XXIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y d e la Administración Pública, Guadalajara, México, 6 - 9 nov.

2018

Juzgando con perspectiva de género

Eva María Arenas Baca Calderón

I. PRESENTACIÓN
Para que un país se considere un Estado social de derecho, es necesario que su orden jurídico, a nivel
constitucional, reconozca en favor de sus gobernados, la existencia de los derechos humanos en materia
económica, social y cultural, que promueva su respeto y, en caso de vulneración, cuente con los recursos
necesarios para su protección, este último es el tema que aquí nos ocupa, los medios de protección de los
derechos humanos, que son los tribunales constitucionales, los cuales cada vez que resuelven sientan
precedentes y al crear jurisprudencia hacen realidad ese respeto a los derechos de las personas,
indispensable para el desarrollo y de las naciones y de su población. Desde 1974, año en que se incorporó
en la Constitución Mexicana el principio de igualdad entre el varón y la mujer, se impulsaron y produjeron
significativos cambios en la legislación en distintas materias, que no fueron suficientes para lograr la
igualdad sustantiva, porque las grandes desigualdades económicas y, sobre todo, los patrones culturales
ancestrales, han mantenido buena parte de la desigualdad.

Pese a los cambios legislativos, la práctica demostró que, en los hechos, no se habían alcanzado los cambios
estructurales y fácticos necesarios en lo social, en lo político y en lo económico, porque aunque el Derecho
quisiera igualar desde la norma, en los casos específicos que la realidad reflejaba, las desigualdades que no
sólo no habían desaparecido, podían exacerbarse al ser planteadas en un juicio.

Por ello, fue necesario empezar a distinguir entre igualdad formal e igualdad sustantiva buscando reducir,
con acciones concretas, la distancia entre una y otra, y se han dado pasos firmes en esta dirección, el mayor
impacto se logró cuando empezó a hacerse efectivo el acceso a la justicia y comenzaron a generarse
precedentes, a partir de casos concretos, en las diferentes instancias de los poderes judiciales.

La idea de esta ponencia, es hablar de cómo los estereotipos de género dañan a toda la sociedad,
independientemente del género o sexo de las personas, los asuntos de género no son asuntos de mujeres,
o del grupo LGBTI de Lesbianas, Gays, Bisexuales, personas Transgénero e Intersexuales, no es la defensa
de las mujeres o de minorías. Se trata de crear una cultura universal en la que no se den diferencias por el
género o la preferencia sexual de las personas. Dado que también las percepciones de género de la
masculinidad resultan una carga opresiva y los hombres padecen las exigencias y obligaciones muy pesadas
y a veces absurdas del mandato cultural de la virilidad.

II. PERSPECTIVA DE GÉNERO DESDE EN EL PODER JUDICIAL MÉXICANO

Marta Lamas ha dicho que el género es más que un poderoso principio de diferenciación social: es un brutal
productor de discriminaciones y desigualdades. Las ideas y prácticas de género jerarquizan social,
económica y jurídicamente a los seres humanos.

La igualdad es una de las piedras angulares en las que se fundan la organización social y el derecho. La
igualdad de género no es una moda pasajera, sino prioritaria para la Suprema Corte mexicana. En este rubro,
debe resaltarse que el objetivo del Comité Interinstitucional de Igualdad de Género del Poder Judicial de la
Federación, es el de unificar los criterios de la estrategia para institucionalizar la perspectiva de género, dar
seguimiento y evaluar las acciones y los proyectos que en esta materia se ejecuten. Se ha enfocado en lograr
que la igualdad de género adquiera vigencia real y efectiva en el interior de cada institución impartidora de
justicia; también, en incentivar y fortalecer la aplicación de la perspectiva de género en las tareas
jurisdiccionales.
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Un juez imparcial sabe que, dentro del marco institucional disponible, debe asegurarse que las desventajas
históricas y sistemáticas que enfrentan ciertas personas y grupos no sean la razón determinante para que
obtengan una solución justa para una pretensión legítima.

La Ministra Luna Ramos ha dicho: “Quienes nos dedicamos a la impartición de justicia, debemos tener la
convicción de hacer transitar la igualdad del discurso a la realidad, a través del ejercicio de la función
jurisdiccional”. Lo que resume los esfuerzos del Comité Interinstitucional de Igualdad de Género, del Poder
Judicial de la Federación.

Entre las acciones emprendidas, se destaca la elaboración de un Manual de Buenas Prácticas para Juzgar
con Perspectiva de Género, con el que se busca establecer una base metodológica de su inclusión desde un
enfoque de derechos humanos, en la labor jurisdiccional, en el que se recopilan, entre otras, las conclusiones
a las que se arribó a partir del análisis de sentencias en las mesas de trabajo instaladas en el Tercer
Encuentro Internacional "Juzgando con Perspectiva de Género".

Estos encuentros internacionales son, cada uno, un foro que tiene por objeto reunir a jueces y magistrados
nacionales e internacionales con la finalidad de definir estructuras y conocer las mejores prácticas en
materia de impartición de justicia con perspectiva de género, respondiendo así a la inquietud latente a partir
del Primer Encuentro celebrado en noviembre de 2015, de facilitar la construcción entre pares, de una
plataforma que, enriquecida por la academia, y representantes de la sociedad civil, permita mantener a los
impartidores de justicia a la vanguardia en perspectiva de género, en beneficio de los justiciables y de toda
la sociedad, como la jurisprudencia tiene fuerza de ley, al juzgar con perspectiva de género y crear
jurisprudencia, se beneficia a todos los mexicanos.

