Negociacion colectiva, huelga y reforma:

una nueva cartografía

Collective negotiation, strike and reform: a new mapping

José Luis Ugarte Cataldo1

Resumen
El presente artículo analiza el mapa normativo resultante de la reforma
laboral de la Ley Nº 20.940, dentro de cuyas coordenadas deberá moverse la
negociación colectiva y la huelga. El resultado puede explicarse en dos grandes
dimensiones. Por un lado, la reforma contempla solo dos modalidades de
negociación colectiva: reglada y voluntaria, cuya diferencia central se encuentra
en la obligatoriedad de la negociación. Por otro, presenta un derecho de huelga
adscrito a la negociación colectiva reglada y sujeto a sus prescripciones, y un
derecho huelga que deriva, directamente, de la Constitución Política de la
República. Este último no operará como una etapa al final del procedimiento
de negociación, sino que cumplirá una función jurídica distinta: actuará
como un mecanismo de presión legítima a el o los empleadores, o a sus
asociaciones gremiales, con el propósito de que, efectivamente, se establezca un
proceso de negociación colectiva de trabajo en condiciones de equilibrio entre
las partes.

Palabras Claves: reforma laboral, negociación colectiva, huelga, sindicato,

grupo negociador.

Abstract: This paper analyses the legal framework resulting of the Labour
Reform of Law N° 20.090, where the collective negotiation and strike shall

1
Abogado, profesor de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales,
República Nº 105, Santiago de Chile, correo electrónico: jose.ugarte@udp. cl.

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move. The result could be explained within two larger dimensions. On one
side, the Reform considers only two modes of collective negotiation: ruled and
consensual, which main difference locates on how mandatory negotiation is. On
the other, it presents a right of strike within the ruled collective negotiation and
subject to its norms, and a right of strike deriving directly from the Constitution.
The latter will not operate as a final procedural stage of negotiation, but it will
accomplish a different legal function: it will act as a legitimate mechanism
of pressure to the employers or their trade associations, with the purpose of
establishing effectively a process of labour collective negotiation in conditions
of party balance.

Keywords: labour reform, collective negotiation, strike, union, negotiating group.

Introducción

La reforma laboral (Ley Nº 20.94 0) ha dejado —más allá de la retórica política

de los actores que intervinieron en su diseño— un marco normativo que altera,
significativamente, el derecho colectivo chileno: una nueva cartografía donde
deberá moverse la negociación colectiva.
Lo extraño de la situación es que dichas modificaciones —que podríamos
calificar de profundas— fueron el resultado de la configuración final del derecho
colectivo del trabajo, a resultas de la intervención del Tribunal Constitucional a
través de la sentencia N° 3016-3026 del 2016. Es decir, no por la argumentación
contenida de la sentencia de dicho órgano —intrascendente en términos
doctrinarios, y rabiosamente ideológica en lo político—, sino por los efectos
supresivos de su actuación: la apertura de espacios normativos que dibujan
un nuevo mapa de la regulación sindical y colectiva en nuestro sistema legal.
De ese nuevo mapa, dos cuestiones distintas —pero relacionadas— aparecen
como especialmente relevantes. En primer lugar, la reforma se lleva por
delante la clásica modalidad tríadica de la negociación colectiva del trabajo
chileno, vigente desde el Plan Laboral de la dictadura y sus posteriores ajustes
en democracia. En adelante, como explicaremos, sólo existen dos modos de
negociación colectiva en nuestra legislación laboral, que conducen a la celebración
de un instrumento colectivo de los que regula el Código del Trabajo. Y ambas
suponen la existencia de un sindicato.

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 En segundo lugar, el derecho colectivo que queda vigente después de
la publicación de la Ley N° 20.940, pone a la huelga como una herramienta
fundamental en todos los procesos de negociación colectiva previstos y regulados
en el Código del Trabajo —salvo excepción expresa—.
Con esto, como sugeriremos, se pone a tono la regulación legal con el
reconocimiento de la huelga como derecho constitucional.
Revisemos ambas cuestiones.

