¿Es aplicable la figura delictiva del infanticidio en la maternidad subrogada, con

relación a la madre gestante?

Rodney Lohemar Herrera Mendoza1

1
Estudiante de tercer año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional de Cajamarca (UNC). Miembro de la Asociación de Derecho Penal y Criminología «Ius
Puniendi».
SUMARIO
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN.
II. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA DISMINUIDA PUNIBILIDAD
DEL INFANTICIDIO.
III. FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIÓN DEL INFANTICIDIO EN
LA MATERNIDAD SUBROGADA.
IV. CONCLUSIONES.
RESUMEN
El trabajo versa sobre la aplicación de la figura del infanticidio, delito de menor
punibilidad en referencia a otros delitos contra la vida, en casos de maternidad subrogada,
cuando la madre gestante, distinta de la biológica que presta el ovulo, es la que mata al
nacido.
PALABRAS CLAVE
Infanticidio, maternidad subrogada, estado puerperal.
I. A MODO DE INTRODUCCIÓN.
La sociedad protege a la vida como unos de los derechos más fundamentales y
primordiales, por esto, el Estado a través del ius puniendi pena a los delitos en contra de
la vida, el cuerpo y la salud, protegiendo tanto a la vida independiente como a la
dependiente. Uno de estos delitos es el infanticidio, figura penal de menor punibilidad
referente a otras.
El infanticidio está recogido en el artículo 110 del Código Penal Peruano, configurando
entre uno a cuatro años de pena privativa de libertad o con prestación de servicio
comunitario de 52 a 104 jornadas, a la madre que durante el parto o bajo la influencia del
estado puerperal mata a su hijo.
Esta figura se complica al reflexionar sobre el sujeto activo en los casos de vientre de
alquiler, cuando la madre genética y la madre gestante son distintas, pudiendo preguntarse
¿si la madre gestante mata al niño esta responde por infanticidio u homicidio?, ya que
esta no tiene vinculo genético con el nacido. Y si es la madre genética la que mata al
recién nacido, ¿es esto infanticidio?, ya que ella no sufre el parto ni el estado puerperal.
El presente artículo argumenta que la madre, sujeto activo del infanticidio, será solamente
la que da a luz al niño, Para lo cual, primero se examinará el fundamento de la disminuida
punibilidad del infanticidio, además se analizará la implicancia del parto y el estado
puerperal en el mismo, luego se evaluará lo concerniente al vientre de alquiler y el
problema de la filiación en este, finalmente se esbozará sobre la interpretación extensiva
y analógica en esta figura penal.
II. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA DISMINUIDA PUNIBILIDAD DEL
INFANTICIDIO.
En tiempos pasados se mataban a los niños, en caso de que escasearan los alimentos o se
los inmolaba en ceremonias religiosas, este es el caso, verbigracia, de los sacrificios al
dios Moloch, adorado por fenicios, cartaginenses y sirios (Llidó i Herrero, 1999, pág.
255). En Roma y Grecia, por ejemplo, no se consideraba delito cuando se quitaba la vida
a los recién nacidos, en caso fueran deformes o tenían un físico tan pobre que evidenciaba
su futura ineptitud en la guerra (Levene, 1977, pág. 347). Posteriormente, en Roma, con
el Código Justiniano, es tomado como crimen, donde era un delito sumamente grave
(Villa Stein, 1997, pág. 105).
La configuración del infanticidio como figura privilegia fue a partir del siglo XVIII, con
Beccaria, donde se atendía primordialmente a la causa de honor (Levene, 1977, pág. 347)
(Villa Stein, 1997, pág. 105). La honoris causa, tomando aspectos sociales y
constitucionales, no tendría sustento en el tiempo actual, ya que, en primer lugar, en el
presente contexto socio-histórico las relaciones liberales y la maternidad en soltería, sea
por decisión propia o por abandono, ha dejado de tener la misma veda social y vista en
negativo, en segundo lugar, esta contravendría el artículo 2 inciso 1 de la Constitución
Política del Estado, la cual defiende la vida, no pudiéndose ponderar, entre la vida y el
honor, siendo la primera un derecho de mayor y primordial valor.
