CAPITULO II

LA FAMILIAR)

SUMARIO:

7) Concepto de la familia. — 8) Hecepción en el derecho uru-

guayo de los conceptos expuestos precedentemente. — 9) Defi-
niciones de la /amilia. — 10) Evolución histórica de la familia.
— 11) Evolución jurídica de la familia uruguaya. — 12) im-
portancia de la familia. — 13) Protección jurídica de la fa-
milia. — 14) Crisis y desorganización de la familia.

7) Concepto de la familia.

Al tratar de precisar el concepto de la familia, los cuerpos legales y

los autores suelen partir desde puntos de vista muy distintos: unos par-
ten del hecho de la convivencia, otros, en cambio, de los vínculos jurí-
dicos.
CÍ\) Partiendo del hecho de la convivencia. — Para Las Partidas v
parala mayoría de_losjautores o!gj_siglp XIX. lo que caracteriza a la fa-
milia esjaf convivencia entre sus" miembros.
No faltan tratadistas contemporáneos, tales los argentinos ARIAS y
BORDA y el colombiano VALENCIA ZEA, para quienes sigue siendo verdad
lo de que la convivencia es lo que caracteriza a la familia.
Los autores que así piensan, tienen por familia al conjunto de perso-
nas que conviven bajo un mismo techo.

(2) Lecturas recomendadas para el capítulo II:

las obras cuya compulsa se recomienda en el capítulo I y. además: BORDA, Gui-
llermo A.: a) Tratado de Derecho Civil Argentino (Familia), Buenos Aires, 4* ed.,
1969 y, b) La reforma de 1968 al Código Civil, Buenos Aires, 1971; FRANCO, Rolando
y SOLARI, Aldo, La familia - El caso uruguayo, 1977, 60 págs.; GELSI BIDART, Adolfo,
Enfoque procesal de la familia, en "Estudios jurídicos en memoria de Juan José de
Amézaga", p. 175 y sigts., 1953; REBORA, Juan Carlos, Instituciones de la familia,
Buenos Aires, 1945-47; RETA SOSA DÍAZ, Adela, Protección juridico-penal de la fa-
milia, Montevideo, 1956.
18 SAÚL D. CBSTAU

La familia comprende, para ellos, a los cónyuges, a los descendientes^

a los criados, los sirvientes y hasta los mtimos_xJll3ggados.
Es evidente, como lo señalan BORRELL y SOLER, que si bien en sentido
vulgar y material la idea de familia suele aplicarse al conjunto de per-
sonas que conviven bajo el mismo techo, ello no da de la familia más que
una apariencia extern»— .
II) ^Partiendo de los vínculos jurídicos. — Para los autores moder-
nos, en cambio, lo que caracteriza a la familia son los vínculos jurídicos
emergentes del parenje^CL En la ' -esfera" del derecho, afirman, sólo los
vínculos jurídicos dan carácter a la familia.
Dentro del grupo de autores que parten de los vínculos jurídicos, se
perfilan, con nitidez, dos orientaciones: una amplia y una restringida.
(jap Orientación amplio. La familia_ comprende a todos los indiyi-
duos que proviejienjie relaciones matrimoniales (familia legítima) t a iosj
~ de jümioiieS-extMma^ ~ natural) y a los que
se unen por un mero afecto ÜaiesJ_jpQr~e3emplo> a los ligados j3or_ía
adopción) .
(bj) -Qrjgnfri/ñnn rpstr7Tig?'rin —T.n familia
los cónyuges y a sus descendientes.

8) Recepción en el derecho uruguayo de los conceptos expuestos pre-

cedentemente.

