Edwin Figueroa Gutarra - La Prueba en El Proceso Segun La Jurisprudencia Del TC PDF

LA PRUEBA
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
EN EL PROCESO
SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú ((01) 710-8900
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Centro Bibliográfico Nacional
345.3 Figueroa Gutarra, Edwin, 1966-

F49 La prueba en el proceso según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional / Edwin Figueroa Gutarra.-- 1a ed.-- Lima : Gaceta
Jurídica, 2016 (Lima : Impr. Edit. El Búho).
223 p. ; 17 cm.
Incluye referencias bibliográficas.

D.L. 2016-10973
ISBN 978-612-311-367-4
1. Prueba (Derecho procesal penal) - Perú 2. Prueba (Derecho procesal

penal) - Jurisprudencia I. Título
BNP: 2016-284
LA PRUEBA EN EL PROCESO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
© Edwin Figueroa Gutarra
© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: Setiembre 2016
2140 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2016-10973
ISBN: 978-612-311-367-4
Registro de proyecto editorial
31501221600897
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: José Luis Rivera
Gaceta Jurídica S.A.

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Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto Nº 201, Surquillo
Lima - Perú
Setiembre 2016
Presentación
La actuación probatoria es el elemento esencial para todo tipo de procesos.

Un conocido adagio en Derecho expresa que “tanto vale no tener un derecho,
como tenerlo y no probarlo”. Se ha señalado, entonces, que “el arte del proceso
no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”.
El doctor Edwin Figueroa Gutarra, reconocido juez constitucional autor
de la presente obra, desarrolla un trabajo donde no solo podemos comprender
los aspectos de la prueba a partir de la teoría general del proceso, sino que
también nos muestra la evolución de esta institución gracias a la interme-
diación del derecho constitucional. Un ejemplo de esto lo encontramos en la
aceptación de la denominada “prueba prohibida” por parte de la justicia cons-
titucional. De esta forma, la prueba prohibida, un nivel de prueba que según
el principio de legalidad no debiera producir efectos, termina siendo valorada
por el juez a partir de ponderar un bien constitucional, como es el interés
público, en torno a un caso concreto.
Lo dicho nos permite encontrar una fuerte relación de la prueba con los
derechos fundamentales y la argumentación jurídica, ambos temas abordados
con maestría por el autor en esta obra.
El carácter de derecho fundamental de la prueba se determina dentro del
marco de lo que entendemos como debido proceso, que es el derecho de toda
persona a que todo proceso (judicial, administrativo, privado, etc.) se desa-
rrolle con respeto de ciertas garantías mínimas que aseguren un resultado
justo. De esta manera, un elemento esencial del debido proceso es el derecho
de la prueba, en tanto no existiría un resultado justo si no se permitiera a la
persona valorar sus medios probatorios.
De igual forma, tenemos que la argumentación, sea la del abogado
defensor o del juez que adopta una decisión, no puede eximirse de necesarios
estándares probatorios. Como bien señala el autor, “el derecho a probar se
5
La prueba en el proceso según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional / Edwin Figueroa Gutarra
materializa en la sustentación de un buen argumento y exige, una proposición

basada en prueba”.
Finalmente, cabe destacar los comentarios a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial recaídos sobre el derecho a la prueba. Estos
comentarios serán analizados en detalle por parte del autor de la presente obra,
quien en calidad de juez, nos brinda la información más relevante y actua-
lizada acerca de la materia.
Pedro SALAS VÁSQUEZ

Coordinador de la obra
6
CAPÍTULO I
Estándares del derecho
probatorio
CAPÍTULO I
Estándares del derecho probatorio
I. Ideas previas
La concepción de la prueba desde el Derecho Constitucional exige
abordar algunos conceptos previos desde la teoría general del proceso y,
en particular, del Derecho Procesal, en la exigencia de precisar algunos
conceptos tradicionales respecto a la prueba y el denominado derecho
fundamental a probar.
De esa forma, delimitamos algunas nociones clave de prueba y
esbozamos algunos conceptos procesales básicos que, en conjunto, van
a conformar la noción base formal de la concepción de la prueba. Cier-
tamente, esta es una afirmación necesaria: la idea de la prueba desde el
Derecho Constitucional va a necesitar de insumos necesarios desde el
Derecho Procesal y, sin embargo, dadas ciertas características en el propio
trasegar de los derechos fundamentales, va a asumir algunas concepciones
propias que van a identificar, unas veces más que otras, categorías como
la tutela de urgencia, la exigibilidad de ponderar entre derechos funda-
mentales, la necesidad de aplicar el principio de autonomía procesal, etc.
No se trata de una concepción autárquica de la prueba desde el
Derecho Constitucional, mas sí de una adaptación de la noción del
9
derecho a probar desde el ángulo preferente de los derechos funda-

mentales. Recogemos así un valor agregado para la definición de prueba
desde el Derecho Constitucional, lo cual pasa por asimilar los insumos
elementales desde el Derecho Procesal, para dar paso así a una tesis
reforzada del concepto de prueba y su inmediato consecuente procedi-
mental: el derecho a probar.
En estas líneas que referimos como estándares del derecho probatorio
desarrollamos, entonces, algunos lineamientos básicos formativos que
pasamos a enunciar.
II. Concepto de prueba. Su evolución

La prueba recibe en la definición del maestro Michelle Taruffo(1) la
referencia a un instrumento. Así señala el maestro de Pavia:
“El proceso y, en particular, la decisión final, pretenden resolver la
incertidumbre que se da respecto a la verdad o falsedad de los enun-
ciados que tiene que ver con los hechos relevantes de la causa. La
prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos
para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y de la cual se
sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los
enunciados fácticos. En términos muy generales, se entiende como
prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia
que pueda proporcionar información útil para resolver dicha incer-
tidumbre”.
En los términos esbozados por el maestro italiano, la prueba corrobora
la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes. Por lo tanto, hay
una fase de alegación de la prueba, propia de las partes involucradas en
el proceso, y un segundo escenario que corresponde la decisión del juez
sobre la prueba aportada.
(1) TARUFFO, Michelle. “Algunas consideraciones sobre la relación entre prueba y verdad”.
En: La prueba. Artículos y conferencias. Editorial Metropolitana, Santiago, 2008, pp. 59-60.
10
Nuestro estudio, como hemos señalado líneas arriba, apunta al análisis

del derecho a la prueba y, por lo tanto, su estudio involucra ambas fases:
tanto la propositiva, a cargo de las partes en el proceso como la cog-
nitiva, de responsabilidad del juez que determinará la viabilidad o invia-
bilidad de la prueba aportada.
En este mismo análisis, vuelve a acotar el maestro Taruffo(2):
“Según esta definición, son prueba tanto los instrumentos para adquirir
información que están expresamente regulados por la ley (las deno-
minadas pruebas típicas) como aquellos que la ley no regula expre-
samente (las denominadas pruebas atipicas) pero que, sin embargo,
pueden servir para fundar la decisión sobre los hechos. Podemos
agregar que, en términos generales, se pueden considerar como
racionalmente admisibles todas las pruebas, típicas o atípicas, que
sean relevantes en la medida que aporten informaciones útiles para
formular esa decisión; se excluyen del proceso solo aquellas pruebas
que, aun siendo relevantes, sean calificadas como inadmisibles por
alguna norma jurídica especifica (como, por ejemplo, las pruebas
ilícitas o aquellas para cuya adquisición habría que violar el secreto
personal o profesional)”.
Las pruebas manejan, a partir de lo que enuncia el profesor italiano,
hasta tres niveles: dos propios de admisión, entre las pruebas típicas o
atípicas; y un rango de exclusión, en relación a la prueba prohibida. En
el primer ámbito señalado, importará cuál es su forma de actuación, es
decir, si accede al proceso desde un rango regular de actuación –prueba
típica– o si su naturaleza es extraordinaria en su calidad de prueba atípica.
La prueba ilícita implica de plano su no admisión dado el carácter
de ilicitud que desliga el ámbito material de la prueba. Sin embargo,
conforme veremos más adelante: ¿qué sucede cuando el juzgador, desde
una perspectiva constitucional, invoca el interés público respecto a esta
prueba no lícita? Queda claro que desde el principio de legalidad, la
(2) TARUFFO, Michelle. Ob cit. pp. 59-60.
11
prueba ilícita es en definitiva ilícita y su contrariedad a derecho, le hace

perder en definitiva eficacia para efectos de su actuación regular.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando, vía ponderación de
derechos, invocamos el interés público y, por tanto, no hemos de asumir
que esta prueba deslegitima el principio de legalidad sino, por el con-
trario, lo complementa para hacerlo más viable, y para que, a su vez, no
advirtamos en la prueba un solo ángulo de estricta legalidad, sino una
validación de la misma desde su perspectiva de constitucionalidad por
causa de contextos extraordinarios y sumamente excepcionales.
Es importante observar un ángulo histórico de la prueba. La flexi-
bilidad que hoy caracteriza la prueba desde el ámbito de los derechos
fundamentales, dada su naturaleza dúctil, es un reflejo en clave posterior,
de la solemnidad de la prueba, si podemos enunciar su ámbito formal.
Sin embargo, ¿siempre se debatió la prueba en estos ámbitos? Ballena(3)
aporta algunas líneas directrices al respecto:
“La cuestión probatoria (...) en sus inicios cuando el Derecho era
incipiente, ha tenido una relación y desarrollo paralelo con lo mítico,
mágico y misterioso. Un ejemplo de ello en las comunidades pri-
mitivas, es que a través de las costumbres se organizaban rituales.
La manera de hacer cumplir el derecho, incluso de organizarse lo
hacían orientándose bajo la forma de la concepción colectiva, por
cuestiones intuitivas o por indefinidas conveniencias mutuas; dado
ese carácter colectivista y mutuo, rara vez se presentaban litigios o
pleitos, pero si ello ocurría, estos eran resueltos mediante pequeñas
asambleas populares, cuyos fallos tienen orígenes distintos: las
jerarquías o rangos, magias o rituales, apreciaciones empíricas y
rudimentarias, afectos, duelos, (...) etc. Conforme se va dando este
tipo de resoluciones basadas en contenidos fácticos, el hombre va
entendiendo que a pesar de la influencia de los intereses grupales se
incumplen pactos y transgreden sus propios fallos, de esta manera
(3) BALLENA, José. “La prueba: historia y evolución acerca de los sistemas probatorios”.
En: Ipso Jure. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. Año 6, Nº 25. Lima, mayo
2014. p. 135.
12
fueron desintegrando su concepción probatoria rudimentaria. En

consecuencia, el hombre en afán de su propio desarrollado organi-
zativo, en busca de bienestar, seguridad y justicia empieza a escribir
la historia del Derecho como instrumento de organización de la
sociedad, y en ante tal reto también asume la difícil tarea de la inves-
tigación de la realidad (la búsqueda de la verdad), lo que encamina
a la historia de la prueba y por ende del proceso”.
Ciertamente, el carácter solemne que la prueba ostenta en la actualidad,
no siempre fue el exhibido por la prueba como tal. Incluso, el autor en
comento se reserva denominar prueba en estricto –la denomina cuestión
probatoria– a lo que en su momento constituyó una forma de prueba.
Y es verdad, si el Derecho aún no exhibía el carácter de una estructura
determinada, ese halo de misticismo de las primeras sociedades –llámese
clanes– nos remontaba a un solo atisbo de prueba, a un intento apro-
ximado por acreditar una verdad en una determinada controversia
sometida a Derecho.
Acota el mismo autor(4) con relación a la evolución de la prueba:
“En una inferencia lógica, diríamos que el derecho consuetudinario
fue anterior al escrito y el derecho sustantivo tuvo un origen anterior al
procesal, así también las pruebas se manifestaron primero en ámbitos
alejados al proceso, suponemos que primero surgió el testimonio
como medio de probar circunstancias determinadas, luego surgió el
documento, esto siguiendo a Louis Jean Calvet, el cual afirma que
‘La palabra había tomado carta de naturaleza antes que la escritura’
(...) luego se manifiestan las mismas pruebas de carácter legal, y
así nació la confesional que en su denominación delata su origen
religioso, después surgieron las demás pruebas como la pericial, la
inspección y otras”.
El tránsito de la prueba presenta diversas características. La decla-
ración del testigo o del mismo interesado puede tomarse como la forma
más antigua de prueba desde una cuestión muy puntual: nuestro idioma
(4) Ibídem, p. 135.
13
asumió una primera fase en forma hablada, los primeros medios de comu-
nicación entre seres humanos fueron básicamente aquellos que tomaron
por vehículo la palabra. Es después de este tránsito que las relaciones
humanas evolucionan y dirigen su atención hacia los documentos. Nótese
incluso que la aparición de la propia imprenta, es decir, de la masifi-
cación de la comunicación escrita recién aparece con el orfebre alemán
Gutenberg en el año 1440 y su famosa Biblia de 42 líneas (llamada así
por el número de líneas en cada página). Esto es, antes de ello, no habían
sino esbozos por acreditar el derecho.
III. Categorías procesales respecto a la prueba

En una mención más estricta de la prueba ya desde una visión contem-
poránea, Bustamante Alarcón(5) aporta conceptos muy valiosos respecto
a las categorías procesales existentes respecto a la prueba.
Señala de esta forma:
“Las categorías no son otra cosa que definiciones operativas de los
institutos o figuras jurídicas que evitan su uso contradictorio en
un mismo sistema y permiten hacer comprensibles nuestras ideas.
Desde esa perspectiva, la noción de ‘prueba ilícita’ requiere que se
determine previamente lo que procesalmente se entiende por medios
de prueba, fuentes de prueba y prueba, ya que solo así podremos
definirla con claridad y exactitud (...)”.
Y a continuación, especifica una división necesaria:
“Por medios probatorios o medios de prueba comprendemos todos
aquellos elementos o instrumentos utilizados por los sujetos procesales
(las partes, el juzgador y los terceros legitimados) para incorporar al
proceso o procedimiento fuentes de prueba. Son ejemplos de medios
(5) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El problema de la ‘prueba ilícita’: un caso de

conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional procesal”. En: Themis. Segunda
época Nº 43. Revista editada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2001, Lima, pp. 137-158.
14
de prueba: los documentos, la declaración de parte, la declaración

de testigos, las inspecciones judiciales, los dictámenes periciales,
etc. (...) Y como fuentes de prueba significamos todos aquellos
hechos (en sentido jurídico amplio como objetos, acontecimientos
y conductas) que se incorporan al proceso o procedimiento a través
de los diversos medios de prueba, a partir de los cuales el juzgador
puede encontrar o no la prueba de otros hechos (como por ejemplo,
las huellas dactilares que se descubren por medio de una pericia y
acreditan quién cometió el delito (...), o de ellos mismos (como la
escritura pública que acredita su propia existencia), que son objeto
o materia de prueba (...). Finalmente, por prueba comprendemos
el conjunto de razones o motivos proporcionados o extraídos de las
diversas fuentes de prueba para producir convicción en el juzgador
sobre la existencia o inexistencia del hecho objeto de prueba (...).
Las definiciones técnicas que incorpora el autor obedecen a una
necesaria diferenciación entre medios de prueba y fuentes de prueba,
así como del concepto de prueba misma. En vía de ejemplo, valida las
siguientes situaciones(6):
“Conforme a las categorías planteadas, los documentos, la decla-
ración de parte o de testigos y el dictamen de peritos, entre otros,
son medios de prueba; los hechos descritos o contenidos en esos
medios probatorios o que han ingresado al proceso o procedimiento
a través de ellos con el propósito de acreditar o verificar la existencia
o inexistencia del hecho materia de prueba, son fuentes de prueba;
y las razones o motivos por los cuales el juzgador adquiere con-
vicción sobre la existencia o inexistencia del hecho a probar, cons-
tituye precisamente la prueba”.
(6) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob cit. pp. 137-158.
15
IV. Principios probatorios

Ahora bien, delimitadas estas nociones de entrada, importa pregun-
tarnos: ¿y en cuáles principios se inspira la prueba? ¿Cuál es el sustento
material que efectivamente subyace en torno al derecho a probar? Simons
Pino(7) desarrolla, entre otros, una idea de los principios que sustentan
el derecho probatorio, para una correcta apreciación y valoración de la
prueba aportada.
Señala lo siguiente:
“Los principios probatorios no solo otorgan a las partes adecuadas
garantías al derecho de defensa, sino que, además, brindan al magistrado
las pautas necesarias respecto al rol que debe desempeñar frente a
las pruebas, a efectos de mantener un adecuado equilibrio en lo que
se refiere a la actuación de las pruebas y su posterior valoración al
momento de juzgar. Del mismo modo, se podrá apreciar las etapas
en las que la prueba se desarrolla, desde su ofrecimiento, admisión,
actuación hasta llegar a la fase crítica de valoración”.
Luego de esta descripción de entrada, desarrolla la sustentación de
los siguientes principios:
“El principio de la autorresponsabilidad probatoria en materia
probatoria. Este es un principio muy vinculado al de imparcialidad
judicial. Ello debido a que el juez no puede suplir las ausencias pro-
batorias o defectos probatorios en que hayan incurrido las partes.
Para ello, deberá recurrir a la carga probatoria y sus efectos.
El principio de contradicción de la prueba. De la misma manera que
el anterior (...) en este caso en especial debe garantizarse el derecho
a cuestionar la prueba aportada, sea a través de las cuestiones pro-
batorias o a través de la contradicción directa referida a la eficacia
probatoria de la prueba y del hecho que esta pretende acreditar.
(7) SIMONS PINO, Adrián. Curso Teoría General del proceso. II NIVEL. Material Auto
Instructivo. Academia de la Magistratura. Lima, 2016. pp. 29-30
16
Asimismo, las garantías que debe ofrecer el juzgador respecto a la

contraprueba.
El principio de unidad de prueba. Este principio consagra en primer
lugar el método analítico y finalmente la apreciación en conjunto
de la prueba. El magistrado debe tener muy claro que no es posible
realizar valoración conjunta sin que antes no se haya realizado un
estudio individualizado de cada prueba considerada como esencial
para la solución del caso.
El principio de la imparcialidad del juez en la dirección y apre-
ciación de la prueba. El juez durante todo el desarrollo del proceso
debe mantener una actitud imparcial. Su adecuada conducta es esencial
para que en ejercicio de su rol de director del proceso, su labor cog-
nitiva de apreciación gradual de los medios de confirmación de los
hechos, sea esencial para que se pueda producir una sentencia justa.
El uso de la sana crítica no es suficiente sino viene acompañada de
la necesaria imparcialidad judicial”.
En propiedad, esta es una lista solo enunciativa, pues en adición
a los principios arriba enunciados, también podemos aludir, el mismo
autor los enuncia, los principios de legalidad de la prueba, de igualdad
de la prueba, de la libertad y originalidad de los medios de prueba, de
prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez, de formalidad
de la prueba y del favor probationem.
Consideramos que esta lista proyecta un conjunto de techos mínimos
respecto al derecho a probar y en el ejercicio de los derechos que puedan
verse resarcidos en el marco de las controversias de relevancia jurídica,
la lista descrita podrá ir ampliándose.
Estos son, en consecuencia, principios que informan la labor del juez
con relación a la prueba y demandan de él satisfacer el punctum dolens
de los derechos en el proceso, es decir, la exigencia de acreditar, vía la
prueba del caso, los derechos que se invocan.
17
CAPÍTULO II
La prueba y los derechos
fundamentales
CAPÍTULO II
La prueba y los derechos fundamentales
I. Vinculación entre el derecho a la prueba y los derechos

fundamentales
Pretendemos abordar en este segmento de trabajo algunas nociones
clave relacionadas a la estrecha vinculación entre el derecho a la prueba
y los derechos fundamentales, pues aquella facultad es sucedánea de
esta última noción material. En efecto, el derecho a la prueba como
tal es consecuencia de la concepción formal y material de un derecho
fundamental, el cual revela contenidos de juridicidad y moralidad que
deben ser puestos de relieve. En ese sentido, abordaremos algunas
ideas de desarrollo desde la ruta dogmática que imponen los derechos
fundamentales.
Una primera interrogante a formular se refiere a si esta propuesta de
relación entre prueba y derechos fundamentales varía con relación a las
nociones esbozadas sobres estándares respecto del derecho probatorio.
En realidad, las ideas base se mantienen: la prueba desde la doctrina
del Derecho Procesal conserva sus características principales respecto
a medios de prueba, fuentes de prueba, prueba propiamente dicha, cate-
gorías procesales y principios que informan la prueba.
21
Sin embargo, es pertinente aquí modular algunas diferencias mate-

riales y, en rigor, mucho influye la característica de la tutela de urgencia
o la protección urgente que importan los derechos fundamentales. En
efecto, desde la perspectiva del principio de autonomía procesal, los
estándares sobre prueba, desde una perspectiva constitucional, com-
portan categorías a diferenciar en forma necesaria. Dentro de esa idea,
tenemos, en un primer orden, la propia función revisoria de la justicia
constitucional respecto de la justicia ordinaria. ¿Qué implica esa afir-
mación? Pues partir del mismo artículo 22 del Código Procesal Consti-
tucional(8) en cuanto las sentencias constitucionales prevalecen sobre las
sentencias de la justicia ordinaria.
La afirmación que antecede no es menor. Esta potestad de la justicia
constitucional conlleva, entre otros efectos, revisar las propias sentencias
de la Corte Suprema, cuyas decisiones son elemento de cierre respecto
al debate en sede ordinaria, y en verdad se orienta, solo desde el ángulo
de los derechos fundamentales, a determinar las correcciones necesarias
en pos de la protección urgente de un derecho fundamental.
Es lo que sucede en rigor, y así ocurre en muchos otros procesos, en
el Caso de la STC Exp. N° 0728-2008-PHC/TC, caso Giuliana Llamoja,
un fallo que acarrea especial interés para este estudio pues se relaciona con
el derecho a probar y motivar. El caso Llamoja, un fallo sobre indicios,
principalmente, y en el cual en una confusa discusión la hija llega a
matar a la madre, había significado una primera decisión condenatoria
de 20 años de la Corte Suprema respecto a la sentenciada. La afectada
interpone recurso de hábeas corpus y el Tribunal Constitucional declara
fundada la demanda, pues el razonamiento probatorio de los jueces pre-
sentaba problemas de razonamiento lógico y justificación interna.
(8) Código Procesal Constitucional

“Artículo 22.- Actuación de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a
sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces
constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y
deben cumplirse bajo responsabilidad (…)”.
22
Ciertamente, no nos ocuparemos de las contradicciones del propio

fallo constitucional(9). En un segundo fallo por orden de la justicia consti-
tucional, la Corte Suprema impone 12 años de pena privativa de libertad.
La cuestión relevante, en este caso referido, es que el debate probatorio
de la propia Corte Suprema es objeto de enmienda a partir de una decla-
ración sobre afectación al derecho a la motivación y, en particular, respecto
de la elaboración de criterios sobe la prueba por indicios que la decisión
del tribunal representa.
En segundo lugar, no debemos dejar de advertir, como en efecto
desarrollamos en contenidos posteriores, la incidencia de efectos proce-
dimentales del principio de autonomía procesal en cuanto a la prueba
misma. En efecto, no es asunto menor que en el caso de las sentencias
sobre el fondo, a pesar de una improcedencia liminar de demanda(10)
–lo cual parece denotar un oxímoron–, la afirmación audaz de la justicia
constitucional es en verdad la siguiente: no necesitamos entrar a un
nuevo debate probatorio en todas las instancias anteriores y, por tanto,
corresponde pronunciamiento sobre el fondo.
Veamos aquí un aspecto crucial: la improcedencia liminar de demanda
es una cuestión usual de ausencia de presupuestos procesales o de condi-
ciones de la acción. Al producirse una declaración del juzgador en este
sentido, la anotación relevante es que la demanda no puede prosperar en
vista de las carencias anotadas, las cuales una vez subsanadas, pueden sí
implicar una realización del emplazamiento necesario. Y, sin embargo,
la sentencia estimatoria de fondo del Tribunal Constitucional, dada una
situación de emergencia, prescinde de recurrirse al debate no solo formal
y material que corresponde a las instancias del Poder Judicial, sino a
que incluso no se requiere de más prueba que la que ha sido actuada, a
efectos de declarar fundada la demanda.
(9) El juez supremo Javier Román Santisteban llegó a remitir una carta al Tribunal Consti-
tucional, una vez expedido el fallo, especificando que las supuestas incongruencias que se
imputaban a su fallo, en propiedad, no eran argumentos suyos, sino proposiciones fácticas
alegadas por la sala superior encargada del caso.
(10) STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC, caso Félix Tueros; y STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC,
caso Scotiabank.
23
Si optáramos por asumir una respuesta formal desde la teoría general

del proceso respecto a este problema, no sería complejo llegar a la con-
clusión de que producida la improcedencia liminar de la demanda en las
instancias previas del Poder Judicial, pues la consecuencia lógica de la
decisión de un alto tribunal, como la Corte Suprema, apuntaría, con una
rigurosa secuencia procesal, a que o bien se desestime la pretensión y se
confirme lo resuelto por los órganos funcionalmente inferiores en materia
de ausencia de presupuestos procesales o de condiciones de la acción,
o bien se ordene admitir a trámite la demanda, con lo cual se inicia pro-
piamente el proceso. En este último caso, nace en propiedad una relación
jurídico-procesal válida y se produce en rigor el debate jurídico entre las
partes. Y, sin embargo, no existiría decisión estimatoria de fondo pues la
premisa habría de ser la exigencia de un emplazamiento necesario y el
debate probatorio exigible a las partes con la rigurosidad que imponen
los valores del proceso.
Por tanto, observamos una posición conclusiva de la justicia cons-
titucional por ponderar, en mayor grado, en cuanto a la realización de la
tutela de urgencia, y la postergación del criterio saneador que implica
la declaración de improcedencia liminar de la demanda desde una pers-
pectiva estrictamente procesal.
En un tercer rango de ideas, debemos reseñar el efecto de ade-
cuación de las formas del proceso a los fines de los procesos consti-
tucionales, tesis enunciada por el artículo 3(11) del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional y la enorme incidencia que esta pre-
visión genera respecto al derecho a probar. En efecto, la adecuación de
las formas procesales importa, con relación al derecho a probar, la menor
exigencia de una rigurosidad procesal –punto siempre álgido de debate–
frente a un efecto de mayor satisfacción del derecho fundamental con-
cernido en el debate que nos ocupa.
(11) Código Procesal Constitucional. Título Preliminar.

Artículo III.- Principios procesales
“(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales (…)”.
24
Aunque más adelante nos hemos de ocupar del estado de cosas

inconstitucional, como expresión importante de este enunciado de ade-
cuación, conviene anotar un par de ideas previas: el estado de cosas
inconstitucional o la tesis de expansión de los efectos de la sentencia(12),
involucra, en un primer rango, una figura sui generis muy particular
respecto al derecho a probar. El mensaje es directo: si existe un estado
de cosas inconstitucional ya determinado, ni necesitamos nuevo empla-
zamiento de la demanda ni es exigible un nuevo debate probatorio. La
prueba actuada en el primer caso(13), a modo de idea guía, es aquella que
corresponde al caso fuente y, por tanto, la exigencia a los casos poste-
riores, a tener lugar a raíz del caso paradigma, solo acreditarán estar en
las mismas condiciones del caso fuente, a efectos de que el juez estime
la pretensión del nuevo demandante en ejecución de sentencia.
Las afirmaciones que anteceden pueden causar desasosiego para
los juzgadores y académicos que estiman una necesaria realización de
las formas del proceso. Coincidimos en parte con esta preocupación.
Las formas del proceso trascienden porque informan seguridad jurídica
y certeza procesal, e involucran la realización de los fines del proceso
conforme a los parámetros del Derecho Procesal.
Sin embargo, la pregunta a formular es: ¿es el proceso solo formas
procesales? La respuesta es taxativamente negativa, a juicio nuestro, pues
el proceso es también la realización de los derechos fundamentales y,
como tal, exige una nueva posición a este respecto, que se realicen con
propiedad los postulados de una verdadera tutela de urgencia.
Si en este propósito se exige el sacrificio de las formas del proceso,
entendamos, de igual modo, que cuanto aquí proponemos, antes que
una divergencia, es una legitimación real del proceso. En ese norte de
ideas, la legitimación propuesta por la adecuación de las formas del
proceso, conlleva a que el proceso se legitime. Esto, por cierto, tiene
(12) Implica esta figura la expansión de los efectos de la sentencia a terceros no parte en el
proceso, siempre y cuando la situación del tercero sea similar a la del caso previo y, en
tanto, se haya determinado previamente un estado de cosas inconstitucional.
(13) Llamaríamos a este primer asunto, el caso paradigma.
25
una consecuencia adicional: los jueces se legitiman con sus decisiones,

en mayor grado, ante la comunidad jurídica.
II. La carga probatoria y los grados de vulneración

La vinculación entre la carga de la prueba y los niveles de vulne-
ración de un derecho fundamental es de interrelación trascendente. Aten-
diendo a que en los procesos constitucionales de urgencia, dada su suma-
riedad y residualidad, no existe etapa probatoria(14), pues solo se admiten
aquellos medios de prueba de inmediata actuación, el juez constitucional
deberá evaluar in toto los medios de prueba adjuntos a la demanda, así
como, cuando correspondiere, la carga probatoria que aporte la abso-
lución de la pretensión.
La razón de no existir en propiedad etapa probatoria obedece a que
hay una pretensión urgente por resolver y de ordenarse la actuación de
pruebas, como testimoniales o exhibiciones, el proceso constitucional
pierde su sentido de eficacia inmediata y respuesta célere que emble-
matizan este tipo de pretensiones.
En atención a la razón expuesta, la carga probatoria adquiere eficacia
directa en el proceso constitucional, en tanto la decisión del juez consti-
tucional ha de basarse en las pruebas directamente aportadas, las cuales
deben crear convicción a fin de estimar la pretensión. La convicción,
en este caso, debe ser entendida como un juicio mínimo de suficiencia
probatoria a efectos de persuadir al juzgador de que existen bases nor-
mativas y fácticas para conceder tutela de urgencia.
Las bases normativas se asocian en forma directa a la existencia de
la vulneración de un derecho fundamental glosado por el ordenamiento
(14) Ley Nº 28237. Código Procesal Constitucional

Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria
“En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las
actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del
proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.
26
jurídico, en tanto derecho explícito o implícito. Este requerimiento pro-

cedimental es de relevancia en la medida que suele ocurrir, en ciertas
ocasiones, que las pretensiones no son lo suficientemente cautelosas,
en definir en qué forma ha sido vulnerado el derecho fundamental cuya
afectación se denuncia, resultando insuficiente que se impute la simple
violación de un derecho.
En efecto, no se trata de satisfacer el requerimiento formal de
enunciar simplemente un derecho vulnerado, sino de satisfacer la exi-
gencia material de describir en qué forma se produjo la afectación de
ese derecho para que, sobre esa base descriptiva, el juez constitucional
pueda determinar, bajo estándares constitucionales, si existe una vulne-
ración manifiesta o si la violación del derecho constitucional no es de
entidad grave sino mediana o leve.
Los estándares fácticos, a su vez, exigen la adecuada descripción
de los hechos que han configurado, según la pretensión, la vulne-
ración del derecho fundamental afectado. No debemos dejar de lado
que en la teoría del acto reclamado, la exigencia de constatación
parte de la acreditación de una condición vulneratoria de un derecho
constitucional, en la modalidad de comisión u omisión, a fin de que
se aplique en modo reparador o preventivo, la tutela de urgencia que
es materia de demanda.
El acto reclamado denota, entonces, una vinculación estrecha a
las circunstancias fácticas del problema a resolver y la exigencia de
acreditación de la vulneración. A su vez, constituye un requerimiento
que no puede escapar a la acreditación probatoria. Los hechos del caso
determinan, en ese orden de ideas, si la afectación producida es grave,
media o leve, y en función a estos niveles el juez constitucional decide
el destino de la demanda.
III. La improcedencia y la ausencia de etapa probatoria en las

controversias constitucionales
Las declaraciones de improcedencia vinculadas a la actividad probatoria
en los procesos constitucionales, tienen una relación directa con la figura
27
de la ausencia de etapa probatoria(15) en este tipo de controversias, en tanto

la exigencia propia del juez constitucional es la de juzgar cuán legítimo o
legítimo resulta el acto acusado de vulneración de un derecho.
Tal examen de legitimidad, en concordancia con el sentido sumario
de las controversias constitucionales, previsto por la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos(16), exige un examen directo, puntual y
objetivo de si existe o no afectación constitucional, el cual debe ser
sencillo en cuanto a determinar si hubo o no vulneración de un derecho
fundamental. Y de existir pruebas que actuar, se hace necesario que en
otra vía se dirima el nivel de afectación producida, área de impedimento
formal y material para el juez constitucional.
En consecuencia, la marcada litigiosidad probatoria de una pre-
tensión iusfundamental exige una derivación a otra vía, a fin de que los
(15) STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC. Caso Alejandro Tarazona

“(...)
10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la finalidad
y del objeto del proceso, ya que en él no se dilucida la titularidad de un derecho,
como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio ante una afectación mani-
fiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronuncia-
miento de fondo, es preciso no solo que no se encuentre en discusión la titularidad
del derecho constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene
que ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello
quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneración o amenaza de vulne-
ración se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa.
(…)
12. Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que
tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea
incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos,
o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. (…)
(16) Convención Americana de Derechos Humanos
Artículo 25.- Protección judicial
4.1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen
en ejercicio de sus funciones oficiales (…)”.
28
derechos presuntamente vulnerados sean objeto de un debido esclareci-

miento, con respeto escrupuloso de los derechos de defensa, al contra-
dictorio y a ser oído.
IV. Prueba y represión de actos homogéneos. Su extensión al

estado de cosas inconstitucional
La represión de actos homogéneos es una categoría constitucional
muy particular(17), en tanto prescinde de la necesidad de una nueva
demanda si la agresión contra el afectado se repite nuevamente. De esta
forma, no es imperativo que el agraviado inicie una nueva demanda, que
recurra a un nuevo proceso, si ha ocurrido una vulneración de naturaleza
muy similar a la trasgresión constitucional que dio lugar a la demanda.
Esta figura en materia de prueba reviste caracteres igualmente par-
ticulares, pues ya no nos encontramos ante un proceso regular que va
(17) El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. N° 05033-2006-PA/TC, caso

Víctor Roca Vargas, sobre la represión de actos homogéneos, lo siguiente:
“3. Que el artículo 60 del Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa ins-
titución de la represión de actos homogéneos en los siguientes términos:
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso
de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.
Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por
el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.
La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo,
incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.
4. Que a partir de esta disposición será preciso determinar cuándo se está ante un <acto
sustancialmente homogéneo> al declarado lesivo en la sentencia. Para tal efecto,
se deberá prestar atención a determinados presupuestos, tales como la identidad
material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el
acto sobreviniente. En ese sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una acción
o una omisión, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de
la persona, es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario.
5. Que así, mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justi-
ciables se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se
configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de
derechos fundamentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar
la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional”.
29
a exigir un nuevo trámite de demanda, de absolución de traslado de la

demanda, de pronunciamiento del juez, de una eventual apelación y de
una nueva revisión por parte del órgano superior de revisión. Por el con-
trario, el afectado se apersona a su mismo proceso en ejecución de sen-
tencia, acredita que se ha producido una nueva afectación similar a la
que dio origen al primer proceso, y el juez se pronuncia, previo traslado
a la parte emplazada, respecto a la transgresión materia de denuncia.
En materia de prueba, entonces, el pedido se circunscribe solo a
probar que la afectación que se denuncia como acto sobreviniente es
posterior a la emisión de la sentencia que puso fin a la controversia. Esto
conduce a que ya no haya necesidad de interponer una nueva demanda.
Ciertamente, esta afirmación nos lleva a un reexamen de los supuestos
de congruencia, res iudicata e inmutabilidad de las sentencias. Por el
principio de congruencia, el razonamiento del juzgador debe corres-
ponder en su decisión final a las pretensiones que han sido objeto de pos-
tulación, debate y decisión por parte del juez mismo, quien a través de
razones suficientes, válidas, motivadas y eficaces debe dar respuesta a la
incertidumbre jurídica que se pone en su conocimiento, implicando des-
viarse de esta obligación, una incongruencia que debe ser sancionada con
nulidad, ello en aplicación de la consecuencia de la exigencia formal de
la congruencia que debe existir entre la postulación y la decisión. A su
vez, no presentada incongruencia alguna respecto a la ratio decidendi,
la decisión del juzgador conserva su eficacia para su debida materiali-
zación en los términos en que ha sido expresada.
En cuanto concierne a la res iudicata, esta es una garantía procesal
mediante la cual se dota a ciertas resoluciones de una especial claridad
que impide que entre las mismas partes se vuelva a debatir sobre el mismo
asunto: igual causa (hechos) y objeto (pretensión) y dictarse nueva reso-
lución, constituyendo un principio del debido proceso que da seguridad
a las decisiones judiciales.
A su vez, el principio de inmutabilidad de las sentencias involucra,
igualmente, que el mandato del juzgador sea cumplido en los términos
que ha sido dispuesto, no correspondiendo se desnaturalice un mandato
30
con la determinación de una alternativa distinta al sentido de la reso-

lución final, y a este efecto constituye deber del juzgador no dejar de
administrar justicia por un supuesto vacío del mandato.
Con relación a la represión de actos homogéneos, estas nociones
sufren algunas variaciones respecto a su extensión, pues la idea de
represión como acto sucedáneo de la sentencia, respecto a un proceso
concluido implica una relativización de los alcances de congruencia, res
iudicata e inmutabilidad. En efecto, no hay aparente congruencia pues
se denuncia un acto no contenido en la demanda primigenia. Se afecta,
de otro lado, aunque con cierta relatividad, las instituciones de la res
iudicata e inmutabilidad de la decisión, en la medida que se pondera, en
mayor grado, la protección de urgencia que demanda un derecho funda-
mental afectado gravemente.
Y donde mejor se aprecia cuanto afirmamos es, incluso respecto al
derecho a probar, en la figura del estado de cosas inconstitucional. En
efecto, la mecánica del estado de cosas inconstitucional implica, en términos
pragmáticos y en una definición que concordamos con posiciones que
más adelante describimos, que quien resulte afectado en un derecho fun-
damental respecto al cual el Tribunal Constitucional hubiera declarado un
estado de cosas inconstitucional (en un caso previo), puede apersonarse a
la ejecución del caso anterior, a fin de ejercitar el derecho que tutela pre-
viamente el estado de cosas inconstitucional antes declarado. No es solo el
demandante en su propio proceso, como sucede en la figura de represión
de actos homogéneos, sino respecto de cualquier tercera persona afectada.
Vemos aquí, entonces, una expansión de los efectos de la sentencia.
La pregunta lógica bien podría ser: ¿cómo podría apersonarse alguien
a ejecutar un derecho si no ha sido parte en ese juicio? ¿Y el derecho de
defensa? ¿Y el derecho al contradictorio? ¿Y el debido proceso? Cier-
tamente se trataría de derechos afectados, pero en el margen de ponde-
ración que se permite entre derechos fundamentales, apreciamos que se
tutela bienes que, a su turno, en el caso específico, pesan más, como lo
son la tutela de urgencia, la pronta reparación de una vulneración ius-
fundamental y la necesidad de que frente a una afectación exista una
reparación no mediata, sino célere.
31
Otro de los fundamentos doctrinarios de esta figura reside, a juicio

nuestro, en la posición de la Corte Constitucional de Colombia(18), cuyo
punto de partida es la doctrina alemana de la autonomía procesal de la
jurisdicción constitucional –Verfahrensautonomie(19)–, cuyo tratamiento
ha sido prolijo en sede nacional por César Landa(20) y que, a grandes
rasgos, identifica la característica de modular los efectos procesales en
las acciones constitucionales si estas protegen derechos fundamentales
con necesidades de tutela urgente.
Bajo esa lógica, el estado de cosas inconstitucional reprueba una mani-
fiesta vulneración a los derechos fundamentales y permite una reacción
de mayor entidad de la jurisdicción constitucional, en algunos caos
superando las formas del proceso, para precisamente buscar una pronta
reparación frente a una agresión ostensible a un derecho fundamental.
En glosa de lo anteriormente expuesto, cabe acotar que la jurispru-
dencia constitucional ha ofrecido distintas variantes interpretativas de
su ejercicio en la misma perspectiva de construir conceptos que busquen
consolidar una perspectiva de predictibilidad, elemento necesario para
afianzar la resolución urgente de controversias en sede constitucional. ¿Por
qué? Por la importancia y necesidad de formación de estándares para la
dilucidación de los contenidos de los principios en sede iusfundamental,
más aún cuando su calidad de mandatos de optimización exige una defi-
nición progresiva de argumentos axiológicos estandarizados, que es en
esencia el desarrollo actual del Derecho Constitucional. A estándares
mejor definidos, mayor posibilidad de una justicia constitucional pre-
decible. A pautas mejor construidas de los casos en examen, mayor legi-
timidad de los jueces constitucionales.
(18) Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación Nº 559/1997.

(19) RODRÍGUEZ PATRÓN, Patricia. “La libertad del Tribunal Constitucional alemán en la
configuración de su Derecho Procesal”. En: Revista Española de Derecho Constitucional
Nº 21, Nº 62, mayo-agosto 2001.
(20) LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. La experiencia
del Perú”. En: Ipso Jure Nº 9. Mayo 2010. Corte Superior de Justicia de Lambayeque.
32
Una definición jurisprudencial del estado de cosas inconstitucional

es abordada en la STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC(21) y ha sido asumida
como una “técnica (que) comporta que (…) se efectúe un requerimiento
específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que,
dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u
omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta en
la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual
se origina la declaración”.
El caso señalado desarrolla los alcances del estado de cosas incons-
titucional, una figura que la Corte Constitucional de Colombia creó en
1997, hoy de innegable utilidad para las decisiones constitucionales en
tanto, potencialmente, puede constituirse en un mecanismo de doctrina
constitucional con carácter vinculante.
El proceso en comento, con sentencia estimatoria, se refiere al proceso
interpuesto por Julia Arellano Serquén con relación a la negativa del
Consejo Nacional de la Magistratura de entregarle información estimada
pública respecto a su proceso de ratificación como juez superior en
Lambayeque, Perú.
El Consejo alegaba que su Ley Orgánica señalaba que la información
solicitada tenía carácter de reservada y, sin embargo, el desarrollo del
proceso de ratificación había sido esencialmente público. Por lo tanto, la
documentación generada, en especial el acta del Informe de la Comisión
Permanente de Evaluación y Ratificación, sobre el cual el Poder Judicial
desestimó la entrega solicitada, era esencialmente un instrumento público
y su entrega correspondía, dada la naturaleza de información pública,
desde la perspectiva constitucional. El tribunal ordenó la entrega de
información solicitada y declaró como estado de cosas inconstitucional
la renuencia de entrega del tipo de información aludida.
(21) STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC. Caso Julia Arellano

“19. (…) dado que este tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor
protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente
exigible que se adopte la técnica del ‘estado de cosas inconstitucionales’ que, en su
momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sen-
tencia de Unificación Nº 559/1997”.
33
Tomando como referencia el caso Arellano, nos persuadimos de

la idea relevante de que a través del estado de cosas inconstitucional
pueda constituirse un efecto erga omnes, es decir, de alcance general,
no obstante nacer como un caso interpartes al ser incoada la demanda.
De ese modo, la sentencia constitucional logra alcances, también, para
aquellas personas afectadas no partes en el proceso, e igualmente afectadas
por el estado de cosas inconstitucional.
Expliquemos ello de modo más sencillo: si una persona es afectada
en su derecho y el tribunal declara el estado de cosas inconstitucional por
una vulneración manifiesta de un derecho fundamental, otra persona, en
esa misma situación, puede apersonarse a ese mismo proceso, aun sin ser
parte en el mismo y, dado el estado de cosas inconstitucional declarado,
solicitar la ejecución del fallo también a su favor, más respecto a su
derecho, también trasgredido en modo similar al del primer afectado.
¿Qué pasaría si respecto del derecho de un pensionista se declara
un estado de cosas inconstitucional por no cumplirse el pago de su
pensión, al interior de un proceso pensionario constitucional, en las
condiciones que fija el estado de cosas inconstitucional? Con certeza,
cientos de pensionistas, quizá miles, podrían acudir a ese primer proceso,
sin necesidad de iniciar un nuevo juicio, tan solo para reclamar la eje-
cución de su derecho.
En estricto, admitiríamos que se afecta el debido proceso, el derecho
de contradicción y el derecho a ser oído, entre otros derechos y, sin
embargo, la vulneración de esos derechos no es grave, dada la preva-
lencia de un estado de cosas inconstitucional declarado.
Si esta figura se empleara de forma intensa en nuestra jurisprudencia
constitucional, y más aún en la ordinaria, se constituiría en herramienta
protagónica para disminuir la carga procesal y para reducir ostensi-
blemente las horas-hombre dedicadas a resolver numerosos conflictos
constitucionales y ordinarios de naturaleza similar. ¿Es solo cuestión
de decisión?
34
El Tribunal Constitucional ha fijado lineamientos de campo ini-

ciales (22) pero aún corresponde estructurar procedimentalmente la
figura y afianzar su nivel de vinculatoriedad a efectos de que repre-
senten mecanismos efectivos de aplicación por parte de los jueces
constitucionales. Los beneficios serían enormes.
La figura del estado de cosas inconstitucional, contemplada pri-
migeniamente en la STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, caso Julia
Arellano, ha sido desarrollada en varios pronunciamientos rele-
vantes posteriores, entre ellos, la STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC(23),
(22) STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC Caso Oficina de Normalización Previsional. Decisorio.

“2. Declarar, como un Estado de Cosas Inconstitucional, la participación temeraria, obs-
tructiva y contraria a la jurisprudencia y precedentes de este tribunal de la ONP en los
procesos judiciales relacionados a los derechos pensionarios que administra (...)”.
(23) Las partes más relevantes del fallo 05561-2007-PA/TC son:
“38. (…) se ha dejado establecido en el Expediente Nº 2579-2003-HD/TC, que mediante
la declaración de Estado de Cosas Inconstitucional ‘(...) y a fin de que se respeten ple-
namente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan,
este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedición de una sen-
tencia de esta clase, llegase al tribunal o a cualquier órgano judicial competente un
caso análogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a la de esta sentencia,
aparte de que se ordene la remisión de copias de los actuados por la violación del
derecho constitucional concretamente afectado, también se dispondrá que se abra
proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional’. (…).
40. En tal sentido, la declaración de un Estado de Cosas Inconstitucional, con relación
a la contratación de estudios de abogados, y en general de profesionales encargados
de la defensa de los intereses de la ONP mediante procesos judiciales, debe merecer
una reestructuración integra (...)
El decisorio se expresa en la siguiente forma:
1. Declarar, como un Estado de Cosas Inconstitucional, la participación temeraria, obs-
tructiva y contraria a la jurisprudencia y precedentes de este tribunal de la ONP en
los procesos judiciales relacionados a los derechos pensionarios que administra; en
consecuencia:
a) ORDENA a las instancias judiciales que tienen en curso procesos en los que la pre-
tensión esté referida al pago de intereses o devengados como consecuencia de la
actuación renuente y unilateral de la ONP, apliquen los criterios jurisprudenciales de
este Colegiado, dando por concluidos los procesos judiciales relacionados a reclamos
de los pensionistas e imponiendo las medidas disciplinarias a que hubiera lugar a
los abogados patrocinantes.
35
caso ONP, y la STC Exp. Nº 03426-2008.PHC/TC (24), caso Pedro

Marroquín.
La Segunda Sala Civil del Cusco, en desarrollo de esta figura,
implementó en 2010 un “estado de cosas ilegal”(25), figura que creemos
plenamente compatible con el estado de cosas inconstitucional, en una
muestra de activismo judicial moderado y consecuente con la defensa
pronta de los derechos fundamentales.
b) ORDENA a la ONP para que en los próximos 3 días posteriores a la publicación

de la presente sentencia, se allane o se desista de toda demanda constitucional que
tuviera en curso y en el que la única pretensión esté referida a la misma materia
de la presente demanda, bajo apercibimiento para el titular del pliego de incidir en
desacato a la autoridad judicial.
(24) A su turno, la STC Exp. Nº 03426-2008-PHC/TC señala:
32. (…) teniendo en cuenta los efectos generales de la sentencia en la que se declara el
estado de cosas inconstitucional, este tribunal, de conformidad con lo establecido
en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, señala
que cualquier persona o personas que se encuentren en las mismas circunstancias a
las descritas en esta sentencia, esto es, que sufran agravio por el mismo o similares
actos lesivos, podrán acogerse a los efectos de la presente sentencia o a la doctrina
constitucional sentada por este tribunal, no siendo necesaria la interposición de nueva
demanda de hábeas corpus (...).
El decisorio fija los siguientes alcances:
1 Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus de autos por haberse producido
la violación del derecho fundamental a la salud mental y a la integridad personal;
en consecuencia: i) ORDENAR al Director del Establecimiento Penitenciario de
Lurigancho que, en el día, proceda al traslado del favorecido don Pedro Gonzalo
Marroquín Soto al Hospital Víctor Larco Herrera; (...).
2. Declarar, como un estado de cosas inconstitucional, la falta de una política de tra-
tamiento y rehabilitación de la salud mental de personas que se encuentran sujetas
a medidas de seguridad de internación por padecer de una enfermedad mental; en
consecuencia:
a. ORDENAR al Ministerio de Economía y Finanzas para que adopte las medidas
necesarias que permitan el incremento gradual del presupuesto destinado al Ministerio
de Salud, y concretamente, a los centros hospitalarios de salud mental de país.
ORDENAR al Poder Judicial la adopción de las medidas correctivas para que
b.
todos los jueces del país emitan pronunciamiento oportuno sobre los informes
médicos que les son remitidos por las autoridades de salud, que recomiendan
el cese de la medida de seguridad de internación.
(25) Información disponible en <http://es.scribd.com/doc/29686420/Exp-N%C2%BA-2009-
000627-Amira-Nunez-del-Padro-Santander>. Fuente visitada con fecha 4 de agosto de 2016
36
Indudablemente, la figura del estado de cosas inconstitucional puede

convertirse en una extraordinaria herramienta procesal y respecto de los
jueces del Poder Judicial, así como implica un extraordinario ahorro de
horas-hombre al no tener que tramitar todos los fallos bajo reglas estric-
tamente apegadas al modo procesal literal.
En cuanto al derecho a probar propiamente dicho, incluso la probanza
del caso respecto del tercero que se apersona un proceso ya concluido,
dicho tercero solo se circunscribe a demostrar que su situación es similar
a la del caso tipo o emblemático. A este respecto, solo basta acreditar la
repetición de medios formales y materiales vinculados con la demanda
primigenia. Ocurrida esta situación, se expanden los efectos de la sen-
tencia a terceros no demandantes.
Anotamos nuevamente, por su importancia, una de nuestras ideas
previas: la incidencia de esta figura sobre el derecho a probar es mucho
más que trascendente, en tanto la prueba solo se actúa en ejecución de
sentencia, al pretender el tercero no demandante del proceso original,
su incorporación al proceso en calidad de accionante ejecutor. El juez
solo se circunscribirá a verificar su condición de tercero en similar con-
dición a la de la parte emplazante en el caso paradigma y el criterio pro-
batorio se ceñirá solo a la verificación de esta condición.
Por lo tanto, hay una prescindencia en grado relativo del derecho a
probar, enunciado esto solo en cuanto a que no hay un debate en primera
y segunda instancia ante el Poder Judicial. Veamos, de esta forma, que
el debate probatorio se reduce a un rango de necesaria racionalidad y
ello, por cierto, traduce consecuencias positivas respecto a los principios
de celeridad y economía procesal, dos elementos ancla en el Derecho
Procesal contemporáneo.
V. Caracteres constitucionales de la prueba en materia penal

En esta breve obra sobre prueba y derechos fundamentales no podíamos
dejar de asumir algunas líneas de reflexión sobre la visión constitucional
de la prueba en materia penal. Y enfatizamos aquí alcances de Derecho
37
Penal en tanto hoy existe en nuestro país un modelo oral que ciertamente
involucra especificaciones necesarias a tener en cuenta.
La prueba en el Derecho Penal es demarcada por un ámbito cons-
titucional del derecho a probar(26), que a su vez se interrelaciona estre-
chamente con la tutela procesal efectiva. En tanto derecho fundamental, el
derecho a probar puede asumir una vertiente positiva, esto es, de demos-
tración material de los elementos constitutivos del delito, así como una
faz negativa, en términos de que si no existe prueba respecto a la res-
ponsabilidad del inculpado, corresponde asentir respecto a su derecho a
ser declarado inocente.
La prueba judicial, muchas veces, es una prueba de “indicios”, es
decir, una prueba obtenida mediante conclusiones deducidas de “indicios”
que corresponden a hechos inmediatos relevantes que hay que comprobar.
A este efecto, denominamos “indicios” a aquellos hechos que tienen
la ventaja de ser accesibles a nuestra percepción y concepción actual,
pero que en sí mismos carecerían de importancia jurídica si no hicieran
posible una conclusión acerca de aquellos hechos, de cuya subsunción
bajo los supuestos de hechos jurídicos referimos; a estos últimos hechos
los llamamos “hechos inmediatamente relevantes”(27).
(26) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC caso Magali Medina, f.j. 14.

