Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Juzgado de lo Social

de Málaga (Comunidad Autónoma de Andalucía) Sentencia num. 16/2014 de 28 enero

AS\2014\341

ARTISTAS EN ESPECTACULOS PUBLICOS: contrato de trabajo: características de la relación

laboral especial. DESPIDO IMPROCEDENTE: y no nulo: no renovación del contrato por no superar la
prueba de valoración artística para conversión de la relación contractual temporal en indefinida: falta
de prueba de la existencia de motivos artísticos, sino meras razones genéricas, concurriendo la
orientación homosexual de la despedida: violonchelista de la Orquesta Filarmónica de Málaga.

Jurisdicción: Social
Procedimiento 859/2013
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique Medina Castillo

El Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga estima en parte la demanda formulada por la actora,
con base a lo reseñado en la fundamentación jurídica, en autos promovidos sobre despido.

JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO DOS DE MÁLAGA

Procedimiento: 859/2013

SENTENCIA NÚM. 16/14

En Málaga, a 28 de enero de 2014

EL ILTMO. SR. DON JOSE ENRIQUE MEDINA CASTILLO, MAGISTRADO-JUEZ, DEL JUZGADO
DE LO SOCIAL DOS DE MÁLAGA, ha visto los presentes Autos nº 859/13 seguidos entre partes; de
una y como demandante Dña. Fidela , asistida por el Graduado Social D. Andrés Cabeza Quero, y de
otra como demandada la empresa CONSORCIO ORQUESTA CIUDAD DE MALAGA, versando el
proceso sobre Despido con Vulneración de derechos fundamentales.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de DESPIDO contra la demandada que fue
registrada en el Decanato, correspondiendo por reparto a este juzgado que la admitió a trámite,
señalando el juicio oral para el 22/01/14.
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Llegada esa fecha se celebró el acto oral del juicio con el resultado que consta en el acta
levantada.

La demanda que da origen a las presentes actuaciones, interesa el dictado de sentencia por la que
se declare nulo el despido por vulneración de los derechos fundamentales citados, y se condene a la
empresa demandada a la readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir, mas al
pago de la cantidad de 12.000 euros, en concepto de daños y perjuicios. Y subsidiariamente, se
declare improcedente el despidode que he sido objeto, se condene a la empresa demandada a la
readmisión inmediata con abono de los salarios dejados de percibir o a su elección, a que opte por la
indemnización legal. Todo ello junto con los demás pronunciamientos legales que proceda. En el
plenario introdujo otra petición subsidiaria más, el reconocimiento de su derecho de opción por la
readmisión o indemnización, en lugar de a la empresa.

SEGUNDO.- En los presentes autos se han cumplido todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Dª Fidela , con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la demandada el 6/09/2011,
con la categoría profesional de profesora Tuttichelo, y percibiendo una retribución mensual de
2.680,39 €.

SEGUNDO

Dicha prestación de servicios se formalizó con la firma del contrato de trabajo obrante a los folios
77 a 79 de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

La duración pactada del contrato era de doce meses, expirando el 5/09/2012 (f.78).

El 3/09/2012 se prorrogó hasta totalizar 24 meses, hasta el 5/092013 (f. 210-211).

TERCERO

La cláusula tercera del mismo es del siguiente tenor literal: La músico prestará sus servicios para
el Consorcio ORQUESTA FILARMÓNICA DE MALAGA con la categoría de PROFESORA DE
ORQUESTA (VIOLONCHELO), en la mencionada agrupación orquestal.

CUARTO

Su contratación inicial se realizó tras superar la actora las pruebas de admisión convocadas al
efecto por la demandada, en fecha mayo de 2011, conforme a las bases generales establecidas ad
hoc, obrantes a los folios 87 y ss de los autos, que se dan por reproducidos.

Tanto la hoy actora como otra aspirante (Sra. Palmira ) fueron las que obtuvieron los puestos de
violonchelo Tutti de la Orquesta Filarmónica de Málaga (f. 219).
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

QUINTO

El 19/06/2013 se convocó a la comisión artística de la Orquesta ciudad de Málaga, para la

conversión a indefinido, sí procedía, del contrato laboral que tenía suscrito la hoy actora (f. 82).

SEXTO

El 19/06/2013 se reunió la comisión artística referida compuesta por:

Belarmino , Presidente de la Comisión y Director Artístico de la O.F.M.

Florencio , Secretario de la Comisión y Gerente de la O.F.M.

Elisabeth , Concertino de la O.F.M.

Pura , Solista de la Sección de Violas.

Nicolas , Solista de la Sección de Violonchelos.

Jose Daniel , Solista de la Sección de Contrabajos.

Amparo , Presidente del Comité de Empresa de la O.F.M. (con voz y sin voto).

En dicha reunión se acordó por mayoría de sus miembros (3), y con el voto en contra de Pura y la
abstención del director artístico de la O.F.M., no renovar el contrato temporal de la hoy actora (f. .
232).

Por el contrario, ese mismo día, la Comisión artística si acordó por unanimidad transformar en
indefinido el contrato de la otra aspirante que inició la relación laboral con la OFM al mismo tiempo
que la hoy demandante (Dña. Palmira ) (f. 233).

Las razones expuestas por los que votaron contra la renovación de la actora, y que el gerente de la
OFM hizo suyas acordando la no renovación del contrato, fueron las siguientes: ...no acompasarse
al grupo de violoncellos; ...que en algún concierto se le veían las bragas, o que había sacado
un afinador, y ... la escasa importancia que daba la actora a formar parte de la OFM.(Testifical
de Nicolas y Elisabeth ).

SÉPTIMO

Tal decisión provocó el rechazo de algunos miembros de la O.F.M. que expresaron mediante la
firma de los pliegos obrantes a los folios 131 y ss y 268 y ss de los autos, que se dan igualmente por
reproducidos. Asimismo, mostraron su rechazo otros profesionales de la música e instituciones
culturales y deportivas de Málaga (f. 272 y ss).

Asimismo, en el ensayo de la tarde del 19 de junio, algunos miembros de la OFM se pusieron en

pie, junto a la actora, interrumpiéndolo, como expresión del rechazo de la decisión adoptada por la
Comisión artística, lo que motivó la suspensión del ensayo por decisión del Director.
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

OCTAVO

La hoy actora participó, junto a otros compañeros de la O.F.M. en las quejas contra el Gerente y el
Presidente del comité de Empresa por el acuerdo de reducción de plantilla pactado el 22/04/2013,
pese a la oposición de la Asamblea de trabajadores celebrada el 24/04/2013. Quejas que se
expresaron mediante la presentación de los escritos (pliegos de firmas) obrantes a los folios 297 y ss
de los autos.