El tercer Encuentro Internacional “Juzgando con perspectiva de género”, celebrado en septiembre de 2017,
congregó a más de 460 juzgadores mexicanos del fuero federal y local, así como del extranjero, provenientes
de países de los 5 continentes, además contamos con la presencia de representantes de la academia, del
ámbito nacional e internacional, de organismos internacionales y de la sociedad civil.

Con estas acciones, el Comité refrenda su compromiso de institucionalizar la perspectiva de género del
Poder Judicial de la Federación para avanzar hacia una impartición de justicia igualitaria y apegada a los
principios constitucionales y de las normas internacionales protectoras de los derechos humanos.

Así, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha reiterado que la obligación de los operadores de justicia
de juzgar con perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir justicia sobre la base del
reconocimiento de la particular situación de desventaja en la cual históricamente se han encontrado las
mujeres y personas LGBTI (Lésbico, gay, bisexual, transgénero, trasvestis, transexuales e intersexuales). Es
una cuestión de educación y de cultura, necesitamos cambiar los paradigmas nocivos.

En la Suprema Corte de Justicia hacemos un considerable esfuerzo por hacer eco al llamado de los
organismos internacionales: la violencia de género contra mujeres y niñas, incluidas todas las formas de
violencia sexual, acoso sexual y violación, es una pandemia mundial y una grave trasgresión a los derechos
humanos. Buscamos lograr que todos los casos de violencia contra la mujer y LGBTI sean efectivamente
investigados y que los responsables sean enjuiciados sin impunidad.

III. ENCUENTROS INTERNACIONALES FALLANDO CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

Estos Encuentros Internacionales se llevan a cabo de la siguiente manera: se forman mesas de trabajo por
materia:

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 Las mesas cuentan con una persona encargada de la moderación, quien da la palabra al presentador de
la sentencia a analizar, seguido por un académico que introduce los conceptos teóricos relevantes del caso.
Cada uno de ellos hace uso de la palabra hasta por un máximo de 10 minutos, porque se trata de generar
un diálogo abierto entre los participantes.
 Concluidas las exposiciones, se abre la discusión de los integrantes de la mesa, conducida por el
moderador.
 Al finalizar la mesa, la persona encargada de la relatoría, da cuenta de las conclusiones, las cuales también
se leen en la Sesión Plenaria del cierre del encuentro.
A continuación se presentan algunos de los temas por materia de las mesas en las que se analizaron
sentencias nacionales:
 Penal I. Riña entre cónyuges. Discriminación.
 Penal II. Represión y violencia psicológica, discriminación por sexo.
 Familiar I. Juicio de reconocimiento de paternidad, imposición de una multa desproporcionada, (doble
carga de la mujer separada).
 Familiar II. Trabajo doméstico, derecho de las mujeres divorciadas a una pensión alimenticia. Derechos
de las personas adultas mayores.
 Civil. Derecho a la identidad de menores, igualdad y no discriminación.
 Administrativo I. No discriminación, igualdad entre hombre y mujer, seguridad social, interés superior del
menor.
 Administrativo II. Pensión por viudez. Igualdad, seguridad y previsión social (mayores requisitos al varón
supérstite).
 Laboral I. Igualdad y no discriminación, valoración de pruebas utilizando la perspectiva de género.
 Laboral II. Despido injustificado por causa de embarazo.
 Electoral. Violencia política.
 Constitucional. Medidas de protección y garantía del derecho a vivir en un entorno libre de violencia;
debida diligencia y estado de necesidad.
Temas por materia de las mesas internacionales:
 Penal I. Violencia intrafamiliar (Georgia)
 Penal II. Feminicidio (Colombia)
 Familiar I. Prohibición del matrimonio infantil (Zimbawe)
 Civil. Derecho de las mujeres a administrar su patrimonio (India)
 Administrativo I. Designación de puestos, cupo por sexo (Argentina)
 Laboral I. Igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, en empleo y ocupación
(España)
 Electoral. Auto regulación, cuota femenina y paridad y alternancia (Costa Rica)
 Constitucional. Prohibición a prohibir el aborto (Reino Unido)

3.1. CASOS
Esta ponencia tratará de demostrar, mediante la exposición de casos concretos resueltos por la Segunda
Sala de SCJN en México, que asignar roles por género perjudica a toda la sociedad. Dado que la dimensión
cultural, económica y política de la justicia permite reparar las injusticias de la exclusión, así como adoptar
decisiones que reconozcan como personas a quienes se les han restado o negado subjetividad partir de su
sexo, etnia, género, religión, preferencia sexual, situación migratoria, edad, capacidad diferente y
nacionalidad, juzgar con perspectiva de género es indispensable para vivir en una sociedad justa.

a. Pensión viudo: En México, la Constitución establece que la Ley del Seguro Social es de utilidad pública y
comprende entre otros, el seguro de vida, la pensión a la viuda del asegurado.

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El artículo 130 de la Ley del seguro social condiciona el otorgamiento de la pensión por viudez al cónyuge
varón a la dependencia económica de su esposa, mientras que para que una mujer cobre la pensión por
viudez no existe más requisito que el de enviudar. Por lo anterior un viudo y que en los Estados Unidos
Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte. Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

En nuestro país está prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad,
las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias
sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

Además, conforme a nuestra Carta Magna, nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con
anterioridad al hecho”.

Por otro lado, Ley del Seguro Social, comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación
involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro
encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores
sociales y sus familiares”.

