BOLILLA 16

EL REGIMEN DE LA FUNCION PÚBLICA

A) Relación de función y empleo publico:
El funcionamiento de la administración Pública requiere una adecuada organización. Esta se concreta en la
estructuración de órganos (institución) y en la atribución de competencias, funciones de dichos órganos. Estos
órganos, permanentes y estables, actúan a través de personas físicas (órganos individuos).
Los funcionarios y los empleados públicos son esos órganos individuos de los cuales el estado se vale para
el cumplimiento de los fines públicos propios de el.
La acción del estado se traduce en actos de funcionarios.
Constituyen expresión de la actividad común de la administración pública.

Funcionario y Empleado Público: Nociones conceptuales.

 Amplio: funcionario público y empleado público es toda persona que realice o contribuya a que se
lleven a cabo funciones esenciales y especificas del estado, es decir fines públicos propios del mismo.
 Restringido: toda persona que con las modalidades correspondientes, realice o contribuya a que se
realicen funciones esenciales y específicas propias de la administración pública, considerada esta en
sentido sustancial, material u objetivo. Toda persona investida de “un cargo publico”.
La actividad de quien realice funciones esenciales y específicas propias de la administración publica, o del que
contribuya a que tales funciones se realicen, debe encuadrar en el régimen común aplicable a la función o
empleo publico, o debe hallarse contemplada en una norma preexistente. Abarca personas que realicen
funciones administrativas por cualquiera de los tres órganos del estado.
Aunque no exista ningún texto positivo que establezca una diferencia entre funcionario y empleado, tal
diferencia existe y no es solo conceptual, sino también de régimen jurídico.
Funcionario → es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que
Empleado → es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario.
A pesar de dicha diferencia, la terminología utilizada por la doctrina para referirse al personal de la
administración es confusa, imprecisa. En tal orden de ideas podría decirse que el personal de la
administración tiene una denominación genérica “agente” que comprende ambas especies: funcionario y
empleado.
La CN. No observa pureza conceptual, habla indistintamente de “autoridades” (Art. 3), “empleos” y
“empleados”, “funcionarios” y “agentes” (Art. 34, 92, 99, 13, 19,110).
En la legislación de fondo, el CC. En el Art. 1112 habla de “funcionarios”, pero en la nota se refiere a
“empleados”. En el 1443 menciona a los empleados de las municipalidades y en 1361 inc. 5 se refiere a los
empleados públicos.
El CP. En el Art. 77 equipara “funcionario publico” y “empleado publico”. En el Art. 173 inc. 10 se refiere a
“empleados” y en el 240 le atribuye calidad de “funcionario publico” al administrado que detiene delincuentes
sorprendidos in fragrante en la comisión de un delito.
Y en la legislación especial, la ley 25.164 habla del “personal”, los “agentes” a las “personas vinculadas
laboralmente con la administración publica nacional”. La ley provincial 5618 también se refiere al “personal” o
al “agente”.
Funcionario de facto y funcionario de jure: distinciones.
Funcionario o empleado de jure es el que ingresa a la administración publica respetando o cumpliendo todos
los requisitos establecidos al efecto por el derecho objetivo.
Si dicho requisitos, o algunos de ellos no son observados o respetados por quien ingresa a la función publica,
ello puede determinar algunos de los supuestos que la doctrina denomina “funcionario de facto”.
Sin embargo, el concepto de funcionario o empleado publico no se caracteriza por la índole de la
designación o la forma de ingresar a la administración Publica, sino por la realización o cumplimiento de
funciones esenciales y especificas propias de la administración o por la contribución a que tales funciones

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sean realizadas. De ahí que el concepto de referencia no solo comprenda al funcionario de jure sino también al
de facto: en ambos casos habrá relación de función o de empleo público.

B) Caracteres de la relación de función o de empleo publico:

 El cargo debe ser ejercido personalmente por el funcionario o empleado → ello obedece a que el
funcionario como el empleado, son órganos individuos de la administración publica, no mandatarios, o
representantes de ella. El órgano individuo actúa ejercitando la competencia correspondiente pero esta
competencia no es del individuo sino del órgano institución al cual pertenece por eso es que ella, en
principio no es delegable y que la función o cargo publico debe ejercerse en forma personal.
 Tiene lugar en vida del funcionario o del empleado. No hay designación o nombramiento post-
mortem (se rechazan las designaciones con carácter retroactivo).
 Rige para el futuro: ex nunc.
 La duración del ejercicio del cargo, la retribución, la forma de ingreso a la función publica, el hecho de
que las obligaciones para con la administración absorban toda la actividad del funcionario o empleado, o
que cierto grupo de servidores del estado no estén comprendidos en el estatuto, son datos irrelevantes
para caracterizar la relación de función o de empleo publico.
 Solo pueden ser funcionario o empleados públicos las personas físicas, nunca las personas jurídicas.