Nuestra ley menciona a la familia en muchísimas disposiciones; y ca-

be reconocer que se refiere a ella en los dos sentidos que han quedado ex-
puestos: a) familia como sinónimo de hogar, como conjunto de personas
que viven bajo un mismo techo y, b) familia en el sentido de conjunto de
personas ligadas por vínculos jurídicos.
I) Familia sinónimo de hogar. — Tal es el sentido con que se utiliza
3a expresión familia en las disposiciones que se citan a continuación.
a) Código civil. Articulo 545: "El uso y la habitación se limitan a
les necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades
personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales recono-
cidos, tanto los que existen, al tiempo de constituirse el derecho como los
que sobrevienen después. Comprende asimismo el número de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende además las personas que a la misma
fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y a las per-
sonas a quienes éstos deben alimentos".
b) Código penal. Al enumerar los autores que quedan exentos de
pena por los delitos contra la propiedad, menciona, en el artículo 41: "los
hermanos cuando vivieren en familia".
 19

c) Código del niño. Dispone en su art. 224, que "Los menores de

14 años y mayores de 12, podrán ser empleados en la pequeña industria
del padre, de la madre o del tutor, siempre que ese trabajo sea contralo-
reado por la autoridad pública que el Consejo del Niño designe y que
hayan completado su instrucción primaria".
d) instituto Nacional de Viviendas Económicas. La ley n* 9.723,
del 19 de noviembre de 1937, dispone en su artículo 13: "Nadie podrá ad-
quirir más de una vivienda, que deberá destinarse exclusivamente a ha-
bitación del adquirente, su familia y personas a su cargo".
e) Bien de familia. La ley n° 9.770, del 5 de mayo de 1938, dispone
en su art. 2: "El bien de familia lo constituye una casa-habitación o una
finca rústica ocupada o cultivada por las personas que componen aqué-
lla".
f) Núcleo familiar. La ley de rendición de cuentas n" 13.032, del
7 de diciembre de 1961, al tratar del impuesto a la renta, en su art. 7
menciona al núcleo familiar, y al precisar quienes lo constituyen, atien-
de, únicamente, al hecho de vivir juntamente.
g) Ley de arrendamientos urbanos. La ley n9 13.292, de I9 de oc-
tubre de 1964, al tratar en sus arts. 8 y 10 de la fijación de los alquileres
de los arrendamientos urbanos atiende, en algunos casos, a los ingresos
mensuales del núcleo familiar, y entiende por núcleo familiar, del arren-
datario o sub-arrendatario, el integrado por él y su cónyuge, sus ascen-
dientes, descendientes y colaterales hasta el segundo grado por consan-
guinidad o afinidad que habiten en la finca.
h) Ley Nacional de la Vivienda. La ley nacional de la vivienda
n" 13.728, del 17 de diciembre de 1968, expresa en el inciso 2- del artículo
7, que "Entiéndese por familia exclusivamente a los fines de esta ley, el
núcleo familiar que ha de convivir establemente bajo el mismo techo,
esté o no vinculado por razones de parentesco".

II) Familia conjunto de personas ligadas por vínculos jurídicos de

parentesco. — Tal es el sentido con que está empleada la palabra familia
en las disposiciones que citamos de inmediato.
a) Constitución. En el art. 40 expresa que "La familia es la base de
nuestra sociedad. El Estado velará por su estabildad moral y material,
para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad".
b) Código del Niño. En su art. 166 expresa que "El adoptado con-
tinúa perteneciendo a su familia natural donde conserva todos sus dere-
chos".
c) Código Civil. I) Cuando en su art. 1965, numeral 59 establece
que es de cargo de la sociedad, "El mantenimiento de la familia..."; II)
sucede lo mismo cuando en el art. 2363 dispone que no son embargables
"las prendas de uso personal del deudor y de su familia" —numeral 2"—
20 SAÚL D. CESTAU