Al no poderse fundamentar la cuestión de honor, como razón suficiente para el privilegio
de esta figura, el presente artículo opta por preferir el argumento del especial estado en
que se encuentra la madre, ocasionado por las alteraciones físicas, que devienen en
trastornos psíquicos producto del embarazo y del parto (Salinas Siccha, 2013).
Bajo esta perspectiva es que se debe fundamentar el privilegio punitivo de esta figura
normativa, por lo que, este artículo niega la configuración de este tipo penal, el
infanticidio, en cuanto no se de esta causa.
En base a los argumentos expuestos supra, se precisa que, cuando la madre se somete a
cesárea y está bajo la influencia de anestesia regional, pierde la sensibilidad y dolor en la
parte inferior del cuerpo, las piernas y abdomen, pero, aun así, la madre puede participar
activamente en el parto (Navarro Vargas, 1999). Por lo que, no se podría configurar
infanticidio, cuando la madre durante el parto por cesárea mata al niño, porque esta no
sufre los dolores propios de esta etapa; aun así, puede configurarse este delito, sin mayor
restricción, en cuanto sea bajo la influencia del estado puerperal.
En relación con el parto, parte del tipo penal del infanticidio, en estudios de María Teresa
Maldonado, se dice que, este se caracteriza como un evento que provoca cambios
abruptos e intensos, que marcan algunos niveles de simbolización, como la intensidad del
dolor y la imprevisibilidad, causando el sufrimiento, la ansiedad y la inseguridad de la
madre (como se citó en Pereira, Franco, & Baldin, 2011). Precisando que esto se refiere
al parto natural. Es por esta caracteristica que, a lo largo de la historia se a tratado de
mitigar el dolor propio y natural del parto (Molina, 1999).
Es necesario, también, precisar cuando comienza el parto, ya que esto diferencia un
infanticidio de un aborto, en cuanto los bienes jurídicos protegidos son distintos, la vida
humana independiente y la vida humana dependiente respectivamente. Se diferencian tres
periodos en el parto: el periodo de dilatación y borramiento, el periodo expulsivo y el
periodo de alumbramiento; siendo en el periodo de dilatación y borramiento en el que
comienza el parto, con la presencia de contracciones uterinas, que aumentan en frecuencia
e intensidad, como consecuencia de la dilatación del utero, terminando con la total
separación del nacido con la madre (Meneses, 2009, pág. 26) (Pérez López, 2012, pág.
3).
En cuanto a los partos por cesarea, estos comienzan con la inducción médica en el estado
órganico de la madre, es decir, cuando se empiezan a ejecutar las técnicas propias del
procedimiento quirúrgico, el primer corte, hasta que el nasciturus es extraído y separado
completamente del vientre de su madre (Peña Cabrera Freyre, 2009, pág. 127) (Pérez
López, 2012, pág. 5).
Por lo tanto, la característica propia del parto es lo que fundamenta el privilegio punitivo,
de la figura del infanticidio, como ya se ha venido repitiendo, además de que, el comienzo
del mismo determina la diferencia entre aborto e infanticidio, en cuanto se comienza a
proteger la vida humana independiente.
 En cuanto al puerperio, es el período que se extiende desde la terminación del parto hasta
la completa normalización del organismo femenino (Rosas Solís & Fuentes Domínguez,
1992). Este, a diferencia de la gestación, que se caracteriza por una serie de procesos
progresivos, es un proceso regresivo, en cuanto la madre vuelve a su estado
pregestacional.
No existe consenso sobre la duración del puerperio, ni en la ciencia médica ni entre los
juristas, siendo que algunos refieren solo a los primeros días, mientras la mujer está bajo
la influencia del parto mismo, mientras otros lo consideran hasta incluso las primeras seis
a ocho semanas, siendo este el tiempo necesario para que se produzca la involución
completa de los órganos genitales y el regreso a una condición anatómica similar a la
anterior del embarazo (Díaz, 1997).