Sin embargo, el ARTÍCULO 130 de la Ley del Seguro Social establece:

“Tendrá derecho a la pensión de viudez la que fue esposa del asegurado o pensionado por invalidez.
A falta de esposa, tendrá derecho a recibir la pensión, la mujer con quien el asegurado o pensionado
por invalidez vivió como si fuera su marido, durante los cinco años que precedieron inmediatamente
a la muerte de aquél, o con la que hubiera tenido hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres
de matrimonio durante el concubinato. Si al morir el asegurado o pensionado por invalidez tenía
varias concubinas, ninguna de ellas tendrá derecho a recibir la pensión. La misma pensión le
corresponderá al viudo o concubinario que dependiera económicamente de la trabajadora asegurada
o pensionada por invalidez”.

Este último párrafo contradice lo establecido en la Constitución, que es la ley suprema, viola las garantías de
igualdad y no discriminación al imponer un requisito más (depender económicamente de la asegurada) al
varón, por el solo hecho de ser varón, es decir por su género.

Por lo que procede solicitar un amparo contra dicha ley del Seguro Social.

Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la tesis: pensión por viudez. el artículo 130,
párrafo segundo de la ley del seguro social al condicionar su otorgamiento a que el viudo o concubinario
acredite la dependencia económica respecto de la trabajador asegurada fallecida, viola las garantías de
igualdad y no discriminación: la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que
en los artículos 1°, párrafo tercero y 4°, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos se contienen garantías individuales de igualdad y de no discriminación, que tutelan el derecho
subjetivo del gobernado a ser tratado en la misma forma que todos los demás y el correlativo deber jurídico
de la autoridad de garantizar un trato idéntico a todas las personas ubicadas en las mismas circunstancias,
lo que proscribe todo tipo de discriminación que atente contra la dignidad humana y anule o menoscabe los
derechos y libertades del varón y la mujer, porque ambos deben ser protegidos por la ley sin distinción
alguna.
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En ese contexto, el artículo 130, segundo párrafo de la Ley del Seguro Social, al condicionar el otorgamiento
de la pensión por viudez a que el viudo o concubinario acredite la dependencia económica respecto de la
trabajadora asegurada fallecida, a diferencia de la viuda o concubina de un asegurado, a quien no se le exige
ese requisito, sin otra razón que las diferencias por cuestión de género y las económicas, viola las citadas
garantías individuales, al imponer al varón una condición desigual respecto de la mujer.

Otra tesis de la Corte estableció: GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN. SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

De los artículos 1o., párrafo tercero, y 4o., párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se advierte que la no discriminación es una verdadera garantía individual, consistente en el
derecho subjetivo público del gobernado de ser tratado en la misma forma que todos los demás y el
correlativo deber jurídico de la autoridad de garantizar un trato idéntico a todas las personas ubicadas en
las mismas circunstancias. Ahora bien, conforme a tales preceptos, en la Nación Mexicana está prohibido
todo tipo de discriminación que atente contra la dignidad humana, anule o menoscabe los derechos y
libertades del varón y la mujer, porque ambos deben ser protegidos por la ley sin distinción alguna,
independientemente de sus preferencias y, por ello, deben gozar de los mismos derechos y de la igualdad
de oportunidades para ejercer las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social,
cultural, civil o en cualquier otra.

Además de las garantías mencionadas el artículo 130, PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL,
AL CONDICIONAR SU OTORGAMIENTO A QUE EL VIUDO O CONCUBINARIO ACREDITE LA DEPENDENCIA
ECONÓMICA RESPECTO DE LA TRABAJADORA ASEGURADA FALLECIDA, VIOLA EL ARTÍCULO 123, APARTADO
A, FRACCIÓN XXIX, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. La citada
disposición constitucional contempla la garantía social que tutela a la familia bajo un régimen de seguridad
y justicia social, al proteger a los trabajadores y trabajadoras pensionados y, en vía de consecuencia, a sus
beneficiarios, entre los cuales se ubican sus cónyuges y, en su caso, concubina o concubinario. En esa virtud,
el artículo 130, párrafo segundo, de la Ley del Seguro Social, al condicionar el otorgamiento de la pensión
por viudez a que el viudo o concubinario acredite la dependencia económica respecto de la trabajadora
asegurada fallecida, viola la mencionada garantía social, pues si durante su vida laboral la extinta trabajadora
cotizó para que quienes le sobrevivieran y tuvieran derecho a ello disfrutaran de los seguros previstos en la
ley, entonces la pensión por viudez no es una concesión gratuita, sino un derecho generado durante su vida
productiva con el objeto de garantizar, en alguna medida, la subsistencia de sus beneficiarios.
b. Estereotipos de Género:

Otro asunto que se presentó en México como una manifestación de que los estereotipos por género afectan
tanto a hombres como a mujeres y a toda la sociedad es la que se narra a continuación:

Hombres y mujeres igual derecho para acceder al servicio de guarderías:

Un trabajador presentó, ante el Departamento de Guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS),
una solicitud de prestación del servicio de guardería para su hijo. Sin embargo, con base en los artículos 201
y 205 de la Ley del Seguro Social, su petición fue negada. Esta negativa se centró en el hecho de que de
acuerdo a las normas, este servicio sólo se presta, sin restricciones, a las madres trabajadoras.
Excepcionalmente al trabajador, quien debe acreditar: ser viudo o divorciado, o bien, estar en alguno de los
siguientes supuestos: a) ejercer la custodia judicial de sus hijos, siempre y cuando no contraiga matrimonio
o se una en concubinato, o b) ejercer la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estén
vigentes sus derechos ante el Instituto y no pueda proporcionarle atención y cuidados.