ni los artículos de alimento y combustible que existan en poder del deu-

dor, "hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia
durante tres meses" —numeral 79—; III) y con idéntico sentido se em-
plea la expresión familia cuando al enumerar las causas que dan naci-
miento a la primera clase de créditos personales privilegiados, se refiere
—art. 2369, nral. 59— a "Los artículos necesarios de subsistencia suminis-
trados al deudor y su familia durante el último año".
d) Código de Comercio. La primera clase de créditos privilegiados
comprende, dice el art. 1732 en su 5? nral., "los artículos necesarios para
la subsistencia del fallido y de su familia, que le hayan sido suministrados
en los seis meses anteriores a la quiebra".
e) Código de Procedimiento Civil. No se trabará embargo, dispone
el art 885, de los siguientes bienes "las prendas de uso personal del deu-
dor y de su familia", nral. 2", y en "los artículos de alimento y combusti-
bles que existan en poder del deudor hasta la concurrencia de lo nece-
sario para el consumo de su familia durante tres meses", nral. 7P.
f) Código Rural. Tratando del embargo de las cosechas, dispone
en el art. 254: "Tampoco podrá ser embargada aquella cantidad de la co-
secha que el deudor necesite para el consumo suyo y de su familia du-
rante seis meses", para cuya determinación el Juez tendrá en cuenta "el
número de personas de que se compone su familia".
g) Instituto Nacional de Colonización. La ley n" 11.029, del 12 de
enero de 1948, emplea en múltiples textos la palabra familia, y cada vez
que lo hace alude con ella a un conjunto de personas unidas por vínculos
jurídicos.
9) Definiciones de la familia.
Nuestra ley no define en parte alguna a la familia.
Atendiendo a los vínculos jurídicos que las caracterizan —ya en sen-
tido amplio, ya en sentido restringido— se han dado de ella, entre otras
muchas, las siguientes definiciones:
a) "es un conjunto de personas unidas por vínculos jurídicos de con-
sanguinidad o de afinidad" (Antonio Cicu);
b) es el "instituto social, permanente y natural, compuesto de un
grupo de personas ligadas por vínculos jurídicos emergentes de la rela-
ción intersexual y de la filiación" (Enrique DÍAZ DE GUIJARRO) ;
c) "la familia es una institución basada en el matrimonio, que vincu-
la a cónyuges y descendientes, bajo fórmulas de autoridad, afecto y
respeto, con el fin de conservar, preparar y desarrollar la especie huma-
na en todas las esferas de la vida" (Fernando FUEYO LANERI) ;
d) ajustando los términos a nuestros textos legales se ha definido
alguna vez a la familia uruguaya, "como el conjunto de personas unidas
por los vínculos jurídicos del matrimonio, de la consanguinidad, de la
filiación, de la adopción y de la legitimación adoptiva".
 DERECHO DE FAMILIA Y FAMILIA 21

10} Evolución histórica de la familia.

En este curso nos interesa estudiar la evolución de la familia desde

dos puntos de vista: a) el sociológico y, b) el jurídico.
I) Sociológico. — Los autores distinguen, en general, cuatro etapas
en la evolución de las relaciones humanas: la promiscuidad primitiva, el
matriarcado, el patriarcado y la familia moderna.
a) La promiscuidad primtiva. Es la época de las uniones al azar.
Autores de la talla de BACHOFEN han sostenido que el régimen primitivo
familiar fue el de la promiscuidad sexual (vaga venus).
b) El matriarcado. Fue la época en que los individuos se agruparon
alrededor de la madre, única ascendiente conocida. Consecuentemente, los
derechos se trasmitían por vía femenina. Autores prestigiosos enseñan
que fue el régimen de la promiscuidad sexual el que condujo, indiscuti-
blemente, al matriarcado.
c) El patriarcado. Se da en los tiempos en que los individuos se
agruparon en derredor del padre. La familia estaba subordinada al pater
familia. El parentesco se trasmitía por vía paterna y la autoridad del pa-
dre era vigorosa y excluyente.
Se ha señalado que el patriarcado surgió en el momento en que el
hombre abandonó la caza y comenzó a practicar la agricultura.
d) Familia moderna. Basada en el matrimonio monogámico y en
la libertad de las personas, hombres y mujeres, para formarla.
Los padres tienen idénticos derechos y obligaciones para con las per-
sonas de sus hijos. Se reconoce capacidad jurídica a la madre y los pode-
res de los padres sobre los hijos, aparecen fuertemente controlados por el
instado.
II) Jurídico. — Bis imprescindible referirse, por lo menos, a algunos
sistemas jurídicos.
Derecho romano. La familia era una institución fundamentalmente
política. El poder del pater familia era absoluto, ya que tenía poder de
vida o muerte sobre la persona de su mujer, de la de sus hijos y de la
de sus esclavos. Los bienes estaban, igualmente, sujetos al poder exclu-
sivo del pater familia.
En el Derecho romano la familia constituía un núcleo social indepen-
diente, donde el pater familia era el único sui-juris, siendo el resto de los
componentes de la familia alieno-juris.
El régimen romano inspiró muchas legislaciones.
Las Partidas organizaron la familia en base a los principios del De-
recho romano.
El cristianismo. Suavizó los excesos de la autoridad paterna, elevó
los derechos de la mujer, acortó las diferencias jurídicas por razón da
22 SAÚL D. CESTAU

