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SALA2t.
10320,
Digitalizado Biblioteca Nacional de Colombia

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REPUIJLICA DE COLOMBIA
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APUNTES ·
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO

APUNT.ES
DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
PARA EL AULA
DE
ECONOMÍA POLÍTICA YLEGISLACIÓN DE OBRAS PÚBLICAS

DE LA
UNIVERSIDAD D E MO NTEVIDEO
POR EL
DocToR LUIS VARELA

Catedt':itico de la materia
Con un prólogo del Dr. CARLOS M. DE PENA
MONTEVIDEO ,
IMPRENTA ARTÍSTICA, DE DORNALECIIE Y REYES, EDITO!tES
CALLE DEL 18 DE JULIO, 77 Y 79
1895

Esta primera edición de quinientos ejem-
plares, es propiedad de los editores.

ENTRE PROFESORES
. . 1
CARTA QUE PUEDE SERVIR DE PRÓLOGO
Señor doctor don Luis V arela.
Mi estimado amigo y colega:
El primer libro de Derecho Administrativo.- Diez años de profeso-

rado.- Discusiones de otros tiempos.- El aguijón del estímulo.-
Importancia del Derecho Administrativo.
Es V d. el primero que publica en nuestro país una

obra de índole sistemática y amplia sobre materias de
Derecho Administrativo. He tenido la honra de inaugurar
esta enseñanza en la Universidad de la República, y nadie
extrañará que la portada de su libro se abra con algunas
palabras mías, justificadas cuando menos por cliéz años de
ejercicio en el profesorado de la asignatura y por la espe-
cial circunstancia de mantenemos los dos vinculados por
estrecha comunidad de doctrinas y de esfuerzos, nacida al
L. VARELA, l.

VI PRÓLOGO
calor de los debates del aula y aumentada después por la

asidua consulta de los mismos grandes maestros.
Más de una vez hemos recordado en nuestras charlas
fugitivas entre profesores aquellas famosas discusiones de
otros tiempos sobre el concepto de la Administración: si
era una ciencia ó un arte; una disciplina enciclopédica 6
una ciencia de aplicación; cuáles eran sus principios, cuáles
sus postulados generales que pudieran servir de norma en
la organización de los servicios públicos.
Aquellas discusiones de ciencia pura tuvieron sus gran-
des ventajas, las que resultan siempre de un trabajó serio
del pensamiento: precisión y claridad en los conociinientos,
disciplina mental, nuevas energías en el espíritu, nuevas
consultas y lecturas, horizontes más dilatados, ideales nue-
vos é impulsos vigorosos en el corazón. Perrnítame decír-
selo en este momento: si V d. no hubiera tomado parte
tan activa en aquellas contiendas y, bajo el agtújón del
estímulo, no se hubiera preparado en algunos casos para
llevar fuerte ataque á las doctrinas del profesor, sin ultra-
pasar jan\ás las consideraciones de recíproca estima, hu-
biera sin duda alguna y con perjtúcio de todos, desviado
su atención de estas materias de Derecho Administrativo,
cuyo conocimiento es indispensable para actuar con alguna
eficacia en la vida pública, aliviar graves y profundos males
que afligen al país y encaminarlo con segmidad por ancha
y patriótica senda á destinos mejores.

PRÓLOGO VII
II
La vida aclministrativa.- Lo que se va perdiendo.- Las obras públi-

cas: 500 páginas sobre su legislación.- Plan sistemático para los
trabajos: Francia.
Aunque esté reducida á poca cosa la vida administra-

tiva del Estado y á conwciones muy modestas la Admi-
nistración Departamental por lo limitado de sus recmsos
y la carencia de facultades municipales; aunque estemos
dando constantemente pruebas de una esterilidad que
aterra y vayamos todos perdiendo poco á poco el hábito,
el arte y la preciosa facultad de actuar en conjunto en la
vida pública con la espontaneidad, el calor, la fuerza ex-
pansiva de las verdaderas democracias, no por eso queda-
rán como letra muerta ó simple papel impreso las nociones
y los preceptos que ha condensado V d. y se propone di-
vulgar por medio de su libro para que sirvan de gwa ó in-
formación al criterio del funcion~rio y del ciudadano en la
interesantísima rama administrativa de los trabajos públicos.
Á pesar de todo, creo que llega en buen momento su
libro lleno de enseñanzas. Empiezan recién los estudios
preliminares para la grande obra del Puerto de Montevi-
deo; otras obras más modestas han de practicarse sucesi-
vamente, por muy mezqtúno que sea el esfuerzo de la Ad-
ministración para mej'orar nuestro organismo económico,
dotándole de los medios de comunicación indispensables
par::t extender y .fomentar la producción, acelerar los cam-
bios, dar vida á los pueblos que decaen y vigorizar á los
que adelantan.

VIII PRÓLOGO
Á muchos tomará de sorpresa que se escriban quinien-

ta~ páginas sobre Legislaci6n de obms públicas. La ma-
teria es casi desconocida para la generalidad de los altos
funcionarios; ha sido mirada con' indiferencia por nuestros
hombres de mayor cultura intelectual sin desconocer por
eso su importancia, la cual han hecho resaltar en notables
improvisaciones y estudios del momento.
Puede decirse que si el Derecho Administrativo, como
doctrina sistemática y general de la actividad del Estado,
es disciplina nueva, no lo es menos la rama más intere-
sante por su complejidad y por su tecnicismo en el árbol
enciclopédico de aquella ciencia: las obms públicas.
Éstas han existido siempre bajo un régimen cualquiera,
desde que el E stado se constituyó. Pero un plan de con-
junto para los trabajos públicos, un régimen de uniformi-
dad en los servicios y una legislación ordenada, concor-
dante con ellos, no han podido aparecer sino en aquella
nación donde la intervención de los poderes centrales del
Estado se ha sustittúdo en gran parte á la iniciativa pri-
vada y á las administraci9fles locales, asumiendo un ca-
rácter acentuadísimo de unidad bajo la acciÓI_!- enérgica del
Poder Ejecutivo : en Francia.
m
Los dos sistemas : Inglaterra y Francia.- Paralelos.-Doctrinas frag-
mentarias.- Obras públicas y fines del Estado en Inglaterra.
En un libro de índole experimental y comparativa como

el de Franqueville, se ven los rasgos principales de los dos

PRÓLOGO IX
sistemas de trabajos públicos característicos de las nacio-

nes que han servido como fuentes de inspiración : Francia
é Inglaterra.
Se ha dicho que ni Inglaterra ni Estados Unidos han
dado á luz un cuerpo de doctrina administrativa general,
ni de obras públicas; ·que J?-O presentan un vasto plan or-
gánico de estudios técnicos, ni de servicios; que no hay
allí Ministerio centralizador de Obras Públicas.
Pero existe la acción ~e las administraciones locales
para promover, costear y ejecutar los trabajos de utilidad
pública; y esa gestión local cae en muchos casos bajo la
superintendencia del Parlamento ó de las Legislatmas de
Estado, de una manera inaceptable, con un centralismo
absorbente que ha llegado hasta el extremo de que sim-
ples concesiones de tranvías, de usinas de gas otorgadas
por los Consejos municipales de Londres han sido anula-
das por carecer ele asentimiento exp:reso del ~arlamento.
Ha dicho, pues, Franqueville, con múchísima razón, que
en Inglaterra se encuentra al Parlamento convertido en
verdadero :Ministerio y el sistema no reposa entonces,
como se pretende, sobre un régimen de completa descen-
tralización. « Es en mate1·ia de t?·abaJos públicos} que
puede aplicarse al Parlamento la frase de aquel escritor
inglés que lo comparaba á la trompa del elefante, tan ca-
paz ele tomar una aguja como de abrazar el árbol más
corpulento.»
Á poco que se estudien los ejemplos ingleses y france-
ses, se verá que la diferencia de sistemas depende ele una
diferencia en el espíritu y en los procedimientos de la or-
ganización administrativa de las dos naciones, y no, como
se ha dicho, de la abstención del Estado en la organiza-

X PR6LOGO
ción y régimen de las obras públicas, dejando tod~ librado

á la poderosa y fecunda iniciativa particular. N o es éste el
momento de desvanecer preocupaciones al respecto. Bás-
tenps con la cita anterior, y como sé que estoy hablando
á un convertido, sólo me resta agregar que el error puede
provenir de un examen incompleto del mecanismo de las
instituciones inglesas y del desenvolvimiento de los fines
del ·Estado por las administraciones locales, influenciadas
por las necesidades modernas del Estado y por el tipo ad-
ministrativo francés.
Sea como fuere, si la Inglaterra y los Estados Uiú-
do.s no presentan tratados completos de administración
general, ni leyes orgánicas uniformes para el régimen
y ejecución ele las obras públicas, abundan en cambio,
hasta el exceso, en investigaciones parlamentarias, pre-
vias; en informes núnuciosos, en estudios y concesiones ele
grandes obras hidráulicas, puentes, ferrocarriles; en pre-
supuestos ele interés nacional ó local, en inspecciones y
fiscalizaciones accidentales ó temporarias, y en casuísticas
reglamentaciones que determinan en algunos casos otros
tantos tratados especiales, más ó menos inconexos, pero
de ciencia ó de doctrinas fragmentarias que clan origen á
una serie 6 conjtmto de prácticas y procedimientos no siem-
pre armónicos, pero que, bien mirados, difieren poco de lo
que en otras naciones se ha publicado como norma cientí-
fica y como regla ele acción. Los ingleses, tan individualis-
tas, y tan descentralizadores antes en varios servicios ad-
ministrativos, han centralizado bastante el régimen de go-
bierno local y de obras públicas, y han extendido desme-
suradamente las atrilmciones del EHtado, hasta el extremo
ele que el Mini::;tro de Hacienda del Gabinete liberal, re-

PRÓLOGO XI
cién caído, atribuía, no ha mucho, las dificultades financie-

ras del gobierno al aumento incesante de los gastos, pro-
ducido por la intervención excesiva del Estado.
IV
Ingerencia del Estado en las obras públicas.- El plau del libro y las
doctrinas.- Diversos aspectos de los servicios administrativos.-
El interés privado y el interés público. - Palabras de Aucoc.-
El criterio de la utilidad pública: criterio estricto y criterio amplio.
-Julio Simón y el Prefecto Haussmann; Alvcar y la Avenida
de Mayo.
La doctrina que expone V d. en el ca~ítulo m de su li- .

bro, le pone á cubierto de exageraciones funestas, tanto del
puuto de vista individualista, como del otro que conduce al
socialismo de Estado ó á la omnipotencia del legislador
omnisciente.
Ya sabe Vd., por lo poco que llevo publicado de mis
Apuntes para. un cmso de Derecho Administrativo y por
lo que expuse anticipadamente en el capítulo sobre Bene-
ficencia pública, que esa parte fundamental ó dogmát,ica
es primordial en nuestra Ciencia. Vd. le ha dado en el ca-
pítulo m la amplitud que convenía del punto de vi::;ta di-
dáctico. ·
La parte íécnica que determina procedimientos acerca:
ele lo material y formal del servicio, así como de la capaci-
dad científica y ejecutiva del personal idóneo para la fun-
ción administra ti v:a; la parte económica que se refiere á
los medios, fondo~ 6 recmsos de que ha de estar conve-
nientemente dotade el servicio, y á loi:l principios de su

Xll PRÓLOGO
aplicación, y la parte o1·gánicá que comprende todo el or-

ganismo político, autoridades, ftmcjonarioR, su organización
jerárquica y disciplinaria, etc.; todo esto lo encuentro tra-
tado con la necesaria amplitud en los capítulos IV y v
del Título prilnero y en casi todo el Ttt~do segundo. La
parte jurídica, que por la especialidad de su cátedra es la
que más debía preocuparle, está extensamente tratada en el
mismo Título scg'undo sobre expropiaciones, y en todos los
demás títulos del libro, terminando Vd. con un estudio de
la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de
Obras públicas.
Todo el plan ele su libro y las doctrinas en él conteni-
das, responden al concepto fundamental ele la ingerencia le-
gítima de la Administración en la organización y régimen
de los trabajos públicos, contemplando siempre hasta donde
las necesidades y el interés público lo permiten, los dere-
chos y los intereses legítimos de los particulares.
Son los trabajos públicos los que más de cerca afectan
á la propiedad privada, restringiendo su goce, imponién-
dole cargas y haciéndola desaparecer por la expropiación
cuando la necesidad ó la utilidad pública así lo exigen, se-
gún la decisión soberana del legislador. Leyendo las pá-
ginas de su libro recordaba las palabras con que el profe-
sor Aucoc terminaba su lección inaugural en la Escuela
de Puentes y Calzadas.
N o debe olvidarse el respeto al derecho privado, ni si-
quiera las consideraciones al interés ele los particulares;
no debe hacérseles sentir demasiado el sacrificio . . . . por-
que nO. hay pequeños intereses para los interesados; pero
como la lucha entre los intereses privados y las facultades de
la Administración es siempre una lucha*lncarnizada y tenaz,

PRÓLOGO xm
po'rque es muy agradable goza?' de las ventaJas que p?'O-

curan las obras públicas y cuesta muchísima pena so-
?neterse á los sacrificios y limitaciones q~¿e ellas i?nponen,
saludable será también recomendar á los que van á ·ser
órganos del interés público, que en el ejercicio de su mi-
sión deben ser fieles á su deber, haciendo respetar y predo-
minar el interés público contra las asechanzas y las ma-
niobras del interés egoísta y sórdido de los particulares.
Sobre este tema habría mucho que conversar, como de-
cía don Alejandro Magariños Cervantes, y aquí entre nos-
otros, fuera de aqu~l caso célebre en que un distinguido
tribuno, participando como todos de los espejismos gene-
rosos de la época próspera, defendía en el Senado el criterio
de la utilidad pública para hermosear con avenidas, pala-
cios y boulevares esta ciudad monótona, sin frondosas
alamedas ni grandes parques; fuera de aquel caso y d.e
algún otro muy singular, los abogados en general no ha-
cemos otra cosa que aplicar el criterio estricto de la ley
civil, en que dominan tan sólo el derecho y el interés pri-
vado á los asuntos administrativos en que prevalecen ante
todo el derecho y el interés públicos.
Julio Simón, que combatió rudamente al prefecto Hauss-
mann, al gran transformador de París, . concluyó veinte
años después. por hacerle justicia, reconociendo la inmere-
cida é implacable resistencia que el interés mezquino ele
los propietarios opuso casi siempre á las grandes iniciati-
vas, «á la inmensa empresa de aquel Alcalde que hizo de
París una capital digna de la Francia y del Mundo civi-
lizado.»
Vd. sabe que una coalición ele abogados de primera fila
obstaculizó en París las expropiaciones, hasta el extremo

XIV PRÓLOGO
de demorar con chicanas, cinco áños, la apertura de tmo

de los bonlevares más hermosos.
¡Cuánto no declamaron contra Alvear cuando empezó
las transformaciones de Buenos Aires!
¡ Cuánto no han pugnado los propietarios por la invio-
labilidad de su propiedad, resistiendo entregarla para fines
de utilidad pública y demandando precios é indemnizacio-
nes fabulosos, por la apertura de la que hoy todos llaman
con orgullo magnífica A venida. de Mayo !
Y si de estas resistencias de los particulares pasáramos
á las negaciones rotundas de las atribuciones de la Admi-
nistración en materia de obras públicas y de autonomía
local ....
Quería decir ...... -El rectorado de V ú~quez Acevedo.- Ln tradición

de maeHtros franceses.- Bibliografía de obras públicas.- Los gran-
des t.raladi~tas.
Se me escapa la pltm1a.
Quería simplemente decir que: respondiendo á la fe-
cunda iniciativa· del memorable rectorado de Alfredo V ás-
qucz Acevcdo, que creó la Facultad de Matemáticas, V d.
al hacerse cargo de la enseñanza de Economía Política y
legislación de Obras Públicas, que según el programa de
la Facultad corresponde al 4. 0 año del cmso para Ingenie-
ros de Puentes y Caminos, ha seguido con acierto la tradi-
ción y los ejemplos de loo grandes maestros franceses en la
Escuela ele Puentes y Calzachls y en los notables tratados
e::;peeiales que ofrece la Frant:itt en ::lll rica literatura sobre

PR6LOGO XV
organización y régimen ele los trabajos públicos. NingUJ1a

nación le aventaja en este ramo. El manual alemán de
Ciencias sociales y administrativas de Schonberg, que es
una preciosa enciclopedia, nada contiene sobre esa impor-
tante materia, aunque abunden en Alemania las memorias
y las monogTafías especiales sobre obras públicas siste-
máticas, y aunque el Estado central sea allí el gran pro-
pulsor y organizador de los trabajos públicos. En los tra-
tados sobre finanzas se encuentra diseminada la parte eco-
nómica ele las obras públicas y en los tratados ele derecho
civil la parte jurídica sobre expropiaciones, servidumbres
y daño::;. En la bibliografía italiana, tan vasta en los estu-
dios fw1damentales y en las relaciones de orden jurídico
que abraza la Administración, lo más notable que sobre
aquella materia se encuentra es una reproducción de los
maestros franceses, dejando J.e lado la parte ele organiza-
ción administrativa, que también se asemeja mucho á la
francesa. Puede verse en el tratado del profesor Buffalini
sobre construceiones y servidumbres una bibliografía ele
las principales obras tle carácteL general: las francesas
están en mayoría, aunque los italianos presenten mono-
grafías muy interesantes. La Espafía y la Bélgica han se-
guido muy ele cerca á la Francia ... Viuiendo finalmente á
esta parte de América~ no hemos hecho más que plegarnos
al régimen general, siguiendo idear:;,' doctrinas y prácticas
francesas.
V d. lo recuerda en varios pasajes de su libro, haciéndome
el honor de mencionar algunas iniciativas de Presidente
mnniópal que no fueron más que la implantación repen-
tina, y no bien apreciada toclnxía, de disposiciones y pro-
ceclimiento::; de la buena e::;cuela francesa.

XVI PRÓLOGO
Son las inspiraciones de los grandes tratadistas como

Christophle, financista, miembro del Consejo de Estado, de
la Corte de Casación y Ministro de Trabajos Públicos, ó las
doctrinas de Jousselin, maestro eminente en Servidumbres
de utilidad pública; las de Aucoc, profesor distingtúclísimo
y como el otro miembro del Consejo de Estado, las que
predominan en su libro, al lado ele doctrinas propias, ele un
estudio crítico ele nuestra organización financiera y ele
nuestra legislación en el régimen ele trabajos públicos.
VI
Labor ímprobn.-Á retaguardia de los di~cípulos.-Siguiendo la hue-
lla á los di;.<persos.- El crisol del nuevo aprendizaje.
Ahora que ha tenido V d. la satisfacción de terminar la

primera parte ele su curso sobre Leg1:slac1:6n de obras pú-
blica-s, comprenderá cuán ímproba labor se requiere, cuánta
tranquilidad de espíritu, fortaleza de ánimo y amor á la
ciencia p&ra continuar, de un punto de vista más general, sin
el estímulo de inmediatas y fecundas aplicaciones en nues-
tro país, la exposición de los principios que rigen la Ad-
ministración del Estado en sus diversas esferas. Ésta es
mi tarea; pongo en ella todas mis fuerzas y mi tiempo li-
bre, ayudado por la palabra alentadora que envían del exte-
rior, bosquejado el plan, publicistas y maestros, consultados
sobre clasificaciones y nomenclaturas, como hacen botáni-
cos y zoólogos para no errar grandemente.
Se explicará V d., tmúendo como yo gran cariño al apos-
tolado de la enseñanza, cómo me quedo á retaguardia de

PRÓLOGO XVII
mis discípulos, gozando el placer de los placeres: la satis-

facción íntima del profesor que ve coronados sus desvelos
con los éxitos brillantes de los que fueron otrora sus alum-
nos predilectos.
Acuden ahora en tropel recuerdos y nombres queridos.
Dispersos están los discípulos por los cuatro puntos del
horizonte, en el país y fuera de él; pero los paso á me-
nudo en revista y los sigo con interés, y con ansiedad á ve-
ces, anotando sus actos, según la huella que van dejando en
la vida pública.
Me siento, amigo mío, descargado de responsabilidad al
contemplar á los antiguos compañeros de estudio, agitados
por patrióticas aspiraciones, consecuentes siempre con los
ideales supremos, con las doctrinas más fundamentales, con
los planes de enseñanza, con la disciplina y la elevación
de criterio que requieren: las materias científicas; haciendo
pasar todo esto, como lo ha hecho V d., por el crisol de
un nuevo aprendizaje, de una asimilación de vastos cono-
cimientos y por la exégesis de una nueva enseñanza, en
razón de la cátedra que con notoria competencia des-
empeña.
,.
Vil
Índole del libro. -Monografías que le preceden.- El movimiento

científico de nuestra Universidad.
Después de todo esto, ¿qué más tengo que decirle de su

libro? La materia está bien ordenada y distribuída. El
plan ha sido desarrollado con esmerada copia de doctrina

XVIII PRÓLOGO
y erudición, y el Hbro resulta genuinamente de Derecho

Administrativo nacional, Ain perder su complexión siste-
mática y comprensiva, cual corresponde al concepto que
nos hemos formado de la Ciencia de la administración del
Estado.
Que otros le busquen lunares ....
Al profesor, tan sólo le es dado complacerse con el
triunfo de los discípulos que, por todos conceptos, van
aventajando al maestro.
Ahora sí que poeMa afirmar sin vanidad ninguna, que
no he perdido el tiempo enseñando Derecho Administra-
tivo, ni lo hice perder á mis alumnos. Es justo advertir
que su libro ha sido precedido por monografías interesan-
tes sobre temas ele Administración, antes inabordables para
nuestros aspirantes al doctorado. Entre otros, á quienes
tuve la dicha de contar por alumnos, menciono aquí á
Leopol<lo González Lerena, que pertenece á la primera
pléyade de discípulos de Administrativo, y que se estrenó
con una tesis so-bre Tie1·1·as púMicas. Le siguió V el. en
la Revista de Derreclw con los apuntes de clase sobre Te-
1'?'ito?·io y 'tégi?nen agmr·io; Carlos García Aceveclo, con
un estudio sobre Fe1·rocarriles, en que presenta herma-
nadas doctrinas ele Economía y Administración; Alfredo
Vidal, con su tesis sobre el Fl'ewpuesto; Teófilo Piñeiro,
con Los Gobiernos Departamentales,· Álvaro Pacheco, con
La Colon-ización; Vivas CeranteR, con el Pat1·onato se-
gún sus ideas católicas; Mauro Sierra, con lo Contenc?'oso-
admin'Ístrativo, y Alberto Márquez, que ha hecho un libro
nutridisimo de su tesis Bosq1.wjo de la propiedad te?Ti-
tO?·ial. ·
Esta modestísima bibliografía da indicios ele que el

PRÓLOGO XIX
profesor ha logrado despertar en los alumnos la inclina-

ción ó el gusto por los estudios de Administración.
Si se necesitara de ello mayor ¡¡rueba, la daría plena
con la aparición de su libro, que aplaudo con verdadero
júbilo, no sólo por su mérito· como labor profunda, no sólo
por su indisputable utilidad como obra didáctica, sino
también por el brillo que refleja sobre el movimiento cien-
t'mco ele nuestra Universidad, citada ya con elogio por los
trabajos ele sus profesores, en las Revistas científicas euro-
peas y en obras de publicistas eminentes.
Le saluda afectuosamente.
CARLOS MARÍA DE PENA.
Julio 12 de 1895.

PRINCIPIOS GENERALES
SOBRE EL
SERVICIO DE OBRAS PÚBLICAS
TITULO PRIMERO
P••ellminar es
CAPÍTULO 1
Concepto y división de los trabt\)os públicos
Nuestra legislación se ha referido repetidas veces á las obn¡,s ó

tmbajos públicos, pero hasta ahora nos ha dicho ni explicado en
forma alguna lo que por tales entiende, ni en qué se distinguen
de las obras de carácter privado ó de derecho común.
Lógico será, por lo tanto, que al entrar nosotros á estadiar el
servicio administrativo que á ellas se refiere especialmente, empe-
cemos por explicar en qué consisten y por dar de ellas una defi-
nición que, aunque no sea la de nuestro derecho positivo, que no
la ha dado, sea al menos la que más se ajuste al objeto definido
y á los principios má" aceptados por los tratadistas y la jurispru-
dencia.
Es muy frecuente definir los trabajos públicos diciendo que son
aquellos para la ejecución de los cuales se puede proceder á la
expropiación del dominio particular.
Esta definición es poco exacta, porque si bien es cierto que muy
generalmente la construcción de una obra pública exige la ocupa-
ción de la propiedad privada, no lo es menos que la obra no es
pública porque para ella se pueda expropiar, sino que, á la inversa,
se pueda expropiar porque la obra es pública.
L. VARELA.. 2.

10 APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
La posibilidad de expropiar deriva, pues, es una consecuencia

del carácter público de la obra, y por consiguiente es invertir el
orden de las cosas é incurrir en un circulo vicioso, el indicarla
como fundamento de dicho carácter.
Tampoco puede decirse que son trabajos públicos los que se eje-
cutan en el dominio público, y privados los que se ejecutan en ese
mismo dominio. Ninguna de las dos partes de esa definición es
exacta, y la segunda mucho menos aún que la. primera.
Puede, en efecto, un individuo ó una empresa que ha obtenido
la competente autorización, ocupar el dominio público y hacer en
éste una instalación ó una obra en su interés particular; los tra-
bajos que en tal caso se hiciesen no tendrían nunca el carácter de
trabajos públicos, sino que serían completamente privados á pesar
de estar en el dominio públieo.
En el dominio privado del Estado pueden construirse obras de
carácter privado, pero también pueden ser obras públicas; todo
depende, no del dominio en que estén construidas, sino de su des-
tino y del objeto con que se construyan.
A.sf, las obras que se ejecutan en bienes que el Estado posee á
título privado, propietm·iamente, según la frase consagrada, como
dice Christophle, y siempre qne ellas se lleven á cabo en el interés
exclusivo de esos mismos bienes, son consideradas en la jurispru-
dencia como verdaderas obras de carácter particular.
Se ha presentado muchas veees, dice A.ucoc, la cuestión de saber
si las sendas ó caminos construidos por la administración de los
bosques, para la explotación de esas propiedalles del Estado, deben
ser considerados como trabajos públicos. El Consejo de Estado
se ha pronunciado negativamente; él ha considerado que se trata
en ese caso de un trabajo hecho para la gestión de bienes que el
Estado posee y gestiona en las mismas condiciones que un par-
ticular, y no para un senicio público.
Pero, á diferencia de lo que pasa en esos casos, hay otras obras
que, estando también en el dominio privado del Estado, son, no
t
obstante, cÓnsideradas como obras públicas. Tal sucede con las
obras de construcción y reparación de las manufacturas de tabacos,
. cuando éstas constituyen un monopolio del Estado, y las usinas
para la fabricación de armas y fundición de cañones. La juri3-
pruc1encia considera esas obras como públicas, ya sea porque res-
ponden ellas á un interés general, como sucede en el primero de
los casos que acabamos de indicar, 6 porque re relacionan direc-

.APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 11
tamente con un servicio público, como pasa con la fabricación de

armas, directamente relacionada con la defensa nacional.
Y todavía podríamos agregar que no sólo en el dominio privado
del Estauo, sino que hasta en el de las personas particulares, pue-
den existir trabajos que se consideran como públicos, si bien es
verdad que no porque lo sean realmente, sino en virtud de una
asimilación que algunas legislaciones han establecido, en atención
á ciertas conveniencias generales. Ciertos trabajos de defensa con·
tra las aguas, de desecación y de riego, á que se refiere el Código
Rural, están en ese caso, como más adelante tendremos ocasión
de verlo.
De manera, pues, que el carácter pl1blico de las obras es com-
pletamente independiente de toda relación patrimonial, y puede
existir sin dificultad alguna, cualquiera que sea la clase del dominio
en que aquéllas se construyan.
Haremos notar aquí el error de nuestro Código Civil, al estable-
cer, en su artículo 431, que son bienes nacionales de uso público,
los puentes, canales y demás obras públicas construidas y conser-
vadas á expensas de la nación.
Según esta disposición, parece qne el legislador hubiese supuesto
que existe una relación íntima y constante entre el dominio del
uso público y el carácter público de las obras; lo que, como hemos
visto, no es exacto. llay obras públic¡ns construíd~1s y conservadas
á expensas de la nación, que ni son de uso público, ni están en el
dominio público, sino que pertenecen al dominio particular del
Estado. Las obras de fortificación militar, por ejemplo, son ver-
daderas obras públicas, y sin embargo no son de uso público como
lo es una plaza, una calle ó nn camino. Las obras destinadas á
la reeddencia de las autoridades públicas y muchas otras están
exactamente en el mismo caso. De manera que es completamente
inexacto decir que son bienes nacionales de uso público las obras
públicas costeadas por el Estado, como lo sería también el soste-
ner que sólo son obras públicas las qne se destinan al uso público.
Se ha dicho también que son trabajos públicos los que tienen
una utilidad pública; así, por ejemplo, Gianquinto dice que en sen-
tido jurídico- administrativo se llaman obras ó trabajos públicos,
todos aquellos que tienen el carácter y el fin de pública utilidad,
y se ejecutan por iniciativa ó bajo la dirección y especial vigilan-
cia del Gobierno.
Esta definición aparece tanto más acertada, cuanto que siendo la

12 APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA'.riVO
expropiación una medida generalmente indispensable para la cons-

trucción de las obras públicas, y siendo, por otra parte, la utilidad
pública el fundamento de aquélla, t·esulta en definitiva una relación
íntima y directa entre el carácter público de los trabajes y la uti-
lidad pública.
Sin embargo, esa utilidad no basta por sí sola para darle á una
obra el carácter de pública, ó por lo menos sería necesario ex-
plicar lo que por utilidad pública se entiende. No se puede negar,
por ejemplo, que un teatro construido por una empresa particular
es en cierto modo una obra de utilidad pública, como puede serlo
una iglesia, perteneciente :í personas privadas, y sin embargo no
se consideran como obras públicas en el sentido jurídico- adminis-
trativo. Gianquinto mismo explica luego en los siguientes términos
en qué consiste la utilidad pública tpte da el carácter de públicos
á los trabajos; los trabajos públicos, dice, son de dos clases: unos
están destinados al uso y servicio inmediato del .Estado, tales son
las fortificaciones militares, constmcciones navales, etc., y otros
directamente al uso y sen·iC'io del público, como, por ejemplo, los
caminos, puentes, canales de nan'gaeión y riego, puertos, faros, etc.
De manera, pues, que estando la utilidad pública relacionada
con esos dos fines, más clara y más precisa es en esa parte la
definición que· contiene en su artículo 1. 0 la ley espaf10la de 13
de Abril de 1877. Para los efectos de esta ley, dice, se entiende
por obras públicas las que sean de general uso y aprovechamiento
y las construcciones destinadal:l á servicios que se hallan á cargo
del Estado, de las provincias y de los pueblos.
Pero esa definición, que en la ley española resulta perfectamente
exacta en virtud de otros artículos que la complementan estable-
ciendo las atribuciones de la auministración con respecto á dichas
obras, no lo es aisladamente considerada, porque, como ya hemos
dicho, puede haber obras de general uso y aprovechamiento como
las que antes hemos indicado, y que ~in embargo no se consideran
como obras públicas.
Si bien es indiferente para el carácter público de las obras el
que se lleven á cabo por iniciativa de la administración ó de la
industria privada, no lo es el que exista 6 no la intervención de las
a~toridades administrativas ó del li:stado. En las obras públicas
intervienen siempre esas autoridades que, ó construyen por su cuenta
los trabajos, ó autorizan y tienen á su cargo la dirección y especial
vigilancia de los que construyen las empresas particulares.

APuNTES DJ<; DERBCITO ADMJNISTRATIVO 13
En ningún caso, dice Cl1ristophle, los particulares entregados á

sí mismos, tienen el poder de conferir á los trabajos que ellos eje-
cutan, el carácter y los privilegios de los trabajos ejecutados por
la Administración. A ésta sola pertenece darles ese caráctér dis-
tintivo. Algunas veces los particulares reunen sus fondos, abren
suscripciones y comienzan fuera de toda acción administrativa la eje-
cución de obras destinadas á usos públicos. Tales trabajos no tie-
nen el mismo carácter que los trabajos que t<iecuta la Administra-
ción misma. Ellos permanecen siendo propiedad de los particulares
cuyos dineros han servido para su constmcción, mientras que la
Administración no consiente en tomarlos á su cargo. Hasta en-
,tonces ellos constituyen una propiedad colectiva, indivisa entre un
número más ó menos grande de personas, pero no hacen parte del
dominio público. E!i así que en muchos casos el Consejo de Es-
tado ha rehusado el beneficio de la competencia administrativa á los
empresarios de trabajo¡¡ debidos únicamente á la iniciativa privada,
aunque por su naturaleza y su destino tuviesen por objeto proveer
á un servicio público. La Corte de Casadón admite esa misma
doctrina, cuyas consecuencias ha aplicado en diferentes casos.
Esa doctrina es también la que sostiene Gianquinto, cuando dice
que obras públicas son las de utilidad pública que se ~jecutan po1·
iniciativa ó bajo la dirección y e~;pecial vigilancia del Gobierno¡ y es
la que adoptan Christophle y Ancoc, al decir el primero que r.l se
pueden definir los trabajos públicos, diciendo que son Jos ejecu-
tados en el interés de los diferentes servicios públicos de que la
Administración astá encargado;"- y al definirlos el segundo di-
cienuo que son trabajos públicos los ejecutados por los diversos
órganos de los intereses colectivos en vista de un servicio público.
Estas dos definiciones sou, á nuestro modo de ver, perfectamente
exactas; no obstante, teniendo en cuenta que la8 obras públicas
pueden tener dos objetos distintos, es Jecit·, pueden ser para uso
directo é inmediato del público, 6 para uso de la Administración
misma, nosotros preferiríamos como más clara y más explícita la
definieión ya citada de la ley española, complementándola con la
segunda parte de la de Gianquinto algo modificada, de manera que
diríamos entonces que: son obras 6 trabajos públicos las construc-
ciones destinadas á los diferentes servicios que la Administración
tiene á stt cargo, y la~ ile uso y aprovechamiento general que se
ejeeutan por la iniciativa 6 con la autorización y bajo la especial
vigilanciauc la autoridad pública.

14 APUNTE~j DE DBlillCl!O Am1INIS'l'RA.TJVO
Mediante esa definición quedan excluidas las obras que, aunque

de uso y aprovechamiento general, no se consideran obras públicas,
como son las que antes hemos indicado, y por otra parte se com-
prenden las que, como un palaeio de gobierno, un edificio muni-
cipal 6 de aduana, 6 para nna jefatura, una cárcel, una escuela
del Estado, etc., ó para ciertas manufacturas 6 fabricaciones de
que el Estado tenga el monopolio, aunque no sean de uso y apro-
vechamiento general, como lo es un camino, un puente, un ferro-
carril, etc., son, no obstante, inmediata y principalmente para uso
de la Administración misma y el desempeíío de los diferentes ser-
vicios que ella tiene á su cargo.
Además, al decir " obras ejecutadas por iniciativa ó la autoriza-
ción y bajo la especial vigilancia de la autoridad," quedan com-
prendidas todas las formas en que la autoridad administrativa puede
intervenir en las obras públicas, y que son, ya iniciando y lle-
vando también á cabo dichas obras por alguno de los . varios
sistemas que al efecto puede adoptar, 6 autorizando y vigilando
las que se ejecutan por iniciativa privada.
Y haremos notar todavía que referimos esa autorización y vigi-
lancia á la autoriuad pública competente, y no decimos del Estado
6 de la .Administmción como hacen algnnos autores, porque bien
puede no ser el primero sino la municipalidad quien intervenga en
la obra, Jo mismo que puede no ser á la Administración central
ni municipal sino al Cuerpo Legislativo á quien corresponda acor-
dar la autorización; 1a intervención de uno ú otro de esos orga-
nismos puede depender, pues, de la clase de los trabajos y dei
sistema de organización adoptado por cada país, y es por eonsi-
guieute necesario emplear una expresión que abarque todos los
casos.
Así, por ejemplo, la ley espaiwla establece que las concesiones
de obras públicas, siempre que no se pidiese subvención ni ocu-
pación constante clel dominio público, ni se destruyan con ellas los
planes generales adoptados por el Estado, las provincias ó el mu-
nicipio, se otorgarán respectivamente por el Ministerio de Fomento,
por la Diput:wión Provincial ó del Ayuntamiento á cuyo cargo co-
rrespondan las obras; y que cuando destruyan dichos planes no
podrán ser otorgadas sino por medio de una ley, si son los planes
dél Estado los pm:judicados, 6 de Réales decretos expedidos por
el Ministerio de Fomento, si son los planes de las provincias ó
municipalidades.

APUNTES DE DERECHO ADliHNISTRATIVO 15
Entre nosotros puede suceder también qne la dirección y vigi-

lancia correspondan á la Junta y no al Estado, y en cuanto á la
autorización corresponderá por regla general, no á la Administración,
sino al Cuerpo Legislativo, sobre todo si se tt·ata de invertir fondos
públicos nacionales y si hay ocupación del dominio particular.
Haciendo, pues, referencia á la competente autoridad pública, están
com[lrendidos todos los casos, cualquiera que sea la autoridad que
intervenga ; lo que no sucede mencionando solamente el Estado 6
la Administración .
Podría observarse, por otra parte, que al decir obras de uso y
aprovechamiento genwal, no están comprendidas ciertas obras de
defensa y desecación á que se refiere el Código Rural, las cuales se
llevan á cabo principalmente eu el interés p'articular de un deter-
minado número de propietarios, y las que, sin embargo, se consi-
deran en la doctrina y en la jurisprudencia como obras ó trabajos
públicos.
Pero á eso puede contes~arse que tales obras por su naturaleza
no pueden considerarse como públicas, y que, como observa Aueoc,
lo único que ha hecho la legislación, es asimilarlas á estas últi-
mas, porque su utilidad ha parecido bastante grande para merecer
que la Administración ponga en cierta medida sus agentes y sus
medioR de acción á su servicio. Por eso es que la ley hace obli-
gatoria en ciertas condiciones la ejecución de esos trabajos, ordena
la formación de asociaciones especiales para llevarlas á cabo, y
obliga á los propietarios á ceder sus pt·opiedades en el caso de
que no quieran concurrir á la realización de los trabajos.
El criterio que resulta de lo que dejamos expuesto nos parece
perfectamente exacto y suficientemente preciso para resolver con
facilidad toda cuestión que se ofrezca sobre la naturaleza de los
trabajos, evitándonos así la necesidad de estudiar detenidamente
los antecedentes que al respecto nos suministra la jurisprudencia,
ya sea en el orden de los trabajos del Estado, como de las mu-
nicipalidades, de ciertas administraciones especiales que en el de-
recho administrativo se conocen con el nombre de establecilmientos
públicos, y de las llamadas asocicwiones sindicales, de las cuales nos
ofrece algunos ejemplos nuestro Código Rural.
En cuanto á los trabajos del Estado, tendrán el carácter de pú-
blicos siempre que se destinen directamente al uso público, como
sería un camino, un puerto, un puente de interés nacional, 6 los
que responden al desempeño de los diferentes servicios que el E¡¡-

16 APUNTES DE DERECIIO AD!IUNISTRA.TIVO
tado tiene á su cargo en los diferentes ramos en que la Adminis-

tración está dividida. Los trabajos hechos en el interés exclusivo
de bienes que pertenezcan al Estado privadamente y que no es-
tán afectados á ningún servicio público, deberán considerarse siem-
pre como trabajos privados.
Las cuestiones sobre el carácter de los trabajos ejecutados por
las municipalidades be resuelven con arreglo á los mismos princi-
pios. Así, la construcción de un edificio destinado para asiento de
¡a Municipalidad, de un camino municipal ó local, de un paseo, la
construcción ó reparación de "empedrados y veredas, mercados, la-
vaderos públicos si los hay establecidos por la Municipalidad, los
tl·abajos para la instalación y servicio de alumbrado, de aguas des-
tinadas al consumo, telégrafos y teléfonos, en una palabra, todas
las obras destinadas al uso general de la comunidad ó para los ser-
vicios establecidos por las Juntas, tienen indiscutiblemente el ca-
rácter de trabajos públicos siempre que, además, en cuanto á los
primeros, se lleven á cabo con la correspondiente intervención de
las autoridades competentes.
Serían en cambio trabajos completamente privados los realiza-
dos por las Juntas en el interés exclusivo de los bienes pertene-
cientes á su dominio particular.
Una duda puede presentarse con respecto á ciertos trabajos que
pueden llevarse á cabo con la intervención del Estado ó de las
municipalidades según los casos: nos referimos á los edificios des-
tinados al culto. ¿Esos trabajos son públicos 6 tienen puramente
un carácter privado r
El criterio que hemos establecido resuelve fácilmente el punto
de acuerdo con las soluciones más aceptadas en la doctrina y en la
jurisprudencia. Si la construcción 6 reparación de las iglesias se
lleva á cabo por resolución de la autoridad competente, que pue-
den serlo la civil, ó ésta y la religiosa á la vez, según la legisla-
ción del país y el régimen adoptado para las relaciones entre la
Iglesia y el Estado, en tal caso dichos trabajos son indiscutible-
mente públicos.
Así, pot· ejemplo, " cuando la comuna se encarga del trabajo, lo
hace evidentemente en el interés ele un servicio público; si las obras
son emprendidas en una iglesia actualmente destinada al culto, y
en virtud de autorizaciones regulares, no llay ninguna dificultad;
la jurisprudencia ha admitido constantemente que ellas constituyen
trabajos públicos. Si se trata de la construcción de una igle-

APUNTES DE DERECHO ADMINTSTRATIVO 17
sia nueva ó de la restauración de una antigua iglesia desafectada,

basta que los trabajos sean regularmente ~jecutados bajo las ór-
denes del rnaire, en virtud ele créditos abiertos por el Consejo mu-
nicipal regularmente autorizado, y qne el edificio sea destinado al
ejercicio público del culto. " ·
Esto dice Christophle refiriéndose á Francia, en donde, como es
sabido, impera el régimen del concm·dato para las relaciones entre
la Iglesia y el Estado.
En los países de religión de Estado como el nuestro, es evidente
que las obras que se llevan á cabo por resolución de las autoridades
eclesiástica y civil conjuntamente, son también trabajos públicos.
Nuestras iglesias parroquiales están en esa condición . Por el con-
trario, en los países como Bélgica, en donde la Iglesia es comple·
tamente independiente del Estado, y por tanto ella no constituye ·
sino una de tantas asociaciones que pueden establecerse en el país,
en ese caso, es también evidente que las obras á que nos refe-
rimos no pueden tener sino un carácter exclusivamente privado,
lo mismo que cualquiera construcción emprendida por una socie-
dad particular.
En los países de religión de Estado los mismos edificios desti-
nados al culto ele la religión oficial, constituirán trabajos priva-
dos, si se llevan á cabo sin la intervención indicada, y solamente
por disposición y cuenta de personas 6 asociaciones privadas .
Otra dificultad puede presentarse con respecto á los trabajos
construidos por empresas concesionarias de obras públicas: ¿cuál
será la naturalez:~. de esos trabajos? Para resolver esta cuestión
basta tener presente que la!! referidas empresas representan en un
todo al Estado 6 la Municipalidad según los casos, y que, por
consiguiente, los trabajos que ejecutan serán públicos 6 privados,
como lo serían si los llevase á cabo directamente la Administra-
ción.
Y asf como según antes lo hemos establecido, los trabajos del
Estado 6 de las municipalidades serán privados ó públicos según
sean en el interés particular de aquéllos, ó del servicio público,
asf también los construidos por las empresas concesionarias perte-
necerán á una ú otra clase, según se relacionen directamente con
su interés particular 6 con las conveniencias ó las necesidades del
servicio.
Por ejemplo: todos los trabajos, dice el autor antes citado, re-
firiéndose á los emprendidos por las compaiífas ferrocarrileras, que

18 APUN'I'ES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
pueden ser considerados como necesarios á la explotación de la

línea y que forman una dependencia de las estaciones ó de la
vía, tienen el carácter de trabajos públicos. En virtud de ese prin-
cipio, la jurisprudencia ha reconociuo como tales trabajos, las
obras destinadas á condtwir de un río á los depósitos de la
estación el agua necesaria para la alimentación de las máquinas,
las de ensanche de los talleres, la construcción de depósitos de
carbón para las locomotoras, y de cercos á lo largo de la vfa.
Pero debemos observar tambiéu que el carácter de trabajos pú-
blicos sólo les es reconocido á condición de haber sido expresa-
mente autorizados. Asf, agrega el mismo autor, la abertura de una
brecha en un dique perteneciente á un particular, para proteger la
vía contra los accidentes resultantes del desbordamiento de un río
no se ha considerado como trabajo público, cuando no ha sido de-
bidamente autorizada. " Considerando, dice una sentencia del tri-
bunal de conflictos, citada por Christophle, que en la ausencia de
todo acto administrativo que les imprima el carácter de trabajos
públicos, los trabajos ejecutados por las compaiiías de caminos de
hierro en las propiedades de otro, aun cuaudo sean para evitar un
peligro inminente, quedan bajo su responsabilidad personal y so-
metidos á la jurisdicción ele los tribnnales civiles, " etc.
Debe~os hacer notar todavía que no basta la autorización ex-
presa para darles el carácter de públicos á los trabajos eje-
cutados por las empresas concesionarias, sino qne se requiere
además, como para los emprendidos por el Estado ó las municipa-
lidades, que se relacionen directamente con la explotación de la
línea si es una compañía ferrocarrilera, 6 en términos más gene-
rales, que sean en interés directo del servicio público; pues si son
en interés privado de la empresa, en tal caso no podrán consti-
tuir sino trabajos también privados.
En cuanto á los trabajos ejecutados por los establecimientos pú-
blicos, pueden ser también públicos ó privados, y su carácter se
resolverá según el criterfo indicado para los casos anteriores. To-
memos el ejemplo de nuestra Comisión Nacional de Caridad y
Beneficencia. Un edificio construido por esa corporación para un
hospital, un asilo, en una palabra, para cualquiera de los servicios
que tiene á su cargo, son verdaderos trabajos públicos; y no lo
serían los que hiciese con el objeto de m~j01·ar la condición de un
bien cualquiera que posea, destinado á producirle renta.
ror lo que respecta á los trabajos realizados pOl' las asociaciQ-

APUNTES DE DERECHO ADl\1INIS'.rRATfVO 19
nes especiales llamadas sindicales, no puede haber dificultad aJ-

guna. Por las razones que ya hemos expuesto, la doctrina y la
jurisprudencia han asimilado esos trabajos á los públicos, siempre
que pertenezcan á las asociacionetJ {01·~osas, es decir, á las im-
puestas por la ley, 6 á las aut01·ixadas, 6 sea las que sólo son
obligatorias en determinadas contliciones que la misma ley es-
tablece. En cuanto á los trabajos emprendidos por asociaciones
libres, ó sean las constituidas espontáneamente por un nítmero de
propietarios para llevar á cabo alguna obra de interés común,
son considerados siempre como trabajos privados, pues, como ya lo
l1emos dicho, es principio consag¡·ado por la doctrina y la juris-
prudencia, que en ningún caso los particulares pueden por sí solos
conferir á los trabajos que ellos ejecutan, el carácter y los privi-
legios de los trabajos ejecutados por la Administración 6 por re-
solución de esta última.
~sta cuestión sobre la 'naturaleza ó el carácter de los trabajos
tiene una importancia fundamental y un gran interés práctico en
los países en donde existe establecida de un modo general la ju-
risdicción especial de lo contencioso - administrativo, y en donde
además, la legislaci(in acuerda de un modo general también, cier-
tos favores ó excepciones á los trabajos públicos.
Entonces se comprende que interesa en primer término definir
la naturaleza de las obras, porque según sea ella, habrá 6 no dere-
cho á las disposiciones excepcionales establecidas para los trabajos
públicos, tales como la extracción de materiales, la ocupación tem~
poraria, la entrada en la propiedad privada, etc., etc., y según ella
estarán también sometidas ó no á la jurisdicción contencioso · ad-
ministrativa, las cuestiones á que las obras puedan dar lugar.
Christophle reconoce esto mismo al decir en el primer capítulo
de su obra sobre los trabajos públicos, y refiriéndose á la legis-
lación francesa:
"Es, por otra parte, fácil de comprender la importancia que pre-
senta la cuestión de saber si un trabajo es público 6 privado.
Los trabajos públicos están sometidos á reglas especiales. Así,
para no citar más que un solo ejemplo, los litigios á que ellos
dan lugar son exclusivamente de la competencia de los tribunales
administrativos. Estas reglas especiales resultan ae la naturaleza
misma de los trabajos públicos; ellas son dictadas mtione materim;
las partes, Estado1 departamentos 6 simples particulares no pueden,
pues, en principio, y cualquiera que sea su voluntad al respecto,

20 .APUN'l'ES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
quedar bajo el imperio del derecho común, y sustraerse por con-

venios expresos á reglas que puedan ser invocadas en todos los
casos, y que los juec·es deben aplicar de oficio si es necesario . "
Entre nosotros, sin embargo, la distinción de que nos ocupamos
no ha tenido hasta la fecha la misma trascendencia, porque las
disposiciones excep~ionales que rigen en materia de trabajos pú-
blicos, lejos de tener un carácter general, se refieren expresa y
limitativamente á cierta clase de obras ó contratos; de manera
que, sea cual sea la naturaleza que á éstos se les atribuya, cae-
rán siempre bnjo las disposiciones de esas leyes excepcionales;
así como las demás obras ó contratos que no han sido compren-
didos ('Xpresa ni tácitamente en ninguna de esas leyes de excep-
ción, estarán sometidos siempre á los principios del derecho común,
de cuyos dominios no han sido separados hasta ahora ~or Ilin-
guna ilisposición positiva.
Así, por ejemplo, en materia de trabajos públicos tenemos esta-
blecida la jurisdicción especial de lo contencioso- administrativo,
pero solamente para las cuestiones de ferrocarriles, como lo esta-
blece la ley de 19 de Septiembre de 1885, y también podíamos
agregar que en l11s cuestiones originadas por las servidumbres
de camino~, segnn la ley de 4 de Diciembre de 1889. Fuera de esos
dos casos, no hay sino la jurisdicción ordinaria, cualquiera que sea
la naturaleza que se atribuya á las obras de que se trate.
N o sucedería lo mismo si la jurisdicción contencioso -administra-
tiva estuviese establecida, como hemos dicho, de una manera ge-
neral, para todos los casos en que procediera el sometimiento á
ella. Entonces si, sería del mayor interés práctico definir ante todo
el Cllrárter de las obr::ts, porque de él dependería el que las cues-
tiones á que ellas pudiesen dar lugar fuesen de la competencia de
una ú otra jurisdicción.
Á este respecto haremos notar que el nuevo reglamento de la
Junta de la Capital ha establecido la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa pam todos los reclamos que se deduzcan contra sus
resoluciones, siempre que éstas lesionen algún de1·echo de los par-
ticulares. No et·eernos, sin embargo, que esa parte del reglamento
alu11ido pueda tener gran eficacia, porqne la jurisdicción y el pro-
cedimiento e¡;pecial par:1. esa clase de cuestiones sólo pueden ser
estable0idos por medio ,le nna ley, como lo hau sido e11 materia de
ferrocarriles,- y no por nn simple reglamento municipal, por más
que ttmga la :1.probación del Gobierno.

APUNTES DE DERECIIO AD:l\IINISTRATIVO 21
Y lo que decimos de la jurisdicción podemos afirmarlo igualmente

con respecto á otras disposiciones de excepción, que en vez de ser
generales á las obras ó trabajos públicos, se han establecido so·
lamen te para casos especialment e determinados . Así, el derecho
de penetrar en la propiedad privada para efectuar los estudios que
demanda la ejecución de una obra se halla establecido por nues-
tra legislación, pero en materia de ferrocarriles (decreto regla-
mentario de 3 de Septiembre de 1884 ), y para las obras tle apro-
vechamiento de aguas, según el artícu!@ 538 del Código Rural.
Lo mismo pasa con otras disposiciones que, por estar establecidas
también para casos particulares, como las ant.criores, no es posible
extenderlas á otras obras no determinallas en l;:t ley, á título de
que son también como ésas, obras de carácter público.
De manera, pues, que por la circunstancia que dejamos indicada,
la determinació n del carácter ó de la naturaleza ele un trabajo po-
drá no tener en el estado actual é incipiente de nuestra legisla-
eión de obras públicas, la importancia práctica que tendría bajo el
imperio de disposiciones de nn caráf)ter más general; pero de to-
dos modos, aunque el interés de la cuestión se halle limitado por
ahora principalmen te, al terreno de los principios, nosotros esta-
mos en el caso de estudiarla, no sólo por una razón de buen mé-
todo, sino también porque es una cuestión fundamental en la ma-
teria de que vamos á ocuparnos, y cuya solución teórica no puede
ser desconocida por toLlos los que al mismo tiempo que las dis-
posí.ciones del derecho expreso tratan de estudiar también los · prin-
cipios que deben informarlas, y porque rigiéndose los contratos
de obras públicas por otras reglas que las de derecho común,
como lo reconocen todas las legislaciones más adelantadas en esta
rama del derecho administrativ o, y deberá reconocerle también la
nuestra, es lógico empezar por distinguir dichos contratos de los
que sólo tienen por objeto obras ó trabajos de carácter completa-
mente privado.
•
Las obras públicas pueden interesar á toda la nación ó sola-
mente á los departamento s ó á las comunas en los países en
donde existe esa tercera división administrativ a. De ahi que ellas
se dividan en obras públicas nacionales ó del Estado, obras de-
partamentale s ó municipales, y obras comunale5 ó vecinales.
Nuestro derecho positivo ha hecho aplicación expresa de t:lSa
clasificación en la legislación de caminos, dividiéndolos en nacio-
nales, departamenta les y vecinales, y en la de ferrocarriles, los

22 APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIV'O
cuales pueden ser también de interés nacional, en cuyo caso están

los indicados en el trazado general, ó ele interés meramente de·
partamental. '
La importancia de esa clasificación está en que las autoridades
á cuyo cargo se hallan dichas obras varían según sean éstas na-
cionales ó departamentales, conespondiendo la gestión de las pri-
meras al Estado, y á las Juntas la de las segundas; y en que
unas y otras se costean con distintos fondos, según sean naciona-
les ó departamentales, 6 por lo menos deben costearse así, aun-
que en la práctica sucede con frecuencia entre nosotros, que la
falta de recursos con que luchan las Juntas departamentales obliga
al Estado á satisfacer con sus propios recursos gastos y obras que
son de interés puramente departamental.
Explicado ya lo que por obras públicas se entiende, y estable-
cidos los principios para distinguirlas de los trabajos privados,
queda indicada también de un~ manera tácita la importa11cia que
ellas encierran y la que tiene en consecuencia la rama del dere-
cho administrativo, que de ellas se ocupa especialmente.
Basta tener presente que entre ellas se cuentan los caminos, fe-
rrocarriles, puentes, canales, puertos, obras de fortificación, de sa-
neamiento y de tiefensa contra Las aguas, los monumentos públi-
cos, los edificios para las autoridades pública¡¡ y los diferentes ser-
vicios que la admini~tración tiene á su cargo; basta esa ligera enu-
mm·ación para comprender que se trata de un grande y variado
conjunto de obras y trabajos que no súlo importan, del punto de
vista de los intereses materiales, en cuanto de ellas depende el
desarrollo del comercio, de la producción y por lo tanto el de-
senvolvnniento general de la riqueza, sino que se relacionan tam-
bién hasta con la existencia misma y la conservación de la socie-
dad, pues hasta la organización política y administrativa de un
país y la conservación del orden y de la paz pública de los Es-
tados, dependen muy principalmente de la existencia de ciertas
obras y medios de comunicación que faciliten la acción del po-
der central en touos los puntos del territorio nacional.
Organizar una buena gestión económica y administrativa de esa~
obras que tan considerable influencia ejercen sobre los grandes y
generales intereses de la colectividad, es el objeto de la parte del
derecho administrativo que constituye especialmente el objeto de
nuestros estudios.

