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La adopción en el Perú. Entre la realidad y la ficción.

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Silvia Roxana Sotomarino

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 La adopción en el Perú. Entre la realidad y la ficción.
Por Silvia Roxana Sotomarino (1) y Nancy Juvisa Huamán Avendaño (2).

1. Panorama general desde la perspectiva del Derecho.

1.1. Una mirada a la historia.

La adopción es una figura jurídica de larga data. Formó parte del Derecho romano pero,
como resalta Jörs (1937: 416), su significación en la vida de los pueblos primitivos era
totalmente distinta a la que tiene el mundo moderno. Empero, incluso, entre el siglo XX y
XXI, hay cambios importantes en torno al tema sobre todo cuando se trata de la adopción
de niños, niñas y adolescentes.
Para Varsi (2013: 490), la adopción sería una de las más grandes creaciones del
Derecho, señalando que su origen se remontaría a la India y desde allí, habría sido
transmitida a los Hebreos, a los Babilonios (reflejándose en el Código de Hammurabi),
Egipto, Grecia y Roma.

1
Silvia Roxana Sotomarino Cáceres, Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú
(1985), Doctora en Derecho (2006) y Magíster en Derecho civil (1999) por la misma casa de
estudios. Ha llevado cursos de Psicología en pregrado en la Pontificia Universidad Católica del
Perú (2003-2010) y concluido estudios de Maestría en Psicología Organizacional en la Universidad
de San Martín de Porres (2011-2012). Es docente universitaria en la Pontificia Universidad Católica
del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres, habiendo dictado clases en el Doctorado de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad Privada del Norte entre otras.
Investigadora visitante realizando una investigación post doctoral en la Universidad Panthéon-
Sorbonne de Paris (julio-agosto 2012). Ha formado parte de diversos estudios jurídicos de Lima. Es
Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Solución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Ha sido consultora de la GTZ y del Ministerio de Agricultura.
Representó en el Perú a AC Ayuda Internacional a la Niñez de Dinamarca. Preside la asociación
Humanismo y Derecho. Es autora de libros y de artículos diversos. Asesora tesis de Doctorado y
Maestría en la PUCP y USMP. Es Diplomada por el “Programa de Privatización, Financiamiento y
Regulación de Servicios Públicos e Infraestructura” de la Universidad del Pacífico - Escuela de
Postgrado del 22 de agosto del 2005 a 27 de marzo de 2006. Participó en el XII Curso de Servicios
Municipales, organizado por el Instituto Nacional de Administración Pública de España en
colaboración con el Instituto de Cooperación Iberoamericano – ICI en la Antigua Universidad de
Alcalá de Henares – Madrid, España (1990).

2
Nancy Juvisa Huamán Avendaño es Licenciada en Educación Matemáticas en la Pontificia
Universidad Católica del Perú; ha realizado estudios de Maestría en Estadística, actualmente
labora como docente de la Dirección de Formación Continua de la PUCP, en donde dicta los
cursos de Métodos Estadísticos con SPSS y Excel Intermediate. Es especialista en estrategias
metodológicas para la enseñanza de las Matemáticas. Ha trabajado como consultora en proyectos
de capacitación docente en la modalidad presencial y virtualización de Programas Educativos
liderados por el Ministerio de Educación y el Fondo para el desarrollo de la Educación Peruana.

1
La patria potestad o patria potestas entendida como institución esencial y peculiar en el
Derecho de familia romano (Watson, 1991: 33) no solo se establecía con el nacimiento
sino también con la adopción.
Josserand (1952: 419) decía que en el curso de los siglos, la adopción comprendida en un
sentido amplio, había desempeñado papeles muy diferentes. En Roma aseguraba la
perpetuidad de la familia, la continuidad del culto a los antepasados, formalizaba la
transmisión de los honores y de las cargas así como de la dignidad imperial.
Para Jörs (1937: 416), en las etapas más atrasadas de la civilización, “predominaba el
interés objetivo de la familia” por la continuación de la estirpe, necesaria para la
supervivencia del culto a los antepasados (como reiteraría Josserand). La extinción de la
familia y de esa manera, la conclusión del culto familiar representaba según las creencias
de la antigüedad, “una catástrofe que a toda costa era preciso evitar”. Por ello, cuando la
naturaleza no habilitaba la descendencia natural, se acudía a la adopción como medio de
continuación de la familia. Las dos formas de adopción previstas en el Derecho romano
fueron la arrogatio (o adrogación o arrogación) y la adoptio o adopción en sentido estricto.
La primera fue más antigua reflejando los rasgos de una vida de “íntima comunidad”
propia de una época arcaica.
Herrera Paulsen (1988: 43) menciona que en Roma, la adopción tuvo una importante
función social buscando crear y mantener artificialmente, la patria potestad.
Se puede observar que la distinción entre la adopción y la adrogación (más solemne y
primitiva) suponía ritos diferentes. Ésta última era celebrada públicamente por un pater
familias hacía entrar como filius en su familia a un mayor de edad e inclusive a un pater
familias romano (Herrera Paulsen, 1988: 43). Requería del informe del Pontífice y del voto
en los comicios o en la asamblea popular antigua (por lo que se la llamaba arrogatio per
populum) involucrando actos típicamente sagrados tomado por iniciativa del pontifex
maximus; solo podían ser adoptados hombres libres sui iuris por arrogación mientras que
los individuos constituidos en patria potestad, había que seguir el procedimiento de la
adoptio (Jörs, 1937: 416 y 417). La arrogatio solo se celebraba en Roma más no en las
provincias mientras que la adoptio (aplicada para los sometidos a la potestad de otro o
alienni iuri) se podía celebrar en todos los lugares en los que hubiera magistrado romano
con plena jurisdicción (pero no con jurisdicción especial como eran los ediles).
Esta segunda figura se entendía como adopción en sentido estricto o para los hijos de
familia. La misma se realizaba por un acto limitado por etapas a las que se les reconocía
mucha complicación. En un primer acto, se debía desligar al menor de la patria potestad

