Voces: PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA

Título: Doctrina de las cargas probatorias dinámicas

Autor: Peyrano, Jorge W.
Publicado en: LA LEY 1991-B, 1034
SUMARIO: I. Introducción. -- II. Idea general acerca de las llamadas cargas probatorias "dinámicas". --
III. La carga probatoria y el orden normal de las cosas. IV. La carga probatoria y la responsabilidad
profesional. -- V. La carga probatoria en el juicio de simulación. -- VI. La carga probatoria y la violación
del derecho a la intimidad. -- VII. Final.

"Casas enfiladas, casas enfiladas, casas enfiladas cuadradas, cuadradas, cuadradas. Casas enfiladas. Las
gentes ya tienen el alma cuadrada, ideas en fila y ángulo en la espalda. Yo misma he vertido ayer una
lágrima, Dios mío, cuadrada"
Alfonsina Storni
I. Introducción
El fragmento que sirve de copete al presente no es gratuito. Es que condensa, bellamente, una actitud vital
de repulsa a todo aquello que huela a "estructura" y, consiguientemente, a rigidez. El discurrir jurídico --tan
singular y característico-- se presta muy especialmente (a veces de un modo que pasa inadvertido) a recaer
en rigideces y en descansar en estructuras maniqueas indeseables que ahogan todo intento por insuflarle
un cariz más humano.
Todavía hoy --pese al tiempo transcurrido-- debería merecer más atención la prédica de Carbonnier por un
"derecho flexible", más preocupado por ponderar las circunstancias del caso que por burilar perfectas y
frías construcciones racionales geométricas.
Precisamente el tema que nos ocupa --el de las cargas probatorias dinámicas--constituye un buen ejemplo
de una bienvenida evolución operada, y que ha ido desde una concepción "pétrea" hasta otra mucho más
flexible y circunstanciada (1).
Vaya como curiosidad destacar que la noción de carga procesal --obra de James Goldschmidt, al menos en
lo que hace su sistematización y difusión-- nació como una concepción relacionada a una visión dinámica
del devenir procesal. Veamos si no: "Los vínculos jurídicos que nacen de aquí (alude al proceso) entre las
partes no son propiamente relaciones jurídicas (consideración estática del derecho), esto es no son
facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos sino situaciones jurídicas
(consideración dinámica del derecho) es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta
jurídica que ha de producirse y, en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas,
posibilidades y carga. Sólo aquéllas son derechos en sentido procesal --el mismo derecho a la tutela jurídica
(acción procesal no es, desde este punto de vista, más que una expectativa jurídicamente fundada-- y las
últimas, las cargas 'imperativos del propio interés', ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones" (2).
Más todavía: no faltaron procedimentalistas de viejo cuño que vislumbraron que el tópico específico de las
cargas probatorias debía considerarse sin incurrir en "apriorismos" y apartándose de esquemas inflexibles
(3). Sin embargo y como se verá, lo cierto es que prevaleció el criterio conforme al cual todo estaba
determinado de antemano y ningún resquicio quedaba para atender las particularidades del caso.
II. Idea general acerca de las llamadas cargas probatorias "dinámicas"
Lo de "llamadas" obedece a que la expresión "cargas probatorias dinámicas" nos pertenece y, por supuesto,
se puede coincidir con dicha denominación o reemplazarla por otra. Lo importante es su significado. Y cuál
es?. Pues que el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito
de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones
desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban
desplazar de actor a demandado o viceversa, según correspondiere. Pero llegados aquí, advertimos que
falta recordar que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar quién debió probar
determinado hecho y sin embargo no lo hizo) sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz
para suscitar certeza en el juez. Es que en tal caso, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no
probó.
Igualmente falta traer a cuento que al despuntar los tiempos procedimentalistas constituyó dogma de fe
(siendo por ende, inmodificable) el principio actor incumbit probatio (al actor, le incumbe probar), luego
algo morigerado por el esquema según el cual al demandante le corresponde la carga de probar los hechos
constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y extintivos invocados en su
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propio beneficio. De todas maneras, dicho mecanismo tradicional estaba teñido por un "apriorismo"
inaceptable que, fatalmente, distribuía las cargas probatorias de un cierto y determinado modo. Algo
notable que merece ser señalado, es que dicho mecanismo no se ajusta al que debe funcionar dentro de
juicios de naturaleza ejecutiva, por lo que se equivocaban, inicialmente, quienes lo presentaban como
aplicable urbi et orbi.
Y qué hablar de después, cuando la vida y hasta el propio sentido común permitieron "descubrir"
coyunturas en las cuales el referido apriorismo en materia de esfuerzos probatorios, funcionaba mal. Así,
vgr., la regla de distribución de las cargas probatorias según la cual se debe colocar la carga respectiva en
cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Así, vgr., establecida la
separación de hecho sin voluntad de unirse, se encuentra en mejores condiciones (por conocer las
intimidades de la pareja) de probar su inocencia (o la culpabilidad del otro cónyuge) en orden a conservar
su vocación hereditaria, el cónyuge supérstite que los causahabientes del cónyuge fallecido (4). Igualmente
ilustrativa acerca de que la carga probatoria no está indisolublemente unida al rol de actor o demandado,
es aquella conforme a cuyos parámetros la carga de la prueba le incumbe --en principio-- a quien pretende
alterar el actual estado de las cosas (5).
