BOLILLA 14

LAS PRESTACIONES DE LA ADMINISTRACION. SERVICIOS PUBLICOS:

1) Naturaleza de los servicios públicos:
Son prestaciones del estado en forma directa e indirecta. Unos dicen que es una atribución de medios.
Para otros es una actividad propia del estado.
Están a cargo de personas publicas. Sometidas a normas publicas. Dirigidas al publico.
La noción de servicio publico es una de las mas imprecisas y discutidas en el derecho administrativo. Se
pueden señalar tres direcciones en cuanto a la noción de servicio publico, las que lo consideran como:
a- toda la actividad del estado, cuyo cumplimiento debe ser asegurado y reglado por el gobernante.
b- Toda la actividad de la administración publica.
c- Parte de la actividad de la administración publica.
Noción orgánica y funcional:
De acuerdo con el criterio que considera el servicio publico como parte de la actividad administrativa,
corresponde considerar el concepto:
- Orgánico → para definir al servicio publico, atiende a los órganos o entes que integran la
administración de un estado. Vendrían a ser las instituciones de interés general colocadas bajo la alta
dirección de los gobernantes y destinadas a satisfacer las necesidades colectivas del publico. Servicio
publico designa aquí, una organización no una actividad, es decir, el aparato administrativo de servicio y
el organismo que lo dirige. Por ejemplo: un hospital.
- Funcional → se basa en la actividad que desarrolla la administración y no en los órganos que la
componen. El elemento esencial es la actividad.
De las dos teorías ha prevalecido la funcional en el sentido de que para que exista un servicio publico debe
haber cierta actividad de la administración.

Servicio publico integrado a la gestión administrativa.

El estado tiene que realizar ciertas funciones esenciales que son inherentes a su calidad de tal y que no se
conciben sino ejercidas directamente por el mismo (por ejemplo: la defensa nacional, el poder impositivo, la
seguridad interior). El ejercicio de estas funciones trae aparejada para la administración una disposición de
poderes jurídicos mas intensa, pudiendo imponer a los particulares prestaciones personales(servicio militar
obligatorio) o pecuniario (pago de impuestos) y limitativas de la libertad individual frente a la administración en
el ejercicio de una función publica, es distinto de la de aquellos frente a la realización de un servicio publico por
parte de la administración. En este caso los particulares se encuentran en calidad de usuarios del servicio.
Entonces, en la actividad de la administración es posible distinguir la función publica del servicio publico.
Mientras en la actividad del estado la legislación y la justicia se caracterizan por ser siempre el ejercicio de una
función publica, la actividad administrativa comprende, además del ejercicio de la función publica la de los
servicios públicos.
El servicio públicos representa una actividad material y técnica puesta a disposición de los particulares para
ayudarlos a la realización de sus finalidades.

Clasificación de los servicios: propios, impropios o virtuales:

* Propio → aquel que presta el estado directamente o por concesionarios.
* Impropio o virtual → el estado no lo presta ni lo concede, sino que solo lo reglamenta (servicio de taxis de
alquiler, servicio de farmacia).
Ambos satisfacen necesidades colectivas.
La teoría actual del servicio publico virtualmente entiende que cuando una actividad presenta un carácter
suficientemente claro de interés general y ella no ha sido erigida por ley en servicio publico constituye sin
embargo, un servicio publico virtual. Permite a la administración imponer, en ciertas condiciones, al particular
que la dirige, las obligaciones de servicios públicos.

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Diez no acepta esta teoría por cuanto de hacerlo la administración podría en cualquier momento erigir en
servicio publico cualquier actividad privada e imponerle la reglamentación que considere apropiada en perjuicio
de los derechos del administrado.
Los llamados servicios públicos impropios se han denominado en doctrina actos individuales de interés
publico. El régimen jurídico de los servicios públicos es distinto del de los servicios de interés publico.

Distinción entre el concepto de servicio publico y servicios sociales.