C) Los agentes de la Administración:

Clases y categorías:
a- funcionarios y empleados públicos ordinarios → el personal básico que integra los cuadros de la
administración, esta constituido por los funcionarios y empleados públicos.
b- Funcionarios honorarios y ad- honorem → el funcionario honorario solo trasunta una categoría ética,
por oposición a las categorías de carácter profesional. No implica una vinculación de servicio sino una
mera distinción efectuada espontáneamente por el estado, como premio o reconocimiento a los
antecedentes o conducta del candidato. De ahí que la vinculación del estado con el funcionario honorario
no presupone un contrato.
El funcionario ad- honorem se diferencia del honorario en que este no tiene que realizar prestación alguna,
ni percibe emolumentos, en tanto que el ad- honorem, si bien tampoco percibe retribución debe en cambio
cumplir con algún cometido o trabajo.
c- funcionarios contratados → el carácter de funcionario y, eventualmente de empleado publico, puede
surgir de un contrato administrativo ad-hoc. Extraño a la relación normal de función o de empleo
publico. Esto da lugar a los funcionarios llamados contratados. En lo substancial tiene un régimen
distinto del aplicable a la generalidad del personal de la administración.
d- Funcionarios de facto → son aquellos que:
1- comienzan a ejercer y siguen ejerciendo las actividades publicas al margen de toda forma regular de
investidura o
2- comienzan a ejercer tales actividades mediante un ingreso regular a la función pública y que continúan
ejerciendo después de haber cesado en el ejercicio del cargo, es decir después de haber perdido
legalmente su investidura regular.
e- funcionarios requisados → aquí la calidad de funcionario resulta de una imposición del estado. El
cargo debe ejercerse aun en contra de la voluntad de la persona, se trata de una “carga pública” o
“prestación personal obligatoria” (Ej.: presidente de una mesa electoral).

Estructura de la función o del empleo publico.

La función o el empleo público (que comprenden lo que se denomina “carrera administrativa”) están
internamente estructurados en grados diversos. Estos grados que a su vez se dividen en grupos y categorías,
determinan la “estructura de la función publica”.

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Estas distintas clases, grupos y categorías determinan cual es la situación del agente dentro del organismo
administrativo, concretando así los deberes y derechos que en cada caso le corresponden a dicho agente.
Clases son las grandes y primarias divisiones en que se agrupa según el escalafón a los agentes públicos:
a- personal superior: tareas principales de dirección, ejecución, etc.
b- Jerarquizado: agentes que ejercen jefaturas.
c- Profesional: con titulo universitario.
d- Técnico especializado y administrativo.
e- De maestranza y obrero.
f- De servicios auxiliares.
Los grupos se originan en la división de las clases.
Las categorías son los sucesivos grados en que se dividen las clases y los grupos, por lo que en las previsiones
presupuestarias debe fijarse la asignación que corresponda a cada uno.

Estatuto de los agentes:

Se entiende por estatuto de los funcionarios y empleados públicos, el conjunto orgánico de normas que
establecen los derechos y obligaciones de dichos funcionarios y empleados. Tiende a lograr certeza y
seguridad en las relaciones entre el agente y el estado.
Puede hallar expresión en tres formas distintas:
1- estatuto general→ aplicable a todos los funcionarios o empleados.
2- Estatutos especiales → aplicables a los distintos grupos de funcionarios o de empleados (por ejemplo:
docentes, personal civil de las fuerzas armadas).
3- Estatuto aplicable a todos los funcionarios o empleados públicos, salvo las excepciones que el
mismo haga: estos podrán o no tener su propio estatuto.
La competencia para emitir o dictar el estatuto le corresponde al P.E. por que implica ejercer una facultad
de administración encuadrada en las atribuciones de administración general que le corresponden al presidente
(99 inc. 1 CN) y por que es una consecuencia de su atribución constitucional de nombrar y remover los
empleados de la administraron (99 inc. 7 CN).
El estatuto en su esencia, constituye un reglamento autónomo.
Sin embargo, en nuestro país varios estatutos están ratificados o aprobados por una ley formal, lo cual
trasunta una práctica viciosa.
El estatuto del funcionario público implica una auto limitación al PE. De las atribuciones que le confiere la
CN para nombrar y remover a los empleados de la administración publica, concretamente el estatuto regula el
ejercicio de tales atribuciones, estableciendo, además el régimen de ingreso a la administración, los deberes y
derechos de los agentes, los traslados, ascensos, la aplicación de sanciones, suplencias, incompatibilidades, etc.
El estatuto tiende a asegurar la “estabilidad” del empleado publico (Art. 14 bis CN).
El escalafón es una norma emitida por el Ejecutivo que tiene por objeto regular las condiciones para el
ascenso, las modalidades de la promoción, los sueldos y asignaciones complementarias, la forma de encasillar
al personal, etc. “lista de los individuos de una corporación, clasificación según el grado, antigüedad,
merito, etc.
El escalafón se presenta algunas veces integrando un todo orgánico con el respectivo estatuto y otras
veces ha venido a reglamentar la aplicación del estatuto, mediante un cuerpo de disposiciones jurídicas y
de jerarquía normativa inferior a los de este ultimo.