2
de su padre actual, para lo cual se aplicaba la máxima de las Doce Tablas liberando al
hijo (el procedimiento era más simple en el caso de la hija o el nieto) por tres
mancipaciones hasta la pérdida total de la patria potestad. Extinguida ésta, se pasaba al
segundo acto destinada a conceder la patria potestad al adoptante con la aprobación del
magistrado y luego el tercer acto de una manera que, en suma, se reconocía como un
proceso sumamente complejo de liberación, emancipación, pérdida. Justiniano abolió el
procedimiento sustituyéndolo por una declaración del padre ante juez competente sin que
ni el adoptante ni el adoptado, presentes en el acto, se opusieran.
Justiniano no tocó la adrogación pero modificó la adopción al permitir una figura de
adopción plena (que permitió que el adoptante dejara su familia biológica y se incorporara
a la del adoptante) y otra minus plena por la que el adoptado no salía de su familia de
origen y el adoptante no adquiría la patria potestad sobre el adoptado (Herrera Paulsen,
1988: 44 y 45).
La adopción fue poco practicada en la antigua Francia; pero sería rehabilitada por el
llamado derecho revolucionario (Josserand, 1952). Apareció en ese entonces, la adopción
pública, o concretamente, la adopción por la Nación. Es así como la Convención declaró
que adoptaba a la hija de Lepelletier de Saint-Fargeau.
La inicial comisión de redacción del Código Napoleónico, tuvo notable influencia
trascendiendo las fronteras históricas y geográficas de Francia, para mostrar una imagen
diferente del Derecho. Ella no apeló a la casuística sino, según resalta Carlos Ramos
Núñez (1997: 97) a un sistema de reglas legislativas imponiendo una metodología de
carácter deductivo.
Sin embargo, no se mantuvo la adopción en ese código. Posteriormente la figura fue
incluida pero sometida a condiciones muy rígidas para su otorgamiento y por tal razón, fue
raramente utilizada en el siglo XIX.
La primera guerra mundial generó que la institución fuera vista “con otros ojos” ante la
realidad de hogares destruidos, pero sobre todo, debido a la presencia de niños huérfanos
y abandonados para los que era necesario buscar un hogar. Operaron de esta manera,
los primeros cambios que liberalizaron los requisitos en Francia y en toda Europa; las
adopciones se incrementaron notablemente (Josserand, 1952).
La adopción de los huérfanos de guerra en Francia, mediante la Ley de 1917, no dejó de
tener especial interés, al establecer con carácter legislativo, la institución de los pupilos de
la Nación. Si bien esta figura no generaba una verdadera adopción, conformaba una
institución de asistencia moral y material así como también de homenaje rendido a la

3
memoria de los que murieron por este país. A través de ella, se estableció una forma de
tutela especial de proyección pública (Josserand, 1952).
A su vez, en el ámbito nacional, tanto en el Código civil peruano de 1852 como en la
doctrina, la institución fue conocida como prohijamiento (término que sigue siendo
utilizado en el artículo 128º, inciso c) del vigente Código de los Niños y Adolescentes
aprobado por Ley 27337, pero para permitir la adopción judicial de menores sin que medie
declaración de abandono. Cornejo Chávez, citado por Varsi (2013: 495), precisó que la
regulación del Código civil de 1852, fue similar a la del Código civil francés.
El Código civil peruano de 1936, con su tendencia a no incluir definiciones, contenía
algunas reglas que en la actualidad, nos pueden causar sorpresa. En efecto, en su
artículo 326°, se indicó que el adoptante debía ser mayor de 50 años; gozar de buena
reputación (ésta última regla no se discute por el fondo aunque sí por la técnica jurídica
que revela pocas precisiones). Al igual que en la actualidad, el adoptante debía ser mayor
que el adoptado cuando menos en 18 años. Asimismo, el adoptante no debía tener
descendientes con derecho a heredar (lo que afortunadamente, al igual que muchas otras
reglas, fue variado posteriormente). Cuando el adoptante fuera casado debía concurrir el
consentimiento de su cónyuge; que el adoptante preste su consentimiento si es mayor de
14 años; que consientan los padres del adoptado si se hallan bajo su patria potestad; que
se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es menor
de 18 años o incapaz y no tenía padres; que consienta el cónyuge del adoptado; que sea
declarada por el Juez si la cree conveniente para el adoptado. Esta última regla, se refería
solo al menor de edad.
El Código Civil de 1936 planteaba la revocación de la adopción a instancias del adoptado
si existían justos motivos y a instancia del adoptante por la ingratitud del adoptado. Ello
estaba limitado para el caso de menores de edad pues así lo establecía el Código de
Menores vigente recién desde 1962. Éste además, acogió la adopción menos plena por la
que los efectos de la institución se limitaban a generar la obligación de alimentar al menor,
educarlo y darle un oficio; en caso de muerte del adoptante, esta obligación pasaba a sus
herederos.

1.2. Situación actual en sus aspectos normativos, dogmáticos y

jurisprudenciales.