Servicios Sociales son los que se realizan para impulsar el desarrollo de la cultura, la salud publica y el de
la previsión social. Están dirigidos a obtener en forma inmediata un mejoramiento en el nivel de vida de los
individuos. No persiguen fines lucrativos y son generalmente deficitarios.
La realización de estos servicios constituye una actividad del estado, lo cual no excluye la actuación de los
particulares.
En cuanto a su distinción de los servicios públicos:
- para explotar los servicios sociales los particulares actúan ejerciendo un derecho propio y dentro de los
limites que fijan las leyes. Para efectuar un servicio publico los particulares requieren necesariamente
una concesión o un permiso.
- En los servicios sociales la prestación a veces se limita a la entrega de una suma de dinero (jubilación,
pensión, ropa, comida) o al cuidado de las personas (asilo para ancianos) o al desarrollo de los
conocimientos (enseñanza). En cambio en los servicios públicos la prestación que se ofrece al usuario es
de carácter material y esta constituida por la realización de un servicio o el uso de un medio técnico
(suministro de energía eléctrica, agua corriente, de utilización del teléfono, etc.)
Podría decirse, entonces que los servicios sociales son los servicios públicos asistenciales, como la
educación, la asistencia hospitalaria, etc., que los particulares no pueden prestar por el sistema de la
concesión procedimiento que se utiliza solamente para los servicios públicos de carácter económico.
Los servicios sociales son verdaderos servicios públicos.

La idea de monopolio con relación al servicio publico.

Gordillo ha sostenido que el servicio publico se caracterizaba por el monopolio, es decir que el monopolio era
uno de los elementos que habría de intervenir en la noción de servicio publico; toda vez que la libre
competencia es materialmente imposible. Ello ocurre teniendo en cuenta que el servicio debe utilizar el dominio
publico para poder funcionar (por ejemplo: los servicios de aguas corrientes necesitan instalar cañerías en el
dominio publico).
Diez no acepta esta tesis por que en muchas oportunidades. Se realiza al servicio publico en forma competitiva
y aun usando el dominio publico (sistema de auto-transporte).
Por otra parte existen muchos servicios públicos que son prestados por el estado en concurrencia con la
actividad de los particulares para suplirla. Por ejemplo el servicio publico de la educación, sanidad etc.
Habrá servicios públicos que se prestan directamente en forma monopolica por el estado por ejemplo. El correo
o por los particulares y otros que se prestan en forma concurrente por el estado y los particulares o por los
particulares solamente.
Crisis de la noción tradicional:
Criterio de Marienhoff: en lugar de “crisis” de la noción de servicio publico, solo corresponde hablar de
“evolución” de dicho concepto.
Dicha evolución consiste en una interpretación distinta del sentido y alcance de varios de los elementos
que caracterizan al servicio publico:
* La necesidad a satisfacer → no es de carácter colectivo, sino general, además hoy se incluyen actividades
que satisfacen necesidades vitales o fermentes de la población.
* El sujeto que presta el servicio → aparte de los organismos estatales y de los concesionarios también
pueden ser prestado por los particulares.
* El sistema legal → hoy se pugna por la idea de que el servicio publico no esta sujeto a un régimen
especial, sino simplemente encuadrado dentro del derecho publico.
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Criterio de Gordillo:
Dos elementos de la noción tradicional están en crisis:
* La persona que presta el servicio→ ya no es solo la administración por si misma o a través de los
concesionarios, hay entidades profesionales ( colegio de abogados), asociaciones gremiales, etc., que tienen
asignadas por ley atribuciones de poder publico en ciertas cuestiones (por ejemplo control de la matricula),
lo que implicaría que un servicio publico esta siendo prestado directamente por órganos que no forman parte
de la administración, ni tienen un contrato de concesión con ella. Sin embargo, este aspecto de la crisis es
obviable por que estas asociaciones no son enteramente ajenas al proceso administrativo. Aquí es la ley la
que crea el ente y le confiere tales facultades pero sin la limitación temporal prefijada.
* Régimen que lo regula → el derecho publico no es un elemento que siempre se asocie a los otros dos, pero
es normal que se lo asocie con el monopolio que el estado en ocasiones, establece a favor de particulares.
Según Diez habría que concluir que la idea de régimen exorbitante del servicio publico no es inherente a la
definición de servicio publico ya que existen servicios públicos prestados por empresas del estado donde no se
aplica exclusivamente el derecho publico, sino que rigen parcial entre el derecho publico y el derecho privado.

Clasificación de las prestaciones administrativas: de actividad y de bienes.