“(...) El reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le
relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia. Por eso, normalmente
aparece bajo la fórmula siguiente: ‘la persona se considera inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad’.
Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución,
que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos
11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de
postular, dentro de los límites y alcances que la ley reconocer, los medios proba-
torios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor”.
(27) ENGISCH-Karl. “El problema de la subsunción”. En: Introducción al pensamiento
jurídico. Ed Guadarrama, p. 63.
38
En adición a ello, y sobre la relevancia de la prueba, esta no debe

cumplir solo una función de persuasión, sino un enfoque fundamentalmente
dialógico, es decir, que permita verificar los criterios de racionalidad que
la misma involucra. En tal sentido, las premisas fácticas exigen no solo
la configuración de la prueba como tal, sino que no existan problemas
de calificación de la misma. Habilitada la premisa fáctica, la proposición
normativa podrá cumplir eficazmente su papel en el rango de una validez
formal, es decir, si la regla es aplicable al caso de autos, o bien en el rango
de la concurrencia de principios, salvando los necesarios problemas de
colisión que usualmente el conflicto jurídico complejo genera.
Bajo esta pauta, la prueba en el Derecho Penal, más aún en el modelo
oral, no habrá de desligarse de la exigencia de certeza que el Derecho Penal
impone. En efecto, si el juez tiene certeza de la inocencia del imputado,
lo absolverá. Del mismo modo, si existe duda razonable, tampoco podrá
el juzgador imponer una sentencia de condena. Por último, solo si existe
certeza habrá de condenar.
Nuestro criterio es que la justicia constitucional desarrolla líneas
rectoras de revisión sobre la última figura enunciada, es decir, en casos
de responsabilidad penal acreditada desde la justicia penal ordinaria,
comúnmente expresada por la existencia de procesos de hábeas corpus
contra resolución judicial. Más aún, la denominada constitucionalización
del proceso penal(28), no es sino una afirmación de los principios consti-
tucionales sobre el proceso penal y, en ese sentido, la función de revisión
constitucional constituye un extremo necesario para la adecuación de
los procesos penal a los principios, valores y directrices reconocidos por
nuestra Carta Fundamental.
(28) Incluso fue curso en años recientes en la Academia de la Magistratura de nuestro país en
los diversos programas que esta institución imparte.
39
CAPÍTULO III
La prueba desde una
perspectiva argumentativa
CAPÍTULO III
La prueba desde una perspectiva
argumentativa
I. Posicionando algunas ideas relevantes

¿Por qué vincular prueba y argumentación? Porque la construcción
de un buen argumento, sea de defensa, es decir, de valoración, elección y
decisión, o sea, cognitivo racional, propio del juez que elabora la decisión,
no puede eximirse de necesarios estándares probatorios. Es decir, no es
idóneo el argumento que no se apoya en prueba conducente, adecuada
y eficaz, así como no es pertinente la justificación que no es respetuosa
del derecho a probar.
El derecho a probar se materializa en la sustentación de un buen
argumento y exige, una proposición basada en prueba, satisfacer las
exigencias de justificación interna y externa. De justificación interna,
porque la prueba debe observar una exigencia de no contradicción, de
sujeción a un razonamiento fundamentalmente silogístico y de uso de
premisas materiales basadas en la contrastación de premisas formales.
¿A qué nos referimos? A las posibles trampas del razonamiento en
su fase de conclusiones a partir de un silogismo que utilice premisas
formales falsas.
43
Un ejemplo de lo anterior se puede expresar en el siguiente razo-

namiento:
Premisa mayor: todo aquel que invocare en su demanda el derecho
a probar, merecerá una decisión estimatoria.
Premisa menor: Juan, abogado de Pedro, ha invocado en su demanda
el derecho a probar.
Conclusión: Juan merecerá una estimación de su demanda.
En apariencia, este razonamiento parece ser correcto. Se compone
de tres premisas que tienen apariencia de verdad. Por un giro de nece-
sariedad de la conclusión respecto a las premisas concluiremos en que,
efectivamente, Juan verá prosperar la demanda tras haber invocado el
derecho a probar. Podemos ver que se trata de premisas estrictas formales.
Sin embargo, ¿qué necesitamos para valorar correctamente una demanda
de manera adecuada? Pues necesitamos premisas materiales, es decir,
premisas formales sometidas a un análisis de contrastación. Es recién
tras esta valoración de rigor del juzgador que esas premisas formales se
convierten en materiales.
En el caso que nos ocupa, un análisis de mayor rigor de la primera
premisa –la mayor– nos llevaría a una indagación necesaria: ¿realmente
quien invoca el derecho a probar siempre verá estimada su demanda? La
respuesta es negativa pues todavía faltaría un análisis de rigor del juzgador
respecto a la prueba ofrecida. Y ello es cierto pues invocar el derecho a
probar en modo alguno confiere certeza al razonamiento de la demanda.
Desde un punto de vista formal, el razonamiento es correcto. Las
premisas se hallan en el orden de mayor, menor y conclusión, mas
la falencia de la primera, determina la equivocidad de la conclusión
formulada.
En lo referido a la justificación externa, la exigencia probatoria se
orienta a la corrección material de las premisas. Es decir, superado el
análisis de justificación interna, pasamos a una evaluación de la justi-
ficación externa para examinar si el razonamiento de la demanda y sus
44
La prueba desde una perspectiva argumentativa
pruebas, pasan un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual

supone no solo que la demanda cumpla los supuestos(29) de aplicación
normativa, observancia de los precedentes y consideración de la dog-
mática, sino también una compatibilidad de sus planteamientos con la
Constitución. De ahí, entonces, la importancia de la justificación externa,
ya que si la demanda y sus medios probatorios cumplen estas condiciones,
pues entonces debe prosperar la pretensión y debe acogerse la demanda.
En suma, estamos ante una exigencia de justificación interna y externa
de los argumentos de la demanda y de las pruebas aportadas, aspectos
que confieren una dimensión a las pruebas en el proceso. Esto nos lleva
a inferir que ya no basta la prueba por sí misma como medio de acre-
ditación de la pretensión, sino que son necesarias nuevas exigencias,
pues el derecho a la prueba no implica contenidos estáticos respecto a
la prueba misma, sino que hay una dinámica a tener en cuenta desde la
argumentación y la pauta de justificación de las razones que se aportan
para respaldar un argumento.
Bajo esa pauta hemos de indicar algunas ideas vinculadas a la prueba
desde una perspectiva de justificación de razones, señalando diversos
contenidos que es necesario afianzar.
II. Prueba, argumentación y persuasión

Desde una perspectiva argumentativa, existe una relación estrecha
entre prueba y persuasión. La prueba tiene por objeto convencer al juez
de la fundabilidad de la pretensión. Si prospera el discurso persuasivo
de la parte pretensora respecto a la demanda, entonces habrá materia-
lizado el objeto de su pedido.
La retórica de Chaim Perelman (Varsovia, 1912. Bruselas, 1984)
constituye una de las apuestas más interesantes por rescatar el concepto
persuasivo de la argumentación, a partir de la importancia de su corre-
lación con la retórica del mundo griego, revitalizando así los conceptos
(29) Ley, jurisprudencia y doctrina son los estándares de una buena justificación externa.
45
de Aristóteles sobre la legitimidad filosófica de la retórica y relegando

la condena de Platón frente a esta disciplina, en tanto la solía asociar a
la sofística y a la manipulación de la verdad.
Se inserta esta propuesta, conjuntamente con la de Theodor Viehweg,
propulsor de la tópica jurídica, en la exigencia de descartar los métodos
de la lógica estrictamente formal para el desarrollo de las cuestiones de
derecho.
La tesis de Perelman sustenta la prevalencia de la persuasión como
elemento prevalente en el discurso argumentativo, a efectos de convencer
a los demás de nuestra posición. Diríamos que esta tesis se acerca mucho
a la idea de pretensión de corrección de Alexy, más basadas en que nos
dirigimos a un auditorio particular y a un auditorio universal, respecto
de los cuales es necesario que nuestro discurso persuada, explique y
convenza. Precisamente, la exigencia de adhesión de ese auditorio a las
ideas explica la figura de la importancia de la persuasión.
A propósito de la diferencia de los niveles de persuasión, es importante
rescatar la diferencia que hace Guastini(30) dentro de los alcances de la
interpretación correctora, entre la tarea del abogado –la cual denomina
es de valoración, elección y decisión– y la labor del juez, a la cual le
asigna un contenido hondamente racional, en cuanto su tarea es sustan-
tivamente cognoscitiva.
El juez no puede dejarse convencer solo por el discurso persuasivo
del abogado en cuanto le es exigible conocer el proceso y determinar
las pruebas que han de orientar la estimación o desestimación definitiva
de la pretensión. Por lo tanto, es exigible someter las propuestas per-
suasivas al tamiz de la validación de los argumentos que exponen las
partes, independientemente del nivel de persuasión de sus pretensiones.
(30) GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa.

Bacelona, 1999, p. 216.
46
En términos de Atienza(31), Perelman rehabilita la lógica, planteando

la retórica como una práctica argumentativa cuyo objetivo consiste en
captar la adhesión de alguien. Perelman intentó construir una lógica espe-
cífica de los valores y pretendió conducir la rehabilitación de la retórica
como una disciplina de la antigüedad.
Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensa-
miento: la lógica formal, regida por la idea de necesidad; y la argumen-
tación, presidida por la idea de lo plausible, aceptable, verosímil. De
esa razonabilidad nace la noción de un auditorio que ha de adherirse a
un argumento.
La retórica, según Perelman, es, pues, el estudio de las técnicas dis-
cursivas que tratan de provocar la adhesión a tesis presentadas a un deter-
minado auditorio, excluyendo la violencia.
Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el
discurso y el auditorio. Para dicho autor, existen varios tipos de auditorio:
universal, formado por todos los seres de la razón; aquel constituido por
un único oyente (en el cual hay diálogo); y el constituido por uno mismo.
Finalmente, los tipos de argumentación que invoca son: persuasiva,
cuando se dirige a un auditorio particular; y convincente, cuando se
desenvuelve el orador ante un auditorio universal.
Como crítica, Atienza advierte que la noción de auditorio universal
es ambigua y, sin embargo, le reconoce el esfuerzo por desarrollar el
nivel de persuasión en la argumentación.
Llevadas las propuestas de Perelman a nuestra realidad, es importante
destacar la necesidad de que el discurso argumentativo preste necesaria
atención a la exigencia de persuadir, labor que no puede el abogado hacer
a un lado en tanto la construcción de sus argumentos de defensa, o de
imputación si nos referimos al ámbito de los fiscales en tanto representan
(31) ATIENZA, Manuel. “La nueva retórica”. En: Las razones del Derecho. Palestra Editores,
Lima, 2004, p. 87.
47
también la pretensión punitiva del Estado, exige un esfuerzo de argu-

mentación desde una posición exigiblemente persuasiva.
¿Debe el juez persuadir con su decisión? Consideramos que esta es
una manifestación implícita de la decisión judicial, pero junto a este rol
de naturaleza del mensaje del juez adquiere mayor noción de relevancia
el rol cognitivo-racional, conforme reseñamos supra, es decir, tendrá
que proceder el juez, por sobre las manifestaciones argumentativas de
la persuasión, a definir racionalmente cuál es la fuerza probatoria de las
pruebas aportadas y en qué medida ese rol cognitivo inclina su labor
hacia una tarea mucho más objetiva, fuera de los apasionamientos que
bien puede denotar el rol persuasivo.
III. Prueba, verdad y consenso en la decisión jurisdiccional

Si la prueba tiene por objeto acreditar una verdad ante el juez, es
importante señalar previamente si esa verdad es alcanzable, de una u otra
forma. Si es alcanzable, la prueba logra su objetivo. En caso contrario,
nos preguntaríamos: ¿qué alcanza entonces la prueba? Podemos tentar
una respuesta: lograr consenso respecto a la decisión.
Definir el derecho desde la perspectiva de una respuesta jurisdic-
cional nos lleva a la pregunta relevante de si en los procesos judiciales el
juez establece una verdad, a partir de las alegaciones procesales de las
partes, o si en su defecto, su respuesta más bien se acerca a una fórmula
de consenso. Esta reflexión nace a partir de un trabajo de Anna Pintore(32)
e identifica una exigible diferenciación entre ambos conceptos respecto
a la tarea judicial.
Resulta muy complejo definir si los jueces se acercan, con sus fallos
jurisdiccionales, al establecimiento de la verdad, como una especie de
oráculo que define una realidad inatacable, a la cual las partes se deben
someter o, en su defecto, si no concuerdan con ella, cuestionar bajo los
(32) PINTORE, Anna. Consenso y verdad en la jurisprudencia. Ponencia XX Congreso de la

Sociedad Italiana de Filosofía Jurídica y Política. Verona, octubre de 1996.
48
alcances del principio de pluralidad de instancias. En efecto, las decisiones

jurisdiccionales representarían, si optáramos por atribuirse la calidad de
verdad indiscutible respecto a lo que las partes señalan, un acercamiento
conceptual a la tesis de Joseph Raz(33) sobre una única respuesta correcta
frente al conflicto suscitado, a modo de una única alternativa.
Y ello sería aún más notorio respecto de los grados funcionales
frente a los cuales el problema judicial se presenta: el juez de primera
instancia asumiría una posición de verdad frente al problema, la cual si
es revocada en decisión del órgano jurisdiccional superior, implicaría
que este establece una nueva verdad respecto a la controversia planteada.
De la misma forma, si vía una fórmula casatoria o de recurso de
nulidad o agravio constitucional conociera un órgano judicial supremo,
a su vez este atribuiría verdad a su contenido. Nos acercaríamos en con-
tenido, con certeza, a la fórmula del juez Jackson de la Corte Suprema
de EE. UU., quien señalaba: “We are not final because we are infallible,
but we are infallible only because we are final” (Los jueces de la Corte
Suprema no somos los últimos por ser infalibles, solo somos infalibles
precisamente porque somos los últimos)(34).
Sin embargo, en posición contraria a lo afirmado, creemos que más
que una verdad o infalibilidad a establecer en los procesos judiciales,
el juez, por el contrario, señala una aseveración de consenso. Efecti-
vamente, el juez construye la decisión y para ello examina los hechos
y las pruebas aportadas por las partes en el proceso, y organiza su fallo
en función a lo que conoce respecto de la pretensión, representando así
el examen que desarrolla una exigencia de fortaleza argumentativa que
en rigor implica a la vez que una labor cognitiva racional, es decir, de
real racionalización de las pruebas, igualmente también una tarea de per-
suasión respecto a los argumentos que habrá de examinar.
(33) RAZ, Joseph. “La autoridad del derecho”. Trad. de Rolando Tamayo Salmorán p. 149.
En: GARCÍA FIGUEROA. El Derecho como argumentación y el Derecho para la argu-
mentación. Doxa 24 (2001), p. 637.
(34) Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953), voto
concurrente del juez Jackson.
49
Y tal tarea persuasiva gira desde dos ámbitos: uno primero en cuanto
las partes pretenden convencer al juez de los argumentos que invocan y un
segundo tramo con el cual el juez en su labor también trabaja estándares
de persuasión, pues resulta cierta la premisa de Perelman(35), creador de un
discurso de nueva retórica, en cuanto a pretender convencer a un auditorio
universal que está representado por toda la comunidad jurídica, así como
un eslabón previo en esa tarea de convencimiento es el de trabajar los
márgenes del auditorio particular que es representado por nuestro propio
conocimiento del problema jurídico sometido a conocimiento del juez.
En otras palabras, si no resulta convencido el juez respecto de su propio
discurso racional, difícilmente resultará persuadida la comunidad jurídica
respecto del problema representado.
En ese orden de ideas, las decisiones de los jueces, antes que repre-
sentar una verdad infalible, apuntan, en nuestra modesta posición, a
señalar consensos jurídicos, en su calidad de aproximaciones a la verdad,
a modo de convergencias, frente a los cuales es importante determinar
que el propio sentido conceptual del consenso apunta a trabajar un efecto
persuasivo, no determinante pero sí necesario para el juicio jurídico final.
En consecuencia, el consenso apunta a ser una forma de verdad, pero
no en términos absolutos, sino siempre de aproximación más fidedigna
respecto de los hechos ocurridos y, a su vez, en cuanto a las pruebas
planteadas, dentro de las mejores posibilidades fácticas y jurídicas. El
consenso aspira a un resultado de optimización de la controversia, a
modo de acercamiento más fidedigno a lo ocurrido en la controversia
que conoce. Finalmente, no lo olvidemos, la decisión jurisdiccional es
una reconstrucción del propio juez respecto a aquello que estima probado
respecto de las pretensiones. De allí la enorme trascendencia del discurso
de consenso del juez, el cual apunta a hacer sólida la tarea argumentativa,
como eje fundamental de las decisiones jurisdiccionales.
(35) PERELMAN, Chaim. Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Madrid, Gredos,

1989, p. 742.
50
IV. La prueba y los retos de la motivación oral

Si la prueba es tradicionalmente un medio determinado con el cual
se afianza una pretensión, y más aún si esa prueba tiende a ser for-
malmente escrita bien obtenida a partir de la formalidad de la actuación
de un medio probatorio, la cuestión a aclarar es: ¿qué tanto se modifica
la noción formal de la prueba bajo una perspectiva oral?
Los avances sustantivos de las reformas procesal penal y laboral
en nuestro país vienen sentando cambios de envergadura en el modo
de planteamiento de las pretensiones y en su discusión misma desde la
perspectiva de los nuevos principios que han de regir estos procesos:
real inmediación, igualdad de armas y celeridad procesal, entre otros.
De esa forma, las nuevas herramientas procesales aspiran a nuevas esta-
dísticas- poco usuales hasta antes de la reforma, cuyo sentido es posicio-
narnos en el caso “aquí y ahora”; en tanto 90 % de los procesos deben
ser óptimamente resueltos al término de la audiencia y es plausible que
solo el 10 % de causas queden diferidas para la posterior emisión de la
resolución.
Y, sin embargo, hay un detalle relevante al cual debemos prestar
atención: ¿cómo ha de conducirse la motivación oral de los fallos en los
procesos regulados por el nuevo Código Procesal Penal y la nueva Ley
Procesal de Trabajo? Como antecedente a esta interrogante es conve-
niente precisar que en la modalidad del trabajo “de gabinete”, el juez ha
de ponerse en contacto directo con el expediente, escuchará a las partes
en las audiencias correspondientes y una vez examinado el caso objeti-
vamente estará en condiciones de emitir una resolución debidamente ana-
lizada y sometida a los estándares de una adecuada sindéresis lógica, en
tanto ha de verificar que los contextos de justificación interna y externa
sigan los lineamientos adecuados.
De la misma forma, construirá los argumentos del caso con base en
la interpretación correcta de la norma y los hechos concernientes, y si
encuentra dilemas morales que hagan colisionar derechos fundamentales,
previsiblemente aplicará técnicas como la ponderación y la proporcio-
nalidad, así como sus subexámenes.
51
A través de todos estos pasos, la motivación escrita de la decisión,

seguirá los estándares que aconsejan las modernas teorías de la argu-
mentación jurídica. En suma, el juez contará con un plazo prudencial
para emitir su decisión, de donde inferimos que esa labor de gabinete
ha de contar con las herramientas adecuadas para un iter motivacional
adecuado. Es la ruta que usualmente seguimos hoy para los procesos
civiles, laborales, contenciosos, de familia y constitucionales, entre otras
áreas del Derecho que siguen estos cánones argumentativos.
La escena ha de diferir, en grados importantes, en los procesos sujetos
a los nuevos procesos penales y laborales regulados por las nuevas herra-
mientas orales y el replanteamiento de motivación es importante.
Por cierto, cambian las condiciones de lógica, argumentación, inter-
pretación y motivación, pues del trabajo “de gabinete” que permite la
aplicación de un plazo para emitir la decisión, los nuevos modelos orales
implican la emisión de la decisión al término de la audiencia y esto
supone el desarrollo de competencias adicionales para que en las nuevas
audiencias el juez esté en condiciones de asimilar toda la información
posible y, más aún, de agotar ese debate en el propio interrogatorio que
debe fluir de indagar a las partes, para poner a disposición del juzgador
toda la información necesaria que conduzca a la emisión de la decisión
concluida la audiencia.
Estudios neurológicos señalan que estas competencias exigen el
desarrollo de otras áreas del cerebro humano para un desarrollo de las
habilidades cognitivas orales, pues corresponderá que el juzgador esté
en condiciones de procesar con suma celeridad toda la información a
su alcance, y si esta no bastara, de conseguir de las partes –Ministerio
Público, defensor público, abogado defensor, o de las mismas partes–
toda la información relevante para emitir la decisión.
Naturalmente, las normas procesales permitirían al juez, en casos
excepcionales, diferir la emisión de la decisión si realmente requiere
escuchar un audio o revisar a carpeta fiscal, etc., y, sin embargo, la
apuesta del nuevo modelo se orienta a una motivación oral que agote,
en la misma audiencia, todas las exigencias de lógica, argumentación,
interpretación y motivación propiamente dichas.
52
En propiedad, la valla impuesta en los nuevos modelos procesales es

alta y, sin perjuicio de ello, exige razonablemente que las habilidades de
cognición oral, de examen de la pretensión en el mismo desarrollo de la
audiencia y de agotar el debate entre las partes, conduzcan a nuevos pará-
metros de la motivación oral, la cual, creemos, ha de verse enriquecida en
el sentido de que las herramientas argumentativas de las que disponemos,
han de pasar por un examen de “reingeniería motivacional”, en cuanto
el beneficio de rigor es lograr una justicia célere, pronta e inmediata.
Los modelos procesales orales chileno y colombiano han avanzado
con resultados positivos tangibles en esta ruta de “rehacer” el Derecho
desde una nueva perspectiva argumentativa. Le corresponde a Perú
seguir esa ruta.
V. Prueba y motivación
A continuación desarrollamos una estructura muy sui generis. Se
trata de la inserción de un ciclo de conferencias sobre derecho de prueba
y motivación, desarrollado en la Academia de la Magistratura, en la
ciudad de Lima, los días 1 y 2 de octubre de 2013.
Nos ha parecido pertinente reseñar, a fin de lograr la mayor fidelidad
posible, las notas del caso tales como fueron expuestas por sus autores,
en la idea de que las ponencias fueron efectivamente propias de los pro-
fesores que a continuación reseñamos.
Sin embargo, es pertinente incluir una precisión: se trata de notas
orales editadas por el propio autor de este estudio. En ese sentido, quizá
advirtamos algún planteamiento que pudiera ser mejor aclarado. Ello es
parte de la naturaleza de falibilidad propia de todos los seres humanos.
Moderador: José Luis Castillo Alva - Instituto Constitución
y Derecho
La prueba ha dejado de ser un tema solo de los procesalistas y ha
comenzado a ser un tema de orden sustantivo en diversos países,
entre ellos, Italia, con autores como Michelle Taruffo, y en España,
con estudiosos como Jordi Ferrer y Javier Ezquiaga.
53
Nelson Ramírez Jiménez - Docente especializado.

Tema: Precedentes y predictibilidad judicial
El reclamo de la hora actual a nivel de ciudadanos que aspiran a res-
puestas jurisdiccionales sólidas es la predictibilidad de los casos.
No es posible que tengamos respuestas distintas frente a problemas
similares. No somos un país federal con distintas Cortes Supremas
y, sin embargo, vemos en el nivel más alto de impartición de justicia
fallos jurisdiccionales distintos.
Un ejemplo que preocupa es, por ejemplo, la venta de bien social,
tema que ha tenido calificaciones distintas a nivel de la Corte Suprema
en Perú.
Se pierden, pues, valores jurisprudenciales y es necesario darnos
cuenta de cómo se desempeña la justicia nacional en temas sensibles.
Las sentencias legitiman a los jueces por sus buenas razones. Creo
que la teoría de la argumentación tiene que normar papeles en la
búsqueda de estándares. Hay algunas inercias que son muy graves
pues creemos en una justicia decimonónica.
No hay una visión apodíctica del Derecho, es propia la visión mecánica
del Derecho, lo que ha impregnado nuestro sistema judicial. Hoy no
es posible persistir en esta visión y en ello el constitucionalismo desa-
rrolla un rol relevante. La Constitución ha pasado a ser la norma de
normas y apunta a un sentido más perceptible de la visión de justicia.
Hoy se puede hablar muy poco de interpretación correcta y nos vin-
culamos mucho más a la lógica de una interpretación adecuada. Con
Prieto Sanchís el rol del juez ya no es ser un servidor y defensor del
gobierno, sino un defensor de los intereses del Estado republicano
donde se respeten a mayorías y minorías.
Hoy hablamos de creación y no de administración. Hay perfección
sistemática y no hay, por tanto, lagunas. La visión del Derecho va
abriendo trechos y en ello juega un rol relevante la diferencia entre
disposición y norma. En Italia a este respecto hay una evolución
54
importante a través de las sentencias interpretativas. La ley no se

expulsa en su totalidad y se logra su adaptación. Respecto a Perú,
esto se hizo con relación a la legislación antiterrorista, conforme a
preceptos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
¿Qué se reprocha sobre esta materia? El activismo judicial. Tenemos
una tendencia a irnos a los procesos constitucionales pues son céleres,
no hay etapa probatoria. Algunos califican a los jueces constitu-
cionales como “legisladores motorizados” a raíz de estos tipos de
fallos.
En el caso peruano tenemos una sentencia reciente del Tribunal
Constitucional que ordena al Consejo Nacional de la Magistratura
nombrar a un Fiscal Supremo, lo cual puede entenderse como una
invasión de funciones.
Debemos decir que a más judicialismo, debemos oponer más y mejor
razonamiento, lo cual corre a cargo de la defensa, aspecto propicio
respecto a los casos difíciles. En esa forma se debe trabajar aspectos
como enfrentar adecuadamente antinomias, lagunas, problemas de
reglas y principios, y aspectos como complejidad de la legislación.
Decidir en justicia significa, también, abordar problemas de conse-
cuencias y universalidad. En este aspecto, la existencia de los pre-
cedentes juega un rol fundamental. Si resolví un caso, estoy “atado”
a cómo resolví, lo cual constituye un tema de sumo interés.
Podemos preguntarnos si ciertos precedentes afectan la indepen-
dencia judicial. Veamos que la casación asume un fin nomofiláctico.
Antes de 1993, no existía la casación en Perú.
La Sentencia N° 1935-2011 de la Corte Suprema es una decisión
que eleva el nivel argumentativo, pues no basta ya la mera interpre-
tación si no se afianzan los temas de justificación externa.
Particularmente, no creo correcto que a más de 20 años tengamos solo
cuatro plenos casatorios. Esto no es posible. ¿Hay indiferencia? La
votación del último Pleno se realiza por 6 votos contra 4. Se discutió
55
sobre un tema de posesión precaria. Observemos que este no es un

tema relevante. Pregunto: ¿hay indiferencia del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial?
¿Por qué es importante el precedente? Entre otras cosas, mantiene
la coherencia y preserva la igualdad. Cuidar el valor del precedente
aporta a la cohesión constitucional, no podemos defender dogmas
personales, no se defiende en aras de un valor superior.
En esta lógica, en la razonabilidad de las decisiones vemos la utilidad
de la diferenciación entre argumentos obiter dicta y ratio decidendi.
No se puede discutir un aspecto colateral sino se requiere discutir
las razones principales, lo cual es un campo de la ratio decidendi.
El precedente es, pues, un camino para mejorar la justicia nacional
y no afecta la autonomía del juez. Por ejemplo, un juez norteame-
ricano no es un juez inválido por estar vinculado por el stare decisis.
Ciertamente, hay autonomía del juez, pero no para interpretar como
quiera hacerlo y, por tanto, es importante acoger la importancia del
precedente.
En este escenario, ¿pueden afectar las decisiones de la Corte Inte-
ramericana la jurisprudencia de los países? A Chile se le obligó a
modificar su Constitución, ni siquiera su ley, a propósito de una
película –La última tentación de Cristo–, pues la Constitución chilena
establecía cierto tipo de limitaciones. La Corte IDH señaló que la
Constitución chilena violaba derechos humanos, lo cual nos lleva a
que haya normas constitucionales que son normas inconstitucionales.
Veamos que tenemos un sistema distinto de precedentes según la
materia. ¿Por qué estas diferencias en temas delicados? Nuestro Código
Procesal Civil tiene más de veinte años y cuatro plenos casatorios.
César San Martín Castro - Juez Supremo.
Tema: Prueba y presunción de inocencia
Se trata de dos temas muy entrelazados. Dado el tiempo, deseo
exponer algunas ideas básicas sobre lo que este problema entraña.
56
Primero abordaré algunas ideas básicas. Me he de concentrar en la

prueba penal. Una primera idea tiene que ver con el concepto y la
función de la prueba. Hay reglas de prueba que están vinculadas a
esta garantía de derecho fundamental.
La prueba como actividad es la actividad de las partes dirigida a oca-
sionar la demostración necesaria para obtener la decisión del juez
decisor sobre los hechos por ellas afirmadas. Al juez le corresponde
desarrollar una labor de confirmación donde juegan su rol varios prin-
cipios como garantías que son introducidas al juicio oral a través de
medios lícitos de prueba.
Ferrer señala que es importante diferenciar entre verdad y prueba.
Un segundo problema es el de las limitaciones que el proceso genera
la actividad probatoria. La prueba no tiene una conexión conceptual
con la verdad, pero sí es la aproximación a la verdad el objetivo de
la prueba.
Otra limitación es la función de la cosa juzgada, la cual impone una
restricción a la discusión jurisdiccional.
El principio de libre valoración de la prueba exige la concurrencia
de reglas de racionalidad general.
Una siguiente idea tiene que ver con los principios de la actividad
probatoria.
Adicionalmente, otra idea se refiere a los principios básicos como
a los que regulan la prueba. Los principios básicos son: de contra-
dicción, inmediación, concentración y oralidad. Me parece muy
importante reconocer este último principio, pues hay la tendencia
a desnaturalizarlo. El registro oral obra como garantía y es un fiel
reflejo de la audiencia.
Prefiero hablar de la garantía y no principio de presunción de ino-
cencia.
La presunción de inocencia ha sido reconocida en la Constitución
de 1993, así como en la Convención Americana: toda persona tiene
57
derecho a que se presuma su inocencia. Deber ser visto como un

derecho a garantía, es un derecho pasivo del acusado y se proyecta
a todo el proceso penal y se extiende a los procedimientos sancio-
natorios en general.
La presunción es una verdad interina y se trata de que no se inflija
castigo alguno a un ciudadano inocente.
La presunción de inocencia es una regla de prueba. Debe haber
condiciones de legitimidad de la actividad probatoria. Prueba es lo
que ley dice que es prueba. No es cualquier fuente de información.
La prueba de cargo es suministrada por la acusación. Es indispensable
para enervar la presunción de inocencia encontrarnos frente a actos
de prueba. La prueba plenarial cumple con el requisito de oralidad.
La prueba preconstituida debe cumplir con las condiciones de irre-
petibilidad y la urgencia. Si no se dan, no puede “trasladarse” un
acto de investigación a un juicio oral. No todo lo del juicio oral es
suficiente.
Finalmente, no puede considerarse la prueba ilícita, que es aquella
que se obtiene con afectación de derechos fundamentales. Debe
rechazarse desde el primer momento en que se enfoque. Hemos asi-
milado el concepto italiano al respecto pues es una prueba “inuti-
lizable”, es decir, ni siquiera se debe abrir investigación.
Finalmente, con relación a la presunción de inocencia como regla
de juicio, debemos señalar que el estado de inocencia introduce una
regla de juicio determinante. Ha de absolverse al imputado cuando
la prueba es insuficiente. Si no hay prueba de cargo, es porque no
se ha cumplido con el aporte de prueba necesario. Estamos ante un
verdadero vacío probatorio.
Prueba y presunción de inocencia son, entonces, supuestos inescin-
dibles para desarrollar una motivación constitucional sin vulneración
de derechos fundamentales.
58
Jordi Ferrer Beltrán - Profesor de Filosofía del Derecho de la

Universidad de Girona, España
Me he de referir a algunas garantías en el proceso penal. En estos
últimos años ha tenido una trascendencia fundamental el garantismo
procesal, en seguimiento de autores importantes como Luigi Ferrajoli,
en la línea de ir ofreciendo mayores protecciones y más efectivos
derechos a los ciudadanos que inclusive se encuentren incursos en
un proceso penal.
Desgraciadamente, son garantías que se han centrado en el discurrir
del procedimiento. Nos hemos preocupado por garantías procesales
como el principio de contradicción, la exclusión de prueba ilícita, etc.
Sin embargo, un ciudadano que enfrenta un procedimiento penal
ha de indagar con su abogado qué derechos tiene. El abogado ha de
explicarle las garantías de que goza su patrocinado, entre ellas la pre-
sunción de inocencia. El ciudadano ha de preguntar: esta llamada
presunción ¿qué me garantiza? El abogado ha de responder que no
se le puede condenar si no hay prueba suficiente, que la presunción
de inocencia es una regla de trato.
No obstante ello, sabemos que puede ser puesto en la cárcel. Son estas,
entonces, ciertas formas de contradicción, pues algunos derechos del
ciudadano son sacrificados. Un derecho es sacrificado frente a otro.
Una pregunta que se desprende de esto es: ¿cuándo la prueba es sufi-
ciente?; y esta es una cuestión incontestada. La suficiencia no es la
misma en todos los momentos del proceso.
No busco ser apocalíptico, pero la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español no ha cambiado en estos últimos treinta
años y si ha habido cambios, ha sido para introducir algunas con-
fusiones adicionales. Así no se alcanza un nivel de suficiencia
necesario.
¿Y cuándo hay prueba insuficiente entonces? Los años aconsejan ser
cautos y al respecto no hay verdaderos razonamientos conductores del
tribunal, pues entre absolver o condenar, en cuanto a fundamentación,
59
muchas veces no hay una verdadera diferenciación. Hay casos que

son verdaderos paradigmas de arbitrariedad y, por tanto, no son ver-
daderas garantías al ciudadano, sino garantías fallidas; por lo consi-
guiente, el garantismo cae.
El método de valoración es un concepto relevante, se impone al
quantum de la prueba. El asunto es: ¿cuándo es suficiente?
Los estándares de prueba deberían ser reglas jurídicas, deseablemente
legislativas. Debemos sustentar dos reglas al respecto: primero, el
estándar de prueba debe apelar a criterios intersubjetivamente con-
trolables. Cuando se remite a la convicción judicial, este elemento
no es racionalmente controlable, así el juez se convierte en infalible;
en segundo lugar, el nivel de suficiencia probatoria puede y debe ser
diverso respecto de distintas jurisdicciones. No se trata de encontrar
en la ley procesal un estándar de prueba. No veo que el estándar
penal deba ser igual al estándar civil. Se trata de evaluar el equi-
librio adecuado.
El juez no puede condenar cuando le parezca, sino debe justificar su
decisión señalando que se cumplen las condiciones necesarias. Esta
es la clave de bóveda del garantismo y si ello no se trabaja adecua-
damente, se nos cae el edificio.
Pablo Talavera Elguera - Docente especializado.
Tema: Derecho a la prueba en el Derecho peruano
He de abordar mi tema desde la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional y el Poder Judicial.
La racionalidad en la valoración de la prueba es un aspecto que se
viene renovando constantemente. El derecho a la prueba es una exi-
gencia que se deriva de esta racionalidad jurídica. El sistema jurídico
debe tener márgenes en lo referido al derecho a la prueba. Hemos
de hablar de corroboración.
Siendo uno de los fines del proceso penal la averiguación de la
verdad, cualquier elemento que se incorpore al proceso penal debe
60
ser valorado. Desde una perspectiva epistemológica, esto tiene

sus matices en el Derecho Penal. No todo lo que proporciona una
información relevante va a ser incorporado al proceso penal.
No vamos a tener disponibles todas las fuentes de la prueba. Jordi
Ferrer ha tratado primigeniamente este tema. El concepto de prueba
disponible queda relacionado con esta idea de aquello que permite
la naturaleza de los medios de prueba.
Hay otros intereses y valores que deben ser priorizados. Así, por
ejemplo, hay métodos a través de los cuales podemos alcanzar la
verdad pero el Código los prohíbe si se afecta la dignidad de la
persona. De este modo, la epistemología es un concepto que sirve.
En la STC Exp. Nº 00010-2002-PI/TC se estableció que el derecho
a la prueba era un derecho fundamental, que formaba parte de ese
haz del derechos que componen el debido proceso.
Se ha entendido que el derecho a la prueba abarca la prueba de refu-
tación, es decir, la posibilidad que tienen las partes de refutar las
pruebas que presenta el Ministerio Público. A su vez, se debe inter-
pretar restrictivamente aquellas concepciones que limitan la incor-
poración de los medios de prueba.
Otra noción básica del tribunal es que se trata de un derecho de con-
figuración legal, es decir, el legislador debe establecer los márgenes
del derecho a la prueba. Ello no significa que se pueda admitir legis-
lación que vacíe de contenido este derecho fundamental.
La prueba está vinculada al juicio oral y, sin embargo, es la etapa
intermedia, en nuestro sistema, donde se incorporan los medios de
prueba.
El tribunal ha ido más allá. En la STC Exp. Nº 04831-2005-PHC/TC
se admitió la posibilidad de amparar el derecho a la prueba en sede
de investigación.
61
El derecho a la prueba tiene también una dimensión subjetiva. La valo-

ración racional de la prueba implica la garantía de la motivación.
En rigor, se incorporan las fuentes. La prueba típica es aquella
prevista en los ordenamientos procesales penales. Se puede emplear
medios de prueba atípicos, es decir, no previstos por el sistema. Hay
un principio de libertad de prueba, pero a su vez existen limitaciones
al respecto.
Existe un derecho a que los medios de prueba sean admitidos. El
CPP señala solo 2 elementos: que sea prueba pertinente y que no
esté prohibida por la ley. Luego vienen los criterios de conducencia
y utilidad, aunque debe señalarse que son aspectos complejos que
merecen una cuidadosa dilucidación.
Con el antiguo Código Procesal Penal se podía reservar la prueba.
Esta práctica ya se ha dejado de lado. No se manejaban las categorías
de utilidad y conducencia. Es en estos casos en los cuales hay un
número importante de decisiones del Tribunal Constitucional, pues
se admitieron pruebas, pero no se actuaron.
La idea en la admisión y en su actuación es la maximización de la
actividad probatoria.
Cuando nos referimos a la valoración, aludimos a su condición
racional. A este respecto, la STC Exp. Nº 1014-2007-PHC/TC, caso
Luis Salas Guevara, refiere que el derecho a la prueba comprende la
conservación de la prueba.
En cuanto a los límites, los de naturaleza intrínseca están vinculados
a la naturaleza de la prueba. Son sus caracteres: pertinencia, con-
ducencia, licitud y utilidad, entre otros aspectos. La utilidad, por
ejemplo, no puede ser vinculada al tema de eficacia, pues esta se
corrobora recién al final de la actividad probatoria.
El derecho a la prueba no puede ser analizado a partir de aspectos
básicos, sino de cómo se ha valorado su aplicación.
62
Javier Ezquiaga Ganuzas - Catedrático de Filosofía del Derecho

del País Vasco.
Tema: Difusa distinción entre el hecho y el derecho
La legitimación se configura del modo como se ejerce la función
judicial. No se trata solo de dar cuenta a las partes cómo se resuelve
sino de dar cuenta de cómo se ejerce ese poder. Aquí nos preguntamos
cómo se ejerce este deber constitucional de motivación.
Los análisis del los procesalistas en España son insatisfactorios y aún
muy confusos. No hay una adecuada distribución de roles. Todo lo
que tiene que ver con la cuestión factual es aún un tema por trabajar.
La quaestio iuris y quaestio facti se manifiestan en el estilo judicial,
cada sistema tiene su nombre. En la propia estructura de la sentencia
se manifiesta esta división.
¿Es posible hacer una separación entre los aspectos factuales y las
cuestiones materiales? He podido revisar este tema en la Constitución
peruana y he constatado que sí, en tanto se distinguen en diversas
normas las cuestiones de hecho y derecho.
Esta distinción tiene mucho que ver con la aplicación del silogismo,
pues desde Beccaria existe la distinción de las premisas fácticas y
normativas. El juez vendría a ser un poder neutro, pues sería un mero
aplicador del Derecho pues vienen las premisas dadas.
Cualquier decisión judicial se puede reconstruir a partir de un
silogismo. El problema reside en que en esta forma de presentación,
la selección de la norma jurídica es un problema muy complicado.
Además, las cuestiones interpretativas respecto a la norma van a
determinar la conformidad o no de la norma con la Constitución.
Es inevitable que en algunos casos haya un margen de subjetividad.
Cualquier enunciado normativo puede presentar problemas interpre-
tativos. Con relación a ello, no solo se trata de aspectos lingüísticos,
sino que existen múltiples problemas al respecto, pues podemos
hablar de sistematicidad, entre otras cuestiones.
63
La subsunción, de otro lado, no es siempre pacífica. Determinar las

consecuencias jurídicas de un caso igualmente es un aspecto complejo.
La discrecionalidad también exige aportar razones. Cuanto mayor
sea el margen de maniobra, la intensidad de la motivación aumenta.
Por ejemplo, determinar el plazo razonable exige una motivación
reforzada.
La aplicación del derecho en forma de silogismo es una aplicación
ideológica. Esto se corresponde con el diseño constitucional de la
función judicial, la cual se debe ceñir al concepto de Estado demo-
crático y social de derecho.
Esto se proyecta a la exigencia docente de no presentar una visión
descriptiva de la realidad social. Se exige, por el contrario, un análisis
más profundo.
Poco ayuda la justificación externa (cuestión valorativa) si no se
construye adecuadamente. Los hechos están presentes en la premisa
normativa como factual. No son dos mundos separados y voy a
intentar una explicación.
Cualquier norma presenta un supuesto de hecho y una consecuencia
jurídica. Los supuestos de hecho están insertos en la norma, tienen
carácter normativo.
¿Qué clases de hechos conforman la quaestio iuris? Actúan como
criterio de relevancia jurídica de los hechos factuales. Los supuestos
de hecho funcionan como criterios relevantes.
No solo los hechos del caso deben tenerse en cuenta sino que debe
interpretarse esa disposición normativa.
No se puede afirmar la existencia de un significado correcto de los
términos. Debemos desterrar los términos de corrección y verdad.
De alguna manera, no nos planteamos términos de carácter general,
sino que debe existir una real conexión con el caso.
64
Hay hechos determinados descriptivamente. Los problemas se pre-

sentan cuando los hechos son determinados valorativamente pues
debe determinarse, por ejemplo, si se afectó el pudor. Hay que
determinar si esa afectación es grave o no es grave. El juez deberá
tener en cuenta sus valoraciones personales o, de corresponder, las
del medio social donde vive. Nuestras sociedades son cada vez más
plurales.
Hay otro modo de referirse a los hechos: el modo relacional. Trata
sobre aspectos materiales, pero también institucionales pues dan a
los hechos nuevos sentidos normativos.
Hay hechos vinculados a la premisa factual. Suele ser considerada
esta un problema de prueba. La premisa factual no solo tiene que
ver con hechos. El Derecho está presente y hay consecuencias rele-
vantes, desde la inadmisión de las pruebas ilegales.
La verdad material, según Taruffo, no es algo que esté fuera del
proceso. Lo ideal es que entre al proceso. Esta es una imbricación
que lleva a hablar de la construcción del caso. Es un círculo herme-
néutico que refleja cuestiones factuales relevantes.
Estas reflexiones nos llevan a plantear de un modo diferente la moti-
vación. Nos debemos replantear la estructura de la sentencia judicial.
Quizá no tenga sentido una alegación descriptiva, sino una con-
junción de lo que dicen los jueces y las partes, al mismo tiempo, en
una especie de examen conjunto. Quizá, según Toulmin, se deban
integrar los elementos normativo y factual. Aquí pueden trabajar
una serie de propuestas.
65
CAPÍTULO IV
La prueba
en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial.
Análisis de casos
CAPÍTULO IV
La prueba en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
y el Poder Judicial. Análisis de casos
I. Nociones de entrada
Este capítulo nos parece de particular importancia pues aborda a
nivel de la propia jurisprudencia de los órganos constitucionales, la evo-
lución del derecho a la prueba. Enfatizamos esta idea pues sin perjuicio
del esquema doctrinario que es pertinente asignar a la dogmática, es en
la jurisprudencia o en la forma de decir el derecho –juris (Derecho) y
prudentia (sabiduría)– donde encontramos la interpretación de los jueces
en su conocimiento del Derecho.
De ahí la enorme importancia que reviste en qué medida se han pro-
nunciado los jueces constitucionales y la justicia ordinaria respecto a los
alcances del derecho a probar. Asignamos, en un primer orden, decisiones
trascendentes del Tribunal Constitucional vía mención de algunos fallos
relevantes, para luego poner de relieve lo resuelto por otros órganos de
impartición de justicia.
Creemos que es importante, por otro lado, distinguir que es en la
jurisprudencia constitucional donde la prueba ha logrado un importante
69
afianzamiento de sus principales características desde los derechos fun-

damentales, pues si bien ciertamente el Derecho se expresa a través de
la ley, es más bien en la jurisprudencia donde la realidad y el Derecho en
una sola expresión, pues no hay Derecho Constitucional concretizado en
la rigurosidad de la norma, así como tampoco el Derecho en su acepción
formal es el principio y fin de la norma.
Desde esta perspectiva, lo que señalamos en estos acápites pretenden
describir esa positiva materialización de nuestra realidad desde una
perspectiva básicamente constitucional. En esta línea de pensamiento,
si la evolución formal del derecho a probar marcha a pie, dada la poca
variación de las leyes al respecto, la jurisprudencia es el ámbito depo-
sitario de la dinámica de la realidad y, por tanto, viaja en auto.
La aseveración que antecede se traduce en la existencia de un con-
siderable número de decisiones que el Tribunal Constitucional ha deno-
minado precedentes vinculantes, doctrina constitucional y sentencias inter-
pretativas propiamente dichas. A su turno, el Poder Judicial a través de sus
Salas Supremas ha ido consolidando ese esfuerzo encomiable por hacer más
predecible el Derecho y, en esa línea, ha emitido, igualmente, decisiones
judiciales vinculantes así como ha organizado numerosos plenos –distritales,
regionales y nacionales–, en la idea de hacer más predecible el Derecho.
Y si bien el Derecho asume un tanto la condición de ciencia fáctica, a
diferencia de las ciencias formales expresadas, entre otras, por la Física,
la Química o la Matemática, es necesario distinguir que el Derecho se va
construyendo día a día y que, por tanto, la realidad exige constantemente
nuevos parámetros que la ley usualmente demora en determinar. Por
ello, la necesidad integradora de la jurisprudencia respecto a la realidad
del Derecho.
II. La prueba en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
1. Prueba y ponderación. STC Exp. Nº 06712-2005-HC/TC. Caso

Magaly Medina
Plantear relaciones entre prueba y ponderación resulta un ejercicio

complejo en tanto el principio de legalidad que informa la prueba puede
70
La prueba en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Análisis de casos
admitir escenarios extraordinarios en relación a la licitud de la prueba.