Inconforme con lo anterior, el trabajador promovió juicio de amparo en el que impugnó tanto las leyes como
el oficio de negativa del servicio de guardería, cuya resolución fue en el sentido de sobreseerlo.

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En contra de la anterior sentencia, el trabajador promovió el recurso de revisión; los conceptos de violación
que hizo valer fueron los siguientes: violación del derecho a la igualdad y no discriminación; violación al
derecho de seguridad social; y violación de los derechos de la niñez y del interés superior del menor.

Resumen de la RESOLUCIÓN: En sesión de 29 de junio de 2016, la Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación (SCJN) resolvió el Amparo en Revisión, en el que estableció que los artículos 201 y 205
de la Ley del Seguro Social; los correspondientes del Reglamento para la Prestación de los Servicios de
Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social y el artículo 8.1.3. de la Norma que establece las
disposiciones para la operación del Servicio de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social, son
inconstitucionales, puesto que violan los derechos humanos de no discriminación, de igualdad, de seguridad
social, los derechos de la niñez y el del interés superior del niño (contenidos en los artículos 1º, 4º y 123,
apartado A, de la Constitución Federal), al privar del acceso al servicio de guardería que otorga el Instituto
Mexicano del Seguro Social a través del padre y limitarlo en forma discriminatoria únicamente a las mujeres
aseguradas.

La seguridad social como derecho constitucionalmente reconocido, protege a los trabajadores y a sus
familiares sin que exista restricción en relación con el sexo de estos.

La Suprema Corte consideró que el hombre, al igual que la mujer, tiene derecho a acceder al servicio de
guardería que, en su carácter de asegurados, les presta el Instituto Mexicano del Seguro Social; pues no
existe ninguna justificación legal, constitucional, ni convencional que prive a los padres de obtenerlo en
igualdad de condiciones, en la medida en que ambos son iguales ante la ley.

Análisis: La parte quejosa hizo valer los siguientes conceptos de violación: Primero: Violación del derecho de
igualdad entre hombres y mujeres. Considerando que las normas impugnadas la perjudican de manera
particular al tener como consecuencia una desigualdad en la corresponsabilidad del cuidado de los hijos.
Bajo el esquema normativo impugnado, alegó, corresponde a la mujer esta responsabilidad sin que los
hombres puedan ser copartícipes. Esto implica una doble afectación, por un lado la asignación de roles de
género implica en sí misma una violación de derechos humanos, en términos de igualdad en general, y en
relación a la igualdad entre hombres y mujeres se deja a éstas el cuidado de menores. Para sustentar lo
anterior, alegó la reclamante, debe recordarse que el artículo 4° de la Constitución Federal establece la
igualdad de derechos de hombres y mujeres. Y citó como apoyo la siguiente tesis de jurisprudencia emitida
por la segunda sala de la Suprema Corte de Justicia:

DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD ENTRE EL VARÓN Y LA MUJER. SU ALCANCE CONFORME A LO PREVISTO

EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EN LOS
TRATADOS INTERNACIONALES.

Al disponer el citado precepto constitucional, el derecho humano a la igualdad entre el varón y la mujer,
establece una prohibición para el legislador de discriminar por razón de género, esto es, frente a la ley deben
ser tratados por igual, es decir, busca garantizar la igualdad de oportunidades para que la mujer intervenga
activamente en la vida social, económica, política y jurídica del país, sin distinción alguna por causa de su
sexo, dada su calidad de persona; y también comprende la igualdad con el varón en el ejercicio de sus
derechos y en el cumplimiento de responsabilidades. En ese sentido, la pretensión de elevar a la mujer al
mismo plano de igualdad que el varón, estuvo precedida por el trato discriminatorio que a aquélla se le daba
en las legislaciones secundarias, federales y locales, que le impedían participar activamente en las
dimensiones anotadas y asumir, al igual que el varón, tareas de responsabilidad social pública. Así, la
reforma al artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, da la pauta para
modificar todas aquellas leyes secundarias que incluían modos sutiles de discriminación.
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La quejosa también adujo que detrás de los actos reclamados a las diversas autoridades, se encuentra un
grave problema de discriminación a que históricamente se ha sometido a mujeres y hombres por género,
razón por la cual no solo atacó el acto administrativo de negación de un servicio sino que, con igual fuerza
denunció la inconstitucionalidad de los artículos de la Ley del Seguro Social que le fueron aplicados y de la
Ley Federal del Trabajo que contiene la obligación de prestar el servicio de guarderías en su Título Quinto
relativo al trabajo de las mujeres. Cuando en la realidad el servicio de guardería pueden necesitarlo tanto
hombres como mujeres.

Otro de los agravios expresados fue la violación a la seguridad social en perjuicio de quienes integran la
parte quejosa, por parte de los hombres trabajadores que se ven impedidos a inscribir a sus hijos en las
guarderías, las normas impugnadas violentan su derecho a la seguridad social por restringirles el acceso a
ciertos beneficios que buscan elevar la calidad de vida del trabajador y su familia.

En el caso del menor hijo de la pareja quejosa el perjuicio se resiente porque a pesar de que se solicitó el
servicio de estancia infantil para él, las autoridades ejecutoras le negaron el ingreso, con base en normas
restrictivas, impidiéndole así el acceso a su derecho a un beneficio de la seguridad social, en relación con el
proyecto de vida familiar del que forma parte como sujeto también de los derechos que le reconoce la
Constitución Federal y los Tratados Internacionales.