1.2.1. Aspectos normativos.

4
Bajo una mejor técnica, aunque estableciendo reglas comunes a toda adopción, nuestro
Código civil de 1984, asumió una definición concreta de la adopción. En el artículo 378º y
demás, se tratan los requisitos para toda adopción, sea de mayores de edad y para
menores declarados o no en abandono, sea que la adopción se tramite en sede judicial o
administrativa.
Se menciona en el artículo 377° del citado Código civil peruano, que “Por la adopción el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.”
El artículo 378 regula los requisitos de la adopción habiéndose modificado algunos incisos
a fin de permitir que los convivientes además de los cónyuges y solteros puedan adoptar.
El artículo 1º de la Ley N° 30311, publicada el 18 marzo de 2015, al incluir básicamente
un numeral más, el 4), ha optado por repetir muchas de las normas jurídicas que ya se
hallaban vigentes desde que se dictó el Código civil en el año 1984.
El texto actual del artículo 378º señala:
“Artículo 378.- Requisitos para la adopción
Para la adopción se requiere:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.
4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo
326, concurra el asentimiento del otro conviviente.
5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo
su curatela.
7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
8. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes
especiales.
9. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito,
si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud”.

5
Este proceso, el de adopción, es irrevocable y de otro lado, no sujeto a modalidad alguna
de acuerdo a los artículos 380º y 381º del Código civil; queda claro que no ha sido
reconocida la figura de la adopción menos plena.
Respecto del Código civil de 1936, el de 1984, modificó la edad del adoptante fijada en
50 años como mínima. La edad del adoptante debía y debe ser en todo caso, por lo
menos igual a la suma de la mayoridad (18 años) y la del hijo por adoptar. No hay otra
regla en el ámbito civil por lo que se debe entender que esta es la única limitación
impuesta a la libertad de adoptar.
De acuerdo al artículo 382º del Código civil, nadie puede ser adoptado por más de una
persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme a lo señalado en el
artículo 326º del citado Código.
Conforme al artículo 379º del indicado Código civil peruano, la adopción judicial se tramita
con arreglo al Código Procesal Civil y, en materia de adopción de menores de edad,
mantiene vigencia tanto el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N°
27337 de 02 de agosto de 2000 como la normativa particular y excepcional consistente en
la Ley 26981-de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de edad
declarados judicialmente en abandono, aprobada el 01 de octubre de 1998 y publicada
poco después en nuestro diario oficial, como normas reglamentarias. En este sentido,
conviene recordar que de acuerdo al Artículo IV, numeral 1.1) del Título Preliminar de la
Ley 27444-del Procedimiento Administrativo General, la autoridad debe ceñirse a las
facultades y deberes reconocidos en la Ley de adopciones y el Código civil debiéndose
cumplir el principio de legalidad sobre todo. No se puede incurrir en actos que lesionen la
constitución ni las leyes.
En principio, la Ley 27337 sobre adopción de menores de edad en estado de abandono,
es coherente con lo indicado por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por
el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N° 25278 de 03 de agosto de 1990
así como la Convención relativa a la Protección del Niño y la Cooperación en materia de
Adopción Internacional, el que fuera suscrito por el Perú el 16 de noviembre de 1994
siendo aprobado mediante Resolución Legislativa N° 26474. Los problemas surgen
cuando las autoridades no la cumplen ni cumplen el Código civil.
Conforme al artículo 115° del Código de los Niños y Adolescentes, la adopción es una
medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen

6
por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Además, según lo indicado en el citado artículo 379º del Código civil, rige la Ley Nº 26662,
sobre competencia notarial para la adopción de personas adultas con capacidad de goce
(que la tienen todos) y de ejercicio. La situación de los mayores de edad que presenten
incapacidad y pretendan ser adoptados, es regulada por el Código Procesal Civil
debiendo ser otorgada por la vía judicial.
El Código civil se ocupa de reglas generales sobre el estatuto de la persona natural en
concordancia con el espacio tradicional otorgado a este instrumento por el Derecho civil.
Aunque hay un desarrollo del Derecho de los Niños y Adolescentes hacia facilitar la mayor
injerencia del Estado en la protección de este grupo, dada su vulnerabilidad, no puede
asumirse de ninguna manera, la derogación de los artículos del Código civil con miras a
conceder un poder casi ilimitado de las autoridades que declaran la adopción. Se ha
discutido la variación de diversos esquemas del Código civil debido a que el mismo
incorporaba una propuesta voluntarista y patrimonialista que ha sido cuestionada. En el
caso de la adopción, no se admiten desde muchos años los acuerdos entre padres
biológicos y adoptantes para formalizar el proceso de adopción de menores de edad.
Tampoco hay una preocupación por regular solo la situación patrimonial de los niños y
adolescentes en adopción pues preocupa al Derecho otras facetas de la institución. Pero,
restar mérito al Código civil o resolver en un proceso administrativo, dejando de lado sus
regulaciones, genera responsabilidad administrativa, penal y civil.
A mayor abundamiento, el propio artículo 117º del Código de los Niños y Adolescentes,
precisa que para la adopción de niños o de adolescentes se requiere como regla, que
hayan sido declarados previamente en estado de abandono, debiéndose cumplir en este
caso, con los requisitos señalados en el artículo 378º del Código Civil. Como se
desprende de todo lo indicado, la adopción de mayores de edad y los casos
excepcionales indicados en el artículo 128º del mencionado Código de los Niños y
Adolescentes no exigen la declaración de abandono.
Estos últimos supuestos involucran la adopción de: a) El que posea vínculo matrimonial
con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o
adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; b)
El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o

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convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos
años.