Es necesario mencionar, que la duración del estado puerperal es incierta y variable
dependiendo de distintos factores que pueden influir en la madre, por lo que su presencia
deberá ser determinada con apoyo en las pericias, en los expertos médicos y sobre la base
de los hechos y circunstancias (Villa Stein, 1997, pág. 111) (Salinas Siccha, 2013, pág.
118).
Es este estado, en que la madre está en un particular estado de sensibilidad psicológica,
la que la hace propensa a sufrir de crisis emotiva (Villa Stein, 1997, pág. 111). Más del
40% de madres sufren de síntomas depresivos-ansiosos inespecíficos y el 10% al 15%
desarrollan una enfermedad depresiva (Jadresic Vargas, Depresión en el embarazo y el
puerperio, 2010) (Maroto Navarro, García Calvente, & Fernández Parra, 2005) (Jadresic
Vargas, Jara, Miranda, Arrau, & Araya, 1992).
El estado puerperal ocasiona una disminución en la capacidad de entendimiento y en los
frenos inhibitorios de la madre (Salinas Siccha, 2013, pág. 117). Este, al tratarse de un
cuadro psicológico, incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa
alteración de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputación individual
(Pérez López, 2012, pág. 8). Es este especial estado psicológico, producido por un periodo
natural, en el proceso de procreación; y por las alteraciones propias de este, el que sirve
de asidero para fundamentar la atenuación punitiva del infanticidio, en cuanto a lo de estar
bajo la influencia del estado puerperal.
III. FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIÓN DEL INFANTICIDIO EN LA
MATERNIDAD SUBROGADA.
Una vez realizadas las precisiones sobre el parto y el estado puerperal, elementos del tipo
penal del infanticidio; y sobre el fundamento del privilegio punitivo de la figura del
infanticidio, es menester enfocarse en el tema del vientre de alquiler, este, es un método
técnico que sirve para suplir la infertilidad de la persona, brindándole la posibilidad de
tener descendencia (Varsi Rospigliosi, 2001, pág. 253). Consiste en que una mujer lleva
o gesta en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después
de que nazca (Gamboa Montejano, 2010).
El presente artículo se enfoca solo en el tipo de maternidad subrogada, o vientre de
alquiler, en el que una mujer que no puede dar a luz, pero si producir óvulos, acuerda con
otra para que esta se implante en el útero un embrión creado in vitro, es decir, se fecunda
el ovocito por el espermatozoide fuera del cuerpo de una mujer (Aibar Villán & Martínez
Navarro, 2011). Por lo que, la madre gestante y la madre genética difieren. Este tipo de
hechos tienen repercusiones, en cuanto a la reflexión sobre el tipo penal, al referir “la
madre”, abriendo la interrogante sobre ¿quién sería la madre en estos casos? Siendo esto
de relevancia para poder determinar quién configuraría como sujeto activo, de este delito.
Habiendo hecho las precisiones sobre el tipo de maternidad subrogada en discusión, es
oportuno tratar el tema de filiación en la maternidad subrogada, en cuanto, esto es de
interés en la configuración del ilícito penal, ya que, el artículo 110 del Código Penal
Peruano refiere como sujeto activo, del ilícito, a la madre.
La filiación, en sentido estricto, es la relación que vincula a los hijos con sus padres y que
establece una relación de sangre y de derecho entre ambos (Varsi Rospigliosi, 2001). La
filiación referida al padre se le denomina paternidad y en cuanto a la madre se le denomina
maternidad.
La fuente de la filiación, en primer instante, es la procreación biológica, está es una
relación entre progenitores y descendientes. Normalmente coincide la filiación jurídica
con la biológica, que es dada por la relación de consanguinidad, pero no es siempre así,
este el ejemplo de la adopción (Gamboa Montejano, 2010). En el vientre de alquiler existe
un problema al determinar a quien se le otorgaría la maternidad, en cuanto esto puede
responder bien a cuestiones genéticas o gestacionales, pudiendo argumentar la
maternidad para la mujer que dio su ovulo o para la que dio su vientre.