CAPÍTULO II
De la utilhlad de los trabajos públicos

•
Concluíamos la conferencia anterior indicando á grandes rasgos
la utilidad considerable que tiene un buen servicio de obras públi-
cas para el desarrollo y progreso de los grandes intereses de un
país.
Pero esa utilidad, como todas las cosas, tiene sus límites, está
sujeta á ciertas condiciones de discreción y de tino en la concep-
ción y ordenación de los trabajos, condieiones que deben obser-
varse so pena de que las obras estén muy lejos de corresponder á
los sacrificios que puede costar su ejecución, y de que puedan im-
portar la más ruinosa colocación de capitales ó el wás condenable
derroche de los dineros públicos.
Nadie puede pon er en duda que un buen servicio de comunica-
ciones, por ejemplo, es de la mayor importancia para el desarrollo
de la riqueza y del progreso general de una 11ación; pero de ahí
no se sigue que todo nuevo camino sea útil, ni que lo sea toda
línea férrea que se proyecte, ni toda obra de puerto ó de canali-
zación que se trate de construir; la sociedad no ganaría nada, y
por el contrario perdería mucho con la multiplicación desordenada
de esas obras y con la ejecución de las mismas, siempre que no
obedeciesen á un plazo razonado calcado sobre las necesidades po-
sitivas y las conveniencias generales de la colectividad.
Es evidente que una obra no es realmente útil por sólo el hecho
de estar destinada al uso público; por el contrario, bien puede
ser que no tenga utilidad alguna y que sea completamente innece-
saria, como lo sería desde Juego, si existiese otra obra de la misma
clase y en las mismas ó más ó menos idénticas condiciones. Tal
sucedería, por ejemplo, con un nuevo camino carretero ó ferroviario
que se tratase de construir en las inmediaciones de otro ya exis-

24 .APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
tente ó destinado á servir de medio de comunicación entre los mis-

mos puntos.
Por otra parte, esta cuestión de la utilidad de las obras públi-
cas debe ser considerada principalmente con relación al sacrificio
que demanda su construcción y conservación. Es en ese sentido
que más interesa averiguar si una obra es ó no realmente útil,
porque es el Estado ó la empresa constructora quien sufrirá todos
los pmjuicios si tal utilidad no existe, y sobre todo si no está en
relación con las erogaciones que demanda. En cuanto al público
que, directamente por lo menos, nada pone para la ejecución de
ellas, puede decirse que nada pierde y que hasta puede ganar al-
guna vez con la competencia que se establezca entre las empresas
concesionarias.
Estas breves consideraciones nos ponen de manifiesto toda la
importancia que tiene el apreciar de antemano en cada caso la
utilidad de la obra proyectada; puesto que resolver ese primer pro-
blernlt equivale á decidir si la obra debe ó no llevarse á cabo, y
si debe hacerse por el Estado ó dejarse librada á la iniciativa pri-
vada, pues como ilespués veremos, las ventajas obtenidas en uno y
otro caso son distintas.
¿Es posible apreciar de antemano esa utilidad y calcular al me-
nos aproximadamente si ella estará en relación con las erogacio-
nes hechas? Forzoso es reconocer que á pesar de ser ésta una"
cuestión tan fundamental, ella es de las más difíciles y ocasionada
á los más. graves enores, como lo demuestran los v!lrios y tan·
opuestos criterios que se han indicado para resolverla.
Esa dificultad ha sido aprovechada en favor de su doctrina, por
los partidarios de la no intervención del Estado en materia de tra-
bajos públicos. Sostienen ellos qte las empresas particulares, es-
pecialmente las que no gozan de garantía ni de ninguna subven-
ción del Estado, aprecian con más exactitud la utilidad de una obra,
y están siempre en guardia contra todo argumento sofístico ó ilu-
sorio que pueda llevarlos á comprometer sus capitales en obras que
no sean suficientemente remuneratorias;.:.._ mientras que el Estado,
impulsado por su tendencia natural á hacer las cosas á lo grande,
asediado por numerosos licitadores que le hacen toda clase de ar-
gumentos capciosos para justificar una utilidad que jamás existi rá,
· y al amparo de las propias dificultades del problema, se halla siem-
pre más dispuesto á dejarse llevar por complacencias, por influen-
cias políticas ú otras razones ajenas por completo á la utilidad

APUNTES DE DERECHO ADl\HNISTRA'l'IVO
positiva de los trab:1jos decretados. ( Leroy-Beaulieu.- "'L'Etat mo-

derne et ses fonctions. " p. 157.)
Esta objeción, como otras formuladas por la escuela á que nos
hemos referido, puede resultar cierta algunas veces, y en ese sen-
tido puede tener su parte de verdad ; pero de todos modos, es
innegable que la dificultad. de apreciar de antemano la utilidad de
una obra pública, es la misma para una empresa particular que
para el Estado, y que si para alguno puede ser menor, lo será más
bien con respecto al segundo, que puede tener más facilidades para
reunir ci~rtos datos y antecedentes necesarios para la resolución
del problema.
Más aún, el peligro que se indica puede desaparecer en gran
parte en los trabajos construidos por el Estado, por la intervención
del Cuerpo Legislativo, al que debemos suponer, en principio por
lo menos, mucho más libre de las influencias extrafías que se teme
puedan actuar en las resoluciones del Ejecutivo. Por otra parte,
las mismas discusiones parlamentarias y por medio de la prensa
pueden contribuir también al mayor esclarecimiento del problema
que, de ese modo, el'! muy razonable suponer que sea tratado y re-
suelto con más estudio y con más antecedentes que aquellos de
que pueden disponer las empresas particulares.
En tales condiciones, pues, no hay motivo alguno para que el
Estaclo resuelva la cuestión con menos acierto que las referidas
empresas, tan susceptibles de equivoc2.rse como aquél.
Sin embargo, aun admitiendo la posibilidad de que en algunos
casos predominen las influencias extrañas ó indebidas, y sean ellas
las que induzcan al Gobierno á decretar la ejecución de una obra
innecesaria, gravosa 6 en condiciones onerosas, sería en todo caso
un peligro que en manera alguna puede servir de fundamento bas-
tante para negar al Estado una intervención conveniente en todos los
casos é indispensable en muchos de ellos.
Pero prescindiendo por ahora de esta cuestión que será objeto de otra
conferencia, y volviendo á. la materia que constituye el objeto principal
de este capitulo, como antes hemos clicho, para determinar cuándo una
obra es realmente útil ó remuneratoria, se han indicado diferentes
criterios que varían entre el que restringe excesivamente la inter-
vención df'.l Estado, equiparándolo por completo :í las empresas par-
ticulares y estableciendo, en consecuencia, que un trabajo sólo será
productivo para aquél cuando su rendimiento directo corresponda
al interés del capital empleado) y el que quita á la intervención
L. VAlll!:LA., 3.

26 APUNTES DB DEREOHO AD:MINISTRA1'IVO
del Estado todo límite definido, estableciendo que toda obra que
sea ventajosa para el público, lo que es muy raro que no suceda,
debe ser emprendida por el Estado, aun cuando no obtenga nin-
gún rendimiento inmediato, ningún beneficio directo, tangible y
fácilmente calculable. ( Cawes, tomo II, pág. 359.)
No entraremos á ocuparnos detenidamente de todas esas solu-
ciones, lo que nos obligaría á extendernos más de lo conveniente,
y lo que es peor, sin mayor resultado práctico. Nos limitaremos
por eso á ocuparnos de las que consideramos más dignas de es-
• tudio por ser de las que más celebridad y más aceptación han al-
canzado en la ciencia, en cuyo caso están la de M. Dupuit, dis-
tinguido economista y célebre ingeniero Inspector General de la Admi-
nistración de Puentes y Calzadas de Francia, y la que M. O. de La-
bry, ingeniero inspector también de la misma corporación, propuso
en el seno de la Sociedad de Economía Política.
Daremos por sentado desde ya que al tratar de la medida de la
utilidad de los trabajos públicos nos referimos principalmente á
las vías de comunicación, en sus diferentes clases, que son los
trabajos susceptibles de dar un movimiento directo é inmediato,
pues la cuestión tien~ que resolverse por principios distintos y
especiales, tratándose de otra clase de obras que, ó pueden tener
una importancia más bien moral que material, 6 cuya utilidad no
puede ser apreciada en términos numéricos, sino por consideracio-
nes especiales en cada caso, como sucedería, por ejemplo, si se
tratase de obras de defensa militar y de trabajos de salubrificación.
M. Dupuit parte del concepto económico de la utilidad y de la
diferencia que existe entre el valor en cambio y valor en 1~so, re-
sumiendo su doctrina en los siguientes términos :
Se entiende por riquezas las cosas que tienen la propiedad de
satisfacer nuestros deseos, cualesquiera que ellos sean ; esa pro-
piedad de las riquezas se llama utilidad.
La utilidad puede ser más 6 menos g1·andc, y por consiguiente
es una cantidad que puede tener por medida otra cantidad pro-
porcional;
El sacrificio máximo que uno está dispuesto á hacer para pro-
curarse una cosa que desea, ó el precio que nos induciría á pres-
cindir de ella, pnede servir de medida de la utilidad ;
Ese sacrificio ó ese precio no tiene relación con el precio venal
que se está obligado á pagar para procurarse el objeto que se
desea¡

.APUNTES DE DERECHO ADJIIINISTRATIVO 27
La medida de la utilidad que se acaba de indicar es la medida

de la utilidad absoluta. La utilidad relativa ó definitiva de un pro-
ducto tiene por expresión la <liferencia entre el sacrificio que el
adquirente estaría dispuesto á hacer para procurárselo, y el pre-
cio de adquisición que está obligado á dar.
Poo· último, para conocer la utilidad de un objeto, de acuerdo
con Jo que queda expuesto, se puede adoptar el procedimiento si-
guiente: suponer aplicado á todos los productos semejantes un
impuesto creciente por ligeras diferencias. A cada aumento de
este impuesto desaparecerá del consumo cierta cantidad de obje-
tos ; esta cantidad multiplicada por la tasa del impuesto, dará su
utilidad avaluada en dinero. Haciendo crecer el impuesto por li-
geras diferencias hasta que no haya más consumidores, y agregando
todos los productos parciales, se obtendrá la utilidad total del ob-
jeto considerado. ("Anuales des ponts et chaussées ", t. 28, p. 332
y t. 37, p. 205.)
Tales son las proposiciones que resumen la teoría á que nos
referimos, y las cuales para su mejor inteligencia vamos á explicar
brevemente, siguiendo las demostraciones que de ellas ha dado su
distinguido autor.
Desde luego, no puede haber dificultad alguna en cuanto á que
la utilidad es la propierlad que tienen las cosas, de servir para la
satisfacción de nuestros <leseos, y de que variando éstos según los
individuos y en un mismo individuo según las diferentes aplicacio-
nes que puede dar al objeto de que se trate, la utilidad, por con-
siguiente, es tamhiún algo variable, susceptible ele más ó menos.
Siendo así, ¿ cuál será el tipo ele comparación, ó en otros tér-
minos, cuál será su medida?
El precio, ha dicho J. B. Say, es la medida de la utilidad que
cada objeto tiene según el juicio ele cada hombre, ó lo que es lo
mismo, la medida de la satisfacción que ellos sacan de su con-
sumo, porque nadie se resolvería á consumir esa utilidad, si por
el precio que debiese abonar pudiese adquirir otra que les procu-
rase mayor satisfacción.
Esto puede ser perfectamente exacto según el precio á que se
haga referencia. Sabido es, en efecto, que los productos tienen
dos valores: uno representado por el precio á que puede ser ven-
dido por el productor pm·a no traba.jar á pérdida, y otro repre-
sentado por el precio que el consumidor puede estar dispuesto á
abonar; el primero es el que los economistas llaman valor en

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
carnbio y tiene por base el costo de producción ; el segundo se

denomina valor en uso, y depende de la intensidad de los deseos
del consumidor.
Esta distinción es aquí muy importante, porque es el valor en
uso y no el valor en carnbio, el que da la medida de la utilidad
de un objeto.
El precio de venta para el productor puede ser diex, y sin em-
bargo puede suceder que el precio que el consumidor está dis-
puesto á pagar sea solamente cinco. El precio diex necesario para
el productor, no puede, por lo tanto, considerarse en ese caso como
medida de la utilidad que el consumidor obtendría.
Supongamos ahora que se pagaba ese precio diex, el que por
cualquier circunstancia se reduce de manera que el producto llega
á venderse por ocho : ¿, habrá disminuído por eso su utilidad ?
¿procurará por eso menos satisfacción el que lo compra?
Lo mismo sucede con una obra pública: si se disminuye el pre-
cio de los transportes por un:t vía férrea, ó el peaje establecido
por el uso de un puente 6 camino, ninguna de esas obras pasará
á ser por eso menos útil, sino que por el contrario, la sociedad
reportará una ventaja tanto mayor cnanto menor sea el precio es-
tablecido para el uso de la obra.
Esto prueba que 11i el precio diex pagado al productor, ni la suma
pagada por el uso de la vía pueden tomarse como la expresión de
la utilidad que obtienen en cada uno de esos casos el consumidor
6 el público.
Por eso dice muy bien M. Dupuit: si el público paga 500 mi-
llones de francos per los servicios de los caminos, esto prueba
solamente que su utilidad es de 500 millones á lo menos, pero ello
puede ser cien mil veces más considerable. Tomar aquella cifra
por medida y no como límite inferior de una cantidad cuya impor-
tancia exacta no se conoce, es lo mismo que si un in di vi duo se
pone á medir en la oscuridad la altura de un muro, y viendo que
no puede alcanzar la cima con su brazo, dijese: este muro tiene
dos metros, porque si no los tuviese, mi brazo habría pasado su
altura. Como fácilmente se comprende, si hubiese dicho que tenía
dos metros á lo menos, habría estado en lo cierto; pero afirmar que
ésa es precisamente su altura, sería completamente equivocado y
la realidad lo convencería luego de que, en vez de dos, era de diez
ó veinte metroli la elevación de la pared.
A la inversa: así como la disminución del precio no disminuye

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 29
la utilidad de un objeto, tampoco ésta aumentará porque á conse-

cuencia de tal ó cual causa, dicho precio experimente una suba.
Si á consecuencia de un impuesto, por ejemplo, un artículo que se
vendía á ocho no puede venderse sino á doce, no será por eso más
útil, ni el público tendrá más interés en procurárselo.
M. Dnpuit hace á este respecto una observación muy oportuna,
y es que, si el impuesto no aumenta en nada la utilidad de un
producto, su existencia puede comprobar que dicha utilidad es su-
perior á los gastos de producción. Si un objeto que antes se ven-
día á diex y que por efecto del impuesto no puede venderse sino
á quince, y á pesar de eso el público lo sigue comprando, esto no
prueba que su utilidad haya aumentado, pero sí demuestra que el
consumidor encontraba en el dicho objeto una utilidad mayor que
los diex que antes pagaba, y equivalente por lo menos á los quince
que ahora abona, porque si no encontrase tal utilidad, habría dejado
de comprarlo á ese último precio.
He aquí cómo pasan las cosas, dice el autor de la teoría que
exponemos: muchos individuos desean comprar vino, por ejemplo;
pero la necesidad que ellos sienten de ese artículo, es diferente para
todos.
Así, para algunos, ricos, de posición holgada, tendrá tal utilidad,
que ellos pagarían hasta tres pesos si fuese neeesario ; otros, menos
ricos, no están dispuestos á pagar sino peso y medio; otros, menos
acomodados, no pagarán más de un peso, y así sucesivamente. Los
productores podrían vender el vino á diez reales, pero á conse-
cuencia de un impuesto no pueden hacerlo sino á quince. ¿Qué
sucederá? Todos los que atribuyen á la adquisición del vino un
valor superior á esa suma, lo comprarán y realizarán una especie
de beneficio variable según la importancia que tenga para cada
uno el producto adquirido. Todos aquellos que sólo habrían com-
prado el vino si hubiese costado 10, 11, 12, 13 6 14 reales, no
lo comprarán : el impuesto les habrá impedido consumirlo ; y los
que sólo estuviesen dispuestos á pagar un precio inferior á diez,
6sos ni aun sin el impuesto se habrían resuelto á comprarlo.
No habría, pues, sino una sola clase de individuos para la cual la
utilidad sería invariablemente de diez reales: la de los productores
del vino; cualquiera qne fuese el impuesto, ellos no obtendrían nunca
una utilidad superior; para leos que compran, la utilidad es mayor
de qvinee; para los que no lo compran sería menor.
Pero hay además otra circunstancia importante por sus conse-

30 .A.PUN'rES DE DERECITO ADMINIS'l'RATIVO
cuencias prácticas, y es la de que los productos consumidos no

sólo tienen una utilidad distinta para cada consumidor, como acaba
de verse, sino que en un mismo individuo ella varía según las dife-
rentes necesidades que satisface, como lo demuestra el hecho de
que la cantidad consumida disminuye á medida que los precios
aumentan, y puede verse también por el siguiente ejemplo que
propone el autor á que nos estamos refiriendo.
Supóngase, dice, un pueblo en el cual por estar en una gran
altura es muy costosa la distribución del agua, pagándose • ésta á
50 francos anuales el hectolitro. No hay duda de que todo hec-
tolitro comprado á ese precio tiene para el consumidor una utili-
dad de 50 francos por lo menos.
Si en virtud de una instalación hidráulica ese precio se reduce
á 30 francos, el habitante que antes consumía un hectolitro con-
tinuará haciéndolo y obtendrá además un beneficio de 20 francos .
Pero con la rebaja obtenida puede ser que se decida á aumentar
el consumo, y en vez del único hectolitro que antes compraba para
sn uso personal, compre ahora otro más, para otras necesidades
menos importantes.
La utilidad de ese segundo hectolitro será menor de 50 francos,
puesto que cuando estaba á ese precio no lo compraba, pero será
de treinta francos por lo menos, puesto que ése es el precio que
el consumidor consiente en pagar para obtenerlo.
Dicha utilidad estará, pues, comprendida entre treinta y cincuenta
francos.
Supónga¡¡e ahora que por cualquiera circunstancia el precio se
reduce luego á 20 francos, y que el consumidor en cuestión se
resuelve entonces á comprar 4 hectolitros á fin de tener agua sufi-
ciente para lavar su casa todos los días. Habrá aumentado dos
nuevos hectolitros que no los compraba á treinta francos, pero que
loa compra á veinte; de manera que su utilidad está comprendida
entre veinte y treinta francos. Si la rebaja llega á diez francos,
comprará diez hectolitros: habrá aumentado entonces seis hectoli-
tros, que no los compraba á veinte, pero que los compra á diez,
y cuya utilidad estará por lo tanto comprendida también entre
esas dos sumas. A cinco francos podrá comprar 20 hectolitros :
habrá entonces aumentado diez más, cuya utilidad estará entre diez
y cinco francos ; y si el costo del hectolitro se reduce á un franco,
comprará cien para tener agua á discreción; es decir, que hnbrá
aumentado el consumo en ochenta hectolitros que no compraba á

APUNTES DB DERECHO AmUNISTRA'riVO 31
cinco francos, pero que los compra á uno, y cuya utilidad por con-
siguiente es menor que cinco é igual á uno por lo menos.
Tales son los diferentes grados de utilidad que tendrían en el
caso propuesto los cien hectolitros consumidos por un mismo in-
dividuo, y de los cuales el primero tendría una utilidad de 50
francos por lo menos, y los últimos ochenta una utilidad entre uno
y cinco.
Prueba de esto es que si á consecuencia de un impuesto 6 de
cualquiera otra causa aumentase en cuatro francos el precio del
hectolitro, de manera que volviese á valer cinco francos en vez de
uno, inmediatamente desaparecerían del consumo ochenta hectoli-
tros, de modo que los cien que el consumidor compraba á un
franco se verían reducidos á 20; un impuesto de nueve francos
reduciría los veinte á diez, un impuesto de 19 francos reduciría esos
diez á cuatro, otro de 29 los reduciría á dos, y por último, con
un aumento de cuarenta y nueve francos el consumidor no com-
praría sino un hectolitro, y si al precio de cincuenta francos se au-
mentase todavía, se tendría entonces la utilidad de ese único hec-
tolitro que el consumidor paga á 50 francos, pero que no sabemos
si estaría dispuesto á comprar por un precio mayor.
Este ejemplo es concluyente y nos evita la necesidad de pre-
sentar otros análogos para demostrar que la utilidad de un ob-
jeto no sólo varía en cada consumidor, sino que es diferente tam-
bién para cada una de las necesidades de un mismo individuo.
La consecuencia de todo esto es que el hombre paga más 6
menos por un objeto, según sea mayor 6 menor la utilidad que
le atribuye, y que por consiguiente la utilidad para cada consa-
midor se mide por el precio que está dispuesto á dar en pago del
artículo, 6 en otros términos : la economía politica debe tomar por
medida de la utilidad de un objeto el sacrificio máximo que cada
consumidm· está dispuesto á hacer pa1·a p1·oc~trá1·selo, 6 de otro modo,
por el precio ó impuesto mínimo que le hm·ía desisti1· de comprarlo.
Ésta que acabamos de indicar es la utilidad absoluta ; eviden-
temente, si uno está dispuesto á dar 30 pesos por un objeto cual-
quiera 6 un servicio, es porque encuentra en ellos una utilidad
equivalente, ya sea que el objeto 6 servicio lo reciba á título gra-
tuito 6 que tenga que pagar por ellos un precio igual al indicado
6 menor, como de 20 pesos, por ejemplo.
Pero la situación del consumidor es muy distinta en cada uno
de esos dos casos : en el primero, aquél aprovecha los treinta 'pe-

32 APUNTES DE DERECIIO ADMINISTRATIVO
sos de utilidad absoluta, pero en el segundo para poder comprar

dicho objeto por el precio de veinte pesos, ha tenido que impo-
nerse una privación de ese mismo valor, sobre otra necesidad que
podía haber atendido con esa suma; de manera que lo que en reali-
dad gana es la diferencia de diez pesos, que existe entre la suma
gastada y la de treinta pesos que estaba dispuesto á abonar por
el objeto adquirido. Esa diferencia es lo que constituye la utili-
dad relativa para el consumidnr; la utilidad relativa 6 definitiva de
~m producto tiene, pues, por expresión, la cJ;ife·rencia entre el sam·i-
ficio que el adqt~inmte consenti1·ía en hacer para procuráTselo, y el
p1·ecio de adquisición que e~;tá obligado á da?' en cambio, de donde
resulta que todo lo que aumente el precio dt. compra, disminuye
dicha utilidad, y que ésta aumenta en todo lo que el primero se
reduzca.
Según estos antecedentes, veamos cuál es en la teoría que expone-
mos, la utilidad producida por una obra pública. Supongamos, dice
Dupuit, que en una ciudad se consumen anualmente 10,000 tone-
ladas de piedra en construcciones y reparaciones de edificios,
siendo el costo de cada tonelada 20 francos. Se hace una nueva
via de comunicación, un canal, por ~jemplo, que dé por resultado
reducir el costo de la pied1·a á 15 francos. ¿ Cuál será en ese
caso la utilidad del canal '? Será evidentemente la diferencia de
cinco francos multiplicada por las 10,000 toneladas, ó sean 50,000
francos; ésta es en realidad la utilidad producida por la nueva obra.
Debemos hacer notar que el autor habla aquí de economía en
el costo, y no como algunos han pretendido, de economía en
el transporte; lo que sería muy distinto y conduciría á resultados
tan opuestos como inexactos con respecto i la utilidad de la obra,
como lo demuestra Dupuit por medio del siguiente ejemplo :
El precio de 20 francos que costaba la piedra antes de la cons-
trucción del canal, podía estar compuesto asi :
Extracción, indemnizaciones, etc. . . . . . . . 16 fr.

Transporte á pequeña distancia (cuatro
leguas, p. ej. ) .................... , . 4 "
Total de gastos de producción.. . . . 20 fr.
Aprovechando el canal puede tomarse Ia pieura en un paraje

mucho más distante, pero cuya extracción sea más barata, y en ese
caso componerse el precio del siguiente modo :

Extracción, etc o • 2 fr.

o o o o o •• o o o o o o o •• o o o o o •
Transporte á gran distancia ( 100 leguas,

p. ~jo) o. o o o o o 13 " o o o o o o o o o o o o o . o •• o o •••
Total. o o o o o o o o. o o 15 fr.
En ese caso, por consiguiente, si se aplicase el criterio de la

economía de transporte, resultaría que el canal, en vez de dar uti·
lidad, daría 9 francos de pérdida en cada tonelada, lo que es roa·
nifiestamente un error.
Á la inversa, daría un cálculo exageradísimo de la ganancia obte·
nida, el criterio indicado por M. Navier, según el cual debe tomarse
en cuenta no sólo el precio de tmnsporte, sino también la distancia
recorrida. Según eso, si el transporte costaba un franco por le·
gua en la vía anteriormente usada, en cien leguas costaría evi-
dentemente 100 francos; pero resulta que utilizando el canal sólo
cuesta 13, es decir, 87 francos menos ; luego ésa sería la utilidad
obtenida, cuando en realidad, como hemos visto, es muchísimo, 19
veces menor.
Nos parece, pues, que el autor está en lo cierto al afirmar que
la utilidad del canal debe medirse por la diferencia de costo y no
de algunos de los elementos que Jo forman, y que, por consiguiente,
con relación á las 10,000 toneladas, 6 en general, con respecto á
los objetos que corresponden á. los transportados antes de la obra,
la utilidad obtenida IJS igual á la diferencia de precio multiplicada
po1· la cantidad ant¿guamente tmnsportada.
Pero probablemente la disminución de precio ocasionará un au-
mento de consumo, de manera que en vez de 10,000 toneladas lle-
guen á consumirse 30,000. Ahora bien, con respecto á esas 20,000
toneladas en que el consumo habría sido aumentado, ¿,cuál sería la
utilidad del canal? ¿sería t~tmbién de 5 multiplicado por 20,000?
Evidentemente no. Esa piedra nuevamente consumida no se com-
praba á 20 francos, se compra á 15, y es posible que algunos de
los nuevos consumiilores estuviesen dispuestos á pagarla á 16, 17, o
18 hasta 19 francos, pero no á veinte, porque sino la habrían com-

prado cuando estaba á ese precio, lo que hemos visto que no su-
cedía. La utilidad de esa piedra no ha sido nunca, pues, de 20
francos, y por consiguiente esos nuevos commmidores no tendrán,
como los primeros, cinco francos de beneficio en cada tonelada que
compren á 15 francos. ¿ Cuft.l se1·á entonces la utilidad de esas

34 A-PUNTES DE DERECliO ADMINISTRATIVO
20,000 toneladas ? Podría ser que 7,000 no llegasen á pagar más

de 16 francos, y en tal caso la utilidad para ellas estaría entre
cero y uno; 51000 no pagarían tal vez más de 17 francos y su uti-
lidad estaría, por consiguiente, comprendida entre uno y dos, y la
podremos :fijar en esta última cantidad; así siguiendo tendríamos:
7000 toneladas. . . . ... . .. .. .. . . . á 1 fr. 7000 fr.

5000 "· .................... . á 2 " 10000 "
4000 " á 3 " 12000 "
3000 " á 4 " 12000 "
1000 " á 5 " 5000 "
20000 46000 fr.
De manera, pues, que la utilidad media de esas 20,000 tonela-

das sería de 2 fr . 30 cts. para cada una, en vez de los cinco fran-
cos que nos habría dado el cálculo basado sobre la disminución de
los gastos de producción.
Si se agregan esos 46,000 francos á los 50,000 anteriormente ob-
tenidos, tendríamos ya una utilidad de 96,000 francos.
Pero hay más, y es que como la facilidad de las comunicacio-
nes favorece el desarrollo de la producción, aerá muy probable
que al amparo de las ventajas ofrecidas por el canal se desarro-
llen nuevas industrias cuyos productos se transportarán por la nueva
vía, contribuyendo así también á aumentar sus beneficios.
¿Cuál será la utilidad para esos nuevos productos? Diremos otra
vez que ella no puede en manera alguna medirse por la diferen-
cia entre lo que aquéllos cuestan y lo que costarían si el canal
no existiera; este último costo tal vez nadie habría estado dis-
puesto á pagarlo y representaría por consiguiente una utilidad que
nunca habría existido, desde que, como ya hemos dicho, no hay
más utilidad que la que se consiente en pagat'.
El medio, pues, de averiguar la utilidad de los nuevos produc-
tos, sería, como en el r.aso anterior, subir gradualmente el costo
hasta llegar á la suma que haga cesar por completo el consumo.
De aquí que Dupuit formule la siguiente regla: con respecto á
los nuevos productos transportados, como para los que han en-
trado á aumentar la cantidad de los anteriormente consumidos, la
utilidad de la obra tiene por medida el impuesto más bajo ó el
aumento mínimo que sería necesario establecer para impedir el

APUNTES DE DERECHO ADli1INfSTRATIVO 35
transporte por la nueva vía. Esta regla se aplica aun para el

primer caso, es decir, á los primeros productos transportados, por-
que el impuesto que éstos podrían sufrir sería evidentemente igual
á la disminución obtenida en los gastos de producci611.
Por consiguiente, para calcular la utilidad de una obra que preste
diferentes servicios, como, por ejemplo, diferentes clases de trans-
portes, se calcula la utilidad correspondiente á cada una de ellas,
se suman luego esos resultados y se obtiene así la utilidad total
que se busca. Ahora, para averiguar la utilidad correspondiente á
cada clase de transportes, se aumenta por pequeñas diferencias el
precio de tarifa; de cuyo modo el número de aquéllos irá dismi-
nuyendo hasta desaparecer totalmente.
Ésta es la fórmula general que resume toda la teoría que veni-
mos e1:poniendo.
Apliquémosla, por ejemplo, á un puente cuyo uso sea gratuito, y
que dé, supongamos, 36,000 pasajes al año. Es posible que un
impuesto 6 un peaje de un ceutésimo redujese ese número en 9,000,
que otro de 0.02 lo reduzca en 8,000, etc.; podríamos decir enton-
ces que para esos nueve mil, la utilidad estaría comprendida entre
cero Y uno, sería dos para los ocho mil, y así siguiendo; de ma-
nera que podríamos formula~· entonces el cuadro siguiente:
9000 pasajes á $ 0.01 produciría una utilidad de $ 90

8000 u u 160
7000 u
u " 0.02 "u "u " "
6000
u " 0.03
u
" u "u " 210
5060
"u u u 0.04 u
"
u u
"
u u
240
250
" u 0.05
u u
1000 " " u 0.06 f.l
" " 60
36000 $ 1010
1010 $ sería, pues, para la sociedad, la utilidad absoluta produ-

cida anualmente por el puente; la utilidad relativa se obtendría
deilcontando los gastos de conservación y el interé~ del capital em-
pleado. Si estas sumas igualan 6 exceden á los 1010 $, no habrá
utilidad positiva producida, y la diferencia indicaría por el con-
trario la pérdida sufrida.
Si el pasaje, en vez de ser gratuito, estuviese sujeto á un peaje
de tres centésimos, por ejemplo, el cálculo se haría del mismo modo,
Y tendríamos entonces que los doce mil pasajes que habría á es{l
¡>recio, se descompondrían así:

6000 que sólo pagarían hasta 0.04 producirían una utilidad de $ 240
5000 " " " " 0.05 " " " " IJ. 250
1000 " " " " 0.06 " " " ~' ¡: 60
12000 550
La utilidad absol11ta estaría, pues, representada por $ 550, que es

ló que el público estaría dispuesto á pagar; el empresario percibiría
el importe de 12,000 pasajes por 0.03, 6 sea 360 $, y ta sociedad
habría perdirlo co11 relación al puente gratis, 460 $ correspon-
dientes á los :3.1,000 pasajes disminuídos por el peaje establee-ido.
En ese easo, puell, la utilidad posible del puente se descompon-
dría así:
Al empresario . .' .. . .......... . $ 360
" público 550-360 ......... . " 190.
Pérdida de utilidad .......... . " 460
1010
La fórmula que se propone no sólo puede dar á conocer la uti-

lidad total, suponiendo gratuito el uso como en el caso que antes
hemos visto, sino que también puede dar á conocer lo qne corres-
ponde á cada precio de tarifa.
Para esto puede seguirse el procedimiento siguiente: se escriben
en dos columnas separadas los precios ele tarifa aumentados por
ligeras diferencias y la cifra de los consumos 6 transportes que á
cada uno de ellos corresponde; en una tercera columna la dismi-
nución producida por cada precio de tarifa; multiplicando esa dis-
minución por el precio de tarifa correspondiente se obtiene la uti-
lidad parcial que corresponde á cada una <le aquellas cantidades
parciales también; la cual se escribe en una cuarta columna.
·Por último, se suman esas utilidades parciales, obteniéndose así la
utilidad total de la obra que se escribe á la cabeza de una quinta
c0lumna1 COI'I'espondiendo al peaje á precio cero, pues es la que
da el uso gt·a.tuito; y se deducen sucesivamente de esa suma las
utilidades parciales calculadas. Se obtendrá así la utilidall total que
corresponda á caila precio de tarifa.
Apliquemos estos prinr.ipios al puente de 36,000 pasajes de que
antes hemos hablado. Según hemos dicho, un peaje de un centé-
simo disminuye aquella cantidad en 9,000, de manera que queda

reducida á 27,000: éste es el número que corresponde al peaje de

un centésimo y por consiguiente se escribe al lado de éste en la
segunda columna. Quedan afuera 91000 pasajes que desaparecen,
los cuales escribo en la tercera columna, y cuya utilidad, por lo que
antes hemos dicho, estará comprendida entre cero y uno, y no será
nunca mayor que esta última cifra; multiplicando ese número por
el de los transportes que á ól corresponden, se obtiene la utilidad
parcial del puente para esos nueve mil transportes; utilidad que se
anota en la cuarta columna. Repitiendo esa operación con respecto
á los demás precios de tarifa, tendríamos el siguient{l cuadro:
Tarifa Transportes Disminución en tLans-¡ Utilidad parcial UtiJiuad total

portes
o 36 000 1010
1 27 000 9 000 90 920
2 19 000 8 000 160 760
3 12 000 7 000 210 550
4 6 000 6 000 240 310
5 1 000 5 000 250 60
6 o 1 000 60 o
36 000 1 010
De la observacién de este cuadro resulta que la utilidad máxima

corresponde al uso gratuito de la obra y que aquélla va disminu-
yendo hasta desapareeer por completo á medida que aumenta el
precio de tarifa. No querrá dflcir esto que la gratuidad es el régi-
men que debe imperar siempre, porque no es posible en la mayo-
ría de los casos, pero sí muestra que las tarifas deben establecerse
con arreglo á principios racionales que consulten á la vez la mayor
utilidad del público y al rendimiento de los capitales invertidos en
la construcción y conservación de la obra. Esos dos resultados,
en efecto, no están sujetos á una misma ley, como puede verse
fácilmente.

38 APUNTES DE DERECHO ADl'.fiNISTRATIVO
Tomemos otra vez el ejemplo del puente de los treinta y seis

mil pasajes; aumentemos:
Tarifa Frecuentación Producto del ¡>eaje 1 Utilidftd correspondiente á la tarifa
o 36 000 $ o 10 100
o 10 27 000 2700 9 200
o 20 19 000 3 800 7 600
o 30 12 000 3 600 5 500
o 40 6 000 2 400 3 100
o 50 1 000 500 600
o 60 o o o
Como se ve, el máximum de utilidad para el público corresponde

á la tarifa cm·o y va uisminuyen<lo á medida que aumenta el precio
<lel transporte; pero el producto del peaje no disminuye en la
misma proporción, sino que al contrario aumenta hasta cierto punto,
que en el presente caso es el de la tarifa 0.20, para uisminuir
luego hasta <lesaparecer por completo con la tarifa 0.60.
Lo que demuestra que no siempre lo que es más útil para el
público es también lo más provechoso para la empresa, y de donde
se sigue también otro principio que nos interesa consignar, á saber :
que siendo el interés de una empresa particular el de sacar el
mayor rendimiento posible, adoptaría en el caso propuesto la tarifa
0.20, mientras que si la obra estuviese á cargo del Estado, como
á éste no le guía ningún interés comercial, le bastal'ía con nn
peaje que cubriese el interés del capital empleado y los gastos de
conservación, aunque no le produjese ese peaje el mayor rendi-
miento posible.
Ejemplo : si la obra en cuestión ha costado 15,000 $ al Estado,
le bastarín con la tnrifa 0.10, cuyo producto anual de 2,700 $ excede
al interés anual del capital empleado, calculado aquél á 10 por
ciento, con más todavía otros mil pesos para amortización y gastos
de conservación y explotación.

De manera que comparadas la explotación por el Estado y por

una empresa particular, darían el resultado siguiente :
Designación Utilidad Frecuentación Pe,.je
Explotación por el Estado.. 9 200 27 000 2 700

Explotación por una empresa
particnlat~.. . . . .. . . . . ... . __7_600 __1_9_o_o o__ __3_s_oo_
DiferenCia. . . . . . . . 1 1 600 8 000 1 100
Se ve por esas diferencias que la empresa cobraría 1,100 $ más

que el Estado, y aunque se diga que ésto sólo importaría un cam-
bio de distribución, porque esa suma si la pierde el público la ga-
nan los empresarios ó accionistas, no podrá desconocerse que tal
aumento de precio, lejos de corresponder á un servicio mayor, co·
rresponcle á uno muchísimo menor, pues que la frecuentación se re-
duce de 27 á 19,000 transportes, y la utilidad prestada por la obra
disminuye también en 11600, lo que representa una pérdida positiva
para el público,
La diferencia sería todavía más notable si, en vez de suponer
que el Estado establece una tarifa que le produzca el interés de
10 °/0 , hubiésemos supuesto una tarifa aun menor, lo que hubiése-
mos podido hacer perfectamente, porque, como Juego veremos, el
Estado, á diferencia de las empresas particulares: no necesita sacar
de la explotación de la obra una utilidad directa equivalente al in-
terés del capital empleado, y uo lo necesita, porque además de esa
utilidad directa, percibe otra indirecta por medio de los impuestos,
lo que no sucede tratándose de una empresa particular.
Resulta del ejemplo propuesto y otros análogos que podrían pre-
sentarse, que considerado desde ese punto de vista, la explotación
por el Estado presenta en muchos casos una ventaja indiscutible
sobre la explotación por empresas particulsres;- lo cual afirma-
mos sin pe1juicio de otras razones que después veremos, y que ha-
cen que á pesar de todo, sea preferible muchas veces el segundo de
esos dos sistemas; y resulta en segundo lugar justificada la inter-
vención del Estado en la confección de las tarifas impuestas por
las empresas particulares, para el uso y aprovechamiento de las
obras públicas que ellas construyen.

40 APUNTES DE DERECHO ADl\1INISTRATIVO
Dupuit ha hecho importantes aplicaciones de todos estos prin-

cipios á la organización de las tarifas y á los sistemas de peajes ;
no pudiendo entrar nosotros en esos desarrollos, nos limitaremos á
indicar que pueden verse en el tomo 37 de los .Anales de puentes
y calxadas.
Como habrá podido verse, toda la teoría que dejamos expuesta
descansa en ·Ja ley de consumo, ó sea la ley de frecuentación, es
decir, en la cantidad de transportes que corresponde á cada precio
de tarifa; elato un tanto difícil de obtener y de calcular para una
obra futura; de donde resulta una seria dificultad para la aplica-
ción práctica ele la fórmula que se propone.
N o obstante, á este respecto observa Dupuit, y no sin bastante
razón, que son las conjeturas sobre la ley del consumo y sobre
los medios de obligar al consumidor á pagar la utilidad de los
productos, los dos puntos sobre q11e giran todas las especulaciones
comerciales. Si la ley del consumo, agrega, fuese perfectamente co.-
nocida; si las condiciones de venta ó de explotación de un mono-
polio fnesen fijas y precisas, esas especulaciones no preseuta.rían
sino problemas perfectamente determinados, que el más simple cál-
culo resolvería. Mientras que con la incertidumbre en que se en-
cuentra el prodnctor, la solución depende á la vez de la saga-
cidad que le hace prever las necesidades de los consumidores y
de la imaginación que le sugiere los medios de obtener de ellos el
mayor sacrificio posible.
Pero esta cuestión de la utilidad de los trabajos públicos tiene
otra faz, que en la generalidad de los casos es la que más interesa
conocer, porque en realidad, toda obra destinada al uso del público,
algún servicio le presta: será más 6 menos importante, pero siem-
pre será alguno; por consiguiente, lo que más puede interesar es
saber, no si la obra es útil para el público que ha de usarla, sino
para quien la costea, ó en otros términos, saber eu qué condicio-
nes una obra puede ser suficientemente útil ó remuneratoria para
el que la construye, ya sea éste el Estado ó una empresa parti-
cular.
Es así como ha encarado la cuestión M. de Labry ; y bien que
la utilidad que una obra puede reportar á la empresa constructora
ó la Administración en su caso, depende de la que obtenga el pú-
l:¡lico, sin embargo para calcular la primera en los términos más ó
menos aproximados en que únicamente es posible hacerlo, pueden
bastar ciertos datos que pueden apreciarse ó conseguirse más fá-

cilmente que los relativos á la ley de frecuentación indispensables,

como antes hemos visto, para calcular la utilidad del público según
la fórmula de Dupuit. Así, por ejemplo, para saber cuál es el be-
neficio anual que puede obtener una empresa concesionaria de un
puente, bastará tener presente el número de pasajes ó de bultos
transportados durante el afio, sin tener en cuent!J. para nada la
utilidad que en cada caso hayan obtenido los particulares ; y como
se comprende, el primero de esos datos es mucho más fácil de
obtener 6 de calcular que el segundo.
El problema se simplilica así considerablemen te, desde que se
puede prescindir de la utilidad relativa, qnc es completamente in-
dependiente del rendimiento que la obra puede producir al que la
ha constmído, ya sea éste el Estado ó una empresa particular. En
este último caso, dicho rendimiento es proporcional á los transpor-
tes; y si es el Estado el constructor, el provecho indirecto que
puede obtener por medio del impuesto, mediante el aumento de
producción y de consumo á que la obra puede dar ocasión, es
también independiente de la utilidad relativa y proporcional al
aumento de riqueza y de movimiento que se proiluzca.
El método seguido habitualmente por los ingenieros para ava-
luar la utilidad de una vía futura, dice l\1. de Labry (" Journal des
Economistes ", año 1875, pág. 302 ), es el siguiente: por medio de
todos los datos y antecedentes que pueden obtener tratan de de-
terminar primero cuál ha sido el tráfico llabido durante los ülti-
mos afíos entre Jos dos extremos y los puntos intermedios de la
vía proyectada, y cuál ha sido el costo de esos transportes. Cal-
culan en seguida la economía que se obtendrá por el costo menor
que con la vía proyectada tendrán esos mismos transportes ; y
como, por otra parte, el número de ésto¡¡ aumentará con la dife-
rencia de precio, multiplican esta diferencia por aquel aumento, y
obtienen con esos dos resultados la avaluación de la utilidád di-
recta de la obra.
Ese aumento probable en la circulación puede calcularse lo
mismo que la u.tilidacl i,¡clirecta, que consiste en el aumento de
producción, de circulación y de consumo que se desarrollarán
al amparo de las facilidades de que dispondrá el público con la
obra proyectada. Dicha utilidad se aprecia más ó menos por
compai·ación, esto es, estudiando los efectos causados en otros ca-
sos 6 en otros países por trabajos análog!Js, teniendo no obs-
tante en cuenta todas las circunstancias que puedan modificar los
L, VARELA,

42 APUNTES DF. DEREOIIO ADMINISTRATIVO
resultados de esa c~>mparación ó las avaluaciones en el caso que

se considera. Esas dos utilidades, la directa y la indi?·ecta, forman
la utilidad geneml que tendrá para el público la obra proyectada.
¿Pero cuál será la utilidad, ó en otros términos, cuándo la obra
será suficientemente remuneratoria para el que la paga?
Dos autores muy justamente estimados, dice M . de Labry, el in-
geniero Fabier y el economista J. B. Say, han resuelto est<t cues-
tión diciendo que, del punto de vista financiero, el Estado hace
un negocio provechoso con struyendo una obra que ha de producir
al público una utilidad general igual al interés corriente del capi-
tal empleado.
Esta opinión tiene forzosamente que ser rechazada, porque siendo
la renta del Estado muy inferior á la utilidad percibida por el pú-
blico, se sigue que si es éste el que obtiene un provecho igual al
interés del capital invertido en la ol1ra, el que percibirá en ese
caso el Estado tiene t11mbién que ser mucho menor, y en tales
condiciones la operación tiene necesariamente que ser rninosa para
él. Es lo que con toda razón indica M. ue Labry en la siguiente
observación que hace con relación á la !<'rancia: anualmente, uice,
el conjunto de la producción del país, que se puede cOJ.siuerar
como el valor aproximativo del beneficio total del público, es de
veintiséis mil millones más 6 menos; las entradas del presupuesto
que forman la renta del Estado sólo importan al rededor de dos
mil seiscientos millones. Por consiguiente, si, Jo que es imposible,
el Estado afectase anualmente esos dos mil seiscientos millones á
reducir otro tanto los gastos de la industria de transportes, el pú-
blico aprovecharía esas reducciones, pero el Estallo no tendría cómo
hacer frente á Jos otros servicios.
La consecuencia que de aquí surge, es la de que nna obrll será
remuneratoria cuando produzca el interés corriente, uo al que la 'Usa,
sino al que la consl?'uye, y que por lo tanto el criterio indicado por
los señores Fabier y J. B. Say es completamente inadmisible.
Resuelto ese primer punto, para llegar á la solución completa
del problema, es necesario saber cómo puede calcularse el rendi-
miento futuro que la obra proyectada ha de producir al que la
costea.
Para calcular ese interés, ante todo, es necesario distinguir si
él que construye es una empresa particular ó si es la Administra-
ción. En el primer caso, para que la empresa obtenga el interés
deseado, que puede ser de seis por ciento, por ejemplo, es nece-

.APUNTES DE DERECHO AbliHNISTRATIVO 43
sario que el público obtenga una utilidad superior, pues se com-

prenue en efecto que aquél no tendría motivo alguno para servirse
de la nueva obra, si la ventaja que ésta le proporcionase fuera to-
talmente absorbida por el empresario. Por consiguiente, la em-
presa tendrá tantas más probabilidades de obtener dicho seis por
ciento cuantas más haya de que la utilidad percibida por el pú-
blico sea superior á esa cantidad. Por lo que respecta á esa uti-
lidad, ya hemos expuesto los medios indicados para calcularla, y
en cuanto á la de la empresa se apreciaría por el rendimiento di-
recto de la obra.
Cuando es la Administración la que construye, las condiciones
del problema varían un tanto, porque en este caso, en efecto, la
Administración puede percibir directamente un interés menor del
corriente y hasta no percibir ninguno, si el uso de la obra es gra-
tuito, lo que muy frecuentemente sucede, y sin embargo, la ope-
ración puede muy bien no dejar por eso de dar los más buenos
resultados <le! punto de vista financiero; y esto se explica perfec-
tamente, porque el Estado, á diferencia de una empresa particu-
lar, participa de la utilidad indirecta <le la obra, mediante el au-
mento que ella ocasiona en el rendimiento de los impuestos.
En el caso, pues, de que el uso de la obra sea gratuito, ella
será remuneradora siempre qne produzca un aumento en el rendi-
miento del impuesto igual al interés corriente del capital empleado;
¿Y cómo podrá apreciarse ese aumento? por la proporción que
existe entre el rendimiento de la producción nacional y la renta
del Estado. Así, por ejemplo, si la primera da diez milloned de
pesos Y la segunda importa un millón, tendremos que en ese caso
el Estado percibe por medio del impuesto un décimo de lo que
gana el público ; de donue resulta que para que la obra proyectada
pro<luzca al Estado seis por ciento de utiliuad, será necesario que
el público obtenga una utilidad diez veces mayor, 6 sea de sesenta
por ciento.
Sin duda alguna, esa utilidad podrá ser muy subida y hasta im-
probable en muchos casos, pero eso no será nunca un motivo para
concluir que la obra no ha de ser suficientemente remuneratoria
para el Estado, porque éste además del provecho que tenga me-
diante el aumento en el producto de los impuestos, puede tener
también el procedente del peaje, que en muchísimos casos le será
dado establecer sin pe1judicar mayormente la ntilidad pública de
la obra.

Tales son las dos teorías que hemos creído más del caso expo-
ner, no sólo por la celebridad de sus autores, sino también por-
que indudablemente son las que han dado una fórmula más exacta
para la solución del problema á que se refieren, en cuanto puede
caber la exactitud en esta cuestión tan fundamental como destinada
á ser siempre inaccesible al terreno de las soluciones fijas y pre-
cisas.
La importancia capital que el problema encierra, creemos que jus-
tificA plenamente el que le hayamos dedicado el presente capítulo;
y si bien una solución precisa y absolut:~ es prácticamente impo-
sible, como ya lo ha expresado el mismo señor Dupuit, esa circuns-
tancia, lejos de hacer menos útil, hace más necesario el conoci-
miento de las reglas y principios generales que le sirven de base.
Son ellas las únicas que pueden ensefíar á sacar partido de lo que
se sabe para aprender lo que no se sabe, indicar lo que falta, y
por consecuencia proporcionar el medio de buscarlo y de encon-
trarlo si es posible, ó de suplirlo si no lo es.

CAPÍTULO III
El Estaclo y los trabajos públicos
Un autor nada sospechoso, M. Paul Leroy-Beaulieu, dice en una

de sus más modernas é interesantes obt·as ( "L'Etat moderne et ses
fonctions ", p. 130 ), que después del mantenimiento de la seguridad
Y del ejercicio de 1~ justicia, parece que las obras públicas forman
el fin más esencial del !•;stado.
Efectivamente; hasta la misma escuela individualista, desconoce-
dora de los llamados fines secundarios del Estado, no ha podido
menos que reconocer la importante misión que aquél debe forzo-
samente desempeñar en la materia que indicamos; misión que
puede ser más 6 menos extensa, que puelie obligarlo á construir
por su propia cuenta ciertas y determinadas obras, 6 que puede
limitarse á reglamentar las que se ~j ecutan por iniciativa de la
industria privada, 6 á prestar su concurso financiero á estas últimas,
pero que en una ú otra forma es forzoso reconocerle siempre por
razones tan sencillas como concluyentes .
Por eso los partidarios de la mencionada escuela, al menos los
que no quieren ver su doctrina relegada por completo á los domi-
nios de la especulación, no han podido menos que descender de
su radicalismo utópico, y reconocer al Estado, además de su fun-
ción de policía, siquiera sea la intervención que le atribuimos en
el ramo de trabajos públicos.
En toda sociedad política, -dice el doctor Aréchaga,-a demás de
los derechos, de los bienes y de los intereses que pertenecen exclu-
sivamente á cada uuo de los individuos qne la forman, existen
bienes que son de propiedad común, que pertenecen á la sociedad
Y que, por su naturaleza y su destino, deben permanecer siempre
en el estado de proindivisión. Estos bienes comunes, necesaria
consecuencia de la organización y de la vida de las sociedades

políticas, son, por ejemplo, los caminos, calles y paseos públicos,

los ríos navegables interiores, las costas de los mares y ríos exte-
riores, los puertos, los canales, los bosques y muchos otros de
propiedad nacional, cuyo uso corresponde á todos y cada uno de
los miembros de la so0iedad.
Ahora bien, agrega, ¿á quién corresponde la administración de
esos bienes comunes? ¿á quién debe encomendarse la tarea de con-
servarlos, de adaptarlos á las necesidades colectivas, siempre cre-
cientes, y de reglamentar el uso de ellos por los individuos? Pa-
réceme indudable que plantear la cuestión es resolverla. Si es
cierto, como nadie se atreverá á negarlo, que es un derecho exclu-
sivo de todo propietario el de administrar sus propios bienes, la
administración de los bienes comunes ó sociales sólo puede corres-
ponder á la sociedad como única propietaria de ellos. Y como la
sociedad delega en los Poderes públicos el ejercicio de todas sus
funciones de administración y de gobierno, resulta que también es
misión legítima y necesaria del Estado la administración de los
bienes comunales ó sociales.
Las obras públicas, ó son para uso de la Administración misma,
estando destinadas á los servicios que aquélla debe desempeñar, ó son
para uso y aprovechamiento de todos los asociados.
En el primer caso no puede caber la más mínima duda d~
que es la Administración la única que puede tener á su cargo la
ejecución de tales obras; y en el último tampoco puede preten-
derse que el Estado guarde una abstención absoluta, al punto de
que no sólo no construya ni explote obra alguna, sino que ni
siquiera reglamente su construcción ó explotación por las empresas
particulares.
La necesidad de tal reglamentación se justifica ya sea porque
tales obras forman parle del dominio público que al Estado corres-
ponde administrar para el mejor uso y aprovechamiento de todos
los asociados, ya sea porque al conceder á las empresas todas las
ventajas que lleva consigo la declaración de utilidad pliblica de
la obra, puede y debe imponerles en cambio, todas ias limitacio-
nes que sean necesarias en gat·antía de los intereses generales de
la colectividad, tanto más, cuanto que esas concesiones importan
por lo general un monopolio de hecho, <iUe puede dar lugar á todo
géneTo de abusos por parte de las em presas concesionarias.
Esa reglamentación puede ser más ó menos rigurosa según las
ciro!lnstancias~ debiendo limitarse siempre á garantir los interese&

APUNTES DE DERECHO AJJJ\fiNISTRA.TIVO 47
generales sin hostilizar en lo más mínimo el ejercicio legítimo de

la industria privada, pero es de una necesidad tan evidente, que
en Estados Unidos de N orte-Amé rica 1 el país de la libertad abso-
luta, en donde las concesiones de caminos de hierro se otorgaban sin
restricciún alguna, sin límite de duración y sin sujetar á_las em-
presas á control, vigilanci::t. ni obligaciones de ninguna clase, se ha
reconoe;ido la necesidad de reaccionar contra tal ·sistema, y se ha
constituido, como se había liecho antes también en Inglaterra , una
gran comisión especial, destinada á reglamen tar y vigilar la cons-
trucción y explotación de las referidas obras. (Dic. de Econ . PoL
de León Say, t. l. -V. Chemins de Fer.)
Sobre ese punto no puede, pucs 1 haber dificultad alguna; la cues-
tión está en determina r si las atribuciones del Estado deben limitarse
á esa facultad reglamen taria en las condiciones que acabamos de
indicar, ó si debe aquél tener una participación más directa, encar-
gándose él mismo de la ejecución de las obras ó trabajos públicos.
Según lo que antes hemos dicho, con respecto á ciertas obras
el punto no puede ser de difícil solución. Tal sucede con las
obras destinadas á la Administración misma ó al Estado, como un
palacio de gobierno, un edificio legislativo, una casa municipal, ete.,
Y las que corresponden á servicios que el Estado desempeña, como,
por ejemplo, las obras de fortificaciones militares, un edificio para
la Universidad oficial, para Biblioteca nacional, etc.
En el mismo caso se hallan también ciertas obras que tienen
por objeto defender algunas partes del territorio contra los flagelos
naturales, como son, por ejemplo, las obras marítimas de encauza-
miento y defensa á que se refiere el artículo 425 del Código Rural.
En una palabra, no puede haber discusión con respecto á todas
aquellas obras que, como las que acabamos de indicar, no pueden
ser objeto de explotación comercial, ó en otros términos, cuya
explotación no puede dar ningún rendimiento directo que estimule
la acción privada.
Esas obras, por consiguiente, deben estar forzosamente á cargo
de la Administración, que las construirá directame nte ó contratar á
su ejecución con una empresa particular.
Pero la cuestión no se resuelve tan fácilmente cuando se trata
de obras que no están en el caso de las anteriorm ente indicadas,
como SOJi los caminos, puentes, canales, ferrocarriles, y en general
todas aquellas cuyo uso 6 explotación puede producir una utilidad
inmediata, un rendimiento directo que interese ~ las empresas par-
ticulares,

¿A quién debe corresponder la ejecuci6n de esa clase de traba-

jos públicos? Esta cuestión no es otm que la de los fines del Es-
tado, tan debatida en el derecho constitucional y sobre la cu:tl, de-
jando á un lado los principios del socialismo puro que, descono-
ciendo los derech1lS más fundamentales del individuo y las venta-
jas de la libre concurrencia, ha~;e del Estado el único y el gran
organizador y distribuidor (]el trau:1jo en la sociedad 1 existen dos
doctrinas fundamentales diametralmente opuestas: la individualista
radical, que sólo atribnye al Estado la misión de defender el dere-
cho, y la que le reconoce además otros fines secundarios, en vir-
tud de Jos cuales el Estado debe desempeñar todos aquellos ser-
VICIOS de interés general que por tales 6 cuales circunstancias no
son ó no pu'3den ser debidamente atendidos por la industria pri-
vada.
Ambos sistemas se sostienen también en materia de trabajos pú-
blicos, alegándose y citándose en su apoyo buenas razones y ejem-
plos prácticos que demuestran unas veces la superioridad del pri-
mero, y otras las ventajas del segundo, haciendo así imposible toda
solución absoluta sobre el particular.
La escuela individualista, sin embargo, ha pretendido darla, y par-
tiendo de que la autoridad no tiene otra razón de ser que el ga-
rantir el ejercicio armónico de la libertad en todos los asociados,
á fin de que todos puedan desenvolver su actividad y ejercitar
igualmente sus derechos, sin que los unos perturben á los otros,
sostiene que la misión del Estado en ningún caso puede ser otra
que la que acabamos de indicar, es decir, la conservación del or-
den y el mantenimiento de la justicia; en una palabra, la tutela de
los derechos de todos y cada uno de los asociados.
Partiendo de esa base, el individualismo con Herbert Spencer á
la cabeza, sostiene que el Estado tiende á desaparecer y desapare-
cerá seguramente cuando la moralidad y la ilustración en los miem-
bros de la colectividad hayan alcanzado un grado de desarrollo su-
ficiente para mantener á cada uno en el límite , de sus legítimos
derechos, de manera que sea innecesaria la acción reguladora, di-
remos así, que hoy ejerce el Estado.
Esta afirmación, que es la consecuencia lógica del principio de
que parte la escuela individualista, es tan falsa como ese mismo
principio, cuya falsedad está plenamente demostrada teórica y prác-
ticamente.
Por la experiencia, porque, como lo han evidenciado Dupont-

.APUNTES DE DERECIIO .A.DMINIS1'R.A.'riVO 49
White en su libro sobre l'Individu et l'Etat, y E. de Laveleye en

su moderna obra sobre Le Gouvem ement dans la démocratie ( tomo
I, cap. X ), en todas partes, y muy especialmente en Inglaterr a y
Estados Unidos, los dos países má8 citados por su individualismo,
el poder reglamentario se ha desarrollado y aumenta cada día á
medida que la civilización avanza, que la población crece, y que
las relaciones sociales se complican. Y teóricamente, porque como
lo ha demostrado también el primero de los autores que acabamos
de citar, la misma naturalez a de las cosas exige que las atribucio-
nes del Estado, lejos de disminuir, aumenten con el progreso de las
sociedades, porque el progt·eso tiene por consecuencia aumentar el
número de habitante s y hacer sus relaciones más complicadas y
más expuestas á conflictos que requieren mayor poder eu el Es-
tado, cuyos deberes de tutela y organización se hacen también ma-
yores; porque el progreso pone en juego nuevas ftterzas económi-
cas y físicas que es preciso disciplinar y someter al imperio del
derecho, manufacturas en las que es necesario proteger la vida y
la salnd del obrero, caminos de hierro que es necesat·io explotar 6
vigilar, sociedades comerciales, bancos, el c~édito cuyo funciona·
miento es menester reglamen tar ; porque el progreso desarrolla en
la sociedad la conciencia moral y el sentimiento de lo justo, de
donde resulta el reconocimiento de nuevos deberes y de nuevos de-
rechos que es necesario sancionar y proteger; porque, en una pala-
bra, civilizaci-ón signific-a acrecimiento de vida en todos los senti-
dos, y una vida más intensa, más amplia, requiere más órganos,
nuevas fuerzas, siendo el Estado el llamado á regular el funciona-
miento de todas esas nuevas fuerzas, de esos órganos que el aumento
de civilización pone en juego cada día, sin que ese aumento de
atribuciones suponga necesariamente el menoscabo de la libertad,
porque, como muy bien lo dice Cawes ( "Cours d'Economie poli-
tique", tomo I, pág. 112 ), la libertad no es la ausencia de gobierno,
sino la constitución de un gobiemo libre.
La doctrina que reconoce al Estado fines secundarios además
del primordial que consiste en la tutela del derecho, atribuye al
origen de la autoridad otro fundamento sin duda alguna mucho
más racional y más científico. Para ella la existencia de la auto-
ridad no se funda en la necesidad de mantener á cada uno de los
asociauos en la esfera de sus legítimos derechos, sino en este
otro principio que es de una verdad innegable, á saber : que está
en la naturalez a de las cosas que ninguna agrupación de indivi-

50 APUNTES DE DERECHO AD:ITL"<IS'rRA'l'IVO
duos constituida con un fin determinarlo, puede existir ~in un prin-

cipio dirigente, sin una autoridad superior que h1 encamine hacia
la realización de sus propósitos. Esto que pasa en cualquier so-
ciedad constituída con un fin particulai'1 pasa igualmente en la
sociedad civil, que no se diferencia de las demás, sino en que, en
vez de un fin particular, tiene nn fin general, que es la conserva.
eión y el perfeccionamiento de los individuos en el triple orden
en que su actividad se manifiesta, material, moral é intelertual,
mediante la ~omunidad de ios esfuerzos y la reciprocidad de los
senicios.
La autoridad es, pues, un principio esencial de toda sociedad,
requerido no sólo para evitar los choques y mantener el orden
entre los asociados, sino porque· aun cuando todos los individuos
fuesen suficientemente ilustrados en el cumplimiento de sus debe-
res y tuviesen toda la rectitud necesaria pal'lt no desviarse ni una
línea de su cumplimiento y no ultrapasar nunca los límites de sus
legítimos derechos, aun en esa hipótesis, ninguna sociedad de
cualquier clase que sea, civil ó particular, pouría marchar sin una
dirección, sin nna autoríuad que organice el esfuerzo común y las
relaciones de los as0ciados y la encamine hacia la realización de
sus fines.
Por consiguiente, si ésa es la misión de ·la autorillad, y si el
fin de la sociedad es, como antes hemos dicho, la conservación y
el pr.rfeccionamiento de los individuos en los tres órdenes en que
su actividad se manifiesta, rn:tterial, moral é intelectual, ese mismo
y no otTo es también el verdadero fin de la autoridau, y por lo
tanto, el del Estado.
Esa es la doctrina no sólo admitida por la gran majoría de los
constitucionalistas, sino también consagrada por todas las consti-
tuciones, incluso por la nuestra en sn artículo 17.
¿ Cuáles serán entonces las funciones que el Estado deberá de-
sempeñar? Todas aquellas que concurran á la realización de los
fines de la sociedad y que no puedan ser llenadas por la simple
actividad particular; por consiguiente, con excepción de las que
se refieren al mantenimiento del orden y la aplicación de la jus-
ticia, que son funciones permanentes y comunes á todos los Esta-
dqs, las demás pueden variar según el desarrollo de la actividad
privada, las condiciones y el grado de auelanto de cada pueblo.
Establecidos así los fundamentos de las dos escuclae, n0s con-
cretaremos á estudiar la cuestión en sus relaciones con la materia
de que tratamos.

