DELITO DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA

Ya no se requerirá que el ofrecimiento sea real para que se configure el delito de tráfico de influencias.
Asimismo, la colusión será sancionada pese a que no exista defraudación económica al Estado. Estas
son las principales novedades de la Ley N° 29758, publicada el jueves 21 de julio de 2011, que ha
modificado los arts. 384, 387, 388, 400, 401 y 426 del Código Penal, que habían sido recientemente
modificados por la cuestionada Ley N° 29703 de 10 de junio de 2011.

La Ley N° 29758 no ha modificado dos delitos que sí fueron modificados por la Ley N° 29703: el
delito de abuso de autoridad (art. 376) ni el delito de soborno internacional pasivo (art. 393-A),
incorporado por esta última norma.

Colusión simple y agravada (art. 384)

Antes de ambas reformas se discutía si el delito de colusión era de mera actividad o de resultado. La
Ley N° 29703 modificó el art. 384 del Código Penal para establecer que el delito de colusión era
necesariamente de resultado, por lo que se requería de una defraudación (o perjuicio) de carácter
económico para su configuración.

No obstante, mediante la Ley N° 29758 ha modificado nuevamente dicho artículo del Código Penal
para conciliar ambas posiciones. Así en el primer párrafo del art. 384 se ha creado una modalidad
atenuada del delito de colusión que se erige en un delito de mera actividad (colusión simple), por lo
que para cometer el delito no es necesario que se cause el perjuicio sino que se intente hacerlo. Este
tipo penal tiene una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

La modalidad agravada, contemplada ahora en el segundo párrafo del art. 384, mantiene la
modificación efectuada por la Ley N° 29703, por lo que se exige para su configuración que se
defraude patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado. La pena en este caso es no
menor de seis ni mayor de quince años.

En consecuencia, el art. 384 del Código Penal tiene hoy la siguiente redacción:

“Art. 384. Colusión simple y agravada.- El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado
concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a
cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad”.

Peculado doloso y culposo (art. 387)

La Ley N° 29758 ha determinado que el tipo penal base del peculado doloso regrese a su anterior
regulación, por lo que repone la conducta típica de este delito al hecho de que el agente se apropie o
utilice los caudales para una tercera persona. Se deja, en consecuencia, de lado la redacción propuesta
por la Ley N° 29703 que penalizaba la conducta de la persona que consentía que un tercero se apropie
de los caudales.

Por otro lado, la Ley N° 29758 sí ha mantenido la novedad de la anterior regulación referente a la
cuantía del bien objeto de apropiación. Por lo tanto, se mantiene la modalidad agravada que establece
que cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase 10 UIT, el agente será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.
También se ha mantenido la agravante por razones asistenciales o programas de apoyo social (en
cuyos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años). No obstante
se ha eliminado la frase “independientemente de su valor”, por lo cual existe la incertidumbre si esta
agravante requiere o no la existencia de una cuantía.

Por último, el delito de peculado culposo se ha mantenido conforme a la anterior modificación.

Por tanto, el nuevo texto del art. 387 del Código Penal es el siguiente:

“Art. 387.- Peculado doloso y culposo.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le
estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni
mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales
o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años”.

Peculado de uso (art. 388).

El texto del artículo 388, conforme a la reciente modificación de la Ley N° 29758, es el mismo que el
establecido por la anterior modificación; salvo porque se ha eliminado de la redacción del tipo
referencias innecesarias como: “en el párrafo anterior” e “independientemente del grado de afectación
de la obra”.

En consecuencia el texto actual que tipifica este delito es el siguiente:

“Art. 388.- Pëculado de uso.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o
permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años.

Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos
indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.

No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por
razón del cargo”.

Tráfico de influencias (art. 400)

La Ley N° 29758 ha regresado la regulación de este tipo penal a la prevista antes de las reformas de
junio. Por lo tanto se ha dejado de lado la exigencia de que el ofrecimiento sea real para que se
configure el tráfico de influencias (como establecía la modificación efectuada por la Ley N° 29703).
En consecuencia, el artículo 400 del Código Penal tiene actualmente la siguiente regulación:

“Art. 400.- Tráfico de influencias.- El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas,
recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer,
esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal”.

Enriquecimiento ilícito (art. 401)

La Ley N° 29758 ha mantenido la regulación del tipo base de este delito al que fuera aprobado por la
Ley N° 29703. Sin embargo, ahora no se exige que el enriquecimiento ilícito se efectúe por el
funcionario o servidor público “en el ejercicio de sus funciones” sino que para que sea punible debe de
enriquecerse “abusando de su cargo”.

La penalidad del tipo agravado (altos funcionarios) sí ha sido modificada. Ahora, la pena mínima se ha
incrementado de ocho a diez años, mientras que la pena máxima ha disminuido de dieciocho a quince
años.

Por tanto, el texto actual de este delito ha quedado de la siguiente manera:

“Art. 401.- Enriquecimiento ilícito.- El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo,
incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Si el agente es un funcionario público
que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad
será no menor de diez ni mayor de quince años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del
gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada
de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus
sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier
otra causa lícita”.

Inhabilitación accesoria y especial (art. 426)

Este artículo regula la imposición de la pena de inhabilitación para delitos cometidos por funcionarios
públicos contra la Administración Pública y delitos contra la Administración de Justicia.

Si bien no había sido materia de cambios en la anterior modificación (la dispuesta por la Ley N°
29703), ahora (con las reformas de la Ley N° 29758) se ha desdoblado para aplicar la pena de
inhabilitación en dos casos distintos.

Así, en los casos del Capítulo II (delitos cometidos por funcionarios públicos) del Título XVIII
(delitos contra la Administración Pública) del Código Penal, se impondrá, además de la pena privativa
de libertad establecida en el tipo penal, una pena de inhabilitación. Esta última será de una duración
igual a la pena principal impuesta (la privativa de libertad); en estos casos, entonces, la pena de
inhabilitación es accesoria.

Por su parte, en los casos del Capítulo III (delitos contra la Administración de Justicia) del Título
XVIII (delitos contra la Administración Pública) del Código Penal, se mantiene la anterior regulación
(inhabilitación de uno a tres años); por lo que constituye una pena principal.