria como método para zanjar ese desacuerdo.

Un excelente ilustración de cómo es el problema de desacuerdo sobre el contenido de los Derechos

impactan en la práctica del decisoria de los tribunales aparece en el caso “Gelman”. Una de las razones
centrales que alega la corte IDH para justificar su decisión de considerar la ley de caducidad como contraria
a lo dispuesto por la convención americana de Derechos Humanos. Si la corte condena a Uruguay en su
fallo, Cómo violando la convención a través del dictado de la ley de caducidad, ello se debe a que los
estados tienen la obligación de sancionar a los responsables de cometer crímenes graves. Dicho deber se
desprende de la “obligación de garantía consagrada en el artículo 11 de la convención americana”. Tal
artículo obliga a los Estados a “prevenir, investigar y sancionar toda violación de los Derechos reconocidos
por la convención y procurar el restablecimiento del derecho conculcado, y la reparación de los daños
producidos por la violación de los Derechos Humanos”.

UNIDAD 5: material de unidad 1 y 4

UNIDAD 6

PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD COMO LÍMITE A LOS PODERES POLITICOS

PRINCIPIO DE RANOZABILIDAD COMO LÍMITE A LOS PODERES POLITICOS (Gabriel Bouzat)

La tesis que desarrolla el autor es que el principio de razonabilidad de las leyes constituye un límite
sustantivo a las atribuciones del Congreso. La idea es demostrar que la Constitución Nacional limita la
facultad del Congreso de reglamentar los derechos constitucionales disponiendo que dicha reglamentación
debe ejercerse utilizando medios adecuados y proporcionados para promover el interés público buscado.

El juego de estas cláusulas constitucionales plantea la compleja tensión entre autoridad y derechos. Por un
lado, cuál es el alcance de la autoridad del Congreso en la reglamentación de los derechos y, por el otro
lado, cuál es el límite que la Constitución le impone a esa atribución legislativa con fundamento en los
derechos constitucionales objeto de la reglamentación. Se trata de las dos caras de una misma moneda.

Una manera de abordar esta cuestión es mediante una teoría de la interpretación constitucional. Una
teoría satisfactoria de la interpretación constitucional debe dar cuenta de cuál es el legítimo alcance de la
actuación de los jueces en una democracia. La Constitución se caracteriza por contar con cláusulas y
declaraciones muy generales e imprecisas y las cláusulas constitucionales contienen conceptos normativos
que se prestan a diferentes interpretaciones. Ahora bien, para precisar el sentido y alcance de las normas
constitucionales la Corte Suprema apela a diversos criterios de interpretación. En los últimos años invoca a
los tratados internacionales sobre derechos humanos y a la jurisprudencia de cortes internacionales para
precisar el alcance de las normas constitucionales. La apelación a tan diversos criterios de interpretación
lleva inevitablemente a diferentes soluciones.

Esta es una cuestión fundamental que hace a la función institucional que deben cumplir los jueces en
nuestro sistema de separación de poderes. Teniendo como posible consecuencia la imprevisibilidad del
alcance de los derechos constitucionales y la distorsión del sistema de separación de poderes porque se
admitiría que los jueces interpreten la constitución con libertad.
Las dificultades y complejidades que plantea la interpretación constitucional pueden ser en buena medida
superadas mediante la apelación al principio de razonabilidad. Esto no quiere decir que el principio de
razonabilidad resuelva el problema de la interpretación de la Constitución sino que brinda un estándar más
preciso a legisladores y jueces para determinar el límite a la reglamentación de los derechos
constitucionales establecido en el Art. 28.

El principio de razonabilidad constituye una garantía constitucional que exige que las leyes guarden una
adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el fin que se propone alcanzar. Este principio es una
creación jurisprudencial y doctrinaria que se identifica más con el principio de proporcionalidad del
derecho constitucional alemán y español.

Los estándares de proporcionalidad que utilizan los tribunales constitucionales europeos y que han sido
aceptados en forma parcial por nuestra Corte Suprema brindan criterios a los que puede recurrir el
Congreso a la hora de legislar y los jueces al interpretar la constitucionalidad de las leyes. Estos estándares
consisten en ciertos test o pasos que deberían seguirse para determinar si la ley viola el principio de
proporcionalidad.

