Está en la página 1de 102

LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL

EN LA INVESTIGACIÓN DESFORMALIZADA
DEL MINISTERIO PÚBLICO

JoséLuisPecinaAlcalá

Poder Judicial del Estado de Nuevo León


Universidad de Monterrey
-1-
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL
EN LAINVESTIGACIÓN DESFORMALIZADA
DEL MINISTERIO PÚBLICO

José Luis Pecina Alcalá

Poder Judicial del Estado de Nuevo León


José Luis Pecina
Universidad Alcalá
de Monterrey
COMITÉ CIENTÍFICO COMITÉ ACADÉMICO
PODER JUDICIAL DEL ESTADO UNIVERSIDAD DE MONTERREY
DE NUEVO LEÓN

Director Rector
Magistrado Dr. Carlos Emilio Arenas Bátiz Dr. Antonio J. Dieck Assad
Presidente del Tribunal Superior de Justicia
y del Consejo de la Judicatura Vicerrector Académico
del Estado de Nuevo León Dr. Fernando Mata Carrasco

Consejo editorial Director de la División de Derecho


Mtro. Hugo Alejandro Campos Cantú y Ciencias Sociales
Lic. Juan Pablo Raigosa Treviño Dr. Arturo Azuara Flores
Consejeros de la Judicatura
del Estado de Nuevo León Consejo editorial
Mtra. Mariana Téllez Yáñez
Coordinadores de edición y publicación Directora del Departamento de Derecho
Lic. Alan Pabel Obando Salas
Dra. Jaanay Sibaja Nava Dr. Osvaldo Salvador Tello Rodríguez
Lic. Joaquín Hernández Pérez Director del Departamento
Lic. Leonardo Marrufo Lara de Ciencias Sociales

Jefe de diseño Dra. Magda Yadira Robles Garza


Lic. Guillermo Charles González Profesora investigadora
del Departamento de Derecho
Asistente editorial
Cynthia Mendoza Ibarra

Primera edición: Febrero 2016


D.R. © Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León
15 de Mayo 423 Oriente entre Escobedo y Emilio Carranza
Zona Centro, Monterrey, Nuevo León, México, C.P. 64000
Impreso y hecho en México.

Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido de la presente obra, haciendo mención de la
fuente. Los trabajos publicados no expresan necesariamente el punto de vista del Poder Judicial del Estado
de Nuevo León y la Universidad de Monterrey. El contenido es responsabilidad del autor.
AGRADECIMIENTOS

L a tierra por mas fértil que sea si no se ara no dará


su fruto. Me seria imposible enlistar a todos los
que conformamos la familia judicial en donde se
nos ha permitido adquirir un poco de conocimiento que
en la presente obra se pone a la vista de la comunidad;
no obstante, quiero agradecer al magistrado Gustavo
Adolfo Guerrero Gutiérrez que junto con su selecto
equipo de trabajo ha impulsado la profesionalización del
funcionario judicial, y que ahora el actual Presidente del
Tribunal Superior de Justicia, Dr. Carlos Emilio Arenas
Batíz da continuidad y realce. Paralelamente, mi gratitud
a la Universidad de Monterrey, en especial al Dr. Antonio
J. Dieck Assad, rector de esta casa de estudios, así como a
los directores, Dr. Arturo Azuara Flores y Mtra. Mariana
Téllez Yáñez; y desde luego, a la comunidad mexicana, a
quien le debemos un mejor hacer, a lo alumnos que tienen
la encomienda de mejorar lo que se les deja, y a mis hijos
José Luis, José Abraham, Maximiliano Jef y Sofía.
José Luis Pecina Alcalá

Maestro en Ciencias Penales por la


Universidad Autónoma de Nuevo León,
Profesor del Departamento de Derecho
de la Universidad de Monterrey
y Juez de Juicio Oral en Nuevo León
PRESENTACIÓN

E n este trabajo se establecen las razones que


motivaron la implementación del sistema de
enjuiciamiento penal acusatorio en México, de las
que destaca la obligación de cumplir con los tratados
internacionales que garantizan el respeto de los derechos
fundamentales de todo gobernado, en donde se propone
una interpretación conforme a los principios en los que se
inspira tal sistema. Se sostiene que todo acto de autoridad
que afecte dichos derechos debe ser sometido a revisión
por el órgano jurisdiccional, para ello se establece la
estructura del aludido sistema y se analizan las principales
actuaciones realizadas por el ministerio público en
la investigación desformalizada, las cuales han de ser
analizadas por el juez de control.

-9-
Índice

1. INTRODUCCIÓN 13
2. ¿PO R QU É UN NUE VO S I S T E MA DE
ENJUICIAMIENTO PENAL EN MÉXICO? 15
3. LA INVESTIGACIÓN DESFORMALIZADA 21
3.1. Inicio de la investigación desformalizada
4. PROCEDER DEL MINISTERIO PÚBLICO
UNA VEZ QUE SE TIENE LA NOTICIA
CRIMINAL CON REO PRESENTE 29
4.1. Retención del imputado
4.2. Proceder del ministerio público una vez que se
tiene la noticia criminal con reo no presente
5. INTERVENCIÓN DEL JUEZ DE CONTROL
CON MOTIVO DEL INICIO O NO DE
LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO 43
5.1. Archivo temporal
5.2. Actuación del ministerio público en la
investigación desformalizada
5.2.1. Inspección
5.2.2. Cateo
5.2.3. Autorización de ingreso a domicilio sin
cateo
5.2.4. Aseguramiento
5.2.5. Declaratoria de abandono de bienes
5.2.6. Embargo precautorio
5.2.7. La persona como objeto de prueba
- 11 -
5.2.8. Cita para reconocimiento
5.2.9. Exhumación de cadáveres
5.2.10. Interceptación y aseguramiento de
comunicaciones y correspondencia,
intervención del Poder Judicia Federal
5.2.11. Actuación del ministerio público a
instancia del gobernado interesado
5.2.12. Impugnación ante la omisión del
ministerio público
5.2.13. Prueba anticipada
5.2.14. Medidas de protección
5.2.15. Medidas provisionales
5.2.16. Órdenes de protección
5.2.17. Salidas alternas
5.2.18. Criterio de oportunidad
5.2.19. No ejercicio de la acción penal

6. CONCLUSIÓN 89

7. FUENTES 91

- 12 -
1. INTRODUCCIÓN

E l sistema de enjuiciamiento penal que se


estableció en México (18 de junio del 2008)
está cimentado en principios contenidos tanto
en el derecho doméstico como internacional, que han
de ser interpretados armónicamente, y que nos llevan
a sostener que conforme a la garantía de jurisdicción,
todo acto de autoridad que afecte derechos
fundamentales ha de ser revisado por un juez.

En México, la investigación de los delitos es


realizada por el ministerio público (dependiente
del poder ejecutivo), por lo tanto, ya sea al iniciar,
desarrollar o terminarla, este se ve obligado a afectar
los derechos fundamentales de los gobernados. De
ahí, es que se decidió hacer este breve análisis de las
principales actividades de aquel, conforme al Código
Nacional de Procedimientos Penales.

- 13 -
2.
¿POR QUÉ UN NUEVO SISTEMA DE
ENJUICIAMIENTO PENAL EN MÉXICO?

L a reforma a la Constitución Política de los Estados


Unidos Mexicanos (CPEUM, en adelante) publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio del
2008, que recayó en los arts. 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
73, 115 y 123, pretende establecer un nuevo sistema de
enjuiciamiento penal. Dicho sistema tiene como base que
cuando a una persona que se le atribuye la comisión de un
hecho que se considera delito, le asisten derechos frente
al Estado, quien tiene la carga de probarlo, observando
un conjunto de normas que constituyen el debido
proceso legal (traducción del concepto angloamericano
due process of law), respecto del cual no existe definición
universalmente aceptada en las que se presente una
distinción entre la versión adjetiva1 y la sustantiva2, pues
ambas se encuentran inmersas, así como en nuestro marco
jurídico constitucional3.

1
Vid. GARCÍA, S. El Debido Proceso en la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: www.ijf.cjf.gob.mx/
cursosesp/2012/.../procesoSGR.pdf.
2
Idem.
3
Séptima Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, T. LXXXII, pg. 32,
tesis aislada, materia común. “DEBIDO PROCESO LEGAL”.
- 15 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

GARCÍA señala que el debido proceso constituye un


límite a la actividad estatal, que se refiere al conjunto de
requisitos que deben observarse en las instancias procesales,
a efecto de que las personas estén en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto
del Estado que pueda afectarlos4. Que en materia penal
incluye, tanto las garantías mínimas previstas en el art. 8 de
la Convención Americana de los Derechos Humanos (en adelante,
CADH o Pacto de San José), como otras adicionales que
pudieran ser necesarias para la integración de este concepto,
que requiere como consecuencia que “un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma
efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros
justiciables”.

México es parte de la comunidad internacional en la


que también se crean normas vinculantes, para lo cual la
propia Carta Magna faculta la celebración de tratados (art.
89, frac. X, y 76, frac. I), mismos que al ser asumidos por
el Estado mexicano comprometen a todas las autoridades
frente a esa comunidad, es decir, que ya forman parte
del sistema jurídico mexicano5, tan es así que la misma
Constitución federal lo prevé en los arts. 1 y 133.

Puesto de esta manera, se considera que nuestro


país, además de la creación de sus normas domésticas,
ha suscrito diversos tratados internacionales en virtud de
los cuales adquiere la obligación de proteger y cumplir o
realizar lo necesario para respetar los derechos humanos6,

4
Idem.
5
Vid. Arts. 1 y 133 constitucionales.
6
Cfr. Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
- 16 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

lo que conlleva a su observancia para no caer en la


transgresión de los mismos.

Para DWORKIN, las normas jurídicas son algo más


que el conjunto de reglas primarias que se pueden inferir
de la aplicación de las “reglas de reconocimiento”, tanto los
principios – “principales” – como las políticas – “policies”
– forman parte del sistema jurídico7. O parafraseando
a ALEXY8, los principios implican un ejercicio de
ponderación y no una simple subsunción.

Así las cosas, como ya se había sostenido hace ya más de


cuatro décadas por BRISEÑO, los principios jurídicos son
pensamientos directivos que sirven de base o fundamento
a la organización legal de un determinado orden positivo:
ideas fundamentales e informadoras de la organización
jurídica de una nación9.
Establecido lo anterior, en aras de hacer un aporte,
es conveniente escribir sin eufemismos: el sistema de
enjuiciamiento, al que se ha estado haciendo referencia, se
establece en la base de la desconfianza al actuar del Estado,
pues este, en el pasado abusó del poder10, pero hoy en día
conforme a la división de poderes, es al juez11 al que se le

Derechos Humanos en México. México, 2003.


7
Cit. por ROJAS, V. Ronald Dworkin y los…, pg. 42.
8
Cit. por OVANDO, L. Medidas cautelares en…, pg. 105.
9
BRISEÑO, H. “Los principios del derecho procesal”, Revista de
la…, pgs. 3 a 27.
10
Detenciones por policías sin motivo, retenciones en sede
ministerial indefinidamente, obtención de confesiones producto
de tortura, juzgamiento lento y en ausencia de jueces.
11
FERRAJOLI, L. Derecho y razón…, pg. 539, al referirse al juez
- 17 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

reconoce la probidad, al confiarle ser el celoso vigilante del


buen ejercicio del poder que los otros poderes realicen, de
tal forma que toda actuación de autoridad que implique
la afectación de un derecho fundamental debe provenir
del juez (como regla), pero, excepcionalmente, los otros
poderes son facultados para hacerlo, pero al ser excepción
ese actuar tiene que seguir la regla general, por lo tanto, en
todo momento, tales actos se sujetarán a la jurisdicción ya
que el juez será el encargado de calificar la legalidad.

En el proceso penal que se estructuró en México


conforme al art. 21 de la CPEUM, el ministerio público
conserva la titularidad del ejercicio de la acción penal,
por ende, es a quien se le encomienda la investigación
de los hechos que se consideran delictivos12. Aquí cabe
la pregunta: ¿quién es el ministerio público? Para hallar
la respuesta tendremos que estar conscientes que este, al
no encontrarse desvinculado del ejecutivo, aunque no nos
agrade, es un funcionario ejecutivo, de ahí que su actuar
sea susceptible de ser controlado por el juez en cualquier
momento en que se afecte un derecho fundamental.

Establecido lo anterior, el proceso penal acusatorio


se estructura con una investigación que lleva a cabo el
ministerio público (en casos excepcionales, un particular),
la que si lo considera conveniente presenta ante el juez
de control, y posteriormente ante este se puede presentar

puntualiza que para su función ha de estar dotado en su formación


de las garantías de independencia, imparcialidad, responsabilidad,
separación entre juez y acusación, juez natural.
12
Con excepción de la acción penal privada a que se refieren los arts.
426 y 428 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP, en
adelante).
- 18 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

la acusación, y después, se ventila ante un tribunal la


audiencia de juicio.

A continuación nos concretaremos a la parte inicial, es


decir, a la actuación del ministerio público en la llamada
investigación desformalizada.

- 19 -
3. LA INVESTIGACIÓN DESFORMALIZADA

E n la mayoría de los países, el ius puniendi está a


cargo del Estado, pero acorde a la presunción de
inocencia, que es un derecho universal13, es a aquel a
quien le corresponde la investigación de los hechos que se

Así lo consagra la fr. I del apartado B del art. 20 de la CPEUM,


13

al disponer: “De los derechos de toda persona imputada:


I.- A que se presuma su inocencia mientras no se declare su
responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la
causa; (…)”. Asimismo, el art. 11 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos al establecer: “Toda persona acusada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en
el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa”. En ese mismo orden lo prevé el apartado 2 del art. 8 de
la CADH, que consagra: “Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad (…)”. También en CNPP en su art. 13
indica: “Toda persona se presume inocente y será tratada como
tal en todas las etapas del procedimiento, mientras no se declare
su responsabilidad mediante sentencia emitida por el órgano
jurisdiccional, en los términos señalados en este código”.
- 21 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

consideren delito14 y, en consecuencia, probar15. Para ello,


generalmente se cuenta con una institución denominada
fiscalía o ministerio público, la cual opera como una
unidad, de tal forma, que cualquier agente, como se dijo,
es el que representa a tal institución, la que se auxilia de
la policía16 y demás personal necesario como lo son los
peritos17.