La carrera administrativa
“Es el progreso del personal dentro de las clases, grupos y categorías”.
El personal de la administración pública puede ingresar a ella por:
a- hacer de tal relación un medio normal y permanente de vida, o
b- desempeñar un cargo determinado, pero sin una concreta y principal intención de hacer de ello su
medio habitual de vida.

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En los primeros, tanto más si el ingreso a la administración se produce en un cargo de jerarquía, inferior, es
razonable suponer, con el curso del tiempo, un progreso o mejoramiento de su situación como agente
administrativo. Ese mejoramiento o progreso que pueden ir alcanzando los funcionarios de su situación como
agente es lo que se llama “carrera administrativa”.
Lo dicho acerca de clases, grupos y categorías es de fundamental importancia para el funcionario o empleado:
se trata de estados o momentos que van recorriendo en su carrera administrativa, determinando, llegado
el caso, el punto en que al respecto se encuentran, de lo cual deriva la mayor o menor extensión de su
respectivo derecho. De ahí la trascendencia para los agentes administrativos de ser debidamente “encasillados”
dentro del escalafón, respetando la clase, grupo o categoría que reglamentariamente les corresponda, pues esto
hace a la consistencia jurídica de sus derechos derivados del empleo publico.

Ingreso a la función y empleo publico. Modos:

ingreso voluntario → se produce en base al consentimiento o a la decisión del administrado que
ocupara el cargo o que ejercerá la función respectiva. En los casos normales o habituales el administrado
ocupara el cargo dando su aceptación o conformidad a la designación que al efecto haga el estado
(ingreso legal o regular- de jure); en casos anormales o de excepción el administrado ocupara el cargo o
ejercerá la función en merito a su propia voluntad o decisión, sin contar para ello con la designación del
estado o continuando de hecho la prestación de servicios cuya vigencia legal ha terminado (ingreso
irregular- de facto).
1- ingreso regular → funcionario o empleado de jure:
o herencia (por Ej.: titulo de rey)
o compraventa
o arriendo actualmente en
o sorteo → en si mismo, no es un medio de incorporación de la persona al cargo desuso, transfor-
o función, sino un medio de selección de tal persona, la cual, después de efectuado maban el oficio en
el sorteo debe aceptar el cargo. Mercancía.
 Elección → esta puede ser popular directa cuando el cuerpo electoral designa al funcionario, y
popular indirecta cuando la designación se hace por una asamblea elegida por aquel. En nuestro país
solo el Presidente y Vice son funcionarios de carácter electivo popular.
 Nombramiento → consiste en la designación directa por parte de la autoridad administrativa de la
persona que actuara como funcionario o empleado en el ejercicio de un cargo.
Es el procedimiento general o común de ingreso a la función o empleo publico.
Puede ser:
- discrecional: existe libertad completa para la designación.
- Condicionada: debe sujetarse a ciertas formalidades (condiciones que debe llenar el candidato, la del
concurso, etc.)
- Estricto: debe hacerse entre determinadas personas.
 Contrato Ad- Hoc. → celebrado por el estado y el Administrado.
Para que este contrato le asigne carácter de funcionario o empleado público al cocontratante, es necesario que la
índole u objeto de la prestación asumida por este corresponda a actividades comprendidas en el régimen de la
función o del empleo público.
Notas del régimen jurídico de los agentes contratados.
- han de tenerse por fundamentales las estipulaciones del contrato, así por ejemplo, ni una ley ni un
reglamento podría disminuir el monto del sueldo.
- Al ser un contrato administrativo, los litigios a que pueda dar lugar deben someterse a la jurisdicción
contencioso- administrativa.
- No están comprendidos en el estatuto.
- Podría aplicarse supletoriamente el estatuto si con ellos no se desvirtúa la letra o espíritu del contrato y
salvo en lo atinente al régimen disciplinario.