- El primer paso o test a evaluar es el de si el interés público comprometido en la norma es genuino y

constitucional. Mediante este test lo que se evalúa es la finalidad de la norma y si esa finalidad se
corresponde con un interés público relevante.
- El segundo paso o test es si la ley que cuya constitucionalidad está siendo cuestionada constituye
un medio adecuado para obtener el objetivo o finalidad que se propone cumplir. En general se
considera que es adecuada cuando hay una probabilidad cierta de que la ley cumpla con su
objetivo.
- El tercer paso que debe evaluarse es si la ley es necesaria y, de existir otras alternativas, debe
elegirse la menos restrictiva y la que menos afecte derechos constitucionales fundamentales. En
virtud de este test una ley puede ser considerada inconstitucional si existen alternativas menos
restrictivas de los derechos para conseguir el fin propuesto por el legislador.
- El cuarto paso que debe analizarse es si la ley es proporcional en sentido estricto. Es decir, si los
beneficios que la ley ofrece compensan la disminución del derecho que afecta o limita. Es lo que se
ha llamado la regla del equilibrio conveniente o de racionalidad que exige que los beneficios que
causa el interés público perseguido justifiquen las cargas que la ley impone.

Si bien el principio de razonabilidad puede ser considerado como un tecnicismo jurídico en verdad se trata
de un principio normativo que presupone una concepción constitucional, política y moral sobre la
protección de los derechos fundamentales y los límites reglamentarios del Congreso. Esta concepción se
basa en la prioridad de los derechos fundamentales en virtud de que los mismos protegen la dignidad e
inviolabilidad de las personas. El principio de razonabilidad está inspirado en el principio del debido
proceso legal del derecho constitucional norteamericano cuyo propósito es evitar que el estado sancione
normas que limiten o restrinjan derechos fundamentales.

El debido proceso legal adjetivo consiste en las formas procesales de carácter legislativo, administrativo y
judicial que deben cumplirse para que una ley, resolución o sentencia que limite derechos constitucionales
sea formalmente válida. El debido proceso legal sustantivo presupone la existencia de una norma
formalmente válida y lo que promueve es que no afecte indebidamente derechos constitucionales. El
propósito es que los derechos fundamentales sean especialmente protegidos de la intervención estatal.

La Corte Suprema de los Estados Unidos estableció diferentes tipos de escrutinio para evaluar la existencia
o no de una relación entre los intereses públicos comprometidos y los derechos constitucionales afectados.
El primero es estricto y se aplica cuando está en juego un derecho fundamental o una libertad. El segundo
es el intermedio. El tercero se limita al control de la existencia de una relación razonable entre el medio
utilizado y el fin buscado.
Los derechos constitucionales protegen bienes fundamentales de las personas con fundamento en el
principio de la dignidad humana. Se tratan de derechos morales que son constitucionalizados para que las
autoridades los protejan mediante el aparto coactivo del estado. La protección de los derechos es una
tarea institucional que no atañe solo a los jueces sino también al legislador. Ello exige un complejo
equilibrio entre fines y valores por un lado, y medios y procedimientos, por el otro lado.

La relación entre derechos constitucionales y autoridad democrática es compleja. Los derechos imponen
límites a la autoridad democrática pero a su vez son reglamentados democráticamente.

En este sentido, el principio de razonabilidad puede ser visto como un principio de carácter procedimental.
Lo que establece es un método que debería orientar el debate legislativo a la hora de reglamentar los
derechos constitucionales. Los test que incorpora el principio de razonabilidad pueden ser concebidos
como pasos de una idea regulativa o proceso regulador que apunta a favorecer la más amplia protección
de los derechos por parte del Congreso. De ninguna manera restringen el debate público sino que lo
ordenan en pos de la ampliación de los derechos.

Dado que la proporcionalidad entre medios y fines es la medida de la razonabilidad la aplicación de este
principio no puede efectuarse desvinculada de la realidad social y los presupuestos fácticos del caso. No
debe confundirse la protección genuina de los derechos con declamaciones sobre éstos. Los test o
escrutinios del principio de razonabilidad permiten que la determinación del alcance de los derechos
constitucionales no sea una cuestión puramente de análisis normativo sino que se vincule directamente
con lo que ocurre en la realidad de los hechos. La evaluación seria de la adecuación de los medios
utilizados con los fines buscados exige partir de lo que sucede en la realidad social, analizar las relaciones
de causalidad en juego y ponderar la efectividad de los medios utilizados para conseguir el fin buscado.
Asimismo, cuando estamos frente a derechos fundamentales, demostrar que el medio utilizado es el más
eficiente y que no existan otros que logren el mismo resultado sin restringir derechos.