En el caso de la mujer quejosa este derecho es violentado porque afecta el proyecto de vida familiar ya que
impide una corresponsabilidad efectiva en la obligación del cuidado de los hijos, si bien las normas
reglamentan el derecho de quienes están inscritos en un servicio de seguridad social como en este caso el
IMSS, ello no implica que la concesión o negación del servicio afecte solamente al derechohabiente, las
consecuencias repercuten en general en el círculo familiar. En apoyo a lo anterior debe decirse que el
derecho a la Seguridad Social, incluyendo el de guarderías, se encuentra establecido en el artículo 123
Constitucional y en él se sustenta la obligación de Estado de proporcionar un sistema íntegro que brinde
bienestar a los trabajadores y a su familia.

La parte quejosa alegó también la violación a los derechos de la niñez y el del interés superior del menor. En
este contexto, el marco constitucional e internacional de derechos humanos establece obligaciones
específicas del Estado para promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de las niñas y
los adolescentes. El artículo 4° constitucional establece que la ley protegerá la organización y el desarrollo
de la familia, así como que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el
principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas
tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento
para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las
políticas públicas dirigidas a la niñez.

Respecto del cumplimiento con este principio (interés superior del menor) la jurisprudencia de la Suprema
Corte ha considerado que en el ámbito jurisdiccional dicho principio debe orientar la labor judicial en casos
de aplicación a casos concretos en los que se pueda afectar el interés de un niño o niña.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha seguido la definición del principio de interés superior de la
infancia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como podemos apreciar en la siguiente
jurisprudencia:

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INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO.

En términos de los artículos 4o., párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 25 de enero de 1991; y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes, los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con los menores, deben
atender primordialmente al interés superior del niño; concepto que interpretó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (cuya competencia contenciosa aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998)
de la siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el
ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de
normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".

En este sentido se ha pronunciado la juez de partido Isabel Villa Torres. “Si la ley y la doctrina se han ocupado
extensamente de velar porque cualquier persona pueda acudir ante los tribunales a fin de obtener la
protección o satisfacción de su derecho con el propósito de evitarle cualquier daño o perjuicio en su esfera
jurídica, es indiscutible que, cuando en una controversia judicial se encuentra involucrado el interés jurídico
de un menor, éste adquiere una remarcable preeminencia. El interés superior de la niñez es en sí mismo un
principio rector, que se traduce en un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo
integral y una vida digna, así como condiciones materiales y afectivas que permitan a los niños vivir
plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible. La directriz fundamental es la prioridad del interés
del menor sobre cualquier otro interés”.

La parte quejosa en este asunto adujo que tomando en cuenta el corpus juris constitucional e internacional
de derechos humanos que establece las obligaciones del Estado Mexicano de proteger de manera especial
los derechos de los niños y actuar conforme al principio de interés superior de la infancia, en el caso
concreto, este principio se ha violentado por los actos reclamados ya que privan del servicio de guardería
como parte de su derecho a la seguridad social, al menor hijo del matrimonio que solicita el amparo y
protección de la Justicia de la Unión.
Los artículos impugnados como inconstitucionales establecen:

Ley del Seguro Social:

“Artículo 201. El ramo de guarderías cubre el riesgo de no poder proporcionar cuidados durante la jornada
de trabajo a sus hijos en la primera infancia, de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de
aquél al que judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos, mediante el otorgamiento de las
prestaciones establecidas en este capítulo.
Este beneficio se podrá extender a los asegurados que por resolución judicial ejerzan la patria potestad y la
custodia de un menor, siempre y cuando estén vigentes en sus derechos ante el Instituto y no puedan
proporcionar la atención y cuidados al menor.
El servicio de guardería se proporcionará en el turno matutino y vespertino pudiendo tener acceso a alguno
de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.”

“Artículo 205. Las madres aseguradas, los viudos, divorciados o los que judicialmente conserven la custodia
de sus hijos, mientras no contraigan nuevamente matrimonio o se unan en concubinato, tendrán derecho
a los servicios de guardería, durante las horas de su jornada de trabajo, en la forma y términos establecidos
en esta Ley y en el reglamento relativo.
El servicio de guarderías se proporcionará en el turno matutino y vespertino, pudiendo tener acceso a alguno
de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jornada de labores sea nocturna.”
Ley Federal del Trabajo:

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“Artículo 171. Los servicios de guardería infantil se prestarán por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de
conformidad con su Ley y disposiciones reglamentarias.”

Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería.

“Artículo 2. Para la aplicación de este Reglamento se entenderá por:

IV. Trabajador. Se entenderá por el o los trabajadores, a la mujer trabajadora, al trabajador viudo o
divorciado, a quien judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos, así como a los asegurados
que por resolución judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre que estén vigentes
en sus derechos ante el Instituto y no puedan proporcionar la atención y cuidados al menor.”

“Artículo 3. Quedarán protegidos por el ramo de guarderías las trabajadoras aseguradas del régimen
obligatorio, así como aquellos trabajadores asegurados viudos o divorciados a quienes judicialmente se les
hubiera confiado la guarda y custodia de sus hijos, mientras no contraigan matrimonio o entren en
concubinato...”

