Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13346940

OPINIÓN Nº 142-2018/DTN

Entidad: Plan COPESCO Nacional - MINCETUR

Asunto: Presentación de la garantía con la interposición de una solicitud de

nulidad del procedimiento de selección

Referencia: Comunicación S/N recibida el 01.AGO.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Plan COPESCO

Nacional formula una consulta acerca de la presentación de la garantía con la
interposición de una solicitud de nulidad del procedimiento de selección.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la "Ley"), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En esa medida, tomando en cuenta que de los antecedentes de la solicitud se infiere que
la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto
Supremo N° 350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el
análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones
del Estado actualmente vigente.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

"¿Es posible que la Entidad pueda otorgarle "al denunciante de una nulidad del
procedimiento de selección" el plazo de dos (02) hábiles contados desde el día
siguiente de presentada la denuncia o de notificada la observación para la
presentación de la garantía, a fin admitir la denuncia y en caso de no ser subsanada
tenerla por no presentada, al amparo de lo previsto en el artículo 100 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado?" (Sic.).

2.1 En primer lugar, debe señalarse que el segundo párrafo del artículo 44 de la Ley
faculta al Titular de la Entidad a declarar la nulidad de oficio de los actos
expedidos en un procedimiento de selección, hasta antes del perfeccionamiento del
contrato, siempre que: (i) hayan sido dictados por órgano incompetente; (ii)
contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv)
prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por
la normativa aplicable. Para todos los casos, en la Resolución que se expida debe
expresarse la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección o el
procedimiento para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo
Marco.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado otorga al Titular de la

Entidad la facultad de declarar la nulidad de oficio de un procedimiento de
selección hasta antes del perfeccionamiento del contrato, cuando se configure
alguna de las causales antes detalladas, debiendo indicarse la etapa hasta la cual se
retrotraerá el procedimiento.

2.2 De otra parte, es preciso señalar que el numeral 44.5 del artículo 44 de la Ley
señala que “Siempre que la nulidad derive de un recurso de apelación presentado o
haya sido denunciada bajo cualquier mecanismo por alguno de los participantes
o postores, esta se sujeta a lo dispuesto en el numeral 41.5 del artículo 41° de la
presente Ley”. (El resaltado es agregado).

Al respecto, el numeral 41.5 del artículo 41 de la Ley regula la garantía por

interposición del recurso de apelación, precisando dos (02) requisitos: (i) a favor de
quien debe otorgarse - a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) o de la Entidad a cargo de su resolución, cuando corresponda- y,
(ii) el monto máximo que se debe garantizar -hasta el 3% del valor referencial del
procedimiento de selección o del ítem materia de impugnación.

Por tanto, considerando que el Titular de la Entidad es la autoridad competente para

declarar la nulidad del procedimiento de selección cuando, durante su tramitación,
se verifique alguna de las causales detalladas en el artículo 44 de la Ley, la garantía
por la interposición de la solicitud de nulidad debe ser emitida a favor de la Entidad
a la cual se solicita la nulidad.

En ese contexto, de conformidad a lo indicado por el OSCE en la Opinión N° 039-

2018/DTN, cabe precisar que dicha exigencia -la garantía- ha sido incorporada con
ocasión de la modificación a la Ley, producida mediante Decreto Legislativo Nº
1341, ello con el fin de evitar la proliferación de solicitudes de nulidad en lugar de
 3

aplicar el recurso de apelación previsto en la normativa de contrataciones del

Estado.

2.3 Ahora bien, la presente consulta tiene por objeto aclarar si es posible observar y,
por ende, otorgar un plazo de subsanación a la solicitud de nulidad para la
presentación de la garantía al "amparo de lo previsto en el artículo 100 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado".

Sobre el particular, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado, a

través del artículo 100 del Reglamento prevé el trámite de admisibilidad del recurso
de apelación ante la Entidad o ante el Tribunal y el plazo de subsanación, entre
otros aspectos; no obstante, la mencionada normativa no detalla el procedimiento
de admisibilidad de la solicitud de nulidad del procedimiento de selección.

De esta manera, puede desprenderse que las disposiciones contempladas en el

artículo 100 del Reglamento son aplicables respecto al trámite de admisibilidad del
recurso de apelación.

En esa línea, resulta pertinente indicar que en el caso que un participante o postor
formule una denuncia o solicitud de nulidad respecto a hechos que debieron haber
sido materia de recurso de apelación2, y se observe la falta de presentación de la
garantía, se procederá conforme al numeral 3 del artículo 100 del Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

En el caso que un participante o postor formule una denuncia o solicitud de nulidad

respecto a hechos que debieron haber sido materia de recurso de apelación, y se
observe la falta de presentación de la garantía, se procederá conforme al numeral 3
del artículo 100 del Reglamento.

Jesús María, 11 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
TAM

2
Cabe precisar que el artículo 96 del Reglamento detalla los actos que no son impugnables, siendo
estos:

1. Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones.

2. Las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la
realización de procedimientos de selección.
3. Los documentos del procedimiento de selección y/o su integración.
4. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes.
5. Las contrataciones directas.