1. El nuevo modelo dual de negociación colectiva en el Código

del Trabajo: negociación colectiva reglada y voluntaria

La negociación colectiva reconoce en Chile dos fuentes normativas: por

una parte, regulada como derecho fundamental en la norma constitucional
(artículo 19, número 16) y, por otra parte, regulada como forma o medio
para la suscripción de lo que la ley denomina instrumentos colectivos entre
trabajadores y empresarios.
La negociación colectiva es, según convención ampliamente admitida, una
manifestación de la autonomía colectiva. Lo relevante de ello es que —desde
el punto de vista de la protección del trabajador— se considera que dicho tipo
de autonomía es una forma de libertad contractual superior, normativamente
hablando, a la autonomía individual. La expresión colectiva de los trabajadores
tiene prioridad por sobre la expresión individual de esos mismos trabajadores.
Ahora, en relación con la regulación legal de este derecho fundamental de
los trabajadores, la reforma laboral tiene significativas consecuencias: se ha
puesto fin a la modalidad tríadica que podía asumir —desde el Plan Laboral
de la dictadura y sus posteriores reformas— la negociación colectiva regulada
por la legislación chilena.
Como es conocido, nuestra ley regulaba tres formas de negociación colectiva:
En primer lugar, la negociación colectiva reglada u obligatoria —de los artículos
303 y siguientes del Código del Trabajo—, la cual podía ser llevada adelante tanto
por sindicatos, como por los denominados grupos negociadores. En segundo
lugar, la voluntaria o “no reglada”, que es aquella que no se sujetaba a “reglas
procedimentales” contemplada en el artículo 314 del Código del Trabajo, y que
sólo estaba permitida a sindicatos. Y, por último, la denominada por la doctrina

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“semi-reglada”, que solo podía ser llevada a cabo por el “grupo negociador” y
se encontraba prevista en el artículo 314 bis del Código del Trabajo.2
Pues bien, la legislación vigente —post reforma laboral— no contempla
esta última modalidad. En efecto, la llamada “negociación semi-reglada” ha
sido eliminada por la vía de la derogación expresa del artículo 314 bis citado,
quedando sin sustento legal esa forma de negociación colectiva.
En coherencia con lo anterior, el denominado “grupo negociador” queda
fuera del Código del Trabajo como sujeto representativo de los trabajadores,
por la sencilla razón de que ya no existe modalidad procedimental que
canalice su negociación colectiva. Se trata, cabe precisar, de una “coalición”
—unión de trabajadores— caracterizada por la “transitoriedad”—sólo para
efectos de negociar— y que no es titular de la libertad sindical contemplada
en la Constitución —la que únicamente reconoce al sindicato en su artículo
19 número 19.
En ese sentido, en la nueva nomenclatura del texto legal laboral, el único
sujeto que recibe reconocimiento como representante de los trabajadores es el
sindicato, esto es, una organización de trabajadores con carácter permanente y
jurídicamente titular de la libertad sindical en su dimensión colectiva. Así, la
ley laboral chilena reconoce. a partir de ahora, sólo dos formas de negociación
colectiva. Por una parte, la reglada u obligatoria que se refiere, única y
exclusivamente, a la modalidad prevista en los artículos 327 y siguientes del
Código del Trabajo, y que se expresa en un rasgo particular no presente en
otras modalidades: el empleador tiene la obligación impuesta por la ley de
negociar colectivamente. Y, por otro lado, la negociación colectiva voluntaria,
contemplada en una forma general (artículo 314 del Código del Trabajo) y
diversas manifestaciones específicas de la misma (como la de trabajadores por
obra o faena transitoria, o de confederaciones y federaciones).
Lo interesante, como veremos a continuación, es que lo que diferencia
a ambas modalidades reconocidas por la ley es el carácter obligatorio de la
negociación. No aparece ya como diferencia —según la ley vigente—, el ejercicio
del derecho de huelga.
¿Qué se entiende por “negociación obligatoria”, como criterio de diferenciación
entre ambas modalidades reconocidas en la ley? Dice relación con aquella
modalidad de negociación colectiva donde el empleador se encuentra sujeto a

2
Para una revisión crítica de la regulación legal de la negociación colectiva en el Código del Trabajo
desde la perspectiva de la libertad sindical, ver Caamaño, Eduardo y Ugarte, José Luis, Libertad
Sindical: un enfoque crítico, (Legal Publishing), 2009, p. 31 y ss.