Norma que establece las disposiciones para la operación del Servicio de Guardería.
“8.1.3 El servicio de guardería se proporcionará a los hijos de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o
divorciado o de aquél al que judicialmente se le hubiera confiado la custodia de sus hijos y se podrá extender
a los asegurados que por resolución judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y
cuando estén vigentes en sus derechos ante el Instituto.”

De los artículos transcritos se desprende que el servicio de guardería que presta el Instituto Mexicano del
Seguro Social es exclusivo para las mujeres trabajadoras aseguradas y, de forma extraordinaria, se presta a
los hombres, quienes para tal efecto deben acreditar alguno de los siguientes supuestos:
a) Ser viudo,
b) Estar divorciado,
c) Que por resolución judicial ejerza la custodia de sus hijos; siempre y cuando, no contraiga nuevamente
matrimonio o se una en concubinato, y
d) Que por resolución judicial ejerza la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estén
vigentes sus derechos ante el Instituto y no pueda proporcionarle atención y cuidados.
La ley hace una clara distinción del beneficio del servicio de las guarderías, al otorgarlo en forma exclusiva a
las aseguradas, cuya única condición es la de ser mujer; mientras que, para los hombres asegurados,
establece una serie de requisitos, en su condición de padres o para los hombres que tengan la guarda y
custodia de un menor.

Se considera que esta distinción es injustificada y discriminatoria, en la medida de que en términos del
artículo 4o. de la Constitución Federal, el hombre y la mujer son iguales ante la ley. Que a la letra dice: “El
varón y la mujer son iguales ante la ley…” El derecho a la igualdad entre el hombre y mujer que contempla
esta disposición constitucional, busca que ambos sean tratados equitativamente frente a la ley, lo cual,
necesariamente implica que tanto la mujer como el hombre gocen, en el caso concreto, en su calidad de
trabajadores asegurados, de los mismos beneficios que brinda la seguridad social, entre otros, el servicio de
guardería.

Y aquí, sin que exista justificación objetiva para un trato diferenciado, las normas cuestionadas derivan en
una situación de discriminación, al restringir a determinados supuestos el derecho del trabajador a gozar
del servicio. Lo anterior, en contravención a los dispuesto por el Artículo 1° “En los Estados Unidos Mexicanos
todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los Tratados
Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, …
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Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las
discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias
sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas”. Disposición que se reproduce en el artículo 1o. de
la Convención Americana sobre los Derechos Humanos: “1. Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser
humano”.

En efecto, esta diferencia que hace la normativa impugnada, atenta contra la igualdad de derechos que debe
regir para toda persona independientemente de su sexo, además de que obstaculiza a los padres
trabajadores a gozar del servicio en igualdad de derechos que la mujer trabajadora, colocándolos en una
situación de desventaja.

Lo anterior se acentúa, al advertir que este trato diferenciado deriva de la asignación a la mujer del rol de
cuidado de los hijos, por el solo hecho de serlo, lo que implica un estereotipo de género, esto es, la
preconcepción de que es a la mujer a la que corresponde la responsabilidad de la crianza, la atención y el
cuidado de los hijos, sin considerar que ésta es una responsabilidad compartida de los padres, que deben
participar en igual medida.

Este trato asimétrico, ni siquiera atiende al papel de madre de la mujer, pues si se examinan los supuestos
en los que la ley concede al trabajador el beneficio de recibir el servicio de guardería, concretamente el
artículo 205 cuestionado, adicionalmente condiciona el servicio a los viudos, divorciados o los que
judicialmente conserven la custodia de sus hijos, a que no contraigan nuevamente matrimonio o se unan en
concubinato. Esto es, mientras no establezcan una relación de matrimonio o concubinato que supone contar
con una mujer para hacerse cargo de los hijos del trabajador, podrán contar con el servicio, lo que conlleva
una diferenciación estructural que subyace en la norma asignando a la mujer un determinado papel en
razón exclusivamente del género, reafirmando la visión estereotipada y situación de desventaja que permea
en la norma, reduciendo a la mujer al papel del cuidado del hogar y los hijos.

3.2. ANÁLISIS DE LOS CASOS

Por lo anterior, abordando el estudio de las normas impugnadas con perspectiva de género, derivan en un
trato diferenciado que resulta discriminatorio por razón de género, sin que sea relevante que en este caso
dicho trato prive de un derecho al padre trabajador, pues el principio de igualdad y el de no discriminación
por razón de género, no sólo debe apreciarse desde la óptica de la mujer, pues si bien es verdad que por
tradición, debido fundamentalmente a patrones culturales, es ella quien puede ver menguados sus
derechos, lo cierto es que también el hombre puede resultar afectado por esta misma visión de género,
como acontece en las normas materia de análisis.

Conviene tener presente que juzgar con perspectiva de género, constituye un método que pretende detectar
y eliminar todas las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo o género,
es decir, juzgar considerando las situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e
impiden la igualdad. En otras palabras, tener en cuenta los factores de desigualdad real de quienes
enfrentan un proceso judicial, adoptando medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de sus intereses.

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La obligación de juzgar con perspectiva de género deriva tanto de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés); así como de la
Recomendación General 33 de su Comité: "Sobre el Acceso de las Mujeres a la Justicia".

De acuerdo de ello, los juzgadores deben cuestionar los estereotipos preconcebidos en las leyes respecto
de las funciones de uno u otro género, así como actuar con neutralidad en la aplicación de la norma jurídica
en cada situación, ya que el Estado debe velar por que en toda controversia jurisdiccional donde se advierta
una situación de violencia, discriminación o vulnerabilidad por razones de género, ésta se tome en cuenta,
a fin de visualizar con claridad la problemática y garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva e
igualitaria.