Es de resaltar que atendiendo a que el fiscal o ministerio


público están “investigando” sus actuaciones, tienen un
rango de valor probatorio muy limitado18, por lo cual,

14
Se dice que el monopolio del ministerio público en México ya
no existe, al introducirse la acción penal privada, sin embargo, se
considera que de facto no, pues el catálogo de los delitos para los
que se contempla es muy limitado. Vid. GARCÍA, S. Reflexiones
sobre los principios rectores del proceso penal…, pg. 346,
15
El art. 130 del CNPP consagra: “La carga de la prueba para
demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora,
conforme lo establezca el tipo penal”.
16
El art. 132 del CNPP expone cuáles son las obligaciones de la
policía.
17
Al respecto, el art. 212 del CNPP dispone: “Deber de investigación
penal. Cuando el ministerio público tenga conocimiento de la
existencia de un hecho que la ley señale como delito, dirigirá la
investigación penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer
cesar su curso, salvo en los casos autorizados en la misma. La
investigación deberá realizarse de manera inmediata, eficiente,
exhaustiva, profesional e imparcial, libre de estereotipos y
discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación
posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento
del hecho que la ley señala como delito, así como la identificación
de quien lo cometió o participó en su comisión”.
18
No debe perderse de vista que conforme al principio de inmediación,
- 22 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

su proceder ha de ser con el máximo profesionalismo,


puesto que se ha de efectuar con el respeto a las garantías
fundamentales de los individuos19. Uno de los principios

la sentencia pronunciada por un juez ha de fundarse únicamente


en las pruebas desahogadas ante él, con las excepciones respectivas
como lo son los acuerdos probatorios o los contemplados en el
art. 386 del CNPP que indica: “Excepción para la incorporación
por lectura de declaraciones anteriores. Podrán incorporarse al
juicio, previa lectura o reproducción, los registros en que consten
anteriores declaraciones o informes de testigos, peritos o acusados,
únicamente en los siguientes casos: I. El testigo o coimputado haya
fallecido, presente un trastorno mental transitorio o permanente o
haya perdido la capacidad para declarar en juicio y, por esa razón,
no hubiese sido posible solicitar su desahogo anticipado, o II.
Cuando la incomparecencia de los testigos, peritos o coimputados,
fuere atribuible al acusado. Cualquiera de estas circunstancias
deberá ser debidamente acreditada”. De igual forma el art. 259
de la legislación adjetiva en cita expresamente señala: “Cualquier
hecho puede ser probado por cualquier medio, siempre y cuando
sea lícito. Las pruebas serán valoradas por el órgano jurisdiccional
de manera libre y lógica. Los antecedentes de la investigación
recabados con anterioridad al juicio carecen de valor probatorio
para fundar la sentencia definitiva, salvo las excepciones expresas
previstas por este código y en la legislación aplicable. Para efectos
del dictado de la sentencia definitiva, solo serán valoradas aquellas
pruebas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio,
salvo las excepciones previstas en este código”.
19
Se contemplan como principios en la investigación del ministerio
público como obligaciones de este en el art. 131, fr. XXIII:
“Actuar en estricto apego a los principios de legalidad, objetividad,
eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos
humanos reconocidos en la Constitución.” Y en general para todas
las autoridades que intervengan según el diverso numeral 214 que
- 23 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

fundamentales que rige la institución en comento es el de


objetividad, por lo que, en los casos en los que se estime
que no se cuenta con elementos suficientes para continuar
con la investigación, se puede dar por concluida la misma20.

De igual forma, se pueden hacer valer salidas alternas


al juicio, en donde se le ofrece a todo gobernado la
posibilidad de solucionar de una mejor manera el conflicto
propiciado por la comisión del delito. Aquellas se pueden

señala: “Principios que rigen a las autoridades de la investigación.


Las autoridades encargadas de desarrollar la investigación de los
delitos se regirán por los principios de legalidad, objetividad,
eficiencia, profesionalismo, honradez, lealtad y respeto a los
derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados”.
20
En atención a que el proceder del ministerio público al no
investigar un hecho que se considera delictuoso puede afectar
los derechos de quien se dice víctima u ofendida por los mismos,
a estos se les reconoce el derecho para impugnar tal decisión
cuando se considere que no es acertada. Al efecto, el art. 258 del
CNPP indica: “Las determinaciones del ministerio público sobre
la abstención de investigar, el archivo temporal, la aplicación de
un criterio de oportunidad y el no ejercicio de la acción penal
deberán ser notificadas a la víctima u ofendido quienes las podrán
impugnar ante el juez de control dentro de los diez días posteriores
a que sean notificadas de dicha resolución. En estos casos, el juez
de control convocará a una audiencia para decidir en definitiva,
citando al efecto a la víctima u ofendido, al ministerio público y,
en su caso, al imputado y a su defensor. En caso de que la víctima,
el ofendido o sus representantes legales no comparezcan a la
audiencia a pesar de haber sido debidamente citados, el juez de
control declarará sin materia la impugnación. La resolución que el
juez de control dicte en estos casos no admitirá recurso alguno”.
- 24 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

manifestar con la creación de diversos institutos jurídicos


– más adelante se dará una explicación de ello –.

Ahora bien, a pesar de que, conforme al principio


de igualdad, ambas partes pueden obtener los datos
de prueba que consideren necesarios para fundar sus
respectivas teorías, en el art. 216 del CNPP se contempla
la posibilidad de que la defensa o el mismo imputado le
requieran al ministerio público medidas para verificar lo
que ellos pretenden.

Se dice que la investigación es “desformalizada” y


“formalizada”21, lo cual a continuación se estudiará.

Esta nomenclatura, al igual que la Teoría del Caso, era


desconocida en México. Al decir desformalizada22, denota
que no está sujeta a una formalidad específica como en la
conocida averiguación previa, pues el diseño de este nuevo
sistema contempla esta fase que se encuentra a cargo
del ministerio público, es cuando se dice que está en su
sede, con la función de representar a la comunidad, pues
es a esta a quien en sí afecta el delito. Pero al investigar
no produce pruebas, solo constituye un antecedente que

21
Ya se verá que cuando el ministerio público considera que si la
investigación ya reúne determinadas condiciones, estima que ya
debe llevarse a cabo con la vigilancia de la autoridad judicial y con
conocimiento del inculpado y su defensor, por lo cual presenta tal
investigación ante el juez y es cuando se dice que la investigación
se ha formalizado.
22
BLANCO, R. Litigación estratégica en…, pg. 15, le llaman informal.
En nuestro país, ya le reconoce la nomenclatura desformalizada
por parte GONZÁLEZ, D. Manual práctico del…, pg. 183.
- 25 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

servirá de sustento para aportar datos de prueba23, pues


esta solo se produce en juicio, de ahí que su investigación
se documentará24 en la medida que sea necesaria, para
presentarla en el momento requerido ante el juez, pero
previamente que la defensa tenga acceso a la misma, quien

23
Al efecto, el art. 260 del CNPP establece: “El antecedente de
investigación es todo registro incorporado en la carpeta de
investigación que sirve de sustento para aportar datos de prueba”.
El diverso n.° 261 de la misma legislación prevé: “El dato de
prueba es la referencia al contenido de un determinado medio de
convicción aún no desahogado ante el órgano jurisdiccional, que
se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente la
existencia de un hecho delictivo y la probable participación del
imputado (…)”.
24
De ahí que el art. 217 del CNPP le imponga al ministerio público
el deber de registrar los actos de la investigación al establecer: “El
ministerio público y la policía deberán dejar registro de todas las
actuaciones que se realicen durante la investigación de los delitos,
utilizando al efecto cualquier medio que permita garantizar que la
información recabada sea completa, íntegra y exacta, así como el
acceso a la misma por parte de los sujetos que de acuerdo con la
ley tuvieren derecho a exigirlo.
Cada acto de investigación se registrará por separado, y será
firmado por quienes hayan intervenido. Si no quisieren o no
pudieren firmar, se imprimirá su huella digital. En caso de que
esto no sea posible o la persona se niegue a imprimir su huella, se
hará constar el motivo.
El registro de cada actuación deberá contener por lo menos la
indicación de la fecha, hora y lugar en que se haya efectuado,
identificación de los servidores públicos y demás personas que
hayan intervenido y una breve descripción de la actuación y, en su
caso, de sus resultados”.
- 26 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

tiene el derecho de contradecir25.

3.1. Inicio de la investigación desformalizada

Como consecuencia de lo precisado en el párrafo


anterior, debemos partir de la pregunta, ¿cuándo inicia la
investigación? La respuesta es cuando inicia el momento
en que el ministerio público tiene conocimiento del hecho
que se considera delictuoso26. Conforme al art. 213 del

25
Por ejemplo, en la audiencia de juicio oral, tal y como lo prevé el
art. 376 del CNPP al señalar: “Lectura para apoyo de memoria o
para demostrar o superar contradicciones en audiencia. Durante
el interrogatorio y contrainterrogatorio del acusado, del testigo o
del perito, podrán leer parte de sus entrevistas, manifestaciones
anteriores, documentos por ellos elaborados o cualquier otro
registro de actos en los que hubiera participado, realizando
cualquier tipo de manifestación, cuando fuera necesario para
apoyar la memoria del respectivo declarante, superar o evidenciar
contradicciones, o solicitar las aclaraciones pertinentes. Con el
mismo propósito se podrá leer durante la declaración de un perito
parte del informe que él hubiere elaborado”.
26
PECINA, J. La averiguación previa, pg. 13, como se verá no solo a
través de la denuncia o querella sino además por: parte policiaco,
comunicado de una autoridad o por el mismo ministerio público. El
art. 221 del CNPP establece: “Formas de inicio. La investigación de
los hechos que revistan características de un delito podrá iniciarse
por denuncia, por querella o por su equivalente cuando la ley lo
exija. El ministerio público y la policía están obligados a proceder
sin mayores requisitos a la investigación de los hechos de los que
tengan noticia. Tratándose de delitos que deban perseguirse de
oficio, bastará para el inicio de la investigación la comunicación que
haga cualquier persona, en la que se haga del conocimiento de la
- 27 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

CNPP esta etapa tiene por objeto el esclarecimiento de


los hechos materia de la denuncia o querella, así como
determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal
contra una o varias personas, mediante la obtención de
la información y la recolección de los elementos que
permitan fundar, en su caso, la acusación y garantizar el
derecho a la defensa del imputado.

Por consiguiente, es deber del ministerio público


investigar cuando tenga conocimiento de la existencia de
un hecho que revista caracteres de delito. Pero cuando se le
ponen en conocimiento hechos que no son constitutivos
de delito o bien no se pueden investigar, se contemplan
otras instituciones jurídicas. Se desarrollará en las siguientes
líneas lo que acontece en este inicio de la investigación, pero
es conveniente indicar que el conocimiento del hecho que
se considera delictuoso, puede llegar al ministerio público
encontrándose detenido o libre el imputado.

autoridad investigadora los hechos que pudieran ser constitutivos


de un delito (…)”.
- 28 -
4. PROCEDER DEL MINISTERIO PÚBLICO UNA
VEZ QUE SE TIENE LA NOTICIA CRIMINAL
CON REO PRESENTE

R ealizada la detención, la persona (detenida) será


presentada inmediatamente (art. 113, fr. XIII
del CNPP) a la autoridad más próxima, y esta,
con la misma prontitud, a la del ministerio público
quien inmediatamente deberá verificar la legalidad de la
detención27 (arts. 16 CPEUM, 140 y 149 CNPP).

Al respecto, en la CADH en el apartado 5 del art. 7 establece:


27

“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,


ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. En las Reglas
de Mallorca se señala en el principio Décimo Noveno apartado 2):
“(…) Toda persona detenida por sospecha de haber cometido un
delito deberá ser presentada, a la mayor brevedad, ante la autoridad
judicial. Esta autoridad deberá, después de escucharla, resolver
inmediatamente respecto de su libertad (…)”. Cabe recordar que
los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se
han pronunciado en cuanto a lo que se entiende por inmediato,
tal y como se ilustra en la tesis consultable: Novena Época.
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. T. III, marzo de 1996, pg.
946. “FLAGRANTE DELITO. CONCEPTO DEL TÉRMINO
- 29 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

En los casos en que no se justifique el tiempo desde la


detención a la disposición, es deber del ministerio público
valorar la detención y en su caso iniciar la investigación en
contra de quién propició esa indebida retención28.

Para dar certeza a lo anterior, las autoridades policiacas


están obligadas a elaborar un registro de detención (art.
147 CNPP)29.

“INMEDIATAMENTE”, EN LA TERCERA HIPÓTESIS


PREVISTA POR EL ART. 69 REFORMADO DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTOS PENALES. (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE GUERRERO)”.
28
Es de llamar la atención que es una práctica común de la autoridad
policiaca que una vez que realizan la detención, trasladan a la
persona detenida a la práctica de un dictamen médico para así, al
presentarlo ante el ministerio público, se tenga la certificación de
su estado de salud; sin embargo, ello resulta una pérdida de tiempo,
que merma lo estipulado por el art. 16 constitucional, aunado a
que la autoridad policiaca carece de facultades para disponer de la
libertad del gobernado. Vid. Tesis consultable con el número de
registro: 2010491.
29
Dicho precepto señala: “Cualquier persona podrá detener a
otra en la comisión de un delito flagrante, debiendo entregar
inmediatamente al detenido a la autoridad más próxima y esta
con la misma prontitud al ministerio público. Los cuerpos de
seguridad pública estarán obligados a detener a quienes cometan
un delito flagrante y realizarán el registro de la detención. La
inspección realizada por los cuerpos de seguridad al imputado
deberá conducirse conforme a los lineamientos establecidos para
tal efecto en el presente código. En este caso o cuando reciban
de cualquier persona o autoridad a una persona detenida, deberán
ponerla de inmediato ante el ministerio público, quien realizará el
registro de la hora a la cual lo están poniendo a disposición”.
- 30 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Desde el momento de la detención del gobernado, se


le deben hacer saber sus derechos30, de los que destaca

Así el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en


30

adelante PIDCP) en el apartado 2 estipula: “Toda persona detenida


será informada, en el momento de su detención, de las razones de la
misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra
ella”. De igual forma el art. 7 del Pacto de San José en el apartado
4 consagra: “Derecho a la Libertad (…) 4. Toda persona detenida
o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella”. Asimismo, el apartado 3 del Décimo noveno de las Reglas de
Mallorca, establece: “Todo detenido tiene derecho a comunicarse
con un abogado de su elección lo antes posible. En cualquier caso,
su detención deberá ser comunicada de inmediato a su familia
o a personas de su confianza”. En igual sentido, el art. 152 del
CNPP indica: “Derechos que asisten al detenido. Las autoridades
que ejecuten una detención por flagrancia o caso urgente deberán
asegurarse de que la persona tenga pleno y claro conocimiento del
ejercicio de los derechos citados a continuación, en cualquier etapa
del período de custodia: I. El derecho a informar a alguien de su
detención; II. El derecho a consultar en privado con su defensor;
III. El derecho a recibir una notificación escrita que establezca los
derechos establecidos en las fracciones anteriores y las medidas
que debe tomar para la obtención de asesoría legal; IV. El derecho
a ser colocado en una celda en condiciones dignas y con acceso
a aseo personal; V. El derecho a no estar detenido desnudo o en
prendas íntimas; VI. Cuando, para los fines de la investigación
sea necesario que el detenido entregue su ropa, se le proveerán
prendas de vestir, y VII. El derecho a recibir atención clínica si
padece una enfermedad física, se lesiona o parece estar sufriendo
de un trastorno mental (…)”. También es de tener presente que
los párrs. 10 y 13 del Conjunto de principios para la protección de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, aprobados
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
- 31 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

que la policía no está facultada para entrevistar, y que lo


puede defender un abogado. La detención, en la mayoría
de los gobernados, produce incertidumbre y, por ende, el
apoyo de la persona en la que tenga mayor confianza le
favorecerá, e incluso, le ayudará a seleccionar a quien lo
defenderá – la Regla de Mallorca así lo recomiende –.

Ya en el lugar de la detención se debe contar con un


edificio dotado con aparatos como teléfono y/o internet,
que faciliten la comunicación del detenido, así como contar
con instalaciones que permitan la confidencialidad entre el
detenido y su abogado.