1.2.2. La conceptualización de la adopción

Una cuestión esencial es responder a la pregunta sobre qué es la adopción con ayuda de
la interpretación dogmática o doctrinaria. No hay duda que es una institución del Derecho
de familia por la que, conforme precisa el artículo 377º de nuestro Código civil
concordante con las normas conexas citadas, se logra que el adoptado adquiera la
calidad de hijo del adoptante y deje de pertenecer a su familia consanguínea.
Varsi (2013: 497) cita a Pontes de Miranda quien afirma que la adopción es el acto
solemne por el cual se crea entre el adoptante y el adoptado una relación de paternidad y
filiación atribuyéndose al segundo la condición de hijo con los mismos derechos y
deberes de cualquier hijo, incluyendo los sucesorios; se desliga el hijo de su familia
biológica salvo los impedimentos matrimoniales. Es un acto jurídico que establece vínculo
de parentesco.
Para Belluscio (también citado por Varsi, 2013: 498), es la institución en virtud de la cual,
se crea entre dos personas, un vínculo similar al que deriva de la filiación. Para Cornejo
Chávez (1999: 396) es también un acto voluntario, solemne al exigir la intervención del
Estado a través del funcionario público respectivo; recoge una ficción pues mediante la
adopción se reputa padre e hijo a quienes realmente no lo son.
Sobre la naturaleza jurídica de la adopción, la doctrina recoge diversas teorías: la
contractualista; la del acto jurídico familiar; la de la institución del Derecho de Familia; la
teoría del estado; la teoría del proceso (Varsi, 2013: 499 a 502). La primera fue sostenida
y desarrollada por la doctrina francesa en el siglo XIX y XX siendo posible asumir, sin
embargo, que en la actualidad, es rechazada sobre todo en el ámbito de la adopción de
niños, niñas y adolescentes. Las demás, presentan rasgos que son considerados en
conjunto, como importantes para entender la adopción pues la misma es un acto jurídico
familiar que da lugar a una relación jurídica filial y a un estado (como régimen jurídico que
cambia el estatus personal del adoptado y el vínculo con los adoptantes); es una
institución de Derecho de familia (de carácter tutelar y tuitivo) y en el caso de la adopción
administrativa y judicial, hay una noción de proceso o procedimiento que debe ser
considerada.

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La figura ha sido y es sumamente sensible al contexto de desarrollo humano, social y
económico lo que ha determinado a través de la historia, cambios en su fisonomía. Las
crisis de una sociedad como son la extrema pobreza la modela. Los avances en el
tratamiento jurídico y de desarrollo humano nos ha llevado a considerar valiosa la
declaración u opinión de los niños, niñas y adolescentes. Pero no debemos olvidar que la
adopción pone en marcha una serie de emociones y cogniciones de parte del adoptante y
adoptado. Son casos que deben tratarse desde una perspectiva humana no solo por
ordenarlo el Artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes sino
por ser algo notorio para quien alguna vez se acerca a la realidad de quienes no pueden
tener hijos y ansían formar una familia.
Para el niño, niña o adolescente como para el adulto/adulta, mediante la adopción se crea
una relación paterno filial plena con relación al adoptante y/o a la adoptante asumiendo el
adoptado o adoptada la posición de hijo o hija con todos los derechos y obligaciones que
le corresponderían si fuera hijo o hija biológico. Se genera el derecho al nombre, a los
alimentos, a la herencia, entre otros. Como se ha señalado, se amplían los impedimentos
matrimoniales (pues se mantienen los vínculos existentes con la familia biológica o
consanguínea para impedir que se contraiga matrimonio por razones obvias). Se origina
pues una relación de parentesco por efecto de la ley dejando el adoptada o adoptado de
pertenecer a su familia biológica o consanguínea.
La adopción tiene varios fines como señala Varsi (2013: 502). Brinda protección a la niñez
en abandono por lo que representa brindar una familia al adoptado o adoptada
estableciendo lazos o vínculos que pretenden ser iguales a los que se establecen entre
padres e hijos. También representa consagrar el derecho de quienes lo solicitan a formar
parte de una familia. Pero, en el caso de los niños, niñas y adolescentes, es fundamental
satisfacer el interés superior de aquellos por encima de los adultos que quieren formar
una familia.
Ante ello, preocupa que especialmente, desde el año 2011, se haya establecido una
compleja “maraña” de normas internas y actuaciones específicas. Muchas de ella, no solo
no son publicadas en el diario oficial “El Peruano” para su conocimiento general sino que
en la práctica, se generan complicaciones en el trámite de adopción. Incluso, se generan
contradicciones sobre la normativa vigente, por ejemplo, en torno a la acreditación de
organismos internacionales para mediar adopciones pues el Sistema peruano de
Información Jurídica SPIJ, reconoce la vigencia y validez de normativa publicada en el
año 2002 como son las Directivas N° 006-2002-MIMDES, 007-2002-MIMDES y 008-2002-

9
MIMDES aprobadas por Resoluciones Ministeriales dictadas y publicadas en ese año.
Para el portal del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, sin embargo, la
normativa citada habría sido derogada. Un ejemplo de conceptos inapropiados por
carecer de razonabilidad y antecedentes en el Derecho comparado, es la creación del
principio de “prevalencia” el cual aparece en normativa interna ya dictada y en el artículo
11º del Proyecto de Ley Nº 3128-2013 presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso,
que modifica el procedimiento de adopción de niños y adolescentes declarados en estado
de abandono. Por el principio de “prevalencia”, la designación del adoptante que domicilia
en el lugar en donde reside el niño, niña o adolescente en condición de adoptabilidad es
prevalente a la designación del adoptante que no reside en la región. Se cambia el
principio de subsidiaridad por el que la adopción del adoptante o familia extranjera es
subsidiaria de la del nacional, para introducir la prevalencia. Pero la adopción no se
construye por el interés de los adoptantes sino por el del niño. Si un menor de edad, niño,
niña o adolescente, ha sido maltratado por su familia o terceros o violado en la zona en la
que ha vivido, bajo ningún supuesto, se puede admitir tal principio, Por lo general, en la
provincia muchas veces existe gran cercanía entre los grupos. Todos y todas saben de la
niña violada por su padre por ejemplo. A esa niña no se la puede condenar a seguir
viviendo en esa zona bajo una idea de presunta “creación” de conceptos que resulta
absurda a la luz de la realidad de los niños, niñas y adolescentes en abandono. La
propuesta de Ley tiene esas y otras omisiones, razón por la cual no somos partidarias de
su aprobación por el Congreso de la República. El presunto “enfoque ético y garantista del
procedimiento de adopción” no genera confianza al no merecer una clara referencia de su
contenido. Se observan problemas de técnica legislativa, adjetivos inapropiados y la falta
de concordancia con los principios y las disposiciones de la Convención sobre los
Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sus Protocolos Facultativos, Convenio relativo
a la Protección del Niño en Materia de Cooperación en Adopción Internacional y los
demás instrumentos internacionales aplicables a la materia, en especial aquellos sobre
Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte. No se aclara por qué la
adopción debe ser “excepcional”. Si se considera que hay otra opción, incluso, se podría
afectar el carácter irrevocable y permanente de la adopción. No hay un adecuado
tratamiento de la noción central del sistema cual es el interés superior del niño.
La noción central de la institución es proporcionar las mejores opciones de las que se
puede disponer en un ambiente de garantías que beneficie a niños, niñas y adolescentes.
Se procura que la adopción sea realizada por una familia biparental compuesta de padre y