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una específica posición pasiva impuesta por ley: la obligación de llevar adelante
un proceso efectivo de negociación colectiva planteado por una presentación
formal del sindicato, en conformidad a las reglas legales.
Por lo mismo, no cuentan como modalidades de negociación reglada u
obligatoria —nadie nunca lo ha sostenido así— aquellas modalidades especiales
de negociación previstas por el Código del Trabajo —antes y después de la
reforma—, donde el empleador carece de la obligación de negociar, efectivamente,
con los trabajadores, ya sea porque esa obligación no existe en absoluto, o
bien porque la ley permite al empleador responder sencillamente que no va a
negociar colectivamente.
Entonces, y de este modo, se cuentan como expresión de forma de negociación
colectiva voluntaria las modalidades previstas en el Código del Trabajo que,
después de la reforma, se denominan voluntaria o no reglada con sindicato
de empresa (artículo 314 del Código del Trabajo) o sindicato inter-empresa
(artículo 364 del Código del Trabajo); la negociación colectiva de trabajadores
eventuales, de temporada y de obra o faena transitoria (artículo 365 del Código
del Trabajo); y, la negociación colectiva de confederaciones y federaciones
(artículo 408 del Código del Trabajo).
Queda, en cualquier caso, una duda dando vueltas: ¿en qué situación
legal quedan las eventuales coaliciones de trabajadores que no constituyen
un sindicato?
La expulsión del denominado grupo negociador del Código del Trabajo,
no significa que las coaliciones de trabajadores dejen de existir jurídicamente.
Podrán subsistir en la aplicación directa tanto del derecho de libertad de
asociación (artículo 19 numero 19), como del derecho a negociar colectivamente
(artículo 19 numero 16), ambos reconocidos constitucionalmente. Esto significa
que los acuerdos suscritos por coaliciones de trabajadores no constituidas como
sindicatos tienen validez jurídica, la que deriva del derecho constitucional de
negociación colectiva y cuya titularidad recae en los trabajadores organizados
colectivamente —en este caso, a través de una coalición—. Como se trata de
una proyección directa de la norma constitucional, es necesario que en su
reconocimiento quede acreditado que se trata de una coalición efectivamente
representativa de los trabajadores, y no un mero artificio del empleador para
representar sus propios intereses.
Pero ese acuerdo, que es jurídicamente válido, no constituye un instrumento
colectivo de los que se refiere el Código del Trabajo y, en consecuencia, no
produce los efectos propios que la ley le asigna a esos instrumentos.

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 Se trata de una forma de negociación colectiva autorizada por la norma
constitucional, la cual consagra como derecho fundamental la negociación
colectiva, y que puede recibir aplicación directa al margen del Código del
Trabajo, dando lugar a convenios colectivos innominados. Por tanto, no pueden
producir los efectos previstos expresamente por las normas de dicho texto legal
para los instrumentos colectivos que regula. Particularmente, entre otros, no
inhabilitarán a sus trabajadores a presentar proyecto de contrato colectivos
durante la vigencia de los mismos (artículo 307 del Código del Trabajo) y no
podrán ser habilitantes para la extensión de beneficios (artículo 322 del Código
del Trabajo).