Por otro lado, aplicando ponderación, podemos eventualmente ponderar
que tiene mayor peso el valor interés público, bajo ciertas condiciones
axiológicas y valorativas, que el propio derecho al honor.
La ponderación, como método de resolución de controversias en
sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos
fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos
Bernal Pulido(36):
“(...) que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclu-
sivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única
manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las
investigaciones de Dworkin, en el mundo anglosajón, y de Alexy,
en el germánico, se suman los principios y la ponderación. La pon-
deración es la manera de aplicar los principios y de resolver las coli-
siones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones
que jueguen en sentido contrario”.
Prosigue el mismo autor:
“Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad
que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece
cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga
un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que
determine la solución para el caso concreto. (…) La ponderación
es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que
entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos
tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura
de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la
fórmula del peso y las cargas de argumentación”.
Por la ley de la ponderación asumimos que: “Cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto
(36) BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los
derechos fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia
de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso, 2do nivel, p. 87.
71
mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la

fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede
atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo:
en un caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la
vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión.
Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate
entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso.
En relación a los límites de la ponderación debemos señalar que no
existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman
la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular,
que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una
postura por parte del intérprete.
En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Consti-
tucional, el caso Magaly Medina(37) resulta interesante: en un proceso
penal de hábeas corpus se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema
que proponen Bernal Pulido y Robert Alexy, en cuanto suponen un juicio
de adecuación o idoneidad, de necesidad (a fin de determinar si no exis-
tieron medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de acción
constitucional) y, finalmente, un examen denominado de proporcio-
nalidad. El tribunal aplica ponderación al confrontarse dos derechos fun-
damentales: el derecho a la intimidad frente al derecho a la información,
prevaleciendo el primero(38).
(37) STC Exp. Nº 06712-2005-HC/TC-Lima. Caso Magaly Medina.

(38) Ídem.
4. a.i. El juicio de adecuación: A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe
debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implí-
citamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser con-
veniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y
contar con un fin legítimo (…)
4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución
más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través
de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
72
A grandes rasgos, la ponderación aún espera mayor desarrollo ju-

risprudencial. La crítica a esta técnica, de igual forma, denota fuerza
en la medida que desvirtúa que haya derechos prevalentes, cuando el
principio de unidad de la Constitución supone un plano de igualdad
para todos los derechos fundamentales. No obstante ello, la ponderación
constituye un referente de importancia para nuestro ordenamiento y, al
mismo tiempo, una guía metodológica para el esclarecimiento de las
controversias difíciles.
Con relación a la relación con la ponderación, la prueba adquiere un
matiz muy especial, pues bajo las reglas de la ponderación propiamente
dichas bien puede determinada prueba ser excluida, digamos bajo un
ámbito de interés público, antes que privilegiarse el carácter de prueba
prohibida.
La prueba es planteada en el caso Magaly Medina como uno de los
asuntos medulares(39) de examen del Tribunal Constitucional, en tanto
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada (...) es un derecho

fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con
una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso
interés estatal.
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada
solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad
de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego.
Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto per-
seguido por la ponderación realizada (…)”.
(39) STC Exp. Nº 06712-2005-HC/TC-Lima. Caso Magaly Medina.
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
• Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta
con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan
hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.
• Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que deter-
minados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios.
Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido
en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
• Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a des-
cubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos
medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador,
mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar
hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios
73
el hábeas corpus planteado por la demandante precisamente invoca la

afectación del derecho a probar.
El tribunal desarrolla, en el caso que nos ocupa, cuatro caracteres de la
prueba: pertinencia, conducencia e idoneidad, utilidad, licitud, preclusión o
eventualidad. Se trata de caracteres fundamentales de la prueba desde una
perspectiva constitucional y son los criterios rectores que han de ser deter-
minados respecto de la actuación de pruebas en la vía constitucional. Más
aún, observemos que en la vía constitucional no existe el rigor de la etapa
probatoria y, por tanto, tanto la demanda como la contestación exigen ser
presentadas con sus respectivos medios probatorios.
No se decide en la vía constitucional, valga reiterarlo, por un examen
de la prueba bajo la rigurosidad de una etapa probatoria. Ergo, opta el
tribunal por delimitar estos caracteres trascendentes de la prueba desde
la exigencia de una acuciosa verificación de los medios probatorios
presentados, sea para verificar la ilegitimidad o legitimidad del acto
reclamado. En ese orden de ideas, la labor del juez constitucional ha de
poner énfasis en verificar las pruebas presentadas bajo la perspectiva de
exigencia del caso Medina.
2. Prueba prohibida y derechos fundamentales. STC Exp. Nº 00655-

2010-PHC/TC. Caso Alberto Químper
La colisión entre los derechos de interdicción de la prueba prohibida y la

libertad de expresión, contenidos en la STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC
probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública

evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha
hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado
para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se
ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios pro-
batorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo
hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.
• Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del
ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
• Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la
admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud
probatoria.
74
caso Alberto Químper, asume un ángulo de discusión particularmente

interesante desde la perspectiva del Derecho Constitucional comparado,
mas de alguna forma no suficiente en cuanto a otros estándares respecto
a la libertad de expresión.
En efecto, la demanda de hábeas corpus interpuesta por la esposa
del favorecido Alberto Químper parte de la base del cuestionamiento
del auto de apertura de instrucción en el Proceso N° 107-2008, Tercer
Juzgado Penal Especial de Lima, sobre patrocinio ilegal, cohecho pasivo
propio y tráfico de influencias, así como por negociación incompatible.
La demanda se funda en que el auto de apertura de instrucción viola
el debido proceso del beneficiario en tanto la calificación de los ilícitos
penales que se le atribuyen se fundamenta en pruebas obtenidas con afec-
tación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Refiere que un programa de televisión difundió 4 audios y días después,
un diario presentó nueve audios, referidos a conversaciones interceptadas.
El debate ha sido definido por el supremo intérprete de la Constitución
con una decisión inhibitoria, esto es, de improcedencia de la acción y el
argumento central reside en que como el proceso penal de la referencia
no ha concluido, la demanda ha sido presentada en forma prematura.
Para sustentar esta premisa, el tribunal argumenta el criterio de análisis
global para evaluar la relación entre prueba prohibida y debido proceso
penal, el cual es utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso Schenk v. Suiza, sentencia de fecha de 12 de julio de 1988.
Refuerza adicionalmente su posición, respecto a la prohibición de las
prácticas de públicas difusiones de conversaciones interceptadas, con los
fundamentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, vertidos
en el caso Escher v. Brasil, sentencia de fecha 6 de julio de 2009, para
sostener(40) que los medios de comunicación se encuentran prohibidos
de divulgar grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista
autorización de los interlocutores grabados o un mandamiento judicial
motivado.
(40) Fundamento jurídico 23.
75
En nuestra opinión, al determinar una improcedencia de la demanda,

el tribunal deja incontestadas las pretensiones principales pues en defi-
nitiva alude a que la demanda ha sido presentada en forma prematura,
en la medida que solo después de concluido el proceso, el juez penal
podrá determinar si las pruebas fueron obtenidas con vulneración o no
del derecho fundamental al debido proceso. Es decir, solo después del
análisis valorativo de la sentencia respecto a la prueba prohibida, el
tribunal estaría en condiciones de admitir un análisis de fondo.
La cuestión es: ¿era estrictamente necesaria una decisión de impro-
cedencia? O como ya se ha pronunciado en otros casos respecto al auto
apertorio de instrucción(41), ¿pudo en un análisis de fondo, concluir por
declarar infundada la demanda?
Sin embargo, estimamos que cuanto queda incontestado en mayor
grado es lo referido al derecho fundamental a la libertad de expresión,
fundamentalmente en cuanto se refiere al criterio de responsabilidad
ulterior asumido por la Corte IDH a través de numerosos fallos, en
tanto las restricciones a la libertad de expresión deben ser puntuales,
concretas y manifiestas(42), y bajo las reglas de pluralismo, tolerancia y
apertura, todo otra manifestación que pudiera eventualmente vulnerar
el derecho al honor o a la intimidad de los afectados deberá sujetarse al
sistema de responsabilidad ulterior, a través del cual tendrán lugar las
demandas indemnizatorias de resarcimiento por los daños generados a
bienes jurídicos de entidad personal.
Más aún, resulta un detalle muy particular en la sentencia sujeta a
comento que cuatro de los magistrados del tribunal(43) (con lo cual ya no
hay mayoría en este extremo), se apartan del argumento de restricción
de información en cuanto a los medios de comunicación, contenido en el
(41) STC Exp. Nº 08125-2005-HC/TC Caso Jeffrey Himmelt.

(42) El artículo 13 de la Convención Americana de DD. HH. fija como exclusiones no compa-
tibles respecto de la libertad de expresión, los contenidos referidos a la protección moral
de la niñez y la adolescencia, la propaganda a favor de la guerra y la apología del odio. En
tales casos, sí hay exclusión de la tutela del sistema interamericano respecto a la libertad
de expresión.
(43) Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Urviola Hani y Calle Hayen.
76
fundamento jurídico 23 de la decisión, precisamente por cuanto la regla

impuesta a la prensa se refiere a la prohibición de divulgar las conver-
saciones interceptadas.
Sin perjuicio de ello, ¿y si los contenidos de dichas conversaciones
aluden a posibles actos de corrupción, se seguiría justificando su impe-
dimento con el soporte jurídico del caso Escher v. Brasil? Resulta complejo
responder esta interrogante, mas en nuestra opinión, dos herramientas
interpretativas constitucionales resultan contextualmente útiles: la pon-
deración de intereses entre el interés público que revisten los actos de
corrupción y el derecho al honor, o, como se argumenta en el caso en
comento, el derecho al debido proceso y la interdicción de la prueba pro-
hibida; y de otro lado, el criterio común ya asumido por la Corte IDH
respecto al estándar de responsabilidad ulterior.
En suma, resulta necesario ir fortaleciendo los estándares de decisión
de casos, más aún si ellos aluden a cuestiones tan delicadas como el
interés público, los actos de corrupción y su interrelación con la inter-
dicción de la prueba prohibida y el debido proceso. La construcción de
dichos estándares es de suyo compleja, laboriosa y progresiva.
Sobre este mismo caso, el Tribunal Constitucional publicó una reso-
lución aclaratoria de oficio a través de la cual brinda alcances relevantes
respecto a la resolución inicial del caso Químper, STC Exp. Nº 00655-
2010-PHC/TC, cuyo fundamento jurídico 23 había resultado bastante
controversial desde la premisa de una prohibición expresa a los medios
de comunicación respecto a la difusión en general de interceptaciones
telefónicas y la consiguiente coerción de naturaleza penal.
El fundamento jurídico 7 de la resolución aclaratoria señala lo
siguiente: “quien realiza la interceptación, incluso si es periodista, comete
delito; quien fomenta dichas interceptaciones, incluso si es periodista,
también comete delito. Asimismo, quien tiene acceso a tal información
y pretende su difusión, sea porque es periodista, editor o dueño de un
medio de comunicación, debe evaluar si con ello se afecta la intimidad
personal o familiar o la vida privada de los interceptados, familiares o
terceros. Es en este último caso que el control es posterior, en la medida
que la constitución garantiza que no hay censura previa”.
77
La división del ámbito de responsabilidades resulta más explícita

con relación al criterio adicional de la sentencia primigenia respecto a
penalizar todo tipo de divulgación. Según la aclaración, no existe censura
previa en la medida que el control de las conductas de difusión es de
orden posterior.
Este fundamento se inscribe con más propiedad dentro de la doctrina
de “responsabilidad ulterior” que consagra el sistema interamericano de
derechos humanos, defendido en los casos Herrera Ulloa v Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C. Nº 107; Ricardo Canese v
Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C. Nº 111; Palamara
Iribarne v. Chile (caso La última tentación de Cristo), sentencia de 22
de noviembre de 2005. Serie C. Nº 135; y Eduardo Kimel v. Argentina,
sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C. Nº 177. Estos pronuncia-
mientos, en conjunto, desestiman la censura previa respecto al ejercicio
del derecho a la libertad de expresión y definen que corresponde la apli-
cación del sistema de responsabilidad ulterior. En tanto, la libertad de
expresión como garantía sustantiva del ordenamiento interamericano
debe ser privilegiada.
Sustantivamente, a juicio nuestro, no se trata de asumir extremos
respecto al derecho a la libertad de expresión. No es viable la proposición
de una libertad de prensa que signifique abuso del derecho a expresarse.
Sin embargo, el mecanismo de control de aquellos excesos, debe guiarse
por un sistema ulterior, de acciones indemnizatorias, de ser el caso, que
a su vez determinen la responsabilidad de los medios de comunicación
si existen actos de abuso respecto al ejercicio de este derecho ancla de
todos los Estados contemporáneos.
¿Y cuándo la libertad de expresión, en caso de ejercicio irres-
ponsable de esa facultad, debe ser restringida? Solo en el supuesto de
“real malicia”. Según la doctrina del barómetro de la “real malicia” es
necesario demostrar la mala fe de quien informa irresponsablemente, y
solo en ese caso existe ostensible conflicto con la libertad de expresión,
correspondiendo declarar la responsabilidad del ejercicio negligente de
ese derecho. Si no existe demostración suficiente de la real malicia del
78
sujeto activo informante, no deben aplicarse ni supuestos de restricción a

la libertad de expresión ni corresponde declarar responsabilidad ulterior.
En adición a lo señalado, otros controles taxativos de limitación a
la libertad de expresión ya están delimitados por el artículo 13(44) de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el cual fija como exclu-
siones respecto a la protección que exige la libertad de expresión, la pro-
tección moral de la niñez y la adolescencia, la propaganda a favor de la
guerra y la apología del odio, entre otros ítems relevantes de restricción.
Ahora bien, en cuanto a la difusión respecto a si existe interés público
y si esta conducta debe ser despenalizada, precisamente el control pos-
terior será determinante para establecer si existen indicios de responsa-
bilidad, mas estos no deben ser de orden penal, pues esto apunta más a
una forma de coerción cuyo desandamiaje el sistema interamericano va
(44) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 13. Libertad de pensamiento

y de expresión
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como
el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia
y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas,
por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
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consolidando, esto es, cada vez menos países optan por figuras penales
respecto a la libertad de expresión o en su caso, van derogando esta legis-
lación contraria a los derechos humanos y reservan solo al ámbito civil,
probables situaciones de responsabilidad ulterior. En nuestra opinión, es
el juez civil quien debe determinar si existe daño moral en la acción de
una publicación vulneratoria del derecho al honor. En tanto, como hemos
manifestado supra, el derecho a la libertad de expresión debe merecer
el más amplio ejercicio y aval de toda democracia.
La posición aclaratoria del Tribunal Constitucional resulta oportuna
frente a la polémica producida respecto a si la libertad de expresión se
vio amenazada por la decisión del supremo intérprete de la Constitución
en su sentencia primigenia. En nuestra opinión, la proposición de respon-
sabilidad de los medios de comunicación perdió fuerza decisoria desde
el momento en que cuatro votos –dos de ellos publicados con retardo–
expresaron su disconformidad con el argumento referido. En ese sentido,
el voto en mayoría, contrario a las iniciales restricciones al derecho a
la libertad de expresión, aclara el extremo de cuestionamientos y deja
sin efecto la proposición inicial de coerción de acciones legales contra
quienes difundan interceptaciones telefónicas.
Finalmente, el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda,
en respaldo de los argumentos de la mayoría, resulta ciertamente docu-
mentado al referir la sentencia del Tribunal Constitucional alemán –el
caso BVerfGE 35, 202, del 5 de junio de 1973– relativa al asesinato de
soldados en Lebach(45). La referencia alude a un conflicto en el cual el
tribunal llega a otorgar tutela preventiva frente a un caso de exceso. Sin
embargo, la reflexión alude en perspectiva a la idea de una necesaria
autorregulación de los propios medios de comunicación respecto a los
(45) Refiere el voto de Álvarez Miranda: “(…) Se había atentado contra cuatro soldados para
robarle armas. Una de las personas condenadas por este delito estaba a punto de salir de
la cárcel y consideró que la difusión de tal film afectaría sus derechos, al mencionarse su
nombre y aparecer su foto. Realizando la ponderación que el caso ameritaba, el Tribunal
Constitucional alemán decidió finalmente, sobre los argumentos expuestos una solución
iusfundamental, a favor de los peticionantes, pues consideró que una información tele-
visiva repetida que no responde a un interés actual de información sobre un hecho delictivo
grave y que pone en peligro la resocialización del actor no debe estar permitida”.
80
contenidos a difundir, argumento que nos parece más relevante en el

contexto del caso aclarado.
La autorregulación o autocontrol de los medios de comunicación
apunta –es nuestro parecer– a un ejercicio responsable del derecho a la
libertad de expresión y ello resulta positivo en el contexto de un Estado
constitucional en el cual los derechos fundamentales resultan facultades
prevalentes para los ciudadanos.
La resolución aclaratoria, en suma, restringe los excesos de la decisión
inicial y resulta ostensiblemente favorable que los nuevos argumentos
vertidos recojan varias tendencias de progresividad del sistema intera-
mericano de derechos humanos en la premisa de vinculatoriedad que
identifica a estos respecto de los ordenamientos jurídicos nacionales que
conforman el sistema.
3. El reconocimiento de aportes pensionarios en la jurisprudencia

constitucional. STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC. Caso Alejandro
Tarazona
El derecho a probar en su relación con el derecho a la pensión ha

sido también objeto de examen por parte del Tribunal Constitucional a
fin de reforzar este elemental derecho a la pensión, ámbito caracterizado
por la exigencia a los pensionistas de acreditar documentariamente su
derecho a la pensión.
Una cuestión controvertida respecto a aportes pensionarios, prove-
niente de certificados de trabajo y otros medios de prueba respecto de la
relación laboral, se mantuvo con marcado énfasis en sede constitucional
durante considerable tiempo.
La Oficina de Normalización Previsional-ONP no solía reconocer
certificados de trabajo ni otros documentos por no haberse corroborado
escrupulosamente los registros laborales en los estamentos adminis-
trativos de distintos órganos de la Administración Pública. De otro lado,
los justiciables solían presentar documentos que aunque en originales,
no merecían, mayoritariamente, la estimación de los jueces constitu-
cionales en tanto los mismos no habían sido debidamente reconocidos
por la entidad pensionaria.
81
El conflicto que parecía perpetuarse en el tiempo fue aclarado con

la STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC(46), la cual en propiedad autorizó a
los jueces constitucionales a validar diversos documentos siempre que
estos fueran presentados en original, copia legalizada o fedateada.
La posición fue objetivamente clara en el sentido de asumir el principio
de buena fe como valor directriz de los instrumentos probatorios de las
aportaciones y solo aquellos documentos ostensiblemente falsos o adul-
terados, fueran objeto de exclusión para validaciones pensionarias.
Otra razón de entidad suficiente, a juicio nuestro, fue también la cir-
cunstancia fáctica de que muchos aportes no figuraban reconocidos por
la ONP, no obstante que los empleadores habían cumplido con las decla-
raciones respectivas ante el ente pensionario.
La disyuntiva era igualmente tajante: ¿debía trasladarse a los soli-
citantes, muchos de ellos personas de avanzada edad, la carga de probar
sus aportaciones, aun habiendo cumplido los requisitos de ley? A no
dudarlo, la respuesta jurisprudencial fue negativa.
El caso Tarazona, entonces, fija un importante conjunto de criterios
rectores en relación al derecho a probar en materia pensionaria, pues
determina un grupo de ideas guía respecto a cómo debe evaluarse la
prueba en materia pensionaria.
A juicio nuestro, se determina una regla de equilibrio, pues se opta
por excluir dos ámbitos radicales de valoración: asumir como cierta,
bajo ciertas reglas pro homine, toda la documentación presentada, y por
supuesto, asumir una posición radical de exclusión bajo la pauta de no
(46) STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC, caso Alejandro Tarazona:

(...) El demandante con la finalidad de generar suficiente convicción en el juez de
la razonabilidad de su petitorio, puede adjuntar a su demanda como instrumento de
prueba, los siguientes documentos: certificados de trabajo, las boletas de pago de
remuneraciones, los libros de planilla de remuneraciones, la liquidación de tiempo
de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, de
IPSS o de EsSalud, entre otros instrumentos. Dichos instrumentos pueden ser pre-
sentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple (...).
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convencimiento. En propiedad, es un ejercicio ponderado del Tribunal

Constitucional respecto a la prueba en materia pensionaria.
4. Debido proceso constitucional y derecho fundamental a la prueba.

STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC. Caso Federico Guevara
El caso Federico Guevara(47) igualmente aporta criterios dogmáticos

de utilidad respecto al derecho a la prueba y parte de una tesis central: el
derecho a la prueba, como todo derecho fundamental, no es absoluto y por
tanto, admite determinadas restricciones legítimas respecto a su ejercicio.
Aborda, de otro lado, la delimitación entre derecho a la prueba y
presunción de inocencia(48) desde la misma Convención Americana de
(47) STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC. Caso Federico Guevara

Debido proceso constitucional y derecho fundamental a la prueba
8. Este Tribunal Constitucional ha señalado (vid. STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC,
ff.jj. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional,
en la medida en que se trata de un derecho comprendido en el contenido esencial
del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Cons-
titución. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar
los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fun-
damental, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones,
derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes
constitucionales –límites extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en
cuestión –límites intrínsecos–.
(48) STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC. Caso Federico Guevara
9. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es res-
tringido y se lo relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia.
Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es
el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que
reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11,
inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos.
10. No obstante, es menester considerar también que el derecho a la prueba lleva apa-
rejada la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución
y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argu-
mentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia
83
Derechos Humanos. Al respecto, es importante determinar que,

efectivamente, el abordaje de la Convención desde la óptica del derecho
del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental de los jus-

ticiables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su
defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero
legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria
con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.
11. Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la
prueba en particular, este, en su dimensión objetiva, comporta también el deber del juez
de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de
prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el
acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el
valor jurídico probatorio en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo
constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los pro-
cesados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas
que sean halladas culpables dentro de un proceso penal.
12. Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la con-
ciencia del juez debe reunir las siguientes características: 1) Veracidad objetiva, según
la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido
en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea
susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no
supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razona-
blemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera,
se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará
a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; 2) Constitucio-
nalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen
el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico
en la obtención, recepción y valoración de la prueba; 3) Utilidad de la prueba, caracte-
rística que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que
se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba
siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la
resolución del caso concreto; 4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se
reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de
tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría
ser considerada una prueba adecuada.
13. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado
anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC Exp. Nº 6712-2005/HC/TC,
f.j. 15), está determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o
conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios pro-
batorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación
debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La
valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la
finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva
y adecuadamente realizado.
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a probar, se vincula con el principio de presunción de inocencia, estado

que requiere ser quebrantado para que la persona sujeta a un juicio penal
pueda ser en rigor condenada.
El caso desarrolla, de igual modo y respecto a la prueba, que para
producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, la
prueba capaz exige las siguientes condiciones: veracidad objetiva, cons-
titucionalidad de la actividad probatoria, utilidad de la prueba, y perti-
nencia de la prueba.
De estos caracteres destaca, a juicio nuestro, el carácter consti-
tucional de la prueba, lo cual supone la interdicción de actos o conductas
que afecten el contenido esencial de los derechos fundamentales, o que
supongan, en su caso, transgresiones al orden jurídico en la obtención,
recepción y valoración de la prueba. Anotamos, sin embargo, la acotada
excepción de interés público ya antes abordada en este estudio.
5. Prueba diabólica. STC Exp. Nº 06135-2006-PA/TC. Caso Hatuchay
El Tribunal Constitucional aborda en este caso una definición muy

particular: la prueba diabólica(49). Pretende establecer que es aquella
prueba de difícil probanza.
14. Como puede verse, uno de los elementos que forman parte del contenido del derecho
a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actuadas dentro del
proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De
lo cual se deriva una doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del
juez de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes
al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo esta-
blecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas
sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables (vid. STC Exp.
Nº 4831-2005-PHC/TC, f.j. 8). Por ello, la omisión injustificada de la valoración
de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las
leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba
y, por ende, del debido proceso.
(49) STC Exp. Nº 06135-2006-PA/TC.Caso Hatuchay
§4. Análisis de la afectación del derecho a la igualdad
6. En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resulta
que la parte denunciada debe probar que la parte denunciante carece del título del
derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio
procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad
85
En argumentación, la falacia ad ignorantium merece por parte de

García Damborenea(50) la siguiente mención: “Llamó Locke argumento ad
ignorantiam al que se apoya en la incapacidad de responder por parte del
adversario. El proponente estima que su afirmación es admisible –aunque
no la pruebe– si nadie puede encontrar un argumento que la refute”.
Weston señala al respecto(51): “Ad ignorantiam (apelar a la igno-
rancia) (es) argüir que una afirmación es verdadera solamente porque
no se ha demostrado que es falsa”.
Constituye un ejemplo de falacia ad ignorantiam:
- Hemos suspendido las garantías constitucionales en todo el país
porque se atentó contra la vida de un grupo de congresistas.
- Eso no es cierto, afirman algunos ciudadanos.
- ¿Pueden ustedes demostrar que no hubo atentado?
colectiva denunciante afirma detentar la representación de determinadas obras, no

resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario,
si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece
del título de representación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es
así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la representación de
la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de docu-
mentos donde consta el otorgamiento de la representación, para el denunciado sig-
nifica una carga excesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado,
de acreditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de
“prueba diabólica”, dado que significa exigir al denunciado una prueba de difícil e,
incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el consi-
derable grado de dificultad que implica su obtención.
7. Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentre en desventaja
con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo
de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denun-
ciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de
otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al
denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de
defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal.
(50) GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo. “Diccionario de falacias”. En: <http://www.uso-
derazon.com/>. Visitado con fecha 9 de agosto de 2016.
(51) WESTON, Anthonyy y WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel. Bar-
celona, 2001. p. 54.
86
Objeción: Si el atentado no existe y argüimos que resulta falso, es

imposible demostrar que no existió tal hecho.
El asunto de difícil o imposible demostración, partiendo de hechos
no constatables, constituirá un supuesto de prueba diabólica en la medida
que no se logrará acreditar algo que en propiedad es de compleja o casi
irrealizable demostración.
Por oposición, el concepto de prueba dinámica(52) nos ubica en un
escenario opuesto: siendo que la parte contraria está en mejor capacidad
(52) STC Exp. Nº 1776-2004-AA/TC, Caso Víctor Morales. f.j. 50.

C. La utilización de la prueba dinámica
Se ha señalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos,
según lo presenta el artículo 196 del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga
probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distri-
bución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente
disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario
plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer
el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales,
técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.
En el caso de la falta de información para una afiliación, este precepto no puede
ser adecuado, pues reparándose en la naturaleza de los hechos a probar, se puede
llegar a pensar en la remisión a un subjetivismo de la SBS, tal como lo reconocía
casi explícitamente la nulidad de afiliaciones. Conviene ahora desvirtuar la validez
de la ‘prueba diabólica’ que puede llegar a ser la probanza de que el afiliado no fue
informado de forma conveniente.
Un medio probatorio produce certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos
con el fin de fundamentar sus decisiones. Y sobre ello hay que insistir en el caso del
retorno al SNP por falta de información correcta sobre el SPP y sobre el futuro del
SNP, máxime si tal figura se justifica precisamente con la asimetría informativa y
con la firma de un contrato de adhesión.
La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una con-
cepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso,
tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la
carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la
carga de probar el hecho positivo. Cabe recordar que la prueba dinámica no es ajena
a nuestro ordenamiento. Por ejemplo, se han utilizado en los siguientes supuestos:
violación de derechos humanos (párrafo 70 de la sentencia del caso Paniagua
Morales y otros, párrafo 65 de la sentencia del caso Durand y Ugarte y párrafo 63
de la sentencia del Caso Castillo Petruzzi, todas ellas de la Corte Interamericana de
87
de probar determinado hecho, pues le corresponde a la misma actuar deter-

minada prueba que estamos, por diversas razones, en la dificultad de actuar.
La prueba dinámica, en consecuencia, logra desvirtuar la complejidad
de realización de la prueba diabólica por implicar una excesiva concepción
de la obligación de probar.
6. Videoconferencias y prueba. STC Exp. Nº 02738-2014-PA/TC.

Caso Carlos Peña
El uso de las videoconferencias(53) no rompe el principio de inme-
diación que exige la realización de la audiencia con presencia del juez.
Derechos Humanos), cumplimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27

de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636) e impugnación de pago de tasa en
tributación municipal (sentencias recaídas en el Expediente Nº 0041-2004-AI/TC y
en el Expediente N° 0053-2004-AI/TC). Asimismo, en el ámbito de protección del
usuario, y basándose en la asimetría de información, se ha permitido la variación
de la carga de la prueba, buscándose proteger al consumidor de la imposibilidad de
probar que fue engañado o que recibió información insuficiente (punto 2 la Reso-
lución Nº 102-97-TDC-INDECOPI).
En el caso concreto del retorno, serán el Estado y la AFP los que deberán probar que
informaron correctamente a cada grupo de afiliados que se adscribieron al SPP. En
el procedimiento será la AFP la que establecerá, en primer lugar, si informó bien o
mal, aunque es muy difícil que ella misma acepte tal responsabilidad. Por su parte,
la SBS, con mayor grado de independencia, por no participar del sistema pensionario
directamente, si no únicamente a través de la supervisión, sí estará en capacidad de
determinar la falta de quien corresponda. Pero por la naturaleza de sus funciones
no estará en capacidad de fijar el grado de información existente en el ámbito pen-
sionario, toda vez que la existencia de una información asimétrica requiere ser
probada y analizada por un organismo especializado sobre la materia.
(53) STC Exp. Nº 02738-2014-PA/TC. Caso Carlos Peña
D. ¿El sistema de videoconferencia resulta compatible con los principios de oralidad,
publicidad y contradicción?
17. El proceso penal, tal y como está actualmente diseñado, se sustenta en los principios
de oralidad, publicidad y contradicción. Por ello, antes de analizar la afectación al
principio de inmediación en estricto, conviene pronunciarse sobre la compatibilidad
entre el sistema de videoconferencia y estos principios básicos del proceso penal.
18. A juicio de este tribunal, el sistema de videoconferencia no impide que el procesado
y el juzgador puedan comunicarse oralmente; antes bien, posibilita la interacción y el
dialogo entre las partes, pudiéndose observar que cuando se realiza bajo las condiciones
88
El debido proceso queda garantizado, en su acepción más amplia,

desde el momento en que a través de la videoconferencia, el recurso
de impugnar determinada actuación, se mantiene vigente. En efecto, la
videoconferencia solo implica la no presencia física del juzgador frente
al acusado y sin embargo, las demás garantías procesales se mantienen
vigentes en cuanto queda debidamente garantizado el derecho de defensa
del procesado.
De otro lado, esta forma de actuación con relación a la prueba, permite
un dinamismo prometedor en los procesos. Los jueces ya no habrán de
necesitar trasladarse, en muchos casos, a audiencias en los centros penales,
ni será estrictamente necesario llevar al procesado a presencia del juez.
técnicas adecuadas no obstaculiza la mejor percepción sensorial. Asimismo, en la

medida que se permita el acceso al contenido de las audiencias no se afecta la publicidad.
Mientras que, respecto de la contradicción, se aprecia que con las partes comunicadas
en tiempo real, estas pueden expresarse fluidamente, tal y como si estuvieran presentes
físicamente el procesado y el juzgador en el mismo ambiente.
19. Por ello, este tribunal considera que la utilización del sistema de videoconferencia
no transgrede, prima facie, los principios referidos, constituyéndose, más bien, en
un instrumento tecnológico que coadyuva a los fines del proceso.
E. ¿Se lesiona el principio de inmediación por la utilización del sistema de video-
conferencia en una audiencia de apelación de sentencia condenatoria?
20. Corresponde analizar ahora si con el uso del sistema de videoconferencia se lesiona
el principio de inmediación como elemento del derecho a la prueba. Al respecto, el
tribunal aprecia que el sistema de videoconferencia permite la comunicación bidi-
reccional y simultánea de la imagen y sonido, en tiempo real, sin obstaculizar la per-
cepción sensorial que puedan tener las partes de las pruebas, admitiendo la interacción
visual y auditiva. Por ende, este mecanismo tecnológico no puede ser rechazado por
el hecho de que literalmente “no se encuentre presente físicamente” una persona,
pues dicho sistema tiene el efecto de adecuar la audiencia de tal manera que puede
considerarse al procesado presente activamente. En ese sentido, el tribunal considera
que su utilización no es incompatible con el principio de inmediación que informa
al proceso penal.
21. No obstante, el tribunal considera que la utilización de la videoconferencia no debe
ser la regla general sino una medida de empleo excepcional, en los términos que la
ley procesal penal le asigna, y siempre que no impida la interacción directa, personal
y cercana de un medio probatorio que tenga directa incidencia en cuestiones de hecho
relacionadas a la declaración de inocencia o culpabilidad del procesado. Existirán
algunos casos en los que su uso deberá ser excluido por existir la necesidad de la
presencia física de las partes, lo cual se deberá evaluar en el caso concreto.
89
Si la videoconferencia garantiza idóneamente el derecho de defensa, el

principio de inmediación no sufre mella alguna.
7. La prueba respecto a violaciones de DD. HH. y crímenes de lesa

humanidad. STC Exp. Nº 00218-2009-PHC/TC. Caso Roberto
Contreras (caso Accomarca)
En los casos de graves violaciones de derechos humanos, la prueba

admite connotaciones extraordinarias pues la indagación probatoria puede
extenderse a periodos en los cuales incluso la normativa persecutoria no
se encontraba vigente.
La afirmación merece una aclaración: el crimen de lesa humanidad
es una figura muy particular y si los hechos ocurrieron antes de la tipifi-
cación del crimen de lesa humanidad en el Estado parte de la Convención
Americana, el juez tiene la facultad de examinar los hechos ocurridos y
tipificados como lesa humanidad, incluso antes de que el Código o ins-
trumento internacional respectivo hubiere entrado en vigencia en el orde-
namiento nacional.
Bajo este examen, si la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes
de Lesa Humanidad, entró en vigencia en Perú en 2003, ello no significa
y así ya lo aclaró el Tribunal Constitucional respecto al Decreto Legis-
lativo N° 1097(54), que el Estado no pueda indagar respecto a hechos
anteriores al año 2003. ¿Por qué? Por el carácter sui generis de estos
crímenes, los cuales implican de suyo escenarios extraordinarios de per-
secución de crímenes especiales que bajo la pauta del artículo 7(55) del
Estatuto de Roma, merecen una especial valoración.
La STC Exp. Nº 00218-2009-PHC/TC, caso Roberto Contreras,
aborda la noción relativa a que la renuencia del Estado a no investigar
(54) Vid. STC Exp. Nº 024-2010-PI/TC.

(55) Estatuto de Roma. Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cual-
quiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque (…).
90
graves violaciones a los DD. HH., no puede contabilizarse para fines

de prescripción.
El razonamiento resulta de sumo interés pues confronta un criterio de
interpretación tradicional –propiamente literal– según el cual si el hecho
de violación a los DD. HH. es anterior a la dación del tratado de DD.
HH. que a su vez sanciona crímenes de lesa humanidad, entonces esa
acción no puede ser sancionada en tanto el principio de legalidad debe ser
observado. De otro lado, el criterio de interpretación extensiva y propio
de sede constitucional, denota que los crímenes de lesa humanidad cons-
tituyen un tipo de violación de suyo grave y las reglas de imprescripti-
bilidad permiten enjuiciar a los acusados de estos delitos.
El Tribunal Constitucional se divide en sus votos aunque una mayoría
amplia (cinco votos: Mesía, Beaumont, Calle, Eto y Urviola) considera
que la matanza de Accomarca, Ayacucho, Perú, ocurrida el 14 de agosto
de 1985, sí es perseguible penalmente aun cuando en nuestro país la Con-
vención sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y crímenes de
lesa humanidad está vigente desde el 9 de noviembre de 2003 así como a
su vez el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional resulta vigente
desde el 1 de julio de 2002. El voto en minoría (Vergara) estima que la
demanda de hábeas corpus debe ser declarada fundada en tanto el favo-
recido Contreras es procesado por hechos ocurridos mucho antes de la
suscripción de los tratados internacionales suscritos por el Perú. En voto
singular, Álvarez coincide con la mayoría mas bajo otros argumentos.
A lo señalado, se suma que el Gobierno no fue diligente en la inves-
tigación penal referida, en tanto se produjo la intervención de órganos
jurisdiccionales sin competencia para conocer el caso así como se expi-
dieron leyes de amnistía inconstitucionales.
El razonamiento de la sentencia reviste interés para los DD. HH. en
el Perú. ¿Hasta dónde llega la imprescriptibilidad? Esto es, como en el
caso Durand y Ugarte vs. Perú, ¿remover todos los obstáculos legales para
investigar significa superar la valla del principio de legalidad en materia
penal según el cual es requisito la existencia del tipo penal para la perse-
cución del delito? ¿O los crímenes de lesa humanidad dada su especial
condición, ameritan el quebrantamiento del principio de legalidad penal?
91
¿Implica la no diligencia del gobierno, no contabilizar los términos de

prescripción?
En nuestra modesta opinión, el procesamiento de crímenes de lesa
humanidad supone una condición especial en todo juzgamiento en sede
penal ordinaria. La imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad
supone un conflicto sustantivo con el principio de legalidad penal y en
estricto, un ejercicio de ponderación constitucional, conlleva habilitar
al juez penal para investigar crímenes cuya condición, medios de reali-
zación y naturaleza de ejecución, identifican especiales caracteres que lo
hacen perseguible sin que medien obstáculos materiales de temporalidad.
No obstante ello, se hace necesario un reforzamiento de cons-
trucción jurisprudencial en tanto resulta cierto que la persecución penal
no puede realizarse sine die, esto es, sin término. El caso del juez Baltazar
Garzón, suspendido funcionalmente en 2010 en España tras su propósito
de investigar los crímenes del franquismo de los años treinta del siglo
pasado, es una muestra objetiva de que los parámetros de temporalidad en
la persecución pueden resultar controversiales. Sin perjuicio de ello, una
dimensión de efectiva defensa de los DD. HH., exige superar los meca-
nismos de interpretación literal y ello constituye un imperativo categórico
para los gobiernos signantes de la Convención Americana de DD. HH.
8. Prueba y exigencia de concurso público en el acceso a la fun-

ción pública. Precedente vinculante N° 05057-2013-PA/TC. Caso
Rosalía Huatuco
La exigencia de prueba resulta sumamente onerosa en el caso del pre-

cedente vinculante en comento. Puntualmente y como idea introductoria,
si el demandante servidor público en un proceso de amparo no prueba
haber ingresado por concurso público, corresponderá desestimarse su
demanda. La interrogante específica sería: ¿cuántos trabajadores públicos
han ingresado a este sector por esta vía? En verdad muy pocos.
Es importante anotemos algunos reflexiones del Tribunal Consti-
tucional sobre el precedente vinculante N° 05057-2013-PA/TC, caso
Rosalía Huatuco, con relación a la exigencia de concurso público en el
acceso a la función pública en los procesos constitucionales.
92
En un primer orden, es un precedente poco convencional en tanto

observamos, ciertamente con objetividad, un voto en minoría –el voto
singular del magistrado Ernesto Blume Fortini– que desarrolla una crítica
considerable a la posición de la mayoría respecto a la determinación de
exigencia de concurso público en el acceso a la función pública.
Esta cuestión reviste interés con relación a la solidez argumentativa del
precedente pues precisamente el magistrado Blume responde uno a uno los
criterios justificantes de la mayoría. Y en propiedad, nos hace entrega el
Tribunal Constitucional de un precedente que es objeto, precisamente en su
resolución de dación, de argumentos de rigor que contradicen la posición
de la mayoría. Creemos pertinente poner de relieve que es razonable una
resolución de oficio que pueda precisar los ángulos de respuesta a las obser-
vaciones del magistrado Blume pues precisamente un precedente aspira a
determinar criterios orientadores y cuanto logra el precedente en comento,
es dejarnos ciertas inquietudes que hemos de puntualizar.
De otro lado, la tradición del precedente, en rigor de raíces anglo-
sajonas, implica la unificación de criterios a partir de una realidad deter-
minada, y sin embargo, el precedente Huatuco dista de aportar en pro-
piedad criterios unificadores.
En un segundo plano, asumimos que la posición de la mayoría
responde a determinar reglas de orden en el acceso a la función pública.
De suyo es necesario imponer orden en un tema muy sensible como lo es
el acceso a la función pública, el cual efectivamente debe tener lugar por
concurso. Y sin embargo, es necesario advertir que también se producen
afectaciones diversas al derecho fundamental al trabajo respecto de los
servidores públicos en su relación con el Estado como empleador. Por
tanto, el precedente que hoy comentamos resulta ciertamente drástico
al prever inclusive la implementación de un registro de sanciones de
destitución y despido respecto de los funcionarios que en su calidad de
empleadores, pudieran eventualmente generar responsabilidad para el
Estado en la contratación no regular de servidores públicos.
En tercer lugar, la extensión de los efectos del precedente hacia los
servidores con régimen laboral de la actividad privada –Decreto Legis-
lativo N° 728– que laboren en instituciones del Estado, igualmente exigirá
93
concurso público así como plaza presupuestada y vacante de duración

indeterminada. Esta regla es igualmente trascendente pues marca el criterio
del precedente no solo respecto a procesos constitucionales de amparo
sino en propiedad a aquellos que conciernen al régimen laboral privado
con incidencia en la Administración Pública. Prevemos estas reglas
incluso respecto a procesos contencioso-administrativos, lo cual cons-
tituye una exclusión sumamente severa de los procesos que busquen una
reposición en el empleo a partir de una infracción sustantiva al derecho
fundamental al trabajo.
El contenido del precedente aborda algunas cuestiones al caso en el
cual el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante
“concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada”(56), y de otro lado, considera el tema de respon-
sabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización
del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública(57).
También aborda las reglas procedimentales aplicables en materia de
(56) § 6. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración

Pública mediante “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada”
18.4 Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al
trabajo, previstos en los artículos 27 y 22 de la Constitución, el Tribunal Constitucional
estima que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o
del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez
que esta modalidad del Decreto Legislativo N° 728, en el ámbito de la Administración
Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza
presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se limita a los con-
tratos que se realicen en el Sector Público y no resulta de aplicación en el régimen de
contratación del Decreto Legislativo N° 728 para el Sector Privado.
(57) § 7. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización
del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública (…)
20. Por tal motivo, las entidades estatales deberán imponer las sanciones que corres-
pondan a aquellos funcionarios y/o servidores que incumplan las formalidades
señaladas en la Constitución, la ley y la presente sentencia, así como las disposi-
ciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito
de la administración pública. A fin de determinar quiénes fueron los responsables de
la contratación del personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre
otros aspectos y documentos, el Manual de Organización y Funciones (MOF), el
Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el Reglamento Interno y demás
normas internas pertinentes de cada entidad.
94
reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Admi-

nistración Pública(58).
En efecto, con la finalidad de que se apliquen las sanciones que correspondan, la

máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron res-
ponsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado
en un proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de
gestión, luego de ello se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento
de la Oficina de Control Interno de la institución a fin de que se efectúen las investi-
gaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento administrativo disciplinario del
personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la contratación del
personal en la Administración Pública, y se establezcan las sanciones pertinentes (...)
El jefe de la Oficina de Administración de cada entidad, o quien haga sus veces, es
el funcionario responsable de la inscripción en el Registro de Sanciones de Desti-
tución y de Despido (RSDD).
Al respecto, cabe precisar que conforme al artículo 11 y la novena disposición final
de la Ley Nº 27785, los servidores y funcionarios públicos incurren en responsa-
bilidad administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento jurídico admi-
nistrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen o cuando en el
ejercicio de sus funciones hayan realizado una gestión deficiente. Se desprende que,
a su vez, incurren en responsabilidad civil cuando, por su acción u omisión, hayan
ocasionado un daño económico al Estado, siendo necesario que este sea ocasionado
por incumplir sus funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve.
(58) § 8. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores
de duración indeterminada en la Administración Pública
21. En cuanto a los efectos temporales de la presente sentencia, cabe precisar que las
reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante
(entre ellas la exigencia de que la incorporación o “reposición” a la Administración
Pública solo proceda cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante
concurso público y abierto para una plaza presupuestada, vacante de duración
indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día siguiente de
su publicación en el diario oficial El Peruano, incluso a los procesos de amparo
que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.
22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una
plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el
proceso a la vía ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la in-
demnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo 38 del TUO
del Decreto Legislativo N° 728 . Dicha vía proseguirá el trámite conforme a la
ley procesal de la materia y no podrá ser rechazada por la causal de extempora-
neidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al conocimiento del
caso, deberá entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se otorgará
al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme
a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido
dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá
el archivo del proceso.
95
Este precedente ha sido relativizado por algunas decisiones poste-

riores. Una primera corresponde a la Corte Suprema(59) y otra, al mismo
Tribunal Constitucional(60).
23. Asimismo, las demandas presentadas luego de la publicación del precedente de autos y
que no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la
Administración Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado,
deberán ser declaradas improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el
parágrafo anterior.
(59) Casación laboral Nº 12475-2014-Moquegua. Reposición. Proceso abreviado - NLPT
Décimo Cuarto. En atención a los numerosos casos que se vienen analizando a nivel nacional
sobre la aplicación o inaplicación del precedente constitucional Nº 5057-2013-PA/TC-Junín,
expedido por el Tribunal Constitucional, este Supremo Tribunal considera que en virtud
de la facultad de unificación de la jurisprudencia prevista en el artículo 384 del Código
Procesal Civil, de aplicación supletoria por remisión de la primera disposición comple-
mentaria de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario conforme al
artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, establecer criterios jurisdiccionales de obligatorio
cumplimiento por las instancias inferiores respecto a la aplicación del precedente cons-
titucional vinculante Nº 5057-2013-PA/TC-Junín. El cual no se aplica en los siguientes
casos:
a) Cuando la pretensión demandada este referida a la nulidad de despido, prevista en
el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral y leyes especiales.
b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del
Decreto Legislativo Nº 276 o de la Ley Nº 24041.
c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad
privada.
d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de
Servicios (CAS).
e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la primera dis-
posición complementaria final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
f)
Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza
a que se refiere el artículo 40 de la Constitución Política del Perú.
(60) STC Exp. Nº 6681-2013-PA/TC. Caso Richard Cruz
11. (...) es claro que el “precedente Huatuco” solo resulta de aplicación cuando se trata
de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera adminis-
trativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es especialmente
relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos regímenes legales que sí
forman parte de la carrera pública (por ejemplo, y sin ánimo taxativo, los trabajadores
sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público, y a la Ley Nº 30057, Ley del Servicio
Civil), y otros que claramente no forman parte de ella (como es el caso, también
sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los
96
En el caso de la Corte Suprema, esta indica los casos en los cuales

no procederá la aplicación del precedente Huatuco y esta precisión de
la Corte, debe ser asumida como una aclaración necesaria al precedente,
en tanto se generaron efectos complejos en los procesos constitucionales
de servidores públicos contra el Estado.
El Tribunal Constitucional ha moderado la aplicación de su pre-
cedente con la dación de un nuevo fallo, arriba citado, y con el cual dis-
minuye, así lo entendemos, las restricciones impuestas por el citado pre-
cedente. De esa forma, exige que la aplicación del precedente Huatuco
se refiera solo a la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa, a la cual corresponde acceder a través de un concurso
público de méritos, y que además se encuentre vacante y presupuestada.
Por lo tanto, otros casos quedan excluidos de su aplicación.
9. Prueba y sentencia interlocutoria denegatoria. Precedente vincu-

lante STC Exp. Nº 00987-2014-PA/TC. Caso Francisca Vásquez
La STC Exp. Nº 00987-2104-PA/TC pone un estándar de prueba

bastante alto: si la pretensión constitucional no cumple determinados
trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcio-

narios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado).
12. Si bien es cierto que una vez que este tribunal ha emitido un precedente, como el con-
tenido en la STC Exp. Nº 05057-2013-PA/TC, el mismo debe ser aplicado por los
operadores del Derecho, también es verdad que en esa dinámica pueden generarse
algunas confusiones al interpretar los alcances de dicho precedente.
13. En este sentido, y sobre la base de lo anotado hasta aquí, este tribunal considera con-
veniente explicitar cuáles son los elementos o presupuestos fácticos que, conforme
a lo establecido en el “precedente Huatuco”, permiten la aplicación de la regla ju-
risprudencial allí contenida:
a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede atarse de
uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente
se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera adminis-
trativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de
un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3)
y presupuestada (b.4).
97
caracteres especificados por el Tribunal Constitucional, la demanda

deberá ser desestimada.
El precedente vinculante referido establece la figura de la sentencia
interlocutoria denegatoria, la cual implica el rechazo de la demanda ante
el tribunal, sin más trámite, cuando la pretensión(61):
1. Carezca de fundamentación la supuesta vulneración que se invoque;
2. La cuestión de derecho contenida en el recurso no sea de especial
trascendencia constitucional;
3. La cuestión de derecho invocada contradiga un precedente vinculante
del Tribunal Constitucional;
4. Se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente
iguales.
El Tribunal Constitucional busca preservar, de esta forma, que
procesos que no satisfagan determinadas condiciones para su conoci-
miento vía recurso de agravio constitucional, deberán ser desestimados
de plano, sin que se emita sentencia de fondo.
La referencia a la especial trascendencia constitucional es un concepto
que maneja la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, cuyo
artículo 49.1 señala:
1. El recurso de amparo constitucional se iniciará mediante demanda en
la que se expondrán con claridad y concisión los hechos que la fun-
damenten, se citarán los preceptos constitucionales que se estimen
infringidos y se fijará con precisión el amparo que se solicita para
preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vul-
nerado. En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia
constitucional del recurso.
(61) STC Exp. Nº 00987-2014-PA/TC. Caso Francisca Vásquez.
98
Un efecto inmediato de este precedente, prevemos, es la reducción del

número de procesos en curso(62) ante el tribunal, en especial, los referidos
a procesos de la libertad (hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli-
miento). Y por cierto, constituye un mensaje de importancia a las salas
superiores del Poder Judicial a fin de prever, con más rigurosidad, en
cuáles casos ha de concederse el recurso agravio constitucional, requisito
sin el cual una pretensión no puede subir a conocimiento del Tribunal
Constitucional.
10. Prueba y aplicación del principio de proporcionalidad, seguridad

jurídica y ejecutores coactivos. STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC.
Caso Scotiabank
La aplicación del principio de proporcionalidad, al incluir exámenes

fácticos como los exámenes de idoneidad y necesidad(63), supone una
valoración privilegiada de la prueba. En efecto, solo si se satisfacen estos
exámenes, lo cual supone una estrecha vinculación con la prueba del caso,
podrá prosperar la constitucionalidad de una norma sometida a examen.
Los conflictos entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional
suelen ser de dimensiones singulares a propósito de sentencias del supremo
intérprete que, en procesos de amparo contra resolución judicial, preci-
samente dejan sin efecto decisiones jurisdiccionales que representan fallos
de cierre de la justicia ordinaria.
Uno de estos casos es la STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC, de fecha 25
de enero de 2012, la cual declara fundada una demanda de amparo inter-
puesta por Scotiabank contra la Corte Suprema y declara nula una reso-
lución expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República derivada del Expediente CAS. Nº 3313-2009.
(62) Aunque esta afirmación es siempre relativa pues puede ocurrir una reducción efectiva
del conocimiento de casos por esta causa, mas puede incrementarse, por otras razones, la
cantidad de proceso que conoce el Tribunal Constitucional. La tendencia es al incremento
de carga, usualmente. La reducción de carga puede obedecer a decisiones específicas,
dado el caso de precedentes vinculantes restrictivos, de ocurrir.
(63) El subexamen de proporcionalidad en sentido estricto es un examen jurídico.
99
En tanto que la decisión de la Corte Suprema se había circunscrito

a la aplicación del artículo 3 del Reglamento de la Ley de Ejecución
Coactiva, que preveía exigencias de rigor e inscripciones a los ejecutores
coactivos, el fallo del tribunal, vía aplicación del principio de proporcio-
nalidad, llega a la conclusión de que no es exigible la aplicación de la
norma en los términos referidos por la Corte Suprema, y que corresponde
determinar una regla de proporcionalidad en el sentido de ser exigible la
inscripción del ejecutor de acuerdo a la exigencia propia de campo en la
cual se desenvuelve la labor de este funcionario.
La parte relevante de la sentencia desarrolla el test de propor-
cionalidad(64). Esta decisión en comento generó sendos comunicados
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial manifestando su oposición
(64) STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC. Caso Scotiabank

Examen de necesidad
57. (…) el Tribunal Constitucional estima que la interpretación adoptada por la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República no resulta abso-
lutamente necesaria para la consecución del objetivo que se pretende, vale decir,
impedir el abuso del derecho, favorecer la seguridad jurídica y legitimar las actua-
ciones de los ejecutores coactivos, pues el mismo objetivo pudo haberse logrado
mediante una interpretación distinta, igualmente idónea al fin previsto, pero menos
restrictiva de la garantía institucional de la autonomía municipal antes aludida, cual
era entender que la acreditación solo resultaba exigible ante la entidad frente a la
cual el ejecutor coactivo pretende hacer efectiva su acreencia (…).
Examen de proporcionalidad en sentido estricto
63. (…) el Tribunal Constitucional observa que la sala civil demandada tampoco ha rea-
lizado una adecuada ponderación de los bienes y derechos en conflicto, pues otorgó
mayor peso, sin mayor fundamento, al valor de la seguridad jurídica en el sistema
de acreditación de los ejecutores coactivos, en detrimento de la garantía institucional
de la autonomía municipal y de la propia eficacia del sistema de ejecución coactiva
en su conjunto, más aún cuando ello condujo a la afectación del derecho funda-
mental a la motivación de las resoluciones judiciales según lo expuesto supra, al
imponer un requisito de imposible cumplimiento a las entidades estatales para hacer
efectivas sus acreencias a través del sistema financiero, desconociendo de este modo
la innegable importancia que ostenta para el Estado la regularidad y permanencia
de dicho sistema, amén de situar a las entidades del sistema financiero –como el
banco recurrente– en una situación de incertidumbre respecto de la legitimidad
de su accionar y las consecuencias de ello, al no poder prever sus futuras res-
ponsabilidades de orden civil y penal. Por esta razón adicional, entonces, la inter-
pretación de la sala demandada también resulta irrazonable y desproporcionada.
100
y desacuerdo frente a la situación consumada y sin embargo, deviniendo

revisora la función del Tribunal Constitucional respecto de fallos de la
Corte Suprema, quedó anotada la necesidad de expedirse nueva reso-
lución en los términos fijados por el tribunal.
Detalle particular lo constituyen los votos singulares, en desacuerdo,
de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz.
11. Prueba y derecho a la salud y su relación con el derecho a la vida.

STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC. Caso Azanca Meza
La prueba también se extiende también respecto a los derechos no

fundamentales. Para ello, el Tribunal Constitucional considera en el caso
Azanca Meza una vinculación del entonces no derecho fundamental a
la vida –año 2003– con el derecho fundamental a la vida. La probanza
presenta aquí caracteres especiales pues existe la necesidad de proteger
el derecho a la vida y como tal, es necesario desarrollar un especial razo-
namiento tuitivo.
La diferencia entre derechos fundamentales y no fundamentales
reviste interés en sede constitucional en tanto los primeros han de gozar
de la tutela propia que demanda su defensa, en tanto que los segundos
bien pueden ser protegidos por normas infraconstitucionales. No obstante
ello, esta es una referencia solo contextual pues a través de la técnica
del bloque de constitucionalidad, derechos fundamentales bien pueden
recibir un rango de tutela por parte de normas infraconstitucionales en
forma indirecta y a su vez, derechos no fundamentales pueden ser pro-
tegidos en determinados casos por normas constitucionales.
Sin embargo, ¿qué sucede cuando un derecho no fundamental se
une a un derecho no fundamental y se exige su protección ante el juez
constitucional? Es el caso del derecho a la salud, el cual si bien hoy
en la jurisprudencia constitucional ya goza de reconocimiento, no era
esa su situación en abril de 2004, a propósito del caso Azanca Meza,
cuando tal derecho no era considerado fundamental y sin embargo, si
se vinculaba al derecho a la vida, entonces sí le correspondía recibir
tutela constitucional.
101
La señora Azanca Meza demandaba que se le otorgara atención médica

integral por ser paciente con VIH y sin embargo tal tipo de atención
solo era procedente para madres gestantes infectadas con el VIH y todo
niño nacido de madre infectada, según lo dispuesto en el artículo 10 del
Decreto Supremo Nº 004-97-SA, Reglamento de la Ley Nº 26626.
La situación, para efectos constitucionales, era puntual: una norma-
regla impedía la prestación de salud solicitada por la señora Meza y fluía
una interrogante puntual: ¿era viable algún tipo de prestación a favor de
ella, dada su condición especial? El tribunal encuentra una salida ius-
fundamental determinando que si un derecho no fundamental, como el
derecho a la salud, se unía a un derecho fundamental, entonces aquel
derecho no fundamental podía ser objeto de tutela en forma excepcional
en sede constitucional.
Para esta respuesta, recurre argumentativamente a los principios
de dignidad y solidaridad, y afirma que el derecho a la vida, en el caso
concreto, amerita una sentencia estimatoria.
La parte relevante de la sentencia delimita una estrecha vinculación
entre el derecho a la salud y el derecho a la vida(65). Esta es una estrategia
(65) STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC. Caso Azanca Meza.

6. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra con-
templado entre los derechos fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Cons-
titución, sino más bien se lo reconoce en el capítulo de los derechos económicos y
sociales a que se refieren los artículos 7 y 9 de la Constitución, este tribunal, al igual
que nuestro similar colombiano, considera que cuando la vulneración del derecho
a la salud compromete otros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la
integridad física o el libre desarrollo de la personalidad, tal derecho adquiere carácter
de derecho fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción
de amparo (STC Exp. Nº T- 499 Corte Constitucional de Colombia).
(…)
El derecho a la salud y su relación inseparable con el derecho a la vida
26. Actualmente, la noción de Estado Social y Democrático de Derecho concreta los
postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la
vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes públicos la
promoción de esas condiciones. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo
como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
102
probatoria de relevancia pues para la procedencia de la demanda, se

invoca la fuerza argumentativa de un derecho fundamental –a la vida–
para que sea tutelado un derecho no fundamental –derecho a la salud–
en ese entonces. Nos encontramos así frente a un mecanismo de pro-
tección indirecta de derechos no fundamentales.
12. Prueba y análisis de razonabilidad. STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC.

Caso Rodolfo Oroya
La prueba en el ámbito administrativo ha merecido algunos enfoques

relevantes del Tribunal Constitucional, es decir, cómo proceder si
un reglamento no es suficientemente idóneo en su propósito de con-
figurar los requisitos de legalidad y taxatividad necesarios. Por otro
lado, desarrolla la proporcionalidad misma de la sanción y eso implica
estándares probatorios a ser tenidos en cuenta: si el afectado acredita estar
guía la actuación positiva del Estado. Dichos postulados propenden la realización de

la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el
reducido marco de la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado
de derecho. Ahora el Estado está comprometido a invertir los recursos indispensables
para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo social
de garantizar el derecho a la vida, la libertad, la seguridad y la propiedad privada.
27. Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona
humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;
la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a pro-
tegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del
derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor
connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás
derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no
tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual
puedan serle reconocidos.
28. La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida,
y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar
la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone
el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para
impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar
los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro
de su medio social. (…).
103
ad portas de culminar sus estudios, no es razonable una expulsión sino

una sanción menor.
El caso Oroya plantea una discusión de actualidad sobre el principio
de legalidad en sede administrativa, en tanto el Tribunal Constitucional,
con este fallo, deja sin efecto una sanción de expulsión por parte de la
Universidad San Ignacio de Loyola, en contra del estudiante Rodolfo
Oroya, quien es separado del centro de estudios por habérsele encontrado
con un cigarrillo de marihuana en el campus universitario.
La controversia que este fallo causó fue notoria: ¿defendía el tribunal
a quienes poseían marihuana? ¿Era viable dejar sin efecto una sanción
de expulsión, dado el contexto de una falta muy grave?
No lo creemos así pues la decisión del tribunal aludió a un contexto de
adecuada proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta,
de suyo la más grave en el ámbito universitario.
El tribunal recurre al análisis de razonabilidad como estándar de
solución del conflicto y se expresa como una fórmula probatoria cuyo
sustento es la existencia de un derecho material(66).
(66) STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC. Caso Rodolfo Oroya

18. (…) el análisis de la razonabilidad de una medida implica determinar si se ha dado:
a. La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpre-
tación, tomando en cuenta no solo una ley particular, sino el ordenamiento
jurídico en su conjunto.
b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que
implica no solo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su obser-
vación en directa relación con sus protagonistas, pues solo así un “hecho” resultará
menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”,
como ordena la ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena
la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido
conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en
cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación
posible a los derechos de los implicados en el caso. (…).
104
Como apreciamos, los hechos son muy delicados pues una interrogante
fluye en modo muy claro: ¿se justificaba expulsar a un estudiante que
20. Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante el 18 de julio
de 2007 y presentado ante la Comisión Disciplinaria tuvo resultado negativo (fojas
10), por lo que al momento de los hechos se puede concluir que el consumo de
dicha droga fue circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso
continuo de la misma.
21. Si bien el consumo de drogas es una situación que no es promovida por el Estado, cabe
destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no considerar la situación particular del
demandante y tampoco tomó en cuenta el examen toxicológico. Por otro lado, no con-
sideró que el alumno se encontraba en el último semestre de la carrera y que una de las
funciones de la universidad, sino la más decisiva, es la de formar a las personas. (…).
23. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta cuestionable para este
tribunal que en el proceso disciplinario que culminó con la separación definitiva del
demandante, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valo-
ración de toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad asumida
por él, cuando esta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre
la falta cometida y la sanción a imponerse.
24. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la relación entre los hechos
y la sanción impuesta por la Universidad San Ignacio de Loyola, en el presente caso,
resulta desproporcionada y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de
razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facultades discrecionales.
25. En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del Tribunal de Honor
es violatoria al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, y causan,
en el presente caso, la violación de otro derecho constitucionalmente reconocido,
como es el de educación, reconocido en el artículo 13 de la Constitución.
26. Esta violación se constituye puesto que la separación definitiva del alumno por el
consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en un contexto particular y único
de su vida, faltando apenas once semanas para terminar la carrera, lo coloca en una
situación de indefensión y desigualdad frente a sus pares.
27. Por más que él pueda intentar seguir la carrera en otra universidad, la decisión no solo el
acceso a la educación sino también su libre desarrollo de la personalidad, en el sentido
de que la resolución de la universidad genera un antecedente que lo acompañará durante
su vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de la resolución expre-
samente se señala la separación por el consumo de droga, siendo indiferente si se está
frente a una persona con una adicción o si se trata de un caso aislado.
28. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional considera que la demanda de autos
es fundada en la medida que la decisión de la universidad es desproporcionada, no
porque el consumo de marihuana en el campus universitario no amerite una sanción
grave, sino porque la estructura del régimen disciplinario es ambigua e indeter-
minada, afectando los principios de proporcionalidad y razonabilidad reconocidos
en los artículos 3, 43 y 200 de la Constitución.
105
estaba próximo a concluir sus estudios? ¿No era más prudente una sus-
pensión temporal? Aquí el tribunal desarrolla un argumento de propor-
cionalidad entre el acto generador del conflicto y la sanción.
La argumentación cuida que no haya percepción alguna de excesiva
tutela respecto de una falta de suyo grave. Para ello, rescata la aplicación
del análisis de razonabilidad, elemento que permite una valoración de
orden axiológico y que a su vez es desarrollada por el tribunal en tres
pasos según el fundamento 18. En esa pauta, estima la demanda del estu-
diante Oroya para que se reincorpore a sus estudios.
13. Prueba y cosa juzgada constitucional. STC Exp. Nº 00006-2006-CC/TC.

Caso Poder Judicial
La prueba reviste una concepción muy especial a partir de la STC

Exp. Nº 00006-2006-PC/TC. Nos referimos a que si la prueba suficiente en
una decisión de fondo amerita por sus propias condiciones cosa juzgada,
esta noción se relativiza al declararse eventualmente nulo ese juicio si
no se ha observado la cosa juzgada constitucional.
En propiedad, es esta una sentencia de suyo conflictiva que evi-
dencia el “choque de trenes” del cual habla al maestro español Pablo
Pérez Tremps. Entre otras objeciones que formula el Poder Judicial, al
haberse dejado sin efecto resoluciones con autoridad de cosa juzgada
respecto a procesos concluidos (lo cual podía resultar discutible pues
respecto a los mismos ya había precluido el término de interposición
de procesos de amparo –30 días– contra resoluciones judiciales) es la
29. La presente decisión no puede ser asumida como que el tribunal es permisivo o
tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera del campus universitario. El
Tribunal Constitucional ha incidido enfáticamente en el problema social que causa
el consumo y el tráfico ilícito de drogas (…).
106
novedad de la cosa juzgada constitucional, la cual el supremo intérprete

identifica generando cierto margen de polémica(67).
(67) STC Exp. Nº 006-2006-CC/TC. Caso Poder Judicial.

§8. Sobre la cosa juzgada constitucional
68. (…) Para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén
presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pro-
nunciamiento sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Cons-
titucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el órgano
de control de la Constitución (artículo 201), y que, en determinados procesos cons-
titucionales –hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento–, es instancia
final de fallo (artículo 202, inciso 2 de la Constitución) de las resoluciones del Poder
Judicial; en otros –proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial– es ins-
tancia única (artículo 202 inciso 1); de ahí que sea el supremo intérprete de la Cons-
titución (artículo 1 de la LOTC).
69. Por eso mismo, porque su interpretación es suprema, el Código Procesal Consti-
tucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este tribunal para establecer
doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes
vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en
tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen
parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones
que dicten los demás órganos jurisdiccionales. Por ello es que una sentencia dictada
dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se
pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretación del Tribunal Consti-
tucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa
juzgada.
70. Ello es así porque lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139, inciso
2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se
pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden
objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos funda-
mentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Cons-
titucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de
sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa manera
un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica
y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.
71. Bajo estas consideraciones, es evidente que en el presente caso las resoluciones judi-
ciales que se dictaron contraviniendo la interpretación jurídica de este Colegiado
y los efectos normativos de la STC Exp. N° 009-2001-AI/TC y del precedente
vinculante sentado a través de la STC Exp. N° 4227-2005-AA/TC, nunca adqui-
rieron la calidad de cosa juzgada constitucional y, por ende, no puede afirmarse que
su nulidad constituya una afectación de la garantía de la cosa juzgada y del derecho
fundamental al debido proceso, ambos principios reconocidos en el artículo 138,
107
Los argumentos planteados sugieren un debate muy amplio en tanto

surge la duda objetiva de cuál es el verdadero alcance de la cosa juzgada
como institución propia de los jueces del Poder Judicial. Desestimar las
decisiones de los jueces a través de un proceso competencial franquea
muchas controversias, en tanto genera falta de certeza respecto a poner de
lado los mecanismos que las propias normas infraconstitucionales prefijan
para cuestionar decisiones judiciales con la autoridad de cosa juzgada.
La pregunta central es: ¿no se crea inseguridad jurídica al disponer
otros mecanismos extraordinarios para cuestionar la cosa juzgada?
¿Basta la infracción de un precedente constitucional para que se habilite
una nueva opción de dejar sin efecto procesos judiciales concluidos?
Y por último, ¿se logra la defensa de la primacía de la Constitución y
la defensa de los derechos fundamentales con la institución de la cosa
juzgada constitucional?
Reconocemos el valor siempre actual de la jurisprudencia consti-
tucional y de su carácter dinámico, mas nos revela dudas ciertamente
sustantivas dejar sin efecto resoluciones judiciales contra las cuales se
habilitan mecanismos no convencionales para dejarlas sin efecto, cuando
contra ellas no se ejerció oportunamente mecanismos que las normas
legales habilitan.
14. Prueba y zonas no exentas de control constitucional. Principios de

interpretación constitucional. STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC.
Caso Pedro Lizana Puelles
El concepto de prueba merece vincularse con los principios de inter-

pretación constitucional en tanto, al constituir estos principios guías
rectoras de la interpretación en sede constitucional, la prueba debe
incisos 2 y 3 de la Constitución, respectivamente. Y es que de la relación que existe

entre la Constitución y el proceso se deriva que este no puede ser concebido como
un instrumento de resolución de conflictos aséptico y neutral de cara la realización
de determinados valores constitucionales, pues esta es una práctica propia del posi-
tivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse como un instrumento
jurídico comprometido con la realización de valores democráticos y con el respeto
pleno de la Constitución y de los derechos fundamentales.
108
seguir los estándares que fluyen de los mismos. Más aún, si no hay zonas
exentas de control constitucional, entonces la actividad probatoria puede
realizarse en todas las áreas del Derecho. Esa es la idea en la STC Exp.
Nº 05854-2005-AA/TC, caso Lizana Puelles.
Los principios devienen en valores y directrices que guían y orientan
en la interpretación de la Constitución y en su calidad de mandatos de
optimización, buscan igualmente la solución a la controversia consti-
tucional a partir de una comprensión de la Constitución como una solo
unidad, entre otros criterios prevalentes.
La sentencia en comento refiere a este respecto cuáles son estos prin-
cipios rectores de la interpretación constitucional(68):
(68) STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC. Caso Pedro Lizana Puelles

§4. Principios de interpretación constitucional
12. Reconocida la naturaleza jurídica de la Constitución del Estado, debe reconocerse
también la posibilidad de que sea objeto de interpretación. No obstante, la particular
estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayoría de
las leyes, no responden en su aplicación a la lógica subsuntiva (supuesto normativo
–subsunción del hecho– consecuencia), exige que los métodos de interpretación
constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación nor-
mativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros
elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez cons-
titucional. Tales principios son:
a) El principio de unidad de la Constitución: Conforme al cual la interpretación de
la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y
sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
b) El principio de concordancia práctica: En virtud del cual toda aparente tensión
entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando”
su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los valores, derechos o prin-
cipios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución
orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos funda-
mentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1
de la Constitución).
c) El principio de corrección funcional: Este principio exige al juez constitucional
que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y compe-
tencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitu-
cionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como
109
Si bien otros fallos del Tribunal Constitucional ya han desarrollado

premisas al respecto, el caso Lizana resulta de interés pues aborda,
igualmente, la tesis de las zonas no exentas de control constitucional,
esto es, el efecto de irradiación de los derechos fundamentales –Austtra-
hlungswirkung según la doctrina alemana– el cual permite examinar todos
los actos públicos y privados, con efectos jurídicos, a efectos de some-
terlos a control constitucional.
Esta tesis puede resultar contraria al principio de separación de
poderes propugnado por Montesquieu y sin embargo, la idea relevante
es que siendo irrestricta la defensa de derechos protegidos por la Carta
Fundamental, no resulta congruente con el Estado Constitucional con-
sagrar espacios exentos al control de los jueces constitucionales.
Sobre la viabilidad del control, señala el tribunal la tesis de zonas
no exentas de control constitucional(69).
presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente

garantizado.
d) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación solo podrá
ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar
y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la
sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitución: La interpretación cons-
titucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la
Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente.
Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este
tribunal) y a la sociedad en su conjunto.
21. De conformidad con el artículo 93 de la Constitución, los Congresistas de la Re-
pública no están sujetos a mandato imperativo. No obstante las leyes expedidas por
el Congreso, órgano independiente y autónomo, son susceptibles de control consti-
tucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad (artículo 200.4).
De conformidad con el artículo 139.2 de la Constitución, el Poder Judicial también
goza de independencia y autonomía; sin embargo, como no podría ser de otro modo
en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la
Corte Suprema de la República) son susceptibles de control constitucional mediante
los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus.
110
Finalmente, resulta de interés el enfoque trascendente de la Cons-

titución ya no como mera norma política sino como norma jurídica con
capacidad vinculante para todos los poderes y también respecto de la
sociedad en su conjunto. La referencia aquí implica el tránsito de un
Estado Legal de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho(70).
Incluso, existe también una disposición constitucional que expresamente establece

que “ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada” (artículo 139.2) y, sin embargo, hoy en día a nadie se le
ocurre sostener que las resoluciones firmes emanadas de un proceso en el que han
existido violaciones a los derechos fundamentales, están exceptuadas de control
constitucional mediante los procesos de amparo o hábeas corpus. Son los principios
de unidad de la Constitución, de concordancia práctica y de fuerza normativa de
la Constitución, los que han permitido que esta última tesis se consolide sin reparo
(artículo 4 del Código Procesal Constitucional).
Lo propio se podría señalar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y
autonomía del Poder Judicial está reconocida en los artículos 139.1 y 173; sin embargo,
no se encuentra exceptuada del control constitucional, a través de los procesos de
amparo o hábeas corpus.
No existe, pues, justificación constitucional alguna para que el JNE se encuentre
relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos fundamentales
en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
§2. La Constitución como norma jurídica
3. El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho
supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no
era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido
jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orien-
tadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme
a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la
sociedad en su conjunto.
Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parla-
mentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordena-
miento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular–
al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez
expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Cons-
titución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un
poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado,
siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.
111
Esta decisión no constituye precedente vinculante pero fija rangos de

análisis de suyo valederos para entender la inserción de la Constitución
como la norma de normas en el ordenamiento jurídico constitucional así
como para referir los principios guía de la interpretación constitucional.
Y en ese ejercicio interpretativo, no existe exención de control. ¿Sig-
nifica esto encontrarnos frente a un supra contralor?
En nuestra opinión, no, en tanto el principio self-restraint o de auto-
control, exige a los jueces constitucionales moderar el ámbito de sus
decisiones y ello es exigible para los tribunales y cortes constitucionales
en conjunto.
III. La prueba en la jurisprudencia del Poder Judicial

Si bien la posición sobre el valor de la prueba es fijada en numerosos
fallos de la Corte Suprema, nos circunscribimos solo a enunciar, en
este segmento de estudio, nociones referenciales de la prueba como
valor material, desde nuestra experiencia en la Sala Constitucional de
Lambayeque, órgano que asumió la posición sui generis de defensa de
los derechos fundamentales, con competencia exclusiva, en los procesos
de la libertad.
En efecto, la experiencia de esta sala, pionera desde el año 2006, en la
competencia exclusiva en materia constitucional(71), marcó una importante
tarea en el ámbito de la especialidad constitucional. De otro lado, su com-
petencia exclusiva en esta rama, determinó un modus operandi relevante
pues, en rigor, manejar asuntos con incidencia constitucional y sin etapa
probatoria, fijó un conjunto de reglas rectoras respecto a la sola verifi-
cación de la legitimidad o ilegitimidad de los actos u omisiones lesivas
materia de denuncia.
La instauración de la Sala Constitucional de Lambayeque fijó,
incluso, un criterio rector respecto al aforismo de que todos los jueces
(71) En segunda instancia conocía procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli-
miento. Actuaba como primera instancia en proceso de acción popular.
112
son constitucionales, pues contribuyó a que no solo asumiéramos la

idea de una jurisdicción constitucional en su sentido más lato, sino que
trabajó la regla de competencia específica en materia constitucional, con
lo cual Perú adelantó a varios países, a Colombia en específico por su
connotada Corte Constitucional.
En propiedad, Perú adoptó un Código Procesal Constitucional y a
su vez creó juzgados y salas constitucionales. En ese sentido, adelantó
a nuestro vecino del norte pues aun cuando Colombia es un país que ha
marcado hitos en el desarrollo del Derecho Constitucional sustantivo,
Perú lo hizo en el marco del Derecho Constitucional adjetivo, al fijar
una herramienta de trabajo como el Código Procesal Constitucional, y
complementó esta idea de avanzada, con la creación de órganos juris-
diccionales constitucionales en Lambayeque, Lima, Ayacucho y Cusco,
entre otros Distritos Judiciales.
Una decisión administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
en diciembre de 2014, invocando solo el exceso de carga procesal laboral,
desactivó un número considerable de órganos jurisdiccionales constitu-
cionales, entre ellos la Sala Constitucional de Lambayeque, reconvir-
tiéndola en sala laboral, con competencia en materia contencioso admi-
nistrativa y previsional.
1. Prueba en escenarios de improcedencia. Aplicación de la fórmula de

Radbruch. Exp N° 05434-2011. Sala Mixta Transitoria de Lambayeque
Si un proceso apunta con mayor preponderancia a rangos de impro-

cedencia, conviene preguntarnos ¿de qué manera pueden los derechos
constitucionales en juego implicar la aplicación de un principio de inter-
pretación con el fin de declarar fundada la demanda?
Al respecto, el tema de la prueba nos plantearía una reformulación
de criterios pues si se invoca un principio de interpretación como la
fórmula de Radbruch en el sentido de que el derecho extremadamente
injusto no es derecho, y junto a ello existe actividad probatoria cuando
menos suficiente, entonces sí es posible merituar que ambos elementos
permiten asistir en derecho a una pretensión. En propiedad, la evolución
113
de un criterio de improcedencia a una posición estimatoria, es decir, una

sentencia fundada, es ciertamente un ejercicio complejo pero válido si se
trata, junto a prueba que respalde la decisión, de proteger los derechos
fundamentales en juego.
La dilucidación de controversias que involucran derechos reco-
nocidos por la ley y que eventualmente pueden devenir en cuestiones
constitucionales, apunta hacia la tesis de casos difíciles pues ellas invo-
lucran definir problemas con raigambre iusfundamental a partir de prin-
cipios, valores y directrices. Por oposición, otro tipo de controversias
pueden ser dirimidas a partir de las normas-regla concurrentes. Esta idea
parte de la noción de un derecho por principios frente a un derecho por
reglas, una de los temas más trabajados en la justicia constitucional en
los últimos años a partir de trabajos de Robert Alexy, Ronald Dworkin,
Gustavo Zagrebelsky, Manuel Atienza Rodríguez y Luis Prieto Sanchís,
entre otros autores relevantes.
En muchas situaciones, la contraposición de derechos resulta sumamente
compleja y en tal sentido, es importante advertir que, en apariencia, la
fuerza de las normas-regla parecen concurrir para resolver un caso. Si la
norma-regla es lo suficientemente idónea, congruente y racional, la con-
troversia ha de dilucidarse a partir de una inferencia silogística y se pro-
duciría el desplazamiento de los principios en el caso a resolver, razón que
ya no justificaría una acción integradora de ellos pues la justicia consti-
tucional parte de la emotio, de la propia razonabilidad y de la ponderación
para resolver las cuestiones difíciles. Pero ¿qué sucede si la regla a emplear
solo brinda la opción del “todo o nada”, y no deja espacio alguno para la
acción de integración de los principios? Frente a esta noción pétrea, los
dilemas constitucionales pueden resolverse, también, a través de fórmulas.
La situación antes descrita fue abordada por Robert Alexy(72) en
una conferencia dictada en la Universidad de San Marcos(73), en tanto
(72) Vid. ALEXY, Robert. Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel. “Una defensa de
la fórmula de Radbruch”. Traducción del original alemán de José Antonio Seoane. Dis-
ponible en <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2109/1/AD-5-4.pdf>. Fuente visitada
con fecha 1 de agosto de 2016.
(73) Conferencia realizada con fecha 28 de agosto de 2010. Participaron, entre otros, Jan
Sieckmann y Pedro Grández Castro.
114
el conocido autor alemán hizo referencia a la aplicación de la fórmula

Radbruch, planteada por primera vez en 1946, luego de 12 años de nacio-
nalsocialismo. Acotó el profesor de la Universidad de Kiel, Alemania,
que el Tribunal Federal alemán se vio enfrentado a dos casos importantes:
uno primero, a raíz de la caída del régimen nazi cuando los jerarcas nacio-
nalsocialistas fueron declarados culpables.
En rigor, el Tribunal de Nürenberg se circunscribió a aplicar el
derecho del vencedor pero determinados casos fueron conocidos por el
Tribunal Federal alemán y en propiedad, no existía un derecho aplicable,
sino el construido a partir de la propia victoria aliada, para sancionar los
graves crímenes contra la humanidad cometidos por los nazis. En suma,
no había un derecho concurrente en la dimensión de conjunto de reglas
aplicables al caso concreto.
De la misma forma, refirió Alexy que después de la caída del muro
de Berlín, los soldados o centinelas –Mauerschützen– que dispararon a
quienes se escapaban de Berlín oriental a Berlín occidental, debieron ser
enjuiciados. El argumento de defensa de los militares fue que la norma-
regla aplicable al caso concreto les permitía disparar a quienes trasgre-
dieran el mandato de no cruzar la frontera y por tanto, no se configuraba
responsabilidad alguna. El Tribunal Federal alemán no aceptó esta tesis
bajo los alcances de la fórmula Radbruch que en síntesis señala que “el
derecho extremadamente injusto no es derecho” (lex injusta non est lex)(74).
La tesis es objetiva. En caso de resolverse las controversias solo bajo
la concurrencia silogística de las normas-regla, no habría espacio para
ir más allá de la norma en tanto respecto de los casos mencionados, los
militares nazis pudieron haber alegado que solo cumplían órdenes supe-
riores, tesis que hubiera podido valer, igualmente, para el segundo caso,
pues el soldado no dispara en caso no haya alguien que infrinja la norma.
Y sin embargo, la fórmula Radbruch presenta una razonabilidad justi-
ficada: los jueces constitucionales pueden ir más allá de la interpretación
(74) RADBRUCH, Gustav. Relativismo y Derecho. Bogotá, Temis, 1999, p. 35.
115
de la norma-regla a partir de la idea de la configuración de un mayor

deber de protección de los derechos fundamentales concernidos.
Zagrebelsky(75) refuerza esta propuesta pues recurre a la necesaria
idea de la dignidad de la persona humana y a una exigible idea de “mirar
más allá”(76), afirmando una impetuosa propuesta de supraconstitucio-
nalidad, un tema de debate que privilegia la aplicación de principios en
defensa de los derechos fundamentales.
La fórmula Radbruch constituye, en consecuencia, un aporte de
relevancia para el Derecho Constitucional en la medida que representa
una opción de ponderación frente a la aparente fortaleza de las normas-
regla, las cuales pueden ser desplazadas si se pretende dilucidar la con-
troversia solo a partir de la aplicación silogística de la norma-regla. Se
trata por ello de un ejercicio de diferenciación para una mejor tutela de
los derechos fundamentales y que finalmente impone la justicia consti-
tucional y sus fundamentos de mayor protección y de constelación plural
de valores frente a las cuestiones que solo ofrecen homogeneidad ideo-
lógica.
Delimitados estos aspectos materiales, en el caso que nos ocupa,
en un caso desarrollado en la Sala Mixta Transitoria de Lambayeque,
Exp. Nº 05434-2011-SPJ, el órgano jurisdiccional asumió la posición de
revocar la sentencia apelada que había declarado infundada la demanda;
y reformándola, declaró fundada la demanda.
La pretensión de la demandante tenía por objeto se declarara la nulidad
de las Resoluciones Gerencial Regional N°s 195-2011-GR.LAMB/GRDS
y 611-2011-GR.LAMB/DRSAL, las cuales declaraban improcedente
un pedido de reintegro de asignación por 25 años de servicios en base a
remuneraciones totales integrales.
La Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Gobierno
Regional Lambayeque, en el caso en comento, había contestado la demanda
(75) ZAGREBELSKY, Gustavo. “El juez constitucional en el siglo XXI”. En: Revista Iberoame-
ricana de Derecho Procesal Constitucional. Número 10, julio-diciembre 2008, p. 260.
(76) Ibídem, p. 261.
116
y solicitaba que la misma fuera declarada infundada. Señalaba que el

pago se había efectuado con base en la remuneración total permanente y
precisaba, a su vez, que la Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2010 indicaba que estaba prohibido el reajuste o incremento
de beneficios de toda índole.
El Ministerio Público, a su turno, opinaba por la improcedencia de la
demanda en atención a que la parte demandante no había agotado debi-
damente la vía administrativa.
La sentencia apelada, en su momento, desestimó la demanda alu-
diendo que no existía impugnación en razón de que, en vez de impugnarse
la Resolución N° 624-2010-GR/LAMB/DRSAL, solo existía un pedido
de “reintegro de gratificación de dos sueldos”. Acotaba, además, que el
derecho no se había perdido sino existían cuestionamientos de forma.
La impugnación formulada por la demandante indicaba que a pesar de
lo que señalaba la sentencia, ya tenía reconocido el derecho de reintegro
por la RDRS N° 624-2010-GR-LAMB/DRSAL y más aún, no existía
cosa juzgada en el caso de autos sino cosa decidida, la misma que es ple-
namente revisable por la autoridad judicial.
Para resolver el caso, la Sala Superior consideró que el argumento
del a quo invocaba dos aspectos sustantivos: de un lado, reconocía el
derecho de la accionante a percibir la remuneración íntegra respecto
de los 25 años de servicios cumplidos, a lo cual sumaba un segundo
razonamiento respecto del cual refiere que había problemas de forma
en tanto la resolución cuestionada N° 624-2010-GR-LAMB/DRSAL,
no fue oportunamente impugnada y por el contrario, la administrada
solo se circunscribió a presentar un recurso que no era en rigor una
impugnación.
El razonamiento del a quo, válido en su ámbito formal, conduciría a
que efectivamente se privilegiara el tema de forma al que alude y a que,
partiendo de la noción de una afectación continuada, siempre que fuere
así, la accionante volviera a iniciar un reclamo en la vía administrativa,
a fin de que pudiera solicitar nuevamente, respetando los plazos del caso
y las impugnaciones de mérito a que hubiere lugar, que su derecho se
efectivice en los términos solicitados.
117
La sala indicó la premisa de que el razonamiento del a quo devenía

suficiente en el ámbito silogístico y sin embargo, ese no era el sentir de
las relaciones entre el derecho y la justicia, pues obligar a la recurrente a
iniciar un nuevo tema de forma, conociendo inclusive que el Tribunal Cons-
titucional ya ha asumido posición en diversos ámbitos administrativo-pro-
fesionales respecto a la percepción de remuneraciones totales íntegras(77),
en rigor constituía una exigencia de formalidad que lindaba con el derecho
extremadamente injusto, el cual bajo los alcances de la fórmula Radbruch,
deviene en derecho no aplicable y por tanto, no vinculante.
Ciertamente que hay temas de forma que privilegiar en los procesos
de esta naturaleza y en realidad, una respuesta de orden formal sería sufi-
ciente para dar por cerrada la cuestión que ahora nos ocupa, declarándose
improcedente la demanda. Y sin embargo, los jueces se ven igualmente
obligados a dar una respuesta que, compatible en lo estrictamente con-
gruente con los temas de forma, constituya igualmente una respuesta
válida desde la Constitución y no solo desde la ley en tanto esta no
puede ser punto de partida y llegada de los derechos fundamentales que
también conciernen a las actuaciones de la Administración.
En esa necesaria prevalencia de derechos fundamentales sobre
las formalidades, por tanto, incumbía para efectos de la decisión, con-
siderar afectados los derechos fundamentales a la dignidad y a percibir
una remuneración equitativa, derechos previstos por los artículos 23 y
24(78) de la Constitución.
(77) STC Exp. Nº 09286-2005- PA/TC. Caso Hilaria Espinoza

4. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia y de conformidad
con el Decreto Supremo Nº 041-2004-ED –norma concordante con las citadas
en el fundamento precedente–, ha señalado que las remuneraciones y remunera-
ciones íntegras a las que se refieren, respectivamente, los artículos 510 y 52 de la
Ley Nº 24029 (Ley del Profesorado), modificada por la Ley Nº 25212, deben ser
entendidas como remuneraciones totales, y no totales permanentes, conforme a la
definición establecida en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM.
(78) Constitución Política de 1993
Artículo 23.- El Estado y el trabajo
(…) Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. (…).
118
En ese razonamiento, la sala consideró que objetivamente ya existía

el derecho reconocido desde la primigenia Resolución N° 624-2010-
GR-LAMB/DRSAL, y que el mismo debía dilucidarse, inclusive favo-
rablemente por parte de la propia Administración, dada la reiterada línea
del Tribunal Constitucional en este sentido, y sin embargo, la petición era
desestimada bajo un argumento de forma, el cual resultaba incompatible
de plano con nuestra Carta Fundamental, en tanto un tema de forma no
resulta razonablemente exigible si existe, por un lado, un proceso de
naturaleza jurisdiccional en trámite, y de otro lado, si la figura planteada
deviene exigible, en tanto es potestad de los jueces acudir a la fórmula
Radbruch para la estimación de un derecho conculcado.
Bajo el razonamiento desarrollado, la sala no estimó condición necesaria
la interposición de un nuevo proceso, correspondiendo al órgano superior
estimar la demanda favorablemente, en la medida que una denegatoria
de la pretensión, hubiera asumido la naturaleza de una exigencia extre-
madamente injusta e incompatible con los derechos fundamentales a la
dignidad del trabajador y a percibir una remuneración equitativa.
2. Prueba, cumplimiento defectuoso de sentencias y principio de con-

gruencia. Proceso de amparo e inclusión en planillas. Exp. N° 10-
2012-PA/SPJ. Sala Constitucional de Lambayeque. Caso Manuel
Cajusol
La ausencia de prueba pertinente puede llevar al juzgador a declarar

infundada la demanda. Es una facultad del órgano jurisdiccional impartir
justicia denegatoria si no hay elementos suficientes para une estimación
de demanda.
Sin embargo, ¿qué sucede cuando el caso puede ser objeto de un
reenfoque, teniendo en cuenta la prueba actuada, y se pretende evitar el
cumplimiento defectuoso de una sentencia?
Artículo 24.- Derechos del trabajador

El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para
él y su familia, el bienestar material y espiritual.
119
El principio de congruencia nos lleva a determinar una relación de

correspondencia proporcional entre el petitorio y la decisión del juzgador,
bajo una noción de equivalencia formal. Bajo esta pauta, la decisión
final debe representar una consecuencia lógica del pedido efectuado.
Sin embargo, debemos atender a que desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, importa definir la noción de estos bajo rangos
de progresividad, es decir, de mayor satisfacción de los mismos, y si
esa determinación es avalada por la jurisprudencia constitucional, pues
corresponde entender una relación de equivalencia material entre lo
pedido y no solo lo resuelto en la sentencia, sino aquello a que debe pro-
penderse en esencia, es decir, a la mejor satisfacción de la restitución de
un derecho fundamental, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.
En caso contrario, nos encontramos ante el cumplimiento defectuoso de
una sentencia que protege derechos fundamentales(79).
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado por la inclusión en
planillas como un derecho complementario respecto a los procesos de
amparo laborales, en los cuales se asume como una consecuencia implícita
de la decisión, la inclusión en planillas del trabajador.
(79) STC Exp. Nº 03772-2009-PA/TC. Caso Rosario Huamán

7. (…) En la RTC Nº 0168-2007-Q/TC, de fecha 2 de octubre de 2007, se ha esta-
blecido en el considerando 7, que “[E]ste Colegiado no puede permanecer indi-
ferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de
su ejecución defectuosa, que termina virtualmente modificando la decisión; frente
a estas situaciones debería habilitarse la procedencia del recurso de agravio consti-
tucional”. Con base en ello el tribunal establece que la procedencia del recurso de
agravio constitucional en un proceso que se encuentre en ejecución de sentencia no
solo se deberá analizar por el no cumplimiento de la sentencia expedida por él, sino
también ante el cumplimiento defectuoso de dicha sentencia, pues a la larga ello lleva
a que se vulneren los derechos fundamentales de la persona que no ve satisfecha su
pretensión, al haberse modificado la decisión del tribunal. (…).
12. Que, en tal sentido, atendiendo a que dicha sala, al determinar que la actividad desa-
rrollada por la demandante, más allá de lo pactado en los contratos de prestación de
servicios no personales, estuvo impregnada de los elementos típicos de un contrato
de trabajo, corresponde que la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo rein-
corpore a la demandante en el mismo puesto que venía desempeñando o en otro
de igual categoría, debiendo contratarla bajo la modalidad de servicios personales
(Decreto Legislativo Nº 276), con la debida inclusión en planillas.
120
Cierto es que desde una noción de proporcionalidad formal, la sen-

tencia no podrá reflejar lo solicitado más allá del petitorio y sin embargo,
el criterio normativo constitucional aplicable(80) así como la jurisprudencia
del supremo intérprete de la Constitución, se han perfilado in crescendo
por una inclusión de los demandantes victoriosos en procesos de amparo
en las planillas de las entidades demandadas, y tal criterio ha sido reite-
rativo(81) sobre el fundamento central de que existe una consecuencia de
ejecutoriedad de un mandato que resulta implícito respecto de la rein-
corporación del trabajador afectado.
En el caso que nos ocupa y en cuanto a la posición de la Sala Consti-
tucional de Lambayeque respecto a la inclusión en planillas en procesos
de amparo, hubo necesidad de afianzar un cambio de criterio. La Sala
había venido sosteniendo, con énfasis, una posición restrictiva sobre la
materia de inclusión en planillas en ejecución de sentencia si esta no lo
preveía. En efecto, el criterio vertido en el proceso 9723-2006(82) del mismo
órgano jurisdiccional, valoraba que no podía deducirse una inclusión en
planillas per se a propósito de una decisión estimatoria, si no existía el
mandato del caso y que debía recurrirse en vía de acción. Asumíamos
(80) Código Procesal Constitucional. Título Preliminar. Artículo III. Principios Procesales
(…) el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.
(81) Este precepto es una referencia objetiva al principio de elasticidad en sede constitucional,
el cual comprende una consecuencia de mejor tutela respecto de un derecho fundamental,
por encima de los lineamientos formales de la pretensión originaria. También es deno-
minado principio de prevención procesal.
STC Exp. Nº 00369-2011-PA/TC. Caso Mayelo Chávez
2. La sentencia de segundo grado, en aplicación del principio de primacía de la realidad,
ha establecido que el demandante mantuvo una relación laboral con la Sociedad
emplazada sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las labores
del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a
plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla de
pago. (…).
HA RESUELTO
(…) 2. Ordenar que Doe Run Perú S.R.L. cumpla con incluir en su planilla de pago
de remuneraciones como trabajador a don Mayelo Alipio Chávez Córdova.
(82) Vista de la causa: 21 de noviembre de 2006. Caso Luis Vallejos- Cofopri.
121
un análisis fundamentalmente de congruencia, pues debía el accionante

recurrir, no en vía incidental, a solicitar su inclusión.
Tal criterio de la sala debió ser variado en vista de que el propio
Tribunal Constitucional, construyendo la tesis de evitar una cumpli-
miento defectuoso de la sentencia a partir de la RTC N° 0168-2007-Q/TC,
ha estimado que sí procede la inclusión en planillas como conse-
cuencia del cumplimiento de los mandatos de una sentencia esti-
matoria laboral en amparo, posición que debemos seguir en linea-
miento de los caracteres a que apunta la doctrina constitucional sobre
la premisa base de que se trata de un criterio con un grado de vincu-
latoriedad por constituir posición reiterada del guardián de la Carta
Fundamental.
Con relación al caso específico, el pedido formulado por el demandante
tenía por objeto, en ejecución de sentencia, la inclusión del actor en pla-
nillas así como se le extendieran sus boletas de pago.
El auto apelado señalaba que al haberse dejado sin efecto el despido
arbitrario del actor, era deber de la demandada incluir al actor en sus pla-
nillas y hacer entrega de las boletas de pago, en aplicación de la figura
de la restitución.
La apelación formulada reseñó que el ingreso a planillas no era un
extremo resuelto en la sentencia de autos y que se trata de un punto nuevo
en esta litis. Sostiene que se pretende un agregado a la pretensión y que
además, no hay presupuesto para el pago del actor.
Sobre los criterios antes vertidos, la sala consideró la viabilidad de
una decisión estimatoria respecto al pedido del demandante, quien en
ejecución de sentencia solicitaba ser incluido en planillas.
Resulta importante al argumento de la emplazada en relación a que
se trata de un punto nuevo, no determinado en la sentencia de la sala. Y
sin embargo, esta posición restrictiva no pudo prosperar, lo cual llevó a
precisar un importante cambio de criterio desde la noción misma de que
se trata de una interpretación del Tribunal Constitucional.
En el orden de ideas expuesto, resultó razonable lo dispuesto por el
a quo en el mandato contenido en el decisorio de la apelada, en cuanto
122
correspondía la inclusión del actor en las planillas de pago de la emplazada

así como se le extienda sus boletas de pago.
De otro lado, el órgano jurisdiccional no podía atender los argu-
mentos vinculados a temas presupuestarios para el no cumplimiento de
la resolución comunicada, pues era un tema que escapaba propiamente
a sus atribuciones. Sin perjuicio de ello, acotó que era exigible imple-
mentar en la propia demandada sistemas de adecuación administrativa y
legal para la observancia del cumplimiento de reglas laborales y constitu-
cionales. Si el empleador ordena con efectividad su contratación laboral
y cumple la normativa legal constitucional del caso, es impropio ocurran
decisiones jurisdiccionales constitucionales contrarias a sus intereses.
3. Prueba y reconversión de procesos constitucionales. Sala Constitu-

cional de Lambayeque. Exp. N° 6673-2009. Caso Florencia García
La reconversión de procesos constitucionales en rigor trastoca todo

el esquema probatorio de un proceso, en tanto la prueba actuada en un
proceso determinado finalmente es valorada en otro distinto, esto es, porque
el proceso aunque siendo el mismo entre las partes, ha sido reconvertido.
Como idea previa, debemos puntualizar que la declaración de impro-
cedencia en sede constitucional constituye una decisión inhibitoria que
alude directamente a la inviabilidad de determinar una decisión de fondo
en vista de haberse omitido requisitos procedimentales necesarios. En
tal sentido, una pretensión incorrectamente planteada y que a su vez es
declarada improcedente, deberá ser reencausada en otra vía.
Sin embargo, no obstante esta regla general, a tenor de la sentencia,
Nº 07873-2006-PC/TC(83), Lima, caso Juan Félix Tueros del Risco contra
la Oficina de Normalización Previsional, el Tribunal Constitucional,
ponderando el principio iura novit curia, previsto en el artículo VIII
(83) STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC, caso Félix Tueros.