10
madre lo que proporciona modelos de conducta individual e intersubjetiva, entre otros
requerimientos. El verdadero “paradigma garantista” supone satisfacer la protección de
los derechos fundamentales del niño y de la familia que lo acoge en adopción más allá del
interés de las autoridades administrativas, de los adoptantes sean nacionales o
extranjeros.
Todos los protagonistas de la adopción como son la autoridad judicial, la administrativa
(representada en la Dirección General de Adopciones del Ministerio de la Mujer y
Poblaciones Vulnerables) como el notario, existen para garantizar los derechos de las
partes en una adopción. Lógicamente, es esquema de protección es más tuitivo en el
caso de los niños, niñas y adolescentes; se deben ejercer las atribuciones y deberes que
la ley concede a las autoridades en el marco de los derechos humanos, de la Constitución
y la legalidad.
La institución de la adopción, se guía por el modelo de discurso jurídico humanista
caracterizado, como menciona David Quispe Salsavilca (2002), por un respeto a la
libertad (en lo que corresponda) como esencia de lo humano, del reconocimiento de los
derechos fundamentales prioritariamente, del niño y adolescente los que deben ser
objeto de tutela. Si la familia debería ser vista como un espacio de confluencia de la
libertad de sus miembros; la relación filial debe hallar su fundamentación en la presencia
del otro con su esfera particular de derecho subjetivo. El elemento fundamental a
considerar es el interés superior del niño debido a su vulnerabilidad. Los derechos
humanos se constituyen en un centro valorativo también en este ámbito (Quispe, 2002).

1.2.3. Aspectos jurisprudenciales

Bajo tal óptica, en materia de adopción de niños, niñas y adolescentes, resulta

sumamente valioso el pronunciamiento o contenido del Pleno Jurisdiccional desarrollado
en Ica en el año 1997, por el cual bajo el Acuerdo Nº 3, se adoptaron criterios para valorar
la declaración del niño y la opinión del adolescente que pueden considerarse para la
adopción. Se señaló lo siguiente: la edad (requisito legal), el grado de madurez (requisito
legal), el entorno psicosocial, el tiempo de permanencia con los padres, la libertad e
influencia de padres y de quienes conforman su entorno, razonamientos y valores
(consistencia de las versiones), grado de instrucción, estado de salud física y mental,
medio familiar y estado familiar al momento de la entrevista, carácter espontáneo o

11
programado de la declaración (Varsi, 2003). Todo ello debe ser evaluado en
concordancia con el principio de interés superior del niño.

2. Cuestiones relevantes en la adopción.

Los últimos tiempos, nos traen la búsqueda de un sistema que elimine el tráfico y procure
por encima de todo, el interés superior del niño, niña y adolescente. La adopción
representa una decisión para conformar una familia y no un acto de generosidad o
altruismo. Asimismo, el régimen actual impone que la información sobre casos,
organizaciones o personas inmersas en estos procesos, fluya entre las autoridades
centrales de los países suscriptores de la Convención de la Haya, a fin de que se
concedan las mayores garantías a tales personas.
Progresivamente, se ha limitado los acuerdos entre los padres biológicos y los que
quieren adoptar ni que “se los escoja”. Esta regla admite excepciones, en los casos de
niños, niñas o adolescentes en el programa de adopciones prioritarias que se compone de
niños, niñas y adolescentes con problemas de salud, necesidades especiales, grupo de
hermanos, mayores de cierta edad, existiendo razones que limitan su colocación familiar.
Los menores quedan primero sometidos a la autoridad judicial la que dispone las medidas
de cuidado o protección así como la investigación tutelar sobre las causas del abandono,
las posibilidades de que sea asumido por su familia biológica vía la llamada “reinserción”.
Lógicamente, ello debe producirse con familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad
pues hasta más allá del mismo, no hay parentesco.
De declararse en abandono, se evaluará la posibilidad que pasen a una familia distinta a
la biológica. El tema es que la colocación familiar es temporal y puede suponer una
entrega de niños, niñas y/o adolescentes sin una minuciosa evaluación. Es fundamental,
que tal medida se aplique, sin embargo, de manera excepcional considerando que tales
autoridades, debido a su carga procesal, no pueden verificar por lo general, la idoneidad
de la pareja que recibirá a estas personas o la empatía. Se cuenta con normativa expresa
sobre la intervención de una autoridad administrativa como la actual Dirección General de
Adopciones (antes Secretaría Nacional de Adopciones) dependiente del Ministerio de la
Mujer y Poblaciones Vulnerables. Ello ha dotado al sistema de mayor especialización no
obstante los graves problemas que la aquejan.
Entre los problemas, se halla el constante cambio de autoridades, cada cual con ideas y
nuevas interpretaciones sobre la adopción y sus requisitos llegando a trascender la esfera