Una de las firmantes de dicha queja, además de la actora (f. 298), era D.ª Palmira (f. 300).

NOVENO

El 5/12/2013, tras la celebración de las correspondientes elecciones sindicales en la empresa

(f.306 y ss), se constituyó el nuevo comité de empresa, siendo nombrado presidente del mismo D.
Emilio (f. 308).

DÉCIMO

Mediante carta datada el 2/07/2013 la empresa notificó a la hoy actora que el 5/09/2013
finalizaba el contrato de trabajo que tenía suscrito, dando por finalizada la relación laboral
existente entre las partes (f. 83).

UNDECIMO

La hoy actora mantiene una relación sentimental con otra persona de la orquesta ( Pura ) solista
de la Sección de Violas. Extremo que era conocido por los miembros de la O.F.M., como respecto a
otros miembros de la OFM que se reconocen como homosexuales.

La Sr.ª Pura formó grupo musical durante un tiempo con D. Nicolas , solista de la Sección de
Violonchelos, hasta que se disolvió, al marcharse dos de sus componentes. Con posterioridad la Sr.ª
Pura formó grupo musical con la hoy actora.

DUODECIMO

A los folios 120 y ss de los autos obran incorporados diversos escritos de músicos nacionales e
internacionales manifestando la profesionalidad, excelencia y dedicación a su trabajo de la hoy
actora, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

DECIMOTERCERO

Con fecha 25/09/2013, la demandada dirigió escrito a la TGSS advirtiendo que, por error, se dio de
alta a la hoy actora con el código de contrato 100, que correspondía a trabajadores indefinidos, en
lugar del 401 (contrato temporal) que era el correspondiente al contrato suscrito por la actora (f.223 y
ss).
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

DECIMOCUARTO

En el BOP DE 3/12/2013 (LEG 2013, 7186) se publicó el IV C.C. Consorcio Orquesta Ciudad de
Málaga, con vigencia retroactiva desde el 1/07/2013 (f.503 y ss). En el art. 27 y bajo el apartado,
Conversión del contrato en indefinido, se establece:

Antes de la conversión laboral temporal de los profesores y profesoras que hubieran superado la
pruebas en convocatoria pública en indefinido, la comisión artística se reunirá al menos dos veces
durante el período de vigencia del contrato. Una a los seis meses de la fecha de la contratación y otra
al año y medio, al objeto de realizar la correspondiente valoración artística e informar de aquellos
aspectos laborales y artísticos que deban ser mejorados por el profesor o profesora. Antes de la
conversión o suspensión del contrato, se constituirá otra comisión artística, compuesta por los
miembros de la sección afectada mas el Gerente. Si las decisiones de ambas comisiones fueran
opuestas, el Gerente tomará la decisión atendiendo las motivaciones expresadas en ambas
comisiones.

Ningún profesor o profesora puede intervenir en ambas comisiones. Si la sección está compuesta
por menos de 6 miembros, se invitará a los miembros de las secciones afines hasta completar este
número.

Asimismo, en su art. 29, se establece:

Es responsabilidad de cada integrante de la orquesta el mantenimiento de su buena forma

intelectual y técnica para el desarrollo de sus funciones artísticas.

Si se apreciase a juicio del Director Titular, del Concertino o del Solista de la sección un descenso
en la calidad artística de un profesor de la orquesta, el director titular deberá dirigirse al profesor
afectado indicándole la deficiencia y pidiéndole su superación, ofreciéndole a tal efecto un plazo
mínimo de dos meses y máximo de tres programas con el Director titular. Remitirá igualmente una
copia de este carta al Gerente.

Una vez concluido este plazo, dadas las características artísticas de la orquesta sinfónica y al
objeto de mantener el más alto nivel profesional de la misma, los Profesores se comprometen a
realizar cuantas pruebas determine el Tribunal, compuesto de conformidad con lo establecido en el
artículo 29, con el objeto de comprobar que su nivel profesional sigue siendo el requerido para el
puesto de profesor músico. El contenido (equivalente al exigido para la provisión de vacantes) y la
fecha será designado por el propio Tribunal con un plazo de entre dos y seis meses. De no superar
esta prueba el Gerente y el Comité de Empresa buscarán las alternativas posibles antes del despido
objetivo.

En el CC ( LEG 1889, 27 ) anterior, III CC (LEG 2013, 7186) Consorcio Orquesta Ciudad de
Málaga, su art. 30 , expresaba:

Es responsabilidad de cada integrante de la Orquesta el mantenimiento de su buena forma

intelectual y técnica para el desarrollo de sus funciones artísticas.

Si se apreciase a juicio del Director Titular, del Concertino o del Solista de la sección un descenso
en la calidad artística de un profesor de la Orquesta, el Director Titular deberá dirigirse al profesor
afectado indicándole la deficiencia y pidiéndole su superación, ofreciéndole a tal efecto un plazo
mínimo de dos meses y máximo de tres programas con el Director Titular. Remitirá igualmente una
copia de esta carta al Gerente.
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Una vez concluido este plazo, dadas las características artísticas de la orquesta sinfónica y al
objeto de mantener el más alto nivel profesional de la misma, los Profesores se comprometen a
realizar cuantas pruebas determine el Tribunal, compuesto de conformidad con lo establecido en el
art. 29, con el objeto de comprobar que su nivel profesional sigue siendo el requerido para el puesto
de profesor músico. El contenido (equivalente al exigido para la provisión de vacantes) y la fecha
será designado por el propio Tribunal con un plazo de entre dos y seis meses. De no superar esta
prueba el Gerente y el Comité de Empresa buscarán las alternativas posibles antes del despido
objetivo.