APUNTES DE DER.ECIIO ADMINISTRATIVO 51
Gianquinto resume en los siguientes términos las principales

ventajas que pueden obtenerse por medio del sistema favorable al
Estado: 1.11 hay mayor unidad de dirección y amplitud de miras,
Y por esto, más armonía y má~ justa repartición de los trabajos
en todos los puntos del territorio naciona 1; 2.a hay más seguridad
de que las obras públicas se harán en todos los puntos en donde
se haga sentir su necesidad; mientras que la industria privada, sea
de los individuos ó de sociedades, faltará siempre en todas las lo-
calidades en donde ella no pueda estar segura del reembolso de
los anticipos y de la compensación de los gastos, lo que no pa-
sará con el Estado que no es movido por eRpíritu alguno de es-
peculación; distribuidor imparcial, proveerá ignalmente á las nece-
sidades de todas las localidades á fin tle que todos los que pagan
el impuesto participen de Jos beneficios sociales; 3.a el uso ue las
obras públicas, caminos, puentes, canales, es gratuito; el gasto que
ellas demandan gravita sobre la comunidad, pero ésta los compensa
con los beneficios que reporta, y :mn cuando el Estado imponga de-
rechos de peaje, éstos son siempre mucho más moderados que los que
impone la industria privada, la cual dificultando una de las liber-
tades naturales, como es la de moverse y transportarse de nu lu-
gar á otro, sacrifica á menudo los intereses públicos á la voracidad
de la especulación. Además de esto, el producto del peaje per-
cibido por el Estado puede ser des ti nado á la ejecución de otras
obras de pública utilidad. ( Gianquinto, opús. cit., t. II, pág. 165.)
Los partidarios del sistema oplH~sto formulan contra esa doc-
trina varias objeciones, en las cuales ven otros tantos motivos de
superioridad en favor de su sistema.
La primera y más importante, es la de que la industria privada
construye mejor, m~~ pronto y más barato que el Estado, porque
en las empresas particulares hay más interés en la economía y más
fiscalización que en las administraciones públicas.
Este argumento, que frecuentemente se dirige contra la interven-
ción directa del Estado en la construcción de los trabajos pú·
blicos, no:; parece que se refiere más bien al sistema que aquél
debe adoptar cuando construye, pues lo que él demostraría en
todo caso, es que el Estado no debe construir directílmente, ó stla
por el sistema llamado de administraeión, sino que debe preferir
el de contrato ó el de concesión, á fin de utilizar así las venta-
jas que se atribuyen á la industria particular;- pero no nos pa-
rece que puede constituir un motivo para que el Estado no tenga

iniciativa, ni haga construir y ni dirija la construcción de tales

obras, desde que ni hacerlo puede aprovechar perfectament e las
ventajas de la industria privada, y más aún, desde que el mismo
sistema de las ailjudicaciones por licitación puede constituir una
garantía más pára los intereses generales.
En segundo lugar, si la objeción se rlirige contra la construcción
por el Estado, cualquiera que sea el sistema que éste adopte, con·
testaremos entonces que ella no encierra ni con mucho una verdad
tan absoluta corno se pretende.
¿·Por qué no se han de obtener también en las obras construidas
por el Estado las mismas segnridades de economía y las demás
ventnjas qne con respecto al acierto y buena condición de los tra-
bajos, se atribuyen á las obras ejecutadas por cuenta de las em-
presas particulares?
¿Por qué los ingenieros, que son los que tienen aquí el papel más
principal, han de evitar todo derroche y toda mala construcción cuando
están al ser·vicio de una empresa particular, y no lo lran de hacer
cuando están al serviciv ile la Administraci ón 1 en cuyo caso pue-
den tener tantos ó más motivos para portarse con la misma co-
rrección ?
Confesamos francamente que esta dualidad de los ingenieros,
celosos y competentes eu el primer caso, y omisos, negligentes é
ineptos en el segundo, es algo que no hemos podido comprenderlo
nunca.
Chevalier ha hecho á este respecto, una demostración que nos pa-
rece muy digna de tenerse en cuenta: para construir un canal ó un ca-
mino de hierro, dice él, interviene un empresario de los trabajos, que se
sustituye al E~:~tado ó á la Compañía y ejecuta todas las obr:1.s bajo la
dirección de un ingeniero elegido por el Estado ó p(1r la qompañía.
La obra es vigilada, si se trata de una Compañía, por un Consejo
de administració n; si se trata del Estado, en Francia 1 al menos,
por el Consejo general de puentes y calzadas y por el Ministro de
'l'rabajos Públicos, y en seguida, más ó menos según el desarrollo
dado al principio representativ o, por las Cámaras.
Ahora bien, en tmo y otro caso 1 la situación del empresario e¡¡
la misma; él tiene siempre por móvil cxclusi vo su interés privado;
él tiende á sacrificar algunas veces la baratura á la solidez de las
obras, y en este caso el interés privado puede ser contrario á las
conveniencias de la obra, tanto bajo el régimen ue las Compañías
como en el uel Estado.

53
En cuanto al ingeniero encargndo de la vigilancia inmediata, vea·

mos en qué sentido y con qué energía lo mo\·crá á obrar su in·
terés particula r: si e~ empleado de la Comp:tiíí ·, no siendo accio-
nista, no tiene más interés en cumplir con su deber, qne el que
pueda tener un ingeniero al servicio del Estado. Después de des·
arrollar esta. tesis y demostr ar que si la Compaitía puede estimu-
lar el celo del ingenien> por medio de primas, el Estado ofrece
también ventajas de honor y de adelanto al ingeniet·o que se dis·
tingue, agrega: es evidente que la ejecución del Estado pene en
juego el móvil del interés privado en un:t medida conveniente, y
lo mismo que puede h::.cerlo una asociación de accionistas.
Y continuando la comparación según el orden jerároni co de
las funciones, dice luego: arriba del ingeniero, se encuentra, por
un lado, nn Consejo de administración compuesto á mer,udo de los
más fuertes accionistas, y á veces también por interesad os elegi-
dos por otros motivos que el númer0 de acciones de que son po-
seedores ; en el otro caso, se encuentr a el Consejo general de puen-
tes y calzadas y el Ministro de Trabajo s Públicos. Entre esos dos
grupos de censores, no es mucho suponer el atribuirle al segundo
por lo menos tanta competencia como a.l primero, alguna más pre·
paración y hasta más celo que á aquél.
Más arriba del Cons~jo de administración, por fin, la Compañía
tiene la asamblea general de accionistas, á cuya fiscalización Che-
valier le atribuye con toda razón poca importancia, porque en
Francia, como entre nosotros y en todas partes, es un hecho com-
probado que la influencia de los accionistas anónimos es muy
poco temible.
Mientra s tanto en el otro caso, por encima del Consejo y del Di-
rector de Puentes y Calzadas, está el control de la asamblea le-
gislativa, que debemos suponer más exigente y más difícil de coro·
binar á gusto, que una simple reunión de accionis tas; existiendo
todavía además ele ese control, el de la opinión pública manifes·
tada por medio de los órganos de la prensa. ( l\1. Chevalier: "Com·s",
tome II, 4.• le~on.) Prescindiendo de algunos detalles sin mayor
importancia, nos parece que esa demostración prueba acabadamente
que desde el puuto de vista de las conveniencias técnicas y eco·
nómicas de los trabajos , si no es mejor el régimen de la construc·
ción por el Estado, al menos no existe ningún motivo de superior idad
absoluta de un sistema sobre el otro. Uno y otro pueden dar y dan
en la práctica buenos resultad os, como los suelen dar también roa·

ií4 APUNTES DE DERECHO .A.Dl.\1INISTRA.TIVO
los; no es cuestión de sistemas de ejecución, sino de otras cir-

cunstancias locales como la buena organización administrativa de
los tra':>ajos públicos, el grado de moralidad que existe en las prác-
ticas de la administración, y la competencia de los funcionarios que
tengan á su cargo aquel servicio.
Leroy-Beaulieu, que en su libro ya citado se ha ocupado espe-
cialmente de las funciones del Estado en materia de trabajos pú-
blicos, atribuye otra ventn_!a n la construcción de dichos trabajos
por la industria privaua, y es la de que se provee, tlice1 á las ne-
cesidades de la nación con mucho más orden, según su jerarquía
natural, eil decit·, ilegím el grado de importancia social de las
oLras, por(}ue las e-mpresas particulares buscan las más remunera-
torias, que HOn siempre las má(l importantes del punto ele vista
del coHjunto rlr l:t sociedad. ( Opús. cit., p. 151.)
Esta afi.-maeión es enteramente análoga á la que hace IIerbert
Spencer, Cllll!Hlo para combatir la iHtervención del Estado en todo
se1Ticio q11e no sea el de b seguridad social, dice que tal inter-
vención es inútil, porque la cooperación espontánea de las fuer-
zas indivüluales inspiradas tanto por la simpatía natural del hom-
l.Jre por el hombre, como por el interés personal, produce en el
tiempo oportuno todas las instituciones convenientes para el buen
cumplimiento de todas l11s funciones necesarias á la socie.dad, y
por <'onsiguiente, mientl·as una necesidad pública no es satisfecha
espont!l.neamente, t1ebe prescindirde de ella, porque seguramente
no constituye una uecesiJad positiva. ( Spencer : " Essais de poli-
tique ", p. 55.)
No puede darse una afirmación tm1s exagerada ni más falsa sobre
la suficiencia y la supet·ioridad Lle la indnstria privada para todas
las obt·as de interés colectivo.
En primer lugar es un hecho innegable que la :.1ctivi<1all parti-
cular nunca está dispuesta á sacrificarse gmtuitamente por un in -
terés general, y que por consiguiente, fuera de alguno que otro
caso excepcional en que se trate de una 'obra ó servicio desinte-
resado por naturaleza, como, por ejemplo, el servicio de caridad~
en todo~ los demá~ .• ella nunca se dispone á r.omprometersc sino
cuando considera que ol.Jtendrá un interés suficientemente remune-
ratorio.
¿Pero se dirá acaso que el interés colectivo y el privado coexis-
ten y se confun<len de tal manera que siempre que exista. el
pt·imero existirá también el segundo y en una proporción bas-

APUNTES DE DERECllO AD:IIINISTRATIVO 55
tante para mover á la industria privada? Podrían citarse nume-

rosos ejemplos que uemue~>tran lo contrario. No puelle discutirse
la necesidad que tiene todo pafs del servicio de segnriuad y defensa,
Y sin embargo tan no provee á él la acción privada por sí S'Jla,
que en todas partes hay leyes de servicio obligatorio. Otro ejem-
plo: hay que constmir una obra pública que requiere la ocupa-
ción del dominio privado, y en todas partes hay leyes de expro-
piación forzosa para vencer la resistencia de los particulares que,
mirando las cos~1s desde otro punto de vista que el Estado, no
e~tán l1i:spuestos á ceLler sns propiedades en beneficio de los in-
tereses públicos, ó á eederl:Js en condiciones convenientes para la
coleetividnd; lo mismo podría decirse de las servidumbres que la
ley impone en beneficio de los trabajos públicos.
Todo esto demuestra que la tal espontaneidad lle la industria
privada par,1 proveer á las neeesidanes generales de la colectivi-
dad no sólo 1~0 se justifica por ningún principio, sino que ade-
más es contraria á Jos hechos y á la mir;Ina natnrnleza de las co-
sas, pues que sólo el atractivo de una utilidad más ó menos cierta
ó de un b(•neficio particular más ó menos grande, es lo que puede
estimular la acción de la inunstria y de las empresas privadas.
Por lo demás, podría contestarse perfectamente á llerbert Spencer,
á Leroy-Beaulieu y á todo:> los defensores del indiviuualismo, tra-
yéndolos aquí, y mostrán1loles nuestr:t Hepública sin ningún camino
nncional, haciéndoles ver que reciéu hace cuatro ó cinco aí'íos que se
han con~:>truído los primero::; trozos de caminos dep::u·tamentalcs y eso
solamente en la capital; y para. completar nuestra contestación podría-
mos agregal'le¡¡ como prueba del discernimiento obligado y de lama-
yor oportunidad con que se supone que la industria privada suele
proveer á las Jlecesidat1c:3 comunes, que mientras esa indus-
tria no ha eoustruído un solo metro de camino público, ba tenido
milloues para invertir en obras tan inútiles como el barrio Reus,
el hotel y el establecimiento balneario de Gounouilhou; y podríamos
citar todavía con el mismo objeto los trastornos considerables que
sufrieron y ocasionaron las compañías ferroviarias norte- america-
nas á consecuencia de los grandes dcsa<'iertos cometidos en los tra-
bajos ejecutados durante los aí'íos de 1870 á 1873.
'I'odo eso prueba. no sólo que la industria privada no siempre
provee espontáneamente á la satisfacción de las necesidades pú-
blicas Aegún el orden de su importancin, sino qne demuestra tam-
bién que, si el Estado se equivoca en la apreciación de la utili-

dad de las obras qu~ emprende, también se equivoca aquélla ;

de manera que desde ese punto de vista tampoco puede de-
cirse que haya una superioridad absoluta de nn sistema sobre
otro.
Se dirá, como lo hace Leroy-Beaulieu, que al menos cuando una
compañía comete errores en la concepción ó e;jecución de ciertos
trabajos 1 nadie los paga sino ella misma, es decir, todos los que
en ella se han comprometido libremente, mientras que cuando las
locuras las comete el Estado, perjudican á todo el país, inclus0 á los
que ninguna participación han tenido, y aun á los que las hflyan con -
denado de antemano, puesto que todos contribuyen á pagarlas por
medio del impuesto,- de mauera que ba:ilj esa faz resulta hasta
más equitativo el sistema que rechaza toda c6nstrucción por el
Estado.
De todas las objeciones que se hacen contra ese sistema, es tal
vez ésa !11 que . encierra una verdad más complet~t, pero sin que
por eso haya fundamento bastante para la conclusión que de ella
se pretende sacar.
El mal que se indica, en efecto, no eR una consecuencia del sis-
tema que se quiere combatir, sino la consecuencia de un principio
necesario de solidaridad social, en virtud de la cual los pueblos
suf1·en las conAecuencias buenas ó malas de los actos de sms go-
biernos, Jo que, por otra parte, lejos de ser una iniquidad, como dice
el autor citado, refiriéndose á los malos trabajos ewprendidos por
el Estado, es muy natural que así sea, desde que en el régimen
republicano por Jo menos, es el pueblo el que elige ó debe elegir
sus mandatarios de un modo más ó menos directo, de manera que
en rigor siempre tiene su parte de responsabilidad en los actos de
sus gobernantes.
Por otra parte, si la construcción de trabajos públicos por el
Estado puede alguna vez ofrecer aquel inconveniente, en cambio
puede también producir beneficios importantes, los cuales se difi-
cultarfan 6 harían imposibles, especialmente en las sociedades en que
la industria privada no tiene elementos 6 iniciativa suficiente para
emprender dichas obras, si por temo¡· al incon1eniente que se
alega, se negase al Estado el derecho que nosotros le reconoce-
m\)s. Nada puede garnntir, por consiguiente, que en definitiva la
sociedad no resnltase más pe1judicada con el desconocimiento de ese
derecho que reconociéndole al Estado la facultad de intervenit· en
la construcción de trabajos públicos en la forma y condiciones que

APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO
57
hemos indicado, aunque se corra el riesgo de que pueda aquél

eqtlivocarse alguna vez en la apreciación de la oportunida d ó conve-
niencia de alguno ; lo que por otra parte debemos suponer que sólo
sucederá por excepción, tanto más, cuanto que en el régimen re-
publicano los proyectos relativos á esa clase de trabajos deben pa-
sar por el crisol de amplias discusiones en el parlamento y en la
prensa, que ofrecen otras tantas garantías de acierto en la resolu-
ción que se adopte.
Se observa también que la construcción de obras públicas por
cuenta de la Administra ción recarga los presupuest os inútilmente ,
desde que aquéllas pueden ser constl'llídas por empresas particula-
res; y los recarga doblemente porque el Estado tiende á conce-
der el uso gratuito de las obras que él construye, mientras que
las empresas particulare s imponen siempre un peaje que puede ser
pagado sin inconvenie nte ninguno para el público.
Pero en primer lugar, es necesario no fijarse solamente en lo
que el Estado gasta en la ejecución de una obra, sino que se debe
también tener presente la utilidad indirecta, el aumento de (¡)Otra-
das, el mayor rendimient o de los impuestos que resulta del au-
mento de producción y de circulación de la riqueza, que es la con-
secuencia de las obras destinadas á facilitar las comunicaciones 6
pt·oveer á otras necesidades relacionailas con el movimiento eco-
nómico del país.
En segundo lugar, cualquiera que sea la importanci a del gasto que
las obras demanden al Estado, no puede decirse que es un recargo
inútil, porque tampoco puede afirmarse de una manera absoluta,
que tales obras serían construídas por la iniciativa privada: lo se-
rian ó no, según los casos; - y en tercer lugar, el Estado
puede también imponer un peaje, una cuota para el uso de las
obras que él construye, mas en tal caso las obras así construidas
of1ecen todavía una ventaja sobre las construidas por empresas
particulare s, y es que, como más arriba hemos dicho, el precio que
' fijen las empresas tiene qne Aer mnyor qne el fijarlo por el Estarlo,
porque las primeras buscan no sólo el reembolso, sino el mayor inte-
rés de los capitales invertidos, mientras que al segundo, que no per-
sigue ningún fin comercial, le basta con el reembolso de sus gas-
tos, aparte ele que si algún interés bnsca, ya puede hallarlo en el
aumento de entradas que las obras construídns le proporcion arán
en virtud de la utilidad indirecta de que antes hemos hablado.
Otra observación hace todavía Leroy- Beaulieu á ·la coustrucción
L VARELA. ó.

58 APUNTES DE DERECIIO ADl\II.NISTRATIVO
de los trabajos públicos por el Estado, y es que con ese sistema

se produce un debilitamiento general de la previl!ión y del discer-
nimiento, se quita todo estímulo á la iniciativa y á la actividad
privada y se condena á las sociedades á la inacción, acostumbrán-
dolas á esperarlo todp del Estado, mientras que con el régimen
contrario se acostumbra al pueblo á cuidar de sus propios intereses,
se desarrollan todas las fuerzas vivas <1e la sociedad, las energías
individuales, las iniciativas privadas, el espíritu <1e empresa y de
asociación de los capitales: todo lo cual representa, como es con-
siguiente, mucha mayor suma de actividad y de progreso para la
sociedad.
Esta observación, que es la misma que hace la escuela indivi-
dualista contra toda intervención oficial en otros servicios que no
sean el de la seguridad y la justicia, pue<le tener su parte de ver-
dad, sin que por eso constituya tampoco un motivo para rechazar
en absoluto el sistema que venimos defendiendo.
Nada hay, en efecto, más peligroso y más perjudicial para un
pueblo que el entregarse á la inacción, esperándolo todo del go-
bierno; pero es necesario tenerse presente que la intervención del
Estado en el ramo de obras públicas como en cualquier otro, 110
quiere decir que haya de tener el monopolio de esos servicios. Así,
por ejemplo, In ley española dispone que el Ministro de Fomento
debe formular y presentar á las Cortes los planes generales de
las obras públicas que hayan de ser costeadas por el Estado ; pero
permite al mismo tiempo que con arreglo á las formalidades le-
gales, las empresas particulares construyan las obras que consi-
deren convenientes, estén ó no comprenllidas en los planes gene-
rales adoptados por las Cortes.
De manera que, no sólo dándole á la acción del Estado un ca-
rácter subsidiario para los casos en que la industria privada sea
manifiestamente insuficiente, sino que aun dándole el carácter prin-
cipal que le atribuye la legislación española, no se ve cómo la
intervención oficial puede ser un obstáculo para que la actividad
privada se desarrolle, y se construyan 6 se organicen por empre-
sas particulares, todas las obras ó todo¡:; los servicios cuya explo-
tación les ofrezca una buena colocación para sus capitales .
.Los ferrocarriles establecidos en el país, las empresas de aguas
corrientes y de alumbrado público, tanto á gas como eléctrico, ¡me-
den citarse como una prueba de lo que acabamos de decir.
Por otra parte, si por el peligro de impedir el desenvolvimiento

APUNTES DE DERECHO ADMJNIBTRATIYO 59
d~a la industda privada, se establece que el Estado no debe preo-

cuparse de ninguna obt·a ó servicio que pueda llevarse á cabo por
empresas particulares, el resultado sería el que expresaba Dnpont-
White en los siguientes términos: " Suponed, dice, un país poblado
de apatías y gobernado también por la apatía; los individuos na-
turalmente perezosos, el Estado inerte por naturaleza y por prin-
cipio, se gnarda muy bien de enervar al pueblo ayudándolo ú obli-
gándolo á ol:lrar. Abstención general, inacción completa arriba y
abajo: tal sería la situación que se produciría y de la cual difícilmente
podría resultar ventaja alguna para la sociedad."
Y si d~jando el terreno de las considerac iones generales y abs-
tractas, entramos á examinar los antecedent es que nos propor-
ciona la experiencia de diferentes países, veremos también que, más
que una cuestión de sistemas, es ésta una cuestión de circunstan-
cias.
En Inglatena, el Estado no ha tenido para qué preocuparse de
los tt·ab:1jog públicos, porque los grandes capitales que allí exis-
ten, el interés de los grandes establecimientos industriale s en fa-
vorece¡· la construcción de vías de comunicación, el desarrollo que
allí ha adquirido la actividad privada, el genio emprendedor de los
ingleses, son otros tantos factores que han actuado para que dichos
tr~bHjos abandonados á la industria privarla alcancen el desenvolvi-
miento y el gmdo tle importancia á que han llegado. A eso debe
agregarse todavía que, como lo observa Cawes ( opús. cit., tomo I,
P_ág. 125 ), si en aquel país el cumpo ele acción del poder central ha
Sido dnrante largo tiempo más limitado que en otras partes, es por-
que allí los poderes locales han estado investidos de atribuciones más
extensas, lo que disminuye en gran parte l:t eficacia que se atribuye
á la acción privadn, tanto más desde que es un hecho incuestionable
que, desde un tiempo á esta parte, se viene operando en el régi-
men de la. Inglaterra uua notable transformación con tendencia
marcada á aumentar más y más la intervención y el poder regla-
mentario del Estado.
En Estados Unidos, si bien el mismo régimeu, y más ó menos
por las mismas causas, ha producido el result11do extraordina rio de
que sólo en el ramo de ferrocm·ríles se construyesen en tres afíos,
de 1870 á 1873, 19.500 kilómetros de vías férreas, en cambio ha
producido también los desórdenes que antes hemos recordado y
1
que han obligado al Gobierno á restringir un tanto la libertad ab·
soluta que hasta entonces había existido.

En Alemania impera el sistema completamente opuesto, pues

allí el Estado puede decirse que ha acaparado los trabajos pú-
blicos i y sin embargo, refiriéndose á ese país, dice el mismo Le-
roy-Beaulieu: tS claro que la poderosa administración prusiana
únicamente dirigida por miras técnicas y por el supremo interés
nacional, sabe atenuar en una cierta medida, sin poder evitarlos
por compleio, los vicios que á ese sistema hemos atribuido .
Un sistema intermedio es el adoptado por la Francia, en donde
la construcción de los trabajos públicos constituye una de las prin-
cipales funciones del Etitado,-- si bien éste, en Jugar de construir
directa y exclusivamente, ha buscado el concurso de la industria
ó de las empreBas particulares. Este sistema ha dado allí por re-
gla general los m&s satisfactorios resultados, mientras que tuvieron
el fracaso más completo las tentativas hechas hace algún tiempo
para implantar el régimen de completa libertad que imperaba en-
tonces en Estados Unidos é Inglaterra.
La opinión pública era generalmente contraria, dice Gianquinto ;
ella protestaba de continuo contra la elevación de los gastos de
transporte que se imponían al comercio, á la industria y á la
agricultur a,- y las quejas del público fueron oídas por el Go-
bierno, que ordenó el rescate de los puentes y canales por las
leyes de 1845, 1853 y 18CO. En cuanto á los ferrocarriles, sin
coartar las iniciativas de la industria privada, el Gobierno francés
demostraba que la intervención oficial suele ser á veces preferi-
ble á la libertad absoluta, estableciendo en primer lugar las con-
cesiones á término fijo, las que en Inglaterra y Estados U nidos
eran entonces permanentes i estableciendo el control del Estado
sobre las líneas particulares, lo que contribuía á impedir la incon-
veniente elevación de las tarifas, y el reembolso al finalizar la con-
cesión, de las sumas adelantada s por el Estado á título de ga-
rantía,- todo lo cual daba una gran superioridad al sistema fran-
cés sobre el régimen ele completa libertad que imperaba entonces
en los dos países antes nombrados.
Y si nos fijamos en los ejemplos que nos presenta nuestra mo-
desta República n. del Uruguay, encontrarem os servicios organi-
zados por el Estado, y que se desempeñan en condiciones irre-
prochables : tal es lo que ocurre con la beneficencia públi'ca; y
más aún, encontraremos servicios que han sido desempefíados por
empresas particulare s y que el Estado ha tomlldo después á su
cargo, ejecutando también las construcciones requeridas para Slt

APUNTES DE DERECIIO ADMINISTRATIVO 61
perfeccionamiento, y que han dado bajo ese régimen un resultado

muy superior, especialmente del punto de vista de la ec~momía
para el público, que el obtenido mientras estaban á cargo de Com-
pañías particulares .
Tal es lo qne ha ocurrido con el servicio telegráfico después de
la importante reforma implantada por el decreto de 17 de Marzo
de 1892, que mandó completar la red de telégrafos nacionales y
anexar ese servicio á la Dirección General de Correos.
La concludón de todo esto es que ninguno de los dos sistemas
se impone por razones que justifiquen una superioridad absoluta
del uno sobre el otro. En principio la ejecución de loil trabajos
públicos por el Estado está perfectamente encuadrada en la mi-
sión que á aquél le hemos asignado y que la reconocen la gran
mayoría de los maestros de la ciencia constitucional y todas las
constituciones de los países civilizados.
En Inglaterra, que pasa como el país en donde impera mayor
suma de libertad, domina el principio ele que el Parlamento puede
hacer todo, menos que una mujer se vuelva hombre;- frase que,
como se ve, entraiía la consagración más estupenda de los fines
secundarios del Estado.
Dando, pues, por sentado qne aquél pncde tener perfectament e
la intervención que indicamos en el ramo de trabajos públicos
sin salir de la órbita de sus legítim:ts atribuciones, la teoría y la prác-
tica demuestran que la conveniencia ele aplicar uno ú otro de los
dos sistemas, es una cuestión que debe ser resuelta con un crite-
rio puramente relativo, porque son las condiciones de cada país,
las circunstancias de cada caso, los recursos de que la Adminis-
tración disponga, las garantías de moralidad y acierto que ella
puede ofrecer, la abundancia de los capitales, el hábito de asocia-
ción de los mismos, el espíritu de iniciativa y el carácter más ó
menos emprendedor ele la industria privada y hasta la misma na-
turaleza de los trabajos á ejecutarse, son esos antecedentes los
que deben determinar la preferencia por uno ú otro de los siste.
mas indicados, y los límites que pueden imponerse, ya sea á la
acción oficial como de los particulares.
Por eso un régimen mixto que permita aplicar 'indistintame nte
cualquiera de los dichos sistemas, según se juzgue más conve-
niente en cada caso, es sin duda alguna el qne más conviene, y
más especialmente á los países nuevos, en donde la industria pri-
vada no lut alcanzado nn gr:tdo de desarrollo suficiente para con-

G2 APUNTES DE DERECHO .A.Dl\flNISTRATIVO
fiar fundadamente en que, sin pe1juicio ninguno para los intereses

generales, pueden dejarse abamlonados á su sola iniciativa, tanto
los trabajos como loH demás servicios públicos que no correspon-
den á la función principal del Estado.
Leroy · Beaulieu no acepta tampoco de muy buen grado la so-
lución que acabamos de indicar, y en virtud de la cual la supe-
rioridad de uno ú otro sistema dependería ante todo de las con-
diciones de cada país.
Es preciso tener en cuenta, dice, un fenómeno nuevo que ate-
núa todas esas distinciones nacionales: es la. solidaridau universal
de los capitales y su extrema movilidad de un país á otro. Así,
países pobres, poco dotados del espíritu de empresa, !tan podido,
á pesar de la inercia y de los pocos recursos de sus nacionales,
gozar primero del beneficio de los caminos de hierro sin ninguna
intervención del Estado. El ejemplo de la España es típico: allí
las compañías francesas primero, y luego conjuntamente con ellas
la11 inglesas, suplieron la falta de recursos y de iniciativas nacio-
nales, emprendiendo primero los gmndes trabajos públicos, hasta
qne más tarde, aleccioua<.las por aquéllas, siguieron su ejemplo las
empresas españolas.
Efectivamente, hay algo de verdad en esa observacióu, y en
nuestro propio país tenemos varios ejemplos de empresas extran-
jeras que han establecido diferentes set·vicios públicos, supliendo
Mí la falta de recursos y de iniciativas na rionales.
Pero de todos modos, y á pesar de que bajo el régimen ele so-
lidaridad finauciera y de la rápicht circulación de los capitales en
el mundo entero las iuf!Ltencias intrínsecas de cada pafs pierdan
una parte de su importancia, conservarán siempre la bastante para
ser las que en primer término deben decidir sobre la aplicación
de uno ú otro si6tema, de manera que sería siempre el más grande
de los errores el querer establecer absoluta y exclusivamente el
régimen de la construcción por las empresas particulares, confia-
dos en que si no las hay en el país, ya vendrán del extranjero.
Recuerda Emilio d~ Lavelcye en su libro yn citado, tomo I,
página 34, lo que ocurrió á un estudiante que asi stió con él al
curso en qne M. de l\Iolinari preJicaba la no intcnención hasta
el punto de pretender que, loti mismos se1·vicios de seguridad y de
defensa nacional, debían ser prestados por asociaciones particula-
res, como la de los condottie1·i en Italia, 6 la Santa llermandad en
Espafía.

APUNTES DE DERECHO A.Vl\IINL'3TRATIVO 63
Ese discípulo fué más tarde elendo á la pl'imera magistratura

de una de ias Repúblicas de la América Central, de la que era
oriundo, y se propuso entonces poner en práctica las doctrinas de
su maestro, de las que era un ardiente partidario. Al efecto, su-
primió el presupuesto de instrucción pública, el del culto, el de
trabajos públicos, y así sucesivamente, y todo en medio de los ma-
yores aplausos de los contribuyentes, porque, como es consiguiente,
los impuestos disminuían considerablemente cada vez. El Estado
quedó casi abolido, dice Laveleye, y la iniciativa privada pudo
desenvolverse á sns anchas. Pero no hizo absolutamente nada!
Las escuelas se cerraban, las iglesias se denumbaban, los cami-
nos se volvían zanjas y malezas, los puertos se cegaban; era la vuelta
al estado de naturaleza, es decir, al salvajismo.
Fué necesario devolver sus atribuciones esenciales á este mal-
dito Estado, que á la escuela individualista se le ocurre que ape-
nas sirve para desempeñar las funciones de un regular gendarme,
y al que sin embargo, un concepto más práctico y también más
científico porque es más verdadero, obliga á reconocer, según 13:
exacta afirmación de Chevalier, como e! promotor activo é inteli-
gente de las mejoras públicas, sin conferirle por eso el monopolio
de tan bella atribución.
N o le es dado al hombre cambiar las leyes que presiden el des-
eJwolvimiento de las sociedades, sin producir los trastornos consi-
guientes; por eso es necesario optar entre reconocer al Estado esa
función ó exponerse al completo fracaso á que llevaron al célebre
discípulo de Molinari, las exageraciones individualistas de su
maestl·o.

CAPÍTULO IV
Organizaeióu achn.inista·ativa del servicio cle obt•as pftblicas
SECCIÓN I
Obras (le interés general
Puesto que la Administración tiene que desempeñar un papel tan

importante en materia de obras públicas, ya sea promoviendo, dirigiendo
ó vjgilando su ~jecución y cuidanllo de su conservación, veamos
cómo está organizada para realizar esas importantes funciones .
Las obras 6 trabajos públicos, según hemos dicl10, pueden ser
nacionales 6 departamentales, y si bien no existe entre nosotros
el régimen de los municipios libres, en cada uno de aquellos ca-
sos son también las autoridades nacionales ó locales, las llamadas
á cuidar directamente de las necesidades del servicio de que tra-
tamos.
Empezaremos, pues, por examinar la organización y atribuciones
de la Administración central, y Juego haremos ese mismo estudio
con respecto á las auto~idades locales.
La organización administrativa en el ramo de obras públicas ha
sido en estos últimos tiempos completa y acertadamente modificada
por el decreto de 6 de Febrero de 1891, que reorganizó los Minis-
terios, y la ley de 3 de Septiembre de 1892, que creó el Depar-
tamento Nacional de Ingenieros.
Antes de esas fechas, la autoridad superior del servicio de que
tratnmos era el Ministro e:le Gobierno, del cual dependía la Di-
rección General de Obms Públicns, creada por decreto de 22 de
Enero de 186-1, y en la <mal se refundieron las dos oficinas téc-
nicas que anteriormente l'xistían, la Comisión Topográfica y la
Inspel'ción <le Obras Pública~.

65
de mencionar, es-
La prime ra de esas dos oficinas que acabamos
üe Dicie mbre de 1831
taba reglam entad a por los decretos de 19
de 1854 regla-
Y Enero 14 de 1839 ; y el decreto de 24 de Julio
menta ba las atribuciones de la segunda.
se referí an espe-
Las atribuciones de la Comisión Topog ráfica
imiento de la to-
cialmente á los V.aba:ios necesarios para el conoc
de tierra s, tanto pú-
pogra fía de la República, á la demarcación
entaci ón de las opet·aciones
blicas como particulares, y á la reglam
practicadas por los agrim ensor es.
la intervención
En cuanto á la Inspección Técni ca, á parte de
ucción de edifici os particu lat·e~, le corres-
que tenía en la constr
ectón ica de todo
pondí a también "abri r dictamen sobre la parte arquit
y demo strar cien-
edificio ú obra pública, analiz ar los proye ctos
ndo empre ndet·s e
tíficamente sus venta jas ó inconvenientes, no pudie
para aplica ción pú-
ninguna obra por el Estad o ni por partic ulares
mente su inform e facult ativo. " Le corres pon-
blica sin oir previa
conservación y de-
día igualmente "insp eccio nar y velar sobre la
Ministerio de Go-
cencia de los edificios públicos, dando cuenta al
ner al Gobie rno toda obra
bierno de lo que en ellos obser vase; propo
r los locale s adecua-
cuya construcción creyese oport una ; indica
inspec ciona r la cons-
dos para obras de conveniencia pública, é
ca."
trucción de todos los edificios con aplicación públi
organización ofre-
La necesidad de salva r las dificultades que esa
al servic io media nte una
cía en la práctica, y de dar más unidad
más conve nientemente
dirección única que permitiese reglam entar
á aquel las dos reparticio-
el ~jercicio de las funciones cometidas
ir esas dos oficin as en la Direc-
nes, llevó al Gobierno á refund
cas, que se dividi ó por e3o en dos
ción Gener al de Obras Públi
es de un Direc tor Gener al: la secció n To-
secciones bajo las órden
pográfica y la sección de Obras Públi cas.
ciones eran las
Dado el origen de dicha Dirección, sus atribu
, teniendo en resu-
mismas de las dos oficinas qt'e la precedieron
lo 5. 0
del decret o de su crellCi6n,
men, según agreg aba el artícu
los edifici os y delineación de te-
el derecho de inspección sobre
ión de todos los trabH-
rreno s particulares y públicos, y la direcc
el Gobie rno, por la Junta
jos que se emprendieran ya fue1·a por
.
E. Admi nistra tiva ó por asociaciones autori zadas
os y el Con-
Más tarde se creó la Dirección General de Camin
ele esas oficinas te-
sejo General de Obras Públi cas. La primera
de Ab1·il de 188!
nía por objeto, según ' result a de la ley de 15

66 APUNTES DE DERECHO ADMJNISTRA.TIVO
que la llUtOrizó, y SU decreto reglamentario ue 11 de .Julio de

1887, practicar los trabajos del trazado y amojonamiento de una
red de caminos nacionales, depal'tamentales y vecinales; preparar
los proyectos y presupuestos relativos á las obras á realizarse
y dirigir y vigilar su ejecución con relación al pliego de condi-
ciones.
El Consejo General de Obras Públicas creado pol' decreto de 11
de Julio de 1887, fué luego modificado en cuanto á su constitu-
ción, por el de 25 de Abril del año signient~, según el cual debía
componerse de cuatro ingenieros, un arquitecto, un abogado y un
médico.
Las atribuciones de esa corporación consistían en dictaminar so-
bre los planos, proyectos y concesiones de grandes obras públicas
que le fuesen sometidos por el Poder Ejecutivo, dictaminar sobre
los asuntos contencioso- administrativ os que se relacionasen con
las obras públicas y debiesen ser resnel tos por el Poder Ej ecu-
tivo ó pasados á los Tribunales, y en general inform:tr en todo
asunto que se relacionase con lafi obras públicas y requiriese in-
forme científico.
Pero, como hemos dicho, toda esa organización ha sido última-
mente modificada por el decreto de 6 de Febrero de 1891 1 que
modificó las atribuciones de Jo¡¡ Ministerios, y la ley de 3 de Sep-
tiembre de 1892, que creó el Departament o Nacional de Ingenieros,
en el cual se t·efundiero11 la Dirección de Caminos, y la Dirección
y el Consejo de Obras Públic::;s.
Según aquel decreto, corresponden al Ministerio de Fomento todos
los asuntos relativos á instrucción y obt·as públicas, vías de coma-
nicación, inmigración, colonización, etc. N o debe entenderse sin
embargo qne en virtud de esa disposición todas las obras públicas
corresponden á dicho Ministerio. Sería ésa una organización absor-
bente que invadiría las atribuciones de las demás Secretarías de
Estado y que importaría una centralizació n imposible, que no se
ve ni en los mismos Ministerios especiales de trabajos públicos que
existen en otros países.
Las atriauciones del Ministerio de Fomento están limitadas por
1
las que corresponden á los otros, de manera que las obras_ serán
de la competencia de uno ú otro Ministerio, según al que corres-
pondan por el mismo decreto del 91, los servicios á que dichas
obras se refieran. Así, por ~jemplo, si se tratase de la construcción
de faros, corresponder ía al Ministerio de Madna; si de establecí-

APUNTES DE DERECITO A.DMINIS1'RA.TIVO 67
mientos penales, al de Justicia; si de trabajos de fortificación, al de

la Guerra; si de líneas telr.gd.ficlls, al de Gobiemo.
Tenemos, pues, que el Poder Ejecutivo, primera autoridad admi-
nistrativa en éste como en todos los servicios del Estado, ejerce
en este cuso sus funciones por el ót·g-ano del Ministerio de Fo-
mento ó de alguno de los otros, según la naturaleza del servicio
á que se refieran las obras de que ile trate.
Pero debemos advertir que la¡;¡ atribuciones del Ejecutivo, cnal-
~uiera qne sea el Ministerio por intermedio del cn·al se ejerzan,
son meramente a<lministmtivas en el sentido estricto que algunos
autot·es dan á esta palabra, es decir, en <manto administrar signi-
fica aplicar medios á fines, ejecutar lo que está ordenado, como
dice Santa Mm·ía de Paredes.
Dicho Ministerio, en efecto, como órgano del Poder Ejecutivo y
en virtud de lo qne dispone el artículo 81 de la Constitución, po-
.-- dr:i promover la ejecución de obras pública~ que considere nece-
sarias, pero no puede hacer sino lo que esté ordenado ó aquello
para lo cual esté autorizado por la correspondiente disposición
legislativa. Sus atribuciones están li!llitadas por el precepto cons-
titucional qne comete al CueJ'po Legislativo la facultad de deter-
minar Jos gnsto.s públicos, y por las disposiciones de la ley de
expropiación que exigen tamuién autorización legislativa para la
oc11pación del dominio pal'ticular.
En virtud de esos preceptos y de la facultad que tiene el Podet·
Legislativo ele dictar leyes para el progreso y fomento ele los inte-
reses generales de la colectividad, es ese Porlet· el único que puede
por sí solo autorizar la ejecucióH de trab11;jos públicos, y aun los
gastos de simple consen7 ación que ellos demanden.
El Poder Ejecutivo sólo podrá hacerlo en virtud de una ley
especial que disponga la ejecución de tal ó cual obra, ó de auto-
rización establecida en la ley de presupuesto general de gastos,.
ó cuando por medio de uua ley expresa se faculte al Gobierno
para invertir tal ó cual cantidau en la ejecut:ión de obras públicas
en la forma que nquél resuelva, como lo hizo, por ejemplo, la ley
de 29 de Julio de 1887, relativa al empréstito de veinte millones.
Y aun teniendo fondos votados, si, como regularmente sucede,
las obras requieren la expropiación de propiedades particulares,
necetlitará además ley expresa que lo faculte para proceder á la
dicha expropiación.
Tal es el alcance de las facultades que eonesponden tanto al

68 APUNTES DE DERECIIO ADJ\IINISTRATIVO
de Fomento, como á los demás Ministerios en el ramo de trabajos

públicos.
Nuestra legislación ha adoptado, pues, el sistema según el cual
se requiere la intervenciÓII ue los dos Poderes para toda clase de
trabajos nuevos. ¿Es ése el régimen que mejor responde á las
conveniencias generales ?
Esta cuestión ha sido muy debatida en Francia, cuya legisla-
ción, después de haber puesto en práctica diferentes sistemas, dando
unas veces el preL!ominio al Poder Ejecutivo y otras al Legisla-
tivo, ha concluído por decidirse en favor de este último, siendo
en ese sentido que so han pronunciado las últimas reformas, rea-
lizadas en rlicha legislación desde 1870 en adelante.
No será inoficioso que conozcamos las razones en que se han
apoyado los diferentes sistemas que sucesivamente se han adop-
tado.
La ley de 8 de Marzo de 1810 había atribuído al Poder Eje-
cutivo el derecho de decretar lo¡¡ trabajos públicos; sistem:t que
imperó hasta 1832, en que una nueva ley hizo necesaria la in-
tervención del Poder Legislativo para todos los trabajos de im-
portancia. En favor del régimen adoptado por la primera de esas
leyes, y seg·ltn el cual no se requería la intervención legislativa
para proceder á la expropiación autodzada por el artículo 545
del Código Civil, e! Consejo de Estado se expresaba en los si-
guientes términos :
" La ley no es otra cosa que una regla común á los ciudada-
nos; ella establece los principios generales sobre los cuales repo-
san sus derechos políticos y civiles. La cuestión de saber si la
regla ha siuo violada en la aplicación al derecho de un particu-
lar, es una simple cuestión de hecho, se trata entonces de ejecu-
tar la regla y no de crear otra nueva. Se ha mirado siem-
pre como una garantía política qne la misma autoridad que hace
la ley no sea la encargada de ejecutarla. . . . Es, por otra parte,
imposible que la ley intervenga con seguridad y con dignidad.
Con seguridad, porque la cuestión de hecho depende general-
mente de conocimientos locales, y porque el Cuerpo Legislativo 110
está organizado para dilucidar y para juzgar cuestiones de ese gé-
nero; la dignidad de aquel cuerpo es auemás lesionada, porque se
transforma á los legisladores en simples jueces, con la circunstancia
de que el objeto del j nicio e~ de escaso interés. "
La Jnnta de Montevideo se propuso adopt<ll' ese mi~mo sistema

APUNTES DE DERECHO ADJ'>IINISTRATIVO 69
eu un proyecto que presentó al Gobierno en 18R!:l, en el culll se

establecía que la utilidad pública de la obra sería declarada por
dicha corporación de acuerdo con el Poder Ejecutivo, en vez de
tener que acudir en cada caso al Cuerpo Legislativo para que la
declare, como lo exige la ley de 14 de Julio de 1877.
El ilustrado doctor Pena, Pre8idente entonces de 1:< Municipa·
lidad, acompafió ese proyecto de un extenso mensaje, en que, como
fundamento de esa reforma decía: " Con los procedimientos ac·
tuales de expropiación, debiendo C:Jlificarse en cada caso por el
Cuerpo Legislativo la utilidad ó necesidr.d de la obra, se demo-
ran las adquisiciones, se aplazan las obras ó servicios, y entre
tanto, no sólo sufren los iutereses particulares, sino que se per-
judica enormemente el tesoro público, porque la especulación
privada se encarga <le explotar estos asuntos en su exclusivo pro-
vecho, y viene en fin de cuentas á result:u que lo que pudo y
debió pagarse á razón de uno, se paga meses ó años después por
el duplo ó el triple. "
Si esa reforma, de la cual nos ocuparemos más detenidamente,
cuando tratemos en particular de la expropiación, hubiese sido
aceptada tal como fué propuesta, habríamos tenido un sistema aná-
logo al adoptado en Francia en 18521 sistema por el cual se atri-
buía al Poder Ejecutivo una competencia exclusiva en materia de
trabajos públicos, reservándose la intervención del Poder Legisla-
tivo para la parte financiera.
Fundando esta reforma, decía :M. 'l'roplong, entonces Presidente del
Senado: " Vuestra Comisión ha considerado que el Poder Legis-
lativo sólo ha sido investido del derecho de decretar los trabajos
y empresas de que se trata, porque después de la revolución de
1830 la forma de gobierno había hecho inclinar del lado de las
1 Cámaras, la preponderanc ia política. . . . Sin duda e! poder de
expropiar es extraordinario, y no podría dejarse la propiedad pri-
vada expuesta al capricho de las autoridades subalternas; pero el
Poder central está colocado tan alto y en tales condiciones de im-
parcialidad, que es el juez más justo y experto de la utilidad pú-
blica. Sin duda, también los g1·andcs trabajos demandan vistas de
conjunto y combinaciones extensas, pero el Poder central está en-
cargado de la grande administración precisamente porque es el
que está en excelentes condiciones para desempeñarla. Él queda,
pues, en su rol de administrador snpremo, uirigiendo la actividad
nacional hacia los trabajos que desarrollan la riqueza del país Y

70 APUNTES DE DERECIIO ADllfiNISTRATIVO
ponen en manos ue las poblaciones, los verdaderos medios de

combatir la miseria.
Se conviene, sin embargo, en que siempre que esos trabajos im·
pongan al Estado gastos no previstos, la asignación de los créditos
pertenece al poder político que ea llamado por la Constitución á
votar los impuestüa.
Pero, notémoslo bien, son los gastos de los trabajos y no los
trabajos mismos, los que son sometidos á la sanción legislalil'a.
Para que se conserve el equilibrio entre el Poder Legislativo y
el EjecutÍI'O, es necesario que éste sea aprecia!1or libre, soberano,
de la utiliuad y uirección del trabajo, como el otro es juez en
último grado, de los gastos."
El sistema adoptarlo por la reforma de 1852, que acabamos de
recordar, imperó hasta 1870, en que el gobierno francés, á pesar
de reconocer que aquel régimen no había oft·ecido dificultad al-
guna y por el contrario había dado mejores resultados, presentó
un proyecto inclinando nuevamente la balanza del lado del Poder
Legislativo, fundando esa nueva modificación en que, siendo ose
Poder el llamado á votar los subsidios necesarios para la ejecu-
ción de los trabajos 6 á ratificar los compromisos contraídos por
el gobierno y que imponen cargas al tesoro, tenía que intervenir
forzosamente en la apreciación del conjunto de las condiciones en
que los trabajos eran Pjecntados; y en que no se podía evitar que
el Podc• r que dispone Lle los recursos, y que, por otra parto, re-
presenta los intereses de las poblaciones llamadas á aprovechur de
las obras, no hiciera pfevalecer la combinación que le pareciese
mejor para asegm·ar la satisfacción de esos intereses. ( A~tcoc, tomo
II, pág. 257.)
De acuerdo con esa doctrina, la ley de 1870 empezó por exigit· que
todas las grandes obras fueRen autorizadas por una ley expresa, y
ese requisito se ha hecho extensivo á Jos demás trabajos del Estado
por disposiciones posteriores que han continuado restringiendo
las facultades del Poder Ejecutivo, y que han dado por resultado
un régimen enteramente semejante al que existe entre nosotros.
En vista de todas estas razones y antecedentes, no puede meuos
que ser difícil pronunciarse en términos absolutos sobre uno de
esos sistemas.
Lo que hay de cierto es que, como observa Aucoc, los trabajos
públicos, y muy especialmente los del Estado, pueden afectar gra-
vemente á los intereses del tesoro nacional, lo afectan desde luego