12
de la propuesta de jerarquía normativa lo que es inadmisible; la imposición de reglas sin
una base constitucional y legal clara; falta de recursos económicos para contar con
oficinas por todo el país; un sistema ineficiente de control del número de
niños/niñas/adolescentes abandonados en distintos espacios como su sometimiento al
control y protección del Estado.
No es recomendable que la adopción de menores de edad en situación de abandono,
regrese al control de la autoridad judicial pues antes de imponerse la presencia de un
órgano administrativo, las reglas cambiaban según el magistrado tuviera conocimientos,
simpatía o antipatía a la adopción. Antes, los plazos podían ampliarse o extenderse
dependiendo de la carga procesal y/o de los criterios de cada autoridad; no se percibía
uniformidad en los requisitos que los jueces consideraban a veces como pertinente, entre
otros problemas. En el año 1996, un Juez Penal en Huánuco que se hizo cargo de un
proceso durante las vacaciones judiciales de la Juez de Familia, solicitó que los
solicitantes de una adopción, procedentes del extranjero, superaran pruebas de fertilidad
a fin de comprobar su capacidad de tener hijos por la “vía natural”, no obstante que ni
entonces ni en la actualidad, se pide acreditar dicha aptitud. El Juez requirió un requisito
que no aparecía en la ley. Para el Fiscal del lugar, era objetable la participación de la
entidad pública (la secretaría) de adopciones que había revisado los documentos y los
había remitido pues simplemente, no tenía idea de su existencia y menos aún de sus
funciones aunque a la fecha de ocurrido los hechos, ya la normativa fijaba la presencia de
un Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y el Adolescente estableciéndose
claramente el rango y funciones de una oficina especializada en materia de adopciones.
Aún no mejora la situación en la que los Jueces y miembros del Ministerio Público. Ellos
se hallaban y hallan aún, con una elevada carga procesal, desconocen el tema en
profundidad, no conceden atención prioritaria a la declaración de abandono, en beneficio
de áreas que se consideraban y consideran aún, de mayor preocupación (como los
divorcios por causal). Todo ello ha generado la emisión de disposiciones que de manera
paulatina, han centralizado la competencia de tales procesos en la Dirección Nacional de
Adopciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.
La citada Ley N° 26981, dejó la tramitación de las solicitudes de adopción de menores de
edad declarados en abandono judicial, a la citada Dirección Nacional de Adopciones con
excepción de los casos del artículo 128° del Código de los Niños y Adolescentes referidos
a la presencia de determinados vínculos previos entre el adoptante y el adoptado. Se

13
mantiene la notificación de la resolución de adopción a la autoridad judicial y con ello, un
esquema de equilibrio, separación y control de poderes.
Por lo general, los casos de declaración de abandono, están referidos a padres que
abandonaron a sus hijos en cajas en el espacio para la basura, en la calle o en la casa de
amigos o familiares, hospitales o albergues y por lo general, nunca más los volvieron a
visitar o buscar. Hay, muchas veces, plena sustentación para declarar el abandono. Esto
representa también, tomar en consideración los límites a la reinserción del niño, niño o
adolecente con su familia biológica la que muchas veces, mantiene los esquemas de
maltrato del padre o madre biológica.
La Dirección General de Adopciones conforme a la normativa ya citada propone, ejecuta y
fiscaliza la política sobre la indicada materia, desarrolla programas de adopciones y
tramita las solicitudes respectivas; está facultada para autorizar o acreditar a las
instituciones para que desarrollen programas de adopción. Sus atribuciones son
indelegables.
A grandes rasgos, las personas que desean adoptar presentan su solicitud acreditando
con documentos, su solvencia moral, económica (que involucra su estabilidad presente y
futura), su grado de instrucción, su situación psicológica, médica y social presentando sus
certificados de antecedentes criminales inclusive. La revisión abarca aspectos
psicológicos, morales, sociales, económicos y legales de los adoptantes que son
analizados por un equipo multidisciplinario. Cuando las familias son declaradas aptas y se
produce una designación del niño, niña o adolescente, llegando el hermoso momento del
encuentro, el proceso administrativo pasa a la verificación de la empatía. Solo si ella es
favorable, procede la adopción. Por un período de tres años, para nacionales y cuatro
para extranjeros (salvo regímenes excepcionales de protocolos específicos), se mantiene
el seguimiento post-adoptivo por lo que las personas y/o según el caso, las instituciones
que los representan, deben hacer llegar al ente administrativo de adopciones, informes
y/o la documentación que acredite la integración y los aspectos legales, psicológicos y
sociales del niño en su nueva familia.
Acorde con lo establecido en los convenios internacionales, la solicitud de adopción de los
nacionales tiene preferencia sobre la que formulen los extranjeros. La adopción
internacional, entendida por tal a la solicitada por ciudadanos extranjeros residentes en el
exterior, es subsidiaria a la de los nacionales.
La adopción de adultos tendría que cumplir, como bien señala Enrique Varsi (Gaceta
Jurídica, 2003: 753), la ecuación cronológica establecida en el artículo 378º del Código