Las prestaciones de la administración se dirigen a procurar la satisfacción de las necesidades individuales de
importancia colectiva de los administrados. Esta prestación puede ser:
- de actividad → en algunos supuestos, para que sea posible una prestación de actividad es indispensable
el empleo de bienes, (vehículos, edificios)
Pero aquí los materiales tienen la función de medios necesarios para hacer posible o facilitar el cumplimiento de
un servicio publico. La prestación en este caso esta constituida por un hacer.
La doctrina distingue:
o servicio publico de orden publico: tiene por finalidad la satisfacción de intereses individuales, de
importancia colectiva, por medio de una certificación del ente publico (por ejemplo inscripciones
catastrales)
o servicio publico comercial, industrial o asistencial (por ejemplo de transportes, comunicaciones, etc.)
- de bienes → la prestación consiste en el suministro de bienes, consiste en dar o en una obligación de dar
la propiedad del bien (por ejemplo: provisión de gas). Aquí los bienes asumen la función de objeto de la
prestación.
Es necesario distinguir aquí los supuestos en que la prestación signifique una transferencia de la propiedad del
bien al usuario (provisión de gas) de los supuestos en los cuales la prestación constituye a favor del usuario un
simple derecho de uso del bien (uso de libros en una biblioteca). La obligación de dar se concreta en la simple
transferencia de la posesión del bien.

Gestión directa e indirecta. Concepto, formas y medios empleados:

1- la gestión directa por la administración puede realizarse por:
a- la administración centralizada.
b- Entidades autarquicas, descentralizadas.
c- empresas del estado.
d- sociedades del estado.

2- la gestión directa puede realizarse:

a- de acuerdo al sistema liberalista o individualista → se deja a la iniciativa privada la satisfacción de las
necesidades colectivas de carácter industrial y comercial, limitándose el estado a una función de policía.
b- por medio de la locacion de servicios → la administración encarga a un particular la prestación de un servicio
durante un cierto tiempo y mediante una remuneración establecida previamente. El empresario se hace cargo del
servicio ya organizado. Los usuarios deben pagar el precio del servicio a la administración no al empresario.
c- por medio de concesiones de servicios públicos → por medio del cual una persona publica (concedente)
encarga por un contrato concluido con el a una persona privada (concesionario) la gestión de un servicio
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publico a su costo y riesgo mediante el derecho de obtener una remuneración por medio de las tarifas cobradas a
los usuarios.
d- Por medio de cooperativas → se caracterizan por que no son sociedades de especulación y tiene un substrato
económico y moral que contribuye a vigorizar los vínculos de solidaridad social. Las cooperativas benefician a
sus socios que son a la vez consumidores usuarios.

3- la gestión puede ser mixta en cuyo caso puede ser prestada por:
 una sociedad económica mixta → el capital se forma por asociación del estado y los particulares.
 Una gestión interesada → asociación entre la administración y un particular para la gestión de un
servicio publico. Contrato que no hace nacer una nueva persona jurídica.

B) Noción conceptual de servicio publico:

Diez: “Servicio publico es la prestación que efectúa la administración en forma indirecta para satisfacer
una necesidad de interés general”.
 prestación→ es una actividad personal que un sujeto debe efectuar en beneficio de otro sujeto a quien
se proporciona una utilidad concreta y en virtud de una relación jurídica de naturaleza obligatoria entre
las dos partes.
La prestación entonces, debe ser dirigida a personas que pueden ser individualmente consideradas sea de orden
asistencial o económico.
Debe tratarse de una prestación en naturaleza y no de prestación pecuniaria ya que solamente la actividad y los
bienes distintos al dinero son idóneos para servir la satisfacción directa e inmediata de las necesidades
individuales de importancia colectiva.
 En forma directa o indirecta → si se hace en forma directa es la propia administración la que realiza la
prestación. Si se hace en forma indirecta la prestación se lleva a cabo a través de los administrados.
 Para satisfacer una necesidad de interés general → el interés general no es el interés de los
administrados. Hay interés general en el supuesto de que cada individuo pueda encontrar e identificar en
el su proporción concreta de interés individual, el que debe ser personal y directo.
La apreciación del interés general es discrecional y queda en manos del poder publico, es el legislador el que va
a decir en cada supuesto cuando el interés general hay que satisfacerlo por el procedimiento del servicio
publico. De allí que no haya un criterio uniforme para determinar lo que son servicios públicos.
 Titularidad del servicio publico → siempre lo tiene el estado. Esta titularidad es intransferible. En
cambio su ejecutabilidad si es delegable.
Dromi: servicio publico son las prestaciones que cubren necesidades publicas o de interés comunitario que
explicitan las funciones- fines del estado, de ejecución per. se o por terceros, mediando concesión, licencia,
permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal.
Marienhoff: por servicio publico ha de entenderse toda actividad de la administración publica, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya
índole o gravitación, en el supuesto de actividad de los particulares o administrados, requiera el control
de la autoridad estatal.