INTERPRETACION CONSTITUCIONAL: ASPECTOS TEORICOS, METODOLOGICOS Y PRACTICOS (Andrés

Rossetti)

Andrés sostiene que es necesario detenerse a determinar qué es lo que dicen y establecen las normas, lo
que requiere su lectura “decodificación” e interpretación. Más allá de lo que digan o establezcan, se le
puede “hacer decir” cuestiones muy disimiles, de allí la importancia fundamental que tienen las personas o
los órganos que posee jurídicamente la última palabra en materia de decisión interpretativa en nuestro
país la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y lo determinante parece ser como se aplique “la norma”
con independencia de lo que diga o se le pretenda o no hacer decir.

Derecho: breve conceptualización, funciones

El derecho objetivo reglamenta, en forma directa o indirecta, todas nuestras conductas y suele ser
considerado como un conjunto de normas que regulan la conducta social (e impone sanciones). Presupone
al menos dos elementos claves: una autoridad y la posibilidad de coacción (coerción). Cuando se usa el
termino derecho cabe tener presente que al mismo tiempo se le atribuyen las características de ser vago,
ambiguo y con una cierta carga emotiva. Por ello, se lo puede estar usando desde muchas concepciones
diferentes. Podríamos seleccionar 3 de ellas, que suelen ser las más presentadas en Argentina:

1. Concepción naturalista, que cree que el derecho se basa en normas que surgen de la llamada
naturales humanas, que se obtienen en base de razón, a la teología o a la historia.
2. Concepción positivista, que cree que el derecho se basa en normas que se obtiene en base a
convenciones, aun cuando ellas sean por imposición.
3. Concepción realista, que cree que el derecho se basa en normas que son las que efectivamente
tienen vigencia y se cumplen.

Pareciera que siempre se necesitan normas que permitan, prohíban, obliguen, restrinjan, etc. para poder
pensar “lo jurídico” y ellas emanan de alguna autoridad. Por tanto en base a quien maneje el poder, es
que, se cumplieran en una forma u otras diferentes funciones que tiene el derecho. Ellas son variadas pero
podemos señalar 3: 1 proviene conflictos; 2 facilita la cooperación pero también; 3 mantiene situación de
dominación e incluso ayuda a que estas se profundicen.

Lenguaje, normas e interpretación

El primer problema en relación con la interpretación de una norma es su lenguaje. Las normas jurídicas
están redactadas en lenguaje natural. En efecto por más perfecta que se redacte y presente una norma,
siempre existirán, concreta o potencialmente, aspectos problemáticos en relación con su significado.
Existe, además, una indeterminación en el lenguaje constitucional, por ejemplo por no ponerse de acuerdo
en el contenido del texto a establecer. Dice Nino, sobre el particular, que las constituciones son el
“resultado de compromisos entre ideologías e intereses contradictorios que se reflejan en tensiones entre
distintas disposiciones”. Por tanto, existe una fuerte “vaguedad” del lenguaje que tiene “textura abierta”,
que deriva de las siguientes indeterminaciones características del mismo:

1. Semánticas: vinculado con las palabras, y aquí encontramos problemas de vaguedad en ellas, como
por ejemplo los términos “representativos” o “republicano”, que tienen más de un significado.
2. Sintácticas: referidas a la ambigüedad pero en este caso de la oración.
3. Pragmáticas: que comporta no tener en claro cuál es la función de la norma, es decir si la oración
en ella contenida prescribe, describe, etc. en nuestra CN su preámbulo es un ejemplo de esto.
4. Indeterminaciones lógicas, las que se dan en diferentes formas:
-lagunas: es decir aspectos que no están contemplados específicamente en el ordenamiento.
Suelen existir las llamadas “normas de clausura”.
-contradicciones: que pueden ser tanto de tipo total/total; total/parcial; o bien parcial/parcial.
-Redundancia: que es cuando un tema se encuentra regulado repetidamente y no siempre
estipulando en forma exactamente coincidente.

Los aspectos del lenguaje generan muchos problemas de interpretación. En razón de ellos, es que los
juristas han intentado buscar criterios de solución a las indeterminaciones que se presentan en las normas.
Lo han hecho mediante diferentes “métodos de interpretación”.

La interpretación constitucional y los métodos interpretativos

¿Qué es lo constitucional? Cuando de interpretación constitucional se discute, se la considera desde la que

se hace de los textos normativos escritos y formales.