DÉCIMOQUINTO.- El 14/10/2013 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a

resultas de papeleta interpuesta el 30/09/2013 con el resultado que obra al f. 7 de los autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

: Los hechos probados han sido obtenidos de la documental obrante en autos que se ha ido
refiriendo en cada uno de los correspondientes ordinales, así como la confesión judicial de las partes
y la amplia testifical propuesta y practicada a instancias de la demandada. Pruebas que han sido
valoradas conforme a los criterios de carga establecidos en el art. 217 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y
RCL 2001, 1892) , valoración conjunta y la sana crítica. Pretende el actor el dictado de sentencia que
por la que se declare nulo el despido por vulneración de los derechos fundamentales citados, y
se condene a la empresa demandada a la readmisión inmediata con abono de los salarios
dejados de percibir, mas al pago de la cantidad de 12.000 euros, en concepto de daños y
perjuicios. Y subsidiariamente, se declare improcedente el despido de que he sido objeto, se
condene a la empresa demandada a la readmisión inmediata con abono de los salarios
dejados de percibir o a su elección, a que opte por la indemnización legal. En el plenario, en el
momento de ratificación de su demanda, la actora solicitó que la declaración de improcedencia
comportase el derecho de opción a favor de la trabajadora. Se opuso la demanda a tales
pretensiones, negando las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas por la trabajadora,
y reiterando que la decisión de no convertir en indefinido su contrato obedecía a una causa objetiva,
derivada de la opinión de la comisión artística constituida al efecto, en la que no se consideró la
idoneidad de la actora para pasar a formar parte de la plantilla indefinida de la O.F.M. Las
pretensiones de la actora aconsejan dar respuesta, en primer lugar, a las vulneraciones de derechos
fundamentales referidos por la actora como causa de su despidoy, posteriormente, en su caso,
valorar las alegaciones referidas a las cuestiones de vulneración de legalidad ordinaria que justifican
la pretensión de improcedencia del cese.

SEGUNDO

.- El juicio que se propone obliga a delimitar previamente el contenido de los derechos

fundamentales que la trabajadora denuncia como vulnerados; ex art. 14 , 18 y 28 CE ( RCL 1978,
2836 ) .

I.- Considera la actora que la decisión empresarial venía motivada, en primer lugar, por su
condición sexual, al considerar que su homosexualidad fue la causa de que no se renovase,
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

convirtiéndolo en indefinido, su contrato, lo que califica como un atentado al principio de igualdad,

al haber sido discriminada por su orientación sexual.

El concepto de discriminación, aunque manifestación del principio de igualdad, tiene un contenido

más específico y se refiere a la llamada tutela antidiscriminatoria que impone una paridad de trato,
evitando o suprimiendo ciertas diferencias de trato socialmente existentes, cuyo carácter "odioso" se
reconoce como contrario a la dignidad humana. La discriminación supone una diferenciación de trato,
que actúa contra el sujeto discriminado (anulando o menoscabando el goce de ciertos derechos y
ventajas o agravando sus cargas) y que tiene su origen en ciertos rasgos de la persona o de la
configuración social (sexo, raza, parentesco, lengua, condición social, minusvalía física, psíquica o
sensorial), lo que origina una situación objetiva discriminatoria, que pone en peligro el respeto a la
dignidad humana y los derechos inherentes a la persona (RODRIGUEZ PIÑERO). Las medidas
contra la discriminación aparecen, de este modo, como el instrumento fundamental para asegurar la
igualdad entre los humanos, protegiendo ciertos grupos desfavorecidos.

En el plano del ordenamiento jurídico internacional, la Convención de Nueva York de 18 de

diciembre de 1979 (RCL 1984, 790) , sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, ya estableció determinadas pautas respecto a la mujer que desea integrarse en el mundo
laboral y en ciertos sectores todavía esencialmente masculinos. De la misma forma, la
Recomendación de la OIT, de 1965, sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades
familiares, parte precisamente de la base de que es la mujer la única titular de tales
responsabilidades.

El Convenio OIT núm. 156 de 1981 (RCL 1985, 2688) alude, por su parte, a la realidad fáctica de la
discriminación indirecta, y establece determinadas vías de tutela contra la misma. La normativa
comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres, nacida al amparo del art. 119 (igualdad
de remuneración) del Tratado de Roma ( RCL 1999, 1205 ) , surge a partir de 1975 ( Directiva
75/117/CEE (LCEur 1975, 39) , de 10 de febrero de 1975 . Especialmente trascendente para la
resolución de la controversia actual es la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976, 44) , de 9 de febrero de
1976 (modificada por Directiva 2002/73/CE (LCEur 2002, 2562) del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 23 de septiembre de 2002 ), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiereal acceso al empleo, a la formación y a la promoción
profesionales, y a las condiciones de trabajo. La Directiva proscribe las discriminaciones directas e
indirectas.

Las discriminaciones indirectas han sido interpretadas por la jurisprudencia comunitaria con
fundamento en el método estadounidense del "advers impact" (efecto negativo). Así, la discriminación
indirecta parte del levantamiento del velo de la apariencia como conducta objetiva, para incidir en lo
que realmente constituye una causa de discriminación, de manera que se usa de forma
contextualizada, no abstracta, el principio de no discriminación. La discriminación indirecta, por tanto,
comprende "aquellos tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las
consecuencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de diversos sexos, consecuencias
desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente
iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen entre trabajadores de uno u otro sexo a
causa de la diferencia de sexo".

Los supuestos típicos de discriminaciones indirectas se producen, precisamente, en los

procedimientos de selección de empleo y en la determinación de las categorías profesionales
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

(«feminizadas». Ha de citarse también la doctrina del TJCE, contenida en varias sentencias

( 17.10.1995 (TJCE 1995, 172) , asunto Kalanke , 11.11.1997 (TJCE 1997, 136) , asunto Marschall ,
28.3.2000 (TJCE 2000, 56) , asunto Badeck y 6.7.2000 (TJCE 2000, 166) , asunto Abrahamsson y
Anderson vs. Fogelqvist ) y relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a
empleos en la Administración pública.

Por su parte, la Directiva 97/80/ CE (LCEur 1998, 123) de 15 de diciembre de 1997, relativa a la
carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, dispone que la igualdad de
trato comporta la ausencia de toda discriminación laboral por razón de sexo, directa o indirecta .
Existe discriminación indirecta, conforme a esta Directiva (art. 3.2 ), "cuando una disposición, criterio
o práctica aparentemente neutral perjudica de un modo desproporcionado a las personas de un sexo
determinado, a menos que el objetivo perseguido por la aplicación de dicha disposición, criterio o
práctica esté objetivamente justificado y cuando los medios para alcanzarlo sean apropiados y
necesarios".

II.- En lo que se refiere a nuestro ordenamiento interno, el principio de no discriminación en las

relaciones de trabajo proyecta sus efectos sobre las distintas parcelas del empleo y de la relación de
trabajo. Los artículos 4.2 c) y 17 TRET (RCL 1995, 997) toman como referencia el conjunto de
relaciones de trabajo, tratando de proteger al trabajador tanto en la fase de colocación como en la de
desarrollo y conclusión de la relación laboral. En el primero de esos momentos, el principio de no
discriminación se traduce en la exigencia deigualdad de oportunidades entre quienes concurren al
mercado de trabajo. Previsión específica sobre la prohibición de discriminaciones en el empleo
es la del artículo 16.2 ET ( RCL 1995, 997 ) , que exige a las agencias de colocación sin fines
lucrativos, "garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al
empleo", y prohíbe expresamente "establecer discriminación alguna por los motivos
establecidos en losartículos 4y17ET ".