Para saber cuándo es legal la detención, es importante


remitirnos al art. 16 de la CPEUM que consagra:

Cualquier persona puede detener al indiciado


en el momento en que esté cometiendo un
delito o inmediatamente después de haberlo

A/RES/43/173, de 9 de diciembre de 1988, según las cuales:


“Toda persona arrestada será informada en el momento de su
arresto de la razón por la cual se procede a él y notificada sin
demora de la acusación formulada en su contra. Y, las autoridades
responsables del arresto, detención o prisión de una persona
deberán suministrarle en el momento del arresto y al comienzo del
periodo de detención o de prisión o poco después, información
y una explicación sobre sus derechos, así como la manera de
ejercerlos”. En la Ley de Amparo se contempla como violación
al procedimiento al establecer en el art. 173. “En los juicios del
orden penal se considerarán violadas las leyes del procedimiento
con trascendencia a las defensas del quejoso, cuando: (…) IX. El
imputado no sea informado, desde el momento de su detención,
en su comparecencia ante el ministerio público o ante el juez, de
los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten (…)”.
- 32 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

cometido, poniéndolo sin demora a disposición


de la autoridad más cercana y esta con la misma
prontitud, a la del ministerio público. Existirá un
registro inmediato de la detención.

Solo en casos urgentes, cuando se trate de delito


grave así calificado por la ley y ante el riesgo
fundado de que el indiciado pueda sustraerse a
la acción de la justicia, siempre y cuando no se
pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón
de la hora, lugar o circunstancia, el ministerio
público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar
su detención, fundando y expresando los indicios
que motiven su proceder.

En casos de urgencia o flagrancia, el juez que


reciba la consignación del detenido deberá
inmediatamente ratificar la detención o decretar la
libertad con las reservas de ley.

Como se puede observar, de acuerdo al mandato


constitucional, solo es posible que el gobernado sea
privado de la libertad en los siguientes casos:

1. Caso urgente;

2. Delito in flagranti;

3. Por orden de una autoridad judicial, como lo es


la orden de aprehensión.

En cuanto a los primeros dos supuestos (caso urgente


e in flagranti), son dos casos de excepción que el legislador
faculta al ministerio público para detener a un gobernado,
pero ineludiblemente tal acto tendrá que ser valorado por
- 33 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

el juez de control con posterioridad31.

En cuanto a la orden de aprehensión, se supone que a


pesar de que el actual art. 16 de la Carta Magna se encuentra
redactado en términos similares al que data desde 1917,
sostenemos que tiene que ser interpretado dentro del
sistema, es decir, conforme a los diversos arts. 14, 20 y 21
de la misma Constitución32.

31
El art. 308 del CNPP prevé: “Control de legalidad de la detención.
Inmediatamente después de que el imputado detenido en flagrancia
o caso urgente sea puesto a disposición del juez de control, se citará
a la audiencia inicial en la que se realizará el control de la detención
antes de que se proceda a la formulación de la imputación (…)”.
En el mismo orden el diverso art. 150 de esa legislación indica:
“Supuesto de caso urgente (…). El juez de control determinará la
legalidad del mandato del ministerio público y su cumplimiento al
realizar el control de la detención. La violación de esta disposición
será sancionada conforme a las disposiciones aplicables y la
persona detenida será puesta en inmediata libertad (…)”.
32
En este sentido, consultar lo que señalan los arts. 141 y 153 del
CNPP. Vid., también como ejemplo: Novena Época. Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta. T. XXXIII, marzo de 2011, pg.
2278, materia penal. “AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE
LA IMPUTACIÓN. EN ARAS DE LOS PRINCIPIOS DE
IMPARCIALIDAD Y DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
EL JUEZ DE CONTROL DEBE NEGAR LA ORDEN DE
APREHENSIÓN SOLICITADA POR EL MINISTERIO
PÚBLICO PARA HACER COMPARECER AL INCULPADO
A DICHA DILIGENCIA, SI EL ÓRGANO PERSECUTOR
NO JUSTIFICA LOS EXTREMOS DE LA PETICIÓN DE
AQUELLA MEDIDA EXCEPCIONAL (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE MÉXICO)”.
- 34 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

4.1. Retención del imputado

Una vez que el ministerio público resuelve que la detención


fue legal, tiene la facultad de retener al inculpado hasta
por 48 horas contados a partir de que fue puesto a su
disposición33, pudiendo duplicarse ese término tratándose
de delincuencia organizada34.

Ya sostuvimos que toda afectación a los derechos


fundamentales debe realizarse conforme a la ley por la
autoridad judicial35, pero como se indica en el párrafo

33
Al respecto, el art. 149 del CNPP reza: “Verificación de flagrancia
del ministerio público. En los casos de flagrancia, el ministerio
público deberá examinar las condiciones en las que se realizó la
detención inmediatamente después de que la persona sea puesta
a su disposición. Si la detención no fue realizada conforme a lo
previsto en la Constitución y en este Código, dispondrá la libertad
inmediata de la persona y, en su caso, velará por la aplicación de las
sanciones disciplinarias o penales que correspondan.
Así también, durante el plazo de retención el ministerio público
analizará la necesidad de dicha medida y realizará los actos de
investigación que considere necesarios para, en su caso, ejercer la
acción penal”.
34
En la parte conducente el art. 16 de la CPEUM consagra: “(…)
Ningún indiciado podrá ser retenido por el ministerio público
por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse
su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este
plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como
delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto
será sancionado por la ley penal (…)”.
35
Las Reglas de Mallorca indican: Décimo octavo. “1) Solo una
autoridad judicial ajena a la investigación podrá dictar medidas
procesales que impliquen una limitación de los derechos de la
- 35 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

anterior, en nuestro país, se faculta al ministerio público36,


atentar en contra del gobernado respecto de lo más preciado
como lo es la libertad. No se entiende la razón de ello, si
se cuenta con los jueces de control, ante quienes se puede
realizar esa retención de 48 horas. Pues, no debe soslayarse
que no hay razón justificada para que sea el ministerio
público quien, con funciones de autoridad judicial37, tenga
a su disposición a un detenido al que no le puede recabar
información, esculcar, en general, tomarlo como objeto
de prueba, ya que para ello, requiere precisamente la
autorización de un juez (como sí se legisló en Colombia38).

persona. Si este no es el caso, se preverá un recurso de rápida


tramitación ante un tribunal superior. Esto regirá especialmente
en relación con la prisión preventiva. 2) Las medidas tomadas por
el ministerio público y por la policía que impliquen directamente
lesión de los Derechos Fundamentales de la Persona deberán ser
autorizadas judicialmente, a instancia del referido ministerio
público. 3) Solo en los casos de urgencia, expresamente previstos
en la ley, el ministerio público o la policía podrán adoptar tales
medidas y en este caso deberán ser homologadas judicialmente en
el plazo más breve posible”.
36
Al respecto, el art. 7, apartado 5, de la CADH señala: “Derecho
a la libertad personal (…), toda persona detenida o retenida debe
ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el
juicio (…)”.
37
CÁZAREZ, J. El poder de…, pg. 101.
38
Tal país en su Constitución Política en su art. 32 consagra: “(…)
El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido
y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la
- 36 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

De ahí que se estime incompatible con este nuevo sistema


esa regulación en la investigación, aunado a que se ha
caracterizado por ser la etapa del procedimiento penal en
la que se da la mayor demanda de afectación a derechos
fundamentales, y, por ende, como CARBONELL indica,
no deja de ser peligroso otorgar esta facultad al ministerio
público39.

El ministerio público debe verificar la legalidad de la


detención, es decir, hacer el control de esta. Lo que implica
que él ordenará la libertad del imputado cuando advierta
que su detención no es legal, o bien, su retención cuando
fue legal. Debe motivar la necesidad de la retención40, es
decir, debe fundar y motivar su resolución.

Ya que el ministerio público ratificó la detención por


considerar que fue legal ¿qué debe hacer posteriormente?

Se verificará la identidad del imputado, es decir, que es


la persona que dice ser:

- Verificar la edad que tiene, ya que de no hacerlo o


tener duda se genera la presunción legal de que es

autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio,


podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere
a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.
39
CARBONELL, M. Los derechos fundamentales…, pg. 708.
40
Siendo determinante la disposición establecida en el art. 149
del CNPP que consagra: “(…) durante el plazo de retención
el ministerio público analizará la necesidad de dicha medida y
realizará los actos de investigación que considere necesarios para,
en su caso, ejercer la acción penal”.
- 37 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

adolescente41;
- Ordenar el examen médico acerca de su estado
psicológico y físico;
- Velará porque el imputado, además de saber sus
derechos, tenga acceso42 para hacerlos valer43;

41
Al efecto, La Ley del Sistema Especial de Justicia para Adolescentes de
Nuevo León, en su art. 4 establece: “Presunción de edad. Si existen
dudas de que una persona es adolescente o adulto se le presumirá
adolescente y quedará sometida a esta ley, hasta que se pruebe
fehacientemente lo contrario. Si existen dudas de que una persona
es menor de doce años o adolescente se le presumirá menor de
doce años y no se le someterá a las normas previstas por esta
ley hasta que se pruebe fehacientemente lo contrario. Si la duda
se refiere al grupo de edad al que pertenece el adolescente se
presumirá que forma parte del que le sea más conveniente”.
42
Por ejemplo, generar los espacios necesarios para que el imputado
tenga la entrevista privada con su defensor, tal y como lo prevé el
art. 125 del CNPP.
43
El art. 113 del CNPP indica que “El imputado tendrá los siguientes
derechos: I. A ser considerado y tratado como inocente hasta que
se demuestre su responsabilidad; II. A comunicarse con un familiar
y con su defensor cuando sea detenido, debiendo brindarle el
ministerio público todas las facilidades para lograrlo; III. A declarar
o a guardar silencio, en el entendido que su silencio no podrá
ser utilizado en su perjuicio; IV. A estar asistido de su defensor
al momento de rendir su declaración, así como en cualquier otra
actuación y a entrevistarse en privado previamente con él; V. A que
se le informe, tanto en el momento de su detención como en su
comparecencia ante el ministerio público o el juez de control, los
hechos que se le imputan y los derechos que le asisten, así como,
en su caso, el motivo de la privación de su libertad y el servidor
público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden
- 38 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

emitida en su contra; VI. A no ser sometido en ningún momento


del procedimiento a técnicas ni métodos que atenten contra su
dignidad, induzcan o alteren su libre voluntad; VII. A solicitar ante la
autoridad judicial la modificación de la medida cautelar que se le haya
impuesto, en los casos en que se encuentre en prisión preventiva, en
los supuestos señalados por este código; VIII. A tener acceso él y
su defensa a los registros de la investigación, así como a obtener
copia gratuita de los mismos, en términos del artículo 217 de este
código; IX. A que se le reciban los medios pertinentes de prueba
que ofrezca, concediéndosele el tiempo necesario para tal efecto
y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas
cuyo testimonio solicite y que no pueda presentar directamente, en
términos de lo establecido por este código; X. A ser juzgado en
audiencia por un Tribunal de enjuiciamiento, antes de cuatro meses
si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de
prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo
que solicite mayor plazo para su defensa; XI. A tener una defensa
adecuada por parte de un licenciado en derecho o abogado titulado,
con cédula profesional, al cual elegirá libremente incluso desde el
momento de su detención y, a falta de este, por el defensor público
que le corresponda, así como a reunirse o entrevistarse con él en
estricta confidencialidad; XII. A ser asistido gratuitamente por un
traductor o intérprete en el caso de que no comprenda o hable el
idioma español; cuando el imputado perteneciere a un pueblo o
comunidad indígena, el defensor deberá tener conocimiento de su
lengua y cultura y, en caso de que no fuere posible, deberá actuar
asistido de un intérprete de la cultura y lengua de que se trate;
XIII. A ser presentado ante el ministerio público o ante el juez de
control, según el caso, inmediatamente después de ser detenido o
aprehendido; XIV. A no ser expuesto a los medios de comunicación;
XV. A no ser presentado ante la comunidad como culpable; XVI. A
solicitar desde el momento de su detención, asistencia social para los
menores de edad o personas con discapacidad cuyo cuidado personal
- 39 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

- Conducirse con el deber de lealtad44;

tenga a su cargo; XVII. A obtener su libertad en el caso de que


haya sido detenido, cuando no se ordene la prisión preventiva, u otra
medida cautelar restrictiva de su libertad; XVIII. A que se informe
a la embajada o consulado que corresponda cuando sea detenido, y
se le proporcione asistencia migratoria cuando tenga nacionalidad
extranjera, y XIX. Los demás que establezca este código y otras
disposiciones aplicables. Los plazos a que se refiere la fracción X
de este artículo, se contarán a partir de la audiencia inicial hasta el
momento en que sea dictada la sentencia emitida por el órgano
jurisdiccional competente. Cuando el imputado tenga a su cuidado
menores de edad, personas con discapacidad, o adultos mayores que
dependan de él, y no haya otra persona que pueda ejercer ese cuidado,
el Ministerio Público deberá canalizarlos a instituciones de asistencia
social que correspondan, a efecto de recibir la protección.” De igual
forma el diverso art. 152 señala: “Derechos que asisten al detenido.
Las autoridades que ejecuten una detención por flagrancia o caso
urgente deberán asegurarse de que la persona tenga pleno y claro
conocimiento del ejercicio de los derechos citados a continuación,
en cualquier etapa del período de custodia: I. El derecho a informar
a alguien de su detención; II. El derecho a consultar en privado con
su defensor; III. El derecho a recibir una notificación escrita que
establezca los derechos establecidos en las fracciones anteriores y
las medidas que debe tomar para la obtención de asesoría legal; IV.
El derecho a ser colocado en una celda en condiciones dignas y con
acceso a aseo personal; V. El derecho a no estar detenido desnudo o
en prendas íntimas; VI. Cuando, para los fines de la investigación sea
necesario que el detenido entregue su ropa, se le proveerán prendas
de vestir, y VII. El derecho a recibir atención clínica si padece
una enfermedad física, se lesiona o parece estar sufriendo de un
trastorno mental”.
44
A pesar de que es obvio tal actuar del legislador, de manera expresa
se señala en los arts. 128 y 129 del CNPP.
- 40 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

- Resolver las solicitudes que le planteen la víctima,


el imputado o su defensor, para actos de la
investigación (tercer párrafo del art. 129 y 216 del
CNPP);
- Velar porque el imputado reciba la asistencia
consular (art. 151 del CNPP);
- Llevar a cabo el registro de los actos de
investigación (art. 217 del CNPP).
Lo aquí señalado son las actuaciones que el ministerio
público deberá realizar y continuar con la investigación.

4.2. Proceder del ministerio público una vez que se tiene la


noticia criminal con reo no presente
Es de puntualizarse que en el supuesto de que, a criterio
del ministerio público la detención que se hizo del
imputado no fue legal, no ratificará la misma, poniéndolo
en inmediata libertad, pero la investigación seguirá con el
imputado libre45.

Con desagrado vemos cómo en nuestro país es muy frecuente


45

conocer casos en los que a pesar de no existir la posibilidad jurídica


de detener al probable responsable, publicita que “se detuvo al
homicida, al narcotraficante, al violador, etc”. La finalidad de
lo anterior es que los gobernados sientan que las instituciones
están cumpliendo con su deber, con lo cual pretenden que los
gobernados sientan que las instituciones están cumpliendo con su
deber, evitando la impunidad. Aquellas se auxilian del instrumento
jurídico conocido como “arraigo”, el que si bien es cierto, se
constitucionalizó para los casos que la misma Carta Magna señala,
cabe el peligro de lo que sucedió en el pasado, en donde se hacía la
siembra de armas para justificar una detención en flagrancia.
- 41 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Ahora bien, una vez que se recibe una denuncia o


querella, el ministerio público deberá ordenar su ratificación
para verificar la identidad de la persona denunciante o
querellante, y realizar la protesta de decir verdad.

Ya teniendo la noticia del hecho considerado como


delictuoso, el ministerio público procederá en los mismos
supuestos que cuando tiene detenido al imputado,
procediendo a investigar el hecho, pudiéndose presentar
una serie de supuestos que a continuación se expondrán.