APUNTES DE DERECHO ADllliNISTRATIVO 71
cuando las obras se , ejecutan por administración y por contrata, y

los afectan también cuando se llevan á cabo por medio de conce-
sión, porque aun en esos casos, existe casi siempre la subvención
ó la g:trantía del Estado á favor de las empresas concesionarias;
interesan también á las necesidades públicas y á las conveniencias
nacionales, á las cuales deben ajustarse las obras que se constru-
yan; y por último se relacionan además con los particulares que
pueden verse obligados á sufrir la expropiación de sus inmuebles,
lo que importa uua medida de suma gravedad, que sólo puede jus-
tificarse por razones muy serias y comprobadas de públil!a uti-
lidad.
Dadas, pues, todas esas circunstancias, nos parece que el sis-
tema que mejor garante todos los intereses es el que requiere la
autorización previa del Cuerpo Legislativo, para toda obra nueva
del Estado, sin pmjuicio de que en caso de excepcional urgencia
pueda proceder por sí solo el Ejecutivo llenando ciertas forma-
lidades.
Ésa es también la solución que la ley espaiíola de obras públicas
ha dado á la enestión de que tratamos, corno puede verse por los
artículos que en seguirla transcribimos :
Art. 20. El Mini6tro de Fomento formJtrá oportunamente los

planes generales de las obras públicas que hayan de ser costeadas
por el Estado, presentando á las Cortes los respectivos proyectos
ile ley en que aquélla,; se determinen y clasifiquen por su orden
de prefereneia.
Art. 21. El Gobierno no puede emprender ninguna obra pública
para la cual no se haya consignado en los presupuestos el crédito
correspondiente. En cualquier otro caso, para emprender una obra
necesitará el Gobierno hallarse autorizado por una ley especial.
Exceptúaní>e de este requisito las obras de mera reparación, así
como las de nueva construcción que fuesen declaradas de recono-
cida urgencia en virtud de un acuerdo del Consejo de Ministros,
previo informe de la Junta Consultiva de Caminos, Canales y Puen-
tes y c1cl Consejo de gstado en pleno.
Art. 22. N o podrá incluirse en los presupuestos generales del
Estado partida alguna para obras públicas qne no se hallen com-
prendidas en los planés á qne se refiere el artículo 20, á menos
que el Gobierno l1aya sido autorizado al efecto por una ley espe-
cial. En todo caso, para incluir el importe de una obra en los pre-

72 APUNTES DE DERECHO ADMINIS'l'RATIVO
supuestos generales se requiere que se haya estudiado previamente

y que sobre el proyecto haya recaído la correspondiente apro-
bación.
Respecto de las obras de conservación y reparación, bastará que
se Lalle consignado el crédito general para todos conceptos en los
presupuestos del Estado que rija al tiempo en que haya de eje-
cutarse. (Ley 13 de Abril de 1877. )
Resumiendo ahora lo que con arreglo á nuestro cierecho positivo

corresponde, diremos que: las obras nuevas deben ser autorizadas
por una ley especial si para sn ejecución se requiere ocupación del
dominio particular; no siendo aHí, aquella autorización no es indis-
pensable, bastando entonces con que el Poder Ejecutivo esté auto-
rizado en términos generales para hacer las erogaciones que dichas
obras demanden, como lo hizo, por ejemplo, la ley a11tes citada,
del em{'réstito de veinte millones.
En cuanto á los trabajos de simple conservación, están en el
mismo caso que los nuevos que no necesitan ocupación del dominio
particular, es decir, que pueden ser emprendidos sin necesidad de
autorización legislativa, siempre que el Poder Ejecutivo tenga fon-
dos votados para atender á los gastos que ellos demanden, ó fondos
que por no tener asignación especial, como los de las partidas de
eventuales, puedan ser destinados á aquel objeto.
Y todavía si el Gobierno no tuviese recursos votados en cual-
quiera de esas dos formas, y necesitase hacer gastos urgentes,
procedería la aplicación del artículo 4. 0 del Reglamento de Con-
tabilidad de 18 de Marzo -le 1890, que establece que toda eroga-
ción ó pago no previsto en la ley de presupuesto 6 no ordenado
por ley especial y que pot· su carácter de urgente y extraordinario
no permitiese recabar inmediatamente la anuencia del Cuerpo Le-
gislativo, será autorizado en acuerdo de Gobierno, con expresión
de motivos, dando cuenta á la Contaduría General.
Por lo demás, ya hemos dicho cuáles son las atribuciones de
, cada Ministerio según el objeto ele las obras. Narla más tenemos
que agregar sobre ese punto, por cuanto no existen en nuestra
legislación disposiciones expresas que reglam enten la ejecución de
aquéUas según el ramo de la Administración á que pertenezcan.
Pasemos, pues, á ocuparnos de las demás reparticiones que forman
parte de la organización que estarnos estudiando.
El Departamento Nacional de Ingenieros depende directamente

73
hallan determi-
del Minist erio de Fomen to, y sus atribu ciones se
son las siguien-
nadas eH el artícul o 2. <le la ley de su creación, y
0
á su varied ad é
tes, que expon dremo s detalla damen te en atenci ón
n para facilit ar el conoci miento completo
impor tancia , como tambié
de ellas.
ará, dice el
El Depar tamen to Nacio nal de Ingeni eros se encarg
citado artícul o 2. o:
é inspec ción
a) Del estudi o, redacción de los proyec tos, dirección
nderse ya sea por el Go-
de todos los trabaj os públicos á empre
Admin istrati vas, de la organi za-
bierno , ya sea por las ,Juntas K
públic os, canale s de navega ción y
ción del servicio de Jos caminos
s, edifici os públic os y para el estable -
de riego, ríos, costas , puerto
cimiento de nueva s líneas de fenoca rriles.
ezcan al
b) De la inspección de las obras existe ntes que perten
!Gstatlo.
se resuel va
e) De constr uir las obras públic as en el caso de que
hacerl as por la Aumin istraci ón directa mente .
de las
el! De llamar á licitación públic a para la constrncción
somet er á éste
obras nutori zadas por el Poder Ejecut ivo, debiendo
respec tivo infonn e para la resolu ción que
las propu estas con su
cones ponda .
ales, de los
e) De vigilar la conser vación de los caminos nacion
de los puerto s y faros, propon iendo oportu na-
canale s naveg ables,
del person al idó-
mente al Gobierno un proyec to para la formación
neo con el objeto indicado.
de los tra-
f) Del examen de los proyec tos y de la inspección
conces iones del Estado .
b11jos á ejecut arse ó ejecut ados por
de propie dad de admin istraci ones
g) De la inspección de las obras
dichas obras tengan relació n con
públicns ó de particu lares, cuando
contro l técnico de los ferroc arriles
los in te reses genera les, y del
garant idos por el Estado .
h) De la inspec ción de las máqui nas, motor es
eléctl·icos y calde-
de guerra y la marin a nacional.
ras á vapor, incluso la de los buques
asunto s relativ os á las fábrica s
i) De la información de todos los
los ríos 6 canale s na-
é indust rias establ ecidas 6 á establecer·se en
vegables.
practi car es-
j) De indica r al Poder Ejecut ivo la necesidad de
al 6 depar-
tudios, de constr uir 6 repara r obras de canict er nacion
tamen tal.
6.
L. VA.REI.A.

k) De aconsejar la sanción ó modificación de leyes relativas á

obras públicas, é informar á pedido del P. E. en todo asunto de
carácter contencioso- administrativo de la misma especie que deba
ser resuelto por el Poder Ejecutivo ó pasarse á los Tribunales de
Justicia.
l) De todo lo relativo á industrias y explotación de minas en
general.
?í~) De ejecutar las operaciones geodésicas y topográficas y le-
vantamiento de planos que el Poder Ejecutivo le encomendase; in-
formar sobre mensuras, divisiones, construcciones y demás de su
competencia para efectos judiciales, siempre que sea requerido por
juez competente, y cooperar á la formación de la carta geográfica
de la República, reuniendo y armonizando cuantos datos estén á
su alcance, á cuyo efecto entreg·arán los agrimensores un duplicado
de toda operación que practiquen, sea ó no judicial.
n} Entender en la regulación t.le honorarios en los trabajos de
su competencia cuando no se trate de gestióu judicial, en cuyo caso
informará sin que su dictamen tenga cat·ácter obligatorio para la
judicatura.
ñ) Formar los cuadros estadísticos de las obras públicas en pro-
yecto, en estudio, en construcción y terminadas, y de las referentes
á la explotación de ferrocarriles desde el punto de vista técnico y
administrativo.
o) De proponer oportunamente á la consideración del .Ministerio
de Fomento, para qne lo eleve al Cuerpo Legislativo, un proyecto
de tarüas de derechos que deban abonar los asuntos do carácter
particular que tramiten por el Departamento Nacional ele Ingenie-
ros, para atender con su producido á los gastos que erogasen los
trabajos á ejecutarse por la repartición, la compra de instrumentos,
la formación de una biblioteca y la adquisici6n de útiles.
p) De presentar una memoria anual cit·cunstanciada, un mes antes
por lo menos de la apertura de la Legislatura, de iodos los traba-
jos en que hubiese intervenido durante el año.
En resumen: la repartición de que nos ocupamos tiene todas las

atribuciones que estaban cornetillas á las diferentes oficinas técni-
cas que la l1an precedi<.lo y otras nuevas que ha sido oportuno
conferirles en vista de las necesidades crecientes del servicio ge-
neral que le está encoment.lado.
Esas son las atribuciones que conespon.den al Departamento como

órgano auxiliar de la administración activa, bajo cuyo aspecto está

constituído por un Director,. los ingenieros y demás personal auxi-
liar correspondiente á las diferentes secciones en que aquél se halla
dividido.
Pero la ley ha creado dentro del Departamento otra corporación
cHyo carácter es puramente consultivo, por lo menos en todo lo
que no se refiere al régimen interno de la repartición; nos referi-
mos al Consejo General, cuyas atribuciones las establece el artículo
B.o de la ley en los siguientes términos:
a) Dictaminar sobre planos, proyectos y concesiones de obras

públicas, explotación de minas é industrias que le sean sometidos
á examen pot· el Poder Ejecutivo y el estudio general de todos
los asuntos de importancia qne tramiten por el Departamento ;
b) Informar sobre cuestiones de carácter contencioso- adminis-
trativo que se relacionen con las obras públicas que deben ser
resueltas por el Poder Ejecutivo, ó pasadas á los Tribunales de
Justicia;
e) Formar anualmente el presupuesto de gastos de la reparti-
ción para que sea sometido oportunamente al Poder Ejecutivo;
d) Resolver sobre las necesidades de instrumentos, útiles y mue-
bles del Departamento;
e) Acordar licencia á los empleados siempre que no exceda de
un mes, designando el que deba reemplazarlo.
Como se ve, fuera de los tres últimos incisos qne se refieren al

orden puramente interno del Departamento, y en los cuales tiene
el Consejo la facultad de 1·esolve1· los asuntos á que dichos incisos
se refieren, aunque sin pm;juicio de la resolución definitiva que en
esos mismos casos pueda corresponder á la autoridad superior, los
otros dos incisos sólo dan á aquella corporación un carácter pu-
ramente constdtivo, ilustmtivo, en Jos asuntos que le sean someti-
dos por el Gobierno ; dictaminar, estudiar, 1:nfm·¡¡za¡· son los pro-
pios términos de la ley.
Sólo interpretada en ese sentido puede ser aceptable la resolu-
ción del :Ministerio dé Fomento de fecl1a 11 de Septiembre de este
mismo afio, por la cual se declara que, los miembros del Consejo
General de Obras Públicas, anexo al Departamento de Ingenieros,
tienen voz deliberativa y .voto resolutivo en los asuntos sometidos
á su decisión.

Es curioso que esa resolución, que fué dictada en una consulta

de la Dirección del Departament o sobre el alcance de las atribu-
ciones del Director y del Consejo, empieza p9r declarar su con-
formidad con la vista fiscal que la precede y en la cual se sos··
tiene una tesis muy distinta; á saber: que el Cons~jo tiene voto
resolutivo y no consultivo. Afortunadamente la inconsecuencia que
resulta entre el preámbulo de la mencionada resolución y su parte
dispositiva ha servido para poner las cosas en su verdadero lugar,
siempre que, como hemos dicho, al establecer qne el Cons<'jo tiene
voto consultivo y también resolutivo, se entienda qne el primero
es para los casos indicados en los dos primeros incisos del ar-
tículo 8. 0 de la ley, y el segundo para los indicados efl los tres
incisos restantes. El voto resolutivo que el Consejo p(Jdría tener
en los dos primeros casos, sería únicamente para decidir cuál se-
ría el dictamen, el informe 6 el consejo que debería darse en el
caso sometido á la corporación por el Ejecutivo. Pero ése no se-
ría siuo un voto resolutivo á medias, que no es segnramente el
que se pretende establecer en la vista :í. que nos referimos.
Para nosotros no puede haber ni la más mínima duda sobre el·
particular, y no comprendemos cómo en esa vista se llega hasta sos-
tener que el Cons~jo no tiene voto consultivo, sino puramente re-
solutivo.
N o comprendemos cómo puede hacerse semejante afirmación
en presencia de los términos bien claros y precisos de la ley,
que en su artículo 8. 0 establece bien expresa y terminanteme nte
que el Consejo dictamina1·á, estudia1·á, infonnará en los asuntos que
le sean sometidos por el Ejecutivo.
El Consejo, como hemos dicho, lo constituyen el Director del De-
partamento como presidente ; cuatro vocales ingenieros, jefes de las
diferentes secciones, un abogado y un médico que se 11ombran anual-
mente pHra dictaminar en los casos relacionados con puntos jurí-
dicos ó de higiene pública, pudiendo además el Ejecutivo inte-
grarlo en casos extraordinari os con uno ó dos vocales ad hoc, es-
pecialistas en la materia de que se trate.
Para la parte ejecutiva, tiene el Departament o su cuerpo de in·
genieros con su personal auxiliar, distribuido en las diferentes
secciones en que el Departameut o se halla dividido y que corres-
ponden á los diferentes servicios que le están cometidos.
Esas secciolles son cuatro: la de ferrocarriles y obras hidráulicas,
encargada de informar, vigilar é inspeccionar las obras y la eje-

APUN TES DE DERE CHO ADl\IINlSTRATIVO
77
s, traba jos hidráulicos

cución de proyectos relativos á ferrocarrile
y de riego, faros, te-
en genera.!, puertos, canales de navegación
ferrocarriles garan tidos ,
légrafos, teléfonos, el control técnico de los
de puentes, caminos
invenciones y demás asuntos análo gos; -la
las establecidas en
públicos y topografía, cuyas atribuciones son
; enten der en todos los
la ley de caminos de 15 de Abril de 188-i
carreteros, puentes y
traba jos que se relacionen con los caminos
r á éstos ; iuformar en todo
demás constnJCciones que puedan afecta
sica¡¡ y topog ráfica s; formar el
lo relativo ::í las operacioues geodé
tenit odal y pract icar los estud ios
registro gráfico ue la propieuau
espec ie que le fueren encom endados; -la
Y traba jos de la misma
a en dos repar ticion es:
sección de arqui tectu ra y dibujo subclividiLl
é informar en la con-
la de arqui tectu ra encar gada de estud iar
os, de edificios pú-
fección de pmye ctos de ciudades, villas y puebl
público, é inspeccionar
blicos ó particular~s destinados al servicio
de que se cumplan las
las constmcciones que se emprendan, á fin
á solidez y estéti ca de
prescripciones del arte en todo lo relativo
de dibujo, su misión es
las mismas. En cuanto á la repar tición
seccio nes cuando sean
prest ar sus servicios á todas las demás
erne á la ingeniería,
requeridos, para la parte de dibujo que conci
arqui tectu ra y topog rafía.
la industrial y de mi-
Hay, por último, una cuart a sección, que es
lo relativo á privi-
nas, á la que norresponde informar sobre todo
que se relacionen con las
legios, indus trias y minas, maquinarias
de las leyes y concesiones,
mismas; vigilar el exacto cumplimiento
s que se come tan en su explota-
dando cuent a de las infraccione
cione s que el Códig o de Mine ría atri-
ción; ejerc er todas las atribu
ntar una estad ística
buye á la Inspección Fisca l de Mina s; prese
, de los minerales be-
de la explotación de minas .en la RepúLlica
n en el país, pro-
neficiados. y hacer un estudio de los que exista
su explotación .
poniendo los medios más convenientes para
nal técnico com-
Como !.ternos dicho, cada sección tiene su perso
jefes de sección, los de
puesto de ingenieros de tres categorías : los
sección de fenoc arrile s
primera y los de segun da clas e,- esto en la
de topografía co-
y en la de puentes y caminos; en la subdivisión
cuerpo de ocho agri-
rresp ondie ute á esta última, hay además un
de la subdi visió n; en la sec-
mensores con el correspoudiente jefe
arqui tecto jefe de Ja sec-
ción de arqui tectu ra hay un ingen iero-
de segun da; habiendo
ción, un arquitecto de prime ra clase y otro
un dibuj ante proyec-
ademá& en la subdivisión de arqui tectu ra

tista jefe de la sala, tres dibujante s de primera clase y dos de

segunda.
En la sección de minas Lay también tres ingeniero s: el jefe
de la sección, que es además inspector de minas, otro ingeniero del
mismo ramo y uno industrial, á los cuales está agregado un agri-
mensor.
En cuanto á las atribuciones que corresponden á cada categoría
de dichos ingenieros; no están expresamente determinadas: no las
e~;tablece la ley, ni tampoco su_ decreto reglamen tario, que
aun no
La sido dictado á pesar de ser de una necesidad indispens able para
organizar el funcionamiento regular del Departam ento de acuerdo
coo las bases fundamentales de su estatuto y el personal que la
ley ha establecido. Y en cuanto al Reglamento interno de dicha
repartición, aprobado por decreto de 21 de Noviembre de 1893,
sólo se limita á decir sobre el punto á que nos referimos, que
u cada jefe de sección tiene á sus órdenes los empleados que la
ley les asigna, y los dirige en los estudios y trabajos que se les
cometan. "
Como se ve, nuestro Departamento General de Ingenieros es una
institución análoga á la que existe en Francia con el nombre de
Administración de Puentes y Calzadas; lo es por sus cometidos
y también por su organización, si bien á este respecto el primero
presenta ciertas diferencias, algunas de las cuales se explican por
la necesidad de adaptar ese organismo á nuestro estado incipiente
en el ramo de ob1•as públicas, mientras que otras son omisiones ó
desviaciones del modelo, que no debían haberse cometido.
Como nuestro Departam ento, la Administración de Puentes y
Calzada!:! tiene á su cargo todo lo relativo á caminos nacionales
y departamentales, vías férr.oas, ríos y arroyos navegables y flota-
bles, canales de navegación, costas, puertos y faros; y si bien no
tienen algunas otras atribuciones, como las relativas á edificios pú-
blicos, minas é industrias , que por nuestra legislación correspon-
den también al Departam ento, es porque allí esos ramos, por la
importancia y el desarrollo que han alcanzado, se han confiado á
otras administraciones especiales, mientras que en nuestro país,
por la escasa importancia que todavía tienen, han podido cometerse
sin dificultad alguna á una misma repartición.
Presentan todavía ambas instituciones otra analogía, y es en
cuanto á su organización, según resulta de lo que hemos insinuado
Como en nuestro Departam ento, en la Administración de Puen-

APUNTES DE DERECHO A.DllfiNISTRATIVO 79
tes y Calzadas hay también un Consejo, que es el Consejo Gene-

ral de Puentes y Calzadas, el que dictamina sobre los proyectos
Y planos de los trabajos, sobre todas las cuestiones de arte y de
eontabilidad que le se~n sometidas y sobre todos los asuntos con-
tenciosos que deban ser resueltos por el Ministro ó por el Con-
sejo de Estado.
Dicho Consejo General, que lo preside el Ministro de Trabajos
Públicos, lo forman los ingenieros superiores de la Administración
de Puentes y Calzadas, que son los inspectm·es ,r¡enemles de 1."
Y 2." clase. Entre nosotros, lo forman, como hemos visto, el Di-
rector General y los ingeniet·os jefes de sección, que son los de la
categoría más superior.
El Cuerpo de Ingenieros está dividido, como entre nosotros, en
cuadros que corresponden á Jos diferentes servicios; los cuadros
divididos en grados, y los grados en clases.
Los grados allí son cuatro: el de inspectores generales, dividido
en dos clases; el de ingenieros jefes, dividido también en dos cla-
ses; el de ingenieros ordinarios, dividido en tres clases, y el de
discípulos ingenieros, cuyo puesto desempeñ~tn los alumnos de la
Escuela especial de Pttentes y Calzadas.
Nosotros no tenemos más que dos grados en cada cuadro: el
de ingeniero jefe, en cuyo grado no hay sino una sola clase, y el de
los ingenieros ordinarios, que son de primera y de segunda clase.
Esta organización especial del Cuerpo de ingeniet·os de la A.d-
m1nistración de Puentes y Calzadas, no sólo responde á una se-
paración de funciones y al principio de la división del trabajo,
sino que tiene por objeto formar un personal apto y sólidamente
preparado para el desempeño de los importantes y delicados co -
metidos que debe desempeñar. Por eso ella se complementa con
las leyes que determinan las condiciones necesarias tanto para
ingresar en el referido Cuerpo como para ascender sucesivamente
en sus diferentes clases y grados.
Esto es lo que no ha tenido presente nuestro legislador al
apartarse en ese punto de las legislaciones que le han servido de
modelo en los detalles que antes hemos indicado, y limitarse á
crear una corporación á la que le ha dado funciones vastísimas,
sin preocuparse de formar un personal teórica y prácticam ente
preparado para desempeñarlas, y el que constituye una de las
condiciones fundamentales para la buena organización del ser-
vicio.

so APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
A estf\ respecto ella Ita establecido solamente que para desem-

peiíar los cargos de carácter profe~ional, como son el de Ingeniero
'Director1 el de Jefe de sección y el de Ingeniero ordinario de pri-
mera y segunda clase, lo mismo que el de Arquitecto y Agrimen -
sor, se requiere, como par.1 todos los empleos, ser ciudadano natu-
ral ó legal y tener además el correspondiente título expedido, re-
validauo ó reconocido por la Universidad <le :\fontevideo; habiendo
agregado que si no hubiese en el país ing·cnieros de segnnda
clase que reunan las rondieiones indicadas, podr:ln ser nom-
brados los que hubiesen cursado cuarto año de ingeniería en la
Facultad de Matemáticas, y que para el üesempeüo de los demás
empleos que no requieren título, serán preferirlos en igualdad de
condiciones, los estudiantes matriculados en la referida Facultad.
Pero no ha dicho nada más; de manera que á eso se reducen
todas sus disposiciones para el ingreso en los cuadros de inge-
nieros y la formación del personal técnico del Departamento.
Si deficiente es la ley en cuanto á la reglamentación de las
condiciones de ingreso, lo es mucho más aún en cuanto ú la re-
glamentación de los ascensos. A este respecto ella ha guardado
un silencio completo, en el que no han incunido seguramente las
legislaciones que han tratado de dar una reglamentación acertada
á esa clase de corporaciones técnicas, y en el que tampoco debió
incurrir nuestro legislador1 porque razones ile todo género habla-
ban bien alto para que no se dejasen de lado detalles tan funda-
mentales para la buena or¡;anización del Departamento, cuyas fun-
ciones son sin duda alguna de las más delicadas, de las más im-
portantes y de las más vastas que puel1en confiarse á una reparti-
ción pública.
Entre tanto, véase de qué distinto modo pasan las cosas en otros
países.
En Francia, por ejemplo, no se ptlede llegar á ser ingeniero de
ninguno de los grados superiores del Cuerpo de Ptlentes y Calza-
das sin habe1· empezatlo por los inferiores y haber recorrido gra-
dualmente todo el escalafón; en segtlnuo lugar, no pueden ser nom-
brados ingenieros de tercera clase sino los alumnos de la Escuela
especial de dieho Cuerpo. Mientras los alumnos de esa l~scuela cur-
san sus estU<lios, h&cen la pr:i.ctira en d mif:>mo servicio de puentes
y c:tlzauas, recibiendo el título ue ingenieros de tercera clase al
terminar todos los estudios exigidos por el programa de la Escueh:~
para obtener aquel título.

APUNTES DE DERECHO ADMINIS'l.'RATIVO
81
al Cuerpo de In-
Fuera de esos alumnos, ~ólo pueden ingre sar
ción, que son auxi-
genieros otros empleados de la misma administra
n ayuda rles en la preparación
liares de aquéllos y tiene11 por misió
la vigila ncia y contr ol de los tra-
de los plano s y proyectos, en
bilida d. Esos emple ados, que,
bajos y en lo relativo á la conta
tamb ién sus conoc imien tos espe-
como es consiguiente, deben tener
el cuerp o de condu oteu1· s, que corre sponde
ciales, forman en Franc ia
ho español, y tiene
más 6 menos al de los sobrestantes del derec Se in-
de Ingen ieros .
una organización análo ga á la del Cuerpo or;
por la clase inferi
gresa á él por concurso, empezando siempre
n también esos con-
cuaudo han llegado :i la primera clase puede
a, sieud o el concurso el
ductoTes pasar á ser ingeBieros de tercer
único medio de obten er dicha plaza .
Esto es sólo en cuanto al ingreso.
nte sujetos á la ley
En cuanto á los ascensos, están rigurosame
nte forma : desde el puesto
del escalafón, reglamentado en la siguie
iero jefe de segunda,
de ingeniero de terce ta clase hasta el de ingen
servido dos años
no se puede pasar de trua clase á otra sin haber
da hasta inspector ge·
en la anter ior; desde ingeniero jefe de segun
der sin haber desem-
neral de esa misma clase no se puede ascen
itan cuatro años en
pefíado tres a!los el puesto inferior, y se neces
da clase, para ser
el desempeiío del puesto de inspector de segun
ascendido al de primera.
Ingenieros de Ca-
Otro tanto pasa en Espai ía con el Cuerpo de0
6. de su reglamento
minos, Canales y Puert os. Según el artículo
re por las plazas
interno) la entra da en dicho Cuerpo será siemp
án á ella los alumnos
vacantes en la última clase, pero sólo optar
, aprob ados en virtud de
de la Escu ela especial de la corporación
ment o por que éste se rige y
estudios hechos con sujeción al regla
que hayan sido clasif icado s por
guardando el orden correlativo en
lo 8. ) los ascen-
0
lece el artícu
la Junta de Profesores. Y según estali
de antigüedad y según
sos se conferirán invariablemente por o1·den
s) no pudiendo nadie obte-
el orden de clases y grados establecido
en la clase á que corres-
•ner ascenso sin haber cumplido dos aiíos
ior á que haya de
ponda, ni sin que resulte vacante en la super
pertenecer.
ía como en Franc ia
Esta sabia reglamentación, que tanto en Espaf
uu uniforme especial,
tiene de militar hast.<t la imposición de llevar
sólo es un medio de
prese nta desde luego dos ventDjas, pues no
tado, sino que ofrece
formar un perso nal competente y experimeu

82 APUNTES DE DERECIIO ADl\ITNISTRA.TIVO
también un poderoso estímulo para los que entran á formar parte

de esas Administraciones, ofreciéndoles de ese modo los beneficios de
una carrera en que 1ienen la seguridad de ascender en las condi-
ciones establecidas por las leyes orgánicas cuyas disposiciones aca-
bamos de recordar.
Todo actuaba entre nosotros para que nuestro legislador no se
hubiese apartado de las sabias disposieiones que al respecto le pre-
sentaba su modelo. Se habría llegado así á formar un personal
mayor que el que se ha dado al Departame nto; pero eso 1 lejos de
ser un mal, habría sido un gran bien 1 al menos dentro de ciertos
Jímites1 porque es notorio que dicha repartición carece absoluta-
mente del personal necesario para el deseempefio de sus múltiples
y variados cometidos, debiéndose sin duda á esa falta de personal,
la forma irregular y anómala en que el Departamento desempefia
actualmente sus funciones con respecto á las obras ó trabajos de-
partamenta les, haciendo bajar á la Capital todos los asuntos rela-
tivos á esa clase de trabajos en que debe intervenir, ó enviando á
los empleados de Stt escaso personal; á los puntos más apartados
de la República para que tomen allí los antecedentes ó informa-
ciones necesarias ó ejerzan personalme nte alguna otra función .
N o pueden ser rnayo1·es los inconvenientes que estas prácticas pre-
sentan del punto de vista de la buena organización del servicio;
inconvenientes que el legislador habría evitado si al mismo tiempo
que atribuía al Departamento un cúmulo de funciones que debe ejer-
cer constantemente en todos los puntos de la República1 se hubiese
ocupado de Qotarlo del personal necesario y se hubiese dado cuenta
de que ellas no pueden ser desempeñadas por media docena de in-
genieros radicados en la Capital.
Por otra parte, para evitar el peligro de la formación de un per
sonal activo excesivo, podía haberse tomado otro camino, que era el
de haber establecido para nuestros ingenieros (liferentes situaciones,
como lo han hecho los países que han querido dar á este servicio
una organización acertada, como lo ha hecho Francia para los in-
genieros de la Administración de Puentes y Calzadas, como lo ha
hecho España en la organización de su Cuerpo de Ingenieros de
Caminos, Canales y Puertos; ambos países han establecido diferen-
tes situaciones para sus ingenieros, que pueden estar en servicio
activo, en disponibilidad ó en espectación de destino, con licencia, que
se concede á los ingenieros que son solicitados para prestar sus
servicios en corporaciones ó empresas particulat·es dentro ó fuera
del país; -y en retiro, que puede ser impuesto ó voluntario.

83
APUNT ES DE DEREC HO .ADMINISTRATIVO
cándolo es
Podíamos también haber tomado algo de eso, modifi
y á nuest1· os recurs os; y
claro con arreglo á nuestr as condiciones
o que sólo hemos imi-
siguiendo en todas esas indicaciones al model
más compl eta y ha-
tado en una parte, habríamos hecho una obra
os una organi zación mu-
bríamos dado al servicio de trabajos públic
cho más acertada y conveniente.
M. Béhic
Podemos muy bien decir aquí, lo que decía hace años
, en un inform e dirigid o al Ministro
entonces Consejero de Estado
en nombr e de una comisi ón encarg ada de
de Traba jos Públicos,
s de puente s,
prepar ar un proyecto de organización de los cuerpo
calzadas y de minas:
ón Pú-
"Se cree que la formación en el seno de la Admin istraci
pal procur ar á
blica, de cuer¡.,os especiales, tiene por objeto princi
as más ciertas y ga-
los individuos que hacen parte de ellos, ventaj
del person al de
rantía s más extensas. Ese modo de organización
que un solo
los servicios públicos, no tiene, por el contrario, más
ses genera les,
fin: es obtener la mejor gestión posible de los intere
desde largo
no encargando de regirlos sino á agentes prepar ados
s al servici o del Estado , una vez
tiempo, y vinculando esos agente
s de serias prueba s, por medio
que ellos han sido admitidos despué
cuya modic idad está com-
de ventajas, modestas si se quiere, pero
y c"n la consid eració n que
pensa da con la seguridad del porvenir
públic a, proyec ta sobre cada
un cuerpo que goza de la estimaciÓn
iento de la
uno de sus miembros; manteniendo, en fin, por el sentim
cido de las tradici ones, fuente de todo
solidariifad, el respeto esclare
progrebo, la emulación y la morali dad. "
, la que l1a
Es sin duda una organización tan ordenada y severa
al que con su
contribuido tan poderosamente á formar ese person
ón de Puen-
sobresaliente competencia ha dado á la Administraci
de que goza .
tes y Calzadat! de Franc ia el renombre universal

APUNTES DE DERECHO ADliiiNISTRATIVO
SECCIÓN II
Obi'as de intm·és loe~<l
En la organización administrativa del serviCIO de obras públicas

de interés local figuran en primer término las Juntas E. Adminis-
trativas, cuyas atribuciones deben por esa misma circunstancia ocu-
par en primer lugar nuestra atención.
En nuestro régimen esencialmente centralista las J uutas E. Ad ·
ministrativas, aunque son las autoridades encargadas por el ar·tí-
culo 126 de la Constitución de la República, de promover la agri-
cultura, la prosperidad y ventajas del Departamento en todos los
ramos, y proponer á la Legislatura y al Gobierno todas las mejo-
ras que juzgaren necesarias ó útiles, son meras dependencias del
Poder Central, como las Comisiones auxiliares establecidas en los
pueblos ó villas que no son cabeza de Departamento son también
simples dependencias de la Junta del Departamento á que corres-
pondan.
Las Juntas carecen de facultades propias para proceder con in-
dependencia del Poder central; la Constitución no se las acuerda
de una manera expt·esa, y lejos de eso, las ha colocado bajo la de-
pendencia del Poder Ejecutivo, á quien deben ellas proponer las
reformas 6 mejoras que consideren útiles1 y á quien compete foJ·-
mar sus reglamentos, col.lforme al artículo 129 de la Carta funda-
mental.
En virtud de esos preceptos constitucionales, las Juntas sólo
pueden pt·oceder en virtud de las autorizaciones 6 delegaciones que
en casos particulares 6 en disposiciones generales les hayan sido
otorgadas por la ley 6 el Poder Ejecutivo.
Y si bien es cierto que si el Gobierno hubiese sido rsiempre li-
beral en la delegación de facultades para que las Juntas pudiesen
atender directamente á la satisfacción de las necesidades locales,
se habría llegado á una descentralización por lo menos de l1echo
que habría sido IMI.mamente ventajosa para los Departamentos, no
lo es menos que ese espíritu liberal y descentralizador ha estado
muy lejos de predominar, al punto de que hasta hace muy poco
las Juntas han estado privadas de disponer rle sus rentas, las que
estaban obligadas á enviar á la Tesorería General del Estado, de

INISTRATIVO 85
APUNTES DE DERECHO ADM
-
pre salían par a satisfacer las nece
donde, como es sabido, no siem form arla s.
habían contribuido á
sidades de las localinades que o
Leg is.lativas tampoco ltan mostrad
Nttestras mismas Asambleas ción han
arta men tale s, cuy a organiza
más inte rés por las Jun tas dep ú-
dejá ndolas abandonadas á un sinn
descuidado bas ta la fecha, secu enc ia y sin
s sin orden ni con
mero de resoluciones gubernativa
s, que favo recer las tendencias absorben-
otra mira muchas de ella
.
tes de la adm inis trac ión cen tral
e, la Con stitu ción establece en su artículo 127 que
Por otra part Ad-
que se con trae n las Jun tas E.
par a aten der á los objetos á le la
fondos y arbitrios que seña
ministrativas, dispondrán de los ría per-
erá. Est a disposición hab
ley en la forma que ella establec
favo recer en cierto grado la autono-
mitido á nuestros legisladores les, si
desarrollo de los inte rese s loca
mía municipal y con ella el s se hu-
l~s rent as dep arta men tale
al mismo tiempo que se vota ban deja r
adm inis trar las, en vez de
biese facultado á las Jun tas para gu-
reglamentos ó las resoluciones
la pue rta abie rta par a que los rsos
la administración de esos recu
bemativ:ts ordenasen después hem os dich o, 110
uti,·o, que, com o
según el llriterio del Pod er Ejec s mun icip ales .
rable á los inte rese
lta sido siem pre del todo favo que
del espf ritu absorbente y cen tral izad or
A consecuencia, pues, inis trac ión loca l,
s prácticas de adm
siempre lta imperado en nue stra s los med ios de
o privaclos ele todo
los Dep arta men tos se han vist a-
á sus nec esidades propias, has ta que últim
acción par a aten der auto rizó á las Jun tas
zo de 189 2
men te un decreto de 21 Cle Mar a-
dire ctam ente el prod ucto de los impuestos municip
par a aplicar ó em-
por las leyes de su creación
les, dándoles el destino fijado ón
que no teng,..an ning una afectaci
pleando en mejoras locales los
especial.
sólo la Jun ta de Montevideo
Ant es de tan ven tajo sa reforma Pod er
la influencia apla stad ora del
l1abía conseguido sust raer se á aspi raci ón de
menos, la. con stan te
cen tral y real izar en part e al Leg isla tiva la
niendo de la Asamblea
la autonomía del municipio, obte rizó par a
ubre de 1888 que la auto
sanción de la ley de 17 de Oct á obra s
millones de pesos destinado
con trat ar el empr·éstito de seis Jun ta
de cometer exclusivamente A la
municipales, cuya ley además dar
sin otra limitación que la de
la inversión de esos fondos e Y. que nec esit a·
trat os que cele bras
cue nta al Ejec utiv o de los con rent as mun ici-
ió también que líls
sen aprobación sup erio r, establec
enu mer an son de pro pied ad exclusiva de la
pales que en ella se
mencionada Jun ta.

86 APUNTES DE DERECIIO AD:r.11NISTRATIVO
Esa importante reforma) debida á la iniciativa del progresista

doctor Pena, Presidente á la sazón de la Municipalidad de Mon-
tevideo, la completaba su autor, en el ramo de obras públicas, con
el proyecto de expropiación que ya hemos recordado, por el cual
se facultaba á la Municipalidad de la Capital para hacer en cada
caso la declaración de utilidad de la obra que exigiese la ocupa-
ción del dominio particular.
El Cuerpo Legislativo se resistió á acordar esa facultad, pero
obligado á reconocer la importancia de las razones que la Junta
al~gaba ~n favor de esa reforma, adoptó un temperamento transac-
cional, evitando en parte el inconveniente de solicitar en cada caso
la declaración de utilidad pública, por medio de la declaración ge-
neral contenida en el artículo 1. 0 de la ley que con ese motivo
sancionó, y que es la de 30 de Septiembre de 1889.
Pero concretémonos por ahora á las Juntas de los Departamen-
tos. Éstas desempeñan la misión que les sel'íala el citado artículo
126 de la Constitución, de conformidad con algunas pocas dispo-
siciones legislativas que les atribuyen ciertas funciones, y diferen-
tes decretos ó resoluciones del Poder Ejecutivo autorizándolas para
el desempefio de otras.
Así1 refiriéndonos solamente á las que se relacionan con el ser-
vicio de obras públicas, el decreto-ley de 13 de Agosto de 1868
las facultó para la construcción, reparación y conservación de las
calles, puentes) calzadas y caminos públicos ; igual atribución les
fué cometida más tarde por la ley de caminos de Abril 15 de
1884, la cual hasta les adjudicó como renta destinada especial-
mente á ese fin, el producto del impuesto de rodados.
El decreto de 1868 que acabamos de recordar, fué después am-
pliado por el de Abril 22 de 187 4, que hizo extensiva á las J un-
tas de los Departamentos la facultad de autorizar el estableci-
miento de tranvías y ferrocarriles locales, que por resolur,ión de
9 de Enero de ese mismo año había sido acordada á la Junta de
Montevideo. La autorización para conceder el establecimiento de
tranvías) les ha sido dada también á las Juntas por la ley espe-
cial de 20 de Julio de 1874. Podemos citar además, como otras
disposiciones legislativas que han autorizado á dichas corporacio-
nes para ciertos trabajos públicos, la de 24 de Julio de 1873 y
la de 8 de Julio de 18t>5) relativas á empedrados, cercos y vere-
das, respectivamente.
N o debemos olvidar tampoco las varias atribuciones que el 06-

87
APUNTES DE DERE CHO ADMINISTRATIVO
, tanto en materia de
digo Rural ha cometido á las municipalidades
iento de las aguas
caminos como en cuanto al uso y aprovecham
remos al tratar espe··
públicas, - de cuyas atribuciones nos ocupa
; y por último, debe-
cialmente de esas ramas de nuest ra legislación
que r~glamenta la eje·
mos citar el decreto de Ener o 8 de 1881,
adas con los fondos
cución de las obras públicas municipales coste
del Estado.
arán al principio de
Dicho decreto establece que las Junta s acord
realiz arse, formu lando los corres-
cada aúo las obras públicas á
S> de condi cione s por medio de la
pondientes proyectos y pliego
al, y de la Dirección
Dirección de Obras Municipales la de la Capit
para el orden en que
General de Obras Públicas las de campaiía;
que se clasifiquen en
dichas obra~i hayan de ejecutarse dispone
servicio público, y
u1·gentes, menos urgentes, de necesidad para el
va al Pode r Ejecu-
de simple ornato para las poblaciones, y reser
n y de designar las
tivo el derecho de apreciar esa clasificació
de aprobat· los pro-
obras que deban ejecutarse, como también el
yectos.
ho propio, inalie-
En resumen : las Junta s no tienen más derec
la Repú blica, que el de
nable, .garantido por la Constitución de
de la Carta funda-
pTOponer mejoras, como lo dice el artículo 126
i hacer lo en los casos
ment al; y en cuanto á ejecutar, sólo podr:
legisl ativas ó por reso-
en que estén autorizadas por disposiciones
que esas mism as resolucio-
luciones del Gobierno, y en la forma de la
n ; así resul ta del art. !26
nes ó disposiciones lo establezca ción
consi guien te, proce der á la ejecu
Constitución. Podrá n, por dada
muni cipal, en virtud de autor izació n
de una obra pública
el decreto de 8 de
por el Pode r Ejecutivo, de conformidad con
tadas con fondos del
Enero de 1881 si se trata de obras ejecu
de Marzo de 1892,
Estado, ó de acuerdo con el decreto de 21
la circular de 31 de
decreto que está limitado en sus efectos por
de 23 de Diciembre
Marzo de ese mismo arlo y por el decreto
n super ior para toda
de 1883, que las obliga á solicitar autorizació
en la ley de pre-
erogación que no esté expresamente autorizada
supuesto.
las Junta s están
Y aun pat·a las erogaciones autorizadas por ley,
aquélla no las ha fa-
bajo la dependenr.ia del Poder Ejecutivo, si
tir según les parezca
cultado para proceder por sí solas, é inver
esa autoridad que el
los fondos de que dispongan. En virtud de
muni cipali dades , la resolución de
Pode r Ejecutivo ejerce sobre las

26 de Abril de 1870 dispone que todos los contratos que las Jun-
tas celebren, ueberán ser sometidos á la aprobación de la supe-
rioridad, y es así también que aun en materia de vialic1acl, en que
las Juntas tienen facultades tan amplias y precisas, y hasta dis-
ponen de rentas especialmente afectadas á aquella clase de oLras,
el Poder Ejecutivo ha podido reglamentar la percepción de esos
fondos y la ejecución de esos trab11.jos, como lo ha hecho por la
circular de 20 de Junio de 1890, que prohibe á las municipalida-
des emprender obras de vialidad departamenta l sin la consulta y
autorización previa del Ministerio de Gobierno.
Tales ,;on las atribuciones que el Gobierno y las Juntas tienen
en materia de obras públicas departamenta les.
Debemos agregar para concluir con lo relati\'O á esta parte de
nuestra exposición, que fuera de su residencia, las Juntas desem-
peñan su cometido J..IOr me1lio de las Comisiones Auxiliares, crea-
das por el dec,·eto -ley de 22 de Octubre de 1867, y las que bajo
la dependeneia y c1irección de las primeras, tienen la administra-
ción particular de la localidad á qne pertenezcan.
Esto en cuanto á las autoridades de carácter ejecutivo. Ahora
con respecto á las corporaciones técnicas 6 consultivas, que tam-
bién forman parte de la organización del servicio de que altom
tratamos, debemos citar el Departament o Nacional.de Ingenieros,
que tiene los cometiilos que al principio hemos visto, en materia de
trabajos departamentales, y desempeña ademál:l las funciones que
por las leyes y resoluciones; gnbernativas que dejamos citadas co-
rrespondían á la Direceión de Obras Públicas; y por último, las In~:~
pecciones y Sub-inspecciones departamenta les creadas por el de-
creto de 5 de Marzo de 1875, para desempeñar en los Departa-
mentos, bajo la dependencia de dicha Dirección, los cometidos de
esta última; inspecciones que, por consiguiente, deberían estnr
ahora bajo la dependencia del Departament o N. de Ingenieros, pero
que no lo están, porque á pesar de haber sido creadas por el refe-
rido decreto y autorizadas por la ley de construcciones de Julio l:l
de 1885, no han sido nunca constituidas.
Debemos decir ahom dos palabras sobre la ,Junta de Montevi-
deo, con respecto á la cual rigen algunas disposiciones especiales
que . es oportuno hacer notar, lo mismo que algunos detalles que
ofrece su organización en el ramo de obras públicas departamen-
tales.
En primer lugar observaremos que las atribuciones de dicha

.APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO 89
Junta, indicadas como las de esas corporac iones de campaña , en

numeros as disposiciones sueltas esparcid as sin orden alguno en
nuestras colecciones <le leyes, han sido últimam ente ordenada s,
ampliada s y minuciosamente det~<lladas en el reglame nto de 4 de
Diciembre de 1891, y modificaciones autoriza das por resolución su-
perior de fecha 25 de Enero de 1893 . .
Como acabam(,s de decirlo, esas atribucio nes son las mismas
que hemos visto cometid as á las Juntas de los Departam entos,
pero con algunas ampliaciones, exigidas por la importan cia y las
necesida des del medio en que ellas deben ejercerse .
Así, coneretá ndonos á las qne se relacion an con el servicio de
trabajos públicos, ellas son:
Decretar ó disponer , según los sistemas y en las condiiJiones

qne juzguen más conveiJientes, todas las obras locales ó departa-
mentales qne hayan de llevarse á cabo con los fondos ele la Junta,
ya sean requerid as por la vialidad , la pavimen tación general, el
adoquinado, 6 por la comodidad ú ornato, proveyen do á su con-
servaci6n y cuidado ;
Ordena¡· el establDcimiento de plazas, paseos y parques ; reque-
rir de la autorida d juJ.icial la expropia ción de los terrenos nece-
sarios al efecto, 6 para la npertura de nuevas calles ó para cual-
quier otro objeto municip al; corresponrlienclo á la .Junta calificar
la necesidad de la expropia ción y hacer la designac ión de propie-
dad eon arreglo á las leyes generale s de expropia ción.
Autoriza r en las condiciones qne consider e equitativ as la plan-
teación de nuevas lineas de tranvía5 y resolvet· sobre las existen·
tes y concesión ue ramales;
Dictar las reglas para la nivelación y delineación de las calles
de la ciudad y eaminos departam entales y vecinale s del Departa -
mento, para su ensanelle y regulariz ación de calles con SUJCCIOn
á planos RprotJatlos, existente s 6 q1re se a1lopten después de apro-
bados por el Ejecutiv o;
Deterrni uar con sus rentlls la construc ción y reparaci ón de ca·
minos, puentes y calzarlas, recabando los datos necesarios del Con-
sejo de Obras p(¡blicns y ele la Dirección de Caminos 6 de la
oficina que lwga sns veces ;
Proveer á la consena ción y mejora 1le los edificios y monumen-
t•JS públicos, mercados, paseos, cmpedraclos, cloacas y demás obras
rnnr:icip ales;
7.
L. V.\REJ,.\,

9() APUNTES DE DERECIIO ADl\IINISTRATIVO
Entender en todo Jo relativo á construcciones municipales ó par-

ticulares con sujeción á la ley de 8 de Julio de 1885;
Dictar las ordenanzas necesarias para la desinfección del suelo,
del aire, las aguas y las habitaciones, desecación y obras de drenaje
en los pantanos que considere insalubres, cercado de terrenos bal-
díos y su terraplenamiento.
Como se ve, el reglamento de 1891 ha vcniuo á acentuar más

aún la autonomía que la JRnta de Montevideo había adquirido á
favor de la ley de 18881 pues no sólo la faculta para determinar
con sus rentas la construcción y reparación de los caminos, puen-
tes y calzadas, sino que hasta la autoriza para decretar y regla-
mentar la percepción y distribución de sus rcntts 1 facultando á la
vez al Presidente para celebrar contratos ó autorizar trabajos den-
tro del presupuesto y según las resoluciones que la Junta haya
dictado.
Es cierto que todas esas facultades, lejos de constituir una ver-
dadera descentralización, son más bien simples delegaciones que
no están amparadas por la Constitución, ni siquiera por medio
de una ley expresa; pero de todos modos constituyen nn gran
paso y un valioso antecedente en favor de la autonomía munici-
pal, tan deseada y tan necesaria para la vida y el progreso de los
intereses locales.
Entrando en el tercer punto que debemos hacer notar con res-
pecto á la Junta de Montevideo, observaremos que ésta desempeña
los diferentes servicios que le están confiados por rr.edio de ór-
ganos especiales que tienen el nombre de Direcciones, existiendo
también una de éstas para el servicio de que nosotros tratamos:
es la Dirección de Obras Municipales.
Para las funciones de carácter técnico que corresponden á. esa
Dirección, tiene ella una oficina especial, que es la Inspección Téc-
nica de Obras .\Iuniripales, dividida en dos secciones : la sección
científica municipal para las obras situadas dentro del boulevard
Artiga.s, y la sección científica departamental que corresponde al
resto del Departamento.
Estando, pues, la Junta de Montevideo dotada de 13s oficinas téc·
nicas necesarias para el desempeño de su cometido, es obvio que
no tendrá necesidad ele utilizar los l!ervicios que por la ley está
obligadu á prestar el DepnrtamentCI de Ingenieros, tanto para la
ejecución de obras nacionales como departamentales. Por consi-

APUNTES DE DERECHO AlJ::IfD1IS'rRA1'IVO 91
gniente, si bien puede oir y dar intervención al Departament o cuando

lo cousiuere oportuno, sólo estará obligada á hacerlo cuando y en
la forma en qno sus reglamentos 6 las leyes especiales, le impon-
gan expresamente aquella obligación.
Según l•l decimos en la primera parte de estos Apuntes, además
de los órganos del conjunto Je los intereses generales, como es
el Estauo, y de los órganos del conjunto de Jos intereses locales,
como son las Juntas, existen también en el derecho administrativ o
los órganos de ciertos intereses 6 servicios especiales que pueden
tener un carácter general 6 también local. Entre esos órganos
están en primer término Jos que en el lenguaje especial del dere-
cho af.1miniatrativo se denominan establecimientos públicos y que
son ciertas corporacione s . creadas por la ley ó la Administra-
ción, con existencia y recursos propios para el desempeito de un
servicio público especial.
Como ejemplo de esos órganos, en relación con el servicio de
que tratamos, podríamos citar las Comisiones de obras públicas de-
partamentale s, creadas por el decreto de 17 de Enero de 1880
para los trabajos qne debieron efectuarse con el famoso emprés-
tito de veinte millones, y las qne suelen crearse para llevar á
cabo alguna obra pública departamenta l de!erminada.
Para concluir con esta parte de nuestra exposición, debemos de-
cir todavía dos palabras sobre unas instituciones de carácter
muy especial, :i lns cua.Jes están encomendado s ciertos trabajos que
interesan directa y principalmen te á un número determinado de
personas de la agrupación cuyos intereses comunes son adminis-
trados por las Jll!1tas 6 Comisiones auxiliares.
Se l.ta considerado que estando el interés principal y directo de
esas obras limitado á. un reducido número de propietarios, y pu-
dienclo éstos emprenuer la rjecución de aquéllas, no era justo re-
cargar con tales trabajos á la Administraci ón, tanto más si se
trata ue mnnicip:llidatlcs como las nuestras, á. las cuales no les
s0bran los recursos.
De esa consiueración ha snrgiuo la idea de cometer la ejecu-
ción de dicJws obras á asociaciones especiales formadas por los di-
rectamente interesados en aquéllas,- sociedades que en el derecho
italiano se conocen con el nombre de consor~i, en el derecho
francés con el de asociaciones sindicales, que existen también en
el derecho espaiíol y en el nuestro, aunque sin ninguna denomina-
ción especial, con excepción de cuando tienen por objeto el riego de

!)2 APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
io, en cuyo caso

Jos campos y las obras neces arias para su servic
llamá ndose síndicos
toman el nombre de comunidades de regan tes,
circun stanci a la que
los que las repres entan , siendo tambi én esta
s france sas.
ha <lado el nombre de sindicales á las asocia cione
por acuer do
Esas asociaciones puede n ser libres y consti tuirse
cione s de carác ter
de los intere sados , en cuyo caso forman institu
las que librem ente ha-
meram ente privad o y se rigen por las cláusu
yan estipu lado.
de una neces i-
Hay, sin embargo, cierta s obras que puede n ser
no puede n realiz arse eficaz mente sino
dad indisp ensab le, pero que
aquel los á qnicn cs aprov echan , ele mane ra
con el concurso de toJos
ría que uno solo
que bajo un régim en de comp leta libert ad basta
hiciese imposible,
se opusiese á sn ejecnción, para que ésta se
de los propi etario s
viénd ose enton ces pe1judicaua la gran mayo ría
por la resist encia inopo rtuna de 11110 suJo.
evitar por medio
Éste es el incon venie nte qne se lm querid o
á tlifere ncia ue las libres que
de Jas asociaciones aut01'i'wdas que,
unáni me de los intere sados ,
sólo se consti tuyen por el acuer do
ría, una vez que La
puede n formarse por resolución de la mayo
. El propie tario
sido comp robad a la utiliJacl ue la obra proye ctada
lo tanto no
que no quiere sujeta rse á esa resolución y que
por
se trata, pucJe ha-
está dispuesto á contri unir al trabaj o de que
do á la comu nidad el terren o que le perten ece.
cerlo cedien
francesa, para
Éste es el régim en auopt ado por la legisl ación
za, ~.ltondarniento
los trabaj os de defensa contra las aguas , de limpie
agua no naveg ables ni flo-
y regula rizaci ón de canale s y cursos de
y de riego, de desec ación de
tables y canale s de Llesccamiei,Jto
de salina s, y de sanea mieut o
panta nos, obras para la explo tación
tres prime ros casos la legüd ación
de terren os insalu bres. Para los
consti tución de asocia ciones (O?'J.,ad as,
france sa autori za atlernás la
la volun tad de los partic ulares , bas-
que se forman sin consu ltar
decre ta su forma-
tando sólo la orden de la autori dad local que
los trabaj os.
ción despu és de haber declar ado la utiliua d ele
á ejemp lo lle la españ ola que le
Nuest ra legislación Je aguas ,
asocia cione s libres, que es-
ha servid o de modelo, no habla de las
del derecho común;
tarían , por consiguiente, sujeta s á los princi pios
sigui endo la clasi-
pero dispo ne la formación de las que nosot ros,
s auto1'i:taclas, en los
ficación francesa, hemos llamado asocia cione
ya hemos visto cu
casos de obras do defen sa y de desecación, que
el régim en francé s.