Una vez empleado, el trabajador tiene derecho a trato no discriminatorio en sus condiciones de
trabajo. La incidencia del principio de no discriminación es especialmente relevante en aspectos de la
relación de trabajo como el salario, la jornada de trabajo o, en lo que afecta a determinadas
circunstancias personales, por ofrecer mayor riesgo de trato discriminatorio.

III.- Es conocido el criterio doctrinal que ha distinguido entre discriminación directa o indirecta.
Discriminación directa es el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón
de su sexo, con independencia de los motivos que hayan movido al causante, y pueden sufrirla tanto
los hombres como las mujeres. La misma opera con una finalidad correctora de históricas
marginaciones, latiendo en el fondo de los razonamientos del Tribunal Constitucional la idea de
compensación. Se impide, de este modo, las tradicionales políticas paternalistas hacia la mujer ( STC
229/1992 (RTC 1992, 229) y 216/1991 (RTC 1991, 216) , por todas ).

Por su parte, por Discriminación indirecta, la STC 145/1991 (RTC 1991, 145) afirma que mientras
la discriminación directa es "aquel tratamiento diferenciado perjudicial en razón de sexo donde el
sexo sea objeto de consideración directa", la discriminación indirecta comprende "aquellos
tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las consecuencias fácticas que
tienen lugar entre trabajadores de diversos sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el
impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos
razonablemente desiguales tienen entre trabajadores de uno u otro sexo a causa de la diferencia de
sexo". Los supuestos típicos de discriminaciones indirectas se producen en los procedimientos de
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

selección de empleo o, como aquí se denuncia, de no llamada para la contratación.

En el ámbito de las relaciones jurídico-privadas, en el que nos movemos, y aún cuando "la
empresa no está vinculada por un principio absoluto de igualdad de trato" ( SSTC 34/1984 (RTC
1984, 34) y 166/1988 (RTC 1988, 166) ), es necesario poner en el otro lado de la balanza el hecho de
que "ello no excluye la prohibición de distinciones basadas en factores que el ordenamiento
catalogue como discriminatorias" ( SSTC 127/1987 (RTC 1987, 127) y 166/1988 (RTC 1988, 166) ).
De modo que «la conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo,
no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho» ( STC 173/1994
(RTC 1994, 173) ). En términos semejantes se manifiesta la STC 147/1995, de 16 de octubre ( RTC
1995, 147 ) . También las STC 145/1991, de 1 de julio ( RTC 1991, 145 ) , y las que la siguieron -la
58/1994, de 28 de febrero (RTC 1994, 58) , la 286/1994, de 27 de octubre (RTC 1994, 286) , y la
147/1995, de 16 de octubre (RTC 1995, 147) .

IV.- En resumen, el principio de igualdad, garantía de la no discriminación, no sólo exige que la

diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de
proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el
resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio ( RTC 1981, 22 ) , F. 3 ;
49/1982, de 14 de julio ( RTC 1982, 49 ) , F. 2 ; 2/1983, de 24 de enero , F. 4 ; 23/1984, de 20 de
febrero, F. 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre (RTC 1987, 209) , F. 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre
(RTC 1988, 209) , F. 6 ; 20/1991, de 31 de enero (RTC 1991, 20) , F. 2 ; 110/1993, de 25 de marzo
(RTC 1993, 110) , F. 6 ; 176/1993, de 27 de mayo (RTC 1993, 176) , F. 2 ; 340/1993, de 16 de
noviembre, F. 4 ; 117/1998, de 2 de junio (RTC 1998, 117) , F. 8, por todas)». Por tanto, el principio
genérico de igualdad no postula ni como fin ni como medio la paridad, pero sí exige la razonabilidad
de la diferencia normativa de trato. Por otra parte, el juicio de igualdad es de carácter relacional.
Requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa
cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o
categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio ( RTC 2000, 181 ) ) y, de otro, que las
situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o
equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC
148/1986, de 25 de noviembre ( RTC 1986, 148 ) ; 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987, 29) ; 1/2001,
de 15 de enero (RTC 2001, 1) ). De tal forma que sólo una vez verificado uno y otro presupuesto
resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la
norma.

V.- Por último, conviene recordar que nuestro ordenamiento jurídico, consciente de las dificultades
que presenta la prueba de los hechos que motivan las denuncias de vulneración de derechos
fundamentales, propicia que las reglas de carga probatoria no estén solamente matizadas por las
peculiaridades propias del proceso laboral, o por la concurrencia de una mayor -o por contra, menor-
sensibilización judicial, sino que se encuentren expresamente reguladas, mediante pautas de
inversión, análogas a las que en la actualidad presiden los procesos de defensa de derechos
fundamentales ( artículo 181, en relación con el 179.2, de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144,
1563) , recogida en la actual LRJS (RCL 2011, 1845) ). Precepto que trae causa de la doctrina del
Tribunal Constitucional desde la sentencia nº 38/1981 (RTC 1981, 38) , en el sentido de que
"...cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos
fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos
razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental".
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor
la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una
razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba
indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son
legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio
de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la
no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter
absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 55/1983 (RTC
1983, 55) , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 (RTC 1989, 114) , 135/1989 (RTC 1989, 135) , 135/1990
(RTC 1990, 135) , 197/1990 (RTC 1990, 197) , 21/1992 (RTC 1992, 21) , 7/1993 y 266/1993 (RTC
1993, 266) ). Doctrina de la que se ha hecho eco el legislador en la LO 3/2007, de 22 de marzo ( RCL
2007, 586 ) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

VI.- En el presente caso, la orientación sexual de la actora era perfectamente conocida entre los
miembros de la O.F.M., lo cual implicaba la existencia de un indicio de que la de cisión
empresarial pudiera venir motivada por tal hecho.

Siendo ello así, la empresa debía practicar prueba orientada a desvirtuar tal alegato
discriminatorio, a los efectos de alejar cualquier sospecha acerca de que su orientación sexual
hubiese motivado el cese.

Las pruebas practicadas en el plenario, vinieron a acreditar que la actora no era la única que
ostentaba tal orientación sexual dentro de los miembros de la OFM, sin que tal circunstancia hubiera
motivado en ningún momento una actitud empresarial contraria a las personas homosexuales,
obstaculizando su desarrollo profesional, ni ninguna otra actitud que pudiera implicar un trato
desfavorable hacía ellas. Extremo que fue corroborado por los testigos propuestos por las partes y
que depusieron en el plenario. A destacar el testimonio del propio presidente del Comité de Empresa
(propuesto por la actora como testigo), con independencia de las actitudes homofobas que pudieran
tener determinados componentes de la orquesta y que concretaba en unas tres personas y referidas
a hechos ocurridos años atrás, descartando que tal comportamiento se hubiera producido en el caso
de la actora.