- 42 -
5. INTERVENCIÓN DEL JUEZ DE CONTROL
CON MOTIVO DEL INICIO O NO DE LA
INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

R especto al inicio de la investigación, cabe


preguntarse si ese acto por sí solo genera la
afectación de un derecho fundamental, pues de ello
deriva precisamente la jurisdicción, pero como ya se dijo,
se puede dar el supuesto de que el imputado esté detenido
o libre, razón por la cual se deberá analizar cada caso en
particular46, pues solo así se podría estar en condiciones
de valorarlo, ya sea víctima o imputado, y tal valoración se
realiza cuando el actuar del ministerio público revele que
se ha conducido de tal forma que no lo hace conforme a
derecho; de ahí, que el ideal del legislador al reconocerle
la jurisdicción al juez es precisamente para allanar los
obstáculos que impiden el acceso a la justicia que según
se dijo, se incurrió en el pasado inmediato y se pretende
erradicar.

En las siguientes páginas citaremos algunos casos


que pueden presentarse y en donde ha de reconocerse la
intervención del juez de control.

Pues es imposible que el legislador pueda contemplar todos los


46

supuestos que en la práctica se presentan y que estos han de ser


resueltos, como se dijo al inicio, conforme a los principios del
sistema de enjuiciamiento.
- 43 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Por ejemplo, en el supuesto de que el imputado no se


encuentra detenido, pero este ya fue sabedor del inicio de la
investigación en su contra, y el ministerio público es omiso
en investigar, y, por ende, de resolver tal omisión. Esto se
traduce en una afectación a los derechos fundamentales
del imputado, pues este no tiene por qué encontrarse
con una espada de Damocles por tiempo indefinido. De
ahí que se sostenga el que el imputado tiene el derecho
de que se resuelva la investigación en tiempo prudente.
Desafortunadamente no se establece en la legislación un
tiempo de duración de esta investigación47.

Otra situación que también podemos considerar es


cuando, en general, el ministerio público omite conducirse
de acuerdo a como se precisó anteriormente, motivo por
el cual en cualquier momento el gobernado puede solicitar
audiencia ante el juez de control para que en cautela
de garantías requiera al ministerio público para que el
gobernado tenga el acceso a la justicia al que se anhela
tener en México.

Como se puede observar, es imposible que el legislador


pueda contemplar cada uno de los supuestos que se
presentarán y que ineludiblemente deben resolverse. Y de
que los juzgadores evitarán sumir el asunto so pretexto
de que no se cuenta con una norma que de manera
literal le indique el proceder que debe seguir, ya que es
imposible que se contemple una legislación con un manual
de operación para cada caso. De ahí que comparta lo

47
El único tiempo que se puede considerar como parámetro es
el que se establece conforme a la prescripción. En el estado de
Nuevo León la regla genérica se contempla en el art. 139 del Código
Penal del Estado de Nuevo León (en adelante, CPNL).
- 44 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

sostenido por MORALES48 en cuanto a que la garantía de


acceso a la justicia se encuentra contenida con el principio
pro actione conforme al que se han de interpretar las normas
procesales del modo más favorable posible a la admisión
de la petición de que se trate, con el fin de que el derecho
se vea satisfecho en la mayor medida posible.

Respecto al no inicio de la investigación se ha de estar


consciente que la procuración de justicia, como cualquier
actividad pública, ha de realizarse con la optimización
de los recursos al máximo. Existen casos en los que se
recurre al derecho penal como medio de presión para
obtener los resultados que en otras áreas del derecho no
se han logrado, resultando tan evidente la atipicidad de la
lectura de los hechos plasmados en la denuncia o querella
que resulta ocioso proceder a su investigación, o bien, que
es evidente la prescripción, caso para los cuales se creó la
figura del auto de no inicio49 que se equipara a un auto de

48
MORALES, J. Proceso penal acusatorio…, pg. 203. De ahí que se
considere que el art. 16 del CNPP ha de ser interpretado en el
marco de lo aquí sostenido, pues consagra: “Justicia pronta.
Toda persona tendrá derecho a ser juzgada dentro de los
plazos legalmente establecidos. Los servidores públicos de las
instituciones de procuración e impartición de justicia deberán
atender las solicitudes de las partes con prontitud, sin causar
dilaciones injustificadas”.
49
Al respecto, el referido art. 253 del CNPP estipula: “Facultad de
abstenerse de investigar. El ministerio público podrá abstenerse
de investigar, cuando los hechos relatados en la denuncia, querella
o acto equivalente, no fueren constitutivos de delito o cuando los
antecedentes y datos suministrados permitan establecer que se
encuentra extinguida la acción penal o la responsabilidad penal
del imputado. Esta decisión será siempre fundada y motivada”.
Asimismo, el diverso art. 131 señala: “Para los efectos del presente
código, el ministerio público tendrá las siguientes obligaciones:
- 45 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

no ejercicio de la acción penal.

Para referirse a esta figura RIVERA sostuvo: “Es el que


procede al no existir una base segura para la iniciación de
un proceso, es decir, no se establece la existencia de un
delito y la posible responsabilidad de un sujeto”50.

La aludida resolución del no inicio es susceptible de ser


impugnada ante el juez de control pero se considera que
también es viable mediante la acción de amparo.

A continuación se abordarán las instituciones


que se encuentran contempladas en la investigación
desformalizada y que pueden generar la actuación del juez
de control.

(…) XIII. Determinar el archivo temporal y el no ejercicio de


la acción penal, así como ejercer la facultad de no investigar en
los casos autorizados por este código (…)”. Expresamente esta
determinación es impugnable ante el juez de control conforme a
lo previsto en el art. 258 de tal legislación: “Las determinaciones
del ministerio público sobre la abstención de investigar, el archivo
temporal, la aplicación de un criterio de oportunidad y el no ejercicio
de la acción penal deberán ser notificadas a la víctima u ofendido
quienes las podrán impugnar ante el juez de control dentro de los
diez días posteriores a que sean notificadas de dicha resolución.
En estos casos, el juez de control convocará a una audiencia para
decidir en definitiva, citando al efecto a la víctima u ofendido, al
ministerio público y, en su caso, al imputado y a su defensor. En
caso de que la víctima, el ofendido o sus representantes legales no
comparezcan a la audiencia a pesar de haber sido debidamente
citados, el juez de control declarará sin materia la impugnación. La
resolución que el juez de control dicte en estos casos no admitirá
recurso alguno”.
50
RIVERA, M. El procedimiento penal..., pg. 153.
- 46 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1. Archivo temporal

Es frecuente que el jurista aborde los tópicos de su interés


sin plasmar la génesis que en la praxis sabe de antemano
lo tienen. Una de las explicaciones del por qué la política
tiene repercusiones en la procuración de justicia es en
atención a que esta se lleva a cabo, nos guste o no, en la
sede del poder ejecutivo.

La facultad que se le reconoce al ministerio público para


abstenerse de investigar según el art. 254 del CNPP, es la
que anteriormente se conoció como acta circunstanciada,
que tiene su razón de ser en que en la estadística de hechos
denunciados no le debe repercutir “políticamente” a
la procuraduría, ya que como se verá, no se cuenta con
elementos para iniciar una investigación51.
Pues bien, era frecuente que en las procuradurías se
recibieran miles de denuncias de las cuales muchas de
ellas (no todas, ni la mayoría), era imposible proceder
a investigar, en virtud de la escasez de prueba que se
le proporcionaba al ministerio público, por lo cual, al
comparar las denuncias recibidas con las resueltas, las
primeras quedaban en el limbo, dando una sensación de
impunidad.

Así, la figura del acta circunstanciada se contempla para


los casos en que se requiere denunciar un hecho pero que
no es factible señalar pruebas ni al probable responsable
de tal, lo cual es muy frecuente por disposiciones de

Como se puede advertir, el legislador, de manera expresa, no


51

establece la nomenclatura como anteriormente se hacía con el acta


circunstanciada, sin embargo, no se puede concebir el obligarle al
ministerio público para que investigue lo no investigable.
- 47 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

las mismas dependencias de gobierno, por ejemplo:


para renovar el pasaporte se exige la presentación del
anterior, y en caso de carecer del mismo, llevar copia de
la denuncia, lo mismo observamos en la pérdida de las
placas de circulación vehicular; y en el ámbito privado, es
muy frecuente que en las compañías de telefonía celular se
establezca como cláusula para reponer el teléfono en caso
de robo, la exhibición de la correspondiente denuncia.

Una vez presentada la denuncia bajo el esquema


indicado, se debe registrar en un libro diverso al de las
investigaciones, y cuando surjan datos que permitan iniciar
tal investigación por esos hechos denunciados, se tendrá
que realizar el registro en el de la investigación.

Lo anterior puede pasar, por ejemplo: que se denuncie


la pérdida de las placas de circulación vehicular sin poder
proporcionar datos para investigar, pero posteriormente,
un sujeto es sorprendido a bordo de un vehículo reportado
como robado, y en su interior, tiene diversas placas cuya
desaparición previamente ya habían sido denunciadas. Para
lograr lo anterior, es indispensable que las procuradurías
cuenten con un eficaz sistema de base de datos, en el cual
se haya hecho el respectivo registro de esos eventos, para
así poder detectarlo, el cual debe mantenerse actualizado,
depurándose todos aquellos asuntos sin resolver.

Otra modalidad del acta circunstanciada es cuando a


pesar de denunciarse se omite cumplir con un requisito
de procedibilidad, en este caso se deberá orientar al
denunciante para que cumpla con los requisitos indicados
y así, posteriormente, poder iniciar con la investigación.

También es de señalar que cuando con motivo de


una investigación resulte necesario, a consideración del
- 48 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

ministerio público, citar a una persona para entrevistarla,


la cédula citatoria correspondiente derivaría de una
investigación, es decir, ya iniciada.

En los términos que se contempla el aludido archivo


temporal se puede dictar desde el inicio o durante la
investigación.

Al igual que el auto de no inicio, el archivo temporal


aquí abordado, es factible de impugnación ante el juez
de control, al evidenciarse que el ministerio público lo
pronunció fuera de los casos permitidos.

Además de lo indicado, es obvio que aunque ya se haya


iniciado la investigación, el ministerio público puede tomar
la determinación de no continuar, tal y como en el anterior
sistema se contaba con el auto de reserva, cuya institución
se contemplaba, y que GARCÍA y ADATO califican como
una solución intermedia a la “reserva”, que constituye
solamente la detención de las diligencias indagatorias hasta
que nuevos elementos permitan llevarlas adelante52.

Se estima que este archivo temporal es la determinación


que pronuncia el ministerio público con efectos temporales,
ya que ineludiblemente tendrá que pronunciarse si
judicializa la investigación o pronuncia el inejercicio, pero
como nos ilustran los mencionados tratadistas, en sí,
constituye la detención de las diligencias investigadoras
hasta que nuevos elementos permitan su continuación.

Con gran desilusión establecemos como lo indica


GARCÍA, que se abusó del empleo de esta institución
al carecer de un control efectivo del desempeño del

GARCÍA, S. y ADATO, V. Prontuario del proceso…, pg. 13.


52

- 49 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

ministerio público investigador53. Con fines atemperadores


a tal práctica se creó el archivo temporal, pero que en
sí tampoco constituye una forma de culminación de la
investigación.

En el CNPP no se establece el término de dicho archivo,


estimando que se sujetará a las reglas de la prescripción;
se considera que al constituir un acto de autoridad, dicho
funcionario, en su caso, deberá motivar, categóricamente,
las razones por las cuales señala que no puede desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos54.

5.2. Actuación del ministerio público en la investigación


desformalizada

Cuando el ministerio público es sabedor de los hechos


que se consideran delictuosos realizará el ejercicio de
valoración para estar en condiciones de saber el rumbo
de la dirección de la investigación, es decir, saber los datos
de prueba55 que serán los necesarios para el éxito de la
investigación. De allí que BENAVENTE se refiera a los
datos de prueba como la información aprehendida por el
ministerio público, la policía y la defensa, sin la presencia
de la autoridad judicial, que para que permitan fundar
decisiones durante la etapa de investigación, necesitan ser:

53
GARCÍA, F. Estudios jurídicos en…, pgs. 175 y ss.
54
ZEPEDA, G. Crimen sin castigo…, pgs. 302 y 378.
55
El cual es definido en el art. 261 del CNPP al establecer: “El dato
de prueba es la referencia al contenido de un determinado medio
de convicción aún no desahogado ante el órgano jurisdiccional,
que se advierta idóneo y pertinente para establecer razonablemente
la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del
imputado (…)”.
- 50 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

- Pertinentes; es decir, que guarden relación con los


enunciados fácticos.
- Idóneos; es decir, que sean susceptibles de generar
o brindar información que permitan afirmar que
los enunciados fácticos presentan relevancia
jurídica al encuadrar en un determinado tipo
penal.
- Suficientes; es decir, que baste con ellos
generar convicción en las autoridades, en
torno a la veracidad de los enunciados fácticos,
permitiéndose hablar de la presencia de una
condición típica y la probable intervención en la
misma del imputado56.
Ahora, si bien la prueba se producirá ante el juez, lo
cierto es que esta se prepara desde la investigación que
lleva el ministerio público, la policía y en su caso, por la
defensa. Es de puntualizar que una vez que aconteció el
hecho delictuoso, este habrá de ser probado, por lo cual se
cuenta con la libertad de valerse de cualquier medio lícito57.

BENAVENTE, H. La aplicación de la…, pgs. 338 y 339.


56

Al respecto, el CNPP establece: Art. 262. “Derecho a ofrecer


57

medios de prueba. Las partes tendrán el derecho de ofrecer medios


de prueba para sostener sus planteamientos en los términos
previstos en este código”; art. 263. “Licitud probatoria. Los datos
y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos
lícitamente y deberán ser admitidos y desahogados en el proceso
en los términos que establece este código”; y art. 356. “Libertad
probatoria. Todos los hechos y circunstancias aportados para la
adecuada solución del caso sometido a juicio, podrán ser probados
por cualquier medio pertinente producido e incorporado de
conformidad con este código”.
- 51 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Cabe aclarar que la legislación procesal penal nacional


alude a testimonios (art. 360), así también a la pericial
(art. 368), documental y material (art. 380), los que se
desahogarán en la audiencia de juicio pero teniendo en
cuenta los principios rectores. La fuente principal de la
información es la testimonial, pero, entonces ¿qué sucede
con los otros aludidos medios de prueba? Vemos que
por lo que respecta a la pericial, si bien es la opinión de
un experto, esta se realizará en la audiencia con las reglas
conducentes a los testigos58, y respecto a las documentales,
se verá que requieren ser incorporadas a través de testigos
o peritos, de ahí que se diga que la prueba no habla por sí
sola59, y que se considere oportuno hacer referencia a cada
medio de prueba; pero en la investigación desformalizada,
en la doctrina, se observa que se centra el estudio de la
prueba en la audiencia de juicio60.