Además, el Estado está obligado garantizar, a través de la ley, igualdad de condiciones para que ambos
padres (corresponsabilidad) puedan contribuir en el pleno desarrollo de la familia, velando siempre el
interés superior del menor. Máxime, si se toma en cuenta que los niños tienen derecho humano a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral, en términos de lo que dispone el artículo 4o. constitucional.

Es por ello, que la Corte consideró que el hombre, al igual que la mujer, tiene derecho a acceder al servicio
de guardería que, en su carácter de aseguradas, el Instituto les presta en forma amplia a ellas; pues no existe
ninguna justificación legal, constitucional ni convencional que los prive de obtenerlo en igualdad de
condiciones, en la medida de que ambos son iguales ante la ley.

Si bien, de acuerdo a la Exposición de Motivos de la Ley del Seguro Social, el servicio de guarderías
originalmente fue concebido con la finalidad de que la mujer pudiera acceder con facilidad a la vida
económica y laboral, una vez que dieran a luz a sus hijos (otorgándoles dicha prestación a partir de los 43
días de nacimiento del menor); lo cierto es que, en la actualidad los roles del cuidado y desarrollo del menor
no son tarea exclusiva de éstas, en la medida de que el hombre también se encuentra vinculado al cuidado
de sus hijos, razón por la que éste debe ser tratado en igualdad de circunstancias. Por tanto, no existe razón
alguna para que se obstaculice o limite su derecho a obtener el beneficio de las guarderías en las mismas
condiciones en las que se brinda a las mujeres.

El artículo 123 fracción XXIX de la Constitución señala que: “Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y
ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de
enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y
bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares;”

El servicio de guardería es uno de los derechos que no debe ser sujeto de restricción alguna ni mucho menos,
tratándose de distinciones discriminatorias por razón de sexo, y que, como en este caso, menoscaben o
restrinjan los derechos de los hombres trabajadores para acceder a tal servicio.

Máxime, si se toma en consideración que en términos del artículo constitucional antes señalado se establece
que el servicio de guardería que prevé la Ley del Seguro Social está encaminado a la protección y bienestar
de los trabajadores y sus familiares, sin que exista restricción constitucional en relación con el sexo de éstos.

Por todo lo anterior, no existe justificación constitucional para que al hombre asegurado por el Instituto
Mexicano del Seguro Social le sea limitado el servicio de la guardería, a través de ciertos requisitos
extraordinarios (viudez, divorcio y el ejercicio de la custodia y patria potestad judicial del menor), que no son
exigidos a las mujeres; debido a que este beneficio no es exclusivo de ellas.

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Finalmente, como consecuencia de lo anterior, se considera que se violan los derechos de la niñez y el interés
superior del menor, al privarlos del acceso al servicio de guardería que otorga el Instituto Mexicano del
Seguro Social a través de su padre y limitarlo en forma discriminatoria únicamente a las mujeres aseguradas.

Ello es así, puesto que los niños, en términos del artículo 4o. de la Constitución Federal tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo
integral. Por su parte, el deber de protección de los menores corresponde a ambos padres por igual; es
decir, en un ámbito de corresponsabilidad equitativa; lo cual, conlleva a la necesidad de que el hombre
pueda ver satisfecho su interés de cuidado y desarrollo del menor, a través del beneficio de la guardería.

De ahí que, asiste razón a los recurrentes cuando señalan que los artículos 201 y 205 de la Ley del Seguro
Social; 2 y 3 del Reglamento para la Prestación de los Servicios de Guardería del Instituto Mexicano del
Seguro Social y el artículo 8.1.3. de la Norma que establecen las disposiciones para la operación del Servicio
de Guardería del Instituto Mexicano del Seguro Social, violan su derecho humano de no discriminación, de
igualdad, de seguridad social y el del interés superior del niño contenidos en los artículos 1o., 4o. y 123,
apartado A, de la Constitución Federal, en la medida de que establece requisitos a los hombres, distintos de
los que se señalan a las mujeres aseguradas para poder acceder al beneficio de la guardería de los hijos y
porque privan al menor de acceder al mismo a través del padre asegurado por el Instituto Mexicano del
Seguro Social.

Visto el resultado de este estudio y puesto que las normas reclamadas son inconstitucionales, lo que
procedió fue conceder el amparo y protección de la justicia federal solicitados y hacerlo extensivo al acto de
aplicación de las normas.

Por lo anterior, se revocó la sentencia recurrida y se concedió el amparo para el efecto de que el
Departamento de Guarderías del Instituto Mexicano del Seguro Social, otorgue el servicio de guardería a la
quejosa, en los mismos términos y condiciones que a las madres aseguradas.

En esta resolución, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que los principios
de igualdad y de no discriminación por razón de género, no sólo deben apreciarse desde la óptica de la
mujer, pues si bien es verdad que por tradición, debido fundamentalmente a patrones culturales, es ella
quien puede ver menguados sus derechos, lo cierto es que también el hombre puede resultar afectado por
esta misma visión de género, como acontece en las normas materia de análisis.

El trato diferenciado de las normas impugnadas, deriva de la asignación tradicional a la mujer del rol de
cuidado de los hijos, por el solo hecho de serlo, lo que implica un estereotipo de género, esto es, la
preconcepción de que es a la mujer a la que corresponde la responsabilidad de la crianza, la atención y el
cuidado de los hijos, sin considerar que ésta es una responsabilidad compartida de los padres, que deben
participar en igual medida.