Acorde con ello, las pruebas practicadas vinieron a descartar el móvil discriminatorio, motivado por
la orientación sexual de la actora, como causa motivadora del despido.

TERCERO

.- Considera igualmente la demandante que el despido constituyó una reacción vindicativa

empresarial a su actividad sindical en la empresa, denunciando como vulnerada su libertad sindical
y el derecho de reunión, lo que implica la denuncia de vulneración del art. 28 CE ( RCL 1978,
2836 ) aún cuando no se mencionaba de forma expresa.

I.- Es conocida la doctrina constitucional acerca del contenido de la libertad sindical, ex art. 28. 1
CE , en el sentido de que aunque de su tenor literal pudiera deducirse la restricción del contenido de
la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, el Tribunal Constitucional
ha declarado reiteradamente, en virtud de una interpretación sistemática de los arts. 7 y 28 CE
efectuada según el canon hermenéutico del art. 10.2 CE , que llama a los textos internacionales
ratificados por España -Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núms. 87 y 98-, que
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

su enumeración de derechos no constituye un «numerus clausus», sino que en el contenido de este

precepto se integra también la vertiente funcional del derecho; es decir, el derecho de los sindicatos a
ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los
trabajadores. En suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las
funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas, SSTC 105/1992, de 1 de julio ( RTC
1992, 105 ) , FF. 2 y 5; 173/1992, de 29 de octubre (RTC 1992, 173) , F. 3 ; 164/1993, de 18 de mayo
(RTC 1993, 164) , F. 3 ; 145/1999, de 22 de julio (RTC 1999, 145) , F. 3 , y 308/2000, de 18 de
diciembre (RTC 2000, 308) , F. 6). Los sindicatos disponen pues de un ámbito esencial de libertad
para organizarse y actuar de la forma que consideren más adecuada a la efectividad de su acción,
dentro, claro está, del respeto a la Constitución y a la Ley.( STC nº 213/2002 (RTC 2002, 213) ).

En el art. 28.1 CE (RCL 1978, 2836) > se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción
sindical, comprensiva de todos los medios lícitos ysin indebidas injerencias de terceros( SSTC
94/1995, de 16 de junio (RTC 1995, 94) , F. 2 ; 127/1995, de 25 de julio (RTC 1995, 127) , F. 3 ;
168/1996 de 29 octubre (RTC 1996, 168) , F. 1 ; 168/1996, de 29 de octubre (RTC 1996, 168) , F. 3 ;
107/2000, de 5 de mayo (RTC 2000, 107) , F. 6 , y 121/2001, de 4 de junio (RTC 2001, 121) , F. 2).
En coherencia con dicho contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto ( RCL 1985,
1980 ) , de libertad sindical (en adelante, LOLS (RCL 1985, 1980) ), reconoce en su art. 2.1 d) «el
derecho a la actividad sindical», regulando su ejercicio dentro de la empresa en sus arts. 8 a 11 .
Junto a los medios de acción que configuran el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical
por contribuir de forma primordial al desenvolvimiento de las funciones que constitucionalmente les
corresponden ( art. 7 CE ), los Sindicatos pueden también ostentar otras facultades o derechos
adicionales atribuidos por normas legales o reglamentarias que pasan a engrosar el contenido del
derecho. Una de estas facultades o derechos es la presentación de candidaturas por los Sindicatos
para la elección de representantes unitarios. Ello no significa, sin embargo, la inclusión en el ámbito
del derecho de libertad sindical de las normas electorales en su conjunto o de todos los actos
relacionados con el proceso electoral ( STC 13/1997, de 27 de enero ( RTC 1997, 13 ) , F. 3). Con
mayor precisión la STC 13/1997, de 27 de enero (RTC 1997, 13) , F. 3, aunque sin comprometerse
en una elaboración dogmática de un canon de revisión preciso, tras proclamar como contenido
adicional del derecho fundamental de libertad sindical el derecho de los sindicatos a la presentación
de candidaturas para la elección de Comités de empresa y delegados de personal, agrega que "...la
violación del derecho fundamental se dará cuando se impida u obstaculice al Sindicato o a sus
miembros participar en el proceso electoral por causas que no obedezcan a razones atendibles de
protección de derechos o intereses constitucionales que la norma legal o reglamentaria hayan
tomado en consideración al establecer la regulación del proceso electoral".

En el plano colectivo, el derecho de libertad Sindical comporta el que las organizaciones sindicales
en el ejercicio de la libertad sindical tengan derecho al«ejercicio de la actividad sindical en la empresa
o fuera de ella»[ art. 2.2, d) LOLS ] estando comprendido en tal ejercicio el derecho dereunión
sindical, pues, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, «forma parte del contenido
esencial del derecho de sindicación el derecho de celebrar reuniones a las que concurran los
afiliados del sindicato que les convoque, con el objeto de desarrollar los fines del propio sindicato,
pues de otra forma el ejercicio del derecho sería lógicamente imposible» ( SSTC 91/1983 (RTC 1983,
91) y 168/1996 (RTC 1996, 168) ), recordando que «según el Convenio núm. 135 de la OIT (RCL
1974, 1341) , los representantes de los trabajadores -expresión que comprende a los representantes
sindicales, es decir a los nombrados o a los elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos [art.
3, a)]- deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

rápido y eficaz de sus funciones (art. 2.1)» ( STC 168/1996 ).

II.- En el presente caso, considera la actora que su actividad reivindicativa, mostrando su oposición
a la política de flexibilidad laboral acordada por la empresa mediante pacto con la representante legal
de los trabajadores, que motivó la queja por escrito de muchos componentes de la OFM, entre ellas
la actora, es causa de su cese. Las pruebas practicadas en el plenario vinieron a poner de manifiesto
que la queja la realizaron un gran número de componentes de la Orquesta (entre ellas D.ª Palmira , f.
300), que sin embargo, si fue valorada positivamente por la Comisión artística el mismo día que se
rechazó a la actora, convirtiendo su contrato en indefinido. (hecho probado sexto de la presente
resolución).

Si a ello unimos que no existió prueba alguna, ni tan siquiera indiciaria, de que ningún otro
miembro de la orquesta que hubiera participado de tales quejas hubiera sido objeto de algún tipo de
represalia, obliga a descartar que tales hechos hubieran sido la causa de la no conversión en
indefinido de su contrato.