9. (…) cuando una demanda ha sido mal planteada, pese a que este Colegiado está auto-
rizado a disponer la nulidad de los actuados y el reencausamiento de la demanda,
también puede aceptarse la reconversión de un proceso constitucional en otro, si es
que las circunstancias así lo ameritan.
123
del Código Procesal Constitucional, dispone que una demanda que fue
planteada como proceso de cumplimiento merezca, en atención a los
factores contributivos de edad avanzada del amparista y la búsqueda real
de la protección de derechos como fundamento básico del proceso cons-
titucional, un pronunciamiento de fondo estimatorio en vía de amparo,
exigiéndose para tal concesión de tutela los siguientes requisitos:
Este se puede dar, tal como lo ha ido reconociendo nuestra jurisprudencia (cfr. fun-
damentos 5 de la sentencia resuelta en el Expediente Nº 0249-2005-PC-TC, 4 de la
sentencia recaída en el Expediente Nº 1052-2006-PHD/TC, 8 de la sentencia expedida
en el Expediente Nº 4080-2004-AC/TC y 5 de la sentencia emitida en el Expediente
Nº 2763-2003-AC/TC), bajo ciertas premisas, como pueden ser las siguientes:
- Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales (…).
- Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante (solo se podrá
admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida
por el juzgador a través de la sentencia que va a emitir).
- Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa
y para poder resolverse sobre el fondo del asunto (que, siguiendo el contenido
del artículo 9 del Código Procesal Constitucional, no deban actuarse pruebas
adicionales en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con las herramientas
que el mismo expediente brinda).
- Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se estaría
yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el
principio de informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios
de dirección judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en
el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, autoriza
canalizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a
través de la judicatura constitucional).
- Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo (es
cierto que la búsqueda natural de protección a quienes reclaman el resguardo
de un derecho a través de un proceso constitucional, hace que este se convierta
en un proceso de tutela urgente, toda vez que se consideran improcedentes las
demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo expresa
el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de
reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino además
que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha quedado
claramente establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente
Nº 2763-2003-AC/TC).
- Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si el
juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error
en la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha
dejado sustentado en la sentencia del Expediente Nº 0249-2005-PC/TC).
124
Precisa el supremo intérprete de la Constitución que solo cuando

concurran copulativamente tales requisitos, el Colegiado se encontrará
autorizado para reconducir a una vía procedimental más acorde con la
petición del recurrente y dejar de lado el proceso inicial. En el caso en
comento, como señalamos, se reconvirtió un proceso de cumplimiento a
uno de amparo, al cumplirse a cabalidad las condiciones antes señaladas,
declarándose fundada la demanda.
La reflexión de fondo que este caso de doctrina jurisprudencial nos
merece es que en sede constitucional el Derecho puede ser objeto de
innovación en mayor grado, lo cual nos trae a colación el viejo dilema
de Eugenio Bulygin: ¿Los jueces crean Derecho? Creemos que las reglas
interpretativas en Derecho Constitucional, las cuales se regulan por los
principios pro homine y de interpretación dinámica de la Constitución,
permiten un margen más amplio de lectura interpretativa, a diferencia de
otras ramas del Derecho, en las cuales el principio de legalidad impone
sus márgenes decisorios más acentuadamente.
En conclusión, la reconversión de procesos constitucionales –en
especial en los casos pensionarios de cumplimiento a amparo– son una
opción procesal de suyo viable, en tanto la regla ha sido ya fijada por
el Tribunal Constitucional y sustantivamente evita que los justiciables
deban transitar nuevamente por un nuevo proceso. Si bien el esquema
procesal puede ser discutible en cuanto afecta el derecho de defensa de
la parte emplazada y omite la opción del breve, sumario y puntual con-
tradictorio que implica la contestación de la demanda, de por medio se
encuentra una exigencia de tutela de los derechos fundamentales, lo cual
justifica en rigor se supere la forma procesal a efectos de atender la tutela
urgente de un derecho fundamental.
Sin perjuicio de las premisas expuestas, si a efectos de la valoración
de la pretensión, el juez estima que no se cumplen suficientemente los
requisitos exigidos, desestimará la pretensión propuesta.
En el caso que nos ocupa, la pretensión de la demandante tenía por
objeto que, vía cumplimiento, se le restituyera su pensión de viudez así
como se le abonará las pensiones devengadas e intereses legales.
125
La contestación de demanda por parte de EsSalud señalaba que no

correspondía a la discusión de la pretensión en la vía de cumplimiento y
por tanto, correspondía declarar la improcedencia de la demanda.
La sentencia impugnada consideraba que la pretensión estaba sujeta
a una serie de interpretaciones y evaluaciones respecto al cumplimiento
de requisitos para acceder a la pensión de la actora, lo cual generaba que
no se pudiera estimar una decisión favorable, de conformidad con los
supuestos del precedente vinculante N° 168-2005-PC/TC.
La impugnación formulada por la demandante incidía en que se debió
estimar la pretensión pues se cumplía con los requisitos de la pensión
de viudez.
En cuanto al caso específico, si bien el a quo pudo eventualmente
aplicar la reconversión del proceso constitucional sub judice, verificada
la fortaleza probatoria de la pretensión, la sala encontró problemas de
prueba propiamente dichos y cuestiones de calificación, conforme a
los estándares modernos de la argumentación jurídica(84).
En efecto, existían problemas de prueba en cuanto no se verificó
una narración coherente en tanto la demandante se apersonaba al
proceso como casada con su cónyuge fallecido y sin embargo, en la
partida de función del causante, este figuraba como soltero y es recién
en la respectiva partida que una anotación marginal hacía referencia a
una escritura pública que daba cuenta de su condición de cónyuge del
fallecido. Si ella señalaba ser casada con el causante, ¿por qué extender
una escritura pública para la anotación de estado civil?
De otro lado, si ella invocaba ser la beneficiaria, no había una expli-
cación congruente de por qué los hermanos del causante figuraban como
beneficiarios del subsidio por fallecimiento del causante. Era obvio
asumir que si la demandante fuese beneficiaria del causante, no tendrían
los hermanos que figurar como beneficiarios.
(84) ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica.
Palestra. Lima, 2004. p. 178.
126
A su vez, concurría un problema de calificación, a su turno, pues no

pudo la sala señalar en estricto a la recurrente como viuda del causante,
en tanto no se cumplió con acreditar taxativamente su condición de tal,
a lo que se debió sumar que no existía en la demanda explicación satis-
factoria respecto a cuál fue la respuesta de la Administración respecto
a las peticiones de revisión del expediente administrativo del caso y la
carta notarial de emplazamiento. Estando a esas omisiones, no se formó
la sala convicción sobre la posibilidad de reconvertir la demanda en
forma suficiente y por tanto, confirmó la improcedencia de la demanda.
Aun cuando esta decisión fue desestimatoria, sentó las bases concep-
tuales de la reconversión de procesos constitucionales, fijando un efecto
trascendente en sentido material sobre el valor de la prueba.
Nuestra conclusión es propia en atención a lo expuesto: si el proceso
A no ha sido bien planteado y debe ser reconvertido a un proceso B en
razón de que hay prueba suficiente en el proceso B para un pronuncia-
miento favorable, entonces se valida estimatoriamente la pretensión con
la prueba de dicho proceso B.
127
CAPÍTULO V
El derecho a la prueba
y los derechos humanos
CAPÍTULO V
y los derechos humanos
I. Importancia de la prueba desde la perspectiva de los dere-

chos humanos
El abordaje del concepto del derecho a la prueba no puede mate-
rializarse sin una necesaria referencia a su esbozo desde sede suprana-
cional, en particular a partir de las previsiones del sistema de protección
de los derechos humanos.
En efecto, el derecho a probar parte de la noción de la facultad y pro-
piamente capacidad de sustentar las alegaciones que se afirman. Cier-
tamente sin prueba, no es defendible una posición determinada y es más,
tiene en particular un tratamiento dual en su contenido sustantivo: se trata
de un derecho pero al mismo tiempo de una exigencia.
Esta doble condición parte de la tesis de que el derecho a probar es
irrestricto en cuanto a su marco conceptual. La prueba no debe denotar
sino las delimitaciones que en propiedad imponen los derechos fun-
damentales concernidos a propósito de su examen y ello determina su
calidad de derecho especialmente reconocido en toda controversia por
cuanto el derecho a probar es indesligable de la probanza de una ale-
gación. Sin prueba, no puede ser sustentada una decisión en forma válida.
131
Y sin embargo, junto a esa naturaleza troncal de no restricciones del

derecho a probar, salvo las reconocidas por la ley y los instrumentos juris-
prudenciales vinculantes, coexiste una segunda calidad de la prueba, cual
es la connotación de su exigencia para consolidar el derecho a verificar
la sustentación que se afirma. Y este correlato es de carácter necesario
pues en una primera fase de la prueba en cuanto concepto sustantivo, la
noción de prueba asume esa característica de facultad de las partes para
la acreditación de una alegación, mas este examen es incompleto si no
ponemos de relieve que, para que prospere un argumento, se requiere
un ámbito de prueba en cuanto deber de las partes respecto de sus ale-
gaciones.
En consecuencia, sobre el carácter descriptivo de la prueba en cuanto
derecho fundamental, es necesario observar un carácter prescriptivo del
derecho a probar. Ese es nuestro planteamiento conceptual respecto de
este derecho.
Verificada esta cuestión de delimitación conceptual, el derecho a
probar se inserta como una garantía judicial implícita en la Convención
Americana de Derechos Humanos-CADH(85). A este respecto, es menester
acotar que el derecho al debido proceso, en su calidad de derecho
(85) Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-
blecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete,
si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepa-
ración de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
132
El derecho a la prueba y los derechos humanos
continente, aborda diversos componentes cuya descripción consigna el

artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos desde
una premisa de realización de las garantías mínimas que efectivamente
debe abordar un proceso.
En propiedad, hemos de observar que dichas garantías al ser mínimas,
no pueden admitir un nivel aún menor de realización y sin ellas, el derecho
al debido proceso se ve sustantivamente afectado por cuanto un com-
ponente de su efectivización es objeto de trasgresión.
Una lectura de entrada del artículo 8 de la CIDH nos remite al ámbito
del Derecho Penal. Esa es la enunciación en genérico de este artículo de
la Convención y sin embargo, debemos apreciar el carácter omnicom-
prensivo de esta propuesta pues su realización igualmente se traslada a
los ámbitos del Derecho Constitucional, Civil, Laboral y cualquier otra
rama del Derecho que exija un nivel de realización de sus contenidos.
II. La prueba y la implementación de los derechos humanos

en el Derecho interno
La eficacia de la prueba en su acepción más amplia, exige implementar
los derechos humanos en el Derecho interno de cada país, aludiendo a
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna
naturaleza.
4 El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
133
la necesaria tarea de subsumirnos en la aldea global que hoy representa

el sistema interamericano de defensa de los derechos fundamentales de
las personas.
¿Por qué esta relación entre prueba y derechos humanos? Senci-
llamente porque la prueba merece un reconocimiento supranacional
desde la misma Convención Americana y porque toda grave afectación
a los derechos humanos demanda una necesaria exigencia de probanza
que pasa por acreditar la vulneración denunciada.
En consecuencia, a mayor implementación de los derechos humanos,
menos casos de recurrencia al sistema interamericano. Contrario sensu,
a menor implementación, mayor número de demandas de los ciudadanos
de los Estados parte y por supuesto, se genera la necesidad de revisar
escrupulosamente si se ha respetado el derecho a probar en una eventual
denuncia ante el sistema interamericano.
Al plantear el tema de la implementación de los DD. HH. en el
Derecho interno de cada país, Víctor Abramovich(86) señala:
“Los países deben ‘atarse al mástil’ del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Ello implica una limitación en la autonomía de
los Estados pero también una redefinición del rol de los tribunales
de justicia, dado que esas relaciones producen una serie de con-
flictos. Y no cierran problemas sino los abren. En esa perspectiva,
los jueces deben armonizar el derecho Internacional de los Derechos
Humanos con el Derecho interno. Sin embargo ¿cómo se acomoda
la justicia constitucional de un Estado a ese devenir de los derechos
humanos? Habiéndose generado una fuerte institucionalización de
los derechos humanos, el rol del juez es armonizar la Constitución
con los tratados, es decir, ‘acomodar’ a los pasajeros con el orden
constitucional”.
(86) Comisionado de la Comisión Interamericana de DD. HH. (Argentina), 2009. Profesor del
Washington College of Law, American University. Curso Implementación de DD. HH.
en el Derecho interno. Alocución curso DD. HH. 2009.
134
La reflexión anterior es muy válida en todo el ámbito de la implemen-

tación de los derechos humanos. Asumimos que el ordenamiento jurídico
supranacional es en definitiva la instancia final que pondrá términos a
aquellas causas de derechos humanos en las cuales se establezcan las
responsabilidades de los Estados, sea por comisión u omisión. Y por
cierto nuestras decisiones deben tener como base argumentativa los ins-
trumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como los
fallos de la Corte Interamericana y las decisiones de la Comisión Intera-
mericana referidas a controversias en materia de derechos humanos, y
si eventualmente existe colisión entre el contenido de la norma nacional
y la decisión internacional, debemos privilegiar la aplicación de ésta.
Ello no implica, en modo alguno, y valga reiterarlo, que se busque
dejar sin efecto la norma interna del Estado parte, sino armonizarla con
la Convención Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos,
con lo cual no se deja de lado el enorme activismo judicial que implica
una mayor identificación con los derechos humanos sino que las normas
que manifiesten una aparente contradicción con la normativa interna-
cional de derechos humanos, sean objeto de una interpretación armoni-
zadora y concordante.
Rodrigo Uprimny(87) medita sobre el tema y señala:
“El uso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la
práctica interna presenta dos grandes ventajas: a) Ayuda a que los
jueces tomen decisiones más garantistas; y b) Es la única forma de
salvar el sistema de protección, es decir, que se internalicen sus
estándares. Solo tiene sentido fijar estándares si ellos se aplican en
el Derecho interno”.
La reflexión de suyo es muy válida en la medida que aspira a cumplir
el objetivo, alcanzable por cierto, de que la Comisión Interamericana y la
Corte lleguen a los jueces antes que intentar que lleguen casos al sistema
interamericano. Esto nos permite afirmar que si en sus propios Estados
(87) (Colombia). Profesor del Washington College of Law, American University. Curso imple-
mentación de DD. HH. en el Derecho interno. 2009.
135
nacionales, los jueces son respetuosos del derecho a probar, así como de
los demás derechos contemplados por la Convención Americana, menos
casos han de llegar al sistema interamericano de derechos humanos.
Entonces adquiere un enorme valor la doctrina jurisprudencial que
establecen la Comisión y la Corte Interamericana en sus decisiones,
pues ellas sirven de guía para que en el Derecho interno de los países se
plasme una línea garantista de tutela y defensa de los derechos funda-
mentales de las personas, en especial a partir del catálogo de derechos a
ser observados en el artículo 8 de la Convención Americana, y entre los
cuales el derecho a probar asume un rol trascendente.
Rescatamos aquí el valor integral del concepto jurisprudencia, aun
cuando podamos observar que el estatus de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos es cuasi jurisdiccional y que sus decisiones cons-
tituyan semi jurisprudencia. Sin perjuicio de ello, el valor vinculante que
alcanzan las decisiones de la Comisión, resulta taxativo para todos los
Estados conformantes del sistema interamericano de derechos humanos.
Reviste así importancia que esa jurisprudencia fortalezca los sistemas
de decisiones de los Estados parte. Esa jurisprudencia de la Comisión y
la Corte va a conceptuar que los derechos de las víctimas no han sido ela-
borados en las normas sino que es el propio desarrollo jurisprudencial, y
el criterio dinámico de interpretación, los factores que definen se aplique
un nivel de progresividad en la defensa de los derechos de las personas.
De otro lado, señalar el criterio dinámico, es decir de interpretación
activa de las decisiones en materia de derechos humanos, rescata mucho
de ese concepto que particularmente visualizamos con interés cuando
el profesor Uprimny señala que el enfoque de actividad entusiasta de la
jurisprudencia (una forma activa de compartir la línea jurisprudencial de
un tribunal) y sobre todo de la jurisprudencia sobre Perú, nuestro país
fue una de las líneas que manejó en su extensa carrera profesional en
defensa de los derechos humanos.
Muchas decisiones de la Comisión y la Corte enfatizan la valoración
de los hechos probatorios. Estimamos que en adición a ello, debe también
incidirse en la necesaria argumentación que implica la descripción del
136
juicio normativo de la Convención misma o de los principios que inspiran

el sistema interamericano. Con esta afirmación no nos sustraemos de la
obligatoriedad per se que representan las decisiones de la Corte. Por el
contrario, creemos que en los poco más de cincuenta años de vigencia de
la Comisión y más de treinta años de existencia de la Corte, la labor de
estos órganos ha sido mucho más que fructífera y que se puede mejorar
aún más los cánones argumentativos.
Dentro de esta concepción de observancia por el derecho a probar,
debemos asumir la existencia de dos frentes en Derechos Humanos,
en el sentido de que existe una valoración probatoria en sede nacional
como supranacional. Esta idea parte de algunos conceptos esbozados
por Carlos Ayala Corao(88), quien señala que debemos visualizar que en
materia de defensa de los derechos humanos, hay un doble frente: un
frente nacional, de derechos fundamentales a través del Derecho Cons-
titucional, que implica una forma de litigio en el Derecho interno y que
conlleva sustentar una pretensión vinculada a la defensa de los derechos
de las personas ante las instancias jurisdiccionales y contenciosas del
país de origen.
En esta instancia, tiene lugar la interpretación constitucional del
ordenamiento interno, la lectura interpretativa de lo que la Constitución
es y adquiere fuerza de contexto la frase de Evan Hughes quien decía:
The Constitution is what the judges say what it is (la Constitución es lo
que los jueces dicen que es).
De otro lado, tenemos el frente internacional, correspondiente a los
derechos humanos, a través de los tratados y cuya función de subsidia-
riedad y complementariedad apunta a que solo acudamos al sistema inte-
ramericano una vez que se haya agotado con medios eficaces la juris-
dicción interna del país.
En este frente debemos tener en cuenta los alcances de todos los ins-
trumentos internacionales que salvaguardan los derechos de las personas
(88) (Venezuela) Profesor del Washington College of Law, American University. Curso Litigio
y Activismo Judicial 2009. Excomisionado de la Comisión Interamericana de DD. HH.
137
en su nivel más alto y a este efecto, debemos advertir no solo cuáles son
los enunciados normativos que fluyen de la Convención Americana de
los Derechos Humanos, los protocolos adicionales y la jurisprudencia
vinculante de la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y de la Corte Interamericana, sino los principios que guían e inspiran las
decisiones de las más altas instancias del sistema interamericano.
En ambos casos, tendremos presente el principio de progresividad, a
fin de que cuando haya conflicto entre fuentes normativas, debe aplicarse
la norma más favorable a la persona. Aquí resulta importante una pre-
cisión que suele no distinguirse: me refiero a la pauta de que el conflicto
debe producirse entre normas y no hechos, pues de ser solo una con-
troversia fáctica, corresponde al juez constitucional determinar la valo-
ración probatoria pertinente. En tal sentido, dicha situación de contro-
versia solo atañe a normas.
Como pauta de trabajo en los frentes de derechos humanos, tenemos
que el principio de “complementariedad” o “subsidiariedad” se refiere a
que todo sistema legal descansa sobre el Derecho interno de cada país,
es decir, se hace exigible al agotamiento de los recursos internos en caso
de graves violaciones a los derechos humanos de las personas y solo si
fallan esos mecanismos internos, recién entonces se acude al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos.
Lo antes expuesto nos lleva a una regla de oro en el sistema intera-
mericano, la cual tiene directa vinculación con el principio de economía
procesal, en el sentido de que no podemos acudir al sistema interame-
ricano si previamente no ha procedido una reclamación idónea en el
Derecho interno, salvo las excepciones justificadas y de carácter clausus
que enumera el artículo 46 inciso 2 de la Convención Americana.
En efecto, acudir al sistema interamericano no puede significar llevar
una reclamación al sistema supranacional simplemente por determinar
cuál podría ser el pronunciamiento eventual de la Comisión Interame-
ricana o la Corte, sino debe observarse que los mecanismos jurisdic-
cionales soportan una carga procesal considerable y solo asuntos de
relevancia sustancial en temas de derechos humanos deben ser de cono-
cimiento de dicho sistema supranacional.
138
Con relación a este mismo tema, refiere nuestro maestro Diego

Rodríguez- Pinzón(89) en un estudio sobre la Comisión Interamericana, que:
“en 1996 la Comisión recibió 592 peticiones, en diciembre de 1997
había un total de 812 casos pendientes ante la Comisión y en abril de
1998 la cifra aumentó a 976 casos. En 1998 la Comisión recibió 607
casos y en 1999 recibió 581 casos. En el periodo 1999-2000 había
945 casos pendientes, en el informe anual de 2001 la CIDH reportó
936 casos pendientes y en el informe de 2002 indicó que había 973
casos en trámite. En su último informe correspondiente al año 2006,
la comisión señaló tener 1237 casos individuales en trámite, lo cual
es un indicativo de la creciente demanda en la región en materia de
derechos humanos (…)”.
En relación al agotamiento del Derecho interno, el maestro Diego
Rodríguez Pinzón hace referencia(90) a una regla central de idoneidad al
mencionar los recursos que deben ser agotados y menciona que:
“son aquellos de naturaleza judicial que sean ‘adecuados’ para
resolver la cuestión, esto es, que los consagre la legislación interna
para garantizar la vigencia del derecho que se alega vulnerado en el
caso en cuestión. Pero además estos recursos deben ser ‘efectivos’,
es decir, que deben ser capaces de alcanzar el resultado para el cual
fueron establecidos, que es la protección del derecho afectado”.
En consecuencia, la regla de agotamiento de los recursos internos
utiliza una lógica de resolver el problema en forma interna antes de verse
sometido a la jurisdicción internacional y para ello, siempre en casos que
conciernan a la responsabilidad de los Estados, tendremos que habrá que
interponer un recurso de hábeas corpus y las impugnaciones del caso,
si la afectación del derecho es a la vida o a la integridad personal. A su
(89) RODRÍGUEZ PINZÓN, Diego. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en

Manual sobre Derecho Internacional de los derechos humanos: teoría y práctica. Compi-
ladores: Carlos Ayala Corao, Claudia Martin y Diego Rodríguez Pinzón. Ed. Universidad
Católica Andrés Bello, Venezuela 2008, en producción. p. 20. Profesor del Washington
College of Law, Curso Sistema Interamericano DD. HH.
(90) Ídem.
139
vez, tendrá que recurrirse al proceso de amparo así como a formular las
impugnaciones que correspondan, si se trata de la defensa de derechos que
no conciernan al ámbito del hábeas corpus, que por excelencia protege
la libertad personal y los derechos conexos a ella.
III. Niveles de protección de los derechos humanos

El concepto de prueba y la exigencia de su actuación nos llevan a
pensar en cuáles niveles se han de delimitar las exigencias de la actividad
probatoria, pues dependiendo de ese nivel, habrá un conjunto de prin-
cipios que regulan la importancia de la prueba.
Tengamos en cuenta que tenemos dos niveles bien definidos respecto
de nuestra pretensión: a) ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, con sede en Washington, EE.UU., ante la cual podemos
plantear la acción correspondiente una vez agotado el Derecho interno
o de justicia constitucional nacional; b) ante la Corte Interamericana,
con sede en San José de Costa Rica, si logramos que nuestra pretensión
supere el filtro de examen de la Comisión. Considero que debemos usar
argumentos persuasivos debidamente acompañados de medios proba-
torios suficientes para que la Comisión pueda asumir con convicción que
sí existe afectación del derecho cuya violación se denuncia.
Un tema importante respecto a la prueba y su rol de concepto estra-
tégico en temas de derechos humanos, se refiere al abordaje de los
Derechos Humanos. Estimo que no podemos realizar el “abordaje” de
los Derechos Humanos, como diría la profesora Viviana Krsticevic(91),
al referirse a las estrategias de litigio en temas de derechos humanos, sin
antes esbozar unas líneas de juicio valorativo respecto a qué podemos
entender, prima facie, como el contenido conceptual de una estrategia, es
decir, a brindar unas líneas de reflexión referenciales a fin de ubicarnos
en el tema con propiedad.
(91) (Argentina). Directora CEJIL-Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. Pro-

fesora del Washington College of Law, American University. Curso Litigio y Activismo
Judicial. 2009.
140
Carlos Ayala precisa que el litigio tiene que ver con una estrategia
de búsqueda de resultados y con lograr determinados fines. Pero para
ello es necesaria una estrategia. Plantearnos una estrategia de abordaje
para el litigio exige criterios técnicos y especialmente, pautas de carácter
político. Es decir, no solo bastará argumentar mejor sino pensar en el
litigio como un proceso integral en atención a que la pauta de litigio en
el sistema interamericano implicará dos factores gravitantes: reparación
individual y cambio social.
El doble abordaje implica un aspecto político y uno jurídico. En
el aspecto político implica: identificar dinámicas sociales y políticas a
nivel interno e internacional, en un primer orden; y, especificar peculia-
ridades de la dinámica del Derecho internacional en el país en estudio.
En el aspecto jurídico comprende: identificar aspectos claves de
carácter técnico relevantes para el desarrollo de una estrategia exitosa;
de un lado; y de otro lado, incluir técnicas de argumentación, aspectos
procesales y sustantivos. Incide en utilizar un argumento persuasivo para
convencer a los jueces de nuestra pretensión.
IV. Principios de interpretación

La prueba, como derecho representativo, no puede desvincularse de
los principios de interpretación. El sistema interamericano de derechos
humanos aborda algunos principios que son recurrentes a la hora de
definir las controversias respecto a este tipo de procesos. Entre los más
importantes tenemos:
- Norma más favorable para el individuo. En una clara referencia al
principio pro homine o pro persona. En caso de conflicto de normas,
habrá de aplicarse aquella que favorezca más a la persona.
- Effet utile. Aspecto vinculado a un concepto de eficacia de las cláusulas
de derechos humanos en el sistema interamericano en el sentido de
que son eficaces para la protección del derecho cuya tutela se reclama.
- Subsidiariedad. El sistema interamericano solo es aplicable al pro-
ducirse el agotamiento del Derecho interno.
141
- Universalidad. Las decisiones de la Corte habrán de aplicarse a

todos los casos similares en los cuales se defienda un derecho deter-
minado. Esto implica una regla que tiende a la predictibilidad de las
decisiones jurisprudenciales.
- Interpretación dinámica. Ello implica una lectura favorable del
derecho humano en cuestión, como un bien a ser protegido por sobre
todas las circunstancias. La tendencia en este caso es, conforme señal
Claudia Martin(92), que se trata de “derechos no derogables”, es decir,
el Estado no puede fijar mínimos por debajo de ellos.
Ellos podrán concurrir conjunta o separadamente y como guía de apli-
cación, deberán tener en cuenta los instrumentos normativos del sistema
interamericano así como la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte.
¿Cuáles factores habrá de tenerse en cuenta en el diseño de la
estrategia? Esto noción nos lleva a dos cuestiones o interrogantes: ¿Qué
actos son relevantes para la definición de una estrategia?; y, ¿cuáles
procesos debemos tener en cuenta para el desarrollo de la estrategia de
la defensa de un derecho?
Sobre aspectos de una estrategia, la idea de estrategia concierne
tres niveles determinados: los actores del sistema, las consideraciones
políticas y en torno a los mismos supuestos de litigación, las conside-
raciones jurídicas.
Actores relevantes son, entre otros, la víctima, los peticionarios, los
testigos, las ONG, los Estados parte, los peritos y los medios de comu-
nicación. En el rubro de consideraciones políticas, es pertinente afirmar
que las decisiones sobre derechos humanos deben alejarse de los entornos
políticos. Sin embargo, en el aspecto contextual, determinadas coyunturas
pueden considerarse como factores a tener en cuenta al determinarse una
controversia, entre ellas: la situación política del país, el papel de las
instituciones, el Estado de Derecho; los factores de violencia/ protestas,
(92) (Argentina). Profesora del Washington College of Law. American University. Curso
Sistema Interamericano DD.HH.
142
la agenda política del gobierno, la relevancia del tema en la región, la

armonización de conductas respetuosas, los patrones de sistematicidad
y las miradas desagregadas a ciertos temas.
Respecto a las consideraciones jurídicas, es menester, en temas de
derechos humanos y respecto al Derecho interno de los Estados, que
los sistemas de impartición de justicia sean fuertes en independencia.
La independencia del Poder Judicial es vital en todo Estado de Derecho
pues representa el primer segmento de una reclamación sobre derechos
humanos. Adicionalmente, debe tenerse presente factores como un
recurso eficaz, la implementación de ideas, las pruebas, la jerarquía de
tratados y la jurisprudencia.
Descritas las líneas directrices anteriores, estimo que debe ser nuestra
principal conclusión que el sistema interamericano se vaya fortaleciendo
con decisiones tuitivas que inclusive vayan restringiendo las interpreta-
ciones restrictivas en materia de derechos humanos.
Resolver a favor de los derechos humanos de las personas afectadas
por vulneraciones sustanciales en materia de derechos fundamentales,
es antes que una facultad, una cuestión imperativa cuando se acreditan
graves infracciones por parte de los Estados a bienes jurídicos esen-
ciales como la vida o la integridad personal, entre otros. Siendo una
obligación, la inobservancia de la vinculatoriedad de la jurisprudencia
del sistema interamericano, puede ser sancionada funcionalmente en el
nivel de justicia interna de los Estados.
Los jueces constitucionales, en consecuencia, se verán vinculados
por la fuerza aplicativa de los instrumentos normativos interamericanos
así como por las decisiones de la Corte Interamericana, y deberán fallar
a favor de las pretensiones de derechos humanos, previa acreditación
probatoria de las cuestiones fácticas que acrediten las infracciones alegadas.
¿Qué podemos esperar del sistema interamericano de derechos
humanos? A mi juicio, una tendencia evolutiva tuitiva de naturaleza per-
manente con relación a las pretensiones de derechos humanos. Creemos
que no hay marcha atrás. Conforme argüía en algún momento Kant en el
143
devenir de la historia de la Filosofía, el imperativo categórico representa

una exigencia racional para el ser humano, una fórmula para todos los
mandatos morales. Como tales, la defensa de los derechos humanos
compromete no solo jurídica sino moralmente a todos los actores del
sistema interamericano.
144
CAPÍTULO VI
en el Derecho comparado
CAPÍTULO VI
en el Derecho comparado
I. Una perspectiva desde el certiorari

Ya hemos introducido en líneas supra una visión material y argu-
mentativa de la prueba desde diversos ámbitos. Nos parece necesario
abordar el tema de la prueba desde una perspectiva adicional del Derecho
comparado y a modo de pregunta es dable incluir la siguiente reflexión:
si introducimos en Perú la figura del certiorari ¿cuánto cambia nuestro
esquema procesal probatorio?
El certiorari constituye una herramienta de redimensionamiento de la
prueba pues de un grupo de procesos a ser conocidos ante un alto tribunal, solo
unos cuantos son resueltos, valorando su dimensión de casos trascendentes,
en tanto otros tantos, muchísimos más por cierto, no son objeto de examen.
Se les deja de lado. Los jueces no están en la obligación de examinarlos.
El certiorari o herramienta de “sana discreción” en la caracte-
rística que le asigna Eduardo Oteiza(93), es un mecanismo del Derecho
(93) OTEIZA, Eduardo. El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de

Justicia de la Nación sin un rumbo preciso. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo
p. 71. Disponible en <http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/
n3N1-Abril1998/031Juridica06.pdf>. Fuente visitada con fecha 11 de setiembre de 2013.
147
anglosajón que se expresa en la abreviatura “certiorari volumus” (deseamos

informarnos)(94) y que en Estados Unidos permite que, a través de la apli-
cación del writ of certiorari, la Corte Suprema(95) de ese país requiera a
un tribunal de grado inferior la remisión de una causa.
Según Oteiza, sus mentores fueron los jueces Taft y Van Devanter,
quienes logran la dación de la “Judges Bill” en 1925, para conferir poderes
discrecionales a la Corte Suprema de EE. UU., a fin de determinar el
conocimiento de los casos sometidos a ella.
Acota dicho autor, de la misma forma, un célebre fallo(96) del juez
Frankfurter en el cual fundamenta los principios de esta institución, en la
idea de proponer un mecanismo de racionalidad en el acceso de causas a la
más alta instancia de impartición de justicia del derecho norteamericano.
El examen del juez Frankfurter, justice en la jerga legal norteame-
ricana, apunta a una preocupación central del certiorari como institución
de racionalidad: a menor número de casos a ser conocidos, mayor es la
oportunidad de un fallo de mayor calidad, y mayor es el efecto posible
de fijación de verdaderas líneas jurisprudenciales por parte de los jueces
de las instancias más altas.
(94) INGMAR, Terence. The english legal process. Blackstone Press Limited, 1996. p. 370,
En OTEIZA, Eduardo. Ob. cit., p. 71.
(95) En promedio unos 130 procesos (80 con audiencias y 50 sin audiencias) son resueltos
por año de un estimado de 7000 a más ingresos. La media es similar en los últimos años
en los cuales un promedio general sería 100 procesos resueltos sobre un aproximado de
ingresos de 10 000 causas al año. Un tercio de casos proviene de apelaciones de Cortes
Supremas estatales y 2/3 son de Cortes Federales de grado inferior. La Corte Suprema
de EE. UU. es la principal Corte Federal de EE. UU. y representa la máxima instancia de
conocimiento judicial. Vid. <http://www.civilrights.org/judiciary/courts/supreme.html>
Fuente visitada con fecha 12 de setiembre de 2013.
(96) En OTEIZA, Eduardo. Ob. cit., p. 71. El fallo a que se refiere Oteiza es Rogers vs. Missouri
Pacific Railroad. 1957. La parte que es de interés, refiere lo siguiente:
(…) Sin un estudio adecuado, no puede haber una reflexión adecuada; sin una reflexión
adecuada, no puede haber una discusión adecuada; sin una discusión adecuada, no
puede producirse ese completo y fructífero intercambio de mentes indispensable
para las sabias decisiones y las opiniones persuasivas del tribunal. (…).
148
El derecho a la prueba en el Derecho comparado
Como podemos apreciar, la prueba queda supeditada a la decisión del

alto tribunal de conocer un caso. Ya no estamos ante un debate amplio
de prueba ante el tribunal sino que se circunscribe la parte pretensora a
conocer si el alto tribunal considera conocer su caso en la idea de fijar
una idea rectora para la jurisprudencia del país.
II. Certiorari y carga procesal

Debemos advertir que en el Perú, el Tribunal Constitucional, dada su
calidad de supremo intérprete de la Constitución, así establecido por su
propia Ley Orgánica, ha configurado la prevalencia de su interpretación
sobre aquella que realizan los jueces, y esta tarea ha tenido lugar no solo
en razón de su condición de intérprete final de la Norma Normarum, sino
porque en buena cuenta ha logrado ese espacio de legitimidad a través de
una consolidación propia de la jurisprudencia constitucional, entre sen-
tencias interpretativas, precedentes vinculantes y doctrina constitucional,
labor que le ha permitido un lugar de rango inclusive en la visión de los
Tribunales y Cortes Constitucionales con producción de mayor calidad
en el ámbito latinoamericano(97).
Cierto es también que algunos otros fallos han sido duramente cues-
tionados, principalmente por alejarse de las líneas rectoras de supremacía
de la Constitución y de la protección de los derechos constitucionales
de la libertad, y en eso debemos expresar una posición objetiva. Y sin
embargo, el balance a establecer, a juicio nuestro, aún deviene largamente
positivo en cuanto la construcción de una jurisprudencia constitucional
mayormente sólida ha sido la constante de producción de este órgano
de defensa de la Constitución.
Si bien el Tribunal Constitucional resuelve todo lo que llega a
su conocimiento, es importante señalar que el manejo de causas que
conduce este órgano jurisdiccional, es de aproximadamente poco más
(97) Colombia mantiene con su Corte Constitucional una política de afianzamiento en materia
iusfundamental desde su Constitución de 1991. Luego, Chile y Perú presentan, a juicio
nuestro, un expectante compartido segundo lugar.
149
de 4000 procesos al año(98), en tanto la Corte Suprema, integrada por 7

salas actualmente, superó en el año 2012 la cantidad de 23 865 procesos.
Existe un nivel de prestancia interpretativa que ha sido ganado por el
Tribunal Constitucional. Creemos que le corresponde al Poder Judicial
y en especial a sus órganos rectores, como son su Corte Suprema de
Justicia y los órganos jurisdiccionales que la conforman, tender a ser
los últimos intérpretes de la ley ordinaria(99), en tanto una correcta, pon-
derada y mesurada interpretación de la ley, en concordancia con los
principios, valores y directrices de la Constitución, ya no demanda el
necesario control constitucional del Tribunal Constitucional y sin embargo,
para esa tarea de racionalidad no es mesurado que la carga procesal se
incremente ostensiblemente.
Inclusive respecto al mismo tribunal han existido políticas de reor-
denamiento de su carga procesal. Los precedentes vinculantes Anicama
Hernández(100), Baylón Flores(101) y Villanueva Valverde(102), en buena
(98) En el año 2012 ingresaron 5233 procesos constitucionales. Vid. Memoria del Tribunal
Constitucional del Perú año 2012. p. 39. Disponible en <http://www.tc.gob.pe/audiencias/
memoria/memoria-2012.pdf>. Fuente visitada con fecha 20 de setiembre de 2013.
En el año 2011 ingresaron 5515 expedientes; en el año 2010, 4488 expedientes; en el año
2009, 6356 expedientes. En el año 2005, sin embargo, ingresaron 9846 casos. Fuente:
Memoria del Tribunal Constitucional, años respectivos.
(99) Vid. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “La interpretación judicial de la ley ordinaria.
¿Facultad exclusiva de los jueces del Poder Judicial o activismo del Tribunal Consti-
tucional?”. En: Gaceta Constitucional. Nº 60, diciembre 2012, pp. 355-376.
(100) La STC Exp. Nº 1417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández, fijó la pauta de que los
amparos previsionales solo podían ser conocidos por el Tribunal Constitucional si el monto
de la pensión no superaba la suma de S/ 415,00. Los casos que involucraban un monto
mayor fueron derivados a un tipo de justicia distinta: la contencioso-administrativa, a
cargo de los jueces del Poder Judicial.
(101) La STC Exp. Nº 206-2005-PA/TC, caso Baylón Flores, delimitó que solo podían ser
conocidos por el Tribunal Constitucional los amparos laborales incausados, es decir
arbitrarios; nulos, esencialmente discriminatorios; y fraudulentos, con configuración de
pruebas falsas para despedir al trabajador. Los demás tipos de despidos fueron remitidos
a la justicia laboral ordinaria.
(102) La STC Exp. Nº 168-2005-PC/TC, Caso Villanueva Valverde, determinó los requisitos
para que un proceso sea conocido en vía de cumplimiento, Tales condiciones fueron:
a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse
indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo; c) No estar sujeto a
150
cuenta redujeron ostensiblemente el número de procesos que accedían al

Tribunal Constitucional, medidas que de no haberse adoptado, hubieran
implicado una forma de colapso procesal.
En relación al Poder Judicial, es verdad que se ha impulsado un
conjunto importante de plenos casatorios de la Corte Suprema, así como
acuerdos plenarios y sentencias vinculantes por parte de las salas de la
Corte Suprema(103), y sin embargo, adolece el Poder Judicial aún de un
afianzamiento necesario de su jurisprudencia en conjunto, pues existe
parte de esa jurisprudencia que sí es vinculante in toto, así como existe
facultad de apartamiento de aquellas decisiones que sin ser plenos casa-
torios, permiten el no seguimiento de esos criterios guía por parte de los
jueces de grado inferior, siempre que justifiquen estos las razones que
los conducen a no aplicar el precedente del caso en mención.
Es nuestra posición que el certiorari coadyuva plenamente a esa tarea
de fortalecimiento de la jurisprudencia, pues de existir un solo órgano
revisor de la misma –una Corte Suprema única– definitivamente no van
a existir los rangos de diversidad entre aquello que sí es vinculante y lo
que no lo es.
Por el contrario, el certiorari consolida un efecto stare decisis en
cuanto los órganos jurisdiccionales inferiores van a estar realmente
vinculados por los precedentes de la Corte Suprema, los cuales ya no
van a ser numerosos sino estrictamente necesarios para la fijación de cri-
terios guía y concepciones marco que a su vez van a enriquecer la tarea
de impartir justicia en forma racional, adecuada y trascendente.
controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obli-

gatorio cumplimiento; e) Ser incondicional. De no cumplirse estas condiciones, el caso
debía ser declarado improcedente.
(103) A lo cual debemos sumar los plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales
que impulsa el Poder Judicial a través del Centro de Investigaciones del Poder Judicial.
151
Es propio señalar que el certiorari constituye una opción de res-

puesta para enfrentar la carga procesal, problema que describe juicio-
samente García Belaúnde(104) cuando señala:
“La reforma judicial pasa por muchos caminos, y no se sabe si
todos podrán ser abordados al mismo tiempo y con eficiencia. Pero
si entre todos ellos quisiéramos dar una preferencia, o si se quiere,
una prioridad, creo que podríamos coincidir que dos puntos básicos
son: a) el manejo jurisdiccional, o sea cómo resuelven los jueces, y
b) la carga procesal”.
Creemos que ambos problemas descritos por García Belaúnde pre-
sentan una relación indisolublemente estrecha: la carga procesal, de no
ser excesiva, y aun así si no lo fuera pero permite la discrecionalidad del
juzgador en el conocimiento de los procesos que han de ser resueltos,
en buena cuenta ha de permitir un adecuado manejo jurisdiccional, pues
ha de resolverse de mejor forma un menor número de casos y sin esa
exigencia propia de que todo aquello cuanto sube a la instancia última,
sea irresolublemente resuelto por el órgano supremo, faceta que puede,
aunque no necesariamente, atacar la calidad de los fallos de la más alta
instancia de justicia.
Ahora bien, recogiendo aspectos conceptuales desarrollados por
Espinosa-Saldaña Barrera(105), el certiorari representaría una tesis admisoria
moderada y no amplia, en cuanto, en línea con lo que afirmamos supra,
el certiorari es un mecanismo de racionalidad de la carga procesal.
Bajo una perspectiva amplia, insistimos, el juez debe resolver todo
aquello que la ley le obliga a conocer, mas, a través de una tesis moderada,
la racionalidad de resolución de causas, más que la forma de acceso de
(104) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El Poder Judicial en la encrucijada. Ara Editores.

Lima, 2004, p. 9
(105) ESPINOSA- SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La incidencia de la labor del Tribunal Cons-
titucional en el quehacer del Poder Judicial y algunas ideas para enfrentar algunos even-
tuales excesos producidos en ese contexto”. En: Revista Oficial del Poder Judicial 1/1,
2007, p. 149.
152
procesos a la Corte Suprema, representa una posición intermedia que da

respuesta equilibrada a la demanda de justicia.
Frente a estas cuestiones entre certiorari y carga procesal, conviene
nos formulemos una interrogante: ¿es la carga procesal una realidad o
un mito?
Un estudio clásico de Justicia Viva(106) nos brinda algunas referencias
a este respecto en cuanto analiza, bajo cifras y percepciones bastante
bien documentadas, que muchas de las justificaciones con relación a la
carga procesal, en buena cuenta no son tales. Y sin perjuicio de ello, si
bien los estándares de Justicia Viva se pueden efectivamente constatar
a través de los órganos jurisdiccionales inferiores, lo cierto es que en
el caso de la Corte Suprema, el incremento de la carga procesal es una
cuestión objetiva(107), cuyas cifras son de por sí manifiestas.
(106) HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson. “13 mitos sobre la carga procesal. Anotaciones y datos
para la política judicial pendiente en la materia”. En: Justicia Viva. Instituto de Defensa
Legal Pontificia Universidad Católica del Perú. Facultad y Departamento Académico de
Derecho. Setiembre de 2007.
Este estudio propone 13 mitos:
Mito 1: Cada año ingresan muchos más casos al Poder Judicial; mito 2: El Distrito Judicial
de Lima concentra la gran mayoría de la carga procesal; mito 3: Los juzgados de paz
letrados son los órganos jurisdiccionales más saturados de trabajo; mito 4: Un juez debe
resolver mil casos por año; mito 5: Existe una generalizada sobrecarga procesal; mito 6:
Todos los expedientes ingresados equivalen a nuevas demandas; mito 7: Todos los expe-
dientes resueltos equivalen a sentencias; mito 8: El único trabajo del juez es emitir sen-
tencias; mito 9: Basta con la sentencia del juez para que su decisión se cumpla; mito 10:
La falta de recursos causa la sobrecarga procesal; mito 11: La carga crece porque la pro-
ductividad del juez no puede aumentar más; mito 12: El único culpable del incremento
de la carga procesal es el juez; mito 13: La mejor solución para reducir la carga procesal
es crear más juzgados.
(107) En el año 2012, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema resolvió 2510 causas y
la Sala Civil Transitoria, 2574. A su turno, la Sala Penal Permanente 3842 causas y la
Sala Penal Transitoria, 2754. Finalmente, la Sala Constitucional y Social Permanente
resolvió 6164 causas y la Sala Constitucional y Social Transitoria, 6021 procesos. En lo
que va de 2013, la creada Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria ha resuelto
4631 procesos. Información disponible en <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
CorteSuprema/s_cortes_suprema_home/as_poder_judicial/as_corte_suprema/as_salas_
supremas>. Fuente visitada con fecha 18 de setiembre de 2013>.
153
En consecuencia, el manejo aplicativo del certiorari también contribuye

a enfrentar el escenario complejo de la carga procesal, el cual presenta carac-
terísticas sensibles cuando se trata de la Corte Suprema, y que en buena
cuenta, sí merece otros manejos de estándares en cuanto se refiere a órganos
jurisdiccionales inferiores, en tanto el certiorari, histórica y materialmente,
es una competencia que solo tiene lugar respecto de la Corte Suprema.
En la misma línea de análisis respecto a la carga procesal y si se trata
de un incremento sostenido de causas en la Corte Suprema, es relevante
tener en cuenta que el promedio propuesto en el contexto internacional
para el binomio número de jueces-cantidad de habitantes, es de 10 jueces
por cada 100 000 habitantes(108), superándonos Europa(109), a cifras de
2003, en la relación descrita. Es inclusive necesario compararnos en
número de jueces con nuestros países vecinos(110), a fin de apreciar esa
necesaria atingencia de capacidad de respuesta.
Ahora bien, veamos que un dimensionamiento excesivo de la carga
procesal, conlleva igualmente a un importante despliegue de la actividad
probatoria. Si reducimos esa carga procesal, se reducen, por supuesto, los
esfuerzos de probar derechos que no deben ser discutidos en múltiples ins-
tancias. Veamos, por ese lado, una fortaleza importante del reorientar las
competencias de los jueces en el manejo de las controversias a su cargo.
III. La fórmula Heck y la prohibición de cuarta instancia