A continuación, y con el objetivo declarado de abundar en supuestos donde --jurisprudencialmente, al
menos-- se haya relevado al sistema de cargas probatorias de ceñirse a las recordadas reglas clásicas y
también a otras más modernas (6) pero igualmente susceptibles de arribar con su auxilio a soluciones
"almidonadas" y carentes de flexibilidad, aportaremos más ejemplos de cargas probatorias dinámicas.
III. La carga probatoria y el orden normal de las cosas
Constituye regla que a falta de prueba debe suponerse que los hechos han acaecido conforme a lo normal y
regular en la ocurrencia de las cosas (vgr., que la visibilidad durante la noche no es perfecta). El
conocimiento de cómo ocurren los hechos normales pertenece al saber privado del juez que éste puede
invocar al fundamentar su sentencia. Quien sostenga que ha sucedido lo contrario del orden normal de las
cosas, corre con la carga de acreditarlo (vgr. que la visibilidad nocturna era perfecta en el caso, a raíz de
existir en el lugar varios y potentes faros) (7).
Asimismo se ha echado mano --en otras latitudes-- del susodicho concepto para fundamentar las
peculiaridades del régimen probatorio en materia de responsabilidad profesional, en especial de médicos.
Así en Francia "la jurisprudencia francesa ha evolucionado en el sentido de no requerir una prueba acabada
de la culpa del profesional, sino que los jueces operan sobre los indicios que surgen de las pruebas
arrimadas al proceso o presumen la negligencia. Es lo que se conoce como la faute virtuelle. Según esta
doctrina el juez estima o presume la existencia de la culpa-negligencia cuando por la circunstancia en que
el daño se ha producido, éste no se puede explicar según la común experiencia sino por la existencia de una
falta médica. Esta teoría se ha aplicado en un caso donde el paciente cayó de una mesa de observación y en
el de la lesión causada a un recién nacido en una cesárea cuando dicha lesión resulta totalmente anormal"
(8). Algo parecido ocurre en Italia (9).
IV. La carga probatoria y la responsabilidad profesional
Completando lo arriba anticipado en materia de esfuerzos probatorios y de responsabilidad profesional,
señalamos que también localmente la teoría de las cargas probatorias dinámicas se ha utilizado, aunque
quizás inadvertidamente.
Tanto es así que el controvertido art. 1625 del Proyecto de unificación civil y comercial ha aceptado sus
corolarios (10). Lo cual es perfectamente explicable, a poco que se memore que conforme a la teoría
tradicional el paciente-víctima debía soportar la carga de la prueba, arrostrando, a veces, la casi imposible
empresa de develar los secretos del quirófano, ámbito sacrosanto en el cual han actuado quienes resultan
ser demandados. Cómo hacer, entonces, para que el actor-víctima pueda reunirse con prueba idónea ante
la pronosticable falta de colaboración de quienes participaron en el acto quirúrgico fallido? Las
mencionadas y otras reflexiones han hecho decir lo siguiente: "esta prueba de la culpa en los casos de
responsabilidad que nos ocupa puede suponer un serio obstáculo para la justa reparación del paciente o
cliente lesionado en sus intereses. En la práctica muchas veces esta difícil carga probatoria se convierte de
facto en una sustancial inmunidad de médicos y abogados negligentes" (11). Por ello es que en la
actualidad se ha operado un cambio general "... que procura invertir la carga de la prueba facilitando el
acceso a una indemnización por parte del paciente-cliente"(12).
V. La carga probatoria en el juicio de simulación
Igualmente, el proceso donde se ventila una simulación no es apto para que funcione eficazmente el
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esquema probatorio tradicional. Así Cámara, puntualizaba lo siguiente: "... no admitimos el principio actor
incumbit probatio en forma cerrada y estricta (en la simulación) porque tiene algunas excepciones que han
sido necesario aceptar"(13).
Elaboraciones posteriores encontraron en dos nociones --la de la "redistribución del onus probandi" (14) y
la del principio de colaboración en materia de producción de pruebas(15) --fundamentación adecuada al
fenómeno del que venimos dando cuenta. Sobre el particular jurisprudencialmente se ha decidido que "en
el juicio de simulación la carga ordinaria de la prueba resulta en alguna medida modificada produciéndose
lo que se califica como 'redistribución del onus probandi', en virtud de la cual al demandado por
simulación le incumbe el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los
hechos por él invocados, tratando de convencer de la honestidad y seriedad del acto y colaborando con la
justicia en el esclarecimiento de la verdad" (16).
Más aún: apartándose un tanto más si se quiere del mecanismo clásico en materia de reparto del esfuerzo
probatorio, se ha invocado (siempre dentro del proceso de simulación) el referido "principio de
colaboración" para extraer "argumentos de prueba", precisamente, de la falta de colaboración del
demandado(17).