Descartada la alegación de que el despido tuviera por causa las vulneraciones de los derechos
fundamentales referidos, procede dar respuesta a los motivos de legalidad ordinaria referidos por la
trabajadora para solicitar la nulidad o improcedencia del cese de la trabajadora.

CUARTO

Considera la demandante que el despido ha de ser considerado igualmente nulo, por entender
que el mismo obedecía a motivos personales de algunos de los miembros de la comisión artística, en
concreto, en el plenario se manifestó, veladamente, que se refería a Dº Nicolas , que consideraba
había vulnerado sus derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, señalando como infringido el
art. 18 CE ( RCL 1978, 2836 ) . Sin embargo, no dirigía la demanda contra el referido, como podía
haberlo hecho conforme a lo establecido en el art. 177 1 LRJS (RCL 2011, 1845) , ni concretaba que
hechos justificaban la denuncia, en que consistía la vulneración denunciada, y la relación entre el art.
18 CE con la referencia última a la alegación principal y central, la discriminación directa por razones
de orientación sexual, que atribuía a la empresa.

Lo expuesto ya sería motivo suficiente para desestimar de plano tan genérica denuncia de
vulneración del derecho al honor, la identidad y la propia imagen, ex art. 18 CE . No obstante, puesto
que se imputa a algunos miembros de la comisión un comportamiento discriminatorio, que fue lo que
determinó, según la demandante, la decisión empresarial, procede analizar los testimonios prestados
por los mismos en el plenario para valorar si su decisión pudo venir motivada por los motivos
discriminatorios alegados.

Tras las pruebas practicadas en el plenario, quedó acreditado que el Sr. Nicolas solista de la
sección de violonchelos, hasta que llegó la actora a la OFM, formaba un cuarteto de cámara, junto a
Dª Pura , solista de la sección de violas. Formación que se disolvió por la marcha de los otros dos
componentes del cuarteto tras más de 10 años de existencia (extremo en el que coincidió con el
testimonio de la Sr.ª Pura .

La Srª Pura , tras la disolución del cuarteto formó una agrupación musical con la hoy actora. Tal
hecho, a juicio de la actora, motivó la envidia del Sr. Nicolas y su comportamiento en la comisión
artística, mostrando su rechazo a la estabilidad laboral de la misma impidiendo pasara a formar parte
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

de la OFM como músico fijo, indefinido. El testimonio del presidente del Comité de empresa (Sr.
Emilio ) refirió igualmente la sospecha de tales motivos como explicación del rechazo del Sr. Nicolas
a que la actora pasara a formar parte integrante, como trabajadora fija, de la OFM.

La testifical del Sr. Nicolas , vino a confirmar el hecho de la disolución del cuarteto que había
constituido con la Srª Pura , que duró casi 10 años, así como que el cuarteto se disolvió por la
marcha de dos de sus componentes, pasando posteriormente la misma a constituir otra agrupación
musical con la actora, aún cuando negó que tal hecho hubiera motivado su voto negativo a la
permanencia de la actora, que achacaba, exclusivamente, a su falta de adaptación a la sección que
el dirigía como solista, sin que hayan existido indicios suficientes para presumir que su rechazo
obedecía a la causa alegada por la actora

Conforme a ello, no considera el juzgador que el comportamiento del Sr. Nicolas hubiera venido
motivado por una actitud de rechazo a la actora, por el hecho de que la Srª Pura formase conjunto
con la actora y no con él, como lo habían hecho durante muchos años, ni que la relación sentimental
entre la actora y la referida fuese el motivo de su informe desfavorable a la renovación, como
indefinida, de su contrato. Por otro lado, no olvidemos que la decisión empresarial venía motivada por
el acuerdo de un órgano colegiado (comisión artística) en el que el Sr. Nicolas tenía un voto, sin que
pueda atribuirse al mismo, exclusivamente, el resultado del informe desfavorable emitido por la
misma, compuesta por un total de 6 miembros con voto. Por tanto, ha de rechazarse igualmente la
solicitud de nulidad del despido interesado por la actora por dicha causa.

Llegados a este punto, procede dar respuesta a si la decisión empresarial vulneró la legalidad
ordinaria, como subsidiariamente interesa la actora.

QUINTO

.- Para resolver la cuestión aquí planteada hay que partir de una realidad básica cual es la de que
nos encontramos ante una relación especial de trabajo conforme a lo específicamente reconocido en
el art. 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , y por lo tanto ante un tipo de relación a la que se
aplica con carácter preferente lo dispuesto en el Decreto regulador de esa relación especial -en este
caso el RD 1435/1985 ( RCL 1985, 2023 ) -, y sólo con carácter supletorio lo dispuesto en el Estatuto
de los Trabajadores, de conformidad con lo que se deriva de lo dispuesto en el propio art. 2 del ET
( RCL 1995, 997 ) y del art. 12 del indicado Real Decreto .

I.- A partir de dicha consideración básica, la primera especialidad que se aprecia en la regulación
de dicha relación laboral especial es que en el art. 5.1 de aquel Real Decreto se dispone lo siguiente:
«El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración
indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias
actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en
cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se
incurriese en fraude de Ley». Esta primera especialidad ya ha sido calificada por la Sala de lo Social
del TS en SSTS de 23-2-1991 (RJ 1991, 866) (Rec.-854/90 ) o 24-7-1996 ( RJ 1996, 6416 ) (Rec.-
3636/1995 ), como una disposición que modifica sustancialmente el régimen jurídico que los
contratos temporales tienen en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) puesto
que, frente a la regla general de la contratación por tiempo indefinido que preside la regulación
estatutaria, y la consiguiente regulación de la contratación temporal como excepción a aquella regla
general, condicionada a la exigencia de causalidad y sometida a una exigencias de tipicidad con sus
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