Las normas institucionales: suelen ser clasificadas en base a su pregonada operatividad o pragmaticidad. Se
considera que en los textos constitucionales hay normas operativas que serían normas auto eficientes o
auto-aplicativas, ya que por su “naturaleza” y formación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos
y directos, sin necesitar ser complementadas por otras normas. Estarían principalmente dirigidas al órgano
jurisdiccional.

Las pragmáticas, en cambio, se argumentan que proponen precisamente un “programa” y por tanto serian
incompletas ya que requerirían de otra norma ulterior que las reglamente y permita funcionar
plenamente, por eso se consideran de aplicación diferida porque tendrían condicionada su eficacia aun
cuando igualmente serian válidas. La llamada “inconstitucionalidad por omisión” se da con las normas
pragmáticas que en tanto son consideradas tales, no se cumplen al igual que con relación a la otra
categoría cuando también se ven incumplidas.

Otra característica que se les adjudica a las normas constitucionales es que son “abiertas”. Todas las
normas tienen un grado de apertura. Esto se relación con la distinción que se realiza entre normas que son
reglas y otras que son principios, con la idea que las constituciones tienen una importante cantidad de
estos últimos. La existencia de normas abiertas y que contienen principios, no es exclusiva de las normas
constitucionales, y ello depende de los diferentes sistemas, diseños y redacciones de los distintos
ordenamientos jurídicos.
UNIDAD 7

Republicana, representativa y federal.

El art. 1 de la CN establece la forma que la Nación Argentina adopta para su gobierno. Se establecen allí
tres rasgos definitorios de la organización política nacional: representativa, republicana y federal.

- FEDERAL: apunta al sentido de una perspectiva de la descentralización territorial.

- REPRESENTATIVA: es para discutirlo porque se podría poner dentro de una forma de gobierno pero
apunta más a un régimen político, la cuestión democrática.
- REPUBLICANA: estaría apuntando más a una cuestión de la forma de gobierno propiamente dicha y
el funcionamiento del gobierno.

1. Prolegómenos: interpretación constitucional y autoridad interpretativa.

La pregunta por la interpretación es compleja, luego de años de reflexión seguimos sin tener un acuerdo
compartido.

Existen técnicas diferentes. Las técnicas originalistas se proponen recurrir al pasado para decidir cuestiones
interpretativas presentes, tienen un problema y es que no quieren que los conflictos interpretativos sean
resueltos por los intérpretes actuales, sin embargo cuando se recurre al pasado cualquier interprete debe
tomar innumerables decisiones.

También están quienes recurrentemente apelan al “cambio de época” y apelan a una “actualización” del
significado de la constitución. Este ejercicio resulta arbitrario como el anterior.

Determinar la autoridad de la interpretación así como el ejercicio en si no es sencillo. El debate

interpretativo es largo, aunque existen lecturas aceptadas frente a otras.

Dejamos en manos del Poder Judicial, habitualmente, la tarea de definir el sentido de un término
actualizando el significado de la constitución.

2. “Representativa”. Dos visiones sobre la democracia.

La corte en numerosas oportunidades ha dejado en claro cuál es el modo en que entiende la de idea de
representación política. En un fallo sostuvo: “sistema representativo de gobierno” refiere a que el pueblo
es la fuente originaria de la soberanía. La idea de representación remite a la soberanía del pueblo.

Dos aproximaciones al significado preciso de representación: Restrictiva: principio de desconfianza hacia la

ciudadanía, el pueblo gobierna solo a través de sus representantes. La voluntad del pueblo queda
confinada a la elección periódica de aquellos que van a decidir en su nombre. Visión estrecha sobre la
democracia, condenando la protesta. Robusta concepción de la democracia: voluntad popular. Confianza
hacia la ciudadanía favorece la intervención ciudadana en decisiones públicas relevantes. La historia de las
prácticas constitucionales argentinas esta consonancia con esta lectura (sociedad fuertemente movilizada).
Los límites están indeterminados. Esta versión está en contra de la ampliación del poder del PE en
detrimento del poder de la ciudadanía y celebra la elección periódica de los mandatos.

3. “Republicana”. División de poderes y “frenos y contrapesos”.

Es susceptible de variaciones en su interpretación. Según una concepción limitada es la antítesis de

gobierno monárquico. Un entendimiento exigente va asociado a su relación con una filosofía política.

