Iuspositivismo

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El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico
cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone
un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el
iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de
instituciones sociales.1

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación

moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría del derecho, que se
encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma,
hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el
jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma. Sin embargo,
también es un tema ampliamente estudiado y tratado por la Filosofía del Derecho, es
analizado siempre a la par de temas como iusnaturalismo, iusmarxismo o
iusociologismo, entre otros.2

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo,

sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico,
defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el
derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa
con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un

conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del
Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad
de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas.

Índice
1 Introducción
1.1 Antecedentes del positivismo jurídico
2 Clases de iuspositivismo
3 Escuelas iuspositivistas
3.1 En Alemania
3.2 En Francia
3.3 En Inglaterra
4 Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo
5 Contrariedades y visiones del positivismo jurídico
6 Autores positivistas
7 Véase también
8 Referencias
9 Bibliografía
10 Enlaces externos
Introducción
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho
existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción
moral. Una norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación
moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una
cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo
primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor

desarrollo teórico a partir de los escritos de los filósofos ingleses Thomas Hobbes
(autor de la obra Leviatán) y Jeremy Bentham (fundador de la doctrina
utilitarista). Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista
austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas —la postura opuesta al iuspositivismo— el
iuspositivismo es "malo" o "inmoral" porque avala la existencia del derecho
injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de
iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la
obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que
son leyes injustas.[cita requerida]

Antecedentes del positivismo jurídico

A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre las
cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX, que lo denominaban derecho
positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En
el sentido de la filosofía positiva, por el francés Augusto Comte (la actitud
científica es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas
concretándose a la experiencia sensible).

Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al

inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala:

"Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia,
leyes democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al
establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a
ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y
de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es
idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según
creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo
justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte". Bien podríamos
considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.

Clases de iuspositivismo
Iuspositivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El
derecho debe ser obedecido. El derecho es razón suficiente para actuar con toda
justificación moral. En esta acepción, el iuspositivismo es una concepción de la
justicia, una ideología relativa a los valores que deben orientar nuestro
comportamiento. No tiene ninguna relación lógica con las restantes acepciones del
iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado es un sistema lógico, y goza de la propiedad de la
plenitud hermética, no tiene lagunas. La única interpretación válida del texto
legal será la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. La interpretación y aplicación textual de la ley es la única
aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo, la norma válida se identifica con un mandato
del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un
sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que están respaldadas por
la coacción. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en
cuanto expresa la soberanía del Estado, una decisión o un proceso de decisiones
provisto de autoridad.3
Iuspositivismo metodológico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart
en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por Carlos
Santiago Nino en su Introducción al análisis del Derecho, es la tesis de que el
derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser
identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Toda ley
positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes tanto justas como injustas.
Afirmar que una ley es válida no es decir nada sobre su calidad moral.
Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo
jurídico, afirma que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es
una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos
aspira a librar a la ciencia jurídica de elementos extraños, de juicios que no sean
normativos. Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la realidad, no formula
juicios de hecho, no es empírica, puesto que su objeto son enunciados de "deber
ser".[cita requerida]
Escuelas iuspositivistas
En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes
escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto propio y
autónomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela Histórica (Savigny,
Hugo) resaltó el carácter histórico de los sistemas jurídicos positivos, su arraigo
en unos territorios, en unas sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe
un derecho intemporal válido para todos, cada comunidad crea su propio derecho.

El desarrollo dogmático de este enfoque, profundizando en el análisis de las normas

jurídicas y de sus relaciones lógicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su
objetivo es la construcción de un sistema completo y riguroso de conceptos
jurídicos de carácter formal. El derecho se identifica con un sistema conceptual
obtenido mediante una metodología extremadamente rigurosa y formalista.

En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra los excesos del formalismo
está encabezada por Ihering, el autor más significativo del periodo, que había
sido, a su vez, una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La
nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistirá en que el
derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos, expectativas vitales,
y para realizar determinados fines socialmente deseables. El derecho no es un
sistema lógico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá
hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

En Francia
En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón en Francia. Se trata del primer
código en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y
organizadas sistemáticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las
anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusión y ejerció gran influencia en el
desarrollo del pensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho positivo no
era un conjunto desordenado de normas surgidas a lo largo de la historia, que se
acumulaban unas detrás de otras, sino un ordenamiento estructurado de una sola vez,
como resultado de la ciencia jurídica del momento.