consiguientes limitaciones, en este precepto del Real Decreto se admite la contratación temporal
como regla general. Ahora bien, el art. 5 precitado no termina su regulación sobre «duración y
modalidades del contrato de trabajo» en el apartado 1 antes trascrito, sino que añade en su apartado
2 lo siguiente: «Los contratos de los trabajadores fijos discontinuos y las modalidades del contrato de
trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores». De ello se deduce que no es
cierto que el contrato de artistas termine necesariamente y siempre con el tiempo para el que el
trabajador fue contratado, sino que también en este régimen especial existe la posibilidad de que un
artista contratado para varias temporadas pueda llegar a adquirir la condición de trabajador fijo. Esta
doble previsión del art. 5 del Real Decreto, aceptando como regla general la contratación temporal de
los artistas pero admitiendo, no obstante, la posibilidad de artistas fijos discontinuos apelando a la
regulación estatutaria de esta específica modalidad contractual, exige una interpretación coordinada
de ambas previsiones atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una de ellas. A tal efecto es
preciso partir de que la regla de la temporalidad del apartado 1 del indicado art. 5, de conformidad
con lo aceptado por la doctrina científica y la doctrina legal contenida en las sentencias del TS antes
citadas, tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas,
tanto referidas a la propia persona del artista -que exige de una aptitud y cualificación especiales en
permanente renovación-, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla -sometidas a
constantes cambios e innovaciones-, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter
estatutario. De conformidad con toda la normativa especial citada aplicable a los artistas, es preciso
llegar a la conclusión de que en esta regulación la regla general viene constituida por la posibilidad
de efectuar contrataciones temporales, y la excepción la de la contratación indefinida, con el carácter
de fijeza discontinua -o contrato a tiempo parcial, como se habrían de calificar a partir de las
previsiones contenidas en el art. 12 del texto estatutario a partir de la reforma del año 2001-.

II.- Pues bien, en el presente caso, la actora fue inicialmente contratada el 6-09-2011 tras superar
las pruebas de admisión convocadas al efecto por la demandada, en mayo de 2011, y conforme a las
bases generales establecidas ad hoc, conforme a lo establecido en el art. 28 del III CC ( LEG 1889,
27 ) de la empresa, y por un período inicial de 12 meses, prorrogado posteriormente por otros 12
hasta totalizar 24 meses de trabajo. Es decir, la superación de las pruebas de aptitud técnico-artística
exigidas para el acceso a la OFM lo fue con carácter temporal, prorrogado a su finalización por otro
año, hasta totalizar dos años de prestación de servicios sin solución de continuidad.

Con anterioridad a la fecha de la finalización de la prórroga del contrato, la empresa convoca a la

actora, y a la compañera que había superado la selección inicial en el año 2011 (Sr.ª Palmira ), a
realizar el 19-06-2013 una prueba de valoración artística cuya superación condiciona la conversión
en indefinida de tal relación contractual. Es decir, era voluntad empresarial, acorde con lo que vino a
regular el art. 27 del IV C.C . Consorcio Orquesta Ciudad de Málaga (LEG 2013, 7186) , con vigencia
retroactiva desde el 1/07/2013, que la continuidad de la relación laboral de la actora y su compañera
exigía superar la prueba de calidad artística que ya aparecía prevista en el art. 30 del III CC y que, se
pretendió mejorar con la nueva regulación contenida en el IV CC, según se expuso.

Siendo ello así, la decisión empresarial para realizar el control de calidad artística de la actora,
como requisito para la continuidad de la relación laboral, había de ajustarse a la regulación
convencional vigente en ese momento.

A la fecha de la convocatoria (14-06-2013) era aplicable el art. 30 del III CC, ya que el IV CC no
tenía efectos retroactivos desde el 1-07-2013. Precepto que venía a establecer: "...Si se apreciase a
juicio del Director Titular, del Concertino o del Solista de la sección un descenso en la calidad artística
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

de un profesor de la Orquesta, el Director Titular deberá dirigirse al profesor afectado indicándole la

deficiencia y pidiéndole su superación, ofreciéndole a tal efecto un plazo mínimo de dos meses y
máximo de tres programas con el Director Titular. Remitirá igualmente una copia de esta carta al
Gerente.

Una vez concluido este plazo, dadas las características artísticas de la orquesta sinfónica y al
objeto de mantener el más alto nivel profesional de la misma, los Profesores se comprometen a
realizar cuantas pruebas determine el Tribunal, compuesto de conformidad con lo establecido en el
art. 29, con el objeto de comprobar que su nivel profesional sigue siendo el requerido para el puesto
de profesor músico. El contenido (equivalente al exigido para la provisión de vacantes) y la fecha
será designado por el propio Tribunal con un plazo de entre dos y seis meses. De no superar esta
prueba el Gerente y el Comité de Empresa buscarán las alternativas posibles antes del despido
objetivo".

Acorde con ello, la empresa, conocedora de que el nuevo CC, con vigencia prevista de dos
semanas después de la convocatoria, había establecido una regulación específica sobre la materia
en su art. 27 , decidió convocar a la actora para realizar la prueba artística antes referida para la
conversión de su contrato en indefinido. Prueba artística cuyo contenido debía ser equivalente al
exigido para la provisión de vacantes, ex art. 27 CC .

III.- Obviamente, al condicionar la continuidad de la relación laboral a la superación de dicha

prueba, con apoyo en el acuerdo, no vinculante, de un órgano colegiado constituido al efecto, la
empresa expresaba su decisión de dar continuidad, o no, a la relación laboral existente, más allá de
la fecha inicialmente prevista para su conclusión, condicionada a la superación de una prueba de
calidad artística. La importancia de tal prueba, aún cuando no fuese vinculante para la empresa,
condicionaba objetivamente la decisión empresarial, convirtiéndola en un elemento de convicción
decisivo para juzgar la capacidad profesional de la trabajadora a los efectos de permitir, o no, su
continuidad en la OFM, al erigirse en el único elemento objetivo de su capacitación profesional. Lo
cual, exige que la valoración venga motivada, exclusivamente por razones artísticas, profesionales,
por lo que, aún admitiendo el amplio margen de discrecionalidad que pueden disponer sus miembros
para valorar, motivadamente, sus decisiones, las mismas no pueden ser arbitrarias.

En el presente caso, el acta levantada (f. 232), sin indicar los concretos motivos artísticos que
motivaron la negativa de los miembros de la Comisión (el voto contrario de tres de ellos y la llamativa
abstención del Presidente, Director de la orquesta), frente a un solo voto favorable a la permanencia
de la actora, trajo como resultado su cese a la finalización del plazo previsto en la prórroga de su
contrato, al asumir la gerencia de la empresa tal valoración. Decisión que es la que aquí se combate.

Pues bien, las razones expuestas en el plenario por dos de los miembros de la comisión, y
ratificadas por el gerente de la empresa, para justificar el cese, la no renovación del contrato, fueron
genéricas e imprecisas, algunas de ellas, referidas a su estética o conducta personal, pero sin
concretar los motivos artísticos que justificaban la negativa a su permanencia tras dos años de
actividad profesional, sin que conste tacha alguna de su profesionalidad, capacidad técnica,
instrumental, o conducta respecto al grupo.

Manifestaciones genéricas como:no acompasarse al grupo de violoncellos;... que en algún

concierto se le veían las bragas, ... que había sacado un afinador,... o la escasa importancia que
daba la actora a formar parte de la OFM, fueron las que justificaron la valoración negativa de los
componentes de la comisión que votaron contra la renovación, y que el gerente de la OFM hizo
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

suyas acordando la no renovación del contrato y su cese el 5-09-2013.