IV. CONCLUSIONES
Es así, que las normas cuestionadas derivan en una situación de discriminación por razón de género, al
restringir a determinados supuestos el derecho del trabajador (en su condición de padre) a gozar del servicio
de guardería para su menor hijo, colocándolo en una situación de desventaja en comparación con los
derechos de la mujer trabajadora. Lo anterior, en contravención a lo dispuesto en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.

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La norma podría llegar al extremo de que el padre viudo o divorciado no puede contraer matrimonio o
concubinato para contar con el servicio de guardería para su menor hijo; de lo contrario, supondría que su
nueva pareja (por ser mujer) tendría que hacerse cargo del infante, lo que reafirma la visión estereotipada
del papel de la mujer al cuidado del hogar y los hijos.

En suma, juzgar con perspectiva de género constituye un método que pretende detectar y eliminar todas
las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo o género.

Como consecuencia de este asunto se emitió la tesis jurisprudencial:

GUARDERÍAS DEL IMSS. AL PREVERSE REQUISITOS DIFERENCIADOS A LA MUJER Y VARÓN ASEGURADOS PARA
ACCEDER A ESTE SERVICIO, SE TRANSGREDE EL DERECHO A LA IGUALDAD.

Conforme a los artículos 201 y 205 de la Ley del Seguro Social, 2o. y 3o. del Reglamento para la Prestación
del Servicio relativo, así como la Regla 8.1.3. de la Norma que Establece las Disposiciones para la Operación
del Servicio citado, emitida el 22 de octubre de 2012, el IMSS presta el servicio de guardería tanto a la mujer
como al varón asegurados cuyos derechos se encuentren vigentes en esa institución, pero a este último sólo
se le otorga dicha prestación en determinados casos, ya que para obtenerla debe acreditar que es viudo,
divorciado o que por resolución judicial ejerce la custodia o la patria potestad de sus menores hijos. Ahora
bien, de una interpretación sistemática de los artículos 4o. y 123, apartado A, fracción XXIX, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que el derecho de igualdad entre el varón y la mujer
busca que ambos sean tratados equitativamente frente a la ley, lo cual implica que los trabajadores
asegurados (padre y madre) gocen de los mismos derechos que les brinda la seguridad social, entre otros,
el servicio de guardería. De ahí que analizado el caso con perspectiva de género se advierte que no existe
justificación objetiva para un trato diferenciado entre ambos sexos, pues si el varón laboralmente activo sólo
obtiene el servicio de una guardería para sus menores hijos en casos excepcionales, eso significa que la ley
cuestionada presupone que en el hogar del trabajador asegurado exclusivamente la madre de sus hijos
tiene el deber de dedicarse de tiempo completo a su cuidado, práctica que no favorece la corresponsabilidad
de los padres en la atención a sus descendientes, ni fomenta la posibilidad de que la mujer comparta su
tiempo con otras actividades productivas.

Bibliografía
Declaración Universal de los Derechos Humanos: el marco jurídico relativo a este derecho humano desde la
perspectiva convencional del sistema universal, comprende los artículos 1 y 2 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, así como 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; y desde el sistema convencional interamericano destacan el preámbulo y el artículo II de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como 1 y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Marta Lamas, (2002) Cuerpo: diferencia sexual y género. México, Taurus.
Semanario Judicial de la Federación. Sistematización de Tesis y Ejecutorias de 1917 a la fecha. Suprema Corte
de Justicia de la Nación. México.

Reseña biográfica

Eva María Arenas Baca Calderón: actualmente es Asesora en la Unidad de Igualdad de Género de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Posee estudios de Licenciatura en Derecho en el Instituto
Tecnológico Autónomo de México (ITAM), de 1982 a 1987 y en Incidentes de revocación por hecho
superviniente en al auto que concede o niega la suspensión en el juicio de amparo indirecto.

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Ha realizado diferentes cátedras en la académica en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y

su experiencia profesional se relaciona con Asesorias en Phillip Crosby, Proyecto desarrollados en Empresa
Vitamédica colaborando en la implementación del sistema gerencial, Secretaría de la Función Pública
colaborando en la elaboración del Reglamento del Servicio Profesional de Carrera en la Administración
Pública de la Federación. Además, fue asociada en la firma de abogados Basham, Ringe y Correa, S.C.,
encargada del área de Derecho Migratorio, Abogado en la Agencia Aduanal, Descargo, S.A. de C.V. Encargada
del área de litigio de multas en materia aduanera, Consultora en Alexander Proudfoot Company de México,
entre otros. Su formación se relaciona con Diplomado en Derechos Humanos de la Mujer dictado en Whetu,
y certificado por la Escuela de Política, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Austral y
auspiciado por la Organización de los Estados Americanos y la Comisión Interamericana de Mujeres y Evento
mundial sobre las cuestiones de género, trabajo y desarrollo”, convocado por el Centro Internacional de
Formación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en Turín, Italia, cuyo enfoque incide en temas
relativos a conceptos generales y específicos de género, igualdad y no discriminación, el trabajo de cuidado,
así como, de manera particular, la relación entre igualdad, trabajo, crecimiento económico y generación de
empleo. Ha sido conferencista en Avances, obstáculos y retos para alcanzar la equidad de género a nivel
mundial”. 24 de agosto de 2017, American Express México. (“Women in Law, Global Diversity & Inclusion,
Women´s Interest Employee Network Mexico”).

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