La corriente metodológica dominante en Francia, durante las siguientes décadas, fue

la Escuela de la Exégesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus
rasgos son los siguientes: 1º respeto al texto literal de las normas; 2º predominio
de la intención del legislador a la hora de interpretar las leyes; 3º prioridad del
derecho estatal sobre otras fuentes; 4º respeto del precedente y del principio de
autoridad.

Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una labor casi mecánica de
aplicación-repetición de la norma a casos concretos, por un procedimiento lógico-
deductivo (teoría de la subsunción). Los jueces no pueden crear derecho, ni
siquiera pueden hacer una interpretación extensiva de la ley. La metodología de la
Exégesis recibió diversas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény.

En Inglaterra
Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés son Jeremy Bentham y
John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia
analítica) que fue predominante en Gran Bretaña hasta mediados del siglo XX.

Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres humanos
para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de imperativos promulgados
por la autoridad soberana. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que
está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su
imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes.
Diferencias entre moral y derecho según el iuspositivismo
La mayoría de los autores que aceptan la separación conceptual entre el derecho y
la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada
individuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas
externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las
intenciones (exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se
puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho
(incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la
conducta autónoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos
(autonomía versus heteronomía).

Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señalado que el derecho y la moral se

diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la
moral regula solamente las conductas internas, las normas jurídicas se
circunscriben a la regulación de las conductas externas de los hombres. Parece
inevitable precisar que la moral regula absolutamente todo el comportamiento
humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por
otro lado, el derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de
la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En
esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y
sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa
dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, haciéndose captable y
mensurable.

Según este criterio de distinción, moral y derecho se diferencian porque, mientras

que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son
objetivas y bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en
sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la
estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto.
Y, al mismo tiempo, la moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga,
no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para
exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el derecho es objetivo (o
transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres,
valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés
del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente
verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica
(derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese
deber sea cumplido. El derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional,
puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto
y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades
socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así,
frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.

En aplicación de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la

distinción entre moral y derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del
carácter heterónomo del segundo. La moral es constitutivamente autónoma porque el
sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia
racionalidad. Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por
coincidencia de ésta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se
somete a su propia ley. El derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los
sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas, no por coincidencia de
esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador
diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de
tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual
obligado, moral y derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la
diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse.
Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del
asentimiento o reconocimiento de éste. Una norma moral es y opera como tal norma,
es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad
de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral si el sujeto,
al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en
su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas
se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o
reconocimiento de éste. La obligación jurídica es establecida por el derecho de
manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que
piense o sienta el sujeto en su interior.

Se ha señalado también que moral y derecho se distinguen por la diferente

vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir
el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan
por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de
realización forzada, mientras que en el derecho la posibilidad de que el
cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. Así pues, frente a la
natural coercibilidad del derecho (posibilidad del recurso a la imposición
forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no-
coercibilidad de la moral. En el derecho la posibilidad del recurso a la imposición
forzada forma parte de su estructura.

El fin que se propone el derecho de manera inmediata y directa es conseguir el

mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el derecho ha
de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de
manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia
social y ha de regularlas con las máximas garantías posibles. En cambio, la moral,
si bien contribuye también a que la convivencia social se realice de una manera
pacífica y ordenada, tiene como misión la consecución de la perfección o plenitud
vital del individuo. La moral responde a la necesidad (psicológica) que siente el
individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia,
mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la
ley moral. El derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social
atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del
grupo. Por el contrario, la moral contempla la conducta humana desde el punto de
vista subjetivo de la actitud o disposición anímica en que está y con la que actúa
el destinatario de la norma.

Contrariedades y visiones del positivismo jurídico

Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visión que cobró más
perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo analítico,
o más sencillamente concepción analítica del derecho.