La testifical propuesta y practicada a instancias de la actora (solistas de viola y fagot), además de

negar que tales conductas o comportamientos de la actora se hubieran producido, vinieron a
cuestionar la naturaleza artística de tales reproches.

Ciertamente, aún para un lego en materia musical, como puede ser quién juzga, resulta evidente
que generalidades como:no acompasarse al grupo, expresadas por quien era el solista, tras
reconocer que el nunca llegó a advertir a la actora, aunque si lo hizo verbalmente al director en
alguna ocasión (un año antes); y sin que conste que medidas adoptó (como solista y responsable de
acompasar a todos los chellos), para tratar de corregir tal defecto imputado a la actora, unido al
hecho de que ninguno de ellos expresaron reproche alguno a su calidad técnica individual, a su
musicalidad, interpretación,...obliga a llegar a la conclusión de que no constituyen motivaciones
artísticas razonables para justificar la pérdida de la previamente acreditada calidad artística de la
trabajadora, tras haber superado una prueba similar dos años antes y llevar dos años integrada en la
OFM, sin que conste ninguna queja concreta sobre su quehacer profesional ni laboral.

III.- Que decir acerca de la inexistente naturaleza musical, artística, de los reproches y juicios
valorativos de conducta de la actora, referidos a: ...que en algún concierto se le veían las bragas,... o
que había sacado un afinador..., o la escasa importancia que daba la actora a formar parte de la
OFM. Justificaciones expresadas en el plenario por la SR.ª Elisabeth (Concertino), para justificar su
voto negativo en la comisión.

Obviamente, ninguno de ellos guardan relación alguna con lo que, según el CC de aplicación (art.
29 del IV; y art. 30 del III) debía constituir objeto de valoración por parte de la comisión artística para
justificar la permanencia o el cese de la actora en la OFM:comprobar que su nivel profesional sigue
siendo el requerido para el puesto de profesor músico. El contenido (equivalente al exigido para la
provisión de vacantes).

Conforme a lo razonado, la decisión empresarial de atender tales criterios como motivos

suficientes para acordar la no conversión en indefinido de su contrato, y su correlativo cese el 5-09-
2013, constituye una decisión extintiva empresarial, ex art. 49. 1 k) TRET (RCL 1995, 997) , carente
de justificación, ya que no se acreditaron las razones convencionalmente exigidas para justificar su
cese; esto es, la pérdida de la anteriormente acreditada calidad artística que justificara su
permanencia en la OFM.

Conforme a lo razonado, no habiendo acreditado la empresa la pérdida de calidad artística de la

actora, para justificar la no continuidad de su relación laboral en la empresa por tal alegado motivo,
acordando su cese el 5-09-2013, coincidiendo con la fecha de expiración de la prórroga de su
contrato, procede la declaración de improcedencia, del despido, con las consecuencias establecidas
en el art. 56. 1 TRET, según la redacción dada por el RD Ley 3/2012 (RCL 2012, 147, 181) , y su
disposición transitoria quinta y el art. 110. 1 LRJS (RCL 2011, 1845) ; esto es, el abono de una
indemnización de 45 días por año trabajado hasta el 12-02-2012, y de 33 días por año trabajado
desde el 12-02-2012 hasta la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Si el empresario optase por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación devengados
desde el cese hasta que se produzca dicha readmisión.
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEXTO

.- Queda resolver si la declaración de improcedencia del despido implicaría, como pretende la

actora la readmisión obligatoria, o reconocerle el derecho de opción, como se alegó en el plenario,
por la readmisión o indemnización, en lugar de a la empresa, a lo que se opuso la demandada
alegando la condición de personal laboral de la hoy actora, sin que pueda serle de aplicación el
Estatuto Básico del empleado público, Ley 7/2007, de 12 de abril ( RCL 2007, 768 ) .

Tras la entrada en vigor del EBEP, mediante Ley 7/2007, el personal laboral al servicio de las
Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea
de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP (RCL 2007, 768) . Así se estipula en el art. 7 ,
referido a la "normativa aplicable al personal laboral", que señala: "El personal laboral al servicio de
las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas
convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen". Se trata,
pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral
queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma especifica;
todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la
disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre (RJ 2011, 232) -rcud.
4318/2009 y rcud. 4415/2009- y 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 1452) -rcud. 4178/2009-, en
relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el
convenio colectivo aplicable).

Y es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud,
sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se
incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con
remisión al régimen laboral ( STS de 26 de noviembre de 2010 ( RJ 2011, 1350 ) -rcud. 41/2010 - y
23-05-2013 (RJ 2013, 4519) (rec. 2178/2012 ).

En el supuesto de autos, aún cuando no se discuta la naturaleza de Corporación de Derecho

Público del CONSORCIO ORQUESTA CIUDAD DE MALAGA (f. 41 y ss), y sin necesidad de más
polémica sobre la aplicación del Estatuto al supuesto de la actora, no olvidemos que la declaración
de improcedencia del despido de la actora no trae causa de la incoación de un expediente
disciplinario por la comisión de falta muy grave, por lo que en modo alguno podría ser de aplicación el
art. 96. 2 de la ley 7/2007 (RCL 2007, 768) , como pretendía la demandante.

SEPTIMO

- Según previene el art. 97.4 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , al notificarse la presente resolución se
advertirá de los recursos que caben contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que, en la demanda de Despido con Vulneración de Derechos fundamentales interpuesta por Dª

Fidela , contra la empresa CONSORCIO ORQUESTA CIUDAD DE MALAGA se producen los
siguientes pronunciamientos:
 Juzgado de lo Social

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Se desestima la pretensión de vulneración de Derechos Fundamentales alegada por la actora,

absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra por tal motivo.

Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora el 5-09-2013,
condenando a la empresa demandada, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días a
contar desde la notificación de la presente resolución, a readmitir a la trabajadora, con abono de los
salarios de tramitación devengados desde el cese, o indemnizarle con la cantidad de SEIS MIL
CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES € ( 6.433 €).

Si el empresario optase por la indemnización se entenderá producida la extinción de la relación

laboral desde la fecha de cese efectivo en el trabajo.

Notifíquese esta resolución a las partes con entrega de copia, advirtiéndoseles que contra la
misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, en el plazo de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la presente
resolución, mediante escrito, comparecencia, o por simple manifestación ante este Juzgado de lo
Social.

Así por esta mi sentencia juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
que la suscribe, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia publica, doy fe.