VI. La carga probatoria y la violación del derecho a la intimidad
Representa otro buen ejemplo de apartamiento de los lineamientos clásicos en el terreno del onus probandi,
lo que sucede cuando se invoca (y prueba) que se ha conculcado el derecho a la intimidad del demandante.
En tal supuesto, se presume que toda intromisión es arbitraria y contraria a derecho; debiendo el "invasor"
probar, en su caso, lo contrario. Al respecto de Lázzari, subraya: "En efecto, el ordenamiento jurídico debe
considerarse, en lo que concierne al marco reservado e íntimo de una persona, como emplazado
fundamentalmente a los fines de proteger su inviolabilidad. El derecho a no ser turbado en la privacidad de
la vida posee tal entidad que quien quiera se atribuya la facultad de vulnerarlo y penetrarlo debe él dar las
razones que lo legitimen. Al titular le basta con su instalación pacífica y piensa en el goce de esta
prerrogativa de no ser perturbado en su fuero íntimo. Tiene lugar así una especie de inversión de la carga
probatoria, de tal manera que, acreditando el entrometimiento, la invasión, la incursión de otro en la vida
privada, debe presumirse que ella es arbitraria. De este modo, a los fines cautelares, al afectado le bastará
con justificar sumariamente que ha mediado la intromisión del demandado en su vida, porque la
arbitrariedad de esa irrupción queda presumida" (18).
VII. Final
El nuevo enfoque sobre la distribución de las cargas probatorias que hemos esbozado, es también un
intento de verter --con provecho-- "vino nuevo en odres viejos". Es decir que hemos pretendido utilizar
estructuras ya conocidas pero sujetándolas a innovaciones propias de los tiempos que corren. Y ello
siempre en la búsqueda de un proceso más eficaz y sin que el emprendimiento demande erogaciones
reñidas con las angustias económicas generales y particulares (y sempiternas) del Poder Judicial. Hay que
ser realistas y tratar por todos los medios de distribuir justicia con lo que se tiene, que no es mucho. Ya
tuvimos ocasión de subrayar que "dado que el 'salto cualitativo' consistente en pasar de una
Administración de justicia con reminiscencias medioevales a otra propia de las postrimerías del siglo que
corre es más que una utopía, nos conformamos --al igual que el menesteroso que plancha prolijamente su
único saco y cambiada la moda, le modifica la solapa-- con ser ingeniosos, creando así ('sin mayores
erogaciones y sin la consiguiente tirantez con el Poder Ejecutivo que es el dueño de la bolsa', es decir del
presupuesto) una serie de figuras e instituciones relacionadas con el derecho probatorio que, en la práctica,
puede contribuir, eficazmente, a hacerle rendir mayores frutos a la prueba colectada" (19).
No se trata de que nos conformemos con un Poder Judicial carente de recursos, pero tampoco de cruzarse
de brazos a la espera de un Godot de remota e impredecible llegada.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)PEYRANO, Jorge W., y CHIAPPINI, Julio O, "Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas", en ED,
107-1005.
(2)GOLDSCHMIDT, James, "Derecho procesal civil", traducción de Leonardo Prieto Castro, p. 8, Ed. Labor,
Barcelona, 1936.
(3)LESSONA, Carlos, "Teoría general de la prueba en derecho civil", t. I, p. 150, 2ª ed., Ed. Reus, Madrid,
1906.
(4)PEYRANO, Jorge W., "Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial", p. 126, Ed. Zeus, Rosario,
1983.
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(5)LA LEY, 64-611.
(6)Vide, por ejemplo, las contenidas en el art. 357 del Cód. Procesal nacional (ley 22.434 -- Adla, XLI-B,
2822--).
(7)PEYRANO, Jorge W., "Compendio de reglas...", p. 125.
(8)VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con
especial referencia a la carga probatoria de la culpa)" en JA, del 13/9/89, p. 16.
(9)Ibídem, p. 16.
(10)Art. 1625 de unificación civil y comercial: "las tareas de los profesionales liberales están sujetas a las
siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas... 2) en caso de controversia queda a cargo
del profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio. Pero si de lo convenido o de la
circunstancia resultara que el profesional debía procurar un resultado determinado, corresponde a él
probar su constitución.
(11)VAZQUEZ FERREYRA, ob. cit., p. 16.
(12)Ibídem, p. 17.
(13)CAMARA, Héctor, "Simulación en los actos jurídicos", p. 135, 2ª ed., Ed. Depalma, 1958.
(14)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. I, p. 241, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1974.
(15)Ibídem, p. 245: "la adopción del principio de colaboración, la exigencia de una determinada conducta
procesal para actor y demandado nos aleja --en la materia-- del concepto de carga de la prueba y, más aún,
de su rígida imposición al actor".
(16)Zeus, t. 38-R-60.
(17)MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 245.
(18)DE LAZZARI, Eduardo, "Protección cautelar del derecho a la intimidad" en JA, del 21/2/90, p. 11.
(19)PEYRANO, Jorge W., "El moderno derecho probatorio posible y su realización judicial", en LA LEY,
1988-A, p. 446.
© La Ley S.A.