C) Caracteres jurídicos de los servicios públicos:

 Continuidad → (absoluto, por ejemplo: agua, relativo: bomberos) la prestación no puede interrumpirse
ni paralizarse dado que se ha establecido en beneficio de toda la comunidad.
Los bienes son inembargables mientras estén afectados a la prestación del servicio, para evitar que se
interrumpa la continuidad del mismo.
El estado debe asegurar la continuidad aplicando sanciones al concesionario que interrumpe la prestación
del servicio, por ejemplo multas, o incluso, ejecutando directamente los servicios públicos concedidos. Cuando
el servicio se requiera debe estar presente.
- hechos que afectan la continuidad del servicio → huelga, medida de fuerza que afecta el normal
desenvolvimiento de las tareas.
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Art. 14 bis. C.N. Se le atribuye el derecho a la huelga a los gremios constituidos conforme a la ley, y no a los
trabajadores individuales.
El derecho de huelga lo regula el P.E. lo dispone el sindicato reconocido.
Se llega a ella cuando ha fallado otros mecanismos → conciliación y arbitraje.
La huelga presupone el hecho de cesación de labores, pero implica además, un reconocimiento jurídico de la
licitud de su ejercicio, la autorización para declararla por causa legitima con determinados alcances y limites.
 Regularidad → hace al equilibrio de la prestación. Un servicio es regular cuando se presta en forma
correcta y de acuerdo a la reglamentación vigente. Para que el servicio se preste en condiciones
razonables de buen funcionamiento es preciso que la administración pueda en todo momento efectuar las
modificaciones que sean necesarias en su organización. La regularidad del servicio se vincula con los
reglamentos de orden interno que constituyen normas administrativas para su funcionamiento (42
CN).
 Igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones pero ello no impide que se establezcan
diversas categorías de usuarios manteniéndose en estricta igualdad a los que están en la misma situación.
Uniformidad → Art. 16 . las prestaciones deberían ser iguales para todos los habitantes que en una
misma situación se encuentran en condiciones de solicitar beneficios.
 General → el servicio publico es para todos y no para determinadas personas. No pueden negarse las
prestaciones a quienes las solicitan si esta en las condiciones reglamentarias. Para que el usuario pueda
utilizar el servicio basta una manifestación de voluntad expresada en la forma determinada por el
derecho objetivo.
 Obligatoriedad: la prestación del servicio es un deber que pesa sobre quien debe prestarlo. La falta de
prestación debe ser sancionada.

Clasificación de los servicios públicos:

a- titularidad del servicio → servicios a cargo del estado nación (nacionales)
servicios a cargo de entidades locales (provinciales, municipales).
El servicio pude ser prestado también por un particular, por ejemplo: concesiona-
rio en estos supuestos el servicio no pierde su carácter de servicio publico.
Se refiere siempre a una entidad territorial
b- necesidad de su prestación → necesarios u obligatorios según que la administración este obligada o no
voluntarios o facultativos a su establecimiento.

c- carácter de la prestación → esenciales → son aquellos cuya prestación constituyen la base para el
mantenimiento del estado (nacional, provincial, municipal).
Secundario → responden a necesidades no esenciales, condicionadas por el grado
de desarrollo técnico que una determinada comunidad política haya
alcanzado.
d- forma de su ejercicio → en regimenes de concurrencia con los particulares.
(Ejecutabilidad) En régimen de monopolio, solo la administración.

e- su utilización → servicios de utilización necesaria → son los que el usuario debe utilizar forzosamente
(educación primaria).
Servicios de utilización facultativa → pueden o no ser utilizados por el publico
(transporte, telecomunicaciones).
Se relaciona directamente con los usuarios.
f- carácter de la necesidad → permanentes por ejemplo: agua.
Accidental por ejemplo: bomberos.
Intermitente

D) Creación del servicio publico: autoridad competente.