2. La negociación colectiva voluntaria y el derecho de huelga

La huelga es un derecho constitucionalmente reconocido en el derecho chileno,

de carácter implícito, como han afirmado prácticamente —con unanimidad—
tanto la jurisprudencia judicial, como la constitucional.
En efecto, la jurisprudencia nacional ha afirmado categóricamente ese carácter:
se trata, se dice, de un “derecho fundamental de reconocimiento implícito en
la Constitución”, y al que se le atribuye, como ocurre en buena parte de las
sociedades modernas, una importancia básica: “carecen los dependientes de
otra herramienta pacífica que puede contrapesar la autonomía y poder de la
propiedad”.3 Y en ese mismo sentido, se ha sostenido que “de modo diferente
al que, contraproducentemente, se insinúa en el recurso, la huelga no es un
desenlace no deseado para una negociación colectiva” sino que “un derecho
adherido indisolublemente a la libertad sindical y se traduce en un medio
que permite hacer efectivo el ejercicio del derecho a la negociación colectiva”.4
La razón de dicho reconocimiento se produce por tres vías concordantes:
por una parte, la idea de que la autonomía colectiva recogida en el artículo 19,
número 19, supone el reconocimiento a los medios de acción y reivindicación
de los trabajadores, particularmente el modo paradigmático de esa acción: la
huelga. Por otra parte, el establecimiento en la norma del artículo 19, número
3
Corte Suprema, Rol 3514-2014, 04 de diciembre de 2014, considerando 28. En ese mismo sentido,
Corte Suprema, Rol 995-2008, 15 de mayo de 2008, considerando 9, entre otras; y las sentencias
de Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 142-2014, sentencia de fecha 11 de marzo de 2014,
considerando 8. Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 183-2014 sentencia de fecha 9 de julio
de 2014, considerando 6.
4
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 142-2014, sentencia de fecha 11de marzo de 2014,
considerando 8.

360
16 de la Carta Magna, del derecho constitucional de la negociación colectiva,
implica —como contenido funcional y necesario de la misma— la herramienta
básica de presión de los trabajadores representada por la huelga.5 Y, por último,
la huelga es clave para la realización del principio de protección del trabajo
previsto en el artículo 19, número 16, párrafo primero de la Constitución,6 en el
entendido que la organización sindical tiene como uno de sus fines legítimos
la protección de los trabajadores como categoría de sujetos sometidos al poder
privado del empleador.
En ese sentido, por las diversas vías señaladas, la huelga como derecho
fundamental expresa el reconocimiento en el orden constitucional chileno
de su valor como expresión del “mecanismo de presión” más relevante con el
que cuentan los trabajadores insertos en una relación de poder, como es la que
da lugar el contrato de trabajo. Se suele sostener que la huelga corresponde
a un derecho que se “perfecciona con la provocación colectiva de un daño,
premeditado e inevitable al empresario”, agregándose que “implica el propósito
deliberado de provocar una lesión económica —y ocasionalmente moral— al
titular de los medios de producción”.7
En rigor, y desde el punto de vista de los efectos de su ejercicio para el
empleador, el derecho de huelga más que un derecho de daño corresponde
a un derecho de presión. Ello porque lo que se reconoce jurídicamente como
relevante no es la provocación de un daño efectivo al empleador, sino el hecho
de poner en manos de los trabajadores una herramienta de presión relevante
sobre los destinatarios del ejercicio de ese derecho.
Se trata de un rasgo hoy generalizado en el derecho contemporáneo. La
huelga ha escalado —básicamente desde la segunda mitad del siglo veinte— al
espacio jurídico más relevante en el tránsito del Estado Liberal de derecho al
Estado Social de derecho. Ese tránsito deja, como resultado, la incorporación
en el catálogo estándar de derechos con reconocimiento constitucional a la
huelga, la que décadas antes era considerada como un hecho ilícito.
5
Refuerza el carácter de derecho fundamental en el derecho chileno su reconocimiento expreso
en diversos tratados internacionales. Como sostiene Irureta “ese reconocimiento no solo emana
de los Convenios N°87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo; también el Pacto
Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales lo acoge en la letra d.) del artículo
8.1. Irureta, Pedro, Constitución y Orden Público Laboral. Un análisis del art.19 Nº16 de la Constitución
chilena, (Colección de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Alberto Hurtado), 2006, p. 198.
6
Gamonal, Sergio, “El principio de protección del trabajador en la Constitución chilena”, Estudios
Constitucionales, N°1, (Centro de Estudios Constitucionales de Chile UTAL), 2014, p. 425-458.
7
García, Héctor, Tratado de Derecho Colectivo del Trabajo, cap. El derecho de huelga, (La Ley),
2012, p.559. La huelga implica, agrega ese autor, “un derecho a dañar garantizado al más alto
nivel normativo”.