!)3
APUNTES DE DERE CIIO ADUI NlSTR ATIVO
lece el Código
lle aquí el modo de pro-::eder al efecto, que estab
Rura l:
ctada s sean de
Art. 419. Cuando las obras de defen sa proye
á solicitud de los que
algun a consi demc ión, la Municipalidad local,
á todos los p1·opietarios
l11s prom uevan , podrá oblig ar á coste arlas
siemp re qne prest e su
que l1ayan de ser beneficiados po1· ellas,
por la parte de pro-
confo rmida d la mayo ría de éstos , comp utada
apare zca comp leta y facul-
pieda d que cada uno repre sente , y que
utilid ad que las obras hayan de
tativa ment e justif icada l:t común
cual contr ibuirá al pago según las ven -
produ cir. En tal caso, cada
btjaR que repor te.
de los intere sados 6
Art. 420. Para l1acer const ar la voluntltd
ellos á junta genet·al,
sea de la comunidad, se convo caní á todos
Jugar donde hayan de
qne se reuni rá ante la Municipalidad del
ésta desig ne, si inte-
const ruirse las obras , 6 ante la perso na que
res:Jsell á varia s locali dades .
de los concu rren-
Resultanclo la confo rmida d de la mayo r parte
artícu lo anter ior, nom-
tes, según el cómputo estab lecido en el
votos , una comisión q11e
bmrá n acto continuo y á plu!'alidad de
benef icio que haya de
forme el repar to de Mrga~ con arreg lo al
se ocupa rá de su re-
repor tar la propi edad contr ibuye nte, y luego
cauda ción y aplicación.
hará por el sistem a
Art. 421. La ejecu ción de las obras se
rá á cabo bajo la dirección
que la comunidad prefiera, y se lleva
vigila ncia de la comisión en-
de Ull ingen iero, media nte la nctiva
pagos , la cual rendi rá cuent a justif i-
carga da de la rec:mdación y
cada á sus comit entes .
pe1:judicados pl)r
Los que en cualq uier concepto se consi deren
n recun ir en queja á
los acuerdos y actos de la comisión, podrá
los actos de la comu-
la Municipalidad, quien ejerc erá sobre toaos
e.
nidad la alta inspección que le cot-respond
ación de lagnu as y te-

Dispo sicion es análo gas rigen para la desec
loR signi entes :
l'l'enos panta nosos , como se ver:í por los artícu
nosos perte nezca n

Art. 427. Cuando las lagun as ó terren os panta
desec ación parci al, prete n-
á varios dueños, y no siendo posible la
el Gobie rno podrá obli-
d:m vario s de ellos que se efectúe en com1ín,
colcc ti\·am ente las obras
gar á todos los propi etario s á que costeen

94 APUNTES DE DERECHO ADJ\HNISTRA1'IVO
destinadas al efecto, siempre que esté conforme la mayoría, en-

tendiéndose por tal, los que rep1·esenten mayor extensión de te-
ITtJno saneable. Si alguno de los propietarios resistiese el pago
y prefiriebe cede1· gratuitamente á los condu efíos su parte de pro-
piedad saneable, podrá hacerlo.
Art. 428. Para explorar la voluntad de la mayoría, se convocará
á todos los propietarios á una junta en los términos que estnLlcce
el artículo 420, ob3ervándose en su celeb1·acióu y en la ejecnción
le las obras que se acuerden las demás prescripciones contenidas
en el mismo.
Otro tanto sucede en los casos de aproYechamientos colectivos

ele aguas públicas para riegos. Si el número de hectáreas rega-
bles, dice el artículo G16 del Código citauo, llega á 200, se formará.
necesariamente una comunidad de regantes, y cuando fnese menor
el número de hectáreas, quedará á voluntad de la mayoría ht for-
mación de la comunidad, salvo el caso en que á juicio ue la Mu-
nicipalidad, lo exigiesen los intereses locales de la agricultnra.
La comunidad organiza l<l distribución de las aguas, lo mismo
que cuida de la construcción y conservación de los can:¡les, pre::Jas,
acequias y demiÍ.s obras que sean necesarias para el aprovecha-
miento de las agtJas concedidas, siendo presidida por nn sindicato
elegido por ella y al cual le corresponde ejecutar todas sas dis-
posieiones.
No es ahora el momento de eni1·ar á apreci:H' esas disposiciones
y de examinar las deficiencias que ellas puedan ofrecer, especialmente
las relativas á los trabajos de defensa y clesccaci ó n, como única
reglamentación de las asociaciones 6 comunidades á que se refie-
ren. Pero ele todos modos los preceptos legislativos que acaba-
mos de recordar completan la organización administrativa de los
trabajos públicos, creando para determinadas obras, corporaciones
que habrán podido pasar inadl'ertidHs hasta la fecha, porque
nuestra campaña ha vivido hasta el presente una vicla completa-
mente primitiva, pero cuya ntiliuad, como la de muchas otras dis-
posiciones de nuestra legislación rural que por· la misma causa no
l1an tenitlo ocasión de aplicarse todavía, se comprenderá práctica-
mente á medida que el sistema primitivo de que por fortuna empie-
zan á salir nuestras industrias madres, se vaya sustituyendo por
otro mis racional é ilustrado, y que las necesidades y el progreso
de esas mismas industl'ias obliguen á sus cultivadores á precaverse

contra los obstáculos de la naturaleza, y á utilizar como fuerzas

productoras esos mismos elementos naturales que hasta ahora no
han sabido utilizar ó que sólo han actuado como agentes pertur-
badores de la producción.
Entre tanto podremos recordar que cuando se discutía en Fran-
cia la ley de 1854 sobre asociaciones sindicales de riego, l\L de
Levavasseur observó que eran esas asociaciones las que habían
salvado allí los obstáculos que ofrecía para la agricultura, la orga-
nización territorial cre:.~da por la democracia.
Realmente son esas corporacioues una necesidad indispensable
en el régimen de fraccionamiento de la tierra, sancionado por
los Códigos modernos, porque como observa muy bien Chris-
tophle, ellas sustituyen á la iniciativa privada y á los recursos li-
mitados de los individuos, la maravillosa palanca de una coali-
ción de intereses poderosa por su número y por su unión, facilitando
así la construcción de trabajos considerables que extienden la vida
y la abundancia en regiones antes incultas y desheredadas.

CAPÍTULO V
Contabiliclad de la Haciencla y los tt•abnjos pítb1icos
SECCIÓN I
Cont:tbllhl:ut clel El'lt:ulo
En el capítulo anterior nos hemos ocupado principalmente de la

organización y atribuciones de ln.s autoridades encargadas del ser-
vicio de obras públicas, tanto nacionales como departamentales.
Lógico set·á que para completar ese estudio nos ocupemos ahora
especialmente de lo relativo á los 1·ecursos, sin los cuales ni habría
obra pública posible ni tendrfan aquellas autoridades cómo descm-
pei'lar su cometido.
La cuestión que acabamos de plantear es por demás complrja y
comprende vadas otras referentes ya sea á la obtención como ,í, la
distribución y aplicación de los mencionados recursos.
Para el estudio de esas diferentes cuestiones debemos tener pre-
sente en primer lugar las reglas generales que rigen en cnanto á
la contabilidad y hacienda púqlicas, y luego las especiales que el
servicio de que tratamos exige para garantir la buena aplicación
de los fondos que en él se inviertan.
Empezando por las primeras, diremos que los recursos con que
la Administración cuenta para costear sus diferentes servicios los
obtiene por dos medios principales: uno, que pollemos ll:~mar ordi·
na.rio, y eii el impuesto, y otro extraordinario, que es el ernpnJstito;
á los cuales podemos agregm· todavía los bienes del Estado.
En el ramo de trabajos públi c· os cuenta á veces también la Atl-
ministración, con las contribuci ones voluntarias que los particulares
suelen ofrecer para ayudar á h ejecución ·de una obra.,- coucurso
que puede prestarse pura y si :nplemente ó bajo alguna condición,

97
en tal parte , si se trata

como la de que se estab lezca una estac ión
por tal otra, como
de una línea férrea , ó de que el camino pase
de caminos vecinales,
suele hacer se espec ialme nte cuando se tt·ata
los que ya sea con su
6 algun a otra condición que intere se á
dinero, 6 cedie ndo los terren os necesarios,
6 propo rcion ando ma-
concu rrir á la ejecución
terial es, 6 en cualq uier otra forma, ofrecen
de la obra.
agreg ar tamb ién el
A esos ofrecimientos volun tarios debemos
que algun as legisl aciones imponen en
concurso perso nal obligatorio
iciados por la obra que
deter mina dos casos á los partic ulare s benef
cipal espaí:íola de 2 de
se const ruye. Así, por ejemplo, la ley muni
que, para el cumpli-
Octub re de 1877 , establece en su artícu lo 74,
ntos, podrá n éstos im ·
mient o de las obligaciones de los Ayun tamie
lo 79 agreg a, que esa
pone r prest acion es perso nales1 y el artícu
ntar las obras públi-
presta ción se coneede como auxilio para fome
los Ayun tamie ntos facul-
cas municipales de toda especie, tenien do
mayo res de diez y seis
tau para impo nerla á todos los habit antes
los ~cogidos en los es-
afios y menores de cincn enta1 excep tuanJ o
res en servic io activo y los im-
tablec imien tos de c:~ridad, los milita
posib ilitad os para el traba jo.
el número de días no
Estab lece todav ía ese mismo artícu lo qne
conse cutivo s, siendo redimi-
exced erá de veinte al año ni de diez
jorna les en cada loca-
ble cada uno por el valor que tenga n los
lidad .
s que un impuesto
Ese concurso obligatorio no es ni más ni meno
do casi todas las legislaciones, por
perso nal que va desap arecie ndo
á los más elem enble s princ ipios que la
ser enter amen te contr ario
pues ni lo justif ica la
ciencia consa gra en mater ia de impuestos,
a con los medios de
necesidad, ni guard a propo rcion alidad algnn
a venta joso para la
cuela contr ibuye nte, ni es tampoco nn siatem
buena ejecución de los traba jos.
o Turg ot hizo ava-
A este respe cto afirma Mlle. Roye r que, cuand
jos públicos, que hasta
luar el gasto que exigían anual ment e Jos traba
enton ces había sido el produ cto de la cO?·ve
a ( nsí se llamaba al
11 que 1 como máximum,
impuesto perso nal), Jos ingenieros estableciero
de francos en todo el
aquel gasto podía ascen der á diez millones
propo rcion ados por los
reino, mien tras qne el valor de los jorna les
en cuent a Turg ot
con;eables no b:~jaba de veinte millones. Toma ndo
pemr sobre el ¡meLlo sin
todos Jos recar gos que la c01·vea hacía
40 millon es la pérdi da total
aprov echar al Estad o, hacía subir á

98 .APUN'l'ES DE DEilECIIO .AD111INISTRA'HVO
que tal impuesto ocasionaba :í la N ación, siendo ese hecho uno de

los principales argumentos en que se apoyaba para pedir la abo-
lición de esa carga tan injusta como inútilmente g1·avosa.
Entre nosotros 110 existe el impuesto personal sino para el ser-
vicio militar y para alguno que otro de carácter civil, en casos en
que puede justificarse más ó menos por circunstancias especiales,
como sucede, por ejemplo, con el concurso personal que la ley de
Octubre 17 de 1891 impone á los vecinos para la extinción de
la langosta.
Decíamos, pues, al comenzar, que los medios principales por los
cuales la Administración obtiene los fondos necesarios para aten-
der á las erog~1ciones que demandan los servicios públicos, son los
impuestos y los empréstitos. Ya se trate de unos ú otros, y ya sean
nacionales ó municipales, deben ser ellos expresamente autorizados
en cada caso por el Cuerpo Legislativo, que es el único facultado
por la Constitución de la República para crear Jos primeros y dis-
poner la contratación de los segundos.
El Cuerpo Legislativo no sólo es el que vota los recursos de la
Administración, sino que es además el que dispone el destino que
se les ba de dar, pudiendo hacer esto de dos modos: ya sea afec-
tando tales ó cuales fondos á una obra ó serdcio determinado, ó
aplicándolos á Jos servicios generales de la Administración, pero sin
afectarlos especialmente á ninguna obra ó servicio en particular.
Cuando el Poder Legislativo no ha destinado ninguna cantidad
para atender á una erogación determinada, el Ejecutivo podrá no
obstante invertir en ella la suma que demande, ya sea tomándola de
los fondos que tenga disponibles, como son, por ejemplo, los de la
partida de eventuales, ó haciendo uso del derecho de trasposición
que, como veremos, le acuerdan siempre nuestras leyel! de presu-
puesto general de gastos.
Además el Reglamento de Contabilidad dt 18 de Marzo de 1890
establece también que, cuando sea necesario hacer una erogación ó
pago no previsto en la ley ele presupuesto, ni ordenado tampoco
por otra ley especial, y que por su carácter de urgente y extraor-
dinario no permite recabar inmediatamente la anuencia del Cuerpo
Legislativo, será autorizado en acuerdo de Gobierno, con expresión
de motivos, dando cuenta á la Contaduría General.
Los empréstitos se contraen siempre para un objeto que pueda
estar determinado de una manera más ó menos amplia, pero al
cual están especialmente afectados. Así, por ejemplo, el de los veinte

TRATIVO 99
APUNTES DE DERECHO ADJIIINIS
icas en gcnet·a! y resc ate de

millones se cont rajo para obra s públ
emp résti to municipal de 1888
la deud a Consolidada de 1886 ; y el
edificio dest inad o á la Junt a ele
fué cont ratad o para comprn de un
ciudad, aper tura, constmeción,
Montevideo, el adoqninamiento de la
caminos en · el resto del Dep ar-
com post ura y m~joras de calles y
resc ate ó expropiación de em··
tamento, obra s de salubrificación, y
pres as de cará cter municipal.
nacionales ó mun icipa les: los
Los impuestos pueden ser tamb ién
rales del Esta do y no tienen afec-
prim eros forman las rent as gene
n deL cuar enta y cinco por
tación ning una especial con excepció
que está especialmente afectado
ciento de los derechos de aduana,
y de los impuestos á las he-
al servicio de la Deu da Consolidada,
destinados expr esam ente á este
renc ias y de instr ucci ón públ ica
ién el impuesto de correos
último serv icio; pudiendo incluir tamb
o servicio que los produce.
entr e los que está n afectados al mism
nacional son en prim er
Los prin cipa les impuestos de cará cter
las dos terceras part es de las
lnga r los de adua na, que producen
terce ra part e la forman en
rent as gene rales del Esta do; la otra
biliaria, Juego el impuesto de
prim er térm ino la contribución inmo
el de timbres, el de fábricas,
pate ntes de giro, el de papel sellado,
ón pública y sobre las here n -
los ya citados .de correos, instr ucci
rtancia.
cias, ;y algunos otros de esca sa impo
esto s mun icipa les son vario s y muy numerosos, aunque
Los impu
ser sumamente escaso, como lo
no por eso su rendimiento deja de
ente capí tulo.
veremos en la segu nda part e del pres
inist ració n se establecen anua lmen te
Tod os los gast os de la Adm
un estad o en el que está n cal -
en el pres upue sto general, que es
las erogaciones de la Adminis-
culadas las entr adas y establecidas
que dicho estad o debe regir, y
tración, prev iame nte al perío do en
sucede entr e nosotros.
que es gene ralm ente de un año, como
de una ley especial que se
El pres upue sto es siempre mate ria
s los años, conforme á los
sanc iona 6 que debe sanc iona rse todo
, según los cuales corresponde
artículos 17 y 82 de la Constitución
bnr, aum enta r ó disminuir
á la Asam blea General apro bar 6 repro
ente el Pode r Ejec utivo , esta-
los pres upue stos de ~astos que pres
para cubrirlos y orde nar su
blec er las contribuciones necesarias
Ejecutivo pres enta r anua lmen te
distribución, debiendo por su part e el
sto gene ral de gast os para
á la Asamblea el proyecto de pres upue
el año entr ante .
de esa ley en todas las
N o haremos aquí un estudio detallado

100 APUNTES DE DERECHO ADJ\1INISTRATIVO
fases en que puede ser considerada; pero siendo el la una de las

más importantes y de las más fundamentales de la Administración,
debemos, sin embargo, decir dos palabras sobre las cuestiones prin-
cipales que su estudio puede presentar, y que se refieren á la pre-
paración, sanción, ejecución y control del presupuesto.
La preparación del presupuesto está cometida entre nosotros al
Poder Ejecutivo, como lo hemos visto por el precepto constitucio-
nal que acabarnos de recordar.
Ése es también el sistema generalmente adoptado, y debemos
agregar que es también el más racional, puesto q11e siendo aquel
Poder el encargado de la ejecución de los servicios públicos,
nadie mejor que él puede apreciar sus necesidades, lo mismo que
las de la sociedad en que actúa y con la cual está en c9ntacto
permanente por medio de los diferentes órganos de la Adminis-
tración. Él es, por consiguiente, el que está en mejores condicio-
nes para comprender las medidas que esas necesidades reclaman,
para indicadas y para apreciar las erogaciones qne demande su
satisfacción.
Siendo así, parece natural que la indicación de aquellos gastos
correspondiese tan sólo al Poder .Administrador; de manera que la
misión del Cuerpo Legislativo debería limitarse según eso, á acep-
tar ó rechazar el presupuesto que el Gobierno le presente.
'ral es, en efeeto, el sistema inglés, según el cual la misión del
Parlamento se limitn. á aprobar ó nv el proyecto presentado;
pero nuestra Constitución, como hemos visto, no lo ha compren-
dido así, habiendo por el contrario facultado á la Asamblea para
que haga en el proyecto del Ejecutivo todas las modificaciones,
aumentos ó disminuciones que crea convenientes.
Semt'jante facultad no puede ser más pe1judicial, pues de ese
modo desaparecen todas las ventajas que ofrece el que sea
el Ejecutivo el que presente el estado de todos los gastos que
necesita para la buena organización de los servicios públicos y el
buen desempeño de sus funciones de goLierno y aclministració·n.
De poco vale acordarle ese derecho, si luego la Asamblea, con me-
nos conocimiento de las condiciones y de las exigencias de cada
servicio, puede hacer todas las modificaciones que quiera; lo que
tiene además el inconveniente de romper la unidad del presupuesto,
y es también un gran peligro para su equilibrio, porque es un he-
cho comprobado por la experiencia, especialmeuto por la nuestra,
que los legisladores, cediendo á influencias extrañas á la buena

APUNTES DE DEIUWHO ADIIII. ISTRATIYO 101
o1·ganización de los servicios, están siempre dispuest os á propone r

Y sancionat· mocione s de anme nto, con lo cual 6 se produce ine-
vitablem ente un exceden te de !os gastos sobre las entradas , 6 para
evitarlo es necesari o disminui r por un lauo al mismo tiempo que
se aumenta por otro; de donde resulta un presupue sto sin plan,
sin orden de ninguna clase, sin criterio ni proporci onalidad alguna
en las diferente s a;;ignaciones quo establece para Jos respectiv os
empleos.
Dadas esas circunsta ncias, no pueden descono cerse las ventajas
que ofrecería entre nosotros el sistema inglés, el que nuestros le-
gislador es, haciendo acto de sabidurf a y de prudenci a, podrían adop-
tar como norma de conducta ; lo que pour!an l1acer con un poco de
buena voluntad y sin pe1judicar en lo más mínimo el precepto cons·
tituciona l á que antes nos hemos referido.
Entre nosotros no existe ninguna disposición expresa qnc regla-
mente la preparilción del presupue sto por e: Bjecutii'O . La práctica
es que caua Minister io prepare el suyo por medio de los presu-
puestos parciales que deben prcsentn rles las oficinas de sus res-
pectivas depende ncias. Una vez que cnda :Ministerio Ita formulado
el suyo, lo pasa al ~Iinistro de Haciend a que los reune, los or-
dena, formula el cálculo de recursos , y después de haberlo disen-
tido en el Acuerdo de Gobierno, concluye el proyecto definitivo que
debe ser envindo á la Asamble a.
Como se compren de, el cálculo de los rcrursos , 6 sea la av;llu:t-
ción do los gastos, es una de las operacio nes más impnrtan tes y
más difíciles ; importan te, porque de ella depende todo el equilibrio
del presupue sto, y difícil, no sólo porque lo es siempre prever con
acierto hechos futuros cuya rcnlizari ón detlendc de numeros as con-
tingencia s, sino tambión por el peligro de qne el l\linü;tro de Ha-
cienda, impulsad o por la necesidad tle equilibra r las entradas con
las ga:;tos, aumente imprude ntement e la cifra do las primeras .
Por eso dice muy bien Sturm, que, para calcular con acierto el
monto de las rentas, &e requiere n dos condicio nes: la sagacida d y
la sincerida d. La sagacida d, para ver el porvenir tan claro como es
posible; la sinceri!lad, para no decir sino la verdad cuando ella ha
sido discemid a.
La primera de esns condiciones importa, como lo observa el mismo
autor, un don ucl individuo que escapa á los reglamen tos de ha-
cienda ; pero no así la sincm·idad, que puede ser más 6 menos ga-
rantida por acertada s disposic iones qne impiuan disimula r el défi ·
cit con cálculos exngcrad os y sin bnse nlguna razonabl e.

1.0:2 APUNTES DE DERECHO .A.Dl\IINISTRA'riVO
A eso responden las diferentes medidas adoptadas para dismi-

nuir en lo posible las dificultades de una previsión certera é im-
pedir las avaluaciones arbitrarias é imprudentes.
Entre esas medidas tenemos, en primer lugar, la de que el pre-
supuesto se prepare y discuta en la época más próxima al periodo
en que ha de aplicarse.
De ahí proviene la diferencia de fecha que existe en casi todos
los países, incluso el nuestro, entre el año civil y el financiero.
La fijación de este último depende de la época en que las Cáma-
ras sancionen el presupuesto.
Así, entre nosotros, debiendo las Cámaras tratar de esa ley en
las sesiones ordinarias, qno tienen lugar de Febrero á Julio, el afío
financiero comienza en ese mes, ó sea inmediatamente de haberse
discutido el presupuesto en la Asamblea. Por lo menos así debe
ser, aunque en la práctica suelan pasar las cosas de muy distinta
manera.
Al mismo íin de evitar toda arbitrariedad en el cálculo de los
recursos, responde el procedimiento de las hainaciones automáti-
cas, el cnal consiste en apreciar la renta del nuevo afío por lo
producido en los alios anteriores, en vez de seguir el sistema de
las mejoras ( maJomtions ), que permite hacer libremente aquella
apreciación tomando en cuenta el aumento que lafl circunstancias
hagan esperar.
Nuestra ley de 5 de Mayo de 1832 estableció qne, con el pre-
supueoto de gastos, el Gobierno pasaría al Cuerpo Legislativo una
relación de todas las rentas que hubi esen estado en ejercicio en
el aiío último, con inllicación del importe que cada una hubiese
prouucido y de lo qnc calculase que pudiesen producir en el mismo
afío para aplicarse á los gastos presupuestados. Como se ve, esa
disposición deja al Poder Ejecutivo la facultad de apreciar libre-
mente el monto probable de la renta ; facultad que en la práctica
ha sido e~ercida aplicando algunas veces el procedí miento automá-
tico, y otras el de las mejoras.
Una vez terminada la preparación oel presupuesto, es éste en-
viado al Cuerpo Legislativo, lo que debe hacerse antes del 1. 0 de
Abril, según lo dispone la ley de 8 de Agosto de 1883, á íin de
que el proyecto pueda ser discutido y sancionado antes de empe-
zar el nuevo año económico.
El presupu¡,sto sigue en el Cuerpo Legislativo la tramitación
general establecida para la sanción de las leyes; es decir, p1:1sa á

APUNT ES DE DEREC IIO .ADl\IINISTRATIVO
108
ésta ha presen -
estudio de una comisión especial, y despu és que
públic a.
tado su informe, la Cáma ra lo discute en sesión
ión de presu-
N o es necesario decir que el estudio de la comis
nosot ros, no tiene
puesto en las condiciones en qne se hace entre
por lo gener al, los
utilid ad ni venta jas de ningu na clase, porqu e,
6nte la organ iza-
miembros de dicha comisión i¡;noran completam
cuyo conoc imien to com-
ción Y las neces idade s de cada servicio,
minucioso que dicha
pleto y detall ado exigir ía un estudio detenido y
comisión no puede hacer .
os Unidos, no es
Por eso en otros países , como Ingla terra y Estad
cuant os miem bros, sino la Cáma ra consti tuíua
una comisión de unos
de al estudi o de esa
en comisión ó comité gener al, la qne proce
és saiJcionadas en
ley, establ eciend o las conclusiones que son despu
sesión ordina ria.
por partid a, -lo
Nuest ras Cáma ras votan el presu puesto partid a
de trabaj o y una
qne repre senta en prime r lugar un recarg o inútil
bleas ;- bastar ía,
pérdi da de tiempo que no le sobra á nuest ras Asam
las partid as que
en efecto, con tomar en consid eració n solam ente
zcan modif icadas con rela-
recién vayan á. establ ecerse 6 que apare
s anteri ores. En se-
ción á las que ya existe n en Jos presu puesto
ademá s el incon venie nte
gundo lugar, esa forma ele votación tiene
nes de aumen to, y en
de abrir la puert a á todo géner o de mocio
ncias de la más rigu-
tercer términ o, aunqu e tenga todas las aparie
, desue que la misma ley
rosa fiscalización, es comp letam ente inútil
hacer las traspo sicion es que consi-
facult a al Poder Ejecu tivo para
muy criticada y que
dere conv enien tes,- facultncl ésta que suele ser
nte puede presta rse á serios abusos, como en
acord ada ilimit adame
de ver, con cier-
o.tros países lla sucedi<lo, pero que á nuestr o modo
arle al Ejecu tivo
tas restric cione s no es posible dejar de acord
partid a por partid a,
cuando los gasto s se autori zan detall adame nte,
encue ntra qne le
como entre nosot ros sucede, pues si el Gobierno
otra, no l1ay necesidad
falta un empleado en una parte y'le sobra en
da de la autori zación
de obligarlo á acudi r á la Asam blea en deman
te ser !Jecho por
para efectu ar ese cambio, que puede perfec tamen
facultades que el
aquél , sin meno scaba r en lo más mínimo las
ión de las rentas
Cuerpo Legis lativo tiene con respec to á la invers
y fiscalización de los gastos públic os.
un afio, que es
Uomo hemos visto, el presupuesto es votado por
estos casos, pues un pe-
el períod o gener almen te adoptado para
difícil la pre\' ÜJión acerta da de
ríodo más largo haría. todav ía más
los gastos y rentas de la Administración.

104 .Al"UNTES DE DERECHO ADMINIS1'1U.TIVO
Como dice Sturm, ese período corresponde á la medida habitual

de las previsiones humanas.
Observaremos de paso que no debe corfundirse el a·ño con el ejm·-
cü:io. Para comprender lo que es este último, basta tener presente que
el presupuesto nb puede ser completamente ejecutado durante el
año de su vigencia, por cuanto ni todas las entradas ni todos los
gastos del año pueden percibirse ó ejecutarse en ese tiempo.
Así, por ejemplo, si hay un crédito votado para determinada
obra pública, deberán pagarse con él trabajos hechos desde el 1. 0 de
Julio hasta el 30 de Junio; pero es necesario formular las cuentas
de ·las obras construídas hasta esa fecha, comprobarlas, liquidar-
las y abonarlas, - todo lo cual no puede hacerse sino después de
aquel plazo, es decir, cuando ya ha comenzado el nuevo afío finan-
ciero. Este año, con un período que se agrega para que todas
las operaciones del presupuesto vencido queden cvmpletamente ter-
minadas,- período que entre nosotros es de dos meses, con arre-
glo al decreto de 13 de Junio de 1890,- es lo que constituye el
eje1'cicio.
Sancionado el presupuesto por el Poder Legislativo, le cones-
ponde al Gobierno ejecutarlo, sujetándose rigurosamente á lo que
en él se halla establecido; debiendo en todo caso solicitar ele la
Asamblea créditos extmordinarios si se viese obligado á hacer gas-
tos imprevistos, ó e1·éditos suplementaTios si los votados para un
servicio resultasen insuficientes.
El Ministro de Hacienda es el encargado ele todo lo relativo á
la ejecución del presupuesto, del percibo de las rentas conforme
á las leyes especiales que á cada una de ellas se refieren, y de
su inversión con arreglo á lo que dicha ley de gastos dispone.
N0o es necesario que nos detengamos á demostrar cuán delicada,
cuán difícil es y qué alto grado de moralidad administrativa exige
esta función del cumplimiento exacto de la ley de presupuesto.
De aquf la imprescindible necesidad de reglamentar y controlar su
~jercicio por medio de disposiciones que g·arantan en lo posible la
debida inversión de los dineros públicos.
El procedimiento á seguirse para Jos pagos, más 6 menos esta-
blecido por la práctica, ha sido expresamente fij::ulo por el decreto
de 18 de Marzo de 1890, que ha completado y puesto en vigot·
disposiciones existentes desde mucho tiempo atrás, aunque olvi-
dadas algunas de ellas.
Según ese decreto, cada Ministerio puede ordenar los pagos ne-

APUNTES DE DERECHO ADli!INISTRATIVO
105
cesarios pnm atender á las erogaciones 0 servicios que estén le-

galmente autorizados; pero las órdenes ñrmadas por el Presidente
de la H.epública y refrendadas por el Ministro respectii'O, debell ser
libradas contra r.l l\Iinisterio de Hacienda, que es el que manda
cumplirlas por la 'l'esorería General ó por otra oficina recanda-
dot·a si es del caso, previa la intervención de la Contaduría Ge-
ner:ll del Est:ldo. (ArtE!. 4. 0 y 5.0 )
Con el oujeto de q11e ~l Ministro de Hacienda tenga el debido
conocimiento de los pagos que haya de ntender, por concepto de
los contratos de obras públicas 6 de eualquiera otra clase que la
Administración celebre, y ele que diehos pagos se estipulen en las
condiciones que se:m más veut~tjosas para el emrio público, es-
tablece también el decreto' citado, en su artículo 3. 1 que, en toda
0
obligación 6 eontrato que celebren los demás Miuister ios, deberán

acordar con el de IIacienJa las condiciones y formas ue pago.
Si los gastos que sea necesario l1acer no están legalmente auto-
rizados, deben solicitarse de la Asamblea los fondos correspon-
dientes, y si la urgencia del caso no lo permitiese, ol mismo de-
creto establece qne serán autorizados en acuerdo de Gobiemo,
dando cuenta á la Contadnría Genera l,-é inmediatamente al Cuerpo
Legislativo, pudo muy bien agt·egar.
El control administrativo de todoa los gastos se vcrjfica, como
ya lo hemos insinuado, por la Contaduría General del Estado, á la
que ya la ley de 9 de Febrero de 1830 cometí~t el enc[lrgo de inter-
venir en todas las órdenes de pago, debiendo observ~tr al Gobierno
siempre que en e! libramiento uo conste el objeto, causa y mmo de
g11stos á que perteuczca, impotdéndole á la vez la más absoluta pro-
lJibición de interveoir en orden alguna que sea contraria á la ley.
Las funciones qne conesponden á la Contaduría y 'resorerí a
General, en cuanto á la intervención y cumplimiento de los pagos,
están establecidas en el decreto reglamentario de 6 de Marzo de 1855.
Debemoi! citar to1lavía, entre las llisposicioncs destinadas á faci-
litar el mejor cumplimiento ele las funciones que corresponden á la
Contaduría General y al Ministerio de llaciencla, las que á eonti-
nuación transcribimos, pertenecientes al ya citndo decreto de 18 de
Marzo de 1890 :
Art. 1. 0 La Contaduría General del Estado, como dependencia

directa y exclusiva del Ministerio de Hacienda, comunicará con los
diversos Ministerios sólo por intermedio del de Hacienda. En con-
8.
L. VARELA.

106 APUNTES DR DERECHO AD!IllNIS'l'RATIVO
secuencia se dirigirán á éste las colJlunicaciones que al presente

se efectl1an directamen te á aquella oficina, ya se trate de gastos
generales, de comisión de deudas, de nombramiento de empleados,
de ascensos militares ó de las trasposicio nes autorizada s por la ley
de presupuest o.
Art. 2. 0 La Contaduría General no podrá liquidar cuenta alguna,
si no le ha sido avisada previament e por el Ministerio de Ha-
cienda la existencia del hecho 6 disposición que la origina.
Al efecto los demás l\1inisterios deben comunicar al de IIaci en da,
anticipadamente, toda mediua qae por su naturaleza importe 6
pueda importar una erogación.
Ent1·e los sistemas adoptados para fiscalizar y reglamenta r los

pagos del Estado no podemos dejar de mencionar el de los ejer-
cicios cerrados, últimamente reincorporado á nuestra legislación por
el decreto de 13 de Junio de 1890, y el de la caducidad quin-
quenal puesto en práctica por las legislaciones de otros países.
Ya hemos dicho en qué consiste el ejercicio y hemos indicado
también ¡:u objeto, que no es otro que el agregar al aiío financiero
un período más ó menos corto para que puedan efectuarse tollos los
gastos y las entradas r¡ue quedaban pendientes al finalizar dicho añrJ.
De ese modo, separados así los gastos y las entradas que co-
rresponden al aiío anterior de los que pertenecen al corriente, se
evitan las confusiones en la contabilidad, los abusos en las prác·
ticas administrativas y las dificultades para npreciar la verdadera
situación de la hacienda al finalizar el año, que se producen con
el ~istema de los ejercicios indefinidamente abiertos.
Observa Sturm que en Francia aquellos abusos habían llegado á
tal extremo, que poco tiempo antes de la revolución, y á pesar de
que el reinado de Luis XV había llnrado cincuenta a!íos, todavía
la cvntabilidad admitia créditos del tiempo de Luis XI\~. Y si
prescindiendo de otros países pnsamos la vista por las memo-
rias de nuestro Ministerio de Uaciendtt, encontraremos en los es·
tados de ingresos y gastos correspondientes á un aiío determinado,
fuertes cantidades pagadas por erogaciones conespond ientes á los
dos ó tres aiíos anteriores.
·Para evitar esas confusiones de ejercicios financieros é indepen-
dizarlos unos de otros, á fin de que se pueda comprobar en una
forma más precisa la gestión del presupuesto geneml de gastos y
se puedan fijar y deducir con la mayor eficacia las conclusiones

INISTRATIVO 107
APUNTES DE DERECHO ADM
s,
ejecución de dichos presupuesto
económicas á que da mérito la e:
o de 1890 dispone lo sigu ient
el citado decreto de 13 de Juni
cos abracen el período de doce

" Mie ntra s los ejercicios económi
Jun io, todas las reparticiones por
meses, que termina con el mes de
uestos de cualquier natu rale za que
donde se recauden rent as é imp á
h11sta el 31 de Ago sto siguiente
sean, no cerr arán sus cuentas dos mes es
fin de computar en esos
la terminación del ejercicio, á
as y la liquidación de las erogaciones que
el ingr eso de las rent s
, sin pmjuicio de abri r los libro
corr espo nda n al ejercicio expirado 0 bien ente ndid o que
1. de Juli o;
del nuevo ejercicio el mismo día
no se pasa rán á ésto s los saldos del ante rior .
en esa fecha
s, después de bala ncea r en sus
Par a el efecto, dichas reparticione
ntes al mes de J1mio último del
libros las cuen tas correspondie
una cuen ta complementaria, á la
ejercicio, abri rán á continuación
Jun io y los restos de los produc·
que será n llevados los saldos de as
también las erogaciones ordinari
tos que se realizasen 1 así como conc lufd o.
espondiente al ejer cicio
Y créditos especiales, todo corr rida s repa r-
plementarios1 las refe
Terminado¡¡ los dos meses com ómi co
las cuentas del ejercicio econ
ticiones cerr arán definitivamente
los saldos que no se pudieran
vencido en 30 de Jun io, pasando
iro, á la cuenta de Septiembre si-
liquidar en los dos meses de resp á
del nuevo ejercicio, entrando así
guiente, esto es, al terc er mes
éste. "
formar part e de los recursos de
e que las entr adas que no hayan
Como se ve, el decreto establec se
os meses del ejercicio fenecido,
sido percibidas en los dos últim a de los gast os que
no dice nad
imp utar án al siguiente, y aunque •
satis fech os en ese mism o tiempo, la experiencia nos
no hay an sido
atra sos de pagos con espo ndie n-
demuestra con stan tem ente que los
años ante rior es, entr an á reca rgar
tes al año 6 á veces también á
los gastos del ejercicio corriente.
de los ejercicios cerrados pierde
En esas condiciones el régimen
no impide la confusión en los
gran part e de sus ven taja s, pues se.
cipales fines que deben procurar
gast os, que es uno de los prin las cuen tas
cierren tota lme nte
Así resu lta que, por más que se de pres u-
y por más que la ley
el 31 de Agosto de cada año, erog acio nes
aten der al pago de las
puesto diga siempre que para la
utiv o dispondrá de las rent as que
que establece, el Pod er Ejec na part e
año á que se refiere, bue
misma ley ha calculado para el

de esas rentas se invierte en solventar los atrasos del año ó años

anteriores.
Si en vez de permitir esa confusión, que favorece el desorden
habitual de. nuestra hacienda y el déficit perpetuo de nuestro erario
nacional, existiese la separaeión absoluta ue los ejereieios, las eo-
sas pasal'ian de muy distinta manera, pues entonces el Gobierno
estaría obligauo á. la terminación de caua año á solicitar de la
Asamblea los fondos nece¡¡arios para cubrir los atrasos, y de ese
modo forzosamente cuidaría mejor de la inveraión de los dineros
públicos, porque la fiscalización legislativa sería también mucho
mayor, más fácil y más eficaz que lo que es actualmente con el
sistema de las memorias ministeriales y las cuentas del Ejecutivo,
que pueden ser encarpetadas ó aprobadas de plano por la.s Cáma-
ras, sin que resulte de ahí ningún tropiezo ni ninguna t1ifieultad
que obligue á los legisladores á ver qué es lo que se gasta y cuánto
es con lo que se cuenta.
Con la separación absoluta de los ejercicios, el Cuerpo Legis-
lativo, que ha votado un presupuesto más ó menos equilibrado y
que al fin del al'ío se encuentra con que tiene que votar recursos
para el nuevo ejercicio y también para cubrir los atrasos del ante-
rior, se J¡allaría, no !!Oll una cuestión de mera fórmula, como
puede ser la aprobación de las cuentas del Ejecutivo cuando la
Asamblea no tiene la suficiente im1ependencia y conciencia de
su deber, siuo con una uificultad real, positiva, porque no le
sería muy fácil conseguir fondos para ambas cosas, cuando,
por regla general, apenas tiene de dónde sacar los necesarios
para atender á las exigencias del nuevo presupuesto. Con el
sistema acttul se vota esa ley, y como quiera que se cumpla
es igual ; si resulta déficit al fiu del afio, se cubre con los
fondos votados para el siguiente, y así se va viviendo, acumu-
lando déficit sobre déficit, si no hay algún expediente mo-
mentáneo de que echar mano para disminuir sus proporciones,
hasta que un buen dia se crea una deuda para cubrir todos los
atrasos, y entonces el erario, momentáneamente aliviado y al co-
rriente de sus compt·omisos, empieza muy pt·onto á reconer de
nuevo el mismo camino de permanentes angustias, al fin del cual
vuelve á encontrarse el mismo expediente de una nueva deuda
para. solventar los atrasos. Ésa ha sido hasta el presente la his-
toria dü nuestra hacienda, á cuyas irregularidades y desquicio per-
mamente no ha dejado de contribuir, en buena parte, esa confu-

O 109
APUN TES DE DERE CHO .ADllfiNfSTRATIV
de ver no ha evitado el
sión de ejercicios, que :i nuest ro modo
e ese punto de vista era
decre to de 13 de Junio de 1890. Desd
ación del decre to de 5 de
mejo r, sin duda algun a, la regla ment
nía que los libros no
Dicie mbre de 1873, que á la vez que dispo
do mes despu és de ven-
se cerra sen hasta el últim o día del segun
para las exist encia s que acaso que-
cido el año, agreg aba que
las oficinas de recau dació n
dasen sin reali zar á fines de Febr ero,
su ingre so é inver sión,
abrie sen libro s auxiliar<Js en que cons tase
sos y gasto s corre spon -
cuida ndo siem pre ue no confu ndir recur
ior con los del actua l
dient es al presu pnest o del ano anter
ejercicio.
Ja organ izaci ón de Jos
En Fran cia la ley de 1834, que comp leta
inant emen te pagat· cualq uier gasto
ejercicios cerra dos, prohi be term
llos ejerc icios , sin la expre sa auto-
que perte nezc a á uno de aque
efect o anula dos á la termi nació n
rizac ión legis lativa , qued ando al
tados que no hubiesen reci-
del año todos los crédi tos presu pues
bido en aqné l la aplicación debida.
ra por lo gene ral, pues
Como dicha autor izaci ón legis lativa demü
de aprob ación de las cuen-
que se dicta conju ntam ente con la ley
e orden ar el pago de los
tas del ejercicio vencido, el Gobierno pued
estad o corre spon dient e que
atras os que J¡an sido inclu íuos en el
cuen tas del año, y siem-
se el~va al Ü11erpo LegislatiYO con l:ts
e de los crédi tos respec-
pre que esos atras os no exced an el límit
icio termi nado .
tivos inclu ídos en el presu puest o del ejerc
se voten , por vfa de
Ese derecho, que no impide el que luego
atend er á diehos pago s,
regul ariza ción, los fondos neces arios para
, y pued e ser acord ado
impo rta una facilidad para los acree dores
que en realid ad se trata de ero-
sin incon venie nte algun o, desde
izath s y que no habié ndos e efec-
gacio nes que estab an ya autor
lM fondo s que les corre spon dían
tuado todav ía, han dejad o libres
fnera de esa excepción,
por la ley del presu puest o vencido. Pero
os refiriendo y cuyas ven-
lo esencial del sistem a á que nos venim
ya hemos dicho, que
tnjas no es posible desconocer, es, como
vencidos pued e hacer se
ningú n pago cone spon dient e á ejercicios
. .
sin nuev a autor izaci ón legis lativa .
que, como hemos visto, se
El régimen de los ejercicios cerrados
dica en nada
refiere exclu sivam ente :t la contai.Jilid~td
y no perju
han perci bido el impo rte
los derec hos ele los acree dores qne no
do 0 pe1·ú ;údo, se eom-
de sns crédi tos dentr o del ejercicio venci
In caduc idad quinr ¡ueual,
plcta cu Fran cia con el prine ipiu de

110 APUNTES DE DERECIIO ADIIIINISTRATIVO
en virtud del cual todos los créditos que por cansas no imputa-
bles á la Admiuistración no hayan sido liquidados y pagados
dentro de los cinco años cont:~dos desde la apertura del ejereicio,
que4an prescritos en favor del Estallo; principio que se justifica
no sólo por la necesidad de que cuanto antes queden definitiva-
mente arregla<los y chancelados todos los créditos coiTespontlientcs
á ejercicios expirados, sino también por cuanto puede ser un me-
dio de librar al Estado de reclamaciones atrasadas, cuya legitimidad
es por eso mismo de carácter muy dudoso, y con las cuales suele
sorprenderae al Lien recargllclo erario pí1blico.
Además del control admiuistratilro, existe también el legislativo,
que la Constitución ha estaLieeido en vari:w de sns s.'lLias dispo-
sieiones: en la del artículo 83, que obliga á los Ministros de Es-
tado á dar cuenta ,á las Cámaras, una vez abiertas sus sesiones,
del estado de toLlo lo concerniente á sus respectivos departamen·
tos; en la del artículo 82, que obliga al Poder Ejecutivo á clar
cuenta anualmente, y en los quince primeros días de la apertura
de las sesiones onlinarias, según la ley de 8 ue Agosto de 1883,
de la inversión de los fondos ilecha en el año anterior; y en la
que aetterda á la A~amb!ea el derecho de aprobar 6 reprobar en
todo ó en parte las cuentas que presenta el Poder Ejecutivo, á
cuyo efecto existe una Comi::.ión t1e Cuentas compuesta Je dos se-
nauores y tres representantes. (Ley de 17 de Mayo de li:i80.)
Cerno medida de garantía podemos citar todavía el juicio polí-
tico á que están smnctidos los )finistros mal1·en;at1orcs Lle fondos
públicos, según lo establece el artículo 26 de la Constitución ; la
responsabilidad penal establecida po1· el CóJigo de la materia, y
por último el control de la opinión pública que se efectúa por
meuio de la publicación ue los estados de Tesorería que ya el de-
creto de 2 ue Setiembre de 1847 mandaba hacer mensualmente y
que luego Yolvió :i ordenar otro dec1·eto de 29 de Diciembre de
1882, disponiendo que aquélla se l1iciese caJa dos meses.
Terminemos aquf la p1·imera parte de nuestra exposición de los
principios de contabilillad pública eonsiguados en In Jegislnción
del país.
No hay duda de que ellos puetlen ser completados con otras
disposiciones igualmente inspiradas en las necesidades de la ma-
yor fiscalización y en la mejor reglamentación de los gastos pú-
blicos; pero de torios modos, 110 es posible desconocer que si en
la prMtica toJo depenJie .lC solamente de )as disposiciones escri-

Al'UN 'fES DE DERb'CIIO ADllilNIS1'RATIVO
111
an contl'ibuído con
tns, las de nuest ro derecho positivo habrí
sión de los dinero~
much a más eficacia á gar:mtil' la buena inver
nacio nal. Desg rncia da-
pllblicos y asegu rar el orden en la hacie nda
princ ipios suele n faltar cierto s fac-
ment e en la aplicación de los
dar las leyes ni los regla ment os ad-
tores qne no d:m ni puede n
minis trativ os por más saLio s qne ellos sean.
SECCIÓ~ JI
(le IJ•aba jos t>ítbl icos

f'onla bHid: ul ntulli ci)tltl y t>S)>echtl
bilida d públi ca conte-

La mayo r parte de los princ ipios de conta
s recor dado, son de
nidos en las leyes y decre tos que antes hemo
n tanto al servicio de
un carác ter gener al, y como tales se aplica
s E. Admi nistra tivas.
la couta biliua d del Estad o como de las Jnnta
n adem ás otras dis-
Pero con respe cto á Ja de estas últim as existe
menta ción y cuyos princ ipios
posic iones que comp lemen tan su regla
dos á prest ar sus servicios
no deben desco nocer Jos ingen ieros llama
en los de carác ter mera-
lo mismo en los traba jos del Estad o, que
ment e depar tamen tal.
den tambi én del im-
Los recurso¡¡ de las muni cipali dades p1·oce
cto event ual de la venta 6 aJTen·
puest o, del empré;;tito y del produ
propi edad munic ipal.
<lamiento de los bienes de
de recur sos es el im-
La más impo rtante de esas tres fuent es
rtanc ia por lo menos,
puest o. Sólo un empr éstito municipal, de impo
se ha celeb rado hasta la fecha, y es el de
seis millones de pesos
1888.
contr atado por la Jnnta de Mont evide o en
de solare s y clwcr as realiz ada por todas las Junta s
La venta
pou<len los últim os esta-
del interi or en 1892 -931 á cuyo año corres
s pesos ; es bien poco,
dos publi cados , ascen dió á diez mil y tanto
antem ente. En
y aun así, es una entra da que debe dismi nuir const
de la Junta de la Ca·
cuant o á los arren damie ntos, con excepr.ión
algun os miles anual es
pita! que suele perci bir por ese concepto
Junta s depar tamen tales
( 5900 S en el afio 189:3-93 ), sólo da :i las
ocien tos pesos por año,
un produ cto escasísiruo, que no llega á cuatr
tres ó cuatr o de dicllas Junta s.
apart e de que sólo lo perci ben
s muni cipale s en dos cate-
Pode mos dividir los impueatos 6 renta

112 .APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO
gorías: la de los que no tienen ninguna afectación especial y están

, por lo tanto dcstinatlo!S á obras y mejoras locales en general, y
los que están afectados á dcterminauas obras ó se¡;vicios.
Entre los de la primera categorfa figuran como los más impor-
tantes, el de 1 "/osobre la Contribución Inmobiliaria (especial para
la Junta de Monteviueo ), el de 1 °/o sobre los pngos, el de registro
de ventas, el de permisos para edilicar, el de loterfas de cartones
y rifas, el de abasto y tablada qnc percibe la Jnnta de la Capital,
pues el de ln11 Juntas del iuterior tiene afectación especial, el de
mercados, que sólo lo perciben algunas Juntas, y algunos otros
recursos eventuales de escasísim:1 importancia.
Entre los que tienen afectación especial debemos citar en primer
término los destinauos á obras lie vialidad, en cuyo caso está el
impuesto de rouados que produce una de las rentas municipales
má~ importantes, el adicional <le abasto y tabla<.la (especial para
la Junta de .Monteviueo ), el de peaje, pontazgo y bar~aje. Los
demás impuestos municipales c:;!in también afectados á la ins-
trucción pública 6 á. los servicios especiales á que se refieren; en
el primer caso está, por ejemplo, el <le abasto y tablada que perci-
ben las Juntas del interior, y en el segun<.lo los de alumbrado, se-
reno,. salnbridad, cte.
A pesar uel número Cl'eciuo de rentas asignadas :i las Municipa !ida-
des, su rendimiento es b~lstante escaso, con excepción de la Junta de
Montevideo, puet> las eutradas nor:nales de todas las de carupañ :t
poco exceden de 200.000 $ anuales, mientras que pasan de 800.000
las de la Municipaliuatl de la Capital.
En cuanto á la inver,;ión de sus rentas y ordenación geueral de
sus gastos, las Juutas están snjet:n á los siguientes principios, que
creemos poder e:;tablecer como resH 1nen y resultado definitivo de ese
cúmulo de disposiciones que registran las colecciones legi~lati\'as
y que hacen ue la legislación manicipal un verdadero caos.
Primero: como depenuencias Llel Poder Ejecutivo las Juntas
formulan anualmente sus presupuestos de gastos y los remiten al
Ministerio respectivo para que sean incluíuos en el proyecto de
Presupuesto General ae Gastos que aquél debe presentar anual-
mente al Cuerpo Legislatilro.
Segundo: que en cuanto al manejo de los fondos municipales
las Jtmtas están aajo la vigenci:l del decreto de 23 de Diciembre
de 1880, el cual di.spone qne todas las rentas qne perciban aque-
llas corporaciones y que no tm1gan por ley una afectación espe-

113
APUNTES DE DERECHO AD!I!INISTRA.TIVO
, y también
cial, deberá n invert irlas en el pago de sus presup uestos
que las fa-
bajo la vigenc ia del decreto de 21 de Marzo de 1892,
ente sus entrad as, dándo les su destino
cultó pnra aplica r di rectam
por la ley á una erogac ión determ inada
á las que eEitén afecta das
las que no tengan tal afectac ión.
Y aplica ndo á mejora s locales
Juntas para
Terce ro : que si bien ese de~reto autorizó á las
en la forma que queda indica da, el ejercicio de
invert ir sus fondos
r de 20 de
esa faculta d está sujeto á lo que dispon e la circula
r de la Conta durfa
Junio de 1890, y á lo qne dispon e otra circula
pasad a á todas las Juntas ,
Gener al de fecha 31 de Marzo de 1892,
decret o del 21 del mismo mes
precis :tment e á consec uencia del
circular resulta
que mencionamos en el párraf o anterio r, y de cuya
o á las Juntas de la obligación de
qne ese decret o no ha eximid
para todas las erogac ion~s que no estén
exigir autori zación previa
lo dispon e el decret o de 23 de
autori zadas por la ley, como
anualm ente esa autoriz ación como
Diciembre de 18801 y de renova r
1891. Las Comisiones
lo dispon e otra circul ar de 18 de Junio de
para cualquier
Auxili ares necesi tan igualm ente autorización prrvia
ulo 4. 0 , de-
gasto no incluí do en el presup uesto vigente. (Artíc
creto- ley de 20 de Octub re de 1867.)
o de 8 de
En lo demás las Juntas están regida s por el decret
los fondos del
Enero de 1881 para los tralJ~jos ejecut ados con
de Noviembre
Estado , así como también por los decret os de 27
ya citado de 23 de Diciem bre do 1880, que estable ce
de 1860, y el
y los modos
las formalidades á que debe sujeta rse su contab ilidad
que anual y men-
de fiscalización ya sea por medio de las cuenta s
como por medio de
sualm ente deben presen tar al Poder Ejecut ivo,
icos de la localid ad.
la publicación de e8tados en Jos periód
dicho que ella
En cuanto á la Junta de Monte video, ya ltemos
sus fondos por la ley del emprés-
tiene la libre dispon ibilida d de
ento especi al de 4 de Diciem bre de
tito munic ipal y por su reglam
contab ilidad por el reglam ento de
Hl91, estand o ademá s regida su
de 13 de J !lnio de 1890 Y por
26 de Octubre de 1892, el decreto
en cuanto no
las demás disposiciones que antes l1emos indicado,
os de menci onar especial-
han sido deroga das por la que acabam
mente . 1
les, relati-
Hasta aquí hemos expue sto las disposiciones genera
como municipal;
vas á nuestr a contab ilidad públic a, tanto nacion al
trabajo s púhli·
pero la partic ularid ad que presen ta el servicio de
de gastos que ocasio na, sin que sea
ces por la gran divers iJad

U! APUNTES DE DERECHO ADML"'ISTR.A.TIVO
posible detallarlos en la ley, ha impuesto la necesidad de sujetar

esas erogaciones :í. determinados principios de contabilidad que
forman el objeto propio de reg·lamentos especiales, indispensables
en toda mediana organización de aquel seí·vicio, y por medio de
los cuales, además de la exactitud numérica de los gustos hechos,
la Administración se propone también asegurar su conveniencia,
su oportunidad y su autenticidad.
No tenemos necesidad de decir que nosotros carecemos hasta
el presente de toda reglamentación de esa espede, lo cual, dicho
sea de paso, no es muy de extrañarse, desde que en materia de
obras públicas nuestro país se encue11tra todavía en un estado
bastante incipiente, y si se tiene en cuenta además que, con ex-
cepción de los trabajos de vialidad realizados por la Junta de
Montevideo en los arios de 1888 :i 1890, las pocas obras públicas
de importancia que en el pafs existen, han sido construidas prin-
cipalmente por el sistema de concesión.
Por eso también en el estado actual de nuestra legislación sólo
en las disposiciones de la mencionada Junta podemos encon·
trar algunos principios sobre la materia á que nos referimos;
principios cuyo origen é importancia indicaremos oportunamente.
Pero por lo mismo que nuestra legislación presenta sobre el
particular un vacío casi absoluto, y puesto que se trata de uno de
los puntos más importantes y fundamentales del servicio de que
nos ocupamos, será tanto más útil que nos detengamos á hacer
algunas indicaciones sobre la organización de dicha contabilidad en
otros países,-ind.icaciones ~ue complementaremos al ocupamos espe-
cialmente de la contabilidad de los trabajos ejecutados por empresa,
pero que de todos modos debemos limitarlas á lo más funda-
mental del sistema, pues no tenemos para qué entrar á considera¡·
detalles que pueden ser más \líen de carácter local y que no po-
drían ser comprendidos sin el conocimiento completo de los regla-
mentos que los establecen.
Y para simplificar nuestro estudio en lo posible, sin pe1judicar
su provecho, concretaremos nuestras referencias al Reglamento de 28
de Setiembre de 1849 adoptado por el Ministerio de Trabajos
Públicos de Francia,-reglamento que es sin duda alguna uno de
los . modeloa más perfectos q11e podríamos toma¡· ; pudiendo agre-
gar todavía como otra circunstancia justificativa de esa preferencia,
la de que algunos de sus principios han siuo ya incorporados á
nuestra legislación en el }lliego de condiciones generales ele 188!)