14
civil. En otros países, hay limitaciones para la adopción de los sujetos mayores de edad
(Varsi en Gaceta Jurídica, 2003). Pero, también hay excepciones en el Derecho
comparado respecto de la adopción de tales personas y otras situaciones que, además,
ponen en evidencia las nuevas tendencias derivadas de cambios en la situación social y
los producidos por el avance de la ciencia. Así, por ejemplo, se alude a la adopción de
ancianos, de embriones y los retos que plantea para la adopción, la aceptación de los
derechos de los homosexuales.
Un tema que presenta opiniones a favor y en contra es la adopción de homosexuales. De
un lado, se ha aludido en diversos foros, que los niños, niñas y adolescentes, podrían
desarrollarse, de ser adoptados, en un ambiente capaz de promover la tolerancia y el
respeto a las opciones o inclinaciones de las personas advirtiéndose una flexibilización de
los roles de género que ayudaría a evitar la discriminación. Quienes atacan la adopción
por homosexuales, mencionan que podría presentarse con mayor razón, cierta tendencia
a la confusión de los roles de género al no advertirse un modelo claro en los que asumen
el papel de padre o madre, tomando en cuenta lo que se puede hallar en el contexto
social. Dada la poca experiencia que aún hay en torno a los casos de adopción por
homosexuales, se alude a que los menores que se adopten, serían “conejillos de indias” o
sujetos de laboratorio a ser analizados en cuanto a su desarrollo humano. Como quiera
que se busca protegerlos y mantener en todos los casos, el principio de su interés
superior, los que están en contra de la adopción de homosexuales, además de agregar
diversas críticas (como una supuesta tendencia a la agresividad y depresión de quienes
siendo homosexuales, se han hecho cargo de la crianza de menores de edad
agregándose otras afirmaciones). Se ha mencionado la conveniencia de que se cuente
con mayores estudios sobre el impacto de la adopción de menores por homosexuales,
sobre todo, en sociedades que rechazan a estos grupos, considerando los requerimientos
de los niños, niñas y adolescentes. El panorama internacional sobre este tema, sin
embargo, está cambiando aceleradamente. En países que admiten la unión civil o el
matrimonio entre homosexuales, se considera discriminatorio, negar la adopción a un
homosexual o a familias conformadas por homosexuales. Obviamente, el tema merece un
análisis más profundo.
A su vez, la adopción de embriones o adopción o dación pre natal, está vinculada al
notorio avance de la ciencia y la tecnología en materia de reproducción humana asistida.
La filiación por dación prenatal (citado por Enrique Varsi en Gaceta Jurídica, 2003 y Varsi,
2013), se conecta con la bioética y por lo general, involucra que se recurra a la colocación

15
de los embriones que no serán implantados por las parejas o personas titulares de los
gametos, pues por alguna razón, ellos ya no desean o no pueden disponer su
implantación. Se busca evitar la destrucción o descarte de estos embriones
supernumerarios. El Código civil peruano no prohíbe la dación prenatal aunque es
indispensable admitir que sus reglas tampoco están proyectadas para una situación como
la indicada. Es indispensable practicar una revisión de lo que plantea la Ley General de
Salud, en su artículo 7º, en donde habría una regla destinada a restringir la implantación
de un embrión en quien no es la madre genética. Si bien bastaría la implantación para
aplicar una forma de protección de hecho al embrión, habría que advertir los temas o
cuestiones que ello plantea para los fines de impedimentos matrimoniales e inclusive,
para garantizar su derecho a la vida como el que corresponde a quienes aportaron el
material genético y que, en el futuro, podrían encontrarse con personas que legalmente,
no son sus hijos pero que genéticamente, tienen un indudable vínculo. Un tema
fundamental es el consentimiento informado. El Código civil de Brasil de 2003, no trata la
materia, pero, según Enrique Varsi (en Gaceta Jurídica, 2003), sería permisible a tal
adopción. El tema debe ser visto con la sensibilidad y el respeto a la dignidad humana.
En todo caso, la institución de la adopción sirve para los fines del uso del método jurídico
de integración pero con muchas reservas.
La adopción de ancianos se ha revelado como una alternativa de protección o tutela para
personas de edad avanzada o de la tercera edad que por lo general, es jubilada o
pensionistas hallándoles una familia que son mayores a los adoptantes. En España, la
Ley catalana de 29 de diciembre de 2000, contempló esta opción (Varsi, en Gaceta
Jurídica, 2003: 732) no prevista ni planteada en nuestro código civil que alude a otro
contexto de adopción, referida a crear un vínculo de padres adoptantes con los adoptados
que asumirán la posición de hijos o hijas de las personas antes descritas.

3. La adopción en el Perú. La realidad en cifras.

Parecería por momentos, que hemos regresado a las complicaciones de la adopción del
Derecho romano. Pero la situación puede ser sumamente dramática si se considera que
habría niños, niñas y adolescentes que son objeto de tráfico por falta de garantías y no
pueden tener un hogar permanente.

16
Para esta evaluación, se ha tomado en cuenta las estadísticas colocadas por la Dirección
General de Adopciones del Ministerio en su Portal (MIMP, 2015 según revisión al 22 de
abril de 2015).
Como se puede apreciar, sobre todo desde el año 2011, hay una alarmante disminución
en los indicadores de eficiencia en la adopción los cuales, irremediablemente, deben
medirse por número anual de designaciones de niños, niñas y adolescentes por cada año.
Bajo tal premisa, asumiendo un análisis de regresión indicativo de la proyección de las
cifras, se debe esperar para los próximos dos años, ellas seguirán descendiendo salvo
que se corrijan las posibles causas que han llevado a la disminución. Aquí mencionamos
algunas posibles causas:
 Los bajos índices de declaración de abandono de niños, niñas y
adolescentes a nivel nacional sea por no llegar al sistema (e ingresar al
tráfico de menores por ejemplo) o por que la declaración judicial tarda
mucho. Aunque no sea un problema derivado directamente de la gestión de
la Dirección General de Adopciones, al parecer, la situación fue mejor
manejada antes del 2011, llegando más niños, niñas y adolescentes a la
protección mediante la adopción.
 Se ha mencionado que se habrían producidos el rechazo de la Dirección
General de Adopciones u observaciones, de familias que querían adoptar
niños mayores y, en general, los sometidos a la adopción prioritaria. En este
sentido, es fundamental que cualquier observación sea debidamente
sustentada en tanto, rechazar a una familia para una adopción prioritaria solo
debe producirse por afectar el interés del niño, niña y adolescente. Aquí no
caben interpretaciones subjetivas capaces de condenar al menor de edad a
mantenerse institucionalizado.
 Un tratamiento impredecible de los límites de edad de los adoptantes que
precisa el artículo 378° del Código civil siendo importante es este sentido
que se respete el principio de legalidad en función del cual actúa un ente
administrativo cualquiera que sea su nivel o naturaleza. No se puede alterar
la propuesta del legislador por la que la edad del adoptante sea superior a la
edad de la mayoridad (18 años) más la edad del niño, niña o adolescente por
adoptar. Asimismo, no se pueden crear límites diferentes a los antes
descritos.