Corresponde un rango distinto de análisis respecto al certiorari, la
fórmula Heck y la prohibición de la cuarta instancia.
(108) ALONSO, Pablo. “Programa de acceso de mejoramiento a la justicia en el Perú”. En: VIII
Congreso Internacional del CLAD sobre la reforma del Estado y de la Administración
Pública, Panamá. Octubre, 2003.
(109) España posee 9,8 jueces por cada 100 000 habitantes; Francia, 10,2; y Estados Unidos,
11,6. Diario virtual de noticias La Ley de España, 2 de enero de 2003.
(110) BANCO MUNDIAL, DFIY y BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. Ana-
lizando los presupuestos judiciales de la región andina. Lima, 2009, p. 16. Señala entre
otras cifras: Bolivia, 9,8 jueces por 100 habitantes y Colombia, 9.5., Perú, 7.7; Venezuela,
6,7; Ecuador, 6.6; Chile, 6.2.
154
La no existencia de medios idóneos para reducir la carga procesal que

conocen las instancias más altas de impartición de justicia, puede conducir
a escenarios de verdadera sobrecarga y podría representar un escenario
de desbordamiento constitucional(111), no en la expresión típica positiva
de Prieto Sanchís, sino en una dimensión negativa, pues se afectaría gra-
vemente la legitimidad de las competencias constitucionales, y además,
se crearía un espacio que en propiedad niega la fórmula Heck(112), en
explícito rechazo al esquema de la “cuarta instancia”, criterio adoptado
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para denegar que
determinados procesos sean revisados, una vez concluidos, sin mayor
justificación, salvo la de extender el debate jurisdiccional, y más aún,
sin un verdadero, real y ponderado sustento constitucional.
Por tanto, existen límites que se desprenden de la noción propia del
Estado Democrático y Social de Derecho, en cuanto no todo debe ser
revisable, concepción que advertimos no debe colisionar con la tesis de
zonas no exentas de control constitucional, la cual compartimos.
(111) Expresión tomada de PÉREZ LUÑO, A.E. El desbordamiento de las fuentes del derecho.
Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia. Sevilla, 1993. En PRIETO
SANCHÍS Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: Anuario de la
Facultad de Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid 5, 2001.
(112) STC Exp. Nº 00575-2006-PA/TC. Caso Fernando Salmón
4. Al tribunal no le es ajeno que en la aplicación del derecho ordinario se puedan afectar
los derechos fundamentales. Por ello aplicando la denominada “fórmula Heck”, empleada
por el Tribunal Constitucional Federal alemán o la denominada “fórmula de la cuarta
instancia” utilizada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hemos sos-
tenido que:
La estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de
hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales
son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos
de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional (...); solo en caso de la
violación de un derecho constitucional específico por parte de un tribunal, puede el
Tribunal Constitucional (...) entrar a conocer el asunto (...). [L]os procesos de sub-
sunción normales dentro del derecho ordinario se encuentran sustraídos del examen
posterior del Tribunal Constitucional Federal, siempre y cuando no se aprecien errores
de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del
significado de un derecho fundamental, especialmente en lo que respecta a la extensión
de su ámbito de protección, y cuando su significado material también sea de alguna
importancia para el caso legal concreto. (BverfGE 18, 85 –sentencia del 10 de junio
de 1964–) [STC Exp. Nº 09746-2005-PHC/TC, f. j., Nº 4].
155
Lo no revisable simplemente conduce a que si un proceso desarrolló los

estándares respectivos de las garantías judiciales y la protección judicial,
en concordancia con los artículos 8 y 25 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, entonces no deviene exigible su impugnación en
sede de derechos fundamentales, elemento que representa la conclusión
del proceso en instancias de la jurisdicción ordinaria, esto es, en cuanto
la Corte Suprema es el órgano de cierre del debate jurídico ordinario.
Pensamos que podemos construir una relación material entre el cer-
tiorari y la fórmula Heck, en tanto si se produce un efecto de exhortación
a que no se use indebidamente las instancias de impartición de justicia,
en propiedad se cumple uno de los supuestos materiales del certiorari,
en tanto si los procesos no buscan un debate acéfalo o una prosecución
indebida de la discusión procesal, en buena cuenta no va a producirse el
efecto de requerimiento de respuesta del órgano supremo, pues cuanto
predica la fórmula Heck es que no se produzca un uso inadecuado de las
opciones del debate jurídico.
El certiorari se inscribe en esa línea y busca un equilibrio de
razonabilidad en el ingreso de causas a las instancias supremas, a las
cuales deberían en principio acceder solo aquellos procesos que resulten
discutibles con vocación de causas verdaderamente discutibles.
De no satisfacerse estas condiciones mínimas, realmente el debate
no apuntaría sino solo a dirimir una causa perdida, a implicar solo unas
frías estadísticas de casos rechazados.
¿Qué implica entonces el certiorari con relación a la prueba? Creemos
que un redimensionamiento de la misma. Ya no hay necesidad de examinar
la prueba en un considerable número de procesos. El examen probatorio
se reduce solo al caso trascendente que el alto tribunal se reserva, dis-
crecionalmente, el derecho de examinar.
Los efectos en nuestro sistema procesal, de adoptarse esta forma de
resolver los procesos, implicaría consecuencias procesales de amplia
envergadura en clave positiva, a juicio nuestro. Racionalizar la carga
procesal es una exigencia necesaria, redimensionar el derecho a la prueba
es igualmente un imperativo impostergable.
156
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número 10, julio-diciembre 2008.
160
JURISPRUDENCIA
No se afecta el derecho a la prueba
si es que los medios probatorios se ofrecen
antes de la audiencia para ser actuados en
un proceso de querella
STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC
Caso: Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana
Sentido del fallo: Infundada en parte la demanda
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 20/01/2006
Declaran improcedente la demanda pues la pretensión de los recurren-

tes no vulnera el contenido esencial del derecho a la prueba. Ello, por-
que i) el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para
hacerlo (5 meses después de la audiencia y no antes para ser actuado);
y ii) la Corte Suprema señaló que la prueba presentada por los recurren-
tes era inútil. Ello, porque es ilógico que se plantee como medio probato-
rio la declaración de testigos para acreditar la existencia de un estudio
jurídico previo sobre si la prostitución clandestina estaba o no tutelada
por el derecho a la vida privada, pues para ello bastaba con presentar un
informe escrito sobre el tema requerido.
Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC-LIMA
MAGALY JESÚS MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Larti-
rigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la si-
guiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Magaly Jesús Medina Vela y por don Ney
Guerrero Orellana contra la Resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005,
que declara infundada la demanda de hábeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 31 de mayo de 2005, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus contra
los miembros de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, señores Robinson
163
Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada, Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega
y Hugo Príncipe Trujillo, solicitando que se declare la nulidad del proceso penal seguido
en su contra hasta la fase de instrucción.
Sostienen que acuden al hábeas corpus porque se configura la violación del derecho a la
libertad personal por haberse negado la tutela procesal efectiva cuando se vulnera su dere-
cho a la probanza y a la defensa. Consideran que tales transgresiones se produjeron a tra-
vés de las tres resoluciones judiciales firmes en el proceso penal seguido en su contra (las
expedidas en el 2003 por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, en el 2004 por la Sexta Sala
Penal Superior y en el 2005 por la Primera Sala Penal Suprema Transitoria).
Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado testimo-
niales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo), nunca fueron
admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se centraba en que, an-
tes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió en su contra, ellos fueron
asesorados por abogados, los cuales les aseguraron que no se afectaba el derecho a la inti-
midad de la “vedette” con la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomar-
se en cuenta los medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar
el error de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino
a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia
de tales medios como prueba inútil, pues esta se configura cuando los hechos alegados no
requieren probanza por ser demasiado obvios.
Asimismo, alegan la afectación al derecho a la defensa, pues el juzgador nunca se pronun-
ció sobre el extremo que plantearon como mecanismo de defensa en la declaración instruc-
tiva. Este se refiere a que, al haber propalado un vídeo que probaba la existencia de pros-
titución ilegal, no se pudo afectar la intimidad de la querellante.
Declaraciones instructivas de los demandados
Con fecha 7 de junio de 2005 se toma la declaración de los cinco vocales demandados, los
mismos que niegan los presupuestos del hábeas corpus formulado.
Consideran que actuaron dentro del marco de la ley, y como parte de su independencia fun-
cional como jueces. Afirman, además, que la sentencia está debidamente motivada.
Resolución de primera instancia
Con fecha 10 de junio de 2005, el Decimotercer Juzgado Penal de Lima declara infundada
la demanda por los siguientes motivos:
i. La Ejecutoria Suprema fue expedida dentro de un proceso regular.
ii. Se han respetado las garantías del debido proceso, pues los demandantes contaron con
defensa y pluralidad de instancias.
iii. No corresponde aceptar la inhibición planteada por los demandantes, tomando en con-
sideración lo dispuesto por el artículo 52 y por el Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional, en concordancia con el artículo 305 del Código Procesal Civil. El
pedido fue declarado inadmisible.
Resolución de segunda instancia
Con fecha 6 de julio de 2005, la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres de la Corte Superior de Lima confirma la sentencia, argumentando que:
164
Jurisprudencia
i. Con respecto al tema de fondo, lo que pretende la demanda es cuestionar el pronuncia-

miento emitido por el órgano jurisdiccional.
ii. Sí se aprecia en la resolución cuestionada una correcta valoración de los medios pro-
batorios ofrecidos por los demandantes.
iii. La inhibición, por su parte, al no estar permitida en el Código Procesal Constitucional,
debe ser declarada improcedente.
DATOS GENERALES
• Violación constitucional invocada
La demanda de hábeas corpus fue presentada por doña Magaly Jesús Medina Vela y por
Ney Guerrero Orellana y la dirigen contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema, señores Robinson Gonzáles Campos, José María Balcázar Zelada,
Pastor Barrientos Peña, César Vega Vega y Hugo Príncipe Trujillo.
El acto lesivo se refiere a la expedición de la Resolución en el Recurso de Nulidad Nº 3301-04,
de fecha 28 de abril de 2005, en la cual se declara no haber nulidad en la sentencia de fecha
4 de junio de 2004, la misma que condena a los demandantes a cuatro años de pena priva-
tiva de la libertad, suspendida condicionalmente por el término de tres años, por la comi-
sión del delito contra la libertad-violación de la intimidad.
• Petitorio constitucional
Los demandantes alegan la afectación de los derechos constitucionales a la tutela proce-
sal efectiva (artículos 139, inciso 3, de la Constitución, y 4 del Código Procesal Constitu-
cional) –en correspondencia con la libertad personal (artículo 2, inciso 24, de la Constitu-
ción)–, en lo referido al derecho a probar (artículo 139, inciso 3, de la Constitución) y al
derecho a la defensa (artículo 139, inciso 14, de la Constitución).
Sobre la base de esta vulneración, solicitan lo siguiente:
- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que se les permita pro-
bar el hecho postulado como defensa material.
- Nulidad del proceso penal hasta la fase de instrucción a fin de que el juez penal en la
sentencia se pronuncie sobre el argumento de defensa técnica.
• Materias constitucionalmente relevantes
Con el fin de responder correctamente a las inquietudes de los demandantes, y determinar
los límites de la independencia de los jueces al momento de determinar sus sentencias, en
esta sentencia se desarrollarán los siguientes acápites:
• ¿Qué implica la utilización del proceso constitucional de hábeas corpus en el pre-
sente caso? Por ende,
- ¿Un juez constitucional puede inhibirse?
- ¿Cuándo una resolución puede considerarse firme?
- ¿De qué forma ha de realizarse un análisis de la tutela procesal efectiva?
• ¿Se ha llegado a afectar el derecho a probar de los recurrentes? Por lo tanto,
- ¿Cuál es el ámbito constitucionalmente protegido de este derecho?
165
- ¿La supuesta violación del derecho a la prueba tiene relación directa con la respon-
sabilidad de los recurrentes?
- ¿Cuáles son los elementos de análisis respecto a la supuesta violación de esta parte
de la tutela procesal efectiva?
• ¿Existe alguna vulneración del derecho a la defensa? En tal sentido,
- ¿Cómo se habrá de entender la defensa técnica y en qué sentido se habrá de conectar
con un test de razonabilidad?
- ¿Por qué es necesario entender el significado constitucional de los derechos a la
información y a la vida privada para resolver este extremo de la demanda?
- ¿De qué manera se inserta la determinación de existencia de prostitución clandes-
tina en el acto ponderativo entre información y vida privada?
• ¿Qué consecuencias genera la presentación de una demanda como la planteada
en el presente caso?
FUNDAMENTOS
La presente demanda de hábeas corpus cuestiona la validez del proceso penal llevado a cabo
contra los actores por el delito contra la intimidad, prescrito taxativamente en el artículo 154
del Código Penal. La materia de análisis constitucional versa sobre la declaratoria de res-
ponsabilidad de los querellados (ahora demandantes en el proceso constitucional) en sede
judicial. La determinación de culpabilidad de los coinculpados se asienta en hechos clara-
mente establecidos que no pueden ser objeto de análisis por parte de este Colegiado, sino
que se asumen como válidos, al estar definido su vigor en sede judicial.
El día 31 de enero de 2000, en el programa televisivo Magaly TV, se transmitió un vídeo
editado que contenía imágenes que revelaban datos íntimos de doña Mónica Adaro Rueda
(querellante en el proceso penal), y se le apreciaba manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino, identificado posteriormente como don Eduardo Martín Aran-
cibia Guevara. Tal reportaje fue anunciado como “Las Prostivedettes”, y fue difundido a
través de un canal de televisión de señal abierta. En el curso del proceso penal, se estable-
ció que fueron los querellados, el productor del programa (don Ney Guerrero Orellana) y
la conductora del mismo (doña Magaly Jesús Medina Vela), quienes contrataron a la per-
sona que se aprecia en las imágenes para que indujera a la querellante a mantener relacio-
nes sexuales por medios que son objeto del reportaje televisivo. Para el plan de los denun-
ciados se contó con el previo ocultamiento de los dispositivos de filmación y grabación de
audio en el ambiente en el cual iban a mantener relaciones sexuales.
Sobre la base de estos hechos, y tras la sanción penal de los querellados, son ellos mismos
los que acuden ante esta instancia constitucional para que se analice en esta sede si hubo
vulneración, o no, de sus derechos fundamentales.
A. IMPLICANCIAS DE LA UTILIZACIÓN DEL HÁBEAS CORPUS EN EL

PRESENTE PROCESO
Según la Constitución, todo acto u omisión que vulnere o amenace la libertad personal o
algún derecho conexo a ella amerita la presentación de una demanda de hábeas corpus por
166
Jurisprudencia
quien se sienta afectado (artículo 200, inciso 1). Y, tal como lo prescribe el Código Proce-
sal Constitucional, se considerará como derecho conexo a la libertad personal el referido a
la tutela procesal efectiva (artículo 4).
Por tal razón, es pertinente que se plantee la presente demanda de hábeas corpus sobre la
base de una supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela procesal efectiva de
los demandantes, por lo que este Colegiado se encuentra habilitado para responder a las in-
quietudes formuladas sobre la base de un análisis estricto y pro homine de la resolución ju-
dicial cuestionada. Sin embargo, existen algunas cuestiones que deben resaltarse y detallar-
se respecto al análisis jurídico de la formulación de este tipo de hábeas corpus restringido.
§1. La inhibición del juez

El primer tema a resolver se refiere a la capacidad del juzgador para intervenir en un pro-
ceso de hábeas corpus. Al respecto, los demandantes alegan que la jueza de primera ins-
tancia del proceso constitucional no es imparcial, pues ha hecho público su punto de vista
respecto a los procesados:
La señora magistrada a cargo del proceso ha manifestado una evidente animadversión ha-
cia el presente proceso. Su malestar frente a este proceso y sus partes se evidencia del si-
guiente dicho: “No me gusta la prensa, no me gusta Magaly, no me gustan los Supremos”,
frase que manifestó el día de ayer a horas 8:30 a.m., en la oficina de la secretaría cursora
de esta causa y en presencia de la señorita abogada Isela Valdez Savid, quien ejerce con-
juntamente el patrocinio de los accionantes(1).
Aun cuando no lo expresen claramente, los recurrentes soliictan que la magistrada se inhiba
de seguir conociendo el hábeas corpus incoado.
El principal argumento que sostienen está referido a la independencia que debe tener todo
juzgador a la hora de resolver un proceso. Sobre la base del artículo 139, inciso 2 de la
Constitución (que garantiza la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional),
aducen que no puede aceptarse que un juez pueda emitir juicios de valor sobre las partes
de un proceso.
Sin embargo, debe anotarse que, como derecho fundamental, también los principios de la
función jurisdiccional tienen límites. Por ello, es necesario determinar si en los procesos de
hábeas corpus existe alguna restricción referida a tal principio, pues solo así se justificaría
que se haya determinado la imposibilidad de la inhibición de la magistrada.
Razona la propia jueza, cuando emite la sentencia de primera instancia respecto al presen-
te hábeas corpus, que la inhibición planteada no resulta amparable. Se sustenta en lo dis-
puesto en el artículo 305 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 52 del
Código Procesal Constitucional. Sobre tal base declara inadmisible la inhibición(2), aunque
en segunda instancia se reforma este extremo de la sentencia y se le declara improceden-
te. Pero ante ello se debe responder a la interrogante acerca de si una solución de este tipo
está permitida por las normas procesales sobre la materia.
(1) Escrito del abogado de los demandantes del hábeas corpus (fs. 142, 43 del Expediente).
(2) Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 165 del Expe-
diente).
167
Por la peculiaridad que tiene el proceso de hábeas corpus, se ha dispuesto la existencia de

normas procesales especiales que rijan su desarrollo. El artículo 33, inciso 2, del Código
Procesal Constitucional expresa que:
Este proceso somete además a las siguientes reglas: (...) No caben excusas de los jue-
ces ni de los secretarios (...).
Es decir, explícitamente se ha determinado, en aras de la celeridad del proceso de hábeas
corpus, que los jueces constitucionales no puedan alejarse del ejercicio de su función juris-
diccional. Por ello, en el presente caso, no correspondía, por incompatible, aplicar el Códi-
go Procesal Civil para pedir que la jueza se inhiba –o, excuse, usando la terminología del
Código Procesal Constitucional– del conocimiento de la causa.
Por ello, es valedero el pronunciamiento realizado por la jueza al respecto. Lo que no es
válida es la utilización de las normas detalladas en su sentencia. Se usan dispositivos pre-
vistos explícitamente para el caso del amparo o para procesos civiles, lo cual no puede ser
aceptable tomando en consideración que el hábeas corpus, en tanto proceso constitucional
y por su carácter de tutela de extrema urgencia, tiene reglas sumamente especiales y pla-
zos muy breves, que han sido claramente determinadas por el legislador.
Por lo tanto, el pedido de inhibición planteado por los reclamantes debe ser declarado
improcedente.
Conviene en este tramo mencionar qué caminos proporciona el propio Código Procesal
Constitucional a las personas que cuestionan la independencia de un magistrado que resol-
verá un caso en el cual pueden verse perjudicadas.
Según una interpretación oportuna del artículo 33, inciso 1, del mencionado cuerpo nor-
mativo, puede interponer pedido de recusación el propio afectado (o su representante le-
gal). Es decir, los recurrentes tuvieron la capacidad de recusar a la jueza que vio su caso,
si es que se consideraban perjudicados con su actuación. De lo que consta en autos, dicho
pedido nunca fue realizado.
§2. La firmeza de la resolución

Como segundo tema, debe precisarse que se considera como una resolución firme. Ello por-
que los recurrentes alegan criterios que implicarían una grave desatención respecto a cuáles
son los fallos judiciales que pueden ser materia de un proceso constitucional.
A su entender, cada una de las tres resoluciones emitidas en el proceso penal que se si-
guió en su contra (sentencia condenatoria, sentencia confirmatoria y sentencia no anula-
toria) tienen la condición de firmes(3). Sin embargo, han interpuesto el hábeas corpus tan
solo contra la última de ellas.
Corresponde, entonces, dejar sentado con claridad qué habrá de entenderse por “resolución
judicial firme”; más aún si de una explicación errada puede concluirse que contra cual-
quier sentencia judicial se podría interponer una demanda de este tipo, desnaturalizando la
función de control constitucional de este Colegiado, que quedaría convertido en una ins-
tancia judicial más.
(3) Claramente establecido en la Demanda de hábeas corpus (fs. 7 del Expediente).
168
Jurisprudencia
Según el mencionado artículo 4 del Código Procesal Constitucional, solo cabría la presen-
tación de una demanda de hábeas corpus por violación de la tutela procesal efectiva cuan-
do existe una “resolución judicial firme”.
La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que
no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregulari-
dad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia
de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando
en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código.
Por ende, ni la sentencia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la emitida por
la Sexta Sala Penal Superior de Lima en el proceso penal seguido por delito contra la inti-
midad, podrán considerarse firmes. Sí lo será la emitida en la Corte Suprema y es solamen-
te contra ella que se entenderá presentada la demanda de hábeas corpus.
§3. El control constitucional de la tutela procesal efectiva

La tutela procesal efectiva como derecho protegible dentro del ordenamiento constitucional
tiene un claro asidero en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, reconduciendo y
unificando lo dispuesto en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, pues en este se in-
cluye separadamente el derecho al debido proceso y a la tutela judicial.
La presente demanda de hábeas corpus se ha planteado sobre una supuesta vulneración de
dos derechos –reglas pertenecientes a un derecho– principio más amplio. Se alega que se
ha violado el derecho a probar y el derecho a la defensa técnica, pero ambos como ámbi-
tos de la tutela procesal efectiva.
Con relación a ello, es un hecho sin duda significativo que la jurisdicción ordinaria, cuan-
do resuelve un proceso constitucional –y así ha sucedido en el presente hábeas corpus– en-
fatice que se ha respetado irrestrictamente el derecho a la tutela procesal efectiva aducien-
do, casi siempre invariablemente, la regularidad en la tramitación del proceso. No se hace
uso de argumentos constitucionales, sino, tautológicamente, de fórmulas propositivas que
reiteran que el cuestionado es un proceso regular que, precisamente, está siendo criticado
por el supuesto incumplimiento irrestricto de su regularidad.
En el caso de autos, los vocales demandados señalan que la causa penal la resolvieron dentro
de los límites y formalidades que señala la Ley Orgánica del Poder Judicial(4), que su deci-
sión es correcta desde el punto de vista sustantivo penal(5), y que no han violentado derecho
o garantía constitucional alguno que amenace la libertad(6). Adicionalmente, manifiestan que
Este fallo fue recurrido (respeto a la pluralidad de instancias) y el caso llegó hasta la Cor-
te Suprema, de modo que tampoco se produjo la afectación a la “defensa procesal” como
lo denomina la contraria. Pese a ello, ¿cuál es su pretensión?: ¡la nulidad del proceso! ¿No
(4) Toma de declaración de los vocales supremos, señores Pastor Adolfo Barrientos Peña (fs. 119 del
Expediente), Hugo Príncipe Trujillo (fs. 123 del Expediente) y José María Balcázar Zelada (fs. 126
del Expediente).
(5) Toma de declaración de vocal supremo César Javier Vega Vega (fs. 125 del Expediente).
(6) Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del Expediente).
169
existe acaso el recurso previsto en el ordenamiento procesal ordinario? ¿No han hecho
valer, los demandantes, los medios impugnatorios contra las sentencias?(7).
Este Tribunal estima imperativo advertir que estos problemas de argumentación no sola-
mente quedan a nivel de los demandados, sino también se presentan en las resoluciones
emitidas por los magistrados constitucionales. El juez de primera instancia señala también
que “la Ejecutoria Suprema se ha expedido en el ámbito de un proceso regular”, toda vez
que su pretensión es una valoración jurídica de los hechos materia del recurso de nulidad,
y de esta forma los juzgadores llegaron a la plena convicción de la responsabilidad de los
acusados(8). La Sala Superior, por su parte, respecto a la sentencia impugnada, precisa que:
(...) se aprecia que tal pronunciamiento judicial ha sido producto de un proceso penal re-
gular seguido en su contra, al interior del cual tuvieron la posibilidad de ejercer todo el
conjunto de derechos y facultades con las que se hallaban investidos a fin de demostrar su
inocencia y en el cual no se advierte vulneración alguna a sus derechos como alegan (...)(9).
De ello que se puede observar que, tanto los demandados como los juzgadores judiciales
han determinado que no se ha afectado de la tutela procesal efectiva por considerar que el
proceso ha sido llevado de manera regular, respetándose el derecho a la defensa o la plu-
ralidad de instancias. Sin embargo, no se realiza argumentación alguna del por qué el exa-
minador llega a esta conclusión.
Según el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia
jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también
a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar de-
bidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus
considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una reso-
lución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que
no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra
razón o explicación alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las
garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda
resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente
con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera cla-
ra, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal
que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido
o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho.
El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucio-
nal ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva.
Además de considerarla como principio y garantía de la administración de justicia, este
Colegiado ha desarrollado su contenido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1230-
2002-HC/TC, donde se precisó que lo garantizado por el derecho es que la decisión expre-
sada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos
(7) Apersonamiento y absolución de traslado de la demanda de hábeas corpus por parte del Procurador
Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).
(8) Sentencia del Decimotercer Juzgado Penal de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 166, 167 del
Expediente).
(9) Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b, 232 del Expediente).
170
Jurisprudencia
del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica. Además, en la sentencia recaída en
los Expedientes Nº 0791-2002-HC/TC y Nº 1091-2002-HC/TC, se afirmó, entre otras co-
sas, que la motivación debe ser tanto suficiente (debe expresar por sí misma las condicio-
nes que sirven para dictarla y mantenerla) como razonada (debe observar la ponderación
judicial en torno a la concurrencia de todos los factores que justifiquen la adopción de esta
medida cautelar). Lamentablemente, nada de esto se cumple en las resoluciones emitidas
en los órganos jurisdiccionales que han resuelto el presente hábeas corpus, puesto que ni
siquiera se ha respondido a las pretensiones de los recurrentes.
Aparte de la violación de la debida motivación, no puede permitirse ligerezas de este tipo
en un Estado social y democrático de derecho, máxime si la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales es el fin esencial de los procesos constitucionales, tal como lo señala
el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
En tal sentido, tampoco puede considerarse como adecuado razonamiento de la judicatura
de que no pueda criticarse lo resuelto en el Poder Judicial por estar dentro del marco de las
atribuciones judiciales. No puede alegarse tal inexistencia de violación sin que se desvir-
túen específicamente los argumentos que los recurrentes alegan. Responder judicialmente
de esta manera significa confeccionar en la sentencia un simple eufemismo procesal. No
puede aceptarse que, al momento de administrar justicia, se señale que no existe vulnera-
ción a la tutela judicial efectiva porque se observa la existencia de un indeterminado “pro-
ceso regular”, sin que se explique por qué ni cómo este es “regular”, pues es justamente
esta “regularidad” la que está siendo materia de control por la judicatura constitucional, y
una falta de respuesta motivada al respecto constituye un ejercicio contrario a la función
de administrar justicia. Quien demanda debe demostrar la irregularidad (máxime si se toma
en cuenta la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales prevista en el
artículo 9 del Código Procesal Constitucional), y quien sentencia, descartarla o acreditarla,
pero siempre asumiendo la presunción de constitucionalidad de los actos jurisdiccionales.
.Por ello, es necesario que este Colegiado analice cada uno de los argumentos vertidos por
los demandantes respecto a la vulneración de la tutela procesal efectiva en el proceso penal
seguido en su contra, básicamente en la sentencia emitida por la Corte Suprema.
El estudio concreto de las dos violaciones aducidas (falta de análisis de las pruebas o ca-
restía de observación de los medios de defensa) podrá franquear una conclusión conve-
niente respecto a lo pedido por los demandantes. Si el requerimiento es aceptable, podrá
declararse fundada la demanda, sin que ello signifique una intrusión en los fueros judicia-
les. Pero si, por el contrario, lo solicitado tiene por finalidad concretar una artimaña jurí-
dica, no solo se podrá declarar infundada la demanda, sino que incluso se podría tratar de
poner un coto a ejercicio procesales abusivos de este tipo.
Pero lo que no puede permitirse –conviene insistir–, es que sin que se efectúe un análisis
de fondo se llegue a conclusiones apresuradas que no hacen bien al fortalecimiento de la
justicia en el país. Por ende, debe responderse directamente y con exactitud cada uno de
los argumentos esgrimidos por los demandantes.
B. EL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS EN EL PROCESO PENAL

Los recurrentes alegan que durante el desarrollo del proceso penal en que se les sancio-
na por su responsabilidad en el delito de violación de intimidad, se ha vulnerado su dere-
cho a probar:
171
Cuando en las instructivas negamos la imputación de delito de violación de la intimidad,

postulamos como defensa material el hecho del asesoramiento legal en la realización del
trabajo periodístico de las Prostivedettes, incluso señalando los nombres de los abogados
que nos brindaron la opinión jurídica. Técnicamente ofrecimos medios de investigación o
pruebas testimoniales que debieron ser admitidos y actuados por el Juez Penal respetando
nuestro derecho a probar(10).
Es decir, aducen que ofrecieron medios probatorios pero que en el Poder Judicial tales no
solo no fueron analizados correctamente, sino que, peor aún, no fueron admitidos o fue-
ron rechazados. En ello radicaría la principal vulneración del derecho a la tutela procesal
efectiva. Frente a ello, la Procuraduría Pública del Poder Judicial señala que no existe vul-
neración alguna respecto a este derecho, sino que una argumentación de este tipo lo que
refleja es un interés para que nuevamente se evalúen los aspectos de fondo de la respon-
sabilidad penal(11).
Entonces, para determinar con claridad la existencia de la violación a la probanza, se debe
analizarse específicamente cuál es el contenido constitucionalmente protegido de este dere-
cho, para advertir si dentro de él se encuentra comprendida la supuesta vulneración planteada.
§1. El sentido constitucional del derecho a la prueba

El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal
efectiva, pues, como ya lo ha señalado este Tribunal en la sentencia del Expediente Nº 010-
2002-AI/TC, constituye un elemento implícito de tal derecho. Por ello, es necesario que su
protección sea realizada a través del presente proceso constitucional.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva está consagrada en la Constitución y en
el Código Procesal Constitucional, y su salvaguardia está relacionada con la necesidad de
que, en cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo
en los cauces de la formalidad y de la consistencia, propias de la administración de justi-
cia. Es decir, se debe buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas
con la arbitrariedad o los caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela
procesal efectiva se configura, entonces, como una concretización transversal del resguar-
do de todo derecho fundamental sometido a un ámbito contencioso. Por ello, según lo se-
ñala la sentencia del Expediente Nº 200-2002-AA/TC, esta tutela:
(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con
que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en jus-
ticia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instan-
cias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc.
FUNDAMENTO En este esquema, una de las garantías que asiste a las par-
PRINCIPAL tes del proceso es la de presentar los medios probatorios
necesarios que posibiliten crear la convicción en el juzga-
La prueba es un derecho regla
de la tutela procesal efectiva y dor de que sus argumentos son los correctos. De esta ma-
esta, una verdadera garantía de nera, si no se autoriza la presentación oportuna de pruebas
su ejercicio.
(10) Demanda de hábeas corpus (fs. 13 del Expediente).

172
Jurisprudencia
a los justiciables, ¿se podrá considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace in-
dicar que ello sería imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador po-
drá sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazón entre prueba y tutela procesal efectiva
es ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garan-
tía de su ejercicio.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringi-
do, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción, de inocencia. Por eso, normal-
mente aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad”.
Este es el enunciado utilizado en el artículo 2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que
reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1,
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos.
Aún así, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postu-
lar, dentro de los límites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios para jus-
tificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor.
DOCTRINA Existe un derecho constitucional a probar, aunque no au-

JURISPRUDENCIAL tónomo, que se encuentra orientado por los fines propios
de la observancia o tutela del derecho al debido proceso.
Contenido constitucional de la Constituye un derecho básico de los justiciables de pro-
prueba: ofrecer medios probato-
rios necesarios para que sean ducir la prueba relacionada con los hechos que configuran
admitidos, adecuadamente ac- su pretensión o su defensa. Según este derecho, las par-
tuados, valorados y con la moti- tes o un tercero legitimado en un proceso o procedimien-
vación debida, para acreditar los to, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la
hechos que configuran su preten-
sión o defensa. finalidad de acreditar los hechos que configuran su pre-
tensión o defensa.
Así, por ejemplo, el artículo 188 del Código Procesal Civil establece que los medios pro-
batorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certe-
za en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata
de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios
que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se
asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de
los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motiva-
ción debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia. La valora-
ción de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el
justiciable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.
Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal con-
sidera pertinente señalar que no todos los supuestos de su contenido merecen protección a
través de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hábeas corpus). Tal como lo
establece el artículo 200 de la Constitución, estos tipos de procesos han sido establecidos
para proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en nor-
mas de rango legal o inferior no podrán ser acogidos mediante estos procesos; el artículo
5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional señala, contrario sensu, que solamente
173
serán amparables en sede constitucional aquellas pretensiones que estén referidas en for-
ma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se
expresara en la sentencia del Expediente Nº 1417-2005-AA/TC.
Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cuáles son los su-
puestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a través de un proceso consti-
tucional a la libertad.
Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el dere-
cho a la tutela procesal efectiva, uno que también debe ser determinado correctamente en
el terreno constitucional. La vulneración del contenido constitucionalmente protegido de
la tutela procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal,
si es que ella implica una infracción de las garantías cardinales y primordiales con las que
debe contar todo justiciable. Por ello, atañe a este Colegiado restringir la protección de la
tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyéndose aquellos que no están re-
lacionados directamente con el ámbito constitucional del derecho.
Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relación al
derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo tiene
aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela proce-
sal efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de protección en estos procesos.
En la sentencia del Expediente Nº 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente:
(...) si bien se demuestra una cierta limitación del derecho de defensa de la persona, no es
la sede del hábeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitación no es una res-
tricción que afecta bienes constitucionales.
Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado está en la capacidad de delimi-
tar y circunscribir cuál es su ámbito de protección en sede constitucional. Veamos cómo se
puede ir estableciendo este.
§2. La supuesta vulneración del derecho a la prueba

Un componente básico para el control jurisdiccional solicitado es determinar el acto que
constituye la vulneración del derecho fundamental. En el caso concreto, los recurrentes ad-
vierten una doble violación: una falta de respuesta respecto a su admisión y una inadecua-
da calificación como “prueba inútil”.
Cabe recordar que las transgresiones alegadas tienen su origen en un mismo hecho. Se tra-
ta de la postulación realizada por los actores de un medio probatorio. Este se refiere a la
declaración de testigos, y en virtud del cual consideran que se pudo haber evidenciado la
existencia de informes jurídicos previos a la emisión del vídeo materia del control penal,
que opinaban por la legalidad de su propagación.
En primer lugar, se encuentra la falta de respuesta. No obstante haberse ofrecido el me-
dio probatorio de la declaración de testigos, que según los querellados era parte importan-
te para su defensa, los juzgadores ni los admitieron ni los rechazaron. Esto sucedió tanto
en primera como en segunda instancia. En las dos sentencias emitidas no se hace mención
alguna a la declaración ofrecida.
Según los demandantes del proceso de hábeas corpus, estas resoluciones constituyeron el
mejor ejemplo de vulneración de un derecho fundamental:
174
Jurisprudencia
(...) ni el Trigésimo Noveno Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, han argumentado que no se admi-
tieron y actuaron los medios de investigación o prueba que ofrecimos por el vencimiento
del plazo probatorio (...)(12).
Es decir, pese a la obligación exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido realiza-
do por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente.
Para contradecir esta evidencia de vulneración, el representante del Poder Judicial expli-
ca la razón de esta falta de contestación. Si bien concluye en que todo magistrado está en
la facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en
la sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurídico, su principal razón con-
siste en que:
(...) no se expidió una resolución que admitiera o denegara directamente este medio pro-
batorio y no ocurrió por un hecho muy simple, nos encontrábamos en aquella oportunidad
en un proceso especial, en una sumaria investigación señala el Código (...). Si bien es cier-
to en aquel proceso no se respetaron estrictamente los plazos, se trató de expedir una sen-
tencia en un tiempo corto y razonable, así efectivamente se hizo en cinco meses, once días
(...)(13).
Además, refiere que, al tratarse de un proceso de naturaleza especial, con plazos expediti-
vos, los plazos prescritos son cortos, por lo que solo correspondía hacer una valoración de
la prueba ofrecida al momento de sentenciar en la Corte Suprema.
En pocas palabras, no se respondió a lo solicitado por los demandantes aduciéndose que el
proceso no podía demorar mucho tiempo, tomando en cuenta para ello la celeridad exigi-
da en el proceso penal sumario.
En segundo lugar, luego de no haber sido ni admitida ni rechazada la prueba ofrecida, en
la Corte Suprema se señaló claramente la inconveniencia de un medio probatorio como es
la declaración de los testigos del caso concreto.
Así, en la máxima instancia judicial se consideró que la prueba presentada por los quere-
llados en el proceso penal era, casi, una prueba inútil:
Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara improcedente la de-
nuncia sobre del derecho a probar la falta de antijuricidad de los hechos. Ante tal dimen-
sión de evidencias, la existencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen los de-
nunciados haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará cambiar el
sentido de la presente resolución al estar acreditada la manera provocada, vejatoria e inne-
cesaria con la que se ha actuado (malicia calificada)(14).
Sin embargo, los recurrentes alegan que los medios probatorios presentados no pueden ser
considerados como una prueba inútil, precisando que el rechazo de la prueba invocando
su inutilidad, asumiendo que la defensa de los procesados es equivocada, supone adelantar

(13) Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).
(14) Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de violación
a la intimidad. R.N. N° 3301-04 (fs. 94 del Expediente).
175
en la etapa probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia(15). Frente a este
argumento, el ad quem constitucional considera que la actuación del juzgador penal se ajus-
tó a una correcta valoración probatoria, máxime si los medios probatorios ofrecidos no eran
necesarios para determinar su responsabilidad penal(16).
De lo expresado, queda claro que se tiene que determinar si un juez como el del proceso
penal está en la capacidad de considerar una prueba como inútil, y si ello termina vulne-
rando, o no, el derecho a la prueba por parte de los demandantes.
Tanto porque los juzgadores no admiten una prueba postulada, como porque la califican
como inútil, los recurrentes han considerado que la vulneración alegada se centra en que,
a su entender, se les impidió invocar una circunstancia de la pena privilegiada, la del error
de prohibición vencible, figura prevista en dos normas del Código Penal: los artículos 14,
último párrafo, y 21(17). Este Colegiado debe insistir en que no es objeto de la presente sen-
tencia señalar si, en efecto, el error de prohibición se encontraba debidamente acreditado
en autos, sino tan solo determinar si la omisión de consentir el recibo de determinadas tes-
timoniales constituye una vulneración del derecho a la prueba.
Ahora bien, lo que buscaron atacar los propios actores con esta postulación probatoria, se-
gún ellos mismos afirman, era el establecimiento de su inculpabilidad. Este principio, si
bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (de forma tácita se pre-
senta en el artículo 2, inciso 24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad
punitiva del Estado.
La esencia de la culpabilidad no reside (...), sino en la posibilidad de haber actuado de otra
manera en el caso concreto (...). El principio de culpabilidad determina las siguientes con-
secuencias: (...) Se debe reconocer el error sobre los hechos y, al menos, sobre la antijuri-
cidad (...)(18).
Asimismo, este Tribunal concuerda con la doctrina cuando se señala que:
(...) Conforme a la naturaleza de la culpabilidad –y de la inculpabilidad– la evitabilidad de
la falta de comprensión de la criminalidad de la conducta debe valorarse siempre en rela-
ción al sujeto en concreto y a sus posibilidades(19).
Independientemente de la postulada conexión entre error de prohibición y culpabilidad (por
no ser materia de un proceso constitucional), este Tribunal buscará contrastar si los dos ac-
tos aducidos por el recurrente para sustentar la violación de la prueba en el proceso penal
vulneran el derecho constitucional a la defensa alegada por los recurrentes.
§3. Elementos de análisis respecto a la prueba ofrecida

Una de las manifestaciones del derecho a probar se encuentra en la presentación de testi-
gos, figura que es totalmente aplicable al caso concreto.

(16) Sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima en el proceso de hábeas corpus (fs. 231b del Expediente).
(18) BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal - Parte General. Lima, Ara, 2004. p. 160.
(19) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal- Parte General. 2ª Ed. Buenos Aires, Ediar, 2002. p. 728.
176
Jurisprudencia
Tal como claramente lo ha expresado el artículo 14, inciso 3, acápite e, del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos (posteriormente reproducido en el artículo 8 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), la persona acusada tendrá derecho, en
plena igualdad, durante todo el proceso:
A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los tes-
tigos de cargo.
Sin embargo, como todo derecho, este tampoco es ilimitado o irrestricto, sino que debe estar
sujeto a las propias líneas divisorias que en la normativa se desarrollan. Pero, ¿qué se ha dicho
respecto a la postulación probatoria en el proceso penal sumario, como es el caso de autos?
Para llegar a una respuesta adecuada, es necesario conciliar lo que el ordenamiento jurídi-
co estima necesario para proteger el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
prueba y los hechos existentes en el caso sometido a control constitucional. Para cumplir
este objetivo, surgen diversas aristas que pasamos a explicar a continuación.
3.a. Eficacia de la prueba

FUNDAMENTO Su importancia radica en la capacidad de toda parte o ter-
PRINCIPAL cero legitimado en un proceso para producir la prueba ne-
cesaria que pueda formar la convicción del juzgador sobre
La prueba ofrecida será eficaz la existencia o la inexistencia de los hechos que son o se-
si presenta elementos de juicios rán objeto de probanza. Así, en su contenido se incluye la
irrebatibles a la responsabilidad
atribuida. posibilidad de su ofrecimiento, su admisión, su actuación,
su producción, su conservación y su valoración.
El Tribunal Constitucional español (la Nº 33/1992), en una sentencia atinente concretamente
a la denegación de medios probatorios, ha señalado que:
(...) es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e
indefensión, pero no existe indefensión de relevancia constitucional cuando aun existien-
do alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del de-
recho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se querían probar y
las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo,
pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un
grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de
juicio irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida.
FUNDAMENTO Como premisa básica, la presentación de testimoniales por
PRINCIPAL parte de los querellados resulta ser una prueba inútil. Ella
en sí misma no permite establecer la existencia o inexis-
La presentación de testigos pre- tencia del hecho que se pretende probar o verificar con su
sentados por los demandantes ofrecimiento o actuación, que es, finalmente, la capacidad
es una prueba inútil, pues no es-
tablece la existencia de un estu- de reacción normativa y la internalización de la norma por
dio jurídico previo sobre la ma- parte del sujeto.
teria como si sucedería con un
medio escrito. Justamente, se ha señalado que la prueba del error de prohi-
bición versa:
(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivación conforme a derecho (...).
A esa conclusión difícilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las
177
propias manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, solo una
manifiesta contradicción a partir de máximas de experiencia puede hacer decaer su propia
declaración al respecto (...)(20).
En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendió acreditar
que incurrió en error de prohibición con la postulación de un medio probatorio que parece
no cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuación de las testimoniales
no hubiera llegado a asegurar la existencia del error de prohibición. Lo único que se hu-
biera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y
también el asesor legal interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error
subjetivo de apreciación al momento de cometer el delito.
24. En este sentido, es ilógico que se planteen como medio probatorio, la declaración de
testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para pro-
bar realmente la existencia de un estudio jurídico previo sobre la materia (sobre si la
prostitución clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era
preciso mostrar declaraciones, sino, por el contrario, mostrar documentos.
Durante la audiencia pública realizada en la sede de este Tribunal, se formuló a los re-
currentes una pregunta al respecto; ¿por qué era necesaria la declaración de dos perso-
nas: el asesor legal y el representante del canal, si bastaba con haber presentado el in-
forme externo? La respuesta reflejaba su indecisión sobre este aspecto:
Por lo siguiente, primero no había un informe escrito, no existía un informe escrito,
por eso es que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese mo-
mento es que antes de la difusión de ese video, se consulta a estos profesionales y ol-
vidaba un tercer testimonio que es incluso el administrador del canal de ese entonces.
Entonces, esta es la prueba que se ofrece al momento de la declaración de instructiva
que tranquilamente se pudo haber admitido su actuación y de repente en la valoración
no creerle, pero, el problema señor vocal es que no se admite la prueba, no se señala la
razón de su no admisión, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se dice, no sea
admitida porque no tenía la razón, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho
a probar(21).
No es creíble la versión planteada por el abogado de los demandantes respecto a que
tanto el abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente verba-
les. En un proceso judicial no es consistente una argumentación como la vertida. Asu-
mir esta posición coadyuva a considerar adecuada la respuesta de la judicatura respec-
to a la postulación probatoria denegada.
25. Un último punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en
la querella por delito contra la intimidad, está prescrito claramente en el artículo 154
del Código Penal:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando
o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos
técnicos u otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
(20) PÉREZ DEL VALLE, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso penal. Grijley,
Lima, 2005. p. 164, ss.
(21) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).
178
Jurisprudencia
años. La pena será no menor de uno ni mayor de tres años y de treinta a ciento veinte
días-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes previs-
ta. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no
menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días-multa.
En tal configuración, el delito no solo se restringe a la responsabilidad por captar imá-
genes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Fue en cuanto a la difusión que
los recurrentes solicitaron los informes respectivos, pero también fluye de autos que
respecto a captar imágenes no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es
decir, así se hubiese comprobado la existencia de un informe, ello no hubiera podido
exculpar o disminuir la responsabilidad de los querellados respecto al momento en que
se preparó y se filmó el acto sexual de la querellante.
3.b. Momento de postulación de la prueba
DOCTRINA 26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben
JURISPRUDENCIAL ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribu-
nal considera necesario efectuar un análisis de la presunta
Presupuestos para la admisión vulneración del derecho a la prueba respecto de los presu-
de medios probatorios: pertinen-
cia conducencia, utilidad, licitud puestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido
y preclusión. sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios,
como elemento del derecho de prueba, no implica la obligación del órgano jurisdiccio-
nal de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen
pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legítimos o úti-
les, así como manifiestamente excesivos(22).
En tal sentido, es imperioso que se realice un análisis de cuál es el rol que cumple el
medio probatorio, ya que así se podrá determinar, entre otras cosas, si el momento en
que fue postulado era el que correspondía según las normas procesales sobre la materia.
Así, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
• Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con
el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso.
• Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que deter-
minados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será
inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en deter-
minada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.
• Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a des-
cubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aque-
llos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juz-
gador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a
(22) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª ed, Grijley, Lima, 2003, p. 817.
179
acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen

medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de
pública evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento
y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el ade-
cuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuan-
do se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios
probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mis-
mo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.
• Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del or-
denamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
• Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar
la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud
probatoria.
A partir básicamente de esta última exigencia, corresponde analizar qué sucede en el
caso nacional con relación a los plazos en las solicitudes probatorias.
FUNDAMENTO 27. Según el proceso establecido en el Código de Procedi-
PRINCIPAL mientos Penales para el procesamiento de delitos que son
objeto de persecución privada (artículos 302 y siguientes),
Los medios probatorios deben
presentarse antes de la audien- en caso de no haber conciliación en la audiencia de com-
cia para su actuación. parendo, el juez examinará al querellante, al querellado y
a los testigos de ambas partes, en la forma que el propio
Código indica.
Asimismo, es de observarse que, conforme al artículo 303 del Código de Procedimien-
tos Penales, la documentación existente, así como los testigos y peritos que hubiere,
serán examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes:
El juez instructor citará al querellado mediante cédula, expresando en ella el delito
que se le imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si
los hubiere, y el día y hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado,
testigos y peritos. Estos últimos, con su respectivo dictamen. En la misma cédula se
expresará que el querellado tiene derecho para llevar hasta tres testigos que rectifi-
quen los hechos imputados, o demuestren la parcialidad de los testigos ofrecidos por
el querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los dictámenes de los
peritos judiciales o los presentados por el querellante. A esta cédula se acompañará
una copia de la querella.
Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio
probatorio en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella
cuando tendrá lugar su actuación. Pero, ¿cuándo se presentó el medio probatorio en el
proceso penal seguido contra los querellados?
28. Se ha alegado que la postulación se produjo cuando las instructivas fueron realizadas.
De lo que se puede observar de ellas es que, básicamente, lo que los recurrentes seña-
lan son datos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada más. En su decla-
ración, los dos coinculpados coincidieron en señalar que:
(...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el
doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez realizó una inter consulta con el asesor legal
180
Jurisprudencia
externo del canal, el doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesoría legal necesa-
ria para evitar que violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe(23).
Lo que se puede colegir de esta manifestación judicial no es que se esté ofreciendo me-
dio probatorio alguno, sino tan solo que se está relatando un hecho particularmente ne-
cesario para su defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a través de
esta declaración los recurrentes –querellados, en su momento–, postularon un medio
probatorio.
Situación distinta se advierte cuando se presentó un escrito ante el juzgador penal en el
que sí, con claridad, se ofrece un medio probatorio:
Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que for-
man mi defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios proba-
torios: a) La declaración testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castañeda (...)
b) La declaración testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Signifi-
cado probatorio del acto de defensa.- El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por
finalidad acreditar que dado el interés público de la investigación periodística que mo-
tivó la difusión del informe se decidió emitirlo al aire previa consulta con el apodera-
do especial del canal y abogados externos de la Compañía Latinoamericana de Radio-
difusión S.A.(24).
De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los
demandantes que debió ser observado por el juzgador penal recién a partir del 12 de
mayo de 2003.
Entonces, pese a que, según la normatividad procesal penal, en el proceso penal de au-
tos el plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno de
ellos) era antes de la audiencia realizada el día 28 de enero de 2003, recién se realizó
el pedido casi cinco meses después. Del propio escrito de demanda fluye que los ac-
cionantes realizaron el ofrecimiento probatorio –cuya inadmisión y consiguiente im-
posibilidad de actuación se cuestiona– fuera del plazo establecido por ley, perdiendo
así toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya que las testimoniales, de
haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma audiencia en la que el
juez examinó a los querellados.
29. En conclusión, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud
para llegar a una resolución en todo proceso judicial, inclusive penal, y más aún en uno
sumario, ello no puede desvirtuar la protección de la persona como fin supremo de la
sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). Todo acto de celeridad debe tener
como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal senti-
do fluye de lo dispuesto por el artículo 125 del Código de Procedimientos Penales, el
mismo que determina que si el inculpado invoca hechos o pruebas en su defensa, estos
deben ser verificados por el juzgador en el plazo más breve.
El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneración del
derecho a la tutela procesal efectiva en el ámbito relacionado con el derecho a probar.
(23) Instructivas de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente) y de Ney
Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).
(24) Escrito Nº 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo del 2003 (fs. 71, 72 del Expediente).
181
No puede haber violación de este derecho básicamente por dos motivos. En primer
lugar, porque el medio probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para ha-
cerlo, por lo que era incorrecto que el juzgador lo aceptase. En segundo lugar por-
que, finalmente, el propio Poder Judicial, a través de la Corte Suprema, subsanó la
deficiencia formal en que habían incurrido los juzgadores de primera y segunda ins-
tancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era
irrelevante.
Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en
el contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
prueba, motivo por el que este extremo de la demanda se inserta en lo prescrito
por el Código Procesal Constitucional en el artículo 5, inciso 1, y debe ser decla-
rado improcedente.
EL ARGUMENTO DE DEFENSA RESPECTO AL ÁMBITO DE PROTECCIÓN

DEL BIEN JURÍDICO INTIMIDAD
30. Además de aducir la violación del derecho a la prueba, los recurrentes refieren que, en
el proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la defensa, precisan-
do los siguientes motivos:
Desde la fase de instrucción del proceso penal hemos alegado como argumento de de-
fensa técnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito
contra la intimidad, porque los actos de prostitución clandestina, por ser ilícitos, no se
encuentran dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad. Este argumen-
to de defensa técnica no ha sido tratado o considerado en las sentencias dictadas en las
3 instancias de la causa penal (...)(25).
En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador reseñó clara-
mente cuál era la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los recurrentes:
que la prostitución clandestina, por constituir un ilícito administrativo, no se en-
cuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que la conducta realizada se en-
cuentra justificada en la medida que los querellados actuaron en el ejercicio regular
de la libertad de información(26). Pese a tal reconocimiento, los ahora recurrentes
alegan que la vulneración de la defensa técnica se produjo cuando se les impidió
vindicar su acción, obstaculizando la comprobación de la existencia de la mencio-
nada prostitución clandestina(27).
En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si los
argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal debieron ser
analizados obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o si por el contra-
rio, tenía este la posibilidad de desconocerlos cuando redactó su sentencia.