58
El art. 372 del CNPP consagra: “Desarrollo de interrogatorio.
Otorgada la protesta y realizada su identificación, el juzgador que
presida la audiencia de juicio concederá la palabra a la parte que
propuso el testigo, perito o al acusado para que lo interrogue, y con
posterioridad a los demás sujetos que intervienen en el proceso,
respetándose siempre el orden asignado. La parte contraria
podrá inmediatamente después contrainterrogar al testigo, perito
o al acusado. Los testigos, peritos o el acusado responderán
directamente a las preguntas que les formulen el ministerio público,
el defensor o el asesor jurídico de la víctima, en su caso (…)”.
59
Vid. BAYTELMAN, A. y DUCE, M. Litigación penal…, pg. 32; y
LÓPEZ, P. Investigación Criminal y…, pg. 51.
60
Cuando se afirma, por ejemplo, que se solventará la credibilidad del
testigo, las proposiciones fácticas de la teoría del caso, introducir la
prueba material, que el examen del testigo debe ser solo necesario
(dieta), que para el examen se debe ordenar el testimonio para el
que se deben emplear preguntas abiertas, cerradas de introducción,
de transición, de seguimiento, sugestivas, que siempre se debe
preparar al testigo, que se empleará un lenguaje común con
- 52 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

¿Pero qué sucede en la investigación desformalizada?,


las habilidades que se dan a conocer en la doctrina son
para la audiencia de juicio, mas no en la óptica de las
investigaciones preliminares en las que es obvio que
siempre se ha de tener la vista en la audiencia de juicio,
por lo cual se estima conveniente el que el investigador,
al hacer su labor respete los derechos fundamentales de
cualquier gobernado, por ende, el ministerio público –
para poder investigar en algunos casos –, tendrá que acudir
ante un juez de control. A continuación abordamos tales
supuestos.

5.2.1. Inspección

Sobre la inspección, el art. 267 del CNPP establece que


“es el acto de investigación sobre el estado que guardan
lugares, objetos, instrumentos o productos del delito”, y
que “será materia de la inspección todo aquello que pueda
ser directamente apreciado por los sentidos”.

Por su parte, el art. 268 del CNPP faculta a la policía


para realizarla: “sobre una persona y sus posesiones en caso
de flagrancia, o cuando existan indicios de que oculta entre
sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos,

apoyos gráficos, que se debe estar atento, pues ese testimonio será
objeto de un contra examen para el cual también se cuentan con
las mismas herramientas, pero con distintas reglas como lo es el
emplear preguntas repetitivas o sugestivas, que para lo anterior se
debe estar muy atento para formular las objeciones cuando no se
realice el examen o contraexamen de acuerdo a las reglas, que se
debe estar consiente que para los casos en los que el testigo o
perito no recuerde se deberá emplear una herramienta en forma
adecuada conocida como refrescar memoria, o bien cuando se
cae en contradicciones evidenciar contradicción y que la prueba
material se ha de introducir a través del testigo o perito.
- 53 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

objetos o productos relacionados con el hecho considerado


como delito que se investiga”. Asimismo, se aclara que
la revisión “consistirá en una exploración externa de la
persona y sus posesiones”.

Es importante indicar que el descrito proceder es llevado


a cabo por un ejecutivo, sin embargo, es otro ejemplo de
cómo el legislador lo contempla como excepción, pues
el invocado art. 268 del código en estudio es celoso al
puntualizar que:

Cualquier inspección que implique una exposición


de partes íntimas del cuerpo requerirá autorización
judicial. Antes de cualquier inspección, la policía
deberá informar a la persona del motivo de
dicha revisión, respetando en todo momento su
dignidad.

Es decir, el juez es el facultado para velar que la


afectación de un derecho fundamental sea necesario.

Ahora bien, como es sabido, los derechos fundamentales


no son absolutos, por lo cual, el gobernado interesado y
facultado puede renunciar a ellos, o bien, la autoridad judicial
puede ordenar en los casos que lo considere necesario. El art.
269 del CNPP expresamente contempla que el gobernado
pueda renunciar pues se le faculta autorizar:

la aportación voluntaria de muestras de fluido


corporal, vello o cabello, exámenes corporales de
carácter biológico, extracciones de sangre u otros
análogos, así como que se le permita obtener
imágenes internas o externas de alguna parte del
cuerpo, siempre que no implique riesgos para la
salud y la dignidad de la persona.
- 54 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Para lo anterior, indica el precepto en estudio que:

Se deberá informar previamente a la persona el


motivo de la aportación y del derecho que tiene
a negarse a proporcionar dichas muestras. En los
casos de delitos que impliquen violencia contra
las mujeres, en los términos de la Ley General de
Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
la inspección corporal deberá ser llevada a cabo
en pleno cumplimiento del consentimiento
informado de la víctima y con respeto de sus
derechos.

Las muestras o imágenes deberán ser obtenidas


por personal especializado, mismo que en todo
caso deberá de ser del mismo sexo, o del sexo
que la persona elija, con estricto apego al respeto
a la dignidad y a los derechos humanos y de
conformidad con los protocolos que al efecto
expida la Procuraduría. Las muestras o imágenes
obtenidas serán analizadas y dictaminadas por los
peritos en la materia.

5.2.2. Cateo

Conforme a lo previsto en el décimo párrafo del art. 16 de la


CPEUM se contempla la posibilidad de que un juez autorice
el cateo. Por su parte, el art. 282 del CNPP puntualiza que
el ministerio público lo solicitará por cualquier medio, lo
que implica que en la procuración y administración de
justicia ya se hace uso de los recursos que proporcionan
las nuevas tecnologías de la comunicación e información,
tales como el teléfono, fax o correo electrónico. Nuevo

- 55 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

León ya lo ha implementado en su legislación61.

Tratándose de dichas tecnologías, el art. 51 del CNPP


autoriza el empleo de la videoconferencia, al señalar:

La videoconferencia en tiempo real u otras formas


de comunicación que se produzcan con nuevas
tecnologías podrán ser utilizadas para la recepción
y transmisión de medios de prueba y la realización
de actos procesales, siempre y cuando se garantice
previamente la identidad de los sujetos que
intervengan en dicho acto.

Por otro lado, el art. 61 indica que las audiencias serán


registradas por cualquier medio tecnológico:

Vid. Arts. 31, 179 y 269 del Código Procesal Penal para el Estado
61

de Nuevo León. Tratándose del art. 31: “Los actos procesales se


registrarán por cualquier medio que garantice su autenticidad,
integridad, fiel reproducción y el cumplimiento de los requisitos
exigidos por las leyes procesales”. Por lo que respecta al art. 179:
“(…) Las solicitudes se formularán bajo protesta de decir verdad,
por escrito o en audiencia privada con el juez. En caso de urgencia,
en que sea inminente la fuga del imputado, el ministerio público
podrá solicitar la orden por teléfono. Las conferencias privadas
entre el juez y el ministerio público, en las que se solicite y se
resuelva sobre una orden de aprehensión, incluso las telefónicas,
serán grabadas en un registro de audio que será conservado por
el juez de control. Cuando la orden se expida por teléfono, el
ministerio público llenará un formato que contenga los requisitos
expuestos en el artículo anterior y le asignará un código de registro
que el juez le proporcione. El formato así autorizado constituye
la orden de aprehensión”. Y el art. 269 señala que: “La solicitud
de orden de cateo del ministerio público podrá formularse en
audiencia privada, vía telefónica, por correo electrónico o fax”.
- 56 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Todas las audiencias previstas en este Código


serán registradas por cualquier medio tecnológico
que tenga a su disposición el órgano jurisdiccional.
La grabación o reproducción de imágenes o sonidos
se considerará como parte de las actuaciones
y registros y se conservarán en resguardo del
Poder Judicial para efectos del conocimiento de
otros órganos distintos que conozcan del mismo
procedimiento y de las partes, garantizando
siempre su conservación.

Respecto a la solicitud de orden de cateo, el art. 282 del


CNPP indica que esta:

Contará con un registro, se expresará el lugar que


ha de inspeccionarse, la persona o personas que
han de aprehenderse y los objetos que se buscan,
señalando los motivos e indicios que sustentan
la necesidad de la orden, así como los servidores
públicos que podrán practicar o intervenir en
dicho acto de investigación.

Tal solicitud deberá resolverse inmediatamente, a lo


sumo, se contempla una demora de 6 horas, es por ello
que el ministerio público puede adoptar las medidas de
vigilancia que estime convenientes62.

Ahora bien, la celeridad en estas actuaciones no se


limita a los indicados actores (juez de control y ministerio
público), sino incluso, al de alzada, quien deberá resolver
la apelación en 12 horas63.

62
Vid. art. 283 del CNPP. Y en cuanto a las medidas de vigilancia,
remitirse al art. 284 del CNPP.
63
El art. 284 del CNPP establece: “En caso de que el juez de
- 57 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Se prevé que la resolución que decrete la procedencia del


cateo deberá contener las exigencias a que se refiere el art.
283 del CNPP, y esa resolución se entregará al ministerio
público con la transcripción de los puntos resolutivos. A
saber, dichas exigencias son:

I. El nombre y cargo del juez de control que lo


autoriza y la identificación del proceso en el
cual se ordena;

II. La determinación concreta del lugar o los


lugares que habrán de ser cateados y lo que
se espera encontrar en estos;

III. El motivo del cateo, debiéndose indicar


o expresar los indicios de los que se
desprenda la posibilidad de encontrar en el
lugar la persona o personas que hayan de
aprehenderse o los objetos que se buscan;

IV. El día y la hora en que deba practicarse


el cateo o la determinación que de no
ejecutarse dentro de los tres días siguientes
a su autorización, quedará sin efecto cuando
no se precise fecha exacta de realización, y

V. Los servidores públicos autorizados para


practicar e intervenir en el cateo.

control niegue la orden, el ministerio público podrá subsanar


las deficiencias y solicitar nuevamente la orden o podrá apelar la
decisión. En este caso la apelación debe ser resuelta en un plazo no
mayor de doce horas a partir de que se interponga”.
- 58 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Para la ejecución del cateo, de acuerdo con el art. 288


del CNPP, se indica que se entregará:

Una copia de los puntos resolutivos de la orden a


quien habite o esté en posesión del lugar donde se
efectúe, o cuando esté ausente, a su encargado y,
a falta de este, a cualquier persona mayor de edad
que se halle en el lugar.

Cuando no se encuentre persona alguna, se fijará


la copia de los puntos resolutivos que autorizan el
cateo a la entrada del inmueble, debiendo hacerse
constar en el acta y se hará uso de la fuerza pública
para ingresar.

Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada


en presencia de dos testigos propuestos por el
ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o
negativa, por la autoridad que practique el cateo,
pero la designación no podrá recaer sobre los
elementos que pertenezcan a la autoridad que lo
practicó, salvo que no hayan participado en el
mismo. Cuando no se cumplan estos requisitos,
los elementos encontrados en el cateo carecerán
de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el
consentimiento de los ocupantes del lugar.

Al terminar el cateo se cuidará que los


lugares queden cerrados, y de no ser posible
inmediatamente, se asegurará que otras personas
no ingresen en el lugar hasta lograr el cierre.

Si para la práctica del cateo es necesaria la


presencia de alguna persona diferente a los
servidores públicos propuestos para ello, el
- 59 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

ministerio público, deberá incluir los datos de


aquellos así como la motivación correspondiente
en la solicitud del acto de investigación.

En caso de autorizarse la presencia de particulares


en el cateo, estos deberán omitir cualquier
intervención material en la misma y solo podrán
tener comunicación con el servidor público que
dirija la práctica del cateo.

A pesar de que en el art. 264 del CNPP se establece


lo relativo a la ilicitud probatoria, en el invocado art. 288
se señala como sanción la exclusión de prueba, cuando se
realice el cateo sin los requisitos indicados.

5.2.3. Autorización de ingreso a domicilio sin cateo

En la fr. II del art. 290 del CNPP se contempla la posibilidad


de ingresar a un lugar con el consentimiento de quien se
encuentre facultado para otorgarlo, es decir, renunciando
al derecho de inviolabilidad del domicilio; sin embargo,
se impone la obligación a la autoridad que practique el
ingreso de que:

Deberá informarlo dentro de los cinco días


siguientes, ante el órgano jurisdiccional. A dicha
audiencia deberá asistir la persona que otorgó
su consentimiento a efectos de ratificarla. Los
motivos que determinaron la inspección sin orden
judicial constarán detalladamente en el acta que al
efecto se levante.

Con la regulación aludida, el legislador revela una


desconfianza de quienes llevan la investigación, y ello es
precisamente una consecuencia del mal actuar que en
- 60 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

el pasado se evidenció. Hoy día, el sistema supone una


excelente preparación de los investigadores que revelarán
con su desempeño profesional.

5.2.4. Aseguramiento

Ya que se practicó la inspección corporal, o bien, un cateo,


el ministerio público o la policía, en su caso, conforme
al art. 229 del CNPP, procederán al aseguramiento de los
objetos o productos del delito.

El aseguramiento como EMBRIS64 señala, implica


una medida que restringe el patrimonio de las personas.
El policía que lo determina inmediatamente se lo
comunicará al ministerio público, y este, de continuar
con la investigación, peticionará al juez el aseguramiento,
por lo cual cuando tal medida es pronunciada por el
ministerio público, es quien debe estar consciente que no
es indefinidamente (como se dijo, lo es la duración de la
investigación desformalizada), ya que al ser un acto que
atenta contra el aludido derecho fundamental, a de ser con
el control judicial. Por desgracia, se tiene conocimiento que
sin motivación, el ministerio público “asegura” vehículos
de motor o muebles en general, sin control alguno, lo que
propicia enormes actos de molestia en los gobernados65.

EMBRIS, J. Medidas cautelares…, pg. 417.


64

Caso recurrente sucede con los vehículos de motor en los que se


65

pide su internamiento en los llamados lotes de vehículos que son


operados por particulares, y que cobran una cuota diaria. Cuando
se ordena su liberación, el dueño, además de pagar el costo, debe
incluir los cargos que deba al estado, como lo son la tenencia o
las multas; las cuales son circunstancias totalmente ajenas a lo que
motivó la privación del bien, y cuyo costo también tiene que
ser solventado por el dueño para su entrega, independientemente
- 61 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Una vez que se pronunció el ministerio público respecto


al aseguramiento (acto que afecta derechos fundamentales),
se pondera si tales bienes son susceptibles de decomiso,
o deben someterse a embargo, pues de no requerirse su
retención se ordenará su devolución.

Tomando en consideración que al conocer del hecho


las indicadas autoridades velarán por preservar la escena
del crimen, se coincide con HIGUERA en que el
aseguramiento es una medida de carácter procedimental,
que tiene por objeto evitar que los instrumentos, objeto
o productos del delito, así como los bienes en que existan
huellas o pudieran tener relación con el delito, se alteren,
destruyan o desaparezcan66.

Se estima que es una medida cautelar provisional,


pues de considerar el ministerio público formalizar la
investigación, lo deberá comunicar al juez para que este, en
su caso, analice tal acto de autoridad y resuelva si continúa
con el aseguramiento, o bien, lo deja sin efectos, pudiendo
ser cuando no existe relación alguna entre lo asegurado y
lo investigado67.

de que se trate del bien de la víctima, el inculpado o un tercero


extraño a la investigación.
66
HIGUERA, M. El decomiso…, pg. 111.
67
Resulta aplicable la tesis consultable en la Octava Época.
Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, enero de 1993, pg. 62, tesis: P. XI/93, materia
penal. “ASEGURAMIENTO DE BIENES PRODUCTO
DEL DELITO, MEDIDAS PARA EL. SU OBJETO, ENTRE
OTROS, CONSISTE EN GARANTIZAR LA EVENTUAL
APLICACIÓN DE LA PENA DE DECOMISO”.
- 62 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.2.5. Declaratoria de abandono de bienes

En la investigación se contempla la posibilidad de que


el ministerio público asegure bienes relacionados con el
hecho delictuoso. Se establece una celosa regulación de
la que destaca que la persona interesada en los bienes
asegurados deberá deducir sus derechos y en caso de no
hacerlo, el ministerio público solicitará al juez de control
declare el abandono de dichos bienes. El art. 231 del
CNPP establece:

(…) citará al interesado, a la víctima u ofendido y


al ministerio público a una audiencia dentro de los
diez días siguientes a la solicitud a que se refiere el
párrafo anterior.