sexo, situó al matrimonio en la categoría de sacramento y resistió el di-

vorcio vincular.
Medio Oriente y África Negra. Los observadores del Medio Oriente
y del África negra están contestes en señalar, que desde hace unos veinte
años, la población de dichas regiones, que era de tradición musulmana
o animista, y decidida partidaria de la poligamia, se va encaminando,
rápidamente, hacia la familia monógama.

11) Evolución jurídica de la familia uruguaya.

El Código civil que empezó a regirnos en 1869 recogió, en lo funda-

mental, el derecho contenido en Los Partidas: matrimonio eclesiástico, pa-
tria potestad y marital fuertes e incapacidad de la mujer casada.
Con los años, se fueron dictando leyes —algunas de ellas aparecen
citadas en el n9 6— que transformaban nuestro derecho de familia. A su in-
flujo nuestra familia ha evolucionado grandemente, y hoy tenemos: matri-
monio civil obligatorio, patria potestad ejercida simultáneamente por am-
bos padres, supresión de la potestad marital y madre con igual capacidad
civil que el padre.
A través de la evolución operada en nuestras costumbres, prácticas
y leyes, hemos llegado a una familia que se caracteriza —en opinión de
muchos autores, que no compartimos— por su falta de cohesión e inesta-
bildad.

12) Importancia de la familia.

La familia es la base de la sociedad y su importancia es enorme en

la vida social y política de los países.
Por lo común los autores destacan su importancia social y económica.
I) Social. — La familia es una célula social, un organismo social
interpuesto como entidad autónoma entre el individuo y el Estado. Señala
el tránsito de la persona individual a la social, es intermedia entre el in-
dividuo considerado aisladamente y la nación entera.
Los profesores franceses León y Juan MAZEAUD enseñan que la fami-
lia es la única célula social que protege adecuadamente al individuo con-
tra el Estado.
La familia tiene un destino, generar vida y preparar para vivirla, y
un dinamismo interno poderoso que la empuja a cumplir su finalidad.
II) Económica. — La familia es centro de cooperación y de produc-
ción de riquezas, es, pues, una unidad de producción.
 FAMILIA Y FAMILIA 23

Mas, cabe señalar con autores prestigiosos, que es innegable que las
familias van perdiendo, cada día más, su antigua autosuficiencia econó-
mica.

13) Protección jurídica de la familia.