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 Estamos, entonces, frente a un principio constitucional que debe guiar la
interpretación de la reforma laboral recién aprobada en Chile.8 De hecho, la
configuración definitiva de la reforma laboral ha querido hacer un gesto de ese
máximo reconocimiento agregando —por primera vez en la historia legislativa
chilena— que la huelga “es un derecho” de los trabajadores (Código del Trabajo).
Y, precisamente como aplicación de este principio constitucional, la huelga
como derecho fundamental debe ser leída como una de las modificaciones
más relevantes de la frondosa reglamentación contenida en la reforma laboral
(Ley N° 20.940). En concordancia con su carácter de derecho fundamental, la
reforma laboral —posterior a la intervención del Tribunal Constitucional— ha
venido a derogar la norma contenida en el artículo 314 bis c) del Código del
Trabajo, precepto legal que impedía el acceso a la huelga a las modalidades que
no fueran la reglada u obligatoria de negociación colectiva. La hoy derogada
norma señalaba que “las negociaciones de que tratan los artículos 314, 314 bis A
y 314 bis B no se sujetarán a las normas procesales previstas para la negociación
colectiva reglada” agregando que “no darán lugar a los derechos, prerrogativas
y obligaciones que para ésta se señalan en este Código”.
Desde la reforma en adelante, nuestro Código del Trabajo ya no contiene
norma legal alguna que prive a los trabajadores en las diversas modalidades
voluntarias de negociación colectiva del recurso al derecho fundamental que
la Constitución les reconoce. Precisamente por lo anterior, y en armonía con
esta relevante modificación —la expansión de la huelga a las modalidades
voluntarias de negociación colectiva—, el legislador ha debido, para el caso
que hubiese decidido excluir el recurso a la huelga, disponerlo expresamente.
En efecto, en la única modalidad de negociación colectiva voluntaria que la
reforma ha querido que los trabajadores carezcan de huelga, ha contemplado una
norma expresa en ese sentido. Se trata del artículo 365 del Código del Trabajo,
que priva para un caso en particular el ejercicio de ese derecho —el de los
trabajadores con contrato por obra o faena transitoria—. De más está decir que,
con esta modificación legal, el derecho de huelga adquiere el reconocimiento
como derecho fundamental dentro del propio Código del Trabajo.

8
Respecto del contenido de la huelga como principio constitucional ver Ugarte, José Luis. “Teoría
del derecho de huelga, constitución y contenido protegido”, en Revista Trabajo y Derecho, N° 23,
(Wolters Kluwer), 2016, p.23-38.

362
Conclusiones

¿Es relevante este reconocimiento para la nueva cartografía de la negociación

colectiva que antes trazamos? El reconocimiento de la huelga como derecho de
presión en las modalidades voluntarias de negociación colectiva previstas en
nuestra legislación laboral, es un hecho que da especial coherencia al sistema
de derecho colectivo nacional: se trata de formas de negociación que no sólo
carecen de la obligación para el empleador en concordar un convenio colectivo,
sino que se traducen en la inexisten cia del deber de negociar propiamente tal.
En este sentido, ¿qué rol juega, entonces, la huelga como derecho en las
modalidades de negociación colectiva voluntaria previstas por el Código
del Trabajo? A diferencia de la huelga en la negociación colectiva reglada u
obligatoria, que opera como una etapa al final del procedimiento, la huelga
en estos casos adquiere una función jurídica distinta: sirve de mecanismo de
presión legitima a el o los empleadores, o a sus asociaciones gremiales, con
el propósito de que, efectivamente, se establezca un proceso de negociación
colectiva de trabajo.
De acuerdo con ello, y en nuestro contexto jurídico, dado que se trata de
modalidades “voluntarias” —no obligatorias— de negociación colectiva, la
única forma de presión jurídicamente reconocida a los trabajadores, para que
esa negociación se lleve adelante, proviene —precisamente— del ejercicio del
derecho de huelga.
De este modo, en la nueva cartografía de la negociación colectiva regulada
por el Código del Trabajo, la huelga aparece como esa herramienta fundamental
para la construcción de un derecho —tal como se nos dijo al inicio del proceso
legislativo de la reforma laboral— que esté al servicio del equilibrio entre las
partes de la relación de trabajo.

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