En cuanto al reconocimiento de la maternidad en el vientre de alquiler, pueden ocurrir
distintas situaciones problemáticas, es el ejemplo de que la mujer que dio a luz no
entregue al niño o, como plantea el presente artículo, la determinación de quien de las dos
mujeres puede configurar el delito de infanticidio.
En estudios de María Dolores Vila-Coro se menciona que el título de adquisición de
estado de hijo, y por lo tanto también de madre, tiene su causa en la procreación (Varsi
Rospigliosi, 2001), por lo que se podría otorgar la maternidad a la madre gestante. A su
vez, se puede argumentar, a favor de la madre genética, en base a un aspecto médico, en
cuanto es esta la que tiene un vínculo consanguíneo, comprobable con una prueba de
sangre, siendo está de manera estricta la que comparte una relación con el nacido, esto en
aras, también, de la prevalencia del derecho a la identidad genética (De Miguel Beriain,
2008). Que, si bien no está recogido expresamente en la Constitución, este es reconocido
tácitamente con la dignidad e identidad, en base al artículo 3 de la misma (Varsi
Rospigliosi, 2001).
Si bien puede existir una discusión en cuanto al reconocimiento de la maternidad en el
vientre de alquiler, es feliz mencionar que esta figura punitiva responde, como ya se
mencionó, al estado susceptible de la madre gestante, por lo cual en materia penal la que
 configuraría como sujeto activo de este tipo penal sería la madre gestante, ya que ella es
la que sufre este estado de susceptibilidad.
La norma al referir “la madre” deja en situación vaga el caso del vientre de alquiler, al no
poderse determinar a quién, de las dos mujeres intervinientes, se le da tal categoría.
En cuanto a la interpretación de la ley, esta debe ser acorde a su lógica interna y al fin de
la disposición de esta, siendo así que, el juez puede interpretar el texto legal de manera
extensiva, para deducir el sentido verdadero de la misma (Hurtado Pozo, 1992). Por lo
que, en este caso, se puede hacer una interpretación analógica, siendo el límite de esta el
principio de legalidad y la reserva de la ley, que protege el íntegro respeto del principio
de seguridad jurídica.
En los casos en que la interpretación gramatical no baste, ya que la sujeción a esta llevaría
a una solución injusta, y en contra del sentido y fin de la norma en cuestión, es aplicable
un interpretación extensiva y analógica (Provítola, 2017). Por esto, en sintonía con la
lógica de la norma penal, en cuanto esta responde al especial estado psicológico, en el
que se encuentra la madre gestante, es que, en el caso del vientre de alquiler, la que
configuraría como madre sería la que sufre este estado propio del parto y del puerperio.
IV. CONCLUSIONES.
Por lo expuesto en párrafos anteriores, se concluye que la madre, sujeto activo de esta
figura penal, en los casos de vientre de alquiler, será necesariamente la madre gestante,
es decir, la parturienta, la cual a su vez sufre el estado puerperal. Ya que:

• En primer término, el fundamento del privilegio punitivo, del infanticidio, es la

poca exigibilidad que se le puede hacer a la madre, por el especial estado
psicológico producto de los cambios físicos naturales del parto y el puerperio,
pudiendo referenciar el dolor de parto y la depresión postparto. Siendo por esto
que, tampoco debiera beneficiarse de esta figura las madres que dan a luz por
medio de cesárea, en cuanto, la anestesia les evita el dolor de parto.
• Además, valiéndose de una interpretación extensiva y analógica, ya que, en el
caso del vientre de alquiler, cuando difiere la madre genética de la madre gestante,
la precisión normativa es vaga, se afirma, que, siguiendo el fin de la norma penal,
la madre recogida y amparada por el artículo 110 del Código Penal Peruano es la
que da a luz al niño y por consiguiente la que sufre el estado puerperal.
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