APUNTES DE DERECllO ADl\IlNfSTRATIVO
115
adoptado por la Junta E. Adminis trativa de :Montevideo para las

empresas construc toras de caminos carretero s en el departamento
de esta capital.
Una contabil idad administ rativa, decía en su informe la Comi-
sión encargad a de formular dicho reglamento, no es fácil mien-
tras no constate los hechos á medida que se realizan¡ no es se-
gura mientras no anote esos hechcs en un registro auténtico y
sin posibilidad ulterior de ser cambiados; en fin, ella no es irre-
cusable sino en tanto que cada uno de los hechos registrad os en
sus anotacio nes diarias puede ser justificado por las correspon-
dientes piezas probator ias.
No tls suficiente con eso, agregab a; los hechos de contabili-
dad registraclos en el libro diario y con el apoyo de un cuerpo
de pruebas, ofrecerán sin duda todas las garantía s de eviden-
cia y de verdad deseables. Pero ¿qué se :puede concluir de la
exactitu d aritmétic a de ese número indefinido de hechos aislada-
mente consider ados? Para que ellos se demuestren por sí mismos,
es necesario que se les pueda observar en sus relaciones respec-
tivas, en su encaden amiento continuo y en su conjunto completo.·
Tal es el fin á que se llega trasladand.o esos mismos hechos del
libro primitivo en que han sido anotados á medida que se han
ido produciendo, á otro libro en que se clasifiquen según su
natmale za.
Tales son los principio s en que se encierra toda la filosofía
del sistema adoptado por el reglamento de 1849, y el cual ex-
puesto de una manera sumaria consiste en Jo siguiente:
La contabil idad de los diferentes servicios dependie ntes del
Ministerio <le Trabajo s Públicos tiene por base las anotacio nes
elementa les que constata n todos los hechos de gasto á medida
que ellos se producen . Las anotaciones elementales son hechas
por los agentes encargad os de la vigil:mcia inmedia ta de los tra-
bajos en su libro diario 6 libreta de constancia, en el cual todos
los hechos de gasto se anotan sucesivamente por orden de fecha.
Los asientos de dicha libreta son transpor tados :i otro registro
( sommier ), en donde se anotan, no ya por su orden, sino clasi-
ficándolos y cargándo los, según su naturale za, á los diferentes
créditos á que respectiv amente deben aplicarse. Los resultados de
las cuentas de ese libro se resumen al fin de cada mes en un
estado mensual que se remite al funcionario inmediato superiot·, y
los resultad os de esos difcreate1 estados remitidos por los agentes

116 APUNTES DE DERECHO .A.D}.UNISTRATIVO
secundarios se resumen á su vez en estados generales y recapitu-

lativos que se elevan á la Administra ción centl'al.
Tanto el sistema de las lil>retas de constancia, como el de la
concentración de cuentas por el Ol'Uen jerárquico de los funciona-
rios encargados del servicio, han sido adoptados también, con li-
geras modificaciones, por los artículos 22 y siguientes del título
• segundo del plieg·o de condiciones generales de la Junta de
Montevideo á que antes hemos hecho rcferenci11.
Pero entremos algo mis en los detalles del mecanismo estable-
cido por el Reglamento á que nos referimos, tanto para la com-
wobación de los gastos como para el cumplimiento de los pagos.
Dicho Reglamento trata separadam ente t1e la contabiliuad de
los conductore s 6 inspectores de obras, de la de los ingenieros
ordinarios y de los ingenieros jefes.
Con respecto á los conductores, ya hemos dicho cuáles son los
dos lii.Jros que está obligauo á llevar y el objeto de cada uno de
ellos; pero dada la importanci a que éstos tienen, especialme nte
las libretas de constancia, que constituyen la base principal de toda
la contllbilidad, deben aquéllas lle\'arse con arreglo á diferentes for-
malidades destinallas á garantir la exactitud y autenticida d de sus
asientos.
A este objeto las libretas deben ser entregadas por ol ingeniero •
en jefe :i los ingenieros ordinarios, qne numeran y rubrican sus
págiuas antes de entregadas á los conductores, quieucs á su vez
deben devolvet· dichas libretas á sus superiores una vez que han
sido llenadas completamente.
En cuanto á la forma y efectos de las anotacione s, ya hemos
dicho que allas deben hacerse á metlida que se producen los he ..
chos á que se refieren, sin ningnna cbsificació n, y sin dejat· es-
pacio algtmo entre una y otra; en segundo lngar, en cada asiento
deb(m hacerse las indicaciones de las piezas y demás datos que
sean necesarios para su justificación; en tercer Jugar, los asientos
deben tener sus fechas y bU número de orden, y deben ser firma-
dos por el interesado cuando se refieran á hechos que deben
constatarse contradicto riamente; además los gastos indicados en
aquéllos no se tienen t>n cuenta sino en cuanto han sido aceptados
por .los ingenieros, y por último, no constituyen nunca un título á
favor del empresario. Algunas de estas formalidades han sido es-
tablecidas también en el pliego de la J unt;t de esta capital.
Ya hemos intlicado el objeto del registro al cual se trasladan

117
los asientos de las libretas clasificándolos y distribuyéndolos por

su clase en las diferentes cuentas abiertas á cada uno de los crédi-
tos cuya aplicación ó empleo debe vigilat· el conductor.
Cuando los trabajos se ejecutan directamente por la .Adminis-
tración, los jornales de los obreros se constatan por medio de listas
especiales que deben llevar los capataces de cada taller; dichas
hojas se envían al conductor al fin de cada roes ó antes sise hu-
biese establecido, anotánd ose sus resnltan os en las libretas de
constanc ia; después esas listas son enviadas al ingenier o ordinario .
Y para terminar con lo que á loSt conducto res se refiere, dire-
mos que por medio de los datos extraídos de sus libretas, deben
aquéllos formar mensualmente varios estados indicando la situa-
ción de las obras, las cantidad es adeudadas por trabajos y apro-
visionamientos ; estados que los conductot·es deben enviar al inge-
niero ordinal'io antes del cinco de cada mes para servir de base á
su contabilidad.
El ingeniero ordinariv, dice el artículo 23, centraliza, verifica Y
coordina todos los resultad os constata dos por los conductores qua
trabajan bajo sus órdenes. Resume en un estado, también mensual,
los que hemos visto que le envían sus conrluctores y remite aquél
al ingeniero en jefe, acpmparíailo del estado general que forma al
fin de cada mes con los datos sacados de las diferentes cuentas
a~iertas en su libro de contabilidad; expide los certifi~ados para
los
pagos que hayan de hacerse, y al fin de cada año forma las cuen·
tas de todas las empresas á su servicio y las envía al ingeniero
en jefe después de haberlas notificado á los empresarios respec-
tivos.
En cuanto á la contabilidad del ingeniero en jefe, debemos decir
que las operaciones de éste con respecto á las cuentas y estados
elevados por los ingenieros ordinarios, son enteramente análogas á
las que éstos deben hacer con respecto á· los estados y cuentas
que les son enviados por los conductores. El resultad o de aque-
llas operaciones sirve de base á las cuentas que el ingeniero en
jefe debe presenta r personal mente al Ministro de Trabajo s Pú-
blicos.
Justificados debidamente los gastos hechos y cada una de las
cantidad es que por ese concepto se adeudan, queda por establecer
el procedimiento qne debe seguirse para su pago. Esta segunda
parte del servicio especial de contabilidad es mucho más fácil de
reglame ntar que la primera, y lo que al respecto debe tener pre·

sente una buena reglamentación, es que los pagos se efectúen con

•
toda puntualidad, de manera que sin descuidar las exigencias de
una buena fiscalización, no se demoren ni se dificulten á com¡e-
cuencia de tramitacion~'s inútiles á la vez que embarazosas.
Con ese objeto el Reglamento de 184-3, á que nos hemos refe-
rido, dispone que los ingenieros jefes librarán las órdenes de pago
en vista de los certificados expedidos por los ingenieros ordi-
narios, y dentro de las sumas que están autorizados á disponer
en virtud de la distribución que de los créditos presupuestados
hace mensualmente el Ministro de Trabajos Públicos; y establece
también que cuando los trabajos se ejecutan en los departamentos,
las órdenes pueden ser libradas contra el pagador que reside en
cada cabeza de departamento ó contra las diferentes oficinas re-
ceptoras que existen en las demás localidades. Se evitan así los
viajes y molestias que de otro modo se ocasionarían á los acree-
dores del Estado.
Terminaremos aquí esta ligera idea del sistema adoptado para
la contabilidad de los trabajos de la Administración de Puentes y
Calzadas. Nuestra exposición se La limitado apenas á indicar los
principios fundamentales á que obedece la organización de dicha
contabilidad. Es cuanto podíamos hacer. El conocimiento com-
pleto de esa organización sólo puede alcanzarse con el examen
detenido del Reglamento de 1843 á que nos hemos referido, y espe-
cialmente del de los modelos que el mismo Reglamento establece
para los libros, las cuentas y estados que deben ser llevados ó produ-
cidos tanto por los conductores como por los demás ingenieros del
servicio.

TÍTULO SEGUNDO
lJ.fc(li(las Jn-cvins á la ejecución tle los ü·nbajos

JlÍtblicos
CAPÍTU LO I
Estudios y t•I•oyecto s
La ejecución de los trabajos públicos requiere ciertas opera·

ciones 6 medidas previas que nosotros, siguiendo en nuestros es·
tudios el orden natural de lo s hechos, debernos también examinar antes
<le entrar á ocuparnos de los diferentes sistemas que pueden seguirse
para aquella ejecución y de las diferentes cuestiones á que ésta
puede dar lugar.
Desde luego toda obra debe hacerse con arreglo á un pro·
yecto, pero la formación de un proyecto requiere también ciertos
estudios previos para los cuales puede ser 11ecesario penetrar en
las propiedades privada:>. La redacción de los planos y pliegos de
condiciones especiales, dice Christophle, exige la mayor parte de
las veces, estudios previos sobre el terreno. Es necesario hacer
nivelaciones, sondajes y hasta algunas veces es preciso ocupar
temporalmente terrenos particularea. De aquí la necesidad de
conceder á los ingenieros encargados de practicar los estudios el
derecho de penetrar eu los dominios privados y de ocuparlos du·
rante todo el tiempo que los estudios lo requieran.
Ese derecho se halla establecido en nuestra legislación para

ciertas clases de obras; en materia de ferrocarriles, aunque de un

modo ilegal, porque sólo ha sido acordado en un decreto reglamen-
tario, siendo así que la ocupación de los terrenos con el objeto
indicado, constituye una verdadera servidumbre qne sólo puede ser
impuesta por medio de una ley; y se halla establecido también
para los trabajos de aprovechamiento de ag·uas, en el artículo 53S
del Cóuigo Rural. Pero como esa serviuumbre Ho ha sido im-
puesta de un mouo general, es claro que no puede extenderse á
otras obras públicas ni á otros casos que los expresamente indi-
cados en la ley.
Así, por ejemplo, la ley sobre servidumbres de caminos habla
de la ocupación temporaria, pero para depósito de materiales y
otros objetos y establecimiento de las carpas de los camiucros; de
manera que con arreglo á los términos expresos de la disposici6u
que á ella se refiere, no sería posible extenderla á otros casos
que los taxativllmente int1icauos.
El ejercicio de esta serviuumbre está sujeto á ciertas formali-
dades basadas en el respeto debiuo á la propiedad privada, y que
son más ó menos las indicadas en el decre~o reglamentario <le la
ley de ferrocarriles y en la de servidumbres de caminos. En pri·
mer lugar se requiere en cada caso resolución administrativa que
autorice los estudios, que faculte á Jos encargados de practicarlos
á penetrar en las propiedades particulares y que desig·ne las pro-
piedades que hayan de ser ocupadas. l<}n segundo término, se
requiere que esta última resolución sea comunicada á los propie-
tarios con cierta anticipación, que es generalmente tle diez días,-
quince en el caso de los estudios para líneas férreas,-dnrant e
cuyo plazo puede el propietario deuucir. las reclamaciones á que
se considere con dereclw. En tercer lugar, debe disponerse la
intervención de la autoridad judicial de la localidad para los ca-
sos de resistencia por parte de los propietarios, y por último de-
bemos consignar el derecho de los propietarios á ser indemniza-
dos de todos los pe1j uicios que el ejercicio de la servidumbre
puede ocasionarles; estos pe1juicios se l'igen por los mismos prin-
cipios que los daños causailos por los trabajos públicos en general,
y de los cuales nos ocuparemos oportunamente.
Establecida dicha servidumbre en interés de los estudios previos
que las obras requieren, debe limitarse á lo que sea actualmente
requerido por aquéllos, degeneran<lo en un venladero y condena-
ble abuso, todo· acto que no sea absolutamente necesario para el

objeto indicado. A este respecto son dignas de mencionarse las

recomenda.ciones contenidas en mta circular del Ministerio de
Tt·abnjos Públicos de Francia y dirigidas tanto á los ingenieros
del E.stado como de las empn:-sas concesionarias de trab11jos
públicos.
"Cualquiera que sea el interés de los estudios y de los trab11jos á
emprender, dice, se dehe siempre proceuer regularmente, y aunque la
estricta observancia de las formalida1les legales ocasionase algún
retardo, el respeto al derecho de propiedad es un principio muy
elevado para que se le subordine á semejante consideraéión. Yo
recomientlo, puea, nuevameute, yac In manera más expresa á los inge-
nieros, que no procedan jamás sin estar previamente munidos de
todas las autorizaciones necesarias, y si aun así encuentran resis·
tencia, qne no recurran á las vías de rigor sino despuéd de haber
agotado todos los rne:!io~ conciliatorios compatibles con el cum-
pl1miento de sus obligaciones. Yo les rcnuc1·o igualmente mis
recomendaciones sobre la conducta quQ deben obibervar cuando
!tan entrado en las ]Jropiedades, ya sea para ocuparlas temporal·
mente 6 para atmvesarla<J. La resistencia de los propietarios
tiene á menudo por causa el temor de ''er cometer destrozos
inútiles, que son para ellos una causa de initación más grande
que la ocupación misma de la propietlad; la indemnización pecu-
niaria no es ace'ptada como una reparación su~ciente del mal mo-
ral causado por daitos que no motiva una imperiosa necesidad.
Los ingenieros deben preocuparse de hacer cesar tales temores
dando buenas instrucciones á sus agentes y absteniéndose con el
mayor cnidado de todo lo que puede daiiar á la propiedad sin
utilidad para las operaciones, y atenuando en cuanto dependa de
ellos, los dailos inevitables; en una palabra, cnidaudo de la pro·
piedad en torlo cuanto lo permitan las exigencias reales de los
estudios ó de los trabajos."
N a da diremos nosotros de la parte técnica de loa proyectos,
que es completamente ajena á la índole Je nuestros estudios, y
que corresponde á otras asignaturas que se estudian en esta
misma Facultad. Record,lremos tan sólo qne á los planos y pro-
yectos se a.compafta siempre una rnr.moria explicativa, cuyo docn·
mento si bien no tiene mayor importancia para la ejecución misma
de lM obras, la tiene para la Administración, cuyas deliberacio-
nes ilustra y cuyas resolueiones prepara, dándole á conocer el
objeto y los fundamentos del proyecto sometitlo á su decisión.
L. Y.AnELA. 9.

Como dice M. Tarbe de Vauxclairs (Dict. eles trav. publics. V.

Mémoires), la memoria está destinada á hacer conocer el objeto
ó el fin del trabajo á emprenderse, y los motivos de preferencia que
han guiado al autor en la composición y en la elección de los
medios; todo lo cual debe ser explicado de la manera más com-
pleta y clara, y previendo en lo posible las objeciones que pue-
dan formularse, pues nada debe omitirse cuando se trata de
ilustrar á la Administración y de ponerla en condiciones de dar
su aprobación con pleno conocimiento de causa.
Esto aparte de las molestias y retardos pe1:judiciales que oca-
siona una memoria oscura, que obliga á solicitar coutinuamcnte
nuevas explicaciones y aclaraciones cuya necesidad ha podido y
debido ser evitada.
A la parte técnica de los proyectos, debemos referir también los
pliegos de condiciones especiales, en los cuales se establecen las
que deben llenar los trabajos tanto del punto de vista de la cons-
trucción como de los materiales empleaJos.
Además de la faz técnica, los proyectos presentan también una
faz jurídico- administrativa, que se refiere á las obligaciones y de-
rechos de la Administración, tanto con respecto á las empresas
como con respecto á terceros, y una parte económica, que ·se re-
fiere al costo de las obras.
La primera puede abarca¡· diferentes cuestiones qne se resolve-
rán con ar1·eglo á los principios respectivos, establecidos en el pre-
sente Curso. Para apreciar la segunda, debe formularse el pres_u ·
puesto de la obra, á cuya formación concurren uiferentes piezas
que sirven para ilustrar á la Administración sobre la exactitud de
los precios establecidos en aquél.
Esas piezas son generalmente las siguientes: los cuadros de pre·
cios ( bordereatt de p1·ix), en donde se establecen los que corres-
ponden á cada unidad Je las diferentes clases de obras compren-
didas en el proyecto, 6 sea el p1·ecio de aplicación que sirve de
base á la rebaja ofrecida por los empresarios si se hace la obra por
el sistema de empresa. A los cuadros de precios se acompafía el
subdetalle, 6 análisis de precios, que es otra pieza ilustrativ:t en la
cual están indicados los diferentes precios elementales que concu·
rren á formar el precio por unidad de cada naturaleza de obra.
A esas piezas se agregan todavía los estailos de cubicaciones
( avant -met1·e ), en las cuales están indicadns las medidas ó dimen-
siones correspondientes á las diferentes clases de obras; de ma-

APUN'fES Jm DERECIIO ADl\IINIS'f RA'l'IVO 123
nora que con esos estados y los cuadros generales se forma de

una manera t:m clara como sen cilla el precio correspondiente á
cada clase de obra, y cuya indicación correspondo al presupuesto
(detail estimatif).
De la importancia de todas esas piezas, del punto de vista de
los derechos de los empresarios y do la Administración, nos ocu-
paremos con m:ís atención al tratar expresam ente de los contratos
de empn~a.
Cuando la obra, en vez de ser ejecutada por el sistema de Ad-
ministración ó el de empresa, ha de ser construida por una em-
presa concesionaria, se comprende que en ese caso la Adminis-
tración no tiene necesidad de efectuar tl·abajos previos tan com-
pletos, pudiendo bastarte entonces para darae cuenta del objeto,
utilidad y disposiciones principales de la obra, los anteproyectos
y la memoria descriptiva con la apreciación sumaria de los gastos;
á esas piezas deben acompañarse las indicaciones sobre las tarifas,
bnsadas en los gastos calculados y los rendimientos probables de
la obra proyectnda.
En el sistema de alguuos países, además de todas esas opera-
ciones ó medidas previas á la aprobación de los proyectos, se re-
quiere una información destinada á justificar la utilidarl pública de
los trl'l.wjos á emprenderse. Esa utilidad debe ser expre.samente de·
clarada,sicmpre que para la ejecución de los trabajos sea necesario
proceder á la expropiación forzosa del dominio pri vado; pero las
legislaciones varlan en cuanto :í. la forma en que aquella declara-
ción debe hacerse, estableciemlo unas que debe ser prccediua de
una información, aun cuando la utilidad sea declarada por el Po-
der Legislativo, mientras que según otras, los Poderes públicos es-
tán autorizados para declarar por sí solos dicha utilidad, sin que
sea nece~ario producir ninguna justificación previa.
En el primer caso, está, por ejemplo, la legislación francesa, se·
gún cuyos principios el exorbitante derecho de expropiación que
lleva consigo el decreto de la autoridad que ordena ó autoriza los
trabajos, no puede ni debe ser cjerciuo sino cuando ha sido ple-
namente problido que los sacrificios impuestos á la propiedad par-
ticular son reclamados y justificados por el interés general.
Para comprobar la existencia <le esa utilidad, debe pro<lucirse
una información administrativa, á cuyo efecto se depositan en un
local público los anteproyectos, indicando las disposiciones más
principales de las obras, y la memoria descriptiva indicando el

124 .APUNTES DE DERECHO .ADM.fNISTR.A.TIVO
objeto de las obras, la utiliuad que ellas pueden reportar y la

apreciación su~aria de sus gastos. Se constituye en segnicla una
comisión compuesta ue los principales industriales, negociantes y
propietarios de la localiuad, para que después de tomar en cuenta
todas las observaciones hechns por los particulares, y las que son
recibiuas dnrante cierto plazo en registros especiales abiertos al
efPcto, formule sn opinión sobre la oportunidad y conveniencia
de las obras, oyéndo.se tamuién sobre esos mismos puntos la opi-
nión de las corporaciones que, como las cámaras de comercio y
las cámaras consultivas de artes y manufacturas, están encarga-
das de dirigir 6 proteger los intereses comerciales é industriales
en las Iocalitlades en donde las obras deben construirse.
La legislación nuestra sigue el otro sistema, según el cual la
utilidad que da mérito á la expropiación pnede ser declarada sin
necesidad de nir~guna información previa; nuestro legislador ha con-
siderado que, por regla general, el derecho de los particulares ha
quedado suficientemente garantido con establecer, como en efecto
lo ha hecho, que la declaración de la utilidad pública que da mé-
rito á la expropiación debe ser hecha por medio de disposición
legislativa.
Eso no q1\ita, sin embargo, que en ciertos casos haya cr·eíL1o
conveniente la información Je utilidad de los proyectos, y la haya
impuesto como requisito previo para la presentación ó :1probación
de aquéllos.
Así, por ejemplo, el artículo 577 del Código Rural, refiriéndose á
los proyectos de cap.ales de riego, establece que dichos proyectos
con la memoria explicativa, el presupuesto de gastos y la tarifa del
canal de riego, senín expuestos por un mes en los departamentos
donde deban tomarse las aguas, á fin de que los interesados de-
duzcan sus reclamaciones; y el 578 agrega que resueltas esas re-
clamaciones, si las hubiese, se pedirá informe á la Mlllricipalidad si
es 6 no útil el proyecto á la industria rural 6 fabril ; debiendo
llenarse esoB mismos requisitos en los proyectos de canales de na-
vegación y en los de desecación de lagunas y parajes encharca-
dizos. Y el artículo 592 ucl mismo Código, referente á los canales
de navegación, dispone á en vez que, al solicitarse de las Cámaras
Legislativas la ley para la concesión, deberá acompaiíar·se una in·
formación de la utiliuad del proyecto, con aud:cncia de la Muni-
cipalidad del dep11rtamento y de las interiormente sitnmlas. Ya
tendremos ocasión de ocupamos detenidamente Je esas disposi-
ciones.

APUNTES DE DERECHO ADJ\UNISTRATIYO 125
La autoridad competente para declarar la utilidad pítblica, con 6

sin la previa información, varía también según las legislaciones,
algunas de las cuales disponen que puede ser el Poder Ejecutivo
6 el Legislativo, según los casos 6 l:t importancia de los traba-
jos, y disponiendo otras que sólo puede ser el segundo cn:muo se
trata de nna utilidad qne haya de dar mérito á la expropiación. En
cuanto á la utilidau de l:ls obras á que se refieren las diEtposiciones
del Código Rur·al antes citallo, puede ser reconocida por las autori-
dades <l quienes compete por el mi~mo Código otorgar las concesio-
nes de las obras :i qne dicha utilidad se refiera.
Otra operación previa también á la ejecución de los trabajos, es
1:\ expropinción ó enajenación forzosa de l::ts propiedaues particu-
lares que han de ser ocupadas por la obra pública proyect:1.da.
Pero dada la importancia y la graveuall que aquella meditla en-
cierra y las múltiples cuestiones á que da lugar el ejercicio de ese
derecho por parte del Estado, d~jaremos esa materia para tratarla
separadamente en los capítulos. siguicn1és.

CAPÍTULO II
Expi'O}Jiaciones
Es muy frecuente que para la ejecución de los trabajos pnblicos

la Administración necesite disponer de propiedades particulares
que deben ser ocupadas por las obras proyectadas.
En tal caso puede suceder que los dueños de esas propiedades
estén dispuestos á cederlas gratuitamente 6 mediante un precio
amistosamente acordado con la Auministración. Pero si ocurriese
lo contrario, si aq1~ellos propietarios se negasen á ceder bajo cual-
quier forma su~ inmuebles, oe comprende hasta qué punto sería
imposible la ejecución de los trabajos, si la sociedad no tuviese el
derecho de obligar á los particulares á ceder sus propiedades en
beneficio de la comunidad y meclignte una justa indemnización .
El dereeho ue propiedau, lo mismo que todos los derechos indi-
viduales, está limitado por el dereclio social que debe primar sobre
aqnéllos; la sociedad se vería imposihilitada de llenar sus f¡mcio-
nes si el desempefto de éstas pudiese ser impedido ú obstaculizado
por el derecho ue los particulares. Si es justo que el indiviuuo no
desaparezca ante la sociedad, lo es mucl.w más que la sociedad no
desaparezca ante el individuo, y que en el conflicto de los dos de-
rechos vrimen los de la primera con el menor sacrificio posible
de los derechos individuales.
El Estado no puede arrebatar su propiedad al indiviuno, pero
éste no puede oponerse á que la obra se r.onstruya donde la uti-
lidad pública lo exija. En la necesidad, pues, de conciliar ambos
derechos, el Estado obliga á los particulares á que le ced:m su
propiedad pagándole su justo precio, y más los pe1juicios que con
tal motivo se le ocasione11 ; de manera que lo que el Estado hace
no es sino cambiar la forma de la propiedad, 6 si se quiere, sustituir
una vur otra 1 du¡1do al propietario una cantidftd de <linero equiva.

APUNTES DE DERECHO ADMlNISTRATIVO 127
lente al inmueble de que es desposeído.- En ésto consiste el dere-

cho de expropia1·. ,
La expropiación es, pues, el acto por el cual el Estado ó la Ad-
ministración obliga á los particulares á ceder sus propiedades mue-
bles é imnuebles en los casos y condiciones que la ley establece;
y precisando más su carácter cuando se refiere á la segunda de
dichas dos clases de bienes, diremos que consiste en una enaje-
nación ó desposesión forzosa de un inmueble que se incorpora al
dominio del Estado. Notemos bien este car:1cter, que nos ser-
virá para distinguir la expropiació11 de ciertas servidumbres de uti-
lidad pública y de los daños causados por la ejecución de los tra-
' bajos.
Tanto la expropiación, como aquellas servidumbres y dafíoli,
tienen sus caracteres propios que los distinguen unos de otros, pero
sin embargo hay casos en que la distinción no deja de ofrecer sus
dificultades ó sus dudas, como lo demuestran los fallos de la juris-
prudencia.
Así, por ejemplo, la expropiación se caracteriza por la despose-
sión del inmueble, y la servidumbre consiste en un gravamen im-
puesto á la propiedad; pero sin embargo el Consejo de Estado en
Francia resolvió que había expropiación y no sen·idnmbre ni daño
en el siguiente caso: una empresa constructora de un puente gira-
torio que estaba compuesto de dos volados que se levantaban para
dejar pasar los más grandes navíos, tuvo necesidad de destruir la
parte superior de un edificio próximo, pa1·a facilitar de ese modo el
movimiento de dichos volados.
Los propietarios reclamaron, sosteniendo que era un caso de ex-
propiación parcial, por cuanto habían perdido una parte de la pro-
piedad, y que por consiguiente la empresa estaba obligada á expro-
piar la totalidad del edificio. La compañía se excepcionaba dicie11do
que la destrucción de la parte superior del edificio constituía un
dauo material cansado á la propiedad, pero de ningún modo una
expropiación, puesto que no había habido cesión ó trasmisión de
una parte de la propiedad al dominio público, sino simplemente
una servidumbre altius non tollendi, que no importaba ni en:tjena-
ción ni desmembramiento de la propiedad.
Pero, romo observan con mucha razón Christophle y Auger,la acción
ele los reclamantes se fundaba en do:'! perjuicios muy distintos: 1.o la
destrucción de la parte superior del edificio, y 2.o la servidumbre
altitts non tollendi que les había sido impuesta para facilitar el mo-

vimiento de los volados del puente; lo primero importaba, es cierto,

la pérdida de una parte de la propiedad, pero no había la adqui-
sición coiTeHpondiente del dominio público, comlición esencill.l de
la expropiación ; el dominio del Estado no se había aumentn<lo ab-
solutamente en nada con los pisos superiores ue la propieLlad;
la Administración se había limitado :í destrnil'los, imponiendo sobre
la parte restante del edificio el ejercicio de una servidumbre que,
por m;'ís onerosa qne fuera, no tenía las condiciones esenciales de
la clesposesión (t. II, p. 3G7 ).
Ese mismo criterio es el que debe aplicarse para distinguir la.
expropiación de nn simple d:tfío. En e<;te último caso hay dete-
rioro de la propiedad, pero ésta no se incorpora al dominio pú-
blico sino que continúa en poder ue SU f.ueño, quien COitServa Ín-
tegros sus dereeltos de propietario.
El uereeha del Estado á expropiar la propiedad prÍ\'adl'l, lo con-
sagran todas las constituciones y es en todas partes objeto de una
ley especial qnc establece los casos y conuicioncs en que puede
aplicm·se y el procedimiento que debe seguirse pam su ejercicio.
Nuestra Constitución lo ha con1:1ignado también en su artículo 144,
como asimismo el Código Civil en su artícnlo 445, y era hasta
hace poco objeto de dos leyes especiales, la de 14 de Julio de 1877
y la de 30 de Setiembre de 1889, cuyas disposiciones han sido in-
corporadas á la úllima edición oficial del mencionado Código.
La primera cuestión que se prescnt:t al estudiar esta importante
materia, es la relativa al títnlo, 6 sea á la causa de la expropia-
ción. A este respecto han exi::;tido en la uoctrina y en el clerecl10
positivo dos criterios üistintos : el de la necesidad y el de la 7tt·i-
lidad públicHs; siendo este último el qne actualmente predomina
en casi tollas las legislaciones y el que ha sillo adoptado también
por nuestras leyes de H de Julio de 1877 y ue 30 de Setiembre
de 1889.
El principio ue la necesidad pl'tblica como causa de la expropia-
cióu, ha sido generalmente abandonado por considerarse que res-
tringía demasiado el derecho de la sociedad, facultándola para ex-
propiar sólo cuando se tratase de alguna obra indisJ'ensable para
la existencia misma. de aquélla, pero no en los casos en qne sólo
exist~ nna razón ue simple vcntnja ó conveniencia general, por más
gmnde que ésta sea.
En cambio contra el criterio de la pública utilidad han alegado
algnnos autores su poca prcl'i~ión, Sll vagueuad, y debemos

APUNTES DE DERECHO ADiiHNISTRA'riVO 129
agregar, su vaguedad peligrosa, que podría facilitar la expro-

piación no sólo en favor de una verdadera necesidad pública, sino
también cuando sólo se tratase de simples meJidas de ornato, y
hasta de muchas otr'ls cuya utilidad s6lo estaría tal vez en las mi-
ras más ó menos caprichos:iS ó más ó menos legítim~tmente inte-
resadas de los llamados á dirigir los actos de la Administra ción.
Las legislacion es, en efecto, no definen por regla geNeral Jo que
por utiliuacl pública debe entenderse , y aunque lo hagan poco aue-
lantan en el sentido de fijar nn límite preciso al derecho de expro-
piación. Así, por ejemplo, la ley espailola de 10 de Enero de 1879
establece que son obras de utilidad pública las que tengan por objeto
directo proporcion ar al Estado ó á una 6 más provincias, ó á uno ó
más pueblos, cualesquier a usos ó mejoras que sean en bien gene··
ral. Como se ve, poco se adelanta con semejante explicación que,
en vez de resolver la dificultad, no hace sino cambiarla de lugar,
pues nos quedaría entonces por averig·uar qué es lo que debe en-
tenderse por usos ó mejoras en bien general.
La cuestión es más grave de lo que á primera vista pu<liera
creerse, pues á favor de una expresión tan amplia é indefinida
como la de utilidad pública, se ha llegado hasta decretar la expro-
piación por razones de simple ornato, como lo hace la ley de 21
<le Agosto de 1888 sobre expropiació n <le los edificios con frente
á la Plaza In<lependencia, y Jo que es más todavía, se ha llegado
hasta autorizar la expropiació n, no para incorporar IOl'l inmuebles
al dominio público, sino para revenderlo s 6 adjudicárse los á una
empresa particular en pago de obras hechas, como lo disponen
1·espectivamente la misma ley citada y la de 18 de Enero de 1889
que autorizó la construcció n del boulevard Maillart. En ese camino,
como lo obser"a muy bien el profesor Gianquinto , de restricción en
restricción se llega muy pronto á la supresión de la propiedad; es cues-
tión de grados, y una vez establecido el principio de que el Gobierno
puede hacerlo todo por razones de una utilidad que s6lo él está llamado
á apreciar, no se ve qué fuerza poderosa podría detenerlo dentro de
los límites de la justicia y del respeto á la propiedad, base in-
dispensable de toda buena organizació n social.
Como medio de prevenir tales abusos, de acordar á la propiedad
privada mayores garantías y de que la utilidad pública sea plena-
mente comprobad a en caJa caso, disponen muchas legislacion es que
aquélla no puede ser declara<la sino en virtud de Ia informació n
previa ele que anteriorrneTlte hemos hablaJo; y otras, como la nuestra,

aunque no establecen esa formalidad previa, estatuyen que la decla·

ración de utilidad pública no podrá ser hecha nunca sino por me·
dio de una ley.
Pero ya hemos visto con los ejemplos que hemos tomado de
nuestro propio país, cuán pocas garantías ofrece ese mismo sis-
tema, cuando no se establece un principio más preciso que gníe
al legislador para resolver en cada caso, cuál es la utilidacl que
puede justificar un derecho tan exorbitante como el de la enaje-
nación forzosa de la propiedad privada.
La regla más general que á este respecto se puede establecer,
de acuerdo con la naturaleza del derecho de expropiación, y con los
antecedentes de la jurisprudencin, es que cualquiera que sea la
amplitud que se quiera dar á la expresión utilidad públ-ica, la A<l-
ministración sólo puede expropiar cuando necesita de un inmueble
para un servicio público 6 para incorporarlo al dominio público,
pero nunca para usufructuario como propietaria, ni para revenderlo,
ni para adjudicárselo bajo ningún concepto á un individuo 6 em-
presa particular.
La expropiación se funda, en efecto, en el derecho que tiene el
Estado de remover los obstáculos que se opo11en al cumplimiento
de sus fines; en ese sentido puede privar ele la propiedad á un par-
ticular, porque él mismo la va á ocupar en un servicio público 6
porque otro lo va á l1acer en su nombre construyendo una obra
de utilidad pública.
Pero no hay principio ninguno de derecho ni de una utilidad
bien entendida, que lo autorice á expropiar una propiedad para
lucrar con ella corno propietario ó revenderla para especular con
la diferencia de precio, ni para dársela á un tercero ni siquiera en
pago de una obra hecha, como lo disponía la ley del boulcvard
Maillart.
M. Duma y, citado por Fremy Ligneville (" Traité de la législa-
tion des batiments et coustructions ", t. I, p. 485 ), sostiene, sin em-
bargo, la teoría contraria. La construcción de una calle, dice aquel
autor, no supone solamente el suelo sobre el cual aquélla clebe ser
abierta, sino también el conjunto de los medios pecuniarios, sea
para adquirir el terreno, sea para subvenir á otros gastos que en·
traña su ejecución ; queriendo el fin, es preciso aut01·izar los medios
de conseguirlo; proponer á una eomuna sin recursos que hnga
g11stos que jamás podrá soportar, es exigh· lo imposible, es impe·
dir de uua manera absoluta una operación que se supone sin em•

APUNTES DE DERECHO AJJllfiNISTRA.TIVO 131
bargo de una utilidad general y urgente, más aún, de necesidad

misma. Por consiguiente, la expt·opiación en el caso indicado no
sólo debe recaer sobre el terreno necesario á la cosa principal, sino
también sobre aquel afectado á las accesorias, sin las cuales la obra
principal no podría existir. En el c11so indicado, el accesorio obligado
de la calle, y cuya falta haría imposible la obra, sería el terreno
vecino que el Estado debe expropi11r para revender, á fin de ob-
tener en esa operación fondos necesarios para cubrir el importe
de la obra principal, calle 6 camino.
Este es, en resumen, el gran argumento de los defensores del
sistema monstruoso que hace de la expropiarión nn negocio, una
fuente de ganancias para el Estado.
Pero fácil es destruir una argumentación tan errónea, pues en
primer lugar, las obras que se trate de construir pueden no ser
urgentes, absolutamente indispensables, y en tal caso es una insen-
satez pretender construirlas si el Estado ó la Municipalidad no
tienen medios para hacerlo .
Los Estados ó las Municipaliuades sin recursos, lo mismo que
los individuos que se encuentran en igual caso, no pueden d11rse
los gustos ó las comodidades que sólo pueden costear Jos que tie-
nen una situación desahogada ó han alcanzado mayor grado de
riqueza.
Si la obra es indispensable, hágase en buena hora, pero por los
medios regulares que toda sociedad tiene establecidos, el impuesto,
el empréstito, la venta de bienes públicos ; hágase, como dice con
toda verdad el .doctor Alcorta, pero hágase sin violar ningún de-
recho, ni desnaturalizar los resortes públicos creados para el fun-
cionamiento del organismo del Estado ó de los Municipios. Los
recursos tienen su fuente y á ella. debe ocurrirse ; si de esa ma-
nera no se consiguen, no hay otra de hacerlo, y debe renunciarse
á lo que no está á la altura de los medios, esperando mejor for-
tuna.
Lo otro sería constitucionalmente un atentado y financieramente
una incalificable :tnomalía.
No negaremos que hay casos en que la expropiación segnida de
la em0enaeión de lod bienes expropiados puede ser perfectamente
legítim11. Así, por ejemplo, la ley de tranvías de 20 de Julio de
1874 autoriza á las Juntas para expropiar las líneas, debiendo
éstas ser inmediatamente enajenadas por medio de licitación. Pero
ese caso, lejós de oponerse á la doctrina que sostenemos, le sirve
de la confirmación más completa,

.
13~ APUNTES DF. DERECHO ADl'>IlNISTRATIVO
~o se expropia la línea por vfa de especulación, ()Omo medio de

que el expropiantc obtenga una ganancia en la reventa, qne es lo
que nosotros sostenemos que no puede hacerse, sino que se ex-
propia por razones de utilidad pública, para mejorar las condicio-
nes de un servicio pnblico, nada más que para eso; y si Juego
se enajena la línea, no es buscando aquel lucro indebido, .sino eomo
medio de que la línea sea explotada por una empresa particular
y no directamente por la Municipaliuad.
De acuerdo, pues, con todas estas consideraciones, pensarnos que
aun cuando proceda la expropiación para obras de embellecimiento,
ella debe limitarse siempre á lo que debe ser incorporado al do-
minio público, es decir, á lo que estrictamente se necesita para
el servicio ú obra pública de que se trate.
Una tradición constante, dice Aucoc, confirmando esta misma
doct1·ina·. dictada por el rol mismo que nuestra legislación atribuye
á la autoridad administrativa, y confirmada implícitamente por
nuestras leyes, establece que la expropiación sólo procede en vista
de un servicio público. Así, la Administración puede expropiar una
casa sea para afectarla en su estado actual á un servicio ptíblico,
ó bien para demolerla y construir en su lugar un edi~cio ú obra
pública como camino, calle, iínea férrea, etc. Pero ella no podría
aplicar semejante medida para especnlar sobre la reventa en lngar
del propietario desposeído ó para disfrutarla á título de dueño.
Sin embargo en la misma legislación f¡·ancesa se ha hecho una
excepción á ese principió por la ley de 26 de Marzo de 1852,
que autorizó á la villa de París para expropiar la totalidad de
los edificios afectados sólo parcialmente por la calle 6 camino,
" cuando las porciones sobrantes no tuviesen nna exte~sión 6 una
forma que permitiera levantar nna construcción higiénica.
Una raz(;n de salubridHd es la que motivaba esa derogación al
principio de que la Administración sólo puede expropiar la parto
estrictamente necesaria para el servicio ó la obra pública pro-
yectada.
Otra excepción al mismo principio, aunque por un motivo mucho
más discutible qne el que acabamos de recordar, se registra tam-
bién en el derecho administrativo francés.
Es la contenida en la ley de 22 de Junio de 1852, dictada espe·
cialmente para las expropütciones ocasionadas por la construcció n
<le la aveniua de la Emperatriz. Por razones de embellecimiento
se autorizó la expropiación tle todas las propiedades linderas1 en-

..
yos dueños ne quts1esen sujetarse á Jr\s éonrliciones impuestas, de
cerrar todas las propiedades con vetjas uniformes y de no edificar
sino á cierta distancia de dich;¡s ve1:jas.
Pero observa el mismo Aucoc, que dicha expropiación fué auto-
rizada por una ley especial, porque no se consiueró que la ley
general de expropiaciones por razón de utilidad pública, compren-
diese también la enajenación forzosa por razones de simple embe-
llecimiento.
Por nuestra parte creemos que nuestra ley de 1877 po<.ll'fa perfcc- •
t:lmente aplicarse á los casos de embellecimiento siempre que se trate
do obras de uso público, pero nunca tratándose de obras que por su
naturaleza deben quedar en el dominio particular, como sucedía con
los edificios linderos de la avenida antes citada, y corno oenrrc,
por ejemplo, con Jos de Hnestra ph:za Independencia, cuya expro-
piación está autorizada al solo efecto de darles á todos una fachada
uniforme, -lo qne después de todo puede discutirse si es una be-
lleza ó una monotonía de mal gusto.
Ésa es también, á nuestro modo de ver, la única doctrina com-
patible con el artículo 14± de la Constitución Je la Repúblic~, que
autoriza la expropiación sGlo cuando el Estado necesite ht pro-
piedad privada para usos púbricns, pero en ningún otro caso.
Resuelta esta primera cuestión, relativa al título ó causa para la
expropiación, veamos ahora sobre qué bienes puede recaer y á
quién corresponde el derecho de ex¡.;ropiar.
Por regla general, la expropiación tiene por objeto los bienes
inmuebles, aunque también pncde recaer sobre los muebles; pero
esto es lo menos común, y desde luego, con nrreglo á nuestra ley
de 1877, sólo pue<le tenor lugar cuando ocurra lo que dice en su
inciso final el articulo 81 ele la Constitución, es decir, en los ca-
sos graves é imprevistos de ataque exterior ó de conmoción inte-
rior, rigiéndose entonces por di:sposiciones especiales qne la misma
ley establece. '
Como se sabe, según el Código Civil uistcn tres clases de bie-
nes inmuebles; á saber: inmuebles por 1taturale:w, por destino ó por el
objeto á que se refieren; de manera qne d~da esa circunstancia puede
preguntarse ~>i la expropiación comprende esas tres clases de
bienes.
Con resper.to á los primeros no puede haber cuestión de ninguna
especie: casi podríamos decir qne ellos constituyen el objeto propio
y exclusivo de la medida de que tratamos, sobre todo en materia de

13-1 APUNTES DE DERECHO ADMINIS'r RATIVO
trabajos públicos. En cuanto á los segundos , es decir, á los inmue-

bles por destino, se deb'3 distinguir entl·e los que están incorpo-
rados y forman una sola cosa con el terreno ó edificio, y los que han
sido puestos al servicio uel predio sin estar adheridos á él, como
ocurre, por ejemplo, con los animales y útiles destinado s á la
labranza.
Los primeros de esas dos clases c:le bienes entran en la expro-
piación, si el dueño no prefiere separarlo s y llevárselo s ; pero no
así los segundos , que quedan biemp¡·e en poder del propietari o, por
una razón bien fácil de comprend er: el ~arácter inmueble de esos
Liencs resulta solamente de la circunstan cia de estar ilestinado s al
cultivo de la propiedad , y como ese destino desaparec e con la expro-
piación, dichos bienes vuelven á adquirir entonees el carácter
que les correspon de por su naturalez a, es decir, vuelven á ser
bienel:! rmtcMes, y eu ese concepto no signen al terreno expro-
piado, eino que deben quedar eu poder del propietari o, sin perjuicio
de la indemniza ción á que puede dar lugar el cambio de destino
que el propietari o se vea obligado á darles.
Los bienes que son inmuebles por sn objeto según el artículo 427
del Código Civil, tales corno el usufructo , uso, habitació n, y las
sen·idumb res prediales, están comprend idos en la expropiac ión del
inmueble á que se refieren; el Estado no tiene, pues, que proceder
á una expropiac ión distinta para cada uno do aquellos derechos,
los cuales quedan extinguid os con la expropiac ión del inmuebie
sobre que recaen, sin perjuicio de que los terceros á quienes aquellos
derechos pertenezc an puedan hacerlos valer, no sobre el inmueble,
sino sobre la indemniz ación abonada por la Administr ación. En
cuanto al derecho del reivindica nte, ése no se comprend e, porque,
como lo observa Gianquin to, expropian do el inmueble la Adminis-
tración, no tiene ningún interéi! en haceri!e ceder una acción que
tiende á recuperar la misma propiedad objeto de la expropiac ión.
Nue3tra legislació n positiva nos ofrece muchos ejemplos de ex-
propiació n de concesion es otorgadas á empresas particular es para
obras y servicios públicos. Por más que en esos casos el derecho
de los concesion arios tenga origen en un verdadero contrato en el
cual es parte la Administ ración, no 1meJe negarse el derecho que
ésta tiene á el.propiar la concesión siempre que esa medida sea
exigida por una razón superior de interés social. Los motivos que
justifican aquel derecho en los demás casos tienen igual fuerza en
el presente, tanto más, cuanto que la indemniz ación que el expro·

piado debe recibir quita á aqnella medida todo carácter injusto y

violatorio de la buena fe de los contratos.
Fundándose la expropiación en razones de utilidad pública, es
claro que el sujeto expropiante sólo puede ser la Administración
central ó local, ó sus causa- habientes, en cuyo caso están las em-
presas concesionarias ó arrendadoras de trabajos públicos, que re-
presentan á la Administración en todo lo relativo á la ejecución
de la obra pública objeto de la empresa ó de la concesión ( artí-
culo 4G8 del Código Civil ).
Por la misma razón los particulares jamás pueden expropiar en
beneficio propio bienes de terceros, cualquiera que sea la ventaja
que á ellos les reporten y por insignificante que sea el perjuicio
que se cause á los axpropi~clos. Es cierto que en algunos casos
la ley obl;ga á los particulares á ceder sus propiedades en bene-
ficio de otros, como sucede, por ejemplo, en el caso de la media-
nería, en el cual la ley faculta al vecino para adquirir la propie-
dad <le la mitad de la pared divisoria; pero no se debe confundir
esa venta forzosa con la expropiación, pues ésta constituye, como
ya bemos didL0 1 un d~sapoderamiento impuesto al propietario,
mientras que por la servidumbre de medianería el duefio de lapa-
red no sufre desapoderamiento alguno, sino que está obligado so-
lamente á compartir con el vecino la propiedad del muro, ó en
otros términos, á establecer con el lindero el condominio de la
pared divisoria, que es en lo que consiste esencialmente la servi-
dumbre de medianería.
Hay touavía otro caso en que la ley obliga á un particulat· á
ceuer parte de su propicdacl en beneficio de otro. El propietario
de nn predio enclavado y que no tiene salida á calle ó camino pú-
blico, dice el artículo 556 del Código Civil, puede reclamar paso por
los predios vecinos para la explotación del suyo, pagando el valor
del terreno necesario y resarciendo de todo oiro petjuicio. Pero no
es tanto en el interés de los particulares que la ley obliga á ceder
el terreno necesario para el paso, como por una razón de interés
público, pues éste se perjudicaría si hubiesen de inutilizarse todos
Jos predios que á consecuencia de una mala distribución de la pro-
piedad ó por otra c;t·ctmstancia, resultasen sin acceso á la vía pú-
blic:~; y aquella inutilización sería inevitable si la ley no hubiese
impuesto á los linderos del camino ó calle, la obligación de dar
salida al predio enclavado.
Y lo mismo que no procede la expropiación en el interés par-

ticular t1e ningún individuo, tampoco procede en el interés parti-

cular del Estado ó de las Municipalidades , los cuales si bien pue-
den expropiar por razón ele utilidad pública. 6 en beneficio de un
servicio público, no pueden nunca acudir A. semejante medida en
favor de los bienes particul:ues que poseen y administran en las
mismas condiciones que poseen y administran sus propios bienes
todos los incliíriduos de la colectividad.
Pero si bien la Administración tiene el clerecho de expropiar la
propiedad priv:1da por una razón de utilidad pública, el ejercicio
de ese derecho está sujeto A. la obligación de abonar el importe
de la propiedad ocup~da y los dem<í.s. pe1jnicios que de esa ocu-
pación le l1ayan podirlo resultm· al particular expropiado. Evi-
dentemente éste ~nfre una pérdida con la expropiar,ión de todo 6
parte de su inmueble, y esa pérdida impneBta en beneficio gene-
ral de la sociedad debe ser compensada por ésta, pues no sería
ni equitativo ni justo que ese beneficio general fuera á expensas
de un individuo 6 de un número m:ís ó menos limitado de pe¡·so-
nas únicas á quieues se impm;iera la "oblig:wión de costenrlo. De
aquí resulta para el Estado ó la Administración, representantes
de la sociedad, el deber de indemnizar con los dineros públicos la
privación 6 la pérdida impue:>ta á los particulares en beneficio de
los intereses también públicos.
Es ésta una condición fundamental, sin la cual, como observa
el prof<:lsor Gianquinto, l:.t expropiación no sería siuo una odiosa
expoliación, una rapiña del más fuerte, un criminal atentado con-
tra el derecho de propiedad eomelirlo precisamente por el mismo
Poder institufdo para prote.;erlo y gnnmtirl0.
La obligación ele indemnizar la establece terminantfmente el
artículo 144 de la Constitución, así como t::~mbién el artículo 4-15
del Código Civil, y bien qnc é3tc agrega que dicha obligación
será sin pe1juicio de la q•1e al respecto establezcan leyes especia-
les, ese agregado está de más, porque ninguna 1ey especial puede
modifica¡· el principio de la p1·evia indemnización establec;da con
toda justicia en términos absolutos por nuestra Carta J<~unda
mental.
Es preciso hacer esa observación, cuando al amparo de esas
leyes especiales se ha llegado en muchos casos ;í violar abierta-
mente el precepto constitucional, resolvi6ndosc no !>Ólo que el
expropiado no tenía derecho á indemnizaeión alguna, sino que al
contrario era él el que debía indemnizar al Estado.

El modo de regular la indemnización lo veremos en el momento

oportuno, al estudiar el procedimiento que debe seguirse en las
expropiaciones, lo que constituirá el asunto de la cohferenria
siguiente.
L. VARELA , 10.

CAPÍTULO III
Expropiacion es
(Continuación)
En el procedimiento establecido para las exprop1acwnes y que

tiene por ohjeto principal dejar bien establecida la ntilidad de la
obra y acordar las mayores garantías á la propiedad privada, los
autores distinguen generalmente varios períodos que podríamos
dividir en cinco, correspondientes á los sigtlientes puntos: proce-
dimiento anterior á la declaración de utilidad pública; 2. 0 decla-
ración de esa utilidad; 3. 0 designación de los bienes á e.xpro-
piarse; 4. 0 expropiación efectiva. y reglamento de la indemnización;
5. 0 ocupación definitiva de la propiedad expropiada.
Como vamos á verlo, en el desarrollo de esos diversos períodos
están llams.dos á interveni1· los tres Poderes del Estado, siendo
ésa una de las medidas de garantía en la que por regla general
coinciden todas las legislaciones.
Entremos, pues, en esta segunda parte de nuestro estudio
sobre la importante materia qne nos ocupa.
De los dos primeros puntos ya hemos tenido oc<tsión de ocu-
parnos, habiendo indicaJo ya cu:il es el objeto de la información
qne algunas legislacionea exigen previamente á la declaración de
utilidad pública, é indicado también que, en algunos países, esa
información se exige en todos los casos, ya sea que la declaración
de utilidad corresponda al Gobierno ó al Poder . Legislativo;
mientras que en otros, como en Italia, por ejemplo, no se exige
cuando es aquel Poder el qne debe declarar la utilidatl de la obra.
Por último, hemos iudicauo cómo se produce dicha información, y
hemos agregano que el sistema adoptado por nuestra ley del 77
participa del italiano en cuanto no exige información previa al-

APUNTES DE DEHECllO ADIIIINJSTRATIVO 139
guna cuando la declaración de utilidad pública concsponde al

Poder Legislativo, diferenciándose uo obstante de aquél, lo mismo
que del de la legislación francesa, en cuanto lo s dos estable.cen
que dicha decbmción debe ser hecha por el Poder Legislativo
6 el Ejecutivo según los casos, mientras que según nuestra ley,
en ningún caso puede ser hecha sino por el IegiE;lador ( art. 447
del C. Civil).
Con respecto á este último punto hay mucha discrepancia en
las legislaciones, habiendo variado también según las épocas el
sistema adoptado por un mismo país, como ha sucedido, por ejem-
plo, en ·Francia, según hemos tenido ocasión de verlo al tratar
de la organización del servicio de trabajos públicos. El sistema
más generalmente adoptado es el de atribuir el uerecho de decla·
rar la utilidad de la obra á los dos Poderes, según la importancia
de los trabajos, pnes aunque se sostenga qne en principio dieha
declaración debe corresponder al Poder Administrador por ser el
que por su contacto diario con las necesidades del país está en
mejores condiciones para apreciar la utilidad que :i los intereses
generales puede reportar la obra proyectaua 1 es principio general-
mente admitido que, la graveJad que importa la reaolucióu de los
grandes trab:1jos de interés general, y el peligro de los abusos que
potirían cometerse si se dejase al Poder Ejecutivo la libre facul-
tad de decidir por sí solo la ejecución de esas obras, hacen nece·
sarias ciertas garantías que se ha creído en~;ontrar, cometiendo
al Cuerpo Legislativo la faCllltad de hacer en esos casoa la
declaración de utilidad pública. Como hemos visto, á e¡,te reRpecto
nuestra legislación es completamente radical, habiendo adoptado
ese sistema absolutamente para todos los casos (art. 2. 0 de la
ley de 14 de Julio de 1877, inc. 1.0 ).
Como más adelante veremos, siempre que se adjudica una obra
pÍlblica á una empreea arrendadora 6 concesionaria ele los traba·
jos, se establece el plnzu dentro del cual deben aquéllos comen-
:lat·se y terminarse, de manera que en virtud ele esa chhumla, las
expropiaciones requeridas por esas obras deben llevar~e á cabo
dentro de cierto tiempo después de la declaración ele utilid::ul.
Pero aparte de eso, algunas legislaciones, como la italiana, por
ejemplo, disponen qu~ al declararse la utilidad de una obra, debe
establecerse también él término dentro del cual tienen que efec·
tuarse las expropiaciones á que aqn611a pueda dar lugar, pasado
cuyo plazo caduca dicha declaración, pudiendo los dueños de las

140 APUNTES DE DERECH O ADMINISTRATIVO
propiedades indicadas para ser expropiadas, pedir el decreto

de caducidad. Producida esta última, sería nece~ario solicita
r
una nueva declaración con todas las formalidades legales, si más
tarde se tratase de llevar adelante los trabajos. Con nna dis-
posición semejante, que se aplica lo mismo á las empresas que
á la Administración, habría caducado ya la autorización conceui
da
de la plaza Indepen -
el afw 1889 para expropiar los edificios
os á una fachada uniform e.
dcucia, cuyos frentes deben ser sometid
La razón que se da para limitar á cierto tiempo los efectos ele
la declaración de utilidad pública ó la autorización para ex pro piar,
es que los inmuebles amenazados con la expropiación están en
realidad como interdictos, en cuanto no pueden ser objeto de nin-
guna transacción, porque es difícil que alguien se anime á cele-
á
brar contratos sobre una propiedad de la cual se sabe que va
ser despojado de un moment o á otro. Hay, pues, com·en iencia en
que ese estado desaparezca cuanto antes, y miis aún, no es justo
dejar al propielario en esa sitn::~ción por un tiempo indefinido.
N o puede desconoccrso que hay en esa observación m1a gran
lo
parte de verdnd ; pero sin embargo nosotros creemos que todo
que puede hacerse para evitar que las expropi aciones ya autori-
zadas se demoren indefinidamente, está hecho con fijar un término
para el comienzo y la duración de los trabajos, y que lo demás
es casi inútil, si vencido el plazo puede obtenerse una nueva auto-
rización, aunque sea llenando otra vez todas las formalidades, desde
la información previa de utilidad ptíblica.
Tal vez por ur,a consideración semejante la legislación francesa
no contiene una dispo.>i•:üón análoga á la que mencionamos, y que
existe sin embargo en la legislación italiana, como antes hemos
dicho, así como también en la inglesa y la prusiana.
Hecha la declaración de utilidad pública es necesario designar
los bienes que han de ser expropiados. Esa designación es un
acto esencialmente administrativo que corresponde siempre á eHte
Poder. Así lo establece también el inciso 2. ele! nrtícnlo 2.o de
0
11uestra ley de 1877, que entre las formalidades previas á la expro-

piación exige u decreto del Poder Ejecutivo designnndo las pro-
pieuades á que el derecho de expropiación sea aplicab le," expe-
d.ido en virtud de los informes que considere oportunos y con
se
audiencia de las reSllectivas Juntas E . .Ad!.ninistrativas, cuando
y del establec i-
trnte de la apertura de calles ó caminos públicos
miento de vías férreas ( art. 44 7, in c. 2. o C. Civil ).

APUNTES DE DERECHO AJJMINIS'fRA.TIVO 141
Dicho aecreto no tiene fuerza ejecutoria sino después que han

sido emplazado s los dueños de los bienes que han de expropiarse
y que lum sido resueltas las reclamacio nes que ellos deduzcan, no
sobre la utilidad de la obra, sino sobre l:t necesidad de expropiar
sus respectivos inmuebles.
C~si todas l:ls legislacion es acuen1an esa nueva garantía á los
propietario s, á cuy(') efecto di;;ponen que la persona 6 corporació n
encargada de la ejecución de los trabajos, <leposite los planos par-
celarios indicando los terrenos 6 edificios cuya ocupación se consi-
dere necesaria, si ésta ha de ~er total, ó la parte que haya de ocuparse
si ha de ser parcial, y los noml>res de los propieturio s. Dichos planos,
que deben contener con la mayor claridad todos los t1atos necesarios
para que los interesados puedan darse una idea suficientem ente
exacta de las obras y de la necesidad de la ocupación de sus res-
pectivos inmuebles, se depositan por cierto número de días en un
local público, en donde puedan ser examinado s por los interesado~,
á los cuales se les Lace saber el depósito por medio de avisos
publicndos en los diarios 6 par11jes visibles de la localidad, empla-
zándolos al mismo tiempo para que deduzcan las reclamacio nes que
crean de su derecho, sobre la designación de los bienes á expro-
piarse, en la parte que á cada propietario se refiera.
Nuestra ley de 1877, y actualment e nuestro Código Civil, ha con-
cedido también ese derecl1o á los propietario s, pero en esta parte
han dado á la autoridad judicial un:t intervenció n que sólo se ex-
plica por haber confnnditlo esas reclamacio nes con las qne se re-
fieren á la ind.emniza ción; sólo así pueden haber dado ;nterven-
ción á los tribunales ordinarios en una cuestión que es puramente
administrat iva, pues uatlie más que la Administra ción es la que
puede apreciar si es necesario ocupar tales ó cuaJes inmuebles y
si se debe ó no hacer alguna modificación en el trazado de las
obras.
El ya citado artículo 2. 0 de la expresada ley del 77 (artículo
44 7 del C. Civil), establece, en efecto, que, además de la resolución
legislati\·a sobre la utilidad de los trabajos y del decreto del Eje-
cutivo designando los bienes que deben expropiarse , se requiere
también que por medio de edictos autorizados por los jueces lo-
cales, publicados ea los diario~ y fijados en los parajes públicos,
se haya hecho saber aquella resolueión y aqnel decreto, emplazán-
dose al mismo tiempo á Jos dueños de las propiedade s designadas
para ante el Juez de liacienua de la jurisdicció n que correspond a.