Dos principios relacionados directamente con el republicanismo: división de poderes, que rechaza la
concentración de poder y un sistema de controles, que refiere a la relación entre las diferentes ramas del
poder (objeto de disputas este último). No hay modelos únicos de división ni de controles.
CONTROLES DE PODER: endógenos: internos a la organización institucional, se tiende mayoritariamente a
éste tipo de control. Exógenos: externos, promovidos por la ciudadanía. En el nuevo siglo la corte ha
tomado caminos para favorecer la participación ciudadana. De todas formas depende de la buena voluntad
y no de mecanismos institucionales. En las dos visiones (difiriendo en la modalidad) están de acuerdo en
asociar al republicanismo con un sistema de controles al poder.

4. “Federal”. Autonomía local y autoritarismo.

Amplio margen de variaciones posibles. La pretensión de amplio respeto a las autonomías provinciales
contrasta con la orientación a la concentración de poder y centralización territorial. La intervención judicial
debe reservarse para casos muy importantes y extremos. En la historia argentina el poder nacional ha
buscado ganar más poder a costa de la autonomía de las provincias. Por otro lado las políticas provinciales
se han caracterizado por los abusos de poder en contra de la ciudadanía local.

El “nuevo” constitucionalismo latinoamericano y la “sala de máquinas” de la constitución (o las

tensiones que se generan entre las nuevas declaraciones de derechos y la vieja organización del poder)

1. Un sistema de “frenos y contrapesos” desbalanceado hacia el Ejecutivo: la primera “marca de

identidad” del constitucionalismo regional.

Siglo XIX acercamiento entre las fuerzas liberales y conservadoras. Allí se dictaron muchas de las
constituciones más trascedentes de la historia latinoamericana. Siguen siendo puntos de referencia
ineludibles para entender el actual constitucionalismo de la región. Fue entonces cuando tomo su forma la
estructura de organización de poderes. (el equilibrio desbalanceado). Hubo un relegamiento de la
“cuestión social”.

2. Declaraciones de derechos (sociales, económicos y culturales) robustas: La segunda “marca de

identidad” del constitucionalismo regional.

La resistencia constitucional frente a lo social vino de la mano de coerción y represiones políticas. Se

desarrolló un estallido a comienzos del siglo XX, dando lugar a respuestas.

Desde 1917 América Latina (AL) solo tendió a expandir sus listas de derechos, esto conllevo críticas por la
“inflación de derechos” y su falta de aplicación.

La clase obrera comenzó a ingresar en esferas de la vida pública que antes le eran cerradas. Pero siguió
impedida de ingresar a la “sala de máquinas” de la Constitución

2.1. Declaraciones de Derechos.

Novedades en las últimas reformas (incluyendo continuidades). Tendieron a dirigirse a tres objetivos: 1)
desatención de los derechos de las comunidades indígenas 2) compromiso con los derechos humanos,
derechos que habían desaparecido y necesitaban una protección amplia y efectiva 3) abrir mayores
oportunidades y espacios de control y decisión populares.

2.2. Organización del Poder.

La última oleada de reformas en AL vino de la mano de procesos de reelección presidencial. Más derechos
(p/oposición o la ciudadanía) por reelecciones. Ej: Menem.

En los 80’ hubo impulsos a moderar el presidencialismo pero ocasionalmente fueron trasladados a la
constitución. En los 90’ temores al caos y la anarquía generaron la “necesidad” de una autoridad fuerte,
derribando años de reflexión crítica.

Las reformas en materia de organización del poder muestran diversidades. Las medidas limitantes del
poder del PE fueron modestas. Hubo modificaciones dirigidas a fortalecer la independencia judicial,
moderando a los poderes ejecutivos. Se crearon cargos como el de Defensor del Pueblo y aparecieron los
consejos de la Magistratura.

Existen en AL constituciones mezcla. Contienen modelos de democracia diferentes, por un lado la marca
liberal-conservadora (que está en cierta tensión) y por otro lado la participación ciudadana y la extensión
de derechos. Se niega y se afirma a la vez.

La constitución induce a comportamientos equívocos y genera expectativas engañosas. Por hipocresía,

demagogia, descuido o algún malentendido, el constituyente actúa mal. Ejemplo: compromisos
constitucionales con los derechos indígenas simultáneos a la afirmación del valor de la propiedad privada.
Las viejas estructuras bloquean las nuevas propuestas, o tornan difícil la implementación de las mismas.
Sucede que existe una parte orgánica no reformada, núcleo básico de la organización de poderes.