La filosofía analitíca se caracteriza por la primacía otorgada al estudio del

lenguaje como "lugar" filosófico, por el uso de métodos de carácter analítico-
descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentración en las
problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la consiguiente
preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los
ético-normativos.

En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que el positivismo jurídico se

encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin
embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofía jurídica
actual sea el iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se considere a sí
misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurídico
es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los
más exigentes problemas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, se observa
una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que
afirman que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temido
iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elementos que aparecen como
racionalmente indispensables: ante todo, de una justificación racional de la
obligación jurídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea éste estatal
o social; y en segundo lugar, de una instancia de apelación ética, desde la cual
sea posible juzgar crítica o valorativamente los contenidos del derecho positivo.

Uno de los grandes detractores del positivismo jurídico en la actualidad es el

controversial filósofo y físico argentino Mario Bunge, quien señala al positivismo
jurídico como el agente del subdesarrollo de los países latinoamericanos. Destaca
en su crítica que esta fue la doctrina jurídica del régimen nacional-socialista
alemán y de la Unión Soviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.

Autores positivistas
Algunas de las figuras más destacadas del iuspositivismo son:

H.L.A. Hart
Hans Kelsen
Joseph Raz
Carl Schmitt
Julie Dickson
Véase también
Ver el portal sobre Derecho Portal:Derecho. Contenido relacionado con Derecho.
Epistemología jurídica
Derecho natural
Positivismo ideológico
Positivismo
Contractualismo
Realismo jurídico
Referencias
H.L.A. Hart (1980): El positivismo y la independencia entre el derecho y la moral,
en Dworkin, R.M. (comp.): La Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura
Económica, pp. 35-74 (publ. orig. en 1958).
Preciado Hernández, Rafael. (2008). Lecciones de filosofía del derecho. Porrúa.
ISBN 9789700774343. OCLC 651256621. Consultado el 1 de agosto de 2019.
Bobbio, N. (1965): El problema del positivismo jurídico, Buenos Aires, EUDEBA
(trad. cast. de E. Garzón Valdés), pp. 37-66.
Bibliografía
BAYÓN, J. C. (2002): El contenido mínimo del positivismo jurídico, en Zapatero, V.
(coord.): Horizontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a Luis García San
Miguel, Vol. 2, Universidad de Alcalá de Henares.
BOBBIO, Norberto (1993): El positivismo jurídico, Madrid, Debate.
BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho. Editorial Fondo de Cultura Económica,
México.
HART, H.L.A. (1963): El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot (trad.
cast. de Genaro Carrió).
HERVADA, J. (1986): "Problemas que una nota esencial de los derechos humanos
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EUNSA, p. 427.
KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho (1981), México, UNAM (trad. cast. de R.J.
Vernengo de la 2ª edic. alemana de 1960).
MASSINI Correas, C.I. (1994), Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
pp. 102 ss.
MASSINI Correas, Carlos Ignacio. Positivismo, Ética y Derecho. Aportaciones al
debate actual entre iuspositivsmo e iusnaturalismo.
https://web.archive.org/web/20060518140840/http://www.humanitas.cl/biblioteca/artic
ulos/d0337/
MORESO, J. J. (2004): El positivismo jurídico y la aplicación del Derecho, en DOXA
27, pp. 45-62 ISSN 0214-8676
ROJAS Amandi, Víctor Manuel (1991): Filosofía del Derecho; Editorial Harla, México.
ROSS, Alf (2008): El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo
jurídico y el derecho natural, en Academia, 6, 12, pp. 199-220 (trad. cast. de G.
R. Carrió y O. Paschero, publicado originalmente en 1961).
Enlaces externos
Iuspositivismo en la Internet Encyclopedia of Philosophy (en inglés)
Iuspositivismo en la Stanford Encyclopedia of Philosophy (en inglés)
J.A. García Amado (2011): ¿Qué es el positivismo jurídico? (en su blog)
Francesco Viola: Positive Law and Natural Law, en IVR Encyclopaedia of
Jurisprudence, Legal Theory, and Philosophy of Law (en inglés)

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