1J2 APUl'i'TES DE DERECHO ADli1INISTRATIVO
Y el artículo 3. 0 agrcg:t lÍ su vez, que los dueüos que por sí ó

por medio de sus repre3entantcs so opongan á la designación he-
cha por el decreto gubernaJivo, serán oídos en j uieio breve y su-
m .~rio con el Fiscal de Haden da, pmliendo apelarse de la sentencia
ret:aída p1tra ante el Superior Tribunal, cuya sentencia c:wsará
rjecutoria. Si uo hubiese oposició11, dice en seguida el arlirulo 1. 0 ,
6 si aquélla ln<bíese sido desechada por sentencia pasada en anto-
ridad de cosa juzgada, el Juez ordenará que se proceda á fijar
el monto de la incemuiz;tción ( arts. 449 y 451) C. Civil). Como
se ve, al someter al falio de las nutoridat1es jllllicia!cs las cuestio-
nes re!xtivas !i los bienes que debe11 ocuparse y las que se refieren
á lit iudemnizaci6n á que los propietarios tienen derecho, el le-
gislador ha confundido dos cuestiolles de naturaleza completamente
distinta; bien e~tá que el poder judicial intervenga en lo que se
refiere á la indemnización y p:wa decretar la exprop:ución efectiva;
pero todo lo que se relaciona con la designación do los inmuebles,
6 en otros términos, con la ubiración de la obra proyectada, no
puede ser sino del re~orte puramente administrativo, como lo es
en todas parte!!.
Designados ya definitivamente los bienes que la Administración
necesita oc11par, interviene entonces el Poder Judicial, no
pllra ex¡¡rnimr Bi la obra es realmente útil, 6 si la tlirccción 6
ubicación qt:e se le pieusa dar es ht más conveniente, sino
pm·a dect·etar la expropiaeión de aquellos bienes, nada más.
Algunas legi»la ::lonea, como la italüw~, po;· ejemplo, cometen á
' !as mismas autorid::dcs administrativ:1s la facnltad ile ordenar la
e:xpropiación ; pero en esta parte nuestro legislador lta segnido con
acierto el ejemplo de la ley francesa de 1841, que re11erra aquella
facultrrd al Pouer Judicial ;-sistema que es el que m:1s garantías
ofrece para ln propiedad prirada, pues sería un gravísimo peligro
para esta, el qne la Administraci6n, que es parte en el asunto,
puuiese disponer por sí sola de las propie:.laclcs pnrticnlares, y no
existiese el contrvl de la autoridad judicial, lhtmncla á examinar
si se han llenado las formalidades qne 1u ley preseriLe,- conuición
intliapen;able para que aquélla pncda decretar la expropiación.
Ese decreto e1:1 dictado en vista de todos Jos unt0Ccdentes á que
se refiere el artícnli> 447 del Código Civil, salvo si se tratase de
teri·enos p11rtícnl:u-es necesario;; para la apertura, cmanclle 6 rec-
tificación do 1~ls calles comprcndid~s dentro del am1mzanamiento
oficial ele los ceutros urbanQa de la República, y de los ~tunlnoa

APUNTES DE DJmECIIO ADl\!INISTRA'l'IVO j43
cnyo trazado se haya previamente autorizRdo; obras cuya utilidad

pública estft declarnda ya por la ley del 89 y la declara el mismo
artículo 4·18 del Código Civil reformado, por cuya rnzón no se
requiere en esos casos nne\'a autoriz::.ción legislativa, como tam-
poco resolución del Ejecutivo que designa los bienes á expro-
piarse.
Como, scgiÍn antes hemos dicho, no es justo qne la amenaza de
la expropiación pese indefinidamente sobre los bienes designados,
dispolH n algunas legislaciones qne el referido decreto no sólo puede
ser dict:.u1o á pedido de la Administración, sino que pueden pro-
vocarlo los mismos propietarios si aquélla deja transcurrir un año
sin hacerlo.
El decreto de expropiación dictado por la autoridad judicial puede
dar Jugar á una cuestión importante, qne en el terreno de la doc-
trina y en el del derecho positivo ha sido resuelta con distinto
criterio. Puede suceder, en efecto, que, de ncuerdo con la desig-
nnción l1echa por la Administración, sólo se decrete la expropia-
ción de una parte del inmueble. En este raso, ¿cuál será la si-
tuación del propietario? ¿,podrá obligar al Estado á qne adquiera
toda la propiedad ?
Nuestra ley de 14 de Julio de 1877, siguiendo las prescripeio-
nes de la lrgi.slación francesa, habín Llistinguido dos casos, estable-
ciendo que: cuando la expropiación afectase una parte del edi-
ficio, éste debía ser a!lquirido totalmente si así lo requiriese el pro-
pietal"io ante la autoridad judicial; y que cuando en vez de edi-
ficio se tratase de la expropiación parcial de un terreno, éste de-
bía ser comprado también íntegramente, siempt·e que: Lo á. conse-
cuencia de aquella expropiación quedase reducido á la cuarta parte
ó menos del área total; 2. 0 de que la fracción así reducida fuese
inferior á mil metros, y 3. 0 que el propietario no tuviese ningún
terreno contiguo.
Este sistema tiene el inconveniente de ser gravoso para la Ad-
ministración en el primer caso, é injusto para los particulares en
el srguudo. Gravoso para la Administración, porque la obligaba á
adquirir todo el inmueble, siempre que al propietario se le ocu-
rriese, aun cuando ella no necesitase sino una pequeña parte, cuya
ocupación no pe1judicasc el destino útil del resto del edificio. Es
indudable que en ese caso no hay motivo nlgnno para hacer obli-
gatoria la adquisición de todo el inmueble, como si éste bubie$e
quedado inservible.

144 .APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
En el otro caso, es injusto y muy especialmente para los pe-

queños propietarios. A éstos, en efecto, con poco que les tome la
Administración. puede dejarle¡¡ menos de mil metros, y sin embargo
no estaría obligada á comprarles todo el terreno, porque lo ocu·
pado no serían tres cuartas partes ó más de la propiedad. En otros
casos, á la inversa; podría suceder qne les tomase más de las
tres cuartas partes, y sin embargo, por más que lo que quedase
fuese inútil para el aprovechamiento útil del inmueble, tampoco la
Administración estaría obligada á adquirir el total, si lo que quedase
fuese mayor de mil metros.
El criterio no era, pues, justo ni equitativo en ninguno de los
dos casos, ni se ajustabn tampoco al propósito que en esta mate-
ria debe guiat· al legislador, que es conciliar los intereses de las
dos partes, haciendo obligatoria la adquisición total del inmueble,
en el caso, y nada más que en el caso de que lo que reste de la
expropiación parcial no pueda ser útilmente aprovechado por el
propietario; pero imponiendo dicha obligación siempre que esa cir·
cunstancia se produzca, sin tener para nada en cuenta si lo que se
expropia es más ó menos de las tres cuartas partes y si lo que
queda es más 6 menos de mil metros.
Ese criterio mucho m~1s racional es el seguido por la legislación
italiana y el adoptado por la ley de 30 de Setiembre de 1889,
para la expropiatJión de terrenos, aunque por una inconsecuencia
inexplicable dicha ley ha Sflguido el mismo principio que la del 77
para la expropiación parcial de edificios, los cuales obliga á adqui-
rir totalmente siempre que el dueiío lo requiera.
Así han quedado las cosas en la nueva edición del Código Ci-
vil, que en su artículo 463 establece la siguiente disposición, que
es la que está actualmente en vigencia: cuando la expropiación
afectase una parte del edificio, éste será comprado íntegramente si
así lo requiriese formalmente el propietario ante la autoridad ju-
dicial dentro del término de treinta días d·e spnés de resuelta judi-
cialmente la expropiación. Del mismo modo se hará con toda frac-
ción de terreno que á conseuuencia de la expropiación quede de-
preciada necesaria y considerab!emente.
De manera, pues, que con arreglo á ese principio se resolverá en
cada caso si la parte de propiedad que queda es realmente inser-
vi.ble para todo destino útil que quisiera darlo el propietario. Éste,
por otra parte, deberá siemp¡:e deducir su reclamación dentro de los
30 días de haber sido resuelta judiaialmcnte la expr(Jpiación, y aun-

APUNTES DE DERECHO AD.rtHNISTRATIVO 145
que la ley no lo dice, se comprende también, que antes de que se

haya regulado la indemnización.
N uestro legislador no ha establecido de un modo expreso y ter-
minante cuáles son los efectos del decreto judicial de expropiación;
efectos que otras legislaciones, entre ellas la francesa, de la que
tanto hemos tomado, han precisado bien claramente tanto con re-
lación al propietario como con respecto á los terceros que tengan
algún derecho sobre los bienes expropiados.
Con respecto al primero, es un principio reconocido por la doc-
trina y sancionado por el derecho positivo, que en virtud del re-
ferido mandato, la propiedad del inmueble pasa al expropian te, si
bien el expropiado conserva no obstante la posesión y percibe to-
dos los frutos de la cosa, hasta qne le hayan sido abonadas las
prestaciones debidas, pues es también otro principi·o universalmente
admitido en la materia de que tratamos, qne nadie puede ser des-
pojado de su propiedad por razones de utilidad pública sin que se
le abone previamente una jullta indemnización.
En lo que se refiere á la posesión, tanto FJuestra ley del 77, como
el Código Civil reformado, en su artículo 453, establecen el mismo
principio que acabamos de recordar, pues ambos disponen que á
menos de mediar consentimiento de las partes, el juez no mandará
dar posesión de las propiedades expropiadas, sin que previa-
mente haya sido abonada la cor1·espondiente indemnización ( art.
453 del C. citado).
¿Pero el propietario conserva también la propiedad hasta ese
momento, ó aquélla se trasmite de pleno derecho al expro-
pi:1l1te, en virtud del decreto de expropiación? Nuestro legislador
no ha resutlto claramente esto punto, cuya solución, en principio
por lo menos, no deja de tener su importancia, porque si el pro-
pietario, además de la tenencia continúa con la propiedad de la
cosa, los riesgos serán á su cargo; además podrá hipotecarla, ena-
jenada, constituir sobt·e ella un usufructo, una servidumbre 6 un
anenuamiento, etc., en cuyos actos bien podrá haber más ó menos
buena fe tanto en el propiet:-~rio corno en los terceros que con él
contraten, pero de todos modos, y aunque aquéllos nunca podrían
impedir los efectos de la expropiación, podrían no obstante provo-
car reclamaciones y dificultades que habría conveniencia en evitar
y que se e\ritarfan si la ley estableciese claramente que la propie-
dad se trasmite al expropiante desde el momento en que el juez
pronuncia el mandato de expropiación,

146 APUNTES DB DERECHO ADMINISTRATIVO
Sin embargo, aun en el silencio de nuestra legislación, nos pa-

rece indudable que el decreto de expropiación qne forzosamente
debe existir antes del auto de In oeupación material, según resulta
de los artículos t5. 0 y 13 de la ley del 77 y 4(13 y 464 del Código
Civil, no puede importar otra cosa que declarar de propiedad de In
Administración los bienes designados por ésta pa!·a ser expropia-
dos, pues de otro modo no l1abría tal decreto ; hnbría un auto
mandando nombrar peritos ó Clialqnier otra cosa, pero 110 Jo que
la ley dice, decreto de expropiación .
Los efecto!'. de és1 e con respecto á terceros, sí han sido estable-
citlos en la ley. Los consigna el artículo 457 del Código Civil, al
decir que ninguna reclamación de tercero que alcgne estarle afecta
la cosa, puede impedir la expropiación ni sns efectos, y que el
tercero hará valer sus derechos sobre el precio de la cosa ó la
indemnización, qnet1ando 11qnélla libre de todo gravamen.
Ese principio no es !lino una aplicación del que consagran gene-
ralmente las leyes especiales ele la materia qne tratamos, y en vir-
tud del cual los derechos de todos los terceros, reivindicantes,
acreedores hipotecarios, dueños de servidumbres, usufructuarios,
arrendatarios, etc., quedan exting-uidos por el decreto de expropia-
ción.
Como se ve, es ese principio muy distinto del que rige en las
enajcnacione>s de derecho común, según el cual res own suo ono?·e
tmnsit, la cosa p:.~sa ni nnevo duefío con todos sus gravámenes.
La necesidad de esa ddrogación se explica perfectamente, porque
si no se extinguiesen tales derechos, si cada interes:v1o los pudiese
hacer valer sobre el inmueble mandado expropiar, no habría expro-
piación posible 6 se luchada para ésta con un cúmulo de dificul-
tades que el legislador estaba en el caso de evitar. Pero, como,
por otra parte, no era justo que los derechos de los terceros fueí>en
extinguidos sin más recurso en beneficio ele la Administración, lo
que en realidad hace la ley es transformar aquéllos en un crédito.
¿Contra quién, contra el expropiante ó contm el expropiado?
JuRto sería que la ley hubiem dicho que contra el primero, en cuyo
beneficio los primitivos derechos se han extinguirlo; pero es ése
otro punto que nuestro legislador tampoco ha resuelto claramente.
El tercero hará valer sus derechos sobre el precio de la cosa ó
la indemnización, decía el artículo 18 de la ley del 77, y dice
ahora el artículo 457 del Código Civil. ¿Pero sobre qué indemni-
zación? ¿sobre la debida al propietario ?-Podría ser en algunos

casos, pero en otros la indemnización debida al tercero es distinta

de la debida al ex¡:¡ropiado.
El acreedor hipotecario que tiene el inmueble afectado en garan-
tía hará valer sus derechos sob1·e la suma de dinero que se susti-
tuya á dicho inmueble; esa misma suma usufructuará el qne tenía
nn usnfructo constituído sobre el inmueble, y en general todos los
derechos reales ó gravámenes qne pesaban sobre la propiedad pe-
sarán sobre la suma que el expropiado deba percibir á consecuen-
cia de la expropiación de su inmueble.
Pero el arrendatario que no tiene ningún derecho real sobre la
cosa, tampoco puede tenerlo sobre la suma de dinero que á aquélla
sustituye, tanto ro{Ls 1 cuanto que el arrendador no tendría responsa-
bilidad alguna, puesto que según lo dispone el artículo 1779 del
Código Civil, si durante el contrato la cosa arrendada fuese des-
truida por caso fortuito 6 f11erza mayor, el arrendat!lrio pnede pe·
dir ó que le rebajen el precio 6 la rescisión del contrato, sin qne
en ningún caso pueda exigir del arrendador el pago de daños y
pe1:juicios; pero eso no quiere decir que no pueda exigir una in-
demnización del expropiante autor del daño que el tercero se vería
obligado á sufrir; y esa indemnización sería completamente inue-
pendiente de la debida al propietario.
Por eso algunas legislaciones, como la francesa, establecen ex-pre·
samente Jos diferentes principios que deben servir de base para
regular la indemnización debida á los diferentes interesados que
pueda haber, cada uno de los cnales tiene derecho á intervenir en
el juicio, á cuyo efecto se publica el decreto de expropiación, debiendo
además el propietario denunciar dentro de un breve plazo los nom-
bres de los acreedores hipotecarios, usufructuarios, en una palabra, de
todos los terceros que tengan algún derecho sobre el inmueble, y
sólo en el caso de que aquéllos no concurran á deducirlo dentro del
plazo fijado, sólo entonces, lo que se resuelva ejecutoriamente es
irrevocable para todos, tanto para el propietario como para los
demás interesados que han demorado ó descuidado su presentaci6n ;
pudiendo en tal caso abonarse al propietario la indemnización fijada,
sin peligro de que la Administración se vea condenada á pagar
dos veces.
Otn1s leyes, como la italiana, no admiten que los terceros inter-
vengan en el juicio de indemnización. Según ellas, la Adminis-
tración no discute sino con el propietario, quien debe incluir en la
11uma reclamada tod&& las inden:¡ni~aciones accesorias que á su

148 APUNTES DE DERECHO ADliiTNISTRATIVO
vez tenga que abonar á los terceros, los cuales sólo pueden accio-
nar directamen te contra el propietario .
Ese sistema pnecle tener la ventaja de ser el menos complicado
para la Administra ción, pero no es el que mejor la habilit<t para
resolver sobre indemnizac iones que conesponll en á terceros que no
son oídos, ni es tampoco el que más garantías ofrece para aqué-
llos, pues, como se comprende, puede haber casos en que el pro-
pietario no tenga gran interés en una indemnizac ión que aca~o va
á ser absorbida por un tercero, un usufructuar io, ó más aún, un
acreedor hipotecario . En tales condiciones, si se sigue el sistema
á que nos referimos, se obliga al propietario á litigar para otros,
lo que desde luego puede constituir una carga de una leg·itimidad
más ó menos discutible, teniendo además el inconvenie nte de que
en esa forma no siempre esos terceros saldrán suficientem ente ga-
rantidos.
Por eso nosotros creemos que, aun cuando nuestra legislación no
contiene ninguna disposición expresa sobre el caso, y aun cuando
tanto el artículo 4. 0 de la ley del 77 como el 44 7 del Código Civil
sólo se refieren al emplazami ento del propietario , no obstante, como
la misma ley dice que lo!l terceros harán valer sus derechos sobre
la i11clemnización, es indttdable que aquéllos estarían perfectame nte
facultados para intervenir en la fijación de ésta.
Decretada la expropiació n, el expropiant e no ocupa el inmueble
mientras no se le haya satisfecl10 al expropiado la indemnizac ión
correspond iente.
Ésta puede ser fijaila de dos modos: en forma amistosa, cuando
las partes convienen en la cantidad que debe ser abonada, 6 en
orma contradicto ria, cuando no ha sido posible llegar á un acuerdo
amigable. El primero tle esos dos procedimie ntos sólo puede ser
empleado cuando las propiedade s pertenecen á personas que tieuen la
libre disponibiliu au ele sus bienes ; en los demás ca8os, es dceir,
cuanuo se trata de Lienes ue menores, interdictos , ó en una pala-
bra, de personas que no tienen capacidad para disponer, la indem-
nización Jebe forzosamen te ser fijada en forma contradicto ria. Así
lo disponen el m·tículo 17 de la ley y el 456 del Código Civil.
Las legislacionc¡¡ varían mucho en cuanto al modo de fijar la in-
demnizació n en forma contrauicto ria; pero los diferentes sistemas
que al efecto adoptan, pueden retlucirso á tres funllamenta lcs, que
son los siguientes: fijación por la autoridad aclministrati\·a con ó
sin apelación ante la judicial ; por h\ ::nüoridad j uuicial con ó sin

.APUNTES DE DERECHO ADl\UNISTRATIVO 149
el concurso de peritos, 6 por j,nrados especiales de expropiación,

que es el sistema adoptado en Francia é Inglaterra.
De todos esos sistemas parece qne el qne debe ofrecer más ga-
rantías para todos es el último, puesto que los jurados debiendo
ser propietarios, estarían en tal concepto interesados en que no se
cometiera una injnsticia con los expropiados, lo que podría cons-
tituir para ellos mismos un precedente peligroso; y por otra parte,
como contribuyentes que á la vez deben ser, estarían también interesa-
dos en que no se recargase al erario con indemnizacio nes excesi-
vas. Pero parece que en la práctica no ha sucedido siempre así,
sino que por el contrario, el jurado se ha mostrado con mucha
frecuencia mny dispuesto á favorecer las pretensiones desmedidas
de los expropiados. En Francia é Inglaterra se cuentan muchí-
simos cases en los cuales ése La sido el resultado obtenido.
Nosotros puede decirse que hemos ensayado ese sistema por el
decreto de 1!3 de Marzo de 1887, qne constituyó una comisión es-
pecial encargada de rcviMtr los créditos por expropiación y modi-
ficar las indomnizaciqnes fijadas por peritos con arreglv á la ley
del 77; y aunque ese decreto meramente administrativ o no tenía
valor ninguno, por cuanto no podía modificar el procedimient o
fijado por el decreto-ley de 1877, es sabido q11e la comisión es-
pecial por él constituída hizo muchas reducciones en las sumas
fijadas por p¡;rit:~jc, que es la forma adoptada por nuestra legis-
lación, y la que, según acabamos de verlo, no ha siuo siempre la
más favorable para los intereses del Fisco.
Según el artículo 450 del Código Civil, la indemnizació n debe
ser fijada por peritos, á cuyo efecto cada parte nombrará. el suyo
y ambas el tercero, siendo este último nombrado por el juez, si
aquéllos no se pusiesen de acuerdo .
El nombramient o del perito por p11rte del expropiado debe ser
hecho con arreglo á la resolución de fecha 9 de Mayo de 1891,
aclarada por la de 30 de Julio del mismo alío, que exigen título
de ingeniero ó arquitecto para ser tasador de construccion es; y el
del Fisco, con aneglo á lo que dispone la ley del Departament o
N. de Ingenieros ( :~rt. 2. 0 1 inc. m).
En cuanto al nombramiento que haga el juez, debe ajustarse á
lo que dispone el artículo 450 del Código Civil, es decir, que no
puede recaer en ningún empleado público ó persona que reciba
sueldo del Estado, ni en persona alguna que pueda ser justamente
sospechada de tener interés directo ó indirecto á favor Jel pro-
pietario.

Según lo dispone el artículo 452 del mismo Cóuigo, la tasación

hecha por los peritos puede ser ob8ervada por las partes y en caso
de disconformidad se procederá á la retasa, resolviendo en último
término el juez, si no resultasen conformes las dos tasaciones.
En la conferencia siguiente nos ocuparemos de las diferentes re-
glas establecidas en la ley para fijar la indemnización debida al
propietario, y terminaremos el estudio de esta materia con el exa-
men de los puntos que aun nos quedan por considerar.

CAPÍTULO IV
Expl"O}Jiacion cs
Para fijar la indemnización debida al propietario, la ley ha es-

tablecido varias reglas, á las cuales deben ajuatarse los peritos en
el desempeflo de su cometido.
La primera de todas es la que establece los elementos ó las
preataciones qne dicha indemnización comprende.
La iud'3mnizaci6ll debe regularse, dice el artículo 451 del Có-
digo Civil, tomanuo en cuenta el valor de la propiedad cuya úCU·
pación se requiere, y además los llaños y perjuicios que á su
uueito resultasen ue la expropiación á juicio de los peritos. Es
decir, que (lebe inuemnizarse al propietario ue todo lo que éste
pierda, ya sea por la privación de la cosa como por los demás da-
fios que con tal motivo se le ocasionen.
En cuanto al primero de osos dos elementos, es evidente que el
valor de la propiedad que debe ser fijado por los peritos, no es el
intrínseco, ó sea el que corresponde al costo de la construcción,
sino el valor venal ó el valor en cambio, que es el que habría po-
dido obtenel' el propietario en una venta voluntaria 6 libremente ..
contratada; valor que, como se sabe, es indepen<liente, pndiendo ser
mayor 6 menor, según las circunstancias, <le! que intrínsecamente
tenga la propiedad.
Por otra parte, el valor que debe apreciarse es el que tenga el
inmueble antes de la ejecución <le la obra. El propietario en nin-
gún caso podría pretender que se le inuemnizase el valor mayor
qne podría tener su propietlad después de constrníua la obra pú-
blica proyectada.. Y no podría por dos razones: primera, porque
su propiedad y la obra pnblica son incompatibles, puesto que para

ejecutar b segunda ha sido necesario eliminar la primera, y por

consiguiente dicho aumento de valor nunca se habría producido
estando el inmueble en poder del propietario; y en segundo lugar,
porque la indemnización debe compensar al propietario del sacri-
ficio sufrido en el momento de verifir.arse la expropiación, pero no
debe ser nunca una causa de ganancia ó ele lucro para el expro-
piado.
Está fuera de toda duda que el propietario no tendría derecho
á pedir indemnización por el mayor valor QLle lmbieran producido
al inmueble las obras ó mejoras hechas con el propósito mani-
fiesto ue aumentar su reclamación.
Además del precio, dice el artículo 451 del Código Civil, la in-
demnización deberá comprender los daños y pe1juicios que la ex-
propiación ocasione al dueño del inmueble.
Para determinar de un modo general y sintético las prestacio-
nes que por ese concepto deben abonarse, podemos decir con Gian-
quinto, que se comprende en los daños y pmjuicios toda pérdida
6 disminución de derechos, todo gasto 6 gravamen impuesto al
propietario como consecuencia necesaria, é inmediata, podemos agre-
gar, de la expropiación.
La consecuencia más importante que de ese criterio resalta es
que la pérdida de un simple lucro al cual el expropiado no tu-
viese un verdadero derecho adquirido, no podría nunca ser objeto
de indemnización. Así, por ejemplo, si se tratase de expropiar un
establecimiento comercial ó industrial, debería tenerse en cuenta al
fijar el precio la importancia que aquél tuviese por su buena ubi-
'bación, puesto que ese valor se comprem1ería siempre en una venta
libremente contratada; pero en la indemnización no podrían in-
cluirse nunca las ganancias futuras que el propietario esperase y
que podrían resultar de su competencia, de su actividad, de la im-
portancia de sus capitales ó de otras circunstancias que no habrían
sido rozadas en lo más mínimo por la expropiación.
Además de los daños que resultan directamente de aquélla,
puede haber otros que provengan de la ejecución de los trabajos.
En principio creemos que ésos, como lo disponen otras legisla-
ciones, podrían incluirse en la indemnización de que tratamos, siem-
pre que pudieran ser apreciados en el momento de :fijarse aquélla.
Pero con arreglo á nuestra legislación, pensamos que tal cosa no
podría hacerse, pues el artículo 451 del C. Civil dice expresamente,
dafios y perjuicios que resulten de la expropiación, y como ese pre-

.APUN'rES DE DERECUO .ADMINISTRATIVO 153
cepto lo mismo que todos los qne rigen en esta materia es excep·
cional, no pudiendo en consecuencia aplicarse sino á los casos
taxati,famente indicados en la ley, resulta qne los peritos no tienen
facultad sino para fijar los daflos que la ley expresamente indica,
pero nada m¡\s.
Veamos ahora dos disposiciones importantes que rigen en los ca-
sos do expropiación parcial.
Si los trabajos que hayan de ejecutarse en lo que ha de ser
expropiado, ó el destino á que se consagra hubiesen de proc:Iucir un
aumento de valor inmediato y especial al resto de la propiedad, dice el
artículo 451 uel C. Civil, ese aumento será tomado en cuenta por los pe-
ritos para el avalúo de la indemnización. Este principio se justifica por
una razón de equidad, puesto que si como Juego veremos, la Administra-
ción además de pagar la pnrte de propiedau que ocupa debe abo-
nar la uepreciación causada á la parte restante, razonable es tam-
bién que, cuando en vez <le depreciación hay aumento de valor,
esto se le tenga en cuenta al pn)pietado para disminuir el importe
total rle la indemnización que haya de abonársele.
Pero es necesario, como la ley mny bien lo dice, qne ese au-
mento de valor ó ese beneficio sea especial é inmediato. Beneficio es-
JJecial quiere decir que sea exclusivo el propietario expropiado, por-
que si es común á otros, es claro que si á éstos no se les des-
cuenta para nada, tampoco se le debe descontar al primero. En
euan1o al beneficio inmediato, debe entenderse por tal, el que pueda
calcularse que tendrá el resto del inmueble por la nueva obra pú-
blica proyectada, indepenuientemente ue toda ventaja eventual que
más tarde pudiera aquélla oca>~ionar :í. la misma propiedad.
Sin desconocer la dificultad que por regla general puede ofre·
cm·se para apreciar ese aumento futuro de valor, puede aumi-
tirse el principio de la compensación tal cual lo establece el artí-
culo que acabamos , de recordar, es <lecir, siempre que se trate
, de nn beneficio especial al expropiado.
Pero esa condición no es exigida por el artículo 454, que se
refiere :i las expropiaciones para calles ó caminos públicos. Cuando
con ese objeto se expropia parcialmente un inmueble, la ley dispone
que tarnbi6n se teug;l en cuenta el aumento ele valor; pero no exige
que sea nn beneficio especial;- de donde resulta la injusticia que
antes hemos indicado, y que consiste en que al propietario expro-
piarlo se le descuenta el aumento de valvr 6 el importe de los
beneficios producidos á su propieuatl1 mientras que los demás pro·
L . VARgLA. 11.

pietarios, que obtienen más 6 menos iguales ventajas, las reciben

gratuitamente. La desigualdad y la injusticia que de ahí resulta
no pueden ser más evideutes.
Pero detengámonos todavía á considerar estas dos disposiciones
contenidas en los artíct1los 451 y 45± del Cócligo Civil.
El primero establece que cuando los trabajos qae hayan de eje-
cutarse en la parte expropiada deban producir algún aumento
de valor en el resto de la propiedad, ese aumento será tomado en
cuenta por los peritos al fijar la indemnización; y ei segundo
dispone que cuando la expropiación sea para calle ó camino, la
indemnización consistirá en la diferencia entre el valor que tenga
la propiedad antes de construida la obra y el que tenga la parte
no expropiada después de trazado el camino 6 calle.
¿Esos dos artículos dicen en el fondo una misma cosa 6 establecen
disposiciones realmente distintas? Parece difícil que el legislador
baya establecido dos disposiciones distintas con un mismo objeto.
Sin embargo m·eemos que así tiene que haber sucedido en el pt·e-
sente caso, á menos de haber consignado una verdadera injusticia,
como vamos á verlo.
Supongamos el ca~o del primero de esos dos artículos: se expropia
parcialmente un inmueble y la parte ocnpada vale, pot· eJemplo, 8000
pesos; si tollo el inmueble valfa 20000 pesos, la parte que ha que-
dado restante no valdrá ya 12000, sino que, á consccnenci:.t del
fraccionamiento del inmueble, dicha parte se habrá depreciado de
modo que, en vez de valer 12000, valJrá, por ejemplo, 9000 pesos.
En ese caso el Estado tendría que abonar 8000 pesos, valor de
la parte ocupada, más tres mil por la depreciación cansada á la
propiedad restante, es decir, 11000 pesos. Supóngase ahora que,
por efecto de la obra proyectada, aquella misma parte tenga un
aumento de valor de 2000$: esta suma se descontará del total de
la indemnización, de manera que en definitiva el Fisco pagaría 11000
menos 2000, ó sean 9000 pesos.
Supongamos ahora que la expropiación sea para calle 6 camino:
en ese caso, dice la ley, se tasa el inmueble como si 110 lmhiera
obra,- y supongamos que esa tasación importe 20000 pesos ; se
vuelve á tasar después independientemente la fracción á que queda
reducida la propiedad, y la diferencia es lo que se abona al pro-
pietario.
Pues bien: esa segunda tasación no pueJe l1acet·se sino como en
el caso anterior, es decir, agregando el importe del aumento calcu-

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA'l'lVO 155
lado, no al valor que tendría la parte restante una vez de<.contado

el prerio de la parte ocupada, sino Hl valor que tenga la fracción
no expropiada una vez descontado el importe de la depreciación
que pueda sufrir á consecuencia del fraccionamiento de la propie-
dad. Si el terreno vale 20000 $ y la parte ocupada 8000, el aumento
no puede calcularse sobre los 12000 restantes, sino que es nece-
1
sario tener en cuenta el importe de dicha depreciación; de lo con-
tJ·ario el propietario recibiría menos de lo justo.
Si el aumento de valor en el supuesto de que sea de 2000 pesos
se agregase á los referidos 1:2000, resultaría entonces que la parte
no ocupada valdría 14000 pesos, en cuyo caso el Estado pagaría la
difürencia entre 20000 y 14000, es decir, 6000 pesos; pero si
como debe ser, aquel aumento se agrega al valor de la parte res-
tante después de deduciuo el importe de la depreciación, si ésta
es de tres mil pesos, se tendría entonces 9000 + ~000 = 11000
pesos. El Estado pagaría, pues, 20000 - 11000, 6 sea como en el
caso anterior, !1000 pesos.
m primero de esos dos modos de tasar sería sin duda alguna
el más favorable para el Fisco, pero es manifiestamente injusto, y
aunque se haya seguido muchas veces en la práctica, no resulta de
los términos expresos de la ley, la qne muy por el contrario obli-
garía á tener en cnenta la depreciación producida.
La única diferencia qne existe realmente entre la.s dos disposi-
ciones á que nos estamos refiriendo, es que la del artículo
4.51 sólo manda que se tenga en cuenta el aumento que sea espe-
cial y di?·ecto, mientras que la del artículo 454 no contiene esa
limitación, lo que, como antes hemos visto, constitnye una evidente
injusticia.
Otra observación debemos hacer todavía con respecto al prin-
cipio de la compensación aplicado por esos do,; artículos.
Ha sucedido muchas veces entre nosotros qúe el aumento ue
v&.lor atribuído á la fracción restante en el caso de expropiación
parcial ha resultado igual ó mayor que el de la parte ocupada-
lo que muy fácilmente puede suceder si se emplea en la tasación
el procedimiento que antes hemos crticado;- y qne de ese modo
el Fisco no sólo no ha tenido nada qne abonar, sino que hasta
ha resultado ser él el que debía ser indemnizado por el expropiado.
Cualquiera de e~os dos resultados es completamente opuesto al
precepto consignado en el artículo 1M de la Constitución de la
Repúblit:;a, que prohibe se dispong¡1 de ninguna propiedad privada

156 APu~TES DE DERECHO .AD~IL."USTRATIVO
sin una justa y previa indemnixac ión; precepto consagrauo. tam-

bién por todas las leyes especiales sobre la materia, y sin el
cual el derecho de propiedad desaparecería por completo; y es
también contrario á la naturaleza misma de la expropiación,
la cual, como al principio hemos visto, no consiste en último
análisis, sino en nn crrmbio de forma- de la propiedad, ó sea en
la sustitución de la propiedad Robre el inmueble, por otra qne
tiene por objeto la cantidad de dinero que se da en lugar de la
propiedad ocupada.
Se lee en Aucoc (" Con f. sur I'Administration et le Droit Adminis-
tratif", t. II, p. 606 ), que en Francia, la jurisprudencia de la Corte
de Casación ha resuelto siempre que en todos los casos debe
el jurado fijar una indemnización, por pequeña que sea, y que el
aumento de valor nunca puede compensar enteramente el importe
de la propiedad ocupada.. Agrega el mismo autor, que, para rcs-
peUtr esa regla, el jurado ha llegndo en algunos casos á fijar
indemnizaciones de un ji·a11co, lo r¡ne es tan irrisorio que sería
mny de dudarse, si esa afirmación uo estuvieac abonada por la se-
riedad del autor que la hace.
Todo esto demuestra que el principio de la compensación no
ae puede aplicar en la forma á que nos hemos referi<lo; que para
evitar esas indemnizaciones ausnrdas, qne son más bien una burla
qne una consecuencia del respeto á la propiedad, y como dice
Gianquinto, para evitar la consecuencia monstnwsa de que un
expTOpiante pueda com·ertirse en propieüwio gratuito de 11.n fundo
privado, contra la 7/0lunlarl· de sn dueíio, es indispensable que en
todos los casos el expropiado 1·eeiba el zn·eáo de la parte del innnte-
ble que se le toma, ue manera que la compensación debe lcaccrse
solamente entre la uepreciación de la parte rcst>mte y las venta-
jas que á la misma reporte la obra pública proyecta<la, y no en-
tre esa ventaja y el precio de bt parte expropiada. Esto último
sería absurdo, ngrega el mismo :wtor, porque en camuio <le nn
valor cierto, cual es el ele la parte ornpada, se daría al expro-
piado un valor futuro, incierto, eventual, cual es la vent:1ja qne
reanltará de la obm públicH á eonstruirse¡ porque serht contrario
á todos los principios jud<licos que rigen en materia de compen-
sación, al principio fundamental (y con~titncional) de que la in-
demnización debe ser previa y anterior á la toma de posesión;
todo esto con tanta más razón, cuanto que el exprupiado, para
poder guza¡• de las ventajas presuntas, á menudo puede verse

APUNTES DE DERECHO ADMfNISTRA'l'IVO 167
obligado lÍ ejr,cutnr trab:1jos costosos tal vez con capitales pres-

tados, á pesar de todo lo cual sería despojado de su propiedad
sin ninguna indemnización.
Alg·unos autores, entre ellos :Mcuci, por ejemplo (" Instituzioni
di Diritto Amministrativo " ), no admiten el sistema que acabamos
de indicar, y sostienen, por el contrario, que la compensación
debe hacerse soLrc toda la índemnizaeión y no solamente sobre la
parte de los daflos, porqne de este último modo podría resultar
una veutaja intleuitla para el expropiatlo. Pero el mismo autor
desautoriza su principio, pues afirma en seg-uida qne la indemniza-
eión nunca puede ser totalmente compensada con los beneficios,
sino que siempre debe abonarse por lo menos la mitad. Y esto
¿por qué? preguntamos uosotros; si se establee~ que la compensa-
ción debe hacerse sobre toda la indemnización, ¿por qué se des-
conoce el principio cuando los peritos 6 el jurado consideren que
el importe de la propiednd y el pmjuicio sufrido igualan á las
ventajas obtenidas? Si se establece que en ese caso debe pa-
garse al menos la mitau del precio, ¿no se le da al propietario
esa pretendida ganancia indebida que se critica en el sistema in-
dicado por G ianquinto? ·
Por otra parte, aunque el beneficio producido á la parte restante
del inmueble sea mayor que el pe1juicio, no puede ser nunca una
razón para que no se abone la fracción que se le quita y se le
obligue ~1 recibir en pago beneficios futuros y eventuales, qne no
ha buscado, que la Administración no ha tenido intención de ha-
cerle, y que en todo caso, lo mi~mo habría tenido la parte de pro-
piedad que le queda aun cuando no hubiese sufrido ninguna expro-
piación.
Como muy bien se ha dicho, el principio de la compensación
en materia de expropiaciones no pnede servir de ftmdamento para
perjudicar el pago íntegro del valor de la parte ocupada : es tan
sólo un medio de contrabalancear en el interés del Estado las
pretensiones desmedidas de los propietarios dispuestos á reclamar
á título de depreciación, y por otras causas accesorias, una suma
doble ú triple de la principal; el descuento del may<H" valor no es
un arma ofensiva: es tan sólo un medio de defensa que tiene el
Estado contra esas exageradas y frecuentes pretensiones.
Por último, la ley ha clctet·minado tambi6n los límites dentro de
los cuales debe forzosamente encermrse la indemnización qne fijen
)os pctlitos. Al efecto el artículo 4G2 \le! cft&do Có<ligo Civil di¡¡.

pone que dicha inclemnizaeión no podrá ser menor que la ofrecida

por el expropiante y mayor que la pedida por el expropiado. Este
pri.ncipio ha sido tomado también de la legislación francesa, que
lo ha er;tableciclo teniendo en cuenta que la indemnización es
fijada por un jnmdo que se considera como juez en la materia, y
es claro que el juez no puede resolver más allá de lo pedido. Pero
entre nosotros, en donde no interviene tal jurado, no hay motivo
alguno para tal limitaci6n, y creemos que hasta ni hay conve-
niencia en establecerla, sobre todo en cuanto obliga á los peritos
á fijar como mínimum la suma ofreciila por la Administración,
cuya suma en ciertos casos puede muy bien exceder los límites
de lo justo.
Establecido el monto de la indemnización, debe ser abonado
previamente á la ocupación del inmueble.
Así lo disponen todas bs leyes sobre la materia y lo exigen
también el artículo 144 de nuestra Constitución y el 453 del Có -
digo Civil. El propietario no puede ser despojado de su propiedad
sin que antes haya recibido el importe ele esta última, y tencll'fa
el mús perfecto dereeho á pedir amparo ele posesión mientras la
Administración no haya cumplido eon el pago en la forma que la
léy intlica.
Puede sucedm·, no obstante, que la urgencia en la ocupación de
la propiedad no permita sin grave pe1juicio para los trabajos, que
se demore la toma de posesión hasta tanto se hayan llenado
todos los trámites regnlares de la expropiación . La ley ha tenido
presente ese caso, y, consultando los intereses de ambas partes, ha
adoptado un temperamento que concilia á la vez las exigencias de
la Administración con el respeto á la propiedad, disponiendo que
cuando sea urgente tomar posesión de los terrenos no e·uificados
cuya exptopiac!ón hubiera sido pronunciada, y esa urgencia fuera
especialmente declarada por decreto gnbernativo, podrá el juez man-
dar dar posesión de esos terrenos consignáudose por la Adminis-
tración una suma representativa del valor de la especie según el
prndente arbitrio del .Juez,-- después de oídas las partes en com-
parendo verbal. Dicha consignacióu debe comprender, además del
valor del inmueble, lo nece&ado según el arbitrio del juez, para
!lsegurar el pago del interés legal de esa suma durante el tiempo
qne hayn. de prolongarse el juicio sobre indemnización. La decla-
ración ele urgencia debe ser decretada por el Poder Ejecutivo á
solicitud de la respectiva Junta E. Administrativa, con vista del

APUNTES DE DEF.ECIIO AimiNISTRATIVO 159
Departamento de Ingenieros y del Ministerio Fiscal si se tratase

de las oh ras de vialidad á que se refiere el artículo 448 ( art. 455
del Código Civil).
Establece el artículo 464 del mismo Código, que, si á los seis
meses de decretada la expropiación la Administración no persi-
guiese la fijación de la indemnización, podrá perseguirla el propie-
tario. No vemos qué aplicación pueda tener este artículo, desde que
según lo que dispone el 450, decretada la expropiación, se pro-
cede inmediatamente al nombramien~o de peritos, los que tienen un
término legal para expedirse.
La ocupación definitiva tiene lugar después de haber abonado la
Administración el importe de la indemnización fijada en la forma
que hemos visto, salvo que el propietario consintiese en la entrega
del inmueble antes de que le hubiese sido hecho el referido pago;
así lo establece el artículo 453 del Código Civil que ya hemos
tenido ocasión de citar, como la excepción del artículo 455 del
mis:no Código.
El pago de la indemnización debe hacerse en la misma especie
en que haya sido hecha la tas::~eión. Entre nosotros ésta se hace
á oro, que es la única moneda que en el país tiene fuerza chance-
latoria. En ese caso la indemnización debe pagarse en la misma
clase de mGneda, no pudiendo obligarse al propietario á recibir
ninguna otra ni á aceptar en pago y por su valo1· escrito ninguna
clase de títulos del Estado más ó menos depreciados. Esto último
constituye una violación del precepto constitucional de la justa in-
demnización y es una verdadera expoliación hecha al propietario,
que de ese modo no re,cibe en realidad sino una parte de la can-
tidad que la Administración está oblig",da á abonarle. ·
En materia de pagos, la ley de 30 de Septiembre de 1889 ( artí·
culo 5.0 ) autoriza á las Juntas E. Administrativas para dar en
compensación ó permuta las áreas que resulten á su favor por no
haber sido incorporadas al dominio público. Ese principio debe en-
tenderse limitado por el derecllo de restitución que el Código Civil
acuerda á los particulares expropiados; de manera que sólo podrá
aplicarse cuando dichos particulares no ejerzan el mencionado de·
recho 6 no puedan hacerlo por haber vencido el término fijado
para ello.
l!'inalmente puede suceder que después de haber adquirido la
Administración el dominio completo ele la propiedad expropiada, no
se dé á ésta el destino de utilidad pública en virtud del cual la

lGO APUNTES DE DER8CIIO ADMINISTRATIVO
expropiación se verificó, 6 que parte <le dicha propiedad haya que-

dado sin esa aplicación, no por no haberse e,;ecnt:ulo la obra, sino
por alguna otra causa que generalmente proviene de modificaciones
ulteriores introducidas en -l os planos.
En cualquiera ile esos dos casos todas las legislaciones acuerd11n
á los particulares el derecho de pedir qne se les devuelvan los bie-
nes expropiados. La legisl:wiún italiana llama á ese derecho, de ?·e-
t?·ocesión en el segumlo de los dos casos mencionados, y de r·esti-
tución en el primero; siendo 6ste el único nomhre qne le ha dado
nuestra ley, qne lo consigna también para ambos casos en las
disposiciones de los artículos 465 y siguientes del Código Civil.
Si los terrenos adquiridos para objetos de utilidad pública, dice
el primero de esos artículos, no reciben el destino para que fueron
expropiados, dentro de los dos años contados desde la fecha de la
ocupación, 6 dejan de aplicarse á ese destino en algún tiempo, los
antiguos propjetarios ó quienes su derecho hubiesen, puerlen exigir
la restitución de la propiedarl, devolviendo el precio recibido ó so-
licitando que se fije su avalúo por peritos sin que dicho avalúo
pueda exceder del precio pag;tdo por la expropiación.
Se comprende cuál es la razón de ese derecho. La Administra-
ción no adquiere la propiedad como propietari:~, de nn modo ab-
soluto é inconuicional, como un comprador cualquiera, sino con
un fin de utilidad pública; es en virtud de exigirlo esta última,
que ella obliga al propietario á qne le ceLla su inmueble aun contra
toda su voluntad. Muy justo es entonces que si después resnlta
qne la utilidad pública no exige ya la ocupación total ó parcial del
inmueble expropiado, éste vuelva en ese caso á las manos del
primitivo dueño, puesto que ya no existe el único motivo que podía
justificar la privación que le fué impuesta.
Es claro que si la Administración ha aclquiritlo el inmueble por
medio de una venta ordinaria, no podría en ningún caso ('_jercerse
tal derecho, porque, como es sabido, en la compmventa de derecho
común, la causa mediata ó el destino que el comprador piensa
dar al inmueble es completamente extraño al contrato; pero sí
puede ejercerse en todos los casos en que la cesión haya sido he-
cha con un fin de utilidad pública, ya sea que se hayan llenado
todos los trámites de la expropiación, ó que se baya empleado la
vfa amigable; la razón de eqni(lail es la misma en los dos casos,
pudiende suceder todavía que en el segundo, el destino del inmue-
ble baya sido una de las condi~iones de la cesión 6 venta,

Por el contrario no podría pretenderse el derecho de restitución

alegando que la propiedad no se ha destinado á la obra que se
tuvo en vista al exprepiarla, sino á otra distinta. Siendo ésta igual-
mente de utilidad pública debidamente declarada, es evidente que
la Administración teJtdda derecho á ocupar el inmueble ,por la
mislila razón con que lo habría expropiado anteriormente. También
es indudable que, como lo reconocen todas las legislaciones y tam-
bién la nuestra en el artículo 467 del Código Civil, el derecho de
restitución tampoco puede ejercerse respecto de la parte de terreno
ó edificio que hubiese sido eomprendido en la expropiación por
exigencia del propietario, conforme al artículo 463 del mismo Có-
digo. Como esa parte ha sido libremente cedida por el propietario,
no existe la razón de equidad que justifica el derecho de rett·oce-
sión sobre la parte forzosamente enajenada.
¿ Qu;énes pueden ejercer el derecho de restitución? Los an-
tiguos propietarios ó quienes su derecho hubieren, dice la ley.
Cuando la expropiación ha sido total, ese principio no puede oft·c-
cer dificultad alguna, puesto que la propiedad no puede ser recla-
mada sino por su primitivo dueño, ó á falta de él, por los lla-
mados á ejercer sus derechos, no siendo tampoco difícil precisar
en ese caso quiénes son los causa- habientes del primitivo dueño.
Pero no sucede lo mismo cuando la expropiación ha sido par-
cial y el propietario expropiado ha vendido á un tercero la parte
restante del inmueble ocupado. En ese caso ¿quiénes son los
causa- habientes del propietario? ¿ s·on sus herederos ó es el que
compró la parte restante y los representantes de éste?
Afirma Aucoc, refiriéndose á la legislación francesa, que establece
un principio exactamente igual al nuestro, que si bien la mayo-
ría de los autores resuelven la cuestión en el segundo sentido,
varias resoluciones de los Ministerios de Finanzas y de Trabajos
Públicos, y sentencias de uiferentes Cortes de Apelación, especial-
mente de la de Parfs 1 han consagrado la solución contraria, estable-
ciendo que ningún adquirente á título particular, como sería el
comprador, ó el legatario de la parte restante, ó quienes los repre-
sentasen, pueden ejercer el derecho de restitución si no les ha
sido expresamente cedido por el propietario.
Jurídicamente es indudable que no cabría otra solución que la
que acabamos de indicar. El tercero que representa al primitivo dueño
á título singula1· no puede tener más derechos que los que su ven-
dedor 6 causante le ha cedido, y en la venta de la parte rest&nte

162 APUNTES DE DERECHO ADI\fiNISTRATIVO
hecha por el primitivo propietario no puede entenderse tácita-

mente comprendido ningún derecho sobre la parte ocupada por la
Administración y que ya no era del dominio del v~ndedor. Por
consiguiente, para que el comprador pudiese reclamar la restitu-
ción, sería necesario que constase de una manera expresa que ese
derecho le había sido trasmitido por su vendedor. Por otra parte,
el beneficio de la restitución es correlativo del sacrificio de la ex-
propiación,- sacrificio que no lo ha sufrido el comprador,- y en
segundo lugar, es en cierto modo como la reparación de un ataque
á la propiedad, que lo ha sufrido el propietario primitivo y no el
tercero causa-habiente á título singular. Por esas dos razones es
evidente también, que, en rigor de derecho, la restitución sólo
puede s.er reclamada por el propietario primitivo ó por sus repre-
sentantes universales, 6 por los causa· haLientes á título parti-
cular, en el caso que hemos indicado ; es decir, cuando hubiesen
adquirido expresamente ese derecho.
Pero esa soluc.ión tiene el inconveniente de ser contraria á la
equidad, porque la restitución tiene también por objeto rehacer,
diremos así, una propiedad fraccionada en virtud de una expro-
piación que no tiene ya razón de ser; y sobre todo, porque el que
1
más interés tiene en la restitución, no es el primitivo dueño que
nada tiene actualmente, sino el tercero que compró la fracc.ión
que no fué expropiada. Es ese tercero el que tendría interés en
adquirir la pequeila parte que después hubiese resultado disponi-
ble y que hasta podría serie indispensable para dar á su propie-
dad frente á la vía pública. En esas condiciones, si el derecho
de reclamar la restitución correspondiese al primitivo propietario,
se comprende hasta qué punto podría éste abusar de su posición
para imponerle á su comprador un precio elevado por la fracción
readquirida; y si el tercero no tuviese interés en comprar esa
fracción, podría ser que no siéndole útil á su dueño, tuviese éste
que sacrificarla á cualquier precio, en cuyo caso la restitución, le-
jos de beneficiarlo, habría sido para él una causa de pérdida.
Por eso la ley italiana establece expresamente que el derecho
de readquisición sólo corresponde agli spropiati e agli aventi m-
gione da essi che abbiano la proprietú dei beni da cui fu staccato
quello spropiato, que es la primera de las dos soluciones que he-
mos indicado anteriormente, y la que creemos cabría perfectamente
dentr·o del artículo 465 de nuestro Código Civil J la que se ajusta
á la doctrin!\. seguida por el decrE\to-ley de 31 de Agosto de 18671

APUNTES DE DERECHO .AmHNIBTRATIVO 163
que, fund:ínclose en consideraciones análogas á las que acabamos

de aducir, estableció que los dueños de los terrenos con frente á
la vía pública tendrían preferencia para adquirir las sobras fisca-
les que resultasen de la rectificación del camino.
La ley establece dos condiciones á las cuales está sujeto el
ejercicio del derecho de restitucit'Ín. La primera es la del pago
del precio; " .... devolviendo el precio recibido ó solicitando que
el precio se fije por peritos, " dice el citado artículo 4G5 ; agre-
g·ando que " en ningún caso los peritos podrán fijat· un precio
mayor que el pagado por la expropiación. "
Algunas legislacioPes establecen que en el caso de que lo res-
tituido sea sólo una parte de Jo expropiado, si esa fracción ha
sido mejorada, la Ailministración puede cobrar el auniento de
valor. Creemos, sin embargo, que el principio más justo es el
consagrado por nuestro Cóiligo, porque la expropiación no debe
ser nunca un motivo de ganancia directa para la Administración,
según hemos tenido ocasión de manifestarlo anteriormente.
La otra condición á que nos hemos referido es la indicada en
el artículo 466, según el cual el derecho de restitución sólo puede
ser ejercido dentro de los seis meses después de publicada la re-
solución que declara no ser ya necesarios los bienes expropiados
para el objeto de utilidad pública que dió causa á la expropia-
ción.
Por regla general, la Administración estará interesada en la
venta de los sobrantes, de manera que no sería justo oblig-arla á
esperar indefinidamente á qne el propietario se presentase ejer-
ciendo su derecho de restitución; razonable es entonces que éste
tenga un término para presentarse.
Por la misma razón la Administración será la más interesada
en publicar los avisos á que se refiere el artículo 466, puesto que
ése es el medio de hacer correr el plazo concedido al propie-
tario.
Pero si por desidia no se dictase la resolución ele que habla ese
mismo articulo, como el derecho del propietario no puede quedar
á merced de la Administración, nosotros creemos que: 1. 0 vencÍ··
ilos los dos años ele que habla la ley en el caso de expropiación tot:tl,
el propietario tendría derecho á presentarse ante el mismo juez por
cuyo mandato fué desposeído, para que le mande restituir la propiedad
'de que fué privado; y 2.o que si fuera sólo una parte de la propieuad
la que quedase sin empleo, en cualquier tiempo que así constase1 el

164 APUNTES DE DERECllO ADl\IINIS'rRATIVO
expropiado podría pedir ante el mismo juez, que la Administra-

ción fuese puesta en mora de declarar aquel hecho y que en su si-
lencio, vencidos los seis meses de qne habla la ley, se decretase la
1 reversión del inmueble expropiado .