La citación a la audiencia se realizará como sigue:

I. Al ministerio público, conforme a las reglas


generales establecidas en este código;

II. A la víctima u ofendido, de manera personal


y cuando se desconozca su domicilio o
identidad, por estrados y Boletín Judicial, y

III. Al interesado de manera personal y cuando


se desconozca su domicilio o identidad, de
conformidad con las reglas de la notificación
previstas en el presente código.

El juez de control, al resolver sobre el abandono,


verificará que la notificación realizada al interesado
haya cumplido con las formalidades que prevé
este código; que haya transcurrido el plazo
correspondiente y que no se haya presentado
- 63 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

persona alguna ante el ministerio público a deducir


derechos sobre los bienes asegurados o que estos
no hayan sido reconocidos o que no se hubieren
cubierto los requerimientos legales.

La declaratoria de abandono será notificada, en


su caso, a la autoridad competente que tenga
los bienes bajo su administración para efecto
de que sean destinados a la procuraduría, previa
enajenación y liquidación que prevé la legislación
aplicable.

5.2.6. Embargo precautorio

Además del aseguramiento se contempla la posibilidad


de que el ministerio público solicite al juez de control el
embargo de los bienes, lo cual implica una afectación sobre
estos pues es la retención o secuestro de los mismos68.
Respecto de lo cual EMBRIS69 puntualiza que no se debe
confundir esta institución procesal con el secuestro, mismo
que se refiere al depósito judicial por embargo de bienes o
como medida de aseguramiento en cuanto a los litigiosos,
que como todas las medidas cautelares de carácter real,
lleva consigo una restricción o privación de la libertad de
administración y/o disposición patrimonial, que puede
adoptar el órgano judicial en contra del imputado en el
proceso penal, con el objeto principal de asegurar el pago
de la reparación del daño a la víctima u ofendido.

Es de puntualizar que conforme al art. 138 del CNPP


este embargo debe ser considerado como una providencia
precautoria, por ende, únicamente se decretará cuando

PALOMAR, J. Diccionario para juristas…, pg. 496.


68

EMBRIS, J. Medidas cautelares…, pg. 412.


69

- 64 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

existan datos de prueba de los cuales se desprenda la


posible reparación del daño y la probabilidad de que el
imputado será responsable de repararlo.

Como toda medida cautelar (a excepción de la prisión


preventiva oficiosa) conforme a la flexibilidad, existe
la posibilidad de ser modificado o revocado cuando las
circunstancias que las generaron no subsisten, incluso se
contempla la posibilidad (párr. 5.° del art. 138 del CNPP)
que se cancelen si el imputado garantiza el daño; si fueron
decretadas antes de la audiencia inicial y el ministerio público
no las promueve, o no solicita orden de aprehensión; si
se declara fundada la solicitud de cancelación de embargo
planteada por la persona en contra de la cual se decretó o
de un tercero, o si se dicta sentencia absolutoria, se decreta
el sobreseimiento o se absuelve de la reparación del daño.

5.2.7. La persona como objeto de prueba

En los casos en que el ministerio público considere


que de manera excepcional una persona sea objeto de
prueba, se podrá peticionar al juzgador la autorización
correspondiente70, para lo cual se estima que
ineludiblemente se tiene que evidenciar la necesidad
y la vinculación que tiene esa persona con el hecho a

El art. 252 del CNPP señala: “Actos de investigación que requieren


70

autorización previa del juez de control. Con excepción de los


actos de investigación previstos en el artículo anterior, requieren
de autorización previa del juez de control todos los actos de
investigación que impliquen afectación a derechos establecidos
en la Constitución, así como los siguientes: (…) IV. La toma de
muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre
u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima
u ofendido, se niegue a proporcionar la misma (…)”.
- 65 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

investigar, pues no se pasa por alto de que el art. 270 del


CNPP71 señala que el ministerio público lo solicitará, y el

Que establece: “Toma de muestras cuando la persona requerida


71

se niegue a proporcionarlas. Si la persona a la que se le hubiere


solicitado la aportación voluntaria de las muestras referidas en el
artículo anterior se negara a hacerlo, el ministerio público por sí
o a solicitud de la policía podrá solicitar al órgano jurisdiccional,
por cualquier medio, la inmediata autorización de la práctica
de dicho acto de investigación, justificando la necesidad de la
medida y expresando la persona o personas en quienes haya de
practicarse, el tipo y extensión de muestra o imagen a obtener.
De concederse la autorización requerida, el órgano jurisdiccional
deberá facultar al ministerio público para que, en el caso de que
la persona a inspeccionar ya no se encuentre ante él, ordene su
localización y comparecencia a efecto de que tenga verificativo el
acto correspondiente.
El órgano jurisdiccional al resolver respecto de la solicitud del
ministerio público, deberá tomar en consideración el principio
de proporcionalidad y motivar la necesidad de la aplicación de
dicha medida, en el sentido de que no existe otra menos gravosa
para la persona que habrá de ser examinada o para el imputado,
que resulte igualmente eficaz e idónea para el fin que se persigue,
justificando la misma en atención a la gravedad del hecho que se
investiga.
En la toma de muestras podrá estar presente una persona de
confianza del examinado o el abogado defensor en caso de que
se trate del imputado, quien será advertido previamente de tal
derecho. Tratándose de menores de edad estará presente quien
ejerza la patria potestad, la tutela o curatela del sujeto. A falta de
alguno de estos deberá estar presente el ministerio público en su
calidad de representante social.
En caso de personas inimputables que tengan alguna discapacidad
se proveerá de los apoyos necesarios para que puedan tomar la
decisión correspondiente.
Cuando exista peligro de desvanecimiento del medio de la prueba,
la solicitud se hará por cualquier medio expedito y el órgano
- 66 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

juez lo obsequiará de ser necesario, pues este, se ha dicho,


se encuentra obligado a velar por el respeto a los derechos
fundamentales. Casos recurrentes lo serán para vincular a
las personas al hecho a investigar, por ejemplo, el estado
de ebriedad o el ADN.

Como se puede advertir, se contempla la actuación de


un juez de control siempre disponible para atender a las
peticiones del ministerio público que requiera, como se ha
dicho, para el éxito de la investigación, pero ello no implica
que sea el juez el que lleve la investigación, pues como se
planteó en los dictámenes de opinión, tales juzgadores se
deberán abocar a resolver esas peticiones.

Es oportuno apuntalar que en estos actos de


investigación debe intervenir la defensa para ejercer la
contradicción72.
5.2.8. Cita para reconocimiento

Como se ha expuesto, el ministerio público, al realizar la


investigación, no necesariamente requerirá la presencia
del imputado investigado, ya que dependerá de los datos
de prueba con los que cuente, y en el supuesto de que

jurisdiccional deberá autorizar inmediatamente la práctica del


acto de investigación, siempre que se cumpla con las condiciones
señaladas en este artículo”.
72
Décima Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2015, pg. 1038,
materias constitucional, penal. “RECONOCIMIENTO DEL
INCULPADO A TRAVÉS DE LA CÁMARA DE GESELL. EN
DICHA DILIGENCIA ES NECESARIA LA ASISTENCIA
DEL DEFENSOR A EFECTO DE GARANTIZAR EL
DERECHO A UNA DEFENSA ADECUADA”.
- 67 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

necesite el reconocimiento, se establece el procedimiento


que debe observar, pero cuando la persona que se pretende
sea reconocido, se niegue a comparecer ante el ministerio
público, este le solicitará al juez de control que lo cite, para
lo cual será asistido por su defensor73.

5.2.9. Exhumación de cadáveres

El ministerio público, al realizar la investigación, puede


considerar indispensable la exhumación de un cadáver,
para lo cual observará las disposiciones de salud pública,
con la obligación de informar previamente a los familiares
de la persona fallecida, siempre y cuando estos estén
identificados y localizables, y una vez practicada la
necropsia o exámenes correspondientes, lo sepultarán de
inmediato – art. 252, fr. I del CNPP –.
5.2.10. Interceptación y aseguramiento de comunicaciones
y correspondencia, intervención del Poder Judicial Federal

El legislador faculta al titular del ministerio público para


que en caso de ser necesario para su investigación, solicite
al juez de distrito que sean intervenidas las comunicaciones
privadas del imputado; sin embargo, hace la aclaración que
las únicas que serán privilegiadas para no ser interceptadas
serán las que tengan el imputado y su defensor74.

73
En este sentido, se recomienda consultar los arts. 277, 131, 252, 90
al 92 del CNPP.
74
Art. 291 del CNPP.

- 68 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

En el art. 276 del CNPP se prevé que:

Las comunicaciones entre particulares podrán


ser aportadas voluntariamente a la investigación
o al proceso penal, cuando hayan sido obtenidas
directamente por alguno de los participantes en la
misma.

Que las comunicaciones aportadas por los


particulares deberán estar estrechamente
vinculadas con el delito que se investiga, por lo que
en ningún caso el juez admitirá comunicaciones
que violen el deber de confidencialidad respecto
de los sujetos a que se refiere este código, ni la
autoridad prestará el apoyo a que se refiere el
párrafo anterior cuando se viole dicho deber.

No se viola el deber de confidencialidad cuando


se cuente con el consentimiento expreso de la
persona con quien se guarda dicho deber.

5.2.11. Actuación del ministerio público a instancia del


gobernado interesado

Si bien el ministerio público realiza la investigación –


como ya se indicó conforme a lo previsto en el art. 212
del CNPP – con objetividad, es de señalar que en los casos

- 69 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

en que la víctima, ofendido75, imputado y/o defensor76 al


ser sabedores de la investigación, y que ellos ya realizaron
la propia, se encuentran en condiciones de comunicarlo al
representante social para que este, en su caso, lo pondere,
considerando para ello que el penúltimo párr. de art. 129 del
CNPP77 establece que se “podrá” hacer ese requerimiento.
Es decir, el ministerio público no está obligado, pues
como se sabe en ese estadio procesal ambas partes se
encuentran en igualdad de circunstancias, máxime que
no se puede llegar a la práctica que se llevó en el sistema
de enjuiciamiento penal que se pretende erradicar, en
donde se obligaba al ministerio público a recolectar las

75
Art. 109 del CNPP.- “En los procedimientos previstos en este
código, la víctima u ofendido tendrán los siguientes derechos:
XIV. A que se le reciban todos los datos o elementos de prueba
pertinentes con los que cuente, tanto en la investigación como en
el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y
a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los términos
que establece este código;
XVII. A solicitar la realización de actos de investigación que en su
caso correspondan, salvo que el ministerio público considere que
no es necesario, debiendo fundar y motivar su negativa (…)”.
76
Art. 117 del CNPP.- “Son obligaciones del defensor: I. Entrevistar
al imputado para conocer directamente su versión de los hechos
que motivan la investigación, a fin de ofrecer los datos; IV. Analizar
las constancias que obren en la carpeta de investigación, a fin de
contar con mayores elementos para la defensa (…)”.
77
En la parte conducente establece: “(…) Durante la investigación,
tanto el imputado como su defensor, así como la víctima o el
ofendido, podrán solicitar al ministerio público todos aquellos
actos de investigación que consideraren pertinentes y útiles para
el esclarecimiento de los hechos. El ministerio público dentro del
plazo de tres días resolverá sobre dicha solicitud. Para tal efecto,
podrá disponer que se lleven a cabo las diligencias que se estimen
conducentes para efectos de la investigación (…)”.
- 70 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

pruebas que le indicó el imputado y que propició que las


averiguaciones previas se convirtieran en pseudo-judicial,
originando con ello un atentado a la celeridad procesal78.

En los dictámenes de opinión, en la iniciativa presentada por


78

los diputados César CAMACHO QUIROZ, Felipe BORREGO


ESTRADA, Raymundo CÁRDENAS HERNÁNDEZ y
Faustino Javier ESTRADA GONZÁLEZ, se indica: “(…) que
es necesario eliminar las garantías en la investigación, pues bajo
el nuevo esquema, la averiguación previa deja de tener carácter
pseudo-judicial, donde se desahogan y valoran medios de prueba,
para limitarse a ser una fase de investigación preliminar a cargo
del ministerio público, al que le compete únicamente buscar y
presentar las pruebas, tal y como lo establece el actual apartado
A del artículo 102 constitucional. Un protagonista importante del
proceso penal mexicano es el ministerio público, expresan, ya que
al investigar la posible comisión de un delito, al ejercer la acción
penal y al velar por el interés de la legalidad dentro del proceso, lo
convierten en una pieza clave de cualquier diseño institucional; no
obstante, el ministerio público se ha tenido que enfrentar como
institución a retos de complejidad creciente, que han ido minando
su actuación, por lo que consideran importante revalorar su papel
como titular único de la acción penal y como órgano acusador
dentro del correspondiente proceso, pero que ello no supone
un impedimento para que los particulares sean copartícipes,
cumpliendo con los requisitos que establezca la ley, en el buen
desarrollo de la justicia penal, por lo que los particulares deben
tener el derecho para ejercer directamente la acción penal (…)”.
- 71 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

5.2.12. Impugnación ante la omisión del ministerio público

Tanto la víctima, ofendido e imputado investigado tienen


derechos, además el legislador establece el ideal conforme
al cual el ministerio público se desarrollará. Se ha de tener
presente que la celeridad procesal debe observarse en
beneficio de todo gobernado, por ende, ante la omisión
del tal funcionario, se puede acudir directamente ante el
juez de control, para que él, como garante de los derechos
requiera al ministerio público que cumpla con sus deberes.

Esta audiencia de cautela de garantías supone un


contrapeso para los roles que a cada operador del sistema
le corresponde. En este sentido, se debe puntualizar que
si bien, solo está la norma genérica para la competencia
del juez de control79 – tal y como se ha sostenido en el
presente trabajo, de acuerdo a la garantía de jurisdicción –,
es él quien debe actuar, conforme a los principios propios
del sistema acusatorio y no a una interpretación normativa.

Finalmente, debe señalarse que durante la investigación


que lleva el ministerio público, mientras no afecte derechos
fundamentales, no está obligado a informar el motivo de

Art. 133 del CNPP.- “Para los efectos de este código, la


79

competencia jurisdiccional comprende a los siguientes órganos: I.


Juez de control, con competencia para ejercer las atribuciones que
este código le reconoce desde el inicio de la etapa de investigación
hasta el dictado del auto de apertura a juicio (…)”. A la cual se
debe relacionar la diversa que establece: Art. 134 del CNPP.-
“En el ámbito de sus respectivas competencias y atribuciones,
son deberes comunes de los jueces y magistrados, los siguientes:
I. Resolver los asuntos sometidos a su consideración con la
debida diligencia, dentro de los términos previstos en la ley y con
sujeción a los principios que deben regir el ejercicio de la función
jurisdiccional (…)”.
- 72 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

la investigación80, es decir, se puede llevar a cabo esta en


secreto, pero el mismo termina cuando se hace la afectación
a un derecho. De ahí que se contempla la posibilidad de
que ya sea el imputado o cualquier interviniente, quien
peticione al juez el término a esa secrecía.