(26) Sentencia de primera instancia emitida por el Trigésimo Noveno Juzgado en lo Penal de Lima.
Nº 396-2001 (fs. 80 del Expediente).
(27) Recurso de agravio constitucional en el proceso de hábeas corpus (fs. 250, 251 del Expediente).
182
Jurisprudencia
§1. La defensa técnica como derecho

31. La defensa de una persona es un elemento también clave de la configuración de la tu-
tela procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso
de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia
y elementos de respaldo jurídico necesarios. Así, la defensa también es un derecho-re-
gla de la tutela procesal efectiva.
Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitución cuando re-
conoce en su artículo 139, inciso 14, la existencia de
El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...).
Los instrumentos internacionales ponen énfasis en ámbitos específicos del derecho a
la defensa. El artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos insiste en
que se aseguren a la persona todas las garantías necesarias para su defensa. A su vez,
el artículo 14, inciso 3, acápite “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos considera pertinente requerir una defensa no solo realizada a título personal, sino
también a través de un abogado. Por su parte, el artículo 8, inciso 2, acápite c de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos concede al inculpado el tiempo y medios
convenientes para que prepare y realice su defensa.
32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cuándo se produce una
violación del derecho de defensa. Ello ocurrirá cuando una persona no logra ofrecer a
quien la juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusación en su contra o
para afirmar que tiene la razón en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un
correcto uso de la defensa produce un agravio al derecho.
A colación de lo expuesto, el Tribunal Constitucional español ha señalado, como parte
de la Sentencia Nº 237/1999, que:
(...) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial
(...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su vícti-
ma en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cual-
quier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de indefensión
“material” y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión
de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se
produce de hecho y como consecuencia de aquélla. Puestas así las cosas en su punto final,
parece claro que la omisión denunciada, podría ser reprochable en el plano de la legalidad
y con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de trascendencia constitucional
para considerar enervada o debilitada la efectividad de la tutela judicial.
Por ende, queda claro que también corresponde determinar si lo que están alegando los
demandantes se puede considerar como una forma de vulneración del derecho funda-
mental a la tutela procesal efectiva.
33. Para comprobar la vulneración de la defensa técnica, los recurrentes solicitan que este
Colegiado reexamine el criterio vertido por el órgano jurisdiccional respecto al carác-
ter de la prostitución clandestina, presumiendo que solo así se podrá determinar que no
existe violación de la vida privada si existe un ilícito de por medio.
Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judicial al mo-
mento de resolver, de modo que únicamente determinará si los juzgadores observaron,
183
o no, los argumentos de defensa presentados. No se pronunciará ni emitirá reflexión

alguna respecto a lo que decidió la Corte Suprema en este caso, puesto que ello impli-
caría que resuelva como una instancia judicial ordinaria.
Cabe resaltar que según el artículo 138 de la Constitución,
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (...).
Una norma de este tipo solo puede significar respeto pleno de las resoluciones judicia-
les y que ningún otro órgano puede afectarlas, ni siquiera el Tribunal Constitucional, a
no ser que haya vulneración de algún derecho fundamental, situación en la cual la pros-
cripción prevista en el segundo párrafo del artículo 139, inciso 2 de la Norma Funda-
mental cedería ante la posibilidad de interponer una demanda de algún proceso consti-
tucional, según lo permite el artículo 200.
Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las tres sen-
tencias emitidas en el Poder Judicial sí se observaron los argumentos de defensa pero
no se creyó conveniente asumirlos como válidos para resolver el caso. En cada una de
las instancias, los juzgadores establecieron que era irrelevante averiguar la existencia
de prostitución ilegal, pues ello no era objeto de juzgamiento, lo que en cierta forma ha
terminado confirmando que en su criterio la vida privada de las personas no tiene rela-
ción alguna con la finalidad con la que realizan sus actos.
34. Pese a lo que se acaba de determinar, este Colegiado reseñará algunos parámetros cons-
titucionales sobre los derechos que estuvieron en juego en el proceso judicial penal so-
metido a control constitucional, por ser ello necesario en virtud de la profilaxis inter-
pretativa que corresponde al Tribunal Constitucional en su calidad de órgano supremo
de interpretación de la Norma Fundamental (artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional). Ello no significa que se está volviendo a resolver sobre el caso del
fondo, sino únicamente que se analizará la decisión judicial en el extremo planteado en
la demanda, toda vez que solo así se desvirtuará, o validará, la tesis esgrimida por los
recurrentes, además de sentar las bases conceptuales para el estudio de derechos fun-
damentales poco desarrollados jurisprudencialmente.
Asimismo, se pondrá énfasis en que los jueces, como miembros partícipes del Estado,
deben cumplir con las obligaciones que la propia Constitución reconoce en el artículo
44: una de ellas referida a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Fren-
te a ello, al ser el órgano de control de la Constitución, según lo previsto en el artículo
201 de la propia Norma Fundamental, este Tribunal está capacitado para resguardar el
respeto de los derechos fundamentales de las personas.
En los siguientes puntos, se tratará de insistir en el contenido constitucionalmente pro-
tegido de los derechos fundamentales a la información y a la vida privada, para que a
partir de allí se pueda realizar un juicio de ponderación respecto al vídeo propalado en
el programa Magaly TV. Gracias a este estudio, se determinará en el último extremo y
dentro de los márgenes que impone la presente demanda de hábeas corpus, si hubo, o
no, vulneración del derecho a la defensa técnica.
§2. La urgencia de definir los ámbitos de los derechos a la información y a la vida privada
35. Solo se podrá analizar la supuesta afectación del derecho a la defensa de los recurren-
tes, si previamente se ubica correctamente el reconocimiento judicial de la existencia
184
Jurisprudencia
de prostitución en la relación entre derechos fundamentales de los querellados y la

querellante.
Al respecto, los recurrentes buscaron ejercer, al momento de emitir el reportaje mencio-
nado, su derecho a la información. Sin embargo, a partir de un inadecuado ejercicio de
este, el Poder Judicial determinó su responsabilidad por la afectación de la vida priva-
da, toda vez que esta aparece como un límite a tal derecho. Pero, ¿qué habrá de enten-
derse por derecho fundamental a la información? Constitucionalmente, se ha previsto
que toda persona puede emitir las noticias que considere pertinentes, configurándose lo
que se conoce como el derecho a la información. En tal sentido, en el artículo 2, inci-
so 4, se ha admitido la existencia del derecho a la libertad de información. Además, la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 19, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 19, inciso 2, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, en su artículo IV, y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en su artículo 13, inciso 1, reconocen el derecho a la inves-
tigación, recepción y difusión de las informaciones.
Como todo derecho fundamental, la información posee un elemento constitutivo que le
da sentido a su tutela constitucional, componente conocido como su contenido esencial,
concepto cuyo desarrollo se puede encontrar en la sentencia del Expediente Nº 0050-
2004-AI/TC y otros, donde se desarrolla una idea institucional del mismo. En el caso de
la información, y tal como se ha desarrollado en la sentencia del Expediente Nº 0905-
2004-AA/TC, su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifies-
ta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino
más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respe-
tando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera con-
veniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información.
Entonces, solamente se debió ingresar a analizar la afectación de la vida privada de la
querellante si se comprobaba la veracidad de la información. Caso contrario, ni siquiera
se podría mencionar la existencia de un ejercicio del derecho a la información. Si bien
no hay dudas respecto a la autenticidad de las imágenes presentadas (nunca la quere-
llada las criticó), la veracidad del reportaje emitido en el programa Magaly TV no se
puede considerar una parte del derecho a la defensa, sino simplemente el cumplimien-
to de lo mínimo que se le podría exigir a un programa de índole periodística.
36. El ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está
sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado de-
mocrático y social de derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la
propia Constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular
de la democracia.
Es importante que en el ordenamiento internacional se haya determinado la existencia
de límites a los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto el artículo 19, inciso 3,
acápite a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el artículo 13,
inciso 3, acápite “a” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, precisan
que el ejercicio del derecho a la información “entraña deberes y responsabilidades es-
peciales”, por lo que está sujeto a una restricción como es la de asegurar.
(...) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.
185
En el ámbito constitucional, se ha prescrito respecto al derecho a la información, como

parte del artículo 2, inciso 4, que los delitos cometidos a través de los medios de comu-
nicación social se encuentran tipificados en el Código Penal, sancionándose ex post la
afectación a un derecho fundamental, y reconociéndose de manera explícita un límite
externo en la vida privada.
De otro lado, sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución,
la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el
sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro. Así,
y tomando en cuenta su naturaleza de derecho-principio de ambos, se buscará la opti-
mización de sus contenidos. Por ende, es imprescindible determinar si la preparación,
filmación y divulgación de imágenes que demostrarían una supuesta prostitución ilíci-
ta está protegida por el derecho a la información de los recurrentes o si, por el contra-
rio, ello se configura como una vulneración del ámbito de protección del derecho a la
vida privada de la querellante. Ello hace necesaria la aplicación del test del balancing
o ponderación.
37. La vida privada de las personas es un límite válido del derecho a la información. Por
ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos mencio-
nados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo.
Lo importante de dotar de un contenido constitucionalmente protegido a la vida privada
en el presente caso se centra en que los recurrentes aseveran que la violación a su dere-
cho a la tutela procesal efectiva, en el sentido de derecho a la defensa técnica, se basa
en una consideración equívoca. Debe determinarse, por tanto, si dentro del derecho a
la vida privada se puede dejar de abrigar un ámbito como el de la prostitución clandes-
tina, máxime si el Poder Judicial ya tomó una decisión clara y concreta, al considerar
que sí la protege.
En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocida en el ordenamiento ju-
rídico. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2, in-
ciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, exis-
ten otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2:
el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (in-
ciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso
10); entre otros. Y pese a que el desarrollo constitucional de la materia es disperso, lo
cierto es que la Declaración Universal de Derechos Humanos le da cierta coherencia y
unidad. Así, en el artículo 12 se sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitra-
rias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo
cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Un planteamiento similar se puede encontrar en el artículo 17 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos (sobre todo incisos 2 y 3). Menos amplio es el reconocimiento
mostrado en el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, que se restringe a señalar que toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra los ataques abusivos a su vida privada y familiar.
Como se observa, existe disimilitud de conceptos entre la normatividad nacional e in-
ternacional, que por ello exige su reconducción hacia un criterio unitario, básicamente
planteado a partir de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del
186
Jurisprudencia
artículo V del Código Procesal Constitucional. Básicamente planteamos que el dere-

cho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla.
38. Con respecto al bien jurídico tutelado en la Constitución, no cabe duda que la vida pri-
vada refleja uno de muy difícil comprensión, tanto así que algunos consideran que se
trata de un concepto jurídico indeterminado. No obstante ello, juzgamos que es nece-
sario plantearse sobre él un concepto inicial y preliminar.
Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunas la
conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe
tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positi-
vo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad)(28), se ha esti-
mado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la ca-
pacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera
que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comuni-
dad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un
grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae apareja-
do algún daño(29). De esta forma se ha llegado a definirla, argumentando su faz positi-
va, como (...) el reducto de lo personal no encuentra su confín en la cárcel de la propia
individualidad (...) sino que ella sirve de plataforma para la integración del ser huma-
no con el círculo de ciertos allegados (especialmente a través de los lazos familiares),
con un ambiente físico (el domicilio) y con el ambiente inmaterial de sus manifesta-
ciones espirituales (la correspondencia, las comunicaciones de todo tipo, los papeles
privados)(30).
En la jurisprudencia tampoco se ha rehusado la posibilidad de definir un concepto como
este. Este Colegiado ha señalado, a través de un fundamento de voto en la sentencia del
Expediente Nº 0072-2004-AA/TC, que la vida privada implica necesariamente la po-
sibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente per-
sonal, y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano, a tra-
vés del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2 inciso 1
de la Constitución. De esta manera, no solo se hace hincapié en un ámbito negativo de
su configuración, sino también en el positivo.
Igualmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso von Hannover c.
Alemania (Application Nº 59320/00), de 2004, estableció que:
(...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de
vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...)
se extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social.
El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe
poder gozar de una ‘legítima expectativa’ de protección y respeto de su vida privada.
(28) WARREN, Samuel y BRANDEIS Louis. El derecho a la intimidad (The Right to Privacy, 1890).
Cívitas, Madrid, 1995, p. 24, ss.
(29) FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad. Análisis del artículo 1071 bis del
Código Civil: A la luz de la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia. Buenos Aires,
Editorial Universidad, 1982. p. 52.
(30) ZAVALA DE GONZALES, Matilde. El derecho a la intimidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires:
1982. p. 82.
187
De ello se concluye que únicamente a través del reconocimiento de la vida privada la

persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse a la sociedad, toda vez que
aquel dato y espacio espiritual del cual goza podrá permitírselo.
La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El
último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento in-
franqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su parte, la engloba y
también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser con-
sideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviola-
bilidad de domicilio, prevista en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental.
39. En el presente caso, el ámbito de la vida privada que estaría siendo objeto de violación
es la intimidad personal, zona que también merece protección superlativa a través del
tipo penal descrito en el artículo 154 del Código Penal. En ella, la persona puede rea-
lizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona
ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda ve-
dada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aisla-
miento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al
margen y antes de lo social(31). Como lo señala este Colegiado en su sentencia del Ex-
pediente Nº 1797-2002-HD/TC, es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegíti-
mas en la vida íntima o familiar de las personas.
De esta forma, la intimidad protegía todo acto dentro de un espacio personal de la que-
rellante, como puede ser las relaciones sexuales que practique, con prescindencia de la
motivación o la causa de dicho hecho. Queda claro, entonces, que su derecho a la vida
privada sí protegía la posibilidad de evitar que otros se inmiscuyan y reproduzcan en
un canal de televisión los actos sexuales que realizó. Sin embargo, esto no quiere decir
que, si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no puede estar
también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del dere-
cho a la vida privada de la persona. Pero, sobre la base objetiva del contenido esencial
de cada uno de los derechos en juego (vida privada e información), se efectuará a con-
tinuación un análisis ponderativo para comprobar si la judicatura ordinaria analizó co-
rrectamente, o no, el medio de defensa utilizado por los querellados respecto a la exis-
tencia, o no, de prostitución clandestina.
§4. La ponderación entre la información y la vida privada

40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información
es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta
poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la prima-
cía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las
preferred fredoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una
jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifies-
ta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradian-
te que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos
(31) CARRANZA, Jorge A. Los medios masivos de comunicación y el Derecho privado. Un problema
contemporáneo: Los avances de la tecnología comunicacional sobre el individuo y la sociedad.
Lerner, Buenos Aires, 1975. p. 41.
188
Jurisprudencia
fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro

de la Constitución.
Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada
uno de los derechos involucrados. Solo así se llegará a la delimitación adecuada de sus
contornos. Para ello, será necesario optar por el método de la ponderación, con una uti-
lización mixta de los criterios de razonabilidad (propios de cualquier relación entre de-
rechos fundamentales) y de desarrollo colectivo (exclusivo de los derechos de respeto
de la persona y los comunicativos).
4.a. La razonabilidad de la medida

41. La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el caso concre-
to, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos sexuales cometidos por
la querellante con otro sujeto.
Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad
y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumen-
tos de los recurrentes tienen, o no, sentido.
4.a.i. El juicio de adecuación

42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada
posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal
sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando
(la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio
aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que solo
existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información
no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona es el
fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respe-
to de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que esta sea.
Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda tocar temas tan sensi-
bles como las relaciones sexuales de una persona, por más que haya estado en un su-
puesto de prostitución clandestina? Este Colegiado considera que no.
La sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Lawrence c. Texas, de
2003 (se trata de un caso en que hubo una intervención estatal a un domicilio en el cual
dos personas practicaban relaciones homosexuales), también está en la misma línea:
La libertad protege a la persona de intrusiones gubernamentales arbitrarias en una vi-
vienda u otro lugar privado (...). El derecho de la libertad se extiende más allá de los lí-
mites espaciales. La libertad supone una autonomía de la persona que incluye libertad
de pensamiento, credo, expresión y cierta conducta íntima. El presente caso involucra
la libertad de la persona tanto en su dimensión espacial como en sus más trascendentes
dimensiones.
43. En el caso de autos, el reportaje emitido en el programa Magaly TV, tal como había
sido propalado, no respetaba de ningún modo a la persona sobre la cual versaba el mis-
mo. Como se puede apreciar de su transmisión, no existe la más mínima consideración
por la querellante ni por su vida privada. Además, no se ha respetado la inviolabilidad
de domicilio (artículo 2, inciso 9 de la Constitución), derecho que protege también las
actividades realizadas por una persona en la habitación un hotel.
189
Independientemente del fin con el que se realiza el reportaje, lo importante en este pun-
to es analizar si con él se respetaban los valores y principios previstos en la Norma Fun-
damental: ni la democracia se veía favorecida con un reportaje de este tipo y menos aún
la dignidad de la persona podría ser argüida como sustento jurídico del mismo. Nada
productivo para el Estado democrático y constitucional de derecho se ha de conseguir
con el vídeo sobre “Las Prostivedettes”, ni con la emisión de imágenes que muestran
partes íntimas de la querellante, máxime si los medios de comunicación social están
obligados a colaborar con el Estado en la educación y formación moral y cultural de la
nación, tal como lo precisa el artículo 14, in fine, de la Constitución.
Queda claro, entonces, que la utilización del argumento de la prostitución clandestina
no ayudaba ni ahondaba en nada en el tema de la adecuación de la medida realizada
por los demandantes.
4.a.ii. El juicio de necesidad

44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecua-
da de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir,
entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada
(...) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han
de contar con una muy sólida justificación. Deben ser necesarias para satisfacer un im-
perioso interés estatal(32).
Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejerci-
cio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en
pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada per-
mita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido su-
ceder en el presente caso.
45. La propia Corte Suprema, en el proceso penal seguido contra los demandantes, precisó
que:
(...) en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia ilegítima a la inti-
midad, pues el reportaje televisado “Las Prostivedettes” exhibe a Mónica Adaro Rueda
manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones
de tal naturaleza constituyen formas de cómo se puede penetrar y quebrantar las fron-
teras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era
una información de interés público. Más reprobable y desvalorada resulta la conducta
sub examen, al haber reconocido los propios sentenciados que provocaron el encuen-
tro sexual instruyendo al llamado “contacto” para que oficie de instigador(33).
(32) Schneider (Stateinterestanalysis in Fourtenthamendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas Murillo
de la Cueva. El derecho a la intimidad. En: Revista Jurídica del Perú. Trujillo, año XLVIII, Nº 14
(ene-mar. 1998). p. 92.
(33) Sentencia de la Primera Sala Penal Transitoria Corte Suprema en el proceso de delito de violación
a la intimidad. R.N. Nº 3301-04 (fs. 96 del Expediente).
190
Jurisprudencia
Lo importante en un caso como este es determinar si la propalación del reportaje en un

canal televisivo de señal abierta era necesario para cumplir con el objetivo de informar,
y si la forma en que este se realizó se puede considerar como válida a partir de la bús-
queda de protección de la vida privada de las personas. Por ello, este Colegiado se cen-
trará en dos aspectos relevantes; el primero, relacionado con el tipo de imágenes emi-
tidas y, el segundo, con la urgencia de descubrir una red de prostitución clandestina.
46. Un tema que vale la pena resaltar está referido al tipo de imágenes que el reportaje emi-
tió. En primer lugar, debe tomarse en cuenta el momento en que se emitieron las imá-
genes: la transmisión se produjo a las nueve de la noche, horario en que se transmitía
–y aún hoy se transmite– Magaly TV. En ese momento, ese horario era considerado
ya de carácter familiar(34), y por lo tanto no era correcta la difusión de imágenes como
las contenidas en “Las Prostivedettes”, máxime si, según el artículo 27 del Texto Úni-
co Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, vi-
gente en el momento en que se emitió el reportaje, se demandaba a los medios de ra-
diodifusión que puedan (...) difundir una programación que mantenga los principios
formativos que relieven la dignidad eminente de la persona humana y la defensa dela
familia como célula básica de la sociedad, así como los demás valores que proclama
la Constitución Política del Perú como factores de integración, de identidad nacional y
de pacificación.
Nada de lo previsto en esa norma fue respetado en la emisión del reportaje. Es más, se
debió evitar la difusión de imágenes que puedan afectar algún derecho de las personas,
tal como ocurre cuando se cubre el rostro de alguien (el ejemplo más clásico de ello es
cuando aparece un menor de edad, o también cuando testifica alguien que no desea ser
reconocido), ya sea tanto con su consentimiento o sin él, cosa que tampoco ha ocurri-
do en el caso de la querellante. Un discurso visual requiere, además de veracidad, ser
necesario para cumplir su objetivo.
47. En el caso de autos se ha dicho que el reportaje buscaba demostrar una red de prosti-
tución en el vedettismo nacional, y que para ello era necesario mostrar a una bailarina,
como era la querellante, justamente manteniendo relaciones sexuales sin autorización
legal para hacerlo. Supongamos que estuviese permitida la filmación de la persona en
la habitación de un hotel, tal como sucedió en este caso, ¿se faculta, aun así, que el me-
dio de comunicación pueda mostrar las partes íntimas de la persona involucrada? En
el vídeo presentado(35), se observa con claridad cómo la querellante se desnuda –sin sa-
berlo– frente a la cámara, y son vistas sus partes más íntimas (zonas pudendas), sin
que se busque evitar tal hecho. Las únicas imágenes cubiertas (a través de un cuadrado
negro en la pantalla) fueron las del rostro de la persona que mantuvo relaciones con la
querellante.
Queda claro, además, que no hubo consentimiento de la querellante para la filmación
y menos para la difusión del vídeo del que fue parte, tal como se ha señalado supra, y
esto hace aún más ilícito el reportaje.
(34) Actualmente, en el artículo 40 de la Ley de Radio y Televisión, Ley Nº 28278, se señala que el horario
familiar “(...) es el comprendido entre las 06:00 y 22:00 horas”.
(35) Vídeo del programa (anexado al Expediente).
191
48. Otro tema que se debe mencionar está relacionado con la ilegalidad aducida respecto
a la prostitución no autorizada. He aquí el tema principal de la supuesta afectación del
derecho a la defensa, pues se constituye como soporte del argumento presentado por
los recurrentes en el proceso penal que se siguió en su contra, y que fue supuestamente
desconocido por el juzgador.
Se considera, en el fondo, que los querellados actuaron de acuerdo a derecho, toda vez
que presentaron un reportaje, haciendo uso de su derecho a la información, con el fin de
descubrir una red de prostitución en la farándula limeña. Queda claro que la prostitución
clandestina debe estar proscrita por ser un oficio no permitido en nuestro ordenamiento.
Al respecto, alegan los demandantes a través de su abogado, que la prostitución clan-
destina es un acto no aceptado en Derecho, por lo que habría que considerarlo como
un ilícito o injusto administrativo(36). Por ello, a su entender, debía analizarse en primer
término si existía dicha red para que, en segundo lugar, se pueda desconocer una pro-
tección superlativa de la vida privada. Considera que le incumbió al juzgador averiguar
si el ilícito aducido se había producido en la realidad, pues solo así se hubiese protegi-
do plenamente a los recurrentes.
Frente a ello, para justificar la irrelevancia penal del ejercicio de la prostitución clan-
destina de la querellante en la responsabilidad de los recurrentes en el delito contra la
intimidad, el Procurador Público del Poder Judicial consideró pertinente afirmar que
(...) el juez penal, en una extensa sentencia que consta en autos, ha señalado lo siguien-
te: “No importa, que lo que realizó la señora Adaro en aquel cuarto de hotel, sea un acto
de prostitución o no, no importa que haya estado libando licor con el señor Arancibia o
que hayan estado jugando a las escondidas porque no es materia del proceso penal, lo
que importa es que existió una violación flagrante de su derecho a la intimidad”(37).
Por ende, la discusión en sede constitucional debe restringirse a determinar si era im-
portante que el juez analice la aducida prostitución clandestina, y concluir en si ello
comportaba dejar de proteger la vida privada de las personas.
En realidad, ¿qué implica la actividad de la prostitución clandestina? Su ejercicio está
regulado básicamente a través de la Ordenanza Nº 141 de la Municipalidad Metropoli-
tana de Lima, Sobre Obligatoriedad de Portar Carné de Salud, la misma que señala en
su artículo 6 que:
Las personas que ejerzan el meretricio y/o se desempeñen como acompañantes de bai-
le en boites, clubes nocturnos, cabarets y similares, además del carné de salud, están
obligadas a poseer un Certificado de Control Periódico epidemiológico, serológico y
tebeciano, los cuales serán expedidos por la Autoridad Sanitaria Municipal por perío-
dos quincenales, trimestrales y semestrales, según corresponda.
En caso de que no se cumplan estas exigencias, según el artículo 14, la Dirección de
Salud y Bienestar Social de la Municipalidad podrá sancionar inclusive con una multa
a la persona infractora dedicada a tal actividad.
(36) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública del 17 de octubre de 2005).
(37) Declaración del Procurador Público del Poder Judicial (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).
192
Jurisprudencia
49. ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso de autos?

A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un hecho que
sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su conocimiento po-
dría llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social previsto en
el artículo 7 de la Constitución.
Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución exis-
tente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales de las
personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no tras-
pasar los límites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la per-
sona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero
no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de derecho, que una cámara
se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imáge-
nes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello
es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisión del mensaje (desnudo), se ha ter-
minado desdiciendo y sobrepasando el motivo alegado respecto al reportaje televisivo
(presumible prostitución clandestina).
Por ser irrelevante analizar el fin del reportaje (ilícito administrativo manifestado), no
puede considerarse superado el juicio de necesidad en el caso planteado, pues lo único
claro del vídeo emitido es que este terminó afectando el derecho fundamental a la vida
privada de la querellante.
Lo que también debe tenerse en consideración es que un periodista no es fiscal o juez
para, en su investigación, calificar figuras delictivas y, sobre la base de ello, afectar
derechos fundamentales ilícitamente. Lo que le corresponde hacer en tal caso es dar
cuenta al Ministerio Público o al Poder Judicial, para que estos actúen de acuerdo a sus
competencias.
4.a.iii. El juicio de proporcionalidad

50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe respon-
da a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de
cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto
interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.
En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que ambos dere-
chos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una ma-
nera adecuada, máxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporciona-
lidad del reportaje emitido.
Según este juicio, quizás hubiese bastado, para concretar el propósito del reportaje, que
este mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y exagerado
haber presentado públicamente (a través de un medio de comunicación social) el cuer-
po desnudo de la querellante. Es decir, en este caso era irrelevante saber si había, o no,
prostitución clandestina. La violación de la vida privada se concretaba con la emisión
de imágenes como las del vídeo.
51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuación realizada por los querella-
dos en la comisión del delito de violación de la intimidad, pues demuestra el poco in-
terés mostrado en la protección del derecho a la vida privada de la víctima.
193
Así, debe constar cómo los propios inculpados del proceso penal, ahora demandantes
en el proceso constitucional, propiciaron la comisión del ilícito administrativo, el cual,
a su vez, es alegado ahora como parte de su derecho a la defensa. Ellos mismos pu-
sieron a la persona que tuvo relaciones sexuales con la querellante, tal como la propia
recurrente lo relata:
(...) como parte de una investigación periodística y debido a que habían muchos indi-
cios que señalaban que la prostitución clandestina se había enquistado entre las vedet-
tes de nuestro medio (...) decidimos averiguar qué tan ciertos eran estos indicios. Fue
así que después de una larga investigación llegamos hasta una proxeneta conocida con
el nombre de “Corín”, quien aseguró tener entre las mujeres que ella ofrecía vedettes
conocidas de la televisión, fue así que luego de llamar a la persona que se hizo pasar
como cliente logramos comprobar en la investigación que la vedette Yesabella y Mó-
nica Adaro se dedicaban a la prostitución clandestina (...)(38).
De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las imáge-
nes sean captadas, pues colocaron una cámara de filmación de manera oculta (y pese a
que la querellada la buscó, no la encontró, tal como se observa en el vídeo del progra-
ma(39)), y enviaron una persona para que contacte intencionalmente a la bailarina que
querían descubrir. Como se puede ver, los recurrentes nunca tuvieron interés alguno en
proteger la vida privada de la víctima, ni en poner a conocimiento de la autoridad po-
licial o fiscal supuestos ilícitos penales (o administrativos), sino propalar un reportaje
sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades públicas –o en todo
caso, presumir tal ilícito–. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los deman-
dantes lo reconoce(40), hubo afectación del principio de proporcionalidad en el reporta-
je realizado.
4.b. El desarrollo colectivo en la medida
52. Luego de concluir con el análisis de la ponderación según parámetros genéricos, debe
efectuarse un examen desde el punto de visto específico.
En cuanto a la relación entre los derechos a la información y a la vida privada, debe in-
sistirse en la correspondencia existente en derecho entre lo público y lo privado. Una
buena muestra de esta distinción se constata en el Constitucionalismo Histórico nacio-
nal. Así, el artículo 20 de la Norma Fundamental de 1867 consideraba que no existía
responsabilidad de la prensa cuando los asuntos eran de interés general, situación que
variaba completamente cuando mediaba un interés privado, o como ella misma deno-
minaba, “publicaciones sobre asuntos personales”.
En conclusión, debe establecerse cuándo se está realmente frente a un “discurso público”,
teniendo en cuenta que este incluye un desarrollo colectivo de la sociedad. Este tipo de
discursos
(38) Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del Expediente). Lo mismo
fue señalado por el otro coinculpado [Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero
de 2003 (fs. 67 del Expediente)].
(39) Vídeo del Programa (anexado al Expediente).
(40) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005): con-
sidera desproporcional la actuación de sus defendidos.
194
Jurisprudencia
(...) está en la base de una serie de distinciones (...): asuntos de interés público (matters
of publicinter est) por oposición a los que no la tienen, intimidad (privacy), figuras pú-
blicas y simples particulares (public figures, private persons)(41).
En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada se tendrá
como característica esencial e imprescindible su acercamiento a una base razonable para
el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Solo de este for-
ma podrá ser entendido el interés público en una información vertida por los medios
de comunicación social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno
subjetivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público).
4.b.i. El juicio de proyección pública

53. Un primer aspecto respecto a la formación de la opinión pública por intermedio de la
información vertida por los recurrentes se refiere a la validez de la proyección pública
en el caso concreto. Se asume que el grado de conocimiento de la población respecto
a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida privada puede verse
reducida.
En el caso concreto, por lo tanto, se aduce la proyección pública de la querellante para
justificar la intromisión en su vida privada. Para justificar ello, el abogado defensor de
los demandantes señala que:
Magaly Medina es la principal exponente de la prensa chicha televisiva y (...) la pren-
sa no convencional tiene dos temáticas fundamentales, que son los dos arquetipos
de la sociedad cuantitativamente más importantes de este país (...). Entonces, den-
tro de esa sociedad, los dos arquetipos fundamentales son la vedette y el futbolista
(...). De lo que acontece es esto, para el público y la temática que había estaba den-
tro del formato del canal, si esa es la idea, dentro del formato del programa estaba la
temática”(42).
Frente a tal aseveración, en el proceso penal que se les siguió por violación a la intimi-
dad, el juzgador señaló que (...) aun cuando admitamos de manera forzada que la agra-
viada Mónica Adaro es líder o corriente de opinión en nuestro país, justo es señalar
que las revelaciones hechas sobre ella nada tienen que ver con la actividad por la cual
es públicamente conocida: su labor como cantante y bailarina (...)(43).
Con dos posiciones encontradas como las que mostramos, corresponde formular algunas
precisiones sobre lo que puede aseverarse con relación al juicio de proyección pública
y su relación con los derechos fundamentales involucrados.
54. Cuando un suceso involucra a una persona conocida por todos, existe una mayor preo-
cupación del resto de gente en saber sobre ella o conocer lo que los otros opinan sobre
(41) Análisis del proyecto de Meiklejohn,rec. por Pablo Salvador Coderch. El mercado de las ideas.
Madrid, CEC, 1990. p. 28.
(42) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia Pública del 17 de octubre de 2005).
195
la misma. No es que haya una protección desigual con respecto a su vida privada, sino
que simplemente se está reconociendo una diferenciación.
Pero, ¿por qué brindarle mayor protección las personas sin proyección pública frente a
los que sí la tienen? Para responder a esta interrogante se impone un análisis tanto de
la importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un ataque
desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicación social es
mucho mayor que el que de los particulares.
Lo que también es cierto es que existen diversos tipos de personas con proyección
pública, cada una de las cuales cuenta con un nivel de protección disímil. Según el gra-
do de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de acuerdo con el pro-
pósito de su actuación:
- Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una so-
ciedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que
tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular.
- Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su
actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de cu-
riosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mis-
mos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.
- Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina
la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la pro-
mueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos.
Como se puede dar uno cuenta, la querellante y uno de los querellados se insertan en
el segundo grupo de personas con proyección pública.
55. Lo que queda por dilucidar en el caso es si era relevante para determinar la intromisión
de la vida privada de la persona el hecho de que ella era una bailarina conocida, y si es
que para tal propósito se requería averiguar la existencia de prostitución clandestina.
En un caso de Jurisprudencia Comparada, se publicaron en un semanario diversos artícu-
los titulados “Mi vida” como si la propia artista, protagonista de estas historias, los hu-
biese escrito, lo cual era falso. Por ello, se señaló en la Corte de Apelaciones de París,
en el caso de Marlene Dietrich, que:
(...) las vedettes están protegidas por los mismos principios (generales), y no corres-
ponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto espacioso de
que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad.
Entonces, las personas que se dedican al vedettismo también gozan de la protección de
su derecho a la vida privada, y más aún de su intimidad, por más proyección pública
que realicen de sus actividades. Es inaceptable, por ello, que en el caso de autos se ase-
vere, o se deje sentado, que porque la querellante era una persona pública, podía vul-
nerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla gratuitamente a un fú-
til escrutinio de la comunidad.
4.b.ii. El juicio de interés del público

56. El segundo gran tema respecto al desarrollo colectivo está referido a los asuntos que me-
recen una atención especializada de la sociedad. En él se demuestra cómo una persona
196
Jurisprudencia
puede terminar informando un asunto que imperiosamente merece ser conocido por los
demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien. Ello tam-
poco ha de impedir la protección de los derechos de los afectados, sino simplemente la
disminución de los límites externos de uno de ellos.
Respecto a la filmación realizada, se afirma que esta versaba sobre una cuestión de in-
terés general, lo cual justificaría la posibilidad de invadir la esfera personal de la que-
rellante, pues
(...) debido a que era un tema de interés público, había que demostrar la penetración de
la prostitución en el ambiente artístico y al espectáculo ya que muchas personas utili-
zan los medios de comunicación como artistas y finalmente no lo son, dejando en cla-
ro que el fin fue hacer conocer un hecho de interés público(44).
Por tanto, corresponde ahora analizar qué se entiende por juicio del interés del público,
pues solamente a partir de ello se podrá determinar si el juzgador estuvo acertado en
no tomar en consideración una defensa técnica como la referida a la prostitución clan-
destina de la querellante.
57. El criterio en mención está en relación directa con la formación de la opinión pública.
Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol del Estado, pero
no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del respeto de sus miembros
y de evitar la invasión de los ámbitos personales.
De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público que exista,
una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas, ya que al medio de co-
municación social:
(...) solo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que afecten lo público.
Pero la prensa pierde la protección jurídicamente reforzada de su función política cuan-
do injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer, sin interés
público, la vida privada de las personas o a una discusión que dañe su honor”(45).
Para determinar correctamente la formación de la opinión pública, se ha considera-
do pertinente observarla desde un doble punto de vista. Normativamente, se protege
exclusivamente el discurso cuya importancia implica una real y efectiva participación
de los ciudadanos en la vida colectiva, en clara referencia a las materias relevantes para
el proceso democrático de autogobierno. Descriptivamente, es el discurso que interesa
a una parte del público o a todo él en el sentido de presentarse, en el ámbito ético-po-
lítico, como actitud que tiende a compartir e identificarse con las inquietudes y necesi-
dad ajenas, y, de forma jurídica, como un compromiso de los poderes públicos de ha-
cer efectiva la igualdad material.
58. No debe confundirse interés del público con mera curiosidad. Es deleznable argumen-
tar que cuando muchas personas quieran saber de algo, se está ante la existencia de un
(44) Instructiva de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).
(45) Scheuner (Pressfreiheit), cit. por Juan José Solozábal Echavarría. “La libertad de expresión desde la
Teoría de los Derechos Fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid,
año 11, Nº 32. p. 107.
197
interés del público, si con tal conocimiento tan solo se persigue justificar un malsano
fisgoneo.
Este Colegiado ha reconocido la importancia del derecho a la información, pero en es-
trecha vinculación con su rol democrático, cosa inexistente cuando se está ante un acto
de curiosidad. Lejos de él, su protección debería disminuir. Hablando de la expresión y
la información, se ha señalado, en la sentencia del Expediente Nº 0905-2001-AA/TC,
que:
(...) ellas no constituyen una concreción del principio de dignidad del hombre y un com-
plemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. También
se encuentra estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que, me-
diante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una socie-
dad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública.
De otro lado, en un caso de Jurisprudencia Comparada (Corte Suprema de Justicia de
la Nación argentina, Causa 1985-B-114, Caso Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlánti-
da), el juzgador afirmó que si bien es cierto que es de interés público conocer la salud
de un político célebre, no lo es menos que dicho interés no justifica invadir su vida pri-
vada ni tampoco difundir las fotos de dicha persona en estado agonizante.
Asimismo, en el ámbito internacional, se ha dejado sentado claramente qué significa
el interés del público referido a la toma de imágenes relacionada con la vida privada
de las personas. Este criterio marca claramente el límite del derecho a la información.
Así, en el ya nombrado caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Von Hanno-
ver c. Alemania (Application Nº 59320/00), de 2004, se estableció lo siguiente:
(...) el Tribunal considera que la publicación de fotos y artículos en cuestión, respecto de
las cuales el único propósito era satisfacer la curiosidad de un sector particular de lecto-
res de conocer los detalles de la vida privada de la demandante, no puede ser conside-
rado o juzgado como contributivo al debate alguno de interés general para la sociedad
a pesar que la demandante sea conocida públicamente (...). Estas fotos fueron tomadas
–sin el conocimiento o consentimiento de la demandante– y el hostigamiento sufrido
por muchas figuras públicas en su vida diaria no pueden ser completamente desestima-
dos (...). Además, el Tribunal considera que el público no tiene un legítimo interés de
saber dónde se encuentra la demandante y cómo ella actúa o se desenvuelve general-
mente en su vida privada, aunque ella aparezca en lugares que no siempre puedan ser
descritos como aislados y pese al hecho que ella sea muy conocida públicamente.
Por tal razón, cuando una información no cumple un fin democrático y se convierte en
un malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero, el
grado de protección del primer derecho fundamental habrá de verse distendido, sobre
todo si se afecta la protección de la dignidad de las personas, establecida en el artículo
1 de la Constitución.
59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitución clandestina no puede ser con-
siderada como un dato periodístico que revista el carácter de interés público. Mejor di-
cho, tal reconocimiento no puede ser usado en el proceso penal llevado a cabo contra
los querellados como una noticia de interés público.
Quizás la proscripción de la prostitución clandestina en aras de proteger la defensa de la
salud pública, prevista en el artículo 7 de la Constitución, puede ser materia de control
198
Jurisprudencia
mediático, pero la utilización de imágenes que exponen partes íntimas de la querellada

no puede considerarse como válida porque no aporta nada a la investigación realiza-
da. No contribuye al desarrollo de la sociedad peruana saber que una o dos bailarinas
se hayan dedicado al meretricio. Y sí es más bien indefendible y refutable plenamente
que se exponga no solo el cuerpo desnudo de una persona pública, sino que se la mues-
tre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un interés del público en
una noticia de este tipo. Interés del público no es, ni puede ser, sinónimo de fisgoneo,
impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a través de
un programa de farándula no puede ser admitido en un Estado democrático y social de
derecho que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona.
De lo expuesto, por más trascendente que sea para la sociedad la investigación sobre
la prostitución clandestina en el país, no justifica de ningún modo la vulneración de la
vida privada de una persona. Coincidimos en que es innecesario un análisis judicial,
pese a lo que alegan los recurrentes, respecto a la existencia de la prostitución clandes-
tina. En primer lugar, porque era excesivo realizar indagación alguna sobre ella, pues-
to que la vulneración del derecho a la vida privada de la querellante se sustentaba en la
emisión de imágenes que no tenían valor constitucional con el supuesto fin del repor-
taje de Magaly TV. Y, en segundo lugar, porque someter a estudio judicial esta materia
no correspondía a la sede penal en la cual se llevaba a cabo el proceso por violación de
la intimidad.
60. Un análisis ponderativo, tanto de los criterios genéricos como de los específicos, de
los dos derechos en relación, lleva a la conclusión de que la defensa técnica de los re-
currentes realizada en el marco del proceso penal que se siguió en su contra no ha sido
afectada de forma alguna. Ahora sí se puede señalar que todo ha sido llevado de mane-
ra regular en el ámbito judicial.
Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como es la prosti-
tución clandestina, no puede ser válido que ello se realice presentando uno o dos casos
(pues también se presentó otro vídeo de similares connotaciones), a través de la trans-
misión de imágenes inútiles para la investigación periodística. Se puede decir que los
demandantes buscaron ejercitar su derecho a la información, cumpliendo con el respe-
to a su contenido esencial de veracidad, pero el problema se encuentra en mantener in-
cólume su contenido accidental. Justamente, el derecho a la vida privada es uno de los
límites que posee el derecho a la información, y es precisamente este derecho el que
protegía a la querellante. Ante tal circunstancia, era necesario determinar cuál era el
contenido de cada uno de estos derechos.
Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de razonabilidad,
se debe convenir en que existen suficientes elementos de juicio para que el juzgador
haya declarado la culpabilidad de los querellados. Para insistir en el carácter doloso de
la actuación de los ahora demandantes, el juzgador de primera instancia señaló que,
aparte de no contarse con el consentimiento de la querellada, las imágenes no solo fue-
ron transmitidas un solo día (31 de enero del 2000), sino también fueron reproducidas
los días 2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo año(46).
199
La reincidencia de la conductora de televisión con respecto a la vulneración de los

derechos de la bailarina fue justificada por uno de los demandantes:
(...) sí volvimos a propalar algunos extractos del vídeo original debido a que la vedette
Mónica Adaro declaró públicamente que la persona con la que había sido grabada era
su pareja sentimental, declaró que no había recibido dinero, declaró que el video era
una trampa entre otras acusaciones sin sentido por lo que nos vimos obligados a res-
ponderle con imágenes que hablan más que las palabras. Estas acusaciones públicas,
ellas las hizo a través de sintonizados programas y en noticieros de la televisión, por lo
tanto nos vimos obligados a responderle por el mismo medio(47).
Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insistió correctamente en el dolo exis-
tente en la conducta de los querellados, precisando que con la reiteración de las imá-
genes se ha seguido penetrando de manera arbitraria en los ambientes íntimos de una
persona, o en los acontecimientos íntimos de esta(48).
Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la información en virtud de
la existencia de una supuesta red de prostitución clandestina, dato que fue revisado y
analizado en sede judicial, aunque sin la acuciosidad que los recurrentes reclamaban. Sin
embargo, tras realizar un examen ponderativo adecuado (con cinco juicios ampliamen-
te explicados), queda claro que tal pedido es irrelevante a fin de resolver correctamente
el caso concreto. Por tal razón, la demanda en este extremo es claramente infundada.
D. EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA

61. Este Tribunal, en la resolución del caso, consideró indispensable e indefectible anali-
zar detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes respecto a la violación
del derecho a la defensa constitucionalmente recogida.
Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolución de un
caso en concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada vulneración de un de-
recho fundamental por parte de quienes acudieron a la vía del hábeas corpus.
Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe ser, estric-
tamente constitucional. Esta intervención tutelar del órgano de control, entonces, tuvo
como propósito concordar la actuación de la magistratura con la protección de la per-
sona. No ha habido intromisión, sino simplemente una búsqueda de compatibilizar di-
cha actuación jurisdiccional con los preceptos constitucionales.
62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atención a los magistrados de primera y se-
gunda instancia del proceso penal.
Las normas pertinentes del Código de Procedimientos Penales deben ser aplicadas al
caso concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inobservancia acarrea una res-
ponsabilidad de índole constitucional por parte de los demandados. Respecto a cómo
debe responder el Poder Judicial ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera que por
más dificultades temporales de los juzgadores para resolver, siempre habrá de explicarse
(47) Instructiva de Magaly Jesús Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del Expediente).
(48) Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres. Exp. Nº 1836-03 (fs. 89, 90 del Expediente).
200
Jurisprudencia
las razones para la que se llega a esta conclusión. Por ello, se debe reiterar la importan-
cia de que el Poder Judicial responda ante los requerimientos de las partes de un pro-
ceso con la responsabilidad que dicha institución posee, y según el rol constitucional
que se le ha asignado.
Finalmente, por más que en el extremo de la violación del derecho a la prueba se haya
declarado improcedente la demanda, ello no justifica el modo como fue llevada a cabo
la actuación judicial en este caso. Por eso, se requiere de los magistrados mayor com-
promiso con su actividad, en el sentido de dar respuesta (así sea negativa, como corres-
pondió en este caso) dentro del plazo que corresponda, como derecho de todo justicia-
ble. Esperamos que estos pedidos puedan, en siguientes oportunidades, ser contestados
en el plazo debido.
63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisión del órgano juris-
diccional ha sido plenamente válida, y que el pedido de los recurrentes ante esta sede
no solo desatiende las resoluciones emitidas en sede judicial, sino que pretende que
este Colegiado se constituya en una instancia más del proceso penal, procurando en la
demanda de hábeas corpus inducir una supuesta actitud temeraria de parte de los ma-
gistrados emplazados.
En conclusión, este Colegiado comparte la posición de los demandados en el sentido
de que los recurrentes pretenden desconocer una decisión judicial dictada con todas las
garantías legales(49), y que la demanda es una mera maniobra mediática para eludir el
cumplimiento de una resolución ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa juzgada(50).
Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un proceso judi-
cial adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura constitucional solo podrá in-
tervenir cuando haya vulneración de los derechos fundamentales de los litigantes, cosa
que no ha sucedido en el caso de autos.
64. Por tal razón, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos causó extra-
ñeza al momento de analizar tanto el expediente de hábeas corpus como el penal. El
asunto se refiere a que si bien se solicita la prueba testimonial, no se presenta a los dos
abogados que supuestamente emitieron informe, sino simplemente a uno de ellos.
La duda de este Tribunal surgió cuando, a la hora de observar los escritos presentados
por los recurrentes en la querella iniciada en su contra, el nombre del estudio al cual
pertenece el abogado de los recurrentes incluye el apellido de quien precisamente es
el abogado externo del canal, y que es esta persona la que no ha sido presentada como
testigo. Así, respecto al informe interno, es lógico que se solicite la intervención del
abogado interno de Frecuencia Latina, pues él lo debió haber elaborado. Sin embargo,
respecto al informe externo, resulta extraño que se solicite interrogar al representante
del canal, y que no se hubiese pedido la declaración del mencionado abogado externo.
Ante ello, en la audiencia pública le preguntamos explícitamente al abogado defensor
si alguno de los letrados que realizaron los informes pertenecía a su estudio. La res-
puesta fue la siguiente:
(49) Toma de declaración de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122 del Expediente).
201
En esa época, no. Uno, sí; uno, no(51).

Lógicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era –y es– el socio del aboga-
do Nakazaki, cuyo Estudio Jurídico es el que patrocina a los demandantes en la presen-
te demanda de hábeas corpus. Según se puede observar, quienes promueven la emisión
del reportaje sobre “Las Prostivedettes”, gracias a un informe externo, son los mismos
que posteriormente patrocinan a los recurrentes en un proceso penal, y actualmente los
respaldan jurídicamente en el proceso constitucional.
Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia defensa, se
pudo haber terminado investigando a dichos abogados (externo e interno) por una posi-
ble instigación en la comisión del delito de violación de la intimidad. Debemos recor-
dar que, según alegan los propios recurrentes, estos cometieron el delito simplemente
porque ambos abogados les señalaron que no existía un problema de legalidad en sus
actos.
65. Según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los proce-
sos constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
de la persona. En conjunción con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la
base de un principio como es la celeridad, tal como lo señala el artículo III del mismo
cuerpo normativo. Sobre esta base, corresponde a este Colegiado tutelar los derechos a
las personas en un tiempo adecuado. En un análisis objetivo de esta afirmación, queda
claro que no podrá permitirse actuaciones procesales que lo único que buscan es, antes
que proteger derechos, crear supuestos temerarios asentados en la irreflexión y osadía,
con el único propósito, tal como se constata en el petitorio de la demanda, de demorar
la conclusión final del proceso originario.
Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que
se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposi-
ción cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que
merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una res-
puesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas
actuaciones como la realizada por los recurrentes. Al respecto, según el artículo 56 del
Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al de-
mandante cuando se incurra en manifiesta temeridad.
Si bien la norma está relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima opor-
tuna su utilización para el caso de autos, pues una interpretación extensiva coadyuvará a
que los fines de los procesos constitucionales (proscripción de procesos no céleres) sean
cumplidos. Este Colegiado considera, asimismo, que, para que haya una verdadera pro-
tección objetiva, y cuando las circunstancias así lo obliguen, es pertinente imponer multas,
y no solo para los demandados, sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes.
Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y absolutamen-
te irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposición a lo largo del proceso; entre
otros, se pueden mencionar: presentar un pedido de inhibición cuando ello no proce-
día; reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier tipo de senten-
cia; dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervención de los miembros de su
(51) Declaración de la defensa de los demandantes (Audiencia pública, del 17 de octubre de 2005).
202
Jurisprudencia
estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando
se sabía perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede constitu-
cional lo que había sido ya perdido en la ordinaria. La realización de este tipo de actos
ha contraído consecuencias negativas a este Colegiado, perturbando el cumplimien-
to adecuado de sus funciones constitucionales, motivo por lo cual se impone aplicar a
los demandantes el pago de costos y costas del proceso, así como una multa (según el
artículo 22, su determinación es discrecional del juez) de veinte unidades de referencia
procesal (20 URP).
66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimación del petitorio
de la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso seguido, este Colegiado
ha advertido algunas cuestiones respecto a la práctica profesional de la defensa. Esta, por
principio, no amerita una utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema
jurídico provee, sino más bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a
los defendidos. Así, no es posible que los miembros de un estudio jurídico primero mani-
fiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no lo asumen como delito, cuan-
do sí lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se investiga por la comisión de tal
acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de in-
fundir esperanzas –muchas veces infundadas– a quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo 103, que no se
puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapropiada de un abogado defen-
sor, más que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidiéndoles un adecuado
patrocinio y protección jurídica, cuestión que, indudablemente, merece ser evaluada a
la luz de la deontología forense en el país.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1 Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibición del juez.
2 Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que alega
la violación del derecho a la prueba.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la vio-
lación del derecho a la defensa.
4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedi-
dos de los justiciables, por más infundados o improcedentes que estos sean.
5. DISPONER la sanción a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponiéndoseles el
pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al pre-
sentar una demanda absolutamente inviable.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA, GARCÍA
TOMA,VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO
203
Presentar pruebas y controvertir las
mismas forma parte del contenido esencial
del derecho fundamental a la prueba
STC Exp N° 01014-2007-PHC/TC
Caso: Luis Federico Salas Guevara Schultz
Sentido del fallo: infundada la demanda
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hábeas

corpus debido a que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la
prueba del recurrente. Esto, porque ha ejercido su derecho a con-
trovertir las pruebas: Nunca se le impidió cuestionar como medio
de prueba la fotocopia del decreto de urgencia en el que alegaba la
falsificación de su firma. Además, tuvo la libertad para formular ta-
cha y ha obtenido una resolución al respecto por parte del órgano
jurisdiccional.
Exp. N° 1014-2007-PHC/TC-LIMA
LUIS SALAS GUEVARA SHULTZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
En Lima, a los 5 días del mes de abril de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en se-
sión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonza-
les Ojeda, Alva Orlandini, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la
siguiente sentencia.
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Federico Salas Guevara Schultz
contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 920, su fecha 18 de octubre de
2006, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 8 de junio de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra
los vocales de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República,
César Javier Vega Vega, Hugo Herculano Príncipe Trujillo, Pedro Ortiz Portilla y Alfonso
Hernández Pérez, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la de-
fensa, a fin de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 14 de diciembre de 2005
204
Jurisprudencia
(Exp. N° AV.23-2001), por la que se resuelve –en mayoría– confirmar la sentencia que lo
condena a tres años de pena privativa de libertad suspendida, se le impone una reparación
civil de tres millones de nuevos soles y se lo inhabilita por el plazo de dos años, por su par-
ticipación en la comisión de los delitos de falsedad ideológica y asociación ilícita para de-
linquir, en calidad de autor; y en el delito de peculado, en calidad de cómplice. Asimismo,
solicita que se lleve a cabo un nuevo juicio oral ante otro órgano colegiado.
La demanda se fundamenta en los siguientes hechos:
- En el marco del proceso penal seguido en su contra, se determina su responsabilidad
penal tomando en consideración, únicamente, que su firma consta en el Decreto de Ur-
gencia N° 081-2000; pero sin tener en cuenta que el documento original del referido
Decreto de Urgencia fue ingresado al proceso de manera extemporánea, restringiéndose
su derecho de defensa; puesto que se vio imposibilitado de contradecir dicho elemento
probatorio mediante un peritaje grafotécnico. Esta situación se torna aún más grave si
–según alega– ha venido sosteniendo de manera uniforme y reiterada, desde el inicio
de las investigaciones, que la firma que consta en dicho documento no le corresponde.
- Asimismo, señala que el original del Decreto de Urgencia N° 081-2000 fue requerido a
diversas instituciones del Estado desde el inicio de las investigaciones, sin que ningu-
na de ellas diera cuenta de su existencia; lo que hace pensar que la prueba aportada por
Carlos Boloña Behr, durante la etapa de autodefensa del proceso penal, es una prueba
prohibida, por haber sido conseguida de manera ilícita.
- De otro lado, alega que pese a que en la resolución emitida en primera instancia se lo
incrimina de ser coautor de los delitos de falsedad ideológica y asociación ilícita para
delinquir, en la parte resolutiva de la sentencia emitida por los vocales demandados,
se lo sindica de ser autor de los mismos, contraviniéndose el principio que prohíbe la
“reforma peyorativa de la pena” (reformatio in peius).
2. Investigación sumaria de hábeas corpus
Realizada la investigación sumaria, se recibe la declaración indagatoria del demandante,
quien se ratifica en el contenido de su demanda, agregando que en el negado supuesto de
que él hubiera firmado el Decreto de Urgencia N° 081-2000, no estaría actuando con dolo
puesto que se limitó a cumplir un mandato constitucional que lo obliga a suscribir este tipo
de normas (fojas 28). Por su parte, los demandados manifiestan que de lo actuado en el ex-
pediente número AV.23-2001, se evidencia que han procedido de conformidad con la Cons-
titución y las leyes, sin vulnerar los derechos al debido proceso y a la defensa del presunto
agraviado (fojas 34, 61, 828 y 830).
3. Resolución de primer grado
Con fecha 3 de agosto de 2006, el Cuadragésimo Noveno Juzgado Penal de Lima decla-
ra fundada la demanda, por considerar que de lo actuado se desprende que el accionante
ha sido sometido a un proceso penal irregular, en el que se han vulnerado sus derechos al
debido proceso y a la defensa; puesto que se le ha impedido actuar medios probatorios in-
dispensables para determinar su responsabilidad en los hechos imputados. A ello se suma
que no se ha utilizado el procedimiento del cotejo al momento de analizar la similitud en-
tre el documento original y la copia fotostática del Decreto de Urgencia N° 081-2000, y
que se desconoce el resultado de las apelaciones interpuestas durante la tramitación del
205
juicio oral, una de los cuales está vinculada a la denegatoria de la pericia grafotécnica
solicitada por el demandante.
4. Resolución de segundo grado
Con fecha 18 de octubre de 2006, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Proce-
sos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la
demanda, mediante resolución emitida en mayoría, argumentando que no se ha acredita-
do la existencia de algún tipo de amenaza o vulneración de los derechos invocados en la
demanda. Adicionalmente, señala que el original del Decreto de Urgencia Nº 81-2001 fue
adecuadamente valorado en el proceso penal seguido contra el demandante.
III. FUNDAMENTOS
PRECISIÓN DEL PETITORIO DE LA DEMANDA
De lo actuado en autos se desprende que el demandante solicita que este Colegiado decla-
re la nulidad de la resolución judicial de fecha 14 de diciembre de 2005 (Exp. N° AV.23-
2001), que resuelve –en mayoría– confirmar la sentencia que lo condena a tres años de
pena privativa de libertad suspendida, le impone una reparación civil de tres millones de
nuevos soles y lo inhabilita por el plazo de dos años, por su participación en los delitos de
falsedad ideológica y asociación ilícita para delinquir, en calidad de autor; y en el delito de
peculado, en calidad de cómplice. Asimismo, solicita que se lleve a cabo un nuevo juicio
oral ante otro órgano jurisdiccional colegiado.
Previamente a la resolución del caso concreto, el Tribunal Constitucional estima pertinen-
te realizar algunas consideraciones.
Es posición reiterada en anterior jurisprudencia que el Tribunal Constitucional, prima facie, no es
instancia en la que se determine la responsabilidad penal de una persona, se califique el tipo pe-
nal en el que se subsume la conducta del imputado, o se valoren las pruebas aportadas al proceso,
pues estos ámbitos son de exclusiva competencia de la jurisdicción penal ordinaria. Sin embar-
go, lo señalado tiene como única y obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales,
pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un
derecho reconocido por la Constitución, el Tribunal no solo puede sino que debe, legítimamen-
te, pronunciarse sobre la eventual vulneración de un derecho fundamental.
No se trata, como es evidente, de que el Tribunal Constitucional, revise todo lo realiza-
do por el juez ordinario, sino, específicamente, que controle desde un canon de interpreta-
ción constitucional si en el ejercicio de la función jurisdiccional se ha vulnerado o no un
derecho fundamental específico. Lo que se justifica si se considera que no toda afectación
al debido proceso es susceptible de ser sometida a control constitucional por parte de este
Colegiado. Así, mientras las afectaciones al debido proceso constitucional siempre son
susceptibles de ser controladas por parte del Juez constitucional, no sucede lo mismo en
relación con el debido proceso legal.
En efecto, en anterior jurisprudencia (vid. Exp. Nº STC 8453-2005-PHC/TC, FJ 7) se ha
señalado que:
(…) solo si vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, es-
taremos ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de di-
cha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales, violación del
contenido no esencial o adicional, que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución
206
Jurisprudencia
sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habrá de
corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple anomalía o irregulari-
dad lo será mediante los medios de impugnación previstos al interior de cada proceso. Ese
es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional y, a la vez, la garantía de que no
todo reclamo que se le hace por infracciones al interior de un proceso pueda considerarse
un verdadero tema constitucional.
El debido proceso constitucional garantiza que todas las afectaciones del contenido esen-
cial del derecho fundamental al debido proceso y de los principios y derechos que de él se
derivan sean susceptibles de ser controladas mediante los procesos constitucionales desti-
nados a su tutela. Únicamente este ámbito es susceptible de control y tutela por parte de la
jurisdicción constitucional, a fin de evitar que la jurisdicción constitucional termine sus-
tituyendo a la justicia ordinaria. Por tanto, mientras que el debido proceso constitucional
siempre puede ser sometido a control a través de los procesos constitucionales, el debido
proceso legal –esto es, aquellas afectaciones o irregularidades que no inciden en dicho con-
tenido– no convierte necesariamente al proceso penal en inconstitucional.
Sin embargo, esta distinción entre el debido proceso constitucional y el debido proceso le-
gal no debe ser asumida como una sistematización rígida. Ello por cuanto no cabe descartar
que, en un determinado caso, una cuestión que, prima facie, puede considerarse violatoria
del debido proceso legal, puede esconder una afectación también al debido proceso cons-
titucional. En estos casos, como es evidente, el proceso constitucional es el instrumento
idóneo para su cuestionamiento y resolución. Precisamente, uno de los derechos compren-
didos por el debido proceso constitucional es el relacionado con el derecho a presentar y
controvertir pruebas dentro del proceso penal (vid. STC Exp. Nº 6712-2005-PHC/TC, f.j.
13), lo cual lleva aparejada también la exigencia de que el órgano jurisdiccional se pronun-
cie sobre el valor jurídico de las pruebas controvertidas.
DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL Y DERECHO FUNDAMENTAL A
LA PRUEBA
DOCTRINA
Este Tribunal Constitucional ha señalado (vid. STC Exp.
JURISPRUDENCIAL Nº 010-2002-AI/TC, FJ 133-135) que el derecho funda-
mental a la prueba tiene protección constitucional, en la
El derecho a la prueba tiene pro- medida en que se trata de un derecho comprendido en el
tección constitucional al estar
comprendido en el contenido contenido esencial del derecho al debido proceso, recono-
esencial del debido proceso. cido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Una
de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de
presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el
juzgador sobre la veracidad de sus argumentos. Sin embargo, como todo derecho fundamen-
tal, el derecho a la prueba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de
la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales –límites
extrínsecos–, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión –límites intrínsecos–.
Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normativa es restringido y
se lo relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente
aparece bajo la fórmula siguiente: “la persona se considera inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad”. Este es el enunciado utilizado en el artículo
2, inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo
prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos;
207
14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.
DOCTRINA
No obstante, es menester considerar también que el dere-
JURISPRUDENCIAL cho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular,
dentro de los límites y alcances que la Constitución y las
Dimensión subjetiva del derecho leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para
a la prueba: las partes tienen de-
recho a producir la prueba nece- justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su
saria para acreditar los hechos favor. Por ello, no se puede negar la existencia del dere-
de sus pretensiones, así como a cho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fun-
controvertirlas. damental de los justiciables producir la prueba relacionada
con los hechos que configuran su pretensión o su defensa.
Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado
en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la fi-
nalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.
DOCTRINA
Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamenta-
JURISPRUDENCIAL les en general y del derecho a la prueba en particular, este,
en su dimensión objetiva, comporta también el deber del
Dimensión objetiva del derecho juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico
a la prueba: Deber de los jueces
de motivar razonada y objetiva- que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En
mente el valor jurídico probato- la medida en que el objetivo principal del proceso penal es
rio en la sentencia. el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben mo-
tivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio
en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento
que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también debe ha-
cer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpables
dentro de un proceso penal.
DOCTRINA
Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cier-
JURISPRUDENCIAL to o probable en la conciencia del juez debe reunir las si-
guientes características: 1) Veracidad objetiva, según la
Características de la prueba: ve- cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo
racidad objetiva, constituciona-
lidad de la actividad probatoria, exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima fa-
utilidad de la prueba y pertinen- cie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea suscep-
cia de la prueba. tible de ser controlada por las partes que intervienen en el
proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, final-
mente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación
de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del ele-
mento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido suscep-
tible de manipulación; 2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual impli-
ca la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales
o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; 3)
Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho
presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará
la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución
o aportación a la resolución del caso concreto; 4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la
prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimien-
to, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no po-
dría ser considerada una prueba adecuada.
208
Jurisprudencia
Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado an-
teriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC Exp. Nº 6712-2005/HC/TC, FJ 15),
está determinado:
(...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos
sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o conservación de
la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean va-
lorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito pro-
batorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente mo-
tivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mérito
ha sido efectiva y adecuadamente realizado.
FUNDAMENTO
PRINCIPAL Como puede verse, uno de los elementos que forman parte
del contenido del derecho a la prueba está constituido por
La omisión injustificada de la va-
loración de una prueba constitu- el hecho de que las pruebas actuadas dentro del proceso
ye una vulneración al derecho a penal sean valoradas de manera adecuada y con la motiva-
la prueba y al debido proceso. ción debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para
el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omi-
tir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del
marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes;
en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con
criterios objetivos y razonables (vid. STC Exp. Nº 4831-2005-PHC/TC, FJ 8). Por ello, la
omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los
derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneración del derecho
fundamental a la prueba y, por ende, del debido proceso.
C) ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Sobre la supuesta afectación del derecho fundamental a probar
15. Dentro de este marco constitucional cabe analizar, ya en el caso concreto, los argumen-
tos del demandante en relación con su derecho fundamental a la prueba. El demandan-
te señala que se ha afectado su derecho fundamental al debido proceso en la medida en
que ha negado desde el inicio del proceso penal e incluso en el procedimiento de acu-
sación constitucional la autenticidad de su firma en la fotocopia del Decreto de Urgen-
cia Nº 081-2000 (fojas 8), más aún cuando se ha impedido, según alega, la realización
de una pericia grafotécnica (fojas 10). Todo ello, a su juicio, deslegitima el proceso pe-
nal que se le siguió.
16. Como se ha señalado supra, parte del contenido esencial del derecho fundamental a la
prueba consiste en el derecho del procesado a presentar pruebas, pero también a con-
trovertir las mismas, así como a que el órgano jurisdiccional resuelva dichas contradic-
ciones. En el caso concreto, se aprecia que, efectivamente, el demandante ha venido
ejerciendo este derecho tanto al interior del procedimiento parlamentario de acusación
constitucional como en el propio proceso penal. En efecto, en el informe de acusación
constitucional, de fecha 30 de octubre de 2001 (fojas 74), el demandante afirmó que se
había falsificado su firma; afirmación que ha reiterado también dentro del proceso pe-
nal que se le siguió, al negar sucesivamente la autenticidad de su firma en el Decreto
de Urgencia Nº 081-2000, sin crear la convicción jurídica suficiente en sede parlamen-
taria y judicial. De lo cual se desprende que, en este aspecto, el demandante ha ejerci-
do plenamente y sin restricciones su derecho a controvertir las pruebas.
209
Sin embargo, en la medida en que este derecho también implica, de acuerdo con lo que
se ha expuesto supra, la exigencia de que el órgano jurisdiccional se pronuncie en torno
a las controversias probatorias propuestas por el procesado, debe examinarse, a conti-
nuación, si ello se ha observado en el presente caso. A fojas 782 consta la sentencia de
fecha 28 de febrero de 2005, de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
de la República recaída en el expediente penal AV. Nº 23-2001.
En ella se resuelve declarar infundada la tacha presentada por el demandante contra la
fotocopia del Decreto de Urgencia Nº 081-2000. En dicha sentencia dice (fojas 790):
(...) el documento objeto de cuestionamiento fue incorporado desde la etapa prelimi-
nar (preprocesal) y las actuaciones del Congreso de la República, y la tacha se dedujo
cuando ya se había dispuesto la iniciación de la segunda etapa del proceso penal. (...)
no obstante lo expuesto, es de puntualizar que en sesión de audiencia del veintidós de
febrero de dos mil cinco (autodefensa) el acusado Carlos Alberto Boloña Behr, ha pre-
sentado el acotado Decreto de Urgencia, por lo que, este Colegiado considera que el
documento cuestionado es copia del mismo y por tanto tiene el valor probatorio sufi-
ciente (...) por tanto la articulación deviene en infundada (...).
A fojas 799 dice :
(...) está acreditado que el citado Decreto de Urgencia fue suscrito por los acusados Car-
los Alberto Boloña Behr, Carlos Alberto Bergamino Cruz y Luis Federico Salas Gue-
vara Schultz, todos ellos en sus condiciones de funcionarios públicos del más alto ni-
vel, esto es Ministro de Economía y Finanzas, Ministro de Defensa y Presidente del
Consejo de Ministros, respectivamente; según es de apreciarse del original del citado
documento, además del reconocimiento realizado por Boloña Behr y Bergamino Cruz
a lo largo del proceso; (...) asimismo, con el oficio de fojas tres mil ciento trece y las
instrumentales obrantes de fojas tres mil ciento quince a tres mil ciento treinta y ocho,
se determina que el cuestionado Decreto no apareció registrado en cuanto a su formu-
lación ni aprobación en las Actas de sesiones del Consejo de Ministros realizadas entre
el ocho de agosto al siete de noviembre de dos mil; mientras que el oficio de fojas tres
mil ciento catorce suscrito por José Kamiya Teruya, ex Secretario General de la Presi-
dencia de la República, da cuenta que el documento fue entregado personalmente por
Fujimori Fujimori para ser llevado a la Secretaría del Consejo de Ministros donde se
enumeró y selló, tras lo cual fue devuelto a aquel, indicación que lo ha reiterado en su
declaración testimonial obrante a fojas tres mil cuatrocientos treinta y cinco a tres mil
cuatrocientos treinta y nueve, donde precisa que el documento original contenía las fir-
mas de los citados funcionarios públicos; por lo que todo ello, genera la convicción –
aun cuando no exista pericia al respecto– que el documentoalcanzado por el acusado
Boloña Behr en la sesión de audiencia del veintidós de febrero, resulta ser el Decreto
original.
Lo mismo puede apreciarse en la resolución de fecha 14 de diciembre de 2005, expe-
dida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (fo-
jas 814), que declara no haber nulidad en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2005,
de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República recaída en el
expediente penal AV. Nº 23-2001.
21. A juicio de este Tribunal, en el presente caso, no se ha vulnerado el derecho fundamen-
tal a probar. En primer lugar, porque, tal como se aprecia de autos, al demandante, en
210
Jurisprudencia
ningún momento del proceso penal, se le ha impedido o restringido cuestionar, como

medio de prueba, la fotocopia del Decreto de Urgencia mencionado; prueba de ello es
que ha tenido la libertad para formular tacha, a pesar de que, tal como señaló el repre-
sentante del Ministerio Público en la audiencia pública del proceso penal, de fecha 13
de octubre de 2004 (fojas 236), “(...) el 2 de junio de 2001, en el Ministerio Público,
Fiscalía de la Nación reconoció haber firmado dicho documento y ahora dice que no
existe (...)”. Motivo por el cual, si se considera que el derecho sub exámine protege la
posibilidad de que el procesado ponga en cuestión o controvierta las pruebas ofrecidas
por las otras partes, este no resulta vulnerado en el presente caso, dado que el deman-
dante ha tenido la oportunidad de oponerse al medio de prueba antes mencionado.
22. En segundo lugar, queda plenamente acreditado que el órgano jurisdiccional correspon-
diente no solo ha resuelto la tacha formulada por el recurrente, sino que, en valoración
conjunta con otros elementos probatorios –tal como se puede apreciar del texto trans-
crito en el fundamento 16 de la presente sentencia– ha podido formarse convicción ju-
rídica de la responsabilidad penal del demandante. Evidentemente, no se trata de que
la formación de convicción jurídica sobre una determinada prueba y, por ende, de la
responsabilidad del procesado quede absolutamente a la libre discreción del juzgador,
sino que está delimitada tanto por la argumentación e interpretación jurídica que debe
realizar, como también sobre la base de argumentos objetivos y razonables, lo que se
aprecia, precisamente, en la resolución judicial cuestionada por el demandante.
23. Por tanto, este Colegiado concluye que, habiendo el demandante ejercido su derecho
a controvertir las pruebas y habiendo obtenido también una resolución al respecto por
parte del órgano jurisdiccional, en el presente caso no se ha vulnerado el derecho fun-
damental a la prueba del demandante, por lo que este extremo de la demanda debe ser
desestimado.
Sobre la supuesta afectación del principio que prohíbe la ‘reforme peyorativa de la
pena (reformatio imperius)
24. Finalmente, el demandante aduce que prohíbe la que en la sentencia de primera instancia
se lo condena como coautor de los delitos de falsedad ideológica, contra la tranquilidad
pública y por el delito de asociación ilícita para delinquir; sin embargo, la sentencia ex-
pedida por los vocales supremos demandados lo han sindicado como autor, lo que vul-
nera el principio que prohíbe la “reforma peyorativa de la pena” (reformatio in peius).
25. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento. Conforme se ha subrayado an-
teriormente (vid. STC Exp. Nº 0553-2005-HC/TC, FJ 3),
(...) la interdicción de la reformatio in peius o ‘reforma peyorativa de la pena’ es una
garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se rela-
ciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo
con dicha garantía, el órgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda ins-
tancia no puede empeorar la situación del recurrente en caso de que solo este hubiese
recurrido la resolución emitida en primera instancia.
26. En atención a dicho principio y a lo dispuesto en el artículo 300 del Código de Procedi-
mientos Penales, si el sentenciado solo solicita la nulidad de la sentencia condenatoria,
entonces el ius puniendi del Estado, cuyo poder se expresa en la actuación de la instan-
cia decisoria, no podrá modificar la condena sancionando por un delito que conlleve
una pena más grave que la impuesta en anterior instancia. Distinto, como es lógico, es
211
el caso en que el propio Estado, a través del Ministerio Público, haya mostrado su dis-
conformidad con la pena impuesta, a través de la interposición del recurso impugnato-
rio, pues en tal circunstancia el juez de segunda instancia queda investido de la facul-
tad de aumentar la pena, siempre que ello no importe una afectación del derecho a la
defensa, esto es, siempre que no se sentencie sobre la base de un supuesto que no haya
sido materia de acusación.
27. El Tribunal estima que el fundamento constitucional de este segundo supuesto, es de-
cir, la inaplicación del principio en cuestión, cuando el Ministerio Público se opone a
la pena impuesta, radica en que, en nuestro ordenamiento jurídico, dicho órgano cons-
titucional (artículo 158 de la Constitución) asume determinadas funciones constitucio-
nales, entre ellas, la de representar en los procesos judiciales a la sociedad (artículo 159,
inciso 3); más aún si la comisión de un delito no solo afecta bienes jurídicos individua-
les, sino también bienes que atañen a la sociedad en general. De ahí que se debe con-
siderar no solo legítimo sino también necesario que el Ministerio Público asuma la re-
presentación y defensa de la sociedad en los procesos judiciales; deber y facultad que
se concretiza a través de la interposición de recursos impugnatorios.
28. Sin embargo, en el presente caso no se está frente a un supuesto de aplicación como el
descrito en las consideraciones precedentes, esto es, en cuanto a la pena. Por el contra-
rio, en la demanda se cuestiona que el órgano jurisdiccional –que conforman los empla-
zados– estima que el demandante no es responsable, penalmente, en tanto que coautor,
sino más bien como autor de los delitos que se le imputaron. Esto, a criterio del Tribu-
nal, no vulnera el principio invocado, pues se trata del ejercicio legítimo de la función
jurisdiccional que la Constitución (art. 38) le reconoce a los órganos jurisdiccionales,
para determinar el grado de responsabilidad penal de un procesado.
29. Por ello, no cabe afirmar que el órgano jurisdiccional, al variar el grado de responsa-
bilidad penal del demandante, haya vulnerado el principio invocado; en consecuencia,
este extremo de la demanda también debe ser desestimado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar infundada la demanda.
Publíquese y notifíquese
SS.
LANDA ARROYO, GONZALES OJEDA, ALVA ORLANDINI, GARCÍA TOMA,

VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ
212
Grabación no consentida puede ser objeto
de prueba si protege el interés general en
la investigación y persecución del delito
STC Exp. N° 00867-2011-PA/TC
Caso: Alan Siasmany Quintano Saravia
Sentido del fallo: Infundada la demanda
Desestiman demanda al considerar constitucionalmente legítima la inter-

vención (grabación y escucha) de la comunicación telefónica en la que
fuera parte el demandante, por el otro interlocutor, y a la vez, demanda-
do en la misma y por un fiscal. Ello porque tal intervención no supone la
violación del derecho al secreto de las comunicaciones del actor. El tri-
bunal señala que en las grabaciones no existe ninguna acción que afecte
parte de la vida íntima del recurrente. Por el contrario., según lo escu-
chado y grabado de la conversación tiene que ver con actos ilícitos que
llegaron a consumarse, resultando constitutivos del delito de cohecho
pasivo propio
EXP. N° 00867-2011-PA/TC-APURÍMAC
ALAN SIASMANY QUINTANO SARAVIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 días del mes de julio de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Ledesma Narváez, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alan Siasmany Quintano Saravia
contra la resolución expedida por la Sala Mixta de Abancay de la Corte Superior de Justi-
cia de Apurímac, de fojas 188, su fecha 9 de diciembre de 2010, que declaró infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de marzo de 2010, don Alan Siasmany Quintano Saravia interpuso deman-
da de amparo contra la Fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Abancay, docto-
ra Mary Luz Merino Villegas y contra el Procurador del Ministerio Público, a fin de que
se declare la nulidad e ineficacia de las grabaciones de las conversaciones telefónicas que
213
sostuvo con don Tomás Gutiérrez Berrío los días 29 y 30 de diciembre de 2009, así como
la nulidad e ineficacia de los demás medios de prueba obtenidos como consecuencia de ta-
les grabaciones, aduciendo que constituyen medios probatorios ilícitos en la medida que
han sido obtenidos con vulneración de sus derechos fundamentales y, a pesar de eso, han
sido incluidos en la denuncia fiscal formulada en su contra por el delito de cohecho pasivo
propio. Alega, por tanto, la violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las co-
municaciones, así como la contravención del principio de interdicción de la arbitrariedad.
Refiere que el 30 octubre de 2009 le compró un carnero al señor Tomás Gutiérrez Berrío,
pagándole un adelanto de S/. 50.00. Agrega que debido a la demora en la entrega del car-
nero le exigió al vendedor el cumplimiento del contrato y que este, pretendiendo evadir su
obligación, acudió donde la fiscal emplazada, la que lo indujo para que, por medio de un
celular habilitado como privado, hiciera llamadas a su celular, las que fueron escuchadas
y grabadas sin su autorización, y fueron posteriormente manipuladas e incorporadas en un
CD a efectos de realizar otros actos de investigación, que sirvieron para formalizar una de-
nuncia en su contra por el delito de cohecho pasivo propio. Asimismo, sostiene el accio-
nante que la fiscal emplazada indujo al señor Tomás Gutiérrez Berrío para que realice ac-
tos con apariencia delictiva, pues, el día 30 de diciembre de 2009, tal funcionaria le dio de
su propio dinero cinco billetes de S/ 10.00 para que, a su vez, este se lo entregue. Sostie-
ne, además, que fue intervenido por la Policía Nacional en circunstancias en que el señor
Gutiérrez Berrío le devolvía los S/ 50.00 entregados por el carnero en calidad de adelan-
to; hechos sobre los que, según refiere, el señor Gutiérrez Berrío ha señalado expresamen-
te haber sido inducido por la fiscal emplazada y encontrarse totalmente arrepentido, de lo
que se desprende que la referida fiscal ha obtenido un medio probatorio ilícito con el úni-
co afán de perjudicarlo.
Admitida a trámite la demanda, la fiscal emplazada, a través de su escrito de contestación
(fojas 87), solicitó que esta sea declarada infundada, por cuanto si bien se procedió a es-
cuchar y grabar las conversaciones telefónicas realizadas entre don Tomás Gutiérrez Be-
rrío y el ahora demandante, don Alan Siasmany Quintano Saravia, tal intervención se hizo
con motivo de una denuncia por el delito de cohecho pasivo formulada verbalmente por el
primero contra el segundo de los nombrados, lo que fue autorizado por el propio denun-
ciante. En tal sentido, enfatizó que resulta constitucional la intervención del Ministerio
Público para conocer (grabar o escuchar) el contenido de las comunicaciones entre priva-
dos, cuando uno de ellos lo solicita y lo permite, siempre que mediante esa comunicación
uno de ellos cometa un ilícito en agravio del otro y que dicho ilícito sea perseguible de ofi-
cio. Por su parte, el Procurador del Ministerio Público, a través de su contestación a la de-
manda (fojas 124), solicitó que la demanda sea declarada improcedente, afirmando que la
intervención de las conversaciones telefónicas ha sido autorizada y permitida por uno de
los interlocutores y, además, porque las conversaciones versaron sobre hechos ilícitos y no
sobre aspectos que revelen información sobre la vida íntima o personal.
Con fecha 25 de agosto de 2010, el Juzgado Mixto de Abancay declaró infundada la de-
manda al considerar que no se ha producido la violación de los derechos invocados, toda
vez que uno de los intervinientes en la comunicación privada decidió voluntariamente po-
ner de manifiesto su contenido ante un tercer sujeto, en este caso la representante del Mi-
nisterio Público, siendo entonces evidente que la ruptura del secreto de la comunicación
resulta atribuible a uno de los intervinientes, en este caso al señor Gutiérrez Berrio y no
precisamente a la representante del Ministerio Público.
214
Jurisprudencia
Con fecha 9 de diciembre de 2010, la Sala Mixta de Abancay, confirmó la apelada por si-
milares fundamentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad e ineficacia de las grabaciones
de las conversaciones telefónicas sostenidas por el actor con don Tomás Gutiérrez
Berrío los días 29 y 30 de diciembre de 2009, así como la nulidad e ineficacia de los
demás medios de prueba obtenidos como consecuencia de estas grabaciones, toda vez
que, a juicio del demandante, constituyen medios probatorios ilícitos en la medida
en que han sido obtenidos con vulneración de sus derechos fundamentales. Empero,
a pesar de esto, fueron incluidos en la denuncia formulada en su contra por el deli-
to de cohecho pasivo propio. Alega, la violación del derecho al secreto y a la invio-
labilidad de las comunicaciones y la contravención del principio de interdicción de
la arbitrariedad.
El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
2. El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos priva-
dos que se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 10, de la Constitución, prohíbe
que las comunicaciones y documentos privados de las personas sean interceptados o
conocidos por terceros ajenos a la comunicación misma, sean estos órganos públicos
o particulares, salvo que exista autorización judicial debidamente motivada para ello.
Al respecto este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que “el concepto de
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa pers-
pectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenez-
ca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado.
De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de
las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación (…), como cuan-
do se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello”
(Cfr. STC Exp. Nº 2863-2002-AA/TC, fundamento 3, STC Exp. Nº 003-2005-AI/TC,
fundamentos 359-362, entre otras).
3. En efecto, la prohibición contenida en la disposición constitucional antes menciona-
da se dirige a garantizar de manera inequívoca la impenetrabilidad de la comunicación
en cualquiera de sus formas o medios, a fin de que no sufra una injerencia externa por
parte de terceros, pues la presencia de un actor ajeno o extraño a los que intervienen
en el proceso comunicativo es precisamente el elemento indispensable para invocar la
posible afectación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.
No obstante ello, la función tutelar de este derecho no alcanza a quien siendo parte de
una comunicación registra, capta o graba también su propia conversación ni tampoco
a quien siendo parte de dicha comunicación autoriza de manera voluntaria y expresa a
un tercero para que acceda a la comunicación. Desde esta perspectiva, es constitucio-
nalmente posible sostener que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no
se ve vulnerado cuando alguna de las partes intervinientes en el proceso comunicativo
perenniza o graba para sí la comunicación en la que forma parte o cuando de manera
libre, voluntaria y expresa permite, posibilita o autoriza la interceptación, grabación o
el acceso al contenido de la comunicación a un tercero ajeno a la comunicación misma.
Cuestión totalmente distinta, hay que insistir, es la intervención en la comunicación de
215
un tercero que no tiene autorización de ninguno de los interlocutores o de la autoridad

judicial. Ello es así porque, repetimos, lo que constitucionalmente está vedado es la in-
jerencia externa en la comunicación de un tercero que no tiene autorización alguna y
no el registro o la autorización para el acceso a la propia comunicación.
4. Teniendo en cuenta lo anterior, también es posible sostener que en base al dominio de
la comunicación que posee cada uno de los interlocutores, el registro para sí o la au-
torización para acceder a ella por cualquiera de estos y el conocimiento del conteni-
do de la comunicación, tampoco supone la violación del derecho constitucional al se-
creto de las comunicaciones. Planteadas así las cosas, esto es, la permisión del acceso
al contenido de la comunicación (el mensaje, la identificación del otro interlocutor, el
equipo o medio técnico utilizado o cualquier otro contenido) surge, sin embargo, el
problema de la posible afectación a la esfera más íntima del otro interlocutor. Para el
análisis del problema, resulta preciso distinguir entre el proceso de la comunicación y
el contenido de la comunicación. El primero, según ha quedado dicho, prohíbe cual-
quier injerencia externa por parte de un tercero, salvo que exista autorización válida.
El segundo no impone un deber de reserva o de secreto de lo comunicado por el solo
hecho de haber recibido o entrado en la comunicación. Ello es así porque, en tal su-
puesto, solo si el contenido de la comunicación fuera difundido o transmitido a terce-
ros, esa actuación tal vez puede suponer, según sea el caso, la afectación del derecho
a la intimidad personal o familiar, pero no la afectación del derecho al secreto de las
comunicaciones.
5. Lo anteriormente expuesto tiene adecuado respaldo constitucional, porque si bien la
difusión o transmisión del contenido de la comunicación a terceros puede implicar la
violación del derecho a la intimidad personal o familiar, no toda difusión o transmisión
a terceros supone per se la afectación a este derecho, pues este también puede ser suje-
to de limitaciones y/o restricciones. Así pues, existen algunos supuestos en lo que pre-
cisamente a través de dicha actuación se busca proteger otros bienes igualmente legí-
timos, entre ellos el interés general en la investigación y persecución del delito u otro
bien constitucional análogo. Ello es así porque no se puede comprender, mucho menos
defender, el interés constitucional que pueda existir, por ejemplo, al proteger el secreto
de la comisión de un delito. Al contrario, en esos supuestos, en lugar de existir la “obli-
gación” de secreto o reserva del contenido de la comunicación, existe más bien la obli-
gación de denunciar el hecho delictivo una vez conocido. En relación a esto último, tal
obligación incluso viene impuesta a través de la tipificación del delito de omisión de
denuncia (artículo 407 del Código Penal).
El principio de interdicción de la arbitrariedad
6. En cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad, este Tribunal en reiterada
jurisprudencia reconoce el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejer-
cido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: i) en un
sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece el reverso de la justicia y el dere-
cho; ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de
servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón
de explicarlo (STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, fundamento 12; STC Exp. Nº 0535-
2009-PA/TC, fundamento 17; entre otras).
216
Jurisprudencia
Análisis del caso materia de controversia constitucional

7. En el caso constitucional de autos este Tribunal debe determinar si efectivamente la
intervención (grabación y escucha) de la conversación telefónica en la que fuera parte
el ahora demandante, don Alan Siasmany Quintano Saravia, por el otro interlocutor en
la misma, don Tomás Gutiérrez Berrio y por la Fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial
Penal de Abancay, doctora Merino Villegas, vulnera o no el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones del actor, así como el principio de interdicción de
la arbitrariedad. Al respecto, según el demandante, se ha efectuado de manera arbitra-
ria una injerencia en su derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones
y al contenido de ellas, toda vez que la fiscal emplazada indujo al señor Gutiérrez Be-
rrio para que realice llamadas a su celular y emita expresiones que tengan la apariencia
de delito, tanto más si dichas conversaciones estaban referidas a asuntos privados como
es la compra de un carnero. La fiscal emplazada, en cambio, ha manifestado que la in-
tervención de la conversación telefónica se produjo con motivo de la denuncia formu-
lada por don Tomás Gutiérrez Berrio y mediante la autorización respectiva de este.
8. En autos se aprecia que con fecha 29 de diciembre de 2009, a horas 10:30 a.m., don
Tomás Gutiérrez Berrio (contra quien se seguía un proceso penal por el delito de lesio-
nes ante el Tercer Juzgado Penal de Abancay) interpuso denuncia verbal ante la Terce-
ra Fiscalía Provincial Penal de Abancay a cargo de la fiscal emplazada, contra el ahora
demandante, el SOT PNP Alan Siasmany Quintano Saravia, por el delito de cohecho
pasivo propio, denunciando que el efectivo policial le dijo: “que había dejado el número
de su celular a su cónyuge (Eulalia Pelayza Allca), y que debería constituirse hacia la
ciudad de Abancay en fecha 29 de diciembre del año en curso y le llamara a su celu-
lar, si en caso no lo hiciera retornaría a su domicilio y lo llevaría del cogote (…), in-
dicándole este efectivo policial que cuando se constituya a la ciudad de Abancay y se
presente ante su persona le traiga dinero” (fojas 30). Conocidos estos hechos, a horas
10:42 am, se dispuso que a través de un teléfono habilitado por la fiscalía, el denun-
ciante realizara las llamadas al número telefónico proporcionado por el efectivo poli-
cial 983780797, procediéndose a la grabación de las conversaciones en la memoria del
celular, las que luego fueron copiadas a un CD para su evaluación; intervención que fue
realizada por la representante del Ministerio Público con el concurso y la autorización
del señor Gutiérrez Berrio, según se aprecia de su firma consignada en el acta corres-
pondiente (fojas 32). Lo mismo se hizo al día siguiente, según acta del 30 de diciembre
de 2009 (fojas 33).
9. Pues bien, del acta de reconocimiento de voz de ahora demandante, don Alan Sias-
many Quintano Saravia (fojas 69) y, más específicamente, de la parte relevante del re-
gistro de la conversación en audio CD (fojas 85), se aprecia que este le manifiesta a
don Tomás Gutiérrez Berrio lo siguiente: “(…) la verdad yo no soy quien para exigir-
le, pero tu ve cuanto, cuanto te puede costar tu asunto, si puedes unos setenta así, pues
para darle también sabes al comisario para que firme, ya unos sesenta o setenta para que
firme pues”. De otra conversación, se aprecia lo siguiente “(…) ya sabes yo te puedo
ayudar (…), pero trata de conseguirte si no el documento va ir a la fiscalía”. Igualmen-
te, lo siguiente: “(…) coge un auto y vente aquí al Parque El Olivo ya, ahorita te estoy
esperando”. Este último, fue el lugar donde fue intervenido por la Policía Nacional con
participación del Ministerio Público el día 30 de diciembre de 2009, encontrándose en
el bolsillo de su casaca los 5 billetes de S/ 50.00 que fueron proporcionados por la Fis-
calía (fojas 38).
217
10. Así las cosas, el análisis de este Tribunal ha de partir, en primer lugar, teniendo en cuen-
ta el contexto en el que se produjo la intervención de la conversación telefónica reali-
zada entre don Tomás Gutiérrez Berrío y el SOT PNP Alan Siasmany Quintano Sara-
via, demandante en este proceso. Al respecto, según ha quedado descrito, la decisión
de intervenir la referida comunicación y, con ello, de acceder al contenido de la mis-
ma, se produjo en el contexto de una denuncia verbal previa por parte de don Tomás
Gutiérrez Berrío ante la alta probabilidad de que se produzca la consumación del deli-
to de cohecho pasivo propio, en su agravio; intervención que, como ha mencionado, se
produjo con la expresa autorización de uno de los interlocutores, el que autorizó la gra-
bación de las llamadas, lo que se hizo para conocer la existencia de la alta probabilidad
de la consumación del delito de cohecho pasivo propio; el que, por cierto, es algo que
el agraviado pudo haber realizado en forma particular o por otra persona a su encargo.
En cambio, existen mayores garantías cuando se realiza, previa denuncia de la posible
comisión de un delito, por el órgano que constitucionalmente tiene el encargo de la in-
vestigación y la persecución del delito, evitando incluso la posible manipulación del
material en el que fueron grabadas las conversaciones.
11. Por lo dicho, este Tribunal no comparte la tesis del demandante en el sentido de que
las partes intervinientes en la conversación grabada los días 29 y 30 de diciembre de
2009, no autorizaron la intervención de la comunicación y que la entrega del dinero a
su persona era la devolución de dinero ante el fracaso por la venta de un carnero, pues
la actuación del Ministerio Público, en la persona de la fiscal Merino Villegas, fue au-
torizada por don Tomás Gutiérrez Berrío. Por tales motivos, este Tribunal considera
constitucionalmente legítima la intervención (grabación y escucha) de la comunicación
telefónica realizada entre los entonces denunciante y denunciado, pues tal intervención
no ha supuesto la violación del derecho al secreto de las comunicaciones del actor. Por
lo demás, en las grabaciones no hay nada que pueda entenderse como parte de la vida
íntima o intimidad personal del ahora demandante, y, por lo tanto, pueda invocarse la
afectación del derecho a la intimidad. Todo lo contrario, según ha quedado descrito, lo
escuchado y grabado de la conversación de los días 29 y 30 de diciembre de 2009 tie-
ne que ver con actos ilícitos que llegaron a consumarse el día 30 de diciembre de 2009,
los mismos que resultarían constitutivos del delito de cohecho pasivo propio, por lo
que, al no haber afectación alguna de derechos, la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, LEDESMA NARVÁEZ.
218
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE GENERAL
Presentación....................................................................................................... 5
CAPÍTULO I
ESTÁNDARES DEL DERECHO PROBATORIO
I. Ideas previas............................................................................................... 9
II. Concepto de prueba. Su evolución............................................................. 10
III. Categorías procesales respecto a la prueba................................................ 14
IV. Principios probatorios................................................................................ 16
CAPÍTULO II
LA PRUEBA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I. Vinculación entre el derecho a la prueba y los derechos fundamentales... 21

II. La carga probatoria y los grados de vulneración........................................ 26
III. La improcedencia y la ausencia de etapa probatoria en las controversias
constitucionales.......................................................................................... 27
IV. Prueba y represión de actos homogéneos. Su extensión al estado de cosas
inconstitucional.......................................................................................... 29
V. Caracteres constitucionales de la prueba en materia penal........................ 37
CAPÍTULO III
LA PRUEBA DESDE UNA PERSPECTIVA ARGUMENTATIVA
I. Posicionando algunas ideas relevantes....................................................... 43

II. Prueba, argumentación y persuasión.......................................................... 45
III. Prueba, verdad y consenso en la decisión jurisdiccional........................... 48
221
IV. La prueba y los retos de la motivación oral............................................... 51

V. Prueba y motivación................................................................................... 53
CAPÍTULO IV
LA PRUEBA EN LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL PODER
JUDICIAL. ANÁLISIS DE CASOS
I. Nociones de entrada................................................................................... 69
II. La prueba en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional...................... 70
1. Prueba y ponderación. STC Exp. Nº 06712-2005-HC/TC. Caso Ma-
galy Medina.......................................................................................... 70
2. Prueba prohibida y derechos fundamentales. STC Exp. Nº 00655-
2010-PHC/TC. Caso Alberto Químper................................................ 74
3. El reconocimiento de aportes pensionarios en la jurisprudencia consti-
tucional. STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC. Caso Alejandro Tarazona.. 81
4. Debido proceso constitucional y derecho fundamental a la prueba.
STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC. Caso Federico Guevara............. 83
5. Prueba diabólica. STC Exp. Nº 06135-2006-PA/TC. Caso Hatuchay. 85
6. Videoconferencias y prueba. STC Exp. Nº 02738-2014-PA/TC. Caso
Carlos Peña........................................................................................... 88
7. La prueba respecto a violaciones de DD. HH. y crímenes de lesa hu-
manidad. STC Exp. Nº 00218-2009-PHC/TC. Caso Roberto Contre-
ras (caso Accomarca)........................................................................... 90
8. Prueba y exigencia de concurso público en el acceso a la fun-
ción pública. Precedente vinculante N° 05057-2013-PA/TC. Caso
Rosalía Huatuco................................................................................... 92
9. Prueba y sentencia interlocutoria denegatoria. Precedente vinculante
STC Exp. Nº 00987-2014-PA/TC. Caso Francisca Vásquez............... 97
10. Prueba y aplicación del principio de proporcionalidad, seguridad jurídica y
ejecutores coactivos. STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC. Caso Scotiabank... 99
11. Prueba y derecho a la salud y su relación con el derecho a la vida.
STC Exp. Nº 02945-2003-AA/TC. Caso Azanca Meza....................... 101
12. Prueba y análisis de razonabilidad. STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC.
Caso Rodolfo Oroya............................................................................. 103
13. Prueba y cosa juzgada constitucional. STC Exp. Nº 00006-2006-CC/
TC. Caso Poder Judicial....................................................................... 106
14. Prueba y zonas no exentas de control constitucional. Principios de in-
terpretación constitucional. STC Exp. Nº 05854-2005-AA/TC. Caso
Pedro Lizana Puelles............................................................................ 108
222
Índice general
III. La prueba en la jurisprudencia del Poder Judicial...................................... 112

1. Prueba en escenarios de improcedencia. Aplicación de la fórmula de
Radbruch. Exp N° 05434-2011. Sala Mixta Transitoria de Lambayeque 113
2. Prueba, cumplimiento defectuoso de sentencias y principio de con-
gruencia. Proceso de amparo e inclusión en planillas. Exp. N° 10-2012-
PA/SPJ. Sala Constitucional de Lambayeque. Caso Manuel Cajusol...... 119
3. Prueba y reconversión de procesos constitucionales Sala Constitucio-
nal de Lambayeque. Exp. N° 06673-2009. Caso Florencia García...... 123
CAPÍTULO V
EL DERECHO A LA PRUEBA
Y LOS DERECHOS HUMANOS
I. Importancia de la prueba desde la perspectiva de los derechos humanos.. 131
II. La prueba y la implementación de los derechos humanos en el Derecho
interno........................................................................................................ 133
III. Niveles de protección de los derechos humanos........................................ 140
IV. Principios de interpretación........................................................................ 141
CAPÍTULO VI
EL DERECHO A LA PRUEBA
EN EL DERECHO COMPARADO
I. Una perspectiva desde el certiorari........................................................... 147
II. Certiorari y carga procesal......................................................................... 149
III. La fórmula Heck y la prohibición de cuarta instancia............................... 154
BIBLIOGRAFÍA
Bibliografía........................................................................................................ 157
JURISPRUDENCIA
No se afecta el derecho a la prueba si es que los medios probatorios se ofrecen
antes de la audiencia para ser actuados en un proceso de querella
STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC................................................................... 163
Presentar pruebas y controvertir las mismas forma parte del contenido esen-
cial del derecho fundamental a la prueba
STC Exp N° 01014-2007-PHC/TC.................................................................... 204
Grabación no consentida puede ser objeto de prueba si protege el interés ge-
neral en la investigación y persecución del delito
STC Exp. N° 00867-2011-PA/TC...................................................................... 213
223

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LA PRUEBA

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

345.3 Figueroa Gutarra, Edwin, 1966-

Incluye referencias bibliográficas.

1. Prueba (Derecho procesal penal) - Perú 2. Prueba (Derecho procesal

LA PRUEBA EN EL PROCESO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA

Gaceta Jurídica S.A.

La actuación probatoria es el elemento esencial para todo tipo de procesos.

materializa en la sustentación de un buen argumento y exige, una proposición

Pedro SALAS VÁSQUEZ

derecho a probar desde el ángulo preferente de los derechos funda-

II. Concepto de prueba. Su evolución

Nuestro estudio, como hemos señalado líneas arriba, apunta al análisis

(2) TARUFFO, Michelle. Ob cit. pp. 59-60.

prueba ilícita es en definitiva ilícita y su contrariedad a derecho, le hace

fueron desintegrando su concepción probatoria rudimentaria. En

(4) Ibídem, p. 135.

III. Categorías procesales respecto a la prueba

(5) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El problema de la ‘prueba ilícita’: un caso de

de prueba: los documentos, la declaración de parte, la declaración

(6) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob cit. pp. 137-158.

IV. Principios probatorios

Asimismo, las garantías que debe ofrecer el juzgador respecto a la

I. Vinculación entre el derecho a la prueba y los derechos

Sin embargo, es pertinente aquí modular algunas diferencias mate-

(8) Código Procesal Constitucional

Ciertamente, no nos ocuparemos de las contradicciones del propio

Si optáramos por asumir una respuesta formal desde la teoría general

(11) Código Procesal Constitucional. Título Preliminar.

Aunque más adelante nos hemos de ocupar del estado de cosas

una consecuencia adicional: los jueces se legitiman con sus decisiones,

II. La carga probatoria y los grados de vulneración

(14) Ley Nº 28237. Código Procesal Constitucional

jurídico, en tanto derecho explícito o implícito. Este requerimiento pro-

III. La improcedencia y la ausencia de etapa probatoria en las

de la ausencia de etapa probatoria(15) en este tipo de controversias, en tanto

(15) STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC. Caso Alejandro Tarazona

derechos presuntamente vulnerados sean objeto de un debido esclareci-

IV. Prueba y represión de actos homogéneos. Su extensión al

(17) El Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. N° 05033-2006-PA/TC, caso

a exigir un nuevo trámite de demanda, de absolución de traslado de la

con la determinación de una alternativa distinta al sentido de la reso-

Otro de los fundamentos doctrinarios de esta figura reside, a juicio

(18) Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación Nº 559/1997.

Una definición jurisprudencial del estado de cosas inconstitucional

(21) STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC. Caso Julia Arellano

Tomando como referencia el caso Arellano, nos persuadimos de

El Tribunal Constitucional ha fijado lineamientos de campo ini-

(22) STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC Caso Oficina de Normalización Previsional. Decisorio.

caso ONP, y la STC Exp. Nº 03426-2008.PHC/TC (24), caso Pedro

b) ORDENA a la ONP para que en los próximos 3 días posteriores a la publicación

Indudablemente, la figura del estado de cosas inconstitucional puede

V. Caracteres constitucionales de la prueba en materia penal

(26) STC Exp. Nº 06712-2005-PHC/TC caso Magali Medina, f.j. 14.

En adición a ello, y sobre la relevancia de la prueba, esta no debe

I. Posicionando algunas ideas relevantes

Un ejemplo de lo anterior se puede expresar en el siguiente razo-

pruebas, pasan un juicio de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual

II. Prueba, argumentación y persuasión

de Aristóteles sobre la legitimidad filosófica de la retórica y relegando

(30) GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Gedisa.

En términos de Atienza(31), Perelman rehabilita la lógica, planteando

también la pretensión punitiva del Estado, exige un esfuerzo de argu-