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La creación del servicio es una manifestación de voluntad del estado que establece que una necesidad de
interés general debe ser satisfecha por medio del servicio publico. Los actos por los cuales se crea, modifica,
organiza o suprime un servicio publico son disposiciones de carácter general y obligatorio son leyes en
sentido material.
En general el legislador es el órgano competente para crear un servicio publico. La realización de un
servicio publico trae aparejada para el que lo presta la posibilidad de gozar de ciertas prerrogativas propias del
estado que le permiten aplicar limitaciones al dominio de los particulares (expropiación, imponer
servidumbres). La limitación a las libertades individuales, a la propiedad privada, a la libertad de comercio e
industria que implica la creación de un servicio publico, hace necesario que el acto de decidir que esa necesidad
de interés general deba ser satisfecha por medio de un servicio publico, sea de competencia del PL. y no del
P.E.
En la constitución encontramos algunos supuestos en los que el servicio publico lo establece el legislador:
corresponde al congreso arreglar y establecer los correos de la nación (75 inc. 14), reglar el comercio con las
naciones extranjeras y de las provincias entre si (inc. 13, en lo relativo al transporte).
Puede ser que la ley que crea el servicio publico, tenga el carácter potestativo y deje, en consecuencia a la
administración la determinación de la oportunidad y conveniencia de su funcionamiento. También puede ocurrir
que la ley creadora de servicio publico en cuyo caso, la administración puede de acuerdo con su criterio
organizar y hacer funcionar uno, algunos o todos los servicios a que se refiere la ley.
En cuanto a la jurisdicción competente para crear un servicio publico será en general , la local
correspondiéndole a la nación en los supuestos que la constitución así lo establezca.

Organización de los servicios públicos:

La organización de los servicios públicos consiste en la determinación de las reglas generales y particulares
a que habrá de ceñirse, estas se refieren a la determinación de los recursos de que dispondrá, naturaleza,
atribución y deberes de su personal régimen al que deben sujetarse, etc.
Toda norma de organización que implique un gasto deberá emanar de la autoridad que tiene poder
presupuestario u obtener su aprobación. Toda disposición que signifique en la organización una limitación a
la libertad individual a la propiedad privada o a la libertad de comercio o industria, debe ser establecida por ley.
Si la organización no implicara mas que la ejecución de la ley de su creación esta facultad correspondería al PE.
El Art. 5 CN. Prescribe que las provincias deberán asegurarse la educación primaria. Esto quiere decir que los
legisladores provinciales deberán proceder a la creación y organización de la educación primaria.
Como en nuestro país el régimen municipal es, en general, autárquico, los gobernantes provinciales han
delegado en los municipios la creación de criterios de servicios públicos, transporte, por lo que compete al
Consejo Deliberante la creación y organización de los mismos, de acuerdo con las leyes orgánicas.

Modificación del servicio publico.

Si la organización de un servicio publico resulta de una ley, su modificación deberá resultar también de una ley,
si en cambio, la organización fue hecha por la administración, a esta le corresponderá en general su
modificación.
Supresión de los servicios públicos:
La supresión del servicio supone una manifestación de voluntad del estado que declara que esa necesidad
de interés general no necesita ser satisfecha por el procedimiento del servicio publico, pudiendo
entregarse a la iniciativa privada o no hacer lugar a la provisión de esa necesidad por ser innecesaria
como la supresión de un servicio publico. Conduce a la abrogación de un acto emanado del PL. solo este
tendrá competencia para ello. Los servicios públicos establecidos en la CN no pueden ser suprimidos por el
legislador. Los servicios municipales serán suprimidos por los Consejos Deliberantes.
Si la ley creadora de un servicio publico, dispone que el órgano administrativo puede decidir también su
organización y funcionamiento, implícitamente lo faculta también para suprimirlo.
A.C.P.M