5.2.13. Prueba anticipada

A toda regla, cabe una excepción. Si bien, idealmente en el


sistema de enjuiciamiento acusatorio la prueba es la que se
produce conforme a los principios rectores en la audiencia
de juicio oral, cabe preguntarse, ¿qué sucede cuando el
testigo que se supone rendirá su testimonio no puede o
existe la posibilidad de que no llegue a dicha audiencia?
Entonces aparece la excepción, es decir, que aun y cuando
se estén investigando los hechos en los casos que el
legislador establece, puede solicitarse ante el juez que se
practique la prueba de manera anticipada. Al respecto, el
art. 304 del CNPP establece:

Hasta antes de la celebración de la audiencia


de juicio se podrá desahogar anticipadamente
cualquier medio de prueba pertinente, siempre
que se satisfagan los siguientes requisitos:

En lo conducente, el art. 218 del CNPP dispone: “En la


80

investigación inicial, los registros de esta, así como todos los


documentos, independientemente de su contenido o naturaleza,
los objetos, los registros de voz e imágenes o cosas que le estén
relacionados, son estrictamente reservados. El imputado y su
defensor podrán tener acceso a ellos cuando se encuentre detenido,
o sea citado para comparecer como imputado, y se pretenda recibir
su entrevista (…)”.
- 73 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

I. Que sea practicada ante el juez de control;

II. Que sea solicitada por alguna de las partes,


quienes deberán expresar las razones por las
cuales el acto se debe realizar con anticipación
a la audiencia de juicio a la que se pretende
desahogar y se torna indispensable en virtud
de que se estime probable que algún testigo
no podrá concurrir a la audiencia de juicio,
por vivir en el extranjero, por existir motivo
que hiciere temer su muerte, o por su estado
de salud o incapacidad física o mental que le
impidiese declarar;

III. Que sea por motivos fundados y de extrema


necesidad y para evitar la pérdida o alteración
del medio probatorio, y

IV.
Que se practique en audiencia y en
cumplimiento de las reglas previstas para la
práctica de pruebas en el juicio.

Como se ve, esta figura de la prueba anticipada es creada


para casos excepcionales, de tal forma que, aun y cuando
apenas se esté investigando (es decir, aun sin judicializar
y por ende contar con una acusación), se realizará una
visión para que hipotéticamente se contemple el juicio. Así
es que se convocará a la audiencia para que se verifique
el anticipo de prueba, para lo cual se deberá citar a todos
aquellos que tuvieren derecho a asistir a la audiencia de
juicio oral (incluso al defensor público cuando no exista
imputado identificado), y luego de escucharlos, valorará
la posibilidad de que aquella no pueda ser desahogada en
dicha audiencia, sin grave riesgo de pérdida por la demora
y, en su caso, admitirá y desahogará la prueba en el mismo
- 74 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

acto, otorgando a las partes todas las facultades previstas


para su participación en la audiencia de juicio oral.

Obvio es que pasado el tiempo y que en el supuesto


de que se continúe con éxito la investigación, y se siga
la secuela correspondiente, llegado el momento de la
audiencia de juicio, se analizará si aún subsisten los motivos
que generaron el anticipado de prueba, pues de estar en
condiciones de que se lleve a cabo esta, ya no se podría
llevar la reproducción de dicha prueba anticipada.

5.2.14. Medidas de protección

El legislador faculta al ministerio público para imponer al


imputado durante la investigación, medidas de protección,
esto de conformidad con el art. 137 del CNPP81; pero
puntualiza que las contenidas en las frs. I, II y III serán
controladas judicialmente dentro de los siguientes 5 días,
de ahí que en esos casos, aquel deberá comunicar ese acto
de autoridad inmediatamente a la autoridad judicial, y esta
señalará fecha y momento para la audiencia, y no esperar a
que el interesado lo solicite.

5.2.15. Medidas provisionales

De acuerdo a la fr. VI del apartado C del art. 20 de la


CPEUM y del art. 111 del CNPP, la víctima u ofendido
durante la investigación del ministerio público, pueden
acudir directamente ante el juez de control, solicitando
ordene como medida provisional, cuando la naturaleza
del hecho lo permita, la restitución de sus bienes, objetos,
instrumentos o productos del delito, o la reposición o
restablecimiento de las cosas al estado que tenían antes

Se recomienda consultar el art. 137 del CNPP.


81

- 75 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

del hecho, siempre que haya suficientes elementos para


decidirlo.

Hay que estar muy atentos de no hacer una interpretación


gramatical cuando se sostiene que las medidas cautelares
no se pueden aplicar fuera de los límites legales82, ya que
las medidas de protección establecidas, de una manera
genérica, se han de interpretar armónicamente con la
normatividad que vela por la protección de víctimas83,

82
VÁZQUEZ, al ser citado por EMBRIS, J. Medidas cautelares…, pg.
79. De tal forma que como lo indica OVANDO, L. Medidas cautelares
en…, pg. 117, al abordar dicho principio, es recomendable que
dentro del debate sobre medidas cautelares, no solo quede claro
que la medida propuesta se encuentre prevista en la norma vigente,
sino que también deberá corroborarse que en el caso concreto
coincida con los supuestos de procedencia de dicha medida
cautelar, es decir, que su uso aunque legalmente reconocida, no
se encuentra prohibido en el caso particular por atender a alguna
regla de excepción y que su modalidad de cumplimiento no rebase
los supuestos reconocidos en la norma.
83
La Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, inciso A, apartado 5, reza: “Las
víctimas de delitos (…), se establecerán y reforzarán, cuando sea
necesario, los mecanismos judiciales y administrativos que permitan
a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos
oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos
y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para
obtener reparación mediante estos mecanismos”. Asimismo, la
Ley General de Víctimas, establece: Art. 7. “Los derechos de las
víctimas que prevé la presente ley son de carácter enunciativo, y
deberán ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en
la Constitución, los tratados y las leyes aplicables en materia de
atención a víctimas, favoreciendo en todo tiempo la protección
más amplia de sus derechos. Las víctimas tendrán, entre otros, los
siguientes derechos: XXII. Derecho a una investigación pronta
y efectiva que lleve a la identificación, captura, procesamiento y
- 76 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

es decir, que se podrán imponer a pesar de que no se


encuentren taxativamente en el CNPP84.

5.2.16. Órdenes de protección

Conforme al art. 98 bis del CPNL, las órdenes de


protección presumen ser necesitadas por quien las solicita,
para lo cual, desde que el Estado neutralizó a la víctima del
delito, se ha podido observar cómo se centró la atención
hacia la persona del imputado, descuidando la atención
que merece la víctima, a tal grado que como lo sostiene
LIMA85, “el sistema penal sustituyó a la víctima real y
concreta por una simbólica y abstracta: la comunidad”.

Pues bien, además de la normatividad internacional que


vela por los intereses de las víctimas, domésticamente,

sanción de manera adecuada de todos los responsables del daño,


al esclarecimiento de los hechos y a la reparación del daño (…)”.
En el mismo sentido la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas y a los
Ofendidos de Delitos en el Estado de Nuevo León, en el art. 11 señala:
“Las autoridades encargadas de la aplicación de esta ley procurarán
prestar la atención y protección por medio de dependencias
gubernamentales. Solo ante la imposibilidad de que la atención
o protección no puedan prestarse por medio de dependencias o
instituciones gubernamentales, la autoridad canalizará a la víctima
u ofendido a organismos de asistencia social o de beneficencia
privada especializadas en el tratamiento de que se trate”.
84
Por ejemplo, la víctima se duele que el padre de su hija de 2 años
de edad la sustrajo sin su consentimiento, trasladándola hasta otra
entidad federativa, razón por la cual, solicita que tal infante sea
traída a su seno, pero se observará que en el CNPP no existe un
artículo que, expresamente, así lo establezca, para facultar al juez
para tomar las acciones tendientes a la protección fundada de la
víctima, pero obvio es que no será obstáculo como se sostiene.
85
LIMA, M. Modelo de atención…, pg. 2.
- 77 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

tanto en la CPEUM como en la legislación federal y


estatal también se señala lo conducente. Por consecuencia,
se exige que para la protección a la víctima, se atenderá
conforme a la normatividad pertinente86.

La Ley General de Víctimas en su art. 40 señala: “Cuando la víctima


86

se encuentre amenazada en su integridad personal o en su vida o


existan razones fundadas para pensar que estos derechos están en
riesgo, en razón del delito o de la violación de derechos humanos
sufrida, las autoridades del orden federal, estatal, del Distrito Federal
o municipales de acuerdo con sus competencias y capacidades,
adoptarán con carácter inmediato, las medidas que sean necesarias
para evitar que la víctima sufra alguna lesión o daño. Las medidas
de protección a las víctimas se deberán implementar con base en los
siguientes principios: I. Principio de protección: Considera primordial
la protección de la vida, la integridad física, la libertad y la seguridad
de las personas; II. Principio de necesidad y proporcionalidad:
Las medidas de protección deben responder al nivel de riesgo o
peligro en que se encuentre la persona destinataria, y deben ser
aplicadas en cuanto sean necesarias para garantizar su seguridad
o reducir los riesgos existentes; III. Principio de confidencialidad:
Toda la información y actividad administrativa o jurisdiccional
relacionada con el ámbito de protección de las personas, debe ser
reservada para los fines de la investigación o del proceso respectivo,
y IV. Principio de oportunidad y eficacia: Las medidas deben ser
oportunas, específicas, adecuadas y eficientes para la protección
de la víctima y deben ser otorgadas e implementadas a partir del
momento y durante el tiempo que garanticen su objetivo. Serán
sancionadas administrativa, civil o penalmente, de conformidad con
las leyes aplicables, los servidores públicos federales, estatales, del
Distrito Federal o municipales que contribuyan a poner en riesgo la
seguridad de las víctimas, ya sea a través de intimidación, represalias,
amenazas directas, negligencia o cuando existan datos suficientes
que demuestren que las víctimas podrían ser nuevamente afectadas
por la colusión de dichas autoridades con los responsables de la
comisión del delito o con un tercero implicado que amenace o dañe
la integridad física o moral de una víctima”.
- 78 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

En Nuevo León, la Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas


y a los Ofendidos de Delitos de Nuevo León en la fr. V del art. 9
establece:

Las medidas de atención y protección son todas


aquellas acciones surgidas o derivadas de los
derechos de la víctima u del ofendido, dirigidas a
salvaguardar sus legítimos intereses.

Las medidas de atención y protección consisten


en:

V. Providencias de Protección.- Deberá prestarse


siempre que existan datos suficientes de los que
se desprenda un riesgo fundado para la víctima
u ofendido; y se proporcionará tomando las
providencias necesarias para proteger su vida,
integridad física y patrimonio, así como de sus
familiares directos y testigos de cargo.

En esa misma entidad la Ley de Prevención y Atención


Integral de la Violencia Familiar, en el art. 15 bis 2, fr. VII,
señala: Las víctimas de violencia familiar tendrán derecho,
según corresponda, a: “Solicitar las medidas y providencias
para proteger su vida, integridad física y moral, bienes y
posesiones o derechos, que la ley prevea”.

Pues bien, a pesar de que ya se contemplaba en la


invocada normatividad, incurriendo en una falta de técnica
legislativa, se crearon las órdenes de protección en las que
se establece la presunción legal de ser necesitadas a favor
de quien se han de ordenar. Al respecto, se considera loable
esta figura, ya que queda claro que el legislador pretende no
dar espacio alguno a dilaciones innecesarias, pero también
es alto el riesgo de que se mal utilice este mecanismo, pues
- 79 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

no se puede soslayar de que en nuestro país se abuse del


ejercicio del derecho con la llamada chicana87, de ahí que
se deba proceder con el rigor de la ley en contra de quienes
mal utilicen esta medida, que como se dijo, es creada con la
finalidad de proteger a quien ya fue víctima y se pretende
no revictimizarla.

Las órdenes de protección se limitan a hechos que


presuntamente son constitutivos de delitos de violencia
familiar y hostigamiento sexual. Se prevé que serán
solicitadas por:

- El ministerio público;

- La víctima;

- La ofendida;

- Representantes legales de los menores de 12 años;


y
- Representantes legales de los incapaces.

Pero se señala que podrán ser dictadas de oficio, para


lo cual es de realzar que para ello se otorgó competencia
a la gran mayoría de los jueces de primera instancia88. Se

87
OSORIO, A. El alma de..., pg. 67. En vía de ejemplo, ya se conoce
de casos en los que personas casadas que a pesar de estar viviendo
en distintos domicilios, incluso relacionados sentimentalmente
con diversa persona, y al aproximarse la celebración de un evento
especial (boda, graduación, etc., de algún hijo(a)) solicitan las
órdenes de protección para evitar así la presencia del cónyuge.
88
La Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Nuevo León establece:
art. 34. “Los jueces de lo civil conocerán: V. De las providencias
precautorias en todo lo relativo a las órdenes de protección
- 80 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

prevé que las órdenes de protección tendrán el carácter de


personalísimas e intransferibles, y que se clasifican en:

relacionadas con el derecho familiar”; art. 35 bis. “Los jueces


de juicio civil oral y los jueces de juicio familiar oral conocerán
de los asuntos relativos a su materia que de acuerdo con el
Código de Procedimientos Civiles deban tramitarse conforme al
procedimiento oral. Los jueces de lo familiar oral conocerán
además, de las providencias precautorias en todo lo relativo a
las órdenes de protección relacionadas con la materia familiar”;
art. 36. “Corresponde a los jueces de lo penal: IV. Resolver en
forma inmediata y por cualquier medio, las solicitudes de medidas
cautelares, órdenes de protección precautorias de emergencia
y preventivas”; y art. 36 bis. “Corresponde a los jueces de
preparación de lo penal: II. Resolver, en forma inmediata, y por
cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, de arraigo
de personas, aseguramiento de bienes, medidas de seguridad
provisionales, embargo de bienes, que resulten indispensables
para la averiguación previa y las órdenes de cateo que procedan,
órdenes de protección precautorias de emergencia y preventivas”;
art. 36 bis 1. “Corresponde a los jueces de control: II. Resolver, en
forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas
cautelares, órdenes de protección precautorias de emergencia y
preventivas, así como las técnicas de investigación de la autoridad,
que requieran control judicial, garantizando los derechos de
los indiciados y de las víctimas u ofendidos”; art. 36 bis 2.
“Corresponde a los jueces del juicio oral penal conocer del juicio
oral penal en los casos que establezca el Código de Procedimientos
Penales del Estado de Nuevo León. Tienen competencia además, para
dictar las órdenes de protección de emergencia y preventivas a
que se refiere el Código Penal para el Estado de Nuevo León”; art.
38. “Los jueces mixtos tendrán las atribuciones y funciones que
las leyes señalan para los jueces de lo civil, de juicio civil oral, de
lo familiar, de juicio familiar oral, de lo penal, de preparación de
lo penal, de control, de jurisdicción concurrente y de juicio oral
mercantil, así como los demás que les encomiende esta ley u otros
ordenamientos jurídicos vigentes”.
- 81 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

- De emergencia; y

- Preventivas.

En cuanto al momento procesal será cualquiera del


proceso ya que solo es que se solicite, para ello únicamente
se puntualiza que en caso de encontrarse en la preparación
de la acción penal la solicitará el ministerio público y lo
será el otro juez que conozca del procedimiento.

Como aspectos a considerar en su otorgamiento se


precisa:

I. El riesgo o peligro existente;

II. La seguridad de la víctima; y

III. Los elementos con que se cuente.

Llama la atención que estas órdenes de protección


tendrán una temporalidad de hasta 30 días, pero se podrán
extender, no indica inclusive el límite para ello.