En razón de la importancia de la familia se ha tratado, en la mayoría

de los países civilizados, de protegerla jurídicamente. Esa protección,
más que a la familia en sí, tiende a beneficiar a los individuos que la
componen.
Nuestro país no ha escapado a ese ejemplo y ha creado, si bien inorgá-
nicamente, un régimen jurídico encaminado a la protección de la familia.
Los ejemplos abundan, pero entendemos que a los fines perseguidos
con estos apuntes, bastará con recordar:
I) La Constitución de 1967 contiene los arts. 40, 41, 42 y 49 que obli-
gan al fomento social y a la protección de la familia;
II) la ley 9.723, del 19-XI-1937, por la que se creó el Instituto Na-
cional de Viviendas Económicas, contiene numerosas disposiciones enca-
minadas a la protección de la familia; y a tanto llega la ley en el sentido
indicado, que para poder ser interesado en una vivienda amparada por
.el régimen que organiza dicha ley, se requiere acreditar, entre otras co-
sas, el "tener familia a su cargo o contribuir a su sostenimiento". Un con-
cepto algo distinto se encuentra en la ley nacional de vivienda, n9 13.728,
del 17-XII-1968;
III) la ley 9.770, del 5-V-1938, que autorizó la creación del "bien de
familia" y fijó las condiciones de su constitución, está encaminada ínte-
gramente al amparo de la familia;
IV) las leyes tributarias, muy numerosas entre nosotros, protegen,
en general, a los hogares modestos y permiten, en algunos casos, descon-
tar sumas por carga familiar;
V) muchas de las normas del Derecho del trabajo tienden, directa
o indirectamente, a la protección de la familia. Persiguen, entre otras,
dicha finalidad, las leyes que regulan el trabajo a domicilio, las que li-
mitan la jornada de la mujer y los menores y las que protegen a la ma-
dre obrera o empleada;
VI) las leyes jubilatorias en cuanto distinguen nítidamente, al fijar
la pensión devengada por un causante jubilado, según la composición de
la familia que deja al fallecer, están inspirados en el propósito de ase-
gurar el sustento de las familias integradas por mujeres y menores;
24 SAÚL D. CESTAU

VII) las disposiciones que tratan del salario familiar —constituido

entre nosotros, por prima por hogar constituido, asignaciones familiares,
primas por nacimiento y primas por matrimonio— y que están contenidas
en los arts. 44 a 58 de la ley n9 12.801, del 30-XI-1960 (disposiciones par-
cialmente modificadas por los arts. 22 a 26 de la ley ny 13.737, del 9-1-
1969), tienden, sin lugar a dudas, a asegurar la estabilidad de la familia;
VIII) para terminar con el tema recordaremos que desde el punto
de vista penal la familia se encuentra protegida. La distinguida profesora
Adela RETA SOSA DÍAZ publicó en 1956 su excelente tesis sobre Protección
jurídico-penal de la familia. La más ligera compulsa de dicha obra basta
a informarnos de que el bien jurídico tutelado en los delitos de bigamia,
matrimonios ilegales, supresión y suposición de estado civil, no es otro
que la familia; y que es, también, en defensa de la familia, que en el Có-
digo del Niño —arts. 217 a 219— se sanciona el incumplimiento durante
tres meses de una sentencia que condena a servir una pensión alimen-
ticia.
Asimismo, están dirigidas a la protección jurídico penal de la familia
las reglas sentadas en el art. 17 y sigts. de la "Ley de seguridad del Es-
tado y el Orden Público", n9 14.068, del 10-VI-1972.

14) Crisis 7 desorganización de la familia.

El estudio de esta cuestión es más propio del curso de Sociología, que

del de Derecho civil; pero a pesar de ello algo diremos sobre cuestión tan
controvertida.
Es conveniente que los alumnos, al estudiar el tema, estén en cie.rto
modo prevenidos, pues los autores se dejan llevar, frecuentemente, por
sus ideas políticas y religiosas, y no lo encaran con objetividad y rea-
lismo.
Desde Francia, y hace ya muchos años, Federico LE PLAY proclamó
que la familia estaba en crisis. También fue en Francia, hace de ello unos
40 años, que se dejó oir la autorizada palabra de ROUAST, negando fuere
verdad lo del debilitamiento de la familia. Desde Chile nos llega la pala-
bra de Manuel SOMARRTVA UNDURRAGA alertando de que es visible "una
desorganización completa de la familia".
El fracaso de muchos matrimonios, y como consecuencia de ello el
resquebrajamiento de los hogares, viene preocupando a gobiernos e insti-
tuciones religiosas, y ha dado nacimiento a centros de orientación matri-
monial, subvencionados —en Inglaterra desde 1963— por el Estado.
Los autores que proclaman la crisis de la familia enumeran, con lar-
gueza, las causas que la han provocado; y recordando las que se señalan
con más frecuencia, anotamos:
a) que para muchos de ellos el hecho es debido a causas económicas,
tales, por ejemplo: la inestabilidad económica; la depreciación incesante
de la moneda; la escasez de vivienda y los bajos salarios;
 DERECHO DE FAMILIA Y FAMILIA 25