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 - El contrato puede ser revocado por razones de oportunidad, merito o conveniencia, lo cual apareja para
el contratante, derecho a ser indemnizado.
 Accesión → se produce respecto de aquellos funcionarios que, en razón de su cargo, automáticamente
integran otro u otros. (por ejemplo el decano de una facultad, en virtud de dicho cargo, integra el
Consejo Superior de la Universidad, Vice Gobernador es presidente de la Cámara de Senadores,
Vicepresidente es presidente del Senado).
En realidad la accesión no es, precisamente una manera de ingresar a la función pública, implica un
modo de ingreso al “cargo publico”.
En nuestro país tiene vigencia los sistemas de nombramiento, elección, accesión y contrato ad-hoc.
La atribución de nombrar los funcionarios y empleados de la administración publica- civil y castrense- le
compete al Presidente de la Republica, quien en unos casos lo ejerce por si solo, y en otros casos con acuerdo
del senado (art. 99 inc. 7 y 13 CN).
Pero el Presidente no puede nombrar los empleados o funcionarios administrativos de los PL y PJ, pues tal
atribución es propia de dichos órganos esenciales del Estado (Art. 66 y 113 CN).
Conforme lo establece el Art. 16 CN, para ocupar cargos o empleos públicos, solo se requiere la condición de
“idoneidad”. Idoneidad trasunta la noción de aptitud, y en el orden de ideas de que aquí se trata significa
aptitud necesaria para desempeñar empleos públicos.

2- ingreso irregular → funcionario o empleado de facto.

Si los requisitos establecidos por el derecho objetivo para el ingreso a la administración publica no son
observados o respetados por quien ingresa a la función publica, ello puede determinar algunos de los supuestos
que la doctrina denomina “funcionario de facto”. Lo cual no significa que todo ingreso a la administración con
menoscabo de dichos requisitos constituye un supuesto de funcionario de facto. Así, por ejemplo, el funcionario
cuyo nombramiento es nulo por estar viciado, en tanto tal designación no sea anulada, no es funcionario de
facto, sino de jure. Dicha persona recién se convertirá en funcionario de facto si continua ejerciendo esas
funciones después de haberle sido notificada la declaración de nulidad de su nombramiento.
El funcionario de hecho no esta comprendido en el estatuto pues su actividad no se basa en nombramiento
alguno del estado.
Para dar por existente un funcionario de facto deben concurrir, en forma simultánea los siguientes
requisitos:
- preexistencia de funciones de jure (establecidas normativamente).
- El funcionario de facto debe estar efectivamente en posesión del cargo desempeñándolo. Debe estar
revestido con la apariencia exterior de ser el ocupante legítimo del cargo y tal apariencia no puede
existir si esta fuera de su cargo, o este esta en posesión de otra persona.
- El pretendido funcionario de facto debe detentar el cargo bajo la apariencia de legitimidad.
Respecto de los actos de los funcionarios de facto, la doctrina acepta su validez y eficacia en tanto
concurran ciertas condiciones.
a- que se detente el cargo bajo la apariencia de legitimidad.
b- Que los terceros hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del acto estaba
regularmente investido de la función.
c- Que el reconocimiento de validez de tales actos sea en interés público.
d- Que el acto se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho
funcionario pretende tener.
e- Que la actividad del funcionario de facto se lleva a cabo en interés público o de terceros, y no en
beneficio propio.
El funcionario de facto responderá civil y penalmente por las consecuencias dañosas de su actuación.
Ingreso forzoso → el cargo o la función publica no solo pueden ser ejercidos o desempeñados
sobre la base del acuerdo de voluntad de las partes, sino también en merito a una actitud
coactiva del estado sobre el administrado o particular, de cuyo consentimiento se prescinde.

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Aquí el ingreso a la función o empleo público se produce en forma “forzada”, dando lugar a la llamada “carga
pública” o “prestación personal obligatoria” (por ejemplo: presidente de mesa electoral).
Tiene un régimen jurídico distinto:
1- se excluye el aspecto contractual de la relación, que entonces queda limitada a una relación
reglamentaria o legal.
2- En sustancia, la obligación que la carga pública le impone al administrado implica una restricción a la
libertad de este, por tanto, tal obligación solo puede resultar de una ley formal (Art. 17 y 19 CN).
3- Su duración es temporaria. Debe ser breve, circunstancial, ocasional.
4- Debe ser igual para todos. Así lo dispone el Art. 16 in fine CN “la igualdad es la base de los impuestos y
las cargas publicas”.
5- Es irredimible por dinero.
6- Es intransferible o impermutable: no puede hacérsela cumplir por un tercero. El carácter de deber cívico
o ciudadano que prevalece en la carga publica obsta a ello.
7- Es gratuita.
8- La prestación exigida por el administrado debe corresponder a un servicio cierto y determinado.
9- Debe ser de naturaleza sencilla, para que pueda ser prestada por la generalidad de los individuos.

ACPM.