17
Los siguientes cuadros muestran lo antes comentado en cuanto a la disminución de
la tasa de adopción de niños, niñas y adolescentes especialmente desde el año
2011. De mantener un número superior a doscientas adopciones por año, se
muestran 181 adopciones en el año 2013 bajando las cifras desde el 2011 (Cuadro
N° 1). El número de niños frente al de niñas adoptadas es superior en algunos
años, conforme se puede apreciar del cuadro N° 2.
Según se aprecia de la revisión del cuadro N° 3, ha disminuido alarmantemente, la
adopción de niños menores de once meses a partir del 2011. Lo positivo es que en
algunos años, se ha elevado la designación de niños entre 6 y 12 años y entre 13 y
17 años. Habría que preguntar qué ocurre con los bebés a partir de la fecha
indicada. Aunque la Dirección General de Adopciones precisa que no depende de
ellos ni la declaración de abandono ni el impulso de la investigación tutelar,
debemos preguntar por qué en una etapa previa al 2011, hay mejores resultados
que luego de tal año.
Sobre la adopción de familias peruanas, es necesario destacar que si bien se ha
pretendido señalar que la adopción de familias nacionales se ha incrementado,
consideramos que esto no es correcto. La familia peruana es la compuesta por
peruanos apreciándose que, por mantenimiento de lazos culturales, tradiciones y
ritos, o en general, de raíces con nuestro país, lo intención del legislador nacional y
del foráneo ha sido favorecer la permanencia del niño, niña y adolescente en el
Perú. Para elevar la cifra de familias “peruanas” no se puede articular una suerte de
nueva definición que incorpora a la familia mixta que habita en nuestro país e
incluso, habita fuera del país. ES familia mixta la compuesta por un peruano o
peruana y por un extranjero o extranjera. El número de familias peruanas residentes
en el Perú, bajó en el año 2011 respecto de las extranjeras.
La fuente de los cuadros es el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables,
recabadas al 22 de abril de 2015 (MIMP, 2015).
Al parecer, el personal, sueldos y los gastos en capacitación han sido
incrementados sin un adecuado de balance de costos y beneficios. Las gestiones en
torno al tema deben ser evaluadas de manera objetiva lo que supone ir más allá del
mero discurso o la argumentación.
Se reproducen los cuadros para un mejor análisis de resultados.

18
Cuadro 1- Adopciones desde el año 2007.

AÑO Número de Adopciones

2007 225
2008 239
2009 246
2010 258
2011 204
2012 203
2013 181
2014 194

Cuadro 2- Adopciones considerando diferencias de niños y niñas

AÑO HOMBRES MUJERES TOTAL

2007 106 119 225
2008 127 112 239
2009 130 116 246
2010 142 116 258
2011 109 95 204
2012 96 107 203
2013 97 84 181
2014 90 104 194
142 119

Cuadro 3 – Adopciones por grupo de edades o etario.

GRUPO ETARIO 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
De 0 a 11 meses 22 22 13 16 7 5 3 6
De 1 a 5 años 158 168 162 178 138 115 124 105
De 6 a 12 años 41 45 66 59 55 77 53 73
De 13 a 17 años 4 4 5 5 4 6 1 10
TOTAL 225 239 246 258 204 203 181 194

Cuadro 4- Adopciones por familias.

FAMILIAS PERUANAS FAMILIAS EXTRANJERAS TOTAL

19
 Familias Familias Familias
Familias Familias Familias
peruanas mixtas(3) extranjeras
peruanas mixtas(3) Sub extranjeras Sub
residentes residentes residentes
residentes residente Total residentes Total
en el en el en el
en Perú s en Perú en Perú
extranjero extranjero extranjero

2007 81 6 -- 14 101 -- 124 124 225

2008 96 1 -- 21 118 -- 121 121 239
2009 101 4 -- 6 111 -- 135 135 246
2010 95 0 -- 7 102 -- 156 156 258
2011 74 2 -- 15 91 -- 113 113 204
2012 79 2 2 17 100 0 103 103 203
2013 81 4 5 17 107 3 71 74 181
2014 87 0 8 8 103 2 89 91 194

Año 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

NA 225 239 246 258 204 203 181 194

Año Número de Adopciones

2007 225
2008 239
2009 246
2010 258
2011 204
2012 203
2013 181
2014 194
2015 182
PROYECCIÓN
2016 174
AL 2017
2017 166

Gráfico 1

20
 Número de Adopciones 2007-2014
300
y = -8.1707x + 16646

250 258
239 246
Número de adopciones

225
200 204 203 181 194
182 174
150 166

100

50
R² = 0.7536
0
2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
Período de Años

Al ser el coeficiente de determinación (R2) un valor cercano al 1, se debe entender que la

recta puede describir un buen ajuste; por esta razón, es probable que el número de
adopciones siga hacia abajo o hacia la disminución de las adopciones en los próximos
tres años, si se mantiene la tendencia seguida especialmente desde el año 2011.

Referencias bibliográficas de este apartado

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Moshera.
Gaceta Jurídica (2003). Código civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomos
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Herrera Paulsen, Darío (1988) Derecho Romano. Lima: Eddili
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