b) que para otros el debilitamiento de la entidad familiar obedece,

en buena medida, a que los regímenes de gobierno imperantes empujan,
en muchos países, a la dispersión y alejamiento de los componentes d-3
las familias;
c) que no faltan, desde luego, los que recogiendo el pensamiento
de José GASTAN TOBEÑAS afirman que el debilitamiento de los lazos fa-
miliares es el resultado de las normas legales dictadas por los Estados.
Por ejemplo: las leyes que admiten el divorcio vincular; las que recono-
cen al concubinato la posibilidad de producir efectos jurídicos y las que
permiten la separación de bienes entre los cónyuges.
Concretando, anotamos: que las desavenencias conyugales tienen múl-
tiples causas, y según prolijas estadísticas europeas se cuentan entre ellas,
como principales: razones económicas; vivir los cónyuges en el hogar de
los suegros; falta de armonía sexual; incompatibilidad de caracteres; falta
de madurez afectiva y discrepancias religiosas.
Entre nosotros, en 1956, el estudioso ex-senador cívico, doctor Tomás
G. BREÑA, en trabajo publicado en "Síntesis", sostuvo que la familia es-
taba perturbada y desorganizada; y agrupó las causas de perturbación y
desorganización en la siguiente forma: a) internas y, b) externas.
Causas internas. Según BREÑA podían ser: a) anteriores al matrimo-
nio (tal la no preparación para el matrimonio) y, b) posteriores al ma-
trimonio (tales, decaimiento de los afectos, desequilibrio de los comporta-
mientos, filosofía de la comodidad, huida del sacrificio).
Causas externas. Este grupo lo integraba, con la influencia de otros
centros sociales, la baja economía, las teorías estatales que ignoran Los
elementos místicos de la familia, el vicio social, el divorcio.
¿Qué hay de verdad en esto de la crisis y desorganización de la fami-
lia y en las causas que se afirma las provocan? Hay algo de verdad, per3
no toda la verdad, pues en la época actual, tanto como en otras y tal vez
más que en otras, subsisten los vínculos de afecto, que son el sustento de
toda familia.
En los momentos actuales aparecen suprimidas muchas de las cos-
tumbres que prevalecían en las familias de antaño y que contribuían a
mantenerla unida.
Ocurre, al presente, que la vida ya no se encara como en el pasado;
que hay en las gentes un mayor deseo de libertad; que los hijos prefie-
ren ganarse su sueldo a vivir a expensas de sus padres; que las persecu-
ciones ideológicas han mellado las posibilidades de la vida en común; que
las necesidades económicas han empujado a la mujer a dejar el hogar
para ganarse su sueldo como profesional, empleada u obrera; que los pro-
fesionales casados vean abrirse posibilidades para sus carreras en dife-
rentes ciudades, por lo que deciden intentar la aventura del matrimonio
a distancia; que un cúmulo de circunstancias impulsan a los jóvenes .i
trasladarse al extranjero, si es que allí hay demanda de trabajadores; qu¿
26 SAÚL D. CESTAU

los requerimientos del núcleo familiar hacen imprescindible, en muchos

casos, el trabajo de los menores, etc..
Para terminar, recordemos que un prestigioso sociólogo alemán,
Gerhart WURZBACHER, al final del estudio que realizó en Alemania, hace
unos 12 años, sobre el llamado desmoronamiento de la familia, llegó a
estas conclusiones: I) en el mundo moderno la forma patriarcal y auto-
ritaria de la familia, en la que el padre es arbitro indiscutible y única
íuente de ingresos, ha entrado en decadencia y, II) en su lugar surgen,
con fuerza cada vez mayor, formas de amistad, de camaradería entre los
cónyuges y entre los padres y los hijos, que tienden a tratarse como ami-
gos íntimos comunicándose sus secretos y problemas, tratando de resol-
verlos en común.