También resulta llamativo que dichas medidas se


expedirán dentro de las 24 horas siguientes al conocimiento
de los hechos que las generan. Al respecto, cabe preguntarse
si el legislador se refiere al conocimiento de la víctima
o de la autoridad a la que se solicitan, ya que debemos
tener presente que son cuestiones muy diversas, máxime
que la víctima puede demorar en dar a conocer el hecho.
Por ende, la autoridad deberá resolverlas de inmediato, es
decir, no cabría la posibilidad de esperar 24 horas, ya que
esto podría incluso ser fatal.

- 82 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Un aspecto determinante a considerar es que, a


diferencia de las providencias precautorias, en las órdenes
de protección, no se prevé la forma de ejecutarlas, lo
cual es grave, en atención a que el Poder Judicial no se
encuentra dotado ni de los recursos humanos ni materiales
para ello, para lo cual, en su caso, se tendrá que auxiliar
de los elementos policiacos de las diversas corporaciones;
pero no es desconocido el que estas carecen también de
suficiente personal, por lo cual es urgente el que se cuente
con los mecanismos para que estas instituciones jurídicas
logren la efectividad que se pretendió con su creación.

No se puede pasar por alto la falla, por exceso, en


que el legislador de Nuevo León incurrió al contemplar
en el Código de Procedimientos Penales89 la sustanciación de
las órdenes de protección a que se ha estado haciendo
referencia, ya que tal legislación no resulta aplicable a los
ilícitos para los que se contempló dicha figura, pues los
mismos se ventilan conforme al NCPPNL. También llama
la atención que ante la inobservancia de las órdenes se
configure el delito de desobediencia de particulares90, pero
en forma análoga si se decreta una medida cautelar ante la
inobservancia de esta, a lo sumo motiva la modificación
pero no constitutivo de delito.

89
Al regularlo en sus arts. 124 bis, 124 bis 1, 124 bis 2, 124 bis 3, 124
bis 4, 124 bis 5, 124 bis 6, 124 bis 7, 124 bis 8 y 124 bis 9.
90
El art. 180 del CPNL tipifica como ilícito: “comete el delito de
desobediencia, quien sin causa legítima, se niegue a prestar un
servicio de interés público al que se encuentre obligado legalmente,
o desobedezca un mandato legítimo de la autoridad”.
- 83 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

5.2.17. Salidas alternas

Al abordar el sistema de enjuiciamiento penal se está


aludiendo al derecho penal que sin eufemismos como lo
sostienen MUÑOZ y GARCÍA91 es hablar de violencia y
como dijo el DALAI LAMA: “violencia genera violencia”.
Precisamente si estamos conscientes que si la única
consecuencia del delito fuera la prisión, se está lejos de
resolver el conflicto que lo originó, pues lo puede agravar,
de ahí que se ha diversificado la respuesta del sistema
penal con la implementación de los llamados mecanismos
alternos de solución de conflictos. Con ellos se permite
resolver el conflicto generado por el delito, logrando la
satisfacción de la víctima – se contemplan en la CPEUM y
concretamente en el art. 184 del CNPP –.

En el mencionado CNPP se faculta al ministerio


público que lleva la investigación para que apruebe los
acuerdos reparatorios92 celebrados en su sede, los que a
pesar de que idealmente se hacen libremente, se contempla
la posibilidad que se impugnen ante el juez de control93.

91
MUÑOZ, F. y GARCÍA, M. Derecho penal parte…, pg. 29.
92
Art. 186.- “Los acuerdos reparatorios son aquellos celebrados
entre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados
por el ministerio público o el juez de control y cumplidos en sus
términos, tienen como efecto la conclusión del proceso”.
93
Al respecto, el art. 190 del CNPP establece: “Trámite. Los acuerdos
reparatorios deberán ser aprobados por el juez de control cuando
sean de cumplimiento diferido o cuando el proceso ya se haya
iniciado y por el ministerio público, en la etapa de investigación
inicial, cuando sean de cumplimiento inmediato; en este último
caso, se declarará extinta la acción penal. La parte inconforme con
esta determinación del ministerio público podrá solicitar control
judicial dentro del plazo de tres días contados a partir de aquel en
- 84 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las herramientas que pueden emplearse para arribar a


tales acuerdos reparatorios son la mediación, conciliación94
y negociación, las que tienen en común que no debe
llevarse a cabo por el funcionario que lo sancionará. Es
muy atinado que en las procuradurías de justicia se cuente
con centros de métodos alternos y personal capacitado
para ello.

5.2.18. Criterio de oportunidad

De acuerdo al principio de obligatoriedad de la persecución


penal, también llamado de legalidad95, los delitos se han de
perseguir y es el ministerio público el facultado para ello,
a este se le otorga la facultad discrecional96 para no hacerlo
en los casos en que su titular así lo establece. Para tal
efecto, en la doctrina, GALLARDO97 alude al criterio de
oportunidad, señalando que puede tener aplicación en los
casos que exista reprochabilidad escasa, lo cual provoca
ausencia del interés público en su persecución; cuando
las exigencias de prevención general y especial puedan

que se haya aprobado el acuerdo. Previo a la aprobación del acuerdo


reparatorio, el juez de control o el ministerio público verificarán
que las obligaciones que se contraen no resulten notoriamente
desproporcionadas y que los intervinientes estuvieron en
condiciones de igualdad para negociar y que no hayan actuado
bajo condiciones de intimidación, amenaza o coacción”.
94
Cfr. PECINA, J. La averiguación previa…, pgs. 108 a 112.
95
MAIER, J. Derecho procesal penal…, pgs. 288 y 825.
96
El art. 131 del CNPP establece: “Obligaciones del ministerio
público. Para los efectos del presente código, el ministerio público
tendrá las siguientes obligaciones: XIV. Decidir la aplicación de
criterios de oportunidad en los casos previstos en este código
(…)”.
97
GALLARDO, M. El nuevo rostro…, pg. 18.
- 85 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

ser satisfechas por medios alternos a la pena; cuando el


conflicto jurídico, tratándose de delitos que afectan bienes
jurídicos disponibles, pueda ser satisfecho mediante la
reparación civil; o cuando existan intereses estatales
de mayor importancia que se contrapongan con el bien
jurídico lesionado por el delito.

También son facultades de oportunidad aquellas que


permiten al órgano encargado de la persecución, disponer
parcialmente de la magnitud de la pena; llegar a acuerdos
con el acusado sobre la determinación del castigo; o
incluso, disponer parcial o totalmente de la persecución
por razones de eficacia, cuando se pretenden sancionar
delitos que se consideran especialmente graves98.

Llama la atención cómo a pesar de que idealmente


esta institución se creó con la confianza depositada en el
ministerio público, la legislación obliga a que intervenga
el juez de control99. Se considera que es solo para

98
Se contienen enunciados en el art. 256 del CNPP.
99
El art. 257 del CNPP establece: “Efectos del criterio de oportunidad.
La aplicación de los criterios de oportunidad extinguirá la acción
penal con respecto al autor o partícipe en cuyo beneficio se
dispuso la aplicación de dicho criterio. Si la decisión del ministerio
público se sustentara en alguno de los supuestos de procedibilidad
establecidos en las fracciones I y II del artículo anterior, sus efectos
se extenderán a todos los imputados que reúnan las mismas
condiciones. No obstante, en el caso de la fracción IV del artículo.
anterior, se suspenderá el ejercicio de la acción penal en relación
con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó el criterio
de oportunidad, hasta quince días naturales después de que quede
firme la declaración judicial de extinción penal, momento en que
el juez de control, a solicitud del agente del ministerio público,
deberá resolver definitivamente sobre el cese de esa persecución.
En el supuesto a que se refiere la fracción IV del artículo anterior,
- 86 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

transparentar esa actuación, pues sostenemos que el órgano


jurisdiccional no puede interferir en la determinación del
ministerio público, porque precisamente a este fue al que
se le reconoció tal facultad, conforme a las políticas de
combate a la criminalidad.

5.2.19. No ejercicio de la acción penal

Cuando el ministerio público considera que ha culminado


su investigación100, se está consciente que implícitamente
se le reconocen facultades para valorar los datos de prueba
que obtuvo, pues solo así estará en condiciones de tomar
la decisión de no formalizar, es decir, no ejercitar la
acción penal101, para ello, se hace la remisión a las causas
de sobreseimiento102, y si bien, atendiendo a la estructura
del presente trabajo, y a fin de no desviarnos al análisis
de cada supuesto de sobreseimiento, sí resaltaremos –
como ya se dijo –, que el ministerio público, al actuar con
objetividad, sabrá que es inútil presentar su investigación
al juez de control, pero para ello está obligado a motivar

se suspenderá el plazo de la prescripción de la acción penal”.


100
PECINA, J. “Reflexiones de la prueba en el sistema acusatorio en
México”, en Desafíos en la..., pg. 111.
101
El CNPP al respecto indica en su art. 131.- “Para los efectos
del presente código, el ministerio público tendrá las siguientes
obligaciones: XIII. Determinar el archivo temporal y el no ejercicio
de la acción penal, así como ejercer la facultad de no investigar
en los casos autorizados por este código (…)”. Art. 255.- “No
ejercicio de la acción. Antes de la audiencia inicial, el ministerio
público podrá decretar el no ejercicio de la acción penal cuando
de los antecedentes del caso le permitan concluir que en el caso
concreto se actualiza alguna de las causales de sobreseimiento
previstas en este código”.
102
Vid. Art. 327 del CNPP.
- 87 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

su determinación, para que el ofendido o víctima, al ser


sabedores, se encuentren en condiciones de apreciarla y de
no estar convencidos de impugnarla ante el juez de control.

En el Código Penal de Nuevo León – art. 111 – se prevé


que se puede extinguir la acción penal por perdón del
ofendido, para lo cual como también lo sostuvimos103, se
ponderará la condición específica de cada gobernado, pues
los grupos vulnerables han de ser tratados con perspectiva.

Cfr. PECINA, J. La averiguación previa..., pgs. 116 y ss.


103

- 88 -
6. CONCLUSIÓN

C omo se pudo observar a lo largo de este trabajo, se


muestran las motivaciones que generaron el sistema
de enjuiciamiento acusatorio en México, en el que
la persecución de los delitos está a cargo del ministerio
público, a través de la investigación desformalizada.

A su vez, se establece que toda afectación a derechos


fundamentales por parte de una autoridad debe ser
sujeta a supervisión de la autoridad jurisdiccional. Que el
ministerio público para lograr con éxito la investigación
de los delitos, ineludiblemente, en ocasiones, afecta
los derechos fundamentales del gobernado. Ante ello,
tales actos serán objeto de impugnación ante el juez de
control, que al estar consciente de tal enmienda ha de
poseer suficientes garantías que le permitan constituir el
contrapeso que idealmente se concibió: para que el poder
controle el poder.

- 89 -
7. FUENTES

BAYTELMAN A. y DUCE. M. Litigación penal. Juicio oral


y prueba. México: Fondo de Cultura Económica-Instituto
Nacional de Ciencias Penales, 2009. 2.ª reimp.
BENAVENTE, H. La aplicación de la teoría del caso y la teoría
del delito en el proceso penal acusatorio y oral. México: Flores
Editor y Distribuidor, 2011.
BLANCO, R. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal.
Chile: Lexis Nexis, 2005.
BRISEÑO, H. “Los principios del derecho procesal”,
Revista de la Facultad de Derecho de México. México: Cárdenas
Editor y Distribuidor, 1980. Vol. I.
CARBONELL, M. Los derechos fundamentales en México.
México: Porrúa, 2009. 3.ª e.
CÁZAREZ, J. El poder de acusar del ministerio público en
México. El ejercicio de la acción y la oportunidad penal. México:
Porrúa, 2010.
EMBRIS, J. Medidas cautelares. Su transición al sistema acusatorio
adversarial y oral en México. México: Porrúa, 2011.
FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.
España: Trotta, 2006. 8.ª e.
- 91 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

GALLARDO, M. El nuevo rostro de la justicia penal en México.


Principio de oportunidad una realidad a enfrentar. México:
Porrúa, 2011.
GARCÍA, F. Estudios jurídicos en honor de Raúl F. Cárdenas.
México: Porrúa, 1983.
GARCÍA, S.
- “El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”: www.ijf.cjf.
gob.mx/cursosesp/2012/.../procesoSGR.pdf.
- “Reflexiones sobre los principios rectores del
proceso penal”: http://www.bibliojuridica.org/
libros/libro.htm?l=745.
GARCÍA, S. y ADATO, V. Prontuario del proceso penal
mexicano. México: Porrúa, 2002. 10.ª e.
GONZÁLEZ, D. Manual práctico del juicio oral, México:
Ubijus, 2010. 2.ª e.
HIGUERA, M. El decomiso. México: Porrúa, 2001.
LIMA, M. Modelo de atención a víctimas en México. México:
Porrúa, 2004.
LÓPEZ, P. Investigación criminal y criminalística. En el sistema
penal acusatorio. Colombia: Temis, 2008. 3.ª e.
MAIER, J. Derecho procesal penal. Argentina: Editores del
Puerto, 1996. T. I.
MORALES, J. Proceso penal acusatorio y litigación oral. México:
Rechtikal, 2013.
- 92 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

MUÑOZ, F. y GARCÍA, M. Derecho penal parte general.


España: Tirant lo Blanch, 2002. 5.ª e.
OSORIO, A. El alma de la toga. Argentina: Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1971. 2.ª e.
OVANDO, L. Medidas cautelares en el Código Nacional de
Procedimientos Penales. México: Flores Editor y Distribuidor,
2015.
PALOMAR, J. Diccionario para juristas. México: Mayo
Editores, 1981.
PECINA, J.
- La averiguación previa. México: Universidad de
Monterrey, 2010.
- “Reflexiones de la prueba en el sistema acusatorio
en México”, en AA.VV, Desafíos en la regulación de
la prueba en el sistema penal acusatorio. México: Flores
Editor y Distribuidor, 2014.
RIVERA, M. El procedimiento penal. México: Porrúa, 2005.
34.ª e.
ROJAS, V. Ronald Dworkin y los principios generales del derecho.
México: Porrúa, 2007.
ZEPEDA, G. Crimen sin castigo. Procuración de justicia penal y
ministerio público en México. México: Centro de Investigaciones
para el Desarrollo, Fondo de Cultura Económica, 2004.

- 93 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Normas y resoluciones

Código de Procedimientos Penales de Nuevo León


Código Nacional de Procedimientos Penales
Código Penal de Nuevo León
Comisión Americana de Derechos Humanos
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las
Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o
Prisión
Constitución Política de Colombia
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia
para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos en México. México, 2003.
Ley de Amparo
Ley de Atención y Apoyo a las Víctimas y a los Ofendidos
de Delitos en el Estado de Nuevo León
Ley de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia
de Nuevo León

- 94 -
LA ACTUACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL EN LA INVESTIGACIÓN
DESFORMALIZADA DEL MINISTERIO PÚBLICO

Ley de Prevención y Atención Integral de la Violencia


Familiar
Ley del Sistema Especial de Justicia para Adolescentes de
Nuevo León
Ley General de Víctimas
Ley Orgánica del Poder Judicial de Nuevo León
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Reglas Mínimas de las Nacionales Unidas para la
Administración de la Justicia Penal (Reglas de Mallorca)

- 95 -
Se terminó de imprimir en febrero
del 2016. La edición y diseño fue
cuidada por la Coordinación Editorial
del Poder Judicial del Estado de
Nuevo León. El tiraje consta de 1000
ejemplares
- 99 -
JOSÉ LUIS PECINA ALCALÁ

Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León


15 de Mayo 423 Oriente entre Escobedo y Emilio Carranza
Zona Centro Monterrey, Nuevo León.
México, C.P.-64000
- 100

También podría gustarte