CAPÍTULO V
Sistmnas ele ~jecnción ele los trabajos públicos
Existen tres sistemas fundamentales para la ejecución de los

trablljos públkos: el de administración, el de contrata ó empresa,
y el de concesión.
Consiste el primero en ejecutar los trabajos bajo las órdenes y
la dirección inmediata de los agentes de la Administmción que
contratan directamente con los obreros y los aprovisionadores de
materiales; se aplica el segundo cuando la . Administración con-
trata las obras con un tercero que se obliga á ejecutarlas por un
precio convenido ; y por último el sistema de concesión se distin-
gue del de empresa, en que, en vez de estipular un precio en pago
de los trab:~jos, se adjudica al empresario la explotación de la
obra por un tiempo determinado.
El sistema de administración es el más comblltido, al punto de
que casi todas las objeciones que se hacen contra la intervención
del Estado en materia de trabajos públicos, se refieren principal-
mente al caso en que se aplique á los trab::tjos aquel modo de
ejecución.
Desde el punto de vista económico tiene aquel sistema la ven-
t::Jja, en principio por lo menos, de ahorrar á la Administración
la ganancia más ó menos considerable del empresario. La cues·
tión está en sabet· si esa vent11ja no resulta luego ilusoria y si en
la práctica lo que se gana por ese lado no se pierde con creces
por otro, á consecuer.cia de ci ertos in convenientes que acompa-
íian con frecuencia al sistema de que tratamos, y que son los que
moth•an la preferencia de que goza generalmente el sistema de
empresa ó contrata.
En primer lugar, no habiendo empresario, la vigilancia de la
Administración tiene que ser mucho más constante y rigurosa, de

166 APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTRATIVO
manera que si se trata de obras de importancia y salvÓ el caso

de una gran concentración, debe forzosamente delegarse aquélla
en agentes subulternos, que no si~mpre suelen estar dispuestos á
desempeñarla con todo el celo que ella requiere; más aún, que
pudiendo. ser \DUChos de ellos agentes expresamente contrata<los,
más bien tienen interés en que la duración de los trabajos se pro-
longue t•>do lo posible.
Además, los mismos agentes permanentes de la Administración
pueden no cuitlar de la buena ejecución de. los trabajos con el
mismo celo del empres::trio, vinculado á las obras por su interés
personal, que tiene en ellas su negocio y cuyas obligaciones tie-
nen una sanción mucho más inmediata, más pronta y más eficaz
que la que pueda exi8tir contra las negligencias ú omisiones de
los referidos agentes. En una palabra, falta aquí el " ojo del
amo ", como vulgarmente se dice, el cual no siempre es suplido por
la actividad y el celo de los empleados de la Administración.
Estos ineonvenieHtes son de un valor relativo y tendrán más 6
menos importancia en cada caso, según la entidad 6 la naturaleza
de las obras y las condiciones del personar que la Administración
tenga á su servicio.
Con un buen personal apto y celoso en el cumplimiento de sus
deberes, el sistema de Administración puede emplearse y se em-
plea en otros países con buenos resultados, tanto del punto de
vista de la economía, como de la buena ejecución de los trabajos.
Así, por l:'jemplo, en obras de escaso valor y cnya ejecución no
requiere una gran vigilancia, puede aquel sistema producir una
verdadera economía para la Administr:tción. El mismo sistema se em-
plea, dicen Cbristopble y Auger, para los trabajos que deben ser ejecu-
tados en condicionl:'s especiales y que exigen en todos los detalles
la intervención constante de los agentes de la Administración. En
esos casos, como se comprende, deja de ser económico el si~tema;
pero, por otra p11rte, es el que más satisface á las exigencias téc-
nicas de los trabnjos, que es lo qu~ en primer término se tiene en
cuenta ..
Y touavía así, se puede obtener también nn:t verdadera eco-
uomia por medio del sistema que se emplea generalmente cuando
s~ construyen por Administr~tción obras de importancia, sistema
que consiste en descomponer la ejecución de las obras en con-
tratos parciales, - destajos 6 11j ustes parciales, como dice el dere-
cho espafiol,- que se adjudican á pequeños empresarios 6 destajis-

tas,-ttwheron de ?'égie, como dicen los franceses,- y cuyos contratos,

como no dan lugar á los beneficios aleatorios de la especulación, se
ajtL~t:m á la estdcta remuneración del trablljo y los aprovisionamien-
tos 'hechos, produciendo así una verdadera economía en el costo
definitivo de las obra3.
Otra objeción qne también se formula contra el sistema de ad-
ministración y que se alega á la vez en favor del .de empresa, es
que en el primer caso la Administración tiene que hacer gastos á
que no está obli ~ado el contratista, y por otm parte, los que ten-
drían que efectuar tanto la una como el otro, éste los haría siem-
pre en condiciones más ventajosas. La Administración, se dice,
tiene que adquirir útiles, herramientas y máquinas, instalar los ta-
lleres para las diferentes clases ele industria qne ll)s trabajos com-
prendan; en una pala9ra, tiene que hacer todos los gastos nece-
sarios para la organización y el establecimiento de los trabajos,
lo que no le pasa al empresario, que, ocupado habitualmente en
esa clase de obras, tiene todos aquellos elementos á la mano, y en
todo caso los podrá adquirir en mejores condiciones que la Admi-
nistración, á la vez que por su experiencia y sus vinculaciones
con los obreros y dueftos de los materiales podrá contratar aquéllos
y éstos en mejores condiciones de bondad y baratura que el
Estado.
Esta objeción no tiene un valor más absoluto que las anteriores,
y su fuerza dependerá {t la vez de las condiciones de la empresa
de que se trate y de las de la Administración; y aun en el supuesto
de que hubiese la economía que se pretende, sería necesario tener
en cuenta en cada caso hasta qué punto interesnrían y sería po-
sible obtener las ventajas que puede producir el sistema de ad-
ministración auu á costa de mayor precio algunas veces.
De manera, pues, que, en resumen, la preferencia por uno ú otro
sistema puede basta cierto punto ser una cuestión de circunstancias.
Sin embargo, no puede desconocerse que por lo que dejamos di-
cho, el sistema de administración es el que más peligros ofrece,
exigiendo además para ser empleado con éxito un alto grado de
perfeccionamiento en la organización y en las prácticas adminis-
trativas, -lo que constituye un motivo más que poderoso para que,
por regla general y muy especialmente en nuestro país, deba pre-
ferirse siempre el sistema de contrata, que es también el más
usado en todas partes; pues, como hemos visto, el ue administra-
ción sólo se emplea excepcionalmente en los casos que antes he-

mos indicado, y aun así, cuando las obras son de importancia,

se descompone en pequeñas empresas parciales.
El sistema de concesión se aplica á las obras cuyo uso y apro-
vechamiento puede ser sometido á una tarifa en beneficio del con-
cesionario, y tiene por consiguiente la ventaja de que las obras
así construidas no ocasionen ningún desembolso á la Administra-
ción, 6 cuando mucho sólo la obligan á erogaciones relativamente
pequeñas ó de fácil pago en el caso de que aquélla se compl'ometa
á prestar su concurso financiero á la empresa concesionaria.

.CAPÍTULO VI
FOJ.'Juas tle atljudicaci6u de los contratos de obrus llúblicas
LICITACIONES
Ya sea que las obras públicas se lleven á cabo por el sistema

de empresa 6 por el de concesión, ellas pueden ser contratadas de
dos mo<los l1istintos: de gré á _qré, como dicen Jos franceses, es de-
cir, directa y privadamente con los particulares, 6 por medio de Ji.
citación pública.
Antes, pues, de pnsar á estudiar dichos contratos, debemos dete-
nernos á considerar los diferentes modos de celebmrlos.
De los dos que hemos mencionado, el primero, 6 sea el de la
contratación directa, sólo se emplea excepcionalment e, pues, como
regla general, todas las legislaciones, incluso la nuestra, han adop-
tado el sistema de la licitación pública, al cu:tl se atribuyen
dos vent:1jas princ·ipales: primera, qne 10ediante la concurrencia se
obtienen las mejores condicionea para los contratos, y segunda, que
con la publicidad se <tseguran e.> a:> mismas condiciones en la con-
tratación de las obras, evitándose preferencias indebidas que pu-
dieran resultar gravosas ú pe1:judici:.lles para los intereses públicos.
N o negaremos nosotros que, en determinadas condiciones por lo
menos, puedan obtenerse tan saludables efectos, pero sí creemos
que no ueue atrihnirse á tales venbljas más importancia ui más
alcance del que realmente tienen. Si el sistema de la contratación
directa es el que más inconvenientes preseuta, porque no provoca
las ventajas de la concurrencia y porque es el que m:ís faciliJa-
des ofrece para toda ehtse Je negocia ciones inJebiclas, el tic las
licitaciones requiere, en primer término, una buena reglil.mentación,
y en seguntlo, moclia rectitud en la A.uministración, sin cuyas eon-
diciones, lejos de ser una verdadera garantía para los intereses
L. VARELA.
12.

170 APUN'rES DE DERECHO ADl\liNISTRATIVO
públicos, sólo sirve en muchos casos para cohonestar con las apa-
riencias de las formalidades legales, actos 6 contratos por todos
conceptos reprobables.
Son por demás conoclclos los fraudes y confabulaciones á que
ese sistema se presta, y que se ponen frecuentemente en práctica,
burlando así las garantías que de él pudieran esperarse. Unas
vecw se compra la abstención de otros concurrentes, otras se
presentan prepuestas simulada¡; susc1·itas por individuos qae no
existen, 6 firmadas por personas completamente inhábiles 6 que van
con propuestas convenidas para favorecer al que les ha ofrecido 6
entregado nna cantidad de dinero por ese servicio; esos y otros
manejos más 6 menos culpables se usan con frecuencia para burlar
los intereses del Estado y satisfacer las aspiracio11es del que más
elementos tiene para poner en juego tales recursos.
Es cierto que todos esos fraudes pueden dificultarse en gran
parte por medio de las penas qne las leyes establecca contra los
que de cualquier modo atentan contra la libertad y la legalidad de
las subastas, por medio de ciertas medidas preventivas, como son,
por ejemplo, las que e:xigen que la firma del licitador sea autori-
zada por escribano público, las que fijan un número mínimo de
proponentes para que pueda haber licitación, las que exigen que
todo licitador presente un certificado de capaeiuad y deposite una
garantía, las que limitan el número y calidad de Jos concurrentes
por medio de autorizaciones espeeiales para concurrir á la licitación
y otras restricciones semejantes; pero es verdad tambi6n que no
siempre se consigue por esos medios evitar los manejos fraudulen·
tos á que nos hemos referido, y que aparezca como la propuesta
más ventajosa, no la que establezca realmente las mejores condi-
ciones posibles, sino la del proponente que ha tenido más elemen-
tos para influir sobre los demás concurrentes por cualquiera de
los medios indicados.
Queda entonces como última garantía el criterio y la rectitud de
la Administración, que no debe limitarse á aceptar la propuesta
que aparezca como la más favorable, sino que debe examinarla y
ver si en realidad ella ofrece las mayores ventajas que sea posible
obtener, y rechazarla en el caso contrario 6 cuando ella considere
·que puede llevar á cabo la obra 6 el servicio proyectado en mejo-
res condiciones que las indicadas en la más favorable de las pro-
puestas presentadas.
Y, como se comprende, de poco 6 nada serviría la licitación si

los funcionarios llamados á resolver sobre dichas propuestas

no procediesen con el acierto y la corrección que acabamos
de indicar. Esto peligro es el que no se evita por el sistema á
que nos referimos, ni aun en el caso en que la licitación recaiga
sobre un solo punto, como suele suceder muchas veces, según más
adelante lo veremos.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el sistema á que nos
referimos no sea el más recomendable, no; él puede proporcionar
en muchos casos una garantía eficaz contra las pretcnsiunes oxa-
geradns 6 abusivas de los proponentes, lo que basta para determi-
nar sn superioridau sobre el sistema de contratación directa; pero
Jo que sí resulta de l:ts observaciones que dejamos hechas, es que
aquel procedimiento no llega hasta garantir á la sociedad contra
los abusos que puedan cometerse por omisión ó por confabulación
de los funcionarios llamados á resolver sobre las propuestas pre-
sentadas, y que, por consiguiente, nJ basta con llamar :i licitación
y aceptar la propuest~t mis ventajosa; si esa propuesta excede los
límites de lo que puede razonalJle y eqaitativamente exigirse, si
todo está revelando una combinación frauuu\enta, los funcionarios
que no han tenido empacho en aceptarla, no habrán logrado esca-
par á las sospechas de complicidad 6 á 1as responsabilidades re·
snltantes de sn ineptitud, omi;¡ión 6 desitlla en la defensa de los
intereses que les están confiauos.
Con las limitaciones que hemos inuicado, se jn~tilica, pues, la
preferencia por el sistema de las licitacione;;, pero no se debe lle-
var esa preferencia más allá de su verdatlero límite, y afirmar en
absoluto que siempre que la licitación se ha omitido, se han peJ:ju-
dieado los intereses públicos, ni que éatos han sido perfectamente
garantidos por haberse llenado aquella formalidad y haberse acep-
tado la propuesta más favorable.
N os otros tenernos el sistema ele las licitaciones incorpomdo á
nuestra legislación desde la ley de 3 de Noviembre de 182CJ, que
suprimió las maestranzas y mandó que totlas las obras que debie-
sen ser construidas por aquéllas se contratasen en adelante po1·
medio <le remates públicos.
Posteriormente la ley de 25 de Junio de 18GO mandó también
que toda obra pública costeada por las rentas nacionales 6 depar·
tamentales se hiciese por remates á propuestas cerradas; y m:is
tarde diversas resoluciones del Poder Ejecutivo han establecido
aquella misma formalidad, excluyendo, sin embargo, de la licitación

~'J
j .1~ APU~T.I!:S DT~ DGIU~CUO ADMI 'IS'l'RATlVO
los trabajos cuyo costo no exceda de doscientos 11esos (resolución

de 17 de Abril de 1880 ). Además L1e esa excepción el· Regla-
mento de la Junta de Montevideo de feaha 4 de Diciembre de
1891, después de imponer también la formaliclad de la licitación
para todos los contratos que la Junta celeLre, excluye de esa for-
malidad á aquellos cuyo importe no exceda de quinientos pesos,
y los que tengan por objeto obras de ciencia ó arte para cuya
ejecución se requieran aptitmle11 especiales.
En principio ninguna objeción tenemos que oponer á dicllas excep-
ciones. É~as y otras más consignan touas las leyes especiales
sobre la materia, las cuales establecen generalmente que se pres-
cindirá de la formalidad de )a licitación cuando, por la urgencia
del caso, la importancia mínima del contrato, la naturaleza de las
obras, ú otras circunsüuicias especiales qne las mismas leyes in-
dican y deben precisllr siempre, 110 sea ¡.10sible seguir aqnel proce-
dimiento ó haya manifiestamente más conveniencia en seguir el
sistema de contratación (lirecta.
Así est:in generalmente excluíuos en E~paña los contratos que
no exceden de 20,000 renles, y en Francia los que no pasan de
20,000 francos, ó los que siendo por varios afíos, no rcpresentnn
una erogación de 5,000 francos anuales, los contratos sob1·e ohjdos
cuya fabricación pertenece exclusivamente á personas fn.vorecidas
con pl'ivilegios de invención, llls obras ú objetos de arte cuya
ejecución no puede ser confiada sino á artistas ó industriales de
reconocida competencia, los casos en que la urgencia no permite
esperar los plazos inevitnbles en toda subasta, las operaciones
financieras, los casos en que la Administrac)ón resuelve hacer las
obras por no haber considerado aceptables las propuestas preaenta-
das, los transportes, aprovisionamientos y trabajos que la Aclmi-
nistració~t debe hacer ejecutar en lugar y por cuenta y riesgo del
empresario omi:Jo en el cumplimiento de sus compromisos, y al-
guno que otro caso m:ís.
No debemos de extrañar, pues, las excepciones heeLas por las
dos di:>posiciones lJUC antes hemos citauo, pero SÍ uebemo~ decir
que siendo ellas de carácter pmllmcnte aJmini~tra(i\'0, no pueden
motlilicar en lo más mínim <) los efectos <.le la ley de 18GO, que al
imponer la licitación para totlos los contratos de obras que deu:m
de costearse con las rentas nacionales ó departamentales, no ha
hecho excepciones ele ninguna especie.
Afortunadamente las que consignan las dos resoluciones aumi-

APUNTES DE DEHECHO ADliiiNISTRATIVO 173
nistrativas qne l1emos recordado, son de poca ó ninguna aplicación

en materia de obras públicas, Jo que evita en este caso toda opo-
sición entre aquellas resoluciones y la ley.
¿ Qué efecto produce la omisión de la formalidacl de que trata-
mos en los casos no exceptuados expresameJite por el legislador?
Nuestros tribunales han resuelto que la licitación es uno de
:~r¡uellos requisitos qne lns leyes prescriben para el valor de cier-
tos actos ó contr:1tos, en consideración á sn naturaleza y no á la
calidad ó estado de las person:ts que en ellos intervienen, y que
por COllsiguiente la omisión de aquella formalidad produce nulidad
absoluta, según lo 'dispuesto por el artícnlo 153·1 del Código Civil,
es decir, una de aquellas mtJi,Jades qnc pneden y deben ser decla-
radas por el j nez de oficio, cuando aparece t!e manifiesto ; pueden
:t!cgarse por todos los que tengan interés en ello, excepto el qne
l~s ha causado á sabiendas y puede pedirse su declaración por el
l\Iinisterio Público en el interés <le la moral y di) la ley, y no
pueden subsannrse por la ratificación <le las partes ni por un lapso
de tiempo que no pase de treinta años. ( Art. 1535 C. citado. )
Por nuestra parte creemos que la doctrina sentada por nuestros
tribunales, anrt cuando pueda ser la más conveniente, no es, sin
embargo, la más jurídica, ni es tampoco la legal.
Puede IHtber gran veBt:,ja en que la licitación sea un requisito
ouligatorio bajo pena de nulidad absoluta, porque de ese modo lus
contratos así celebrados podrían ser anulados ue oficio, de ma-
nera que en uing1í.n caso tenddan el amp:uo d0 los tribunales, pero
aparte de eso, creemos que en el estado actual de nnestra legisla-
ción, la f;tlta de aquel requisito no puede producir sino nulidad
relativa.
La licitación no es una formalidarl exigida por la naturaleza de
Jos routratos de obras públicas, como lo afit·man los fallos á que
hemos bec!Jo refe>eBcia; basta para com•encerse de ello tener pre-
seute que los contratos de arrendamientos de obra no et~tán suje-
tos por nnestr:1. legislnción á nint;nna formnlidad, exigiéndose la
licitación pública sólo cuando son celebrados por la Adminis-
tración.
Esto prueba evidentemente, que lo que ha tenido en vista el
legislador al imponer aquel requisito en el caso de que tratamos,
no es la na.turaleza del contrato - que es la misma siempre, cnales-
<¡niera que sean las personas que en aquél intervengan, - sino la
cnlidnd 6 el carácter especial de la Admiuistración, qne a.cttía

17J APUNTES DE DERECHO ADl\IINIS'r.RA.TIVO
como parte contratante en los contratos celebrados para la ejecu-

ción de los trabajos ó servicios públicos.
Se trata, por consiguiente, de nna nulidad simplemente relativa,
según lo establecido en el mismo artículo 1534, y que en conse-
cuencia, sólo puede ser alegada por la Administración, en cuyo bc-
neflcio ha sido establecida, y puede además subsanarse por el lapso
de tiempo ó la ratificación de las partes. (Artículo 1536 del mismo
Código.)
Esta solución es la misma adoptada por la jurisprudencia del
Consejo de Estado de Francia. A;,í lo hacen constar Christophle
y Auger, á pesar de ser esos autores de los que sostienen la opinión
contraria, es decir, que la falta de licitación produce nulidad absoluta.
En una sentencia del 4 de Julio de 1873, dicen, el Consejo de
Estado decidió que la nnlidad del contrato, si bien es la sanción
de las prescripciones relativas á la licitación, dicha nulidad, esta-
blecida como garantía para el Estado, no es sino relativa y no
puede ser invocarla siuo por él. Más aún, en otra sentencia de
18 de ~1ayo de 1877, se ha ido más lejos: el Consejo declaró que
las reglas de la orden:1nza de 18:36 ntJ son de orden público, sino
qne constituyen solamente reglas de onlen interno y de adminis-
tración, cuya inobservancia no puede ser invocada por el Estado
contra los terceros qne con él han contratado, como una causa de
la nulidad del contrato. Pero después de 1878, la jurisprudencia
que ha prevalecido es la de 1873.
~o dejaremos de reconocer que no es ésa, sin duda, la doc-
trina que más conviene, no es la que mejor garante los intereses
públicos, pues corno la nulidad relativa no puede ser opuesta sino
por la misma parte en cnyo favor ha sido establecida, bastaría que
las autoridades llamadas á intervenir en el cumplimiento del con-
trato, por omi.>ión 6 por confabulación no reclamasen dic.ha nuli-
dad, para que el contrato surtiese los efectos de perfectamente
válido.
La nulidad relativa, dice el artículo 1536 del Código Civil, puede
suesanarse por el lapso de tiempo ó la ratificación de las partes . La
primera de esas dos formas de subsanamiento sería aplicable á
los contratos celebrados por la Adrninistracióu, debiendCl en tal caso
observarse la di:;~posición contenida en el inciso 2. 0 del artículo
15*2 del mismo Código, según el cual á las personas j nl'ídicas que,
por asimilación á los menores, tengan derecho para pedir la decla-
ración de nulidn.d, se les duplicará el cuadrenio que se contará
desde la fecha del acto ó contrato.

APUNTES DE DERECHO Alir.IINISTRATIVO 175
Pero no creemos que la nulidad de que tratamos pueda ser sub-

san:üla por la mera ratificación administrativa. N o lo sería por la
ratificaciún expresa, porque ésta, según el artículo 1544, debe ha-
cerse con todas las formalidades á que está sujeto el acto ó con-
trato que se ratifica y entre las cuales estaría la de la licitación
que se habría omitido ; y no podría ' serlo tampoco por la ratifica-
ción tácita ó sea la que consiste en la ejecución del contrato, por-
que tanto esa como la expresa, dice el artículo 1455 del mismo
Código, no valdrán si no emanan de la parte qne tiene derecho á
alegat· la nulidad, y si el que ratifica no es capaz de contratar, es
decir, si no puede contratar libremente, qne es precisamente lo que
le pasaría á la Administración, que está como los menores sujeta
á todas las limitaciones y á llenar en sus actos 6 contratos, todas
las formalidades establecidas en la ley.
De todos modas, sea cual sea la conveniencia que pueda haber
en que la falta de licitación produzca nulidad absoluta, nos parece
evidente que, por lo que dejamos dicho, nuestras leyes sólo per-
mitrn afirmar por ahora, que se trata tan sólo de una nulidad re-
lativa.
Entremos ahora á considerar Jos puntos principales que debe
comprender la reglamentación de las licitaciones, especialmente en
el ramo de trabajos públicos.
Nuestras lacónicas leyes sobre la materia, poco 6 nada dicen al
respecto. La de :3 de Noviembre de 1829 sólo dispone que las pro-
puestas deberán recibirse en los días y horas sei1alados por el en-
cargado respectivo y aprobarse por el Ejecutivo las que presenten
más ventajas á los fondos públicos, -y qlle la aprobación y el
extracto de todas las propuestas se darán i la publicidad. En cuanto
á la de 1860, se limita á decir que la licitación se hará por me-
dio de propuestas cerradas.
Existe, sin embargo, un decreto de 12 de Noviembre de 1831, que
reglamentó de un modo general el procedimiento de las licitacio-
nes, pero el cual no se observa en la práctica y es además noto-
riamente deficiente, como tendremos ocasión de verlo.
Un primer punto que reglamentan las disposiciones especiales
sobre la materia, es el relativo á las condiciones que deben tener
los proponentes. Como la concurrencia ilimitada, dice á este res-
pecto Aucoc, podría tener inconvenientes graves en ciertos casos,
haciendo adjudicar un aprovisionamiento ó m:a obra que exigiera una
capacidad particular y ciertos recursos, á un empresario sin la ex-

1~6 .APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
perlencia, sin la habilidad y la solvencia necesarias, el artículo 3

del decreto de 18 de Noviembre de 1882 establece que las adju-
dicaciones públicas relativas á. aprovisionamientos, á trabajos, á
transportes, explotaciones ó fabricaciones que no podrían sin in-
conveniente ser, entregadas á una concurren,~ia ilimitada, serán so-
metidas á restricciones que permitan no admitir sino las propues-
tas que emanen de personas reconocidas capaces por In Adminis-
tración, con arreglo á los títulos exigidos por el pliego de condi-
ciones y previamente á la apertura c:le los pliegos que encierren
las ofertas. Y el pliego de condiciones generales de la Admi-
nistración de Puentes y Calzadas establece en su artículo 2. 01
que nadie puede ser admitiuo á concnnir á las licitaciones si no
justifica que reune las condiciones necesarias para garantir la
buena ejecución de los trabajos, á cuyo efecto cada concurrente
deberá presentar un certificauo de capacidad y constituir previa-
mente una garantía qne abone la seriedad de su propuesta.
Los certificados de capacidarl, agrega el artículo 3. 0 del
mismo pliego, deben ser otorgados por hombres de arte y deben
hacer constar la manera como el propO!Iente ha cumplido sus com-
promisos, ya sea con la Administración, con Jos terceros ó con los
obreros, en los trabajos que se le hayan confiado. Dichos certifi-
cados deben ser presentados con ocho días de anticipación al in-
geniero jefe, para que tome nota de ellos y pneda adqnirir los
antecedentes necesarios para informar á la Administración al dis-
cutirse sobre la admisibilidad de los proponentes, lo que se hace
previamente al examen ele las propuestas.
Cuando el proponente es una sociedad anónima ó eolecti va, no
hay lugar á la p,resentación de certificado de capacidad, pero en
ese caso al anunciara!! la licitación se indican las garantías ó requi-
sitos previos que deberán llenar aquéllas para ser admitidas como
concurrentes. A este respecto uicen Christopble y Anger: lll anun-
ciarse las adjudicaciones se establece generalmente que los empre-
sm·ios pueden reunirse en sociedad para sumisionar, 6 que una
sociedad colectiva puede presentarse á licitar, pero establecen al
mismo tiempo que los empresarios 6 miembros de la sociedad que-
darán obligados conjunta y solidariamente á todas las cargas re-
~ultantes de la adjudicación de los trabajos, que forman un con-
junto único é indivisible. Es una aplicación del principio consig-
nado en el artículo 1350 de nue~tro Código Civil, según el cual
aunque la cosa 6 el hecho obj "to de la obligación sea divisible

por su naturaleza, vendl'á á ser indivisible la obligación, si la re-

lación b::~jo que los contrayentes han considerado dicho objeto
impide que éste, y por consiguiente la obligación, admita ni divi-
sión ni ejecución parciaL
No vemos nosotros qué inconveniente pueda haber en que la
rjecución de una obra pueua ser adjudicada á una sociedad anó-
nima, por el -sistema de empresa, lo mismo que pueda serlo pot· el
de concesión. Sería cuestión tan sólo, de establecer como en el
caso anterior, las garantías que la Administración creyese conve-
niente exigir tanto para la a rlmisión al concurso, como para la
adjudicación definitiva de las obras.
Además del certificado especial de capacidad que en algunos
pafses se exige para poder concurrir á la. licitación, es obvio que
no pueden presentarse á ésta los que por el derecho común no
pueden contratar, y que además deben estar especialmente incapa-
citados, los que por sus funciones públicas tienen deberes incom-
patibles con el interés que tendrían como empresarios.
Por eso el artículo 26 de la ley del Departamento de Inge-
nieros dispone que los ingenieros, arquitectos y agrimensores
del Departamento no pueden ser concesionarios ni tener participa-
ción directa ni indirecta en empresas de obras públicas 6 particu-/
lares, ya sea como empresarios, accionistas ó en cualquier otro
carácter; y por eso también el Reglamento de la Junta de Mon-
tevideo declara que no pueden ser miembros de dicha corporación
los que estuviesen directa ó indirectamente interesados en cualquier
contrato oneroso celebrado con aqnélla, si bien esa inhabilidad no
compreuue á los tenedores ó dueños de acciones de sociedades anó-
nimas que tengan conb·ato con la Junta, á no ser qne estén i.nves-
fidos del cargo de gerentes tí miembros de las comisiones directi-
vas de aquellas sociedades.
Por la misma razón no podrían tampoco ser contratistas los
miembros del Cuerpo Legislativo, llamados á fiscalizar los actos y
gastos de la Administración.
Acabamos de ver que el artfcnlo 26 de ·la ley del Departamento
ele Ingenieros prohibe á los funcionarios principales de esa repar-
tición que tengan participación directa 6 indirecta en empresas
de obras públicas 6 particulares, ya se~ como empresarios 6 accio-
nistas, ngregando el inciso 2. 0 que esa prohibición no com-
prende la de tener acciones de compañías anónimas.
Esta operación se considera como una simple colocación de di-

178 APUN1'ES DE DERECHO ADIIUNIS'r.RATIVO
nero, y por eso, generalmente, no se incluye entre las qne no pue-

den ejecutar las personas que tienen alguna incapacidad relativa ó
especial para ejercer el comercio; por eso se explica que aquélla
no se comprenda entre los actos prohibidos á esas personas. Pero
dicl1a excepción no tiene tanto fundamento en el caso del artículo á
que nos referimos ; pues no puede ocultarse el peligro que podría
ofrecer en ciertos casos el que el personal superior del Departa-
mento fuese accionista más ó menos fuerte de compañías empre-
sarias ó concesionarias de obras públicas.
Además del sistema de los certificados, hay también otros me-
dios de garantir la capacidad, lo mismo que la solvencia de los
licitadores; tales son el de no admitir al concurso sino los empre-
sarios que han sido expresamente designados por la Administra·
ción, ó los inscriptos en las listas especiales que la Administra-
ción formula y en la cual figuran todos los que pueden presentarse
á licitar para. las diferentes clases de trabajos, ó, por último, exigir
una autorización previa para concurrir á la licitación.
El primero de esos sistemas ha. sido aplicado en Francia por el
Ministerio de 'frabajos Públicos. Puede tener sus ventajas, pero
también puede ser inconciliable con el principio de la concurren-
cia. El segundo se aplica también en Francia para los 1trabajos
correspondientes al servicio de construcciones civiles y palacios
11acionales; es menos restrictivo que el anterior, porque permite
que los interesados soliciten ser incluidos en las listas de admisi-
bilida~, para lo cual deben justificar por medio de los certificados
respectivos, que poseen la capacidad exigida á los empresarios. El
tercero es el empleado para los trabajos del Ministerio de la Gue-
rra y construcciones de la Marina.
Pero la formalidad más generalmente establecida es la de la ga-
rantía. qne debe consignarse previamente á la presentación de la
propuesta. No diremos que sea éste un medio de evitar en todos
los casos las combinaci'ones fraudulentas á que se prestan las lici-
taciones, pero sí diremos que en muchos puede evitarlas y que las
dificulta siempre, y que es una medida previa que debía exigirse en
todas las propuest~s presentadas al Gobierno, con 6 sin licitación
y cualquiera que sea su objeto.
Entre nosotros se exige generalmente una garantía del contrato;
no basta eso: debe exigirse también una garantía de la seriedad de
la propuesta que se hace, pues de lo contrari0 sucede, como tantas
veces ha ocurrido entre nosotros, que lle presentan propuestas ó

.!PUNTES DE DERECIIO ADliUNISTRA'.rlVO 179
proyectos con tal ó cual objeto, sin que los proponentes tengan
los medios de realizarlos, siendo tan sólo su propósito obtener la
aprobación ó autorización del G0bierno, para después negociarla ó
buscar recién los medios de cumplir lo prometido. Lo consiguen
ó no; esto último es lo que ha sucedido muchas veces, resultando
así que el Gobierno ó el Cuerpo Legislativo han perdido lamen·
tablemente el tiempo, ocupándose de las propuestas tan inf0rmal
como inútilmente presentadas.
La ley ó los reglamentos generales pueden establecer que el
pliego de condiciones determinará en cada caso la naturaleza y
el monto de la garantía que deberá depositarse, y establecer
también cual será dicha garantía en los casos en que dicho
pliego nada establezca al respecto, como en los casos de propues-
tas presentadas sin licitación.
Esa garantía provisional debe quedar en beneficio exclusivo de
la Administración, en el caso de que no llegase á firmarse el con-
trato definitivo en el tiempo estipulado, ó de que el proponente ó
adjudicatario no constituyese la garantía definitiva en el plazo y
condiciones establecidas.
'l'ales son los principales medios empleados pHa g:trantir la
seriedad de las propuestas y la capacidnd de los proponentes; las
circunstancia s pueden hacer más oportuno 6 más eficaz el empleo
de uno ú otro, pero de cualquier modo los propósitos á que ellos
responden, deben ser siempre uno de los primeros objetivos de
toda buena reglamentaci ón de la materia de que tratamos. Por
eso la concurrencia ilimitada sólo debe aplicarse excepcionalm ente
en aquellos casos en que por la naturaleza ó la importancia del
objeto de la licitación; no sea necesario exigir aquellas formalidades .
.Así, · por ejemplo, el mismo artículo 3. del pliego de con-
0
diciones generales á que antes nos hemos referido establece que,

no será necesario el certificado de capacidad para los aprovisiona-
mientos de materiales destinados á la conservación del empedmdo
de las calles, ni para los trabajos de terraplenami ento cuya esti-
mación no sea mayor de 20.000 francos.
Las propuestas pueden ser verbales ó escritas. La primera de
esas dos formas se emplea principalmen te en las licitaciones á la
puja, que tienen lugar en los casos de enajenación ó arrenda-
miento de inmuebles ó de explotación de derechos perteneciente s
al Estado, en los cuales éste se propone obtener el más alto pre-
cio. Por el contrario, en los casos de licitaciones para obras ó

180 APUNTES DE DERECHO .ADl\HNISTRATIVO
aprovisionamientos 6 servicios que el Estado desea contratar al

menor precio posible, se emplea más generalmente la forma es-
crita. •
El procedimiento verbal tiene sus ventajas, porque reunidos
todos l?s proponentes en un mismo acto y oyéndose sus pro-
puestas durante todo el tiempo indicado para el efecto, que en
algunos países como en Francia, por ejemplo, es el que tardan
en consumirse tres pequeiias bujías especialmente preparadas, em-
pezando la licitación en el acto de ser encendida la primera y
terminando al ap::1garse la tercera, interviene entonces lo que se
ha llamado el catar en las pujas, producido por el interés que
tienen los proponentes en llevarse la propuesta y la excitación
qne produce el temor de ver extinguirse la última bujía y que la
ganancia se la llevt- su competidor.
Impresionados de ese modo, los licitadores ofrecen imprudente-
mente ventajas imposibles, de donde resulta que luego no pueden
cumplir los contratos en las condiciones convenidas, lo que da lu-
gar á reclamaciones y tlificultades ulteriores de toua especie.
No sucede lo mismo con el sistema escrito que permite á cada
licitador examinar detenidamente las condiciones indicadas por la
Administración y calcular las ventajas 6 las mejoras que puede
razonablemente establecer en su propuesta.
Las formas de las propuestas pueden variar también según el
objeto de la licitación. En el sistema HJás gel'leralmente segnido,
la licitación recae sobre un solo punto, que es el precio, si se trata
de una obra que debe ~jecutarse por empresa, 6 sobre las tarifas
ó el monto de la garantía ó la duración de la concesión, etc., si l:t
obra debe llevarse á cabo por ese último sistema.
Concretándonos por el momento al primer caso, cuando la obra
se ha de ejecutar por contrata, la Administración prepara los pro-
yectos en todos sus detalles técnicos y económicos que ya cono-
cemos, formnla todas las piezas qne corresponden á cada una de
esas partes y establece el precio que debe servir de base á la li-
citación. En ese caso los proponentes <leben indicar el monto de
la rebaja que ofrecen sobre dicho precio, y el compromiso de eje-
cutar las obras con arr('glo á los planos y pliegos de condiciones
.establecidas y de las cuales debe declararse que se ha tomado el
debiuo conocimiento.
Las propneshJs deben además contener la firma de sus autores.
A este respecto nuestro Reglamento de 1831 establece que la

firma del proponen te debe ser certificad a por escribano público,

siendo ésa la única formalirlad que hasta la fecha ha exigido nues-
tra legislació n para garantir la verdad <'le las propuesta s. Es un
requisito que puede servir pa1'a evitar que se presenten propuesta s
simulada s; convendr ía conservar lo porque puede ser muy útil en
algunos casos, sobre todo si no es posible adoptar algunas de las
garantías que autes hemos indicado en favor de la capacidad del
prúponen te.
Pero á veces la licitación no recae sobre un punto de los pro-
yectos preparado s y adoptado s por la Administr ación, sino sobre
los proyectos mL~mos que Jos proponen tes deben presentar según
las indicacion es sumarias hechas por la Administ ración; es lo que
se llama adjudicac ión sGbre p1·ogmma. En ese caso el compromiso
de los proponen tes del.Je referirse á las obras y demás condicion es
estal.Jlecidas en los planos y piezas accesorias de los proyectos
presentad os.
Diremos de paso que de esas dos formas de aujudieae ión la
primera es la más recomend able en toda clase de licitacion es, pues
por regla general, todo lo que limite los puntos semetidos al con-
curso, es una garantía más para los intereses público~, por cuanto
deja menos margen á la arbitrarie darl de la Administ ración.
Nuestro Reglnmen to de 1831 ya citado, parece haber tenido
también esa preferenc ia, por cnant.o después de haber establecid o en
sn artículo 1. 0 qne las bases ó condiciones para el remate, fiJarán -
el mínimum de las ventajas que deben comprend er las propuesta s
para ser admisible s, agrega en seg11iua que toda propuesta se re·
ferirá á dichas condiciones, I:ts cuales abrllz:u·{m los objetos del
remate de modo que la competen cia se convierta al más ó al
menos.
La licitación debe ser anunciada con los días de anticipaci ón
suficientes para que los interesado s puedan practicar todos los
estudios 6 trabajos previos fi la prepantei ón de sus propuesta s,
y en los anuncios rlebe indicarse el lugar dónde se podrá túmar
conocimiento del plie¡;o de condicion es y demás anteceden tes que
han de servir de base pnra dicho acto, los que por regla geueral,
no será posible incluir en los anuncios; las autoridad es 1tnte las
cuales se proc.ederá á la licitación, y el Jugar, día y hora en que
aquélla se verificará, así como también si las propuestn s deberán
entregars e en el mismo acto de la licitación ó si pueden enviarse
con anteriorid ad.

182 APUNTES DE DERECTIO Anl\HNISTRATIVO
El Reglamento de 1831 no fijaba una autoridad invariable ante

la cual debiesen tener lugar las licitaciones, y en esa parte era
mucho más acertado que la ley del Departamento de Ingenieros,
según la cual (artículo 2. 0 , inc. 3.o ), las licitaciones para obras
autorizadas por el P. E. deberán tener lugar ante aquella corpo-
ración. Se explicaría que asi se hiciese para las obras públicas
que sean de la competencia exclusiva del Ministerio de Fomento;
para las que no estén en ese caso, natural será que se oiga tam-
bién al Departamento, pero las licitaciones no pueden tener lugar
sino ante la autoridaU. directamente encargada del servicio.
A<lemás de presentar las propuestas en la forma antes indicada,
deberán los proponentes acompafíar el certificado del depósito, así
como el de capacidad ú otros justificativos que las leyes ó regla-
mentos exijan para poder concu~-rir á la licitación, siendo también
de práctica en los países en donde esos requisitos se exigen, que
dichos documentos se presenten por separado, en sobre cerrado, á
fin de que en el acto de la licitación se tome en cuenta primero
la admisibilidad de los concurrentes, evitando así á la Adminis-
tración el considerar propuestas de individuos ó empresas ' que no
estén en condiciones de ser admitidas á la licitación.
Las propuestas serán abiertas y leídas públicamente en el día y
hora prefijos, rubricadas en el acto por el jefe que lo preside y el
escribano, y proclamada la que dicho jefe considere más ventajosa
al Estado,- Jice el artículo 4. 0 del Reglamento antes citado; -pero
la. aceptación hecha por la autoridad que pre side á la subasta es
condicional y queJa sujeta á lo que resuelva la autoridad superior
del servicio. Es éste un principio generalmente adoptaJo, que lo
establecía ya la ley de 1829 y lo exige el decreto de 1831, el cual
en su artículo 9. 0 dispone que elevailas las propuestas al Gobierno
con el informe respectivo, se expedirá éste con preferencia sobre
la aprobación 6 desaprobación del remate, motivándola con arreglo
al mismo decreto,- y lo establece también el mismo inciso d del
artículo 2. 0 de la ley del Departamento de Ingenieros, en el cual
se dispone que dicha corporación deberá someter las propuestas,
debidamente informadas, al P. E. para la resolución que corres-
ponda.
Como se comprende, el artículo 9. 0 que acabamos de recordar, no
tiene en cuenta sino el caso en que la licitación recaiga sobre un
solo punto, sobre el precio, de mo<lo que sea fácil resolver en el
mismo acto cuál es la máR ventajosa. Pero esto último no sucede

cuando el concurso recae también sobre otras condiciones 6 sobre

proyectos completos para cuya apreciación sea necesario un exa-
men detenido y tal vez el informe de corporaciones técnicas. En tal
caso la resolución á recaer no puede dictarse sino posteriormente,
pero de todos modos debería fijarse un plazo, pasado el cual pueda
el interesado desistir de su propuesta, si dentro de dicho término
no se hubiera dictado el decreto de aprobación.
• Además debe siempre darse á la publicidad todo lo actuado,
como muy sabiamente lo dispo11fa la ley ya citada de 1829.
La superioridad es duefia de apreciar libremente las propuestas
presentadas, de manera que puede confirmar ó no la aproba-
ción que haya sido dada por la autoridad ante la cual haya
tenido lugar la licitación. Es un derecho que ya lo establecía
nuestra ley de 1860, aunque por una limitación inexplicable, sólo
en cuanto á las obras departamentales, pues es sólo con res-
pecto á esas obras que el artículo 2. 0 de dicha ley establece que
las Juntas podrán ejecutar directamente dichos trabajos toda vez
que tengan seguridad de poder hacerlos por menos valor que el d€
la propuesta más ventajosa. Pero como quiera que sea, es un de-
recho que la Administración se reserva siempre, á cuyo efecto se
estáblece en el llamado á la licitación, qtle aquólla podrá rechazar to-
das las propuestas en el caso de que ninguna le parezca aceptable. Es
ése un medio de impedir las confabulaciones entre los proponentes,
como ya al principio Jo dijimos, pero cuya eficacia depende de la
rectitud y acierto con que proceda la Administración.
Resulta de ahi que los proponentes no tienen nada que recla-
mar en el caso de que no sean definitivamente aceptadas sus res-
pectivas propuestas, siempre que al rechazarlas no l1aya habido
violación de las leyes del concurso, como más adelante veremos ;
todo lo má.s que podrían hacer sería preRentar por ,la via graciosa
todas las observaciones que crean necesarias para demostrar las
ventlfjas de sus respectivas propuest'ts y la conveniencia qne tendría la
Administración en aceptarlas. Resulta también otra consecuencia im-
portante, y es que, sien!lo la aceptación dada por la autoridad ante la
cual tiene lugar la licitación, condicional y sujeta á lo que resuelva
la superioridad, no obliga á la Administración sino desde el mo-
mento en que sea definitivamente aprobada, mientras que, por el
contrario, el contrato queda perfecto para el licitante desde el mo-
mento en que su propuesta es aceptada por la autoridad· directa-
mente encargada del servicio; el proponente queda obligado desde

ese momento y perdería el depósito de la garantía sin pe1:¡mcw

de las demás responsabilidades á que pudiese haber lugar, si des-
pués de haberse comprometido á ejecntar la obra ó el servicio en
las condiciones estipuladas, desistiese ó faltase de cualquier otro
modo á sus compromisos.
Puede suceder que las propuestas presentadas excedan los lími-
tes fijados por el pliego de condiciones 6 por las bases de la su-
basta, y en tal caso, con arreglo al Reglamento de 1831, es evi- •
dente que no podrían tomarse en consideración, porque, como hemos
visto, dicho Hcglamento establece que, las bases 6 condiciones
fijarán el mínimum de las ventajas que las propuestas deben tener
para ser admisibles, y que la competencia se convertirá al más ó
menos sobre lo establecido por dichas bases. Por otra parte, habría
una violación de la buena fe y un ataque al derecho de los pro-
ponentes, si después de establecidas las condiciones á que deban
sujetarse las propuestas, se admitiesen ni concurso las que no es-
tuviesen con arreglo á esas condiciones establecidas para poder
entrar á la licitación.
Dispone el mismo re~lamento que no habrá licitación mientras
no co.ncurr:1n á ésta más de tres propuestas distintas y separadas.
Esta limitación seguramente ha tenido por objeto dificultar el
fraude teniendo en cuenta que éste puede ser más dificil entre
cuatro licitadores, qne es el número menor de los q11e podrían con-
cunir, que entre dos 6 ti-es. Pero no nos parece que la disposi -
ción pueda tener gran eficacia, aparte de que el propósito á que res-
ponde, podría conseguirse lo mismo por los medios que antes hemos
indicado, y los cuales no tienen los inconvenientes de la limitación
á que aludimos.
Bien puede suceder que por cualquier circunstancia no abunden los
licitadores, y en tal caso no vemos por qué no ha de haber remate con
sólo tres propuestas, si alguna de éstas es suficientemente ventajosa.
Además, si las propuesta~> fuesen iguales y por sus condiciones
mereciesen ser aceptadas, más acertado sería, como lo establecen otras
legislaciones, proceder á una nueva licitación entre esos mismos
proponentes y resolver entonces por wrteo, si aun asf no se
hubiese lograuo deshacer el emp:lte, ya fuese por haber hecho los
proponentes iguales mouificaciones 6 por haber manteniuo sus pri-
mitivas propuestas.
De todos modos en las bases de la licitación debe siempre in-
dicarse el procedimiento que se seguirá en tales casos.

APUNTES DE DERECH O ADllfiNISTRATIVO 185
Hemos dicho antes que la Adminis tración se reserva y debe re-

servarse siempre el derecho de rechazar todas las propuest as si
consider ase que ninguna es aceptabl e; pero ¿esto quiere decir que
los propone ntes no tienen ningún derecho contra aquélla y que la
Adminis tración no centrae obligaci ones de ninguna especie con res-
pecto á dichos propone ntes, de manera que éstos no puedan pedir
la nulidad de una adjudica ción concedid a con violación de aquellos
deberes, ó en su caso, la correspo ndiente indemni zación de daños
Y pe1juic ios?- De ningún modo.
La Adminis tración, que establec e las bases ó condiciones para la
adjudicación, queda por ese hecho implícita mente obligada á cum-
plirlas, pues sería de la mayor mala fe, sería un proceder comple-
tamente doloso y atentato rio contra los derechos de los licitador es
establec er condiciones ó limitaciones que después no han de ser
observadas, y que de ese modo no habrían servido sino pura y ex-
clusi vamente para pe1:jmlicar á los mismos propone ntes llamados
por la Adminis tración; impidiéndoles que presente n sus propues-
tas en condiciones de ser aceptada s.
Así sucederí a evidente mente si en una adjudicación sobre pro-
grama se establece , por ejemplo, que el costo de la obra no de-
berá pasar de 30.000 $ y luego se acepta una cuyo precio es de
60.000, aun cuando bajo otros aspectos ofre'.)iese más ventajas . Es
claro que estas mismas ventajas podrían haberlas ofrecido los de-
más propone ntes si hubiesen sabido que podían llegar hasta ese
último precio, y si no los hubiese engaitado la Adminis tración di-
ciéndoles que no aceptarí a proyecto en que el precio de la obra
excedies e de 30.000 pesos.
Otro tanto ocurriría si en una licitación que recayese únicame nte
sobre el precio, se acep1ase una propuest a que no fuese la más
baja y, en general, siempre que la Adminis tración hubiese violado
las condiciones impuesta s por ella misma para la licitació n ó para
ser declarad o adjudica tario.
Los concurre ntes que han sido llamados por la Adminis tración, los
cuales, como dice Aucoc, para presenta rse han tenido que molestar se,
hacer estudios , preparar capitales , deposita r garan,tías, distraers e
de otros negocios, y que después de todo se encuentr an con <i_Ue
han sido torpeme nte engañad os, tendrían un derecho indiscuti ble á
reclama r ó pedir la nuliuad de la adjudicación otorgada con viola-
ción de las condiciones, verdader as leyes, de la subasta ,- ó la co-
rrespond iente indemni zación de pe1juicios.
13.
L. YARELA.

El primero de esos dos temperamentos no podría, sin embargo,

seguirse entre nosotros, porque como no tenemos procedimiento
contencioso- administrativo sino para los casos especialísimos
que otras veces hemos indicado, los interesados no podrían pedir
la nulidad en esa forma. Tampoco podrían pedirla judicialmente
porque la aceptación ó rechazo de las propuestas es un acto
privativo de la Administración, en el cual no podrían intervenir los
jueces ordinarios sin cometer una verdadera invasión de atribucio-
nes. Pero sí podrían los licitantes evictos reclamar por la vía or-
dinaria la indemnización de los pe1juicios causados por la Admi-
nistración.
Sin embargo, no toda irregularidad cometida por aquélla podría
dar lugar á un recurso contencioso. A este respecto la jurispru-
dencia francesa ha establecido el principio de que no procede la
nulidad de la adjudicación cuando las irregularidades alegadas no
tengan importancia alguna, ni del punto de vista de la libre con-
currencia, ni de la buena ejecución de los trabajos. En virtud de
ese principio, el Consejo de Estado no ha hecho lugar á una recla-
mación de nulidad fundada en que el certificado de capacidad no
había sido presentado para la visación correspondi ente antes de la
licitación. Se consideró que esa falta no modificaba en lo más
mínimo las condiciones de la subasta porque en el acto de verifi-
carse ésta, el ingeniero en jefe había declarado que él podía ates-
tiguar la capacidad y solvencia del empresario, las que conocía
por haber éste trabajado bajo sus órdenes.
Tampoco podría reclamarse de la aceptación de una propuesta
porque en ésta no se hubiese indicado el domicilio ó no se hubiese
certificado la firma del proponente, aunque fuesen ésos requisitos
de orden; y en general no habda lugar á ningún recurso conten-
cioso, cuando la violación cometida no cansase ningún pmjuicio á
los concurrentes evictos ó no modificasen su situación en la su-
basta.
En cuanto á los hechos sobre los cuales la Administración se
reserva un poder discrecional de apreciación, es claro que en
ningún caso podrían dar lugar á reclamaciones sino por la vía gra-
ciosa.
Para concluir diremos que algunas legislaciones castigan con
severas penas de prisión y multa á los que atentan contra la le-
galidad de las licitaciones por medio de amenazas ó cualquier
clase de combinaciones fraudulentas; más todavía, la jurispruden-

APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO 187
cia francesa llega hasta consignar el principio de que la Adminis-

tración puede inhabilitar á un empresario para toda clase de ad-
judicaciones.
Como la prueba del fraude sería por lo general muy difícil de
producir en estos casos, creemos que los medios represivos son
los menos eficaces de todos los que puedan aplicarse para asegu-
rar la legalidad de las licitaciones y hacer de ese procedimiento
una positiva garantía y una práctica verdaderamente tutelar y mo-
ralizadora .
En cuanto al sistema de la exclusión ó inhabilitación perpetua
de un empresario, ha sido muy criticado ; podrá ser de una legiti-
midad ó de una conveniencia más ó menos discutible, pero de to-
dos modos, es indudable que no podría ser aplicada sino con gran-
des reservas, tanto más cuanto que el ejercicio repetido de ese
derer.ho por parte de la Administración, podría constituir un ver-
1
dadero ataque al principio de la concurrencia.
Aprobada la adjudicación por la autoridad que corresponda, se
procede á la escrituración del contrato, debiendo entonces el ad-
judicatari o constituir la garantía definitiva, lo que puede ser he-
cho en el mismo acto de la escrituración ó dentro de un breve
plazo según se haya establecido.
Para la fijación del monto de esa garantía pueden adoptarse dos
sistemas: el de la disminución gt·adual á medida que aumenta la
importancia del contrato, ó el de una proporción invariable. El
primero ha sido adoptado por el pliego de la Junta de Montevideo,
que fija aquélla en un cuarentavo Jel valor de los trabajos cuando
éste no pasa de doscientos cincuenta mil pesos, y la va disminu-
yendo hasta reducirla á un setentavo del mismo valor cuando pasa
de un millón. El segundo ha sido adoptado en las reformas he-
chas en 1892 al pliego de condiciones generales de la Adminis-
tración de Puentes y Calzadas.
0
A falta de estipulaciones particulares, dice el artículo 4. de dicho
pliego, el monto de la garantía provisional se fija en una sesen-
tava y la definitiva en una treintava parte del valor de los trabajos,
deducido el importe avaluado para gastos imprevistos y obras en
administración . Además, en el sistema francés, para que el im-
porte de la garantía no sea un capital estancado durante todo el
tiempo de la duración de los trabajos, si aquélla se constituye en
fond(:)s públicos, el empresario puede percibir los intereses devenga-
dos; y si se constituy e en dinero efectivo 1 ella devenga el interés

188 APUNTES DE DERECIIO ADliiiNISTRATIVO
de 3 por ciento, que corre después de los sesenta días de haber

sido depositada.
Es una medida de equidad que permite á la .Administración
aumentar el monto de la garantía cuando la importancia y las con·
diciones de las obras lo aconsejen.
Extendida la escritura de adjudicación, debe entregarse copia en
forma al empresario, conjuntamente con las demás piezas constitu-
tivas del contrato. El pliego de condiciones generales de la Admi-
nistración de Puentes y Calzadas contiene á este respecto una dis-
posición expresa, la cual dispone que aprobada la adjudicación, se
entregará al empresario bajo recibo una copia autorizada por el
ingeniero jefe y debidamente legalizada, del pliego de condiciones,
estados de precios, presupuestos, y demás piezas que hayan sido
designadas en el referido pliego como constitutivas del contrato,
así como también una copia certificada del proceso verbal de la
adjudicación, y un ejemplar impreso del pliego de condiciones ge-
nerales.
Las adjudicaciones que no están sujetas al requisito previo de
la licitación pueden ser otorgadas por la autoridad superior ó por
la directamente encargada del servicio, si estuviese facultada para
ello. La celebración de dichos contratos no puede dar lugar i
dificultad de ninguna especie, siempre que la Administración haya
procedido dentro del límite de sus atribuciones y se hayan llenado
los requisitos ó condiciones impuestas por las leyes. Si así no
hubiese sucedido, el contrato celebrado adolecerá de una nulidad
que podrá ser absoluta ó relativa, según sea la naturaleza de las
disposiciones que hayan sido violadas. Así, por ejemplo, los
contratos que el Gobierno celebrase por sí solo y que lle-
vasen aparejado el establecimiento de impuestos ó la adjudica-
ción de rentas públicas, como algunas veces ha sucedido entre
nosotros, son absolutamente nulos, porque es de orden constitu-
cional que sólo el Cuerpo Legislativo puede votar los primeros y
ordenar la inversión de las segundas.
Por el contrario, la nulidad sería puramente relativa si la omi-
sión cometida fuese de UM formalidad establecida en beneficio de
.u na de las partes contratantes ó da orden inerno de la Adminis-
tración. La falta de autorización superior para la celebración del
contrato ó de la debida aprobación estarían en ese caso.
Los contratos celebrados directamente pueden recaer sobre pro-
yectos que hayan sido formulados por la Administración ó por la

APUNTES DE DERECHO AlJMINIS'rR.A.TIVO 189
misma empresa que haya propuesto la ejecución de las obras. Pero

á veces puede suceder también que la Administración provoque un
concurso de proyectos, al solo objeto de elegir el que más le con-
venga, reservándose el derecho de contrata r ó no las obras, cuando
y con quien le parezca.
Es ésta una forma de contratación directa, á la cual se apela
siempre que puede ser útil llamar á la iniciativa privada para el
estudio de proyectos. La Administración puede limitar el número
de los concursantes, según lo hemos visto al hablar de las adju-
dicaciones sobre programa.
Esos estudios 6 proyectos realizados ó presenta dos por la in-
dustria ¡;rivada, con ó sin llamado de la Administración, sólo cons-
"" tituyen á ésta en la obligación de pagar los estudios que sean
utilizados ó los proyectos que la Administración crea conveniente
aceptar ,- pero nada más, á no ser que otra cosa resultase de es-
tipulaciones 6 compromisos especiales que aquélla hubiese con-
traído.
En lo demás, los contratos celebrados directamente por la Ad-
ministración se rigen por los mismos principios que dejamo.s esta-
blecidos para los uelebrados por el sistema de las licitaciones, en
cuanto pueden series aplicables.

TITULO TERCERO
D el siste JDa de eJDp i•esa
CAPÍTULO I
Natn l'ale za y Col'D las del cont 1•ato
as que pueden
Hemo s visto cuáles son los diferentes sistem
públicos y hemos
aplicat·se para la ejecución ge los trabajos
y venta jas que
indicado también los principales inconvenientes
respec to á la economía
ellos pueden prese ntar, especialmente con
Y buena ejecución de las obras.
as, considerán-
Vamos á examinar ahora aquellos mismos sistem
que se relaci ona con el carác ter
dolos desde el punto de vista
os estud ios;- y dejand o á un
jurídi co- administrativo de nuestr
por su propi a natura leza no da
lado el de administración, que
ial de aquel la índole , nos concr e-
lugar á ninguna cuestión espec
conces ión, empez ando desde luego
taremos al de ernpTesa y al de
nuest ra tarea por el primero de esos dos.
to del punto
Ante todo, ¿cuál es la naturaleza de ese cvntra
to de empresa es
de vista legal? Si, como hemos dicho, el contra
media nte el pago
el que tiene por objeto la ejecución de una obra
mfnima duda de
de un precio convenido, no puede caber la más
o Civil legisla bajo
que tal contrato corresponde á los que el Códig
el título de aTrendamiento de obra.
el artículo 1805
Habr á arrendamiento de oara 1 dice, en efecto,

192 APUNTES DE DERECHO ADMINISTR.A.TIVO
de dicho Código, cuando una de las partes se hubiese obligado á

prestar un servicio, y la otra á pagar por ese servicio un precio
en dinero; y el artículo 1807 establece á su vez, que toda espe-
cie de servicio 6 trabajo material ó inmaterial, mecánico ó liberal,
puede ser objeto de ese contrato.
La cuestión á que nos referimos no puede, pues, ofrecer difi-
cultad alguna cuando el contrato tiene sólo por objeto el trabajo
de construcción, pues entonces aquél se ajusta rigurosamente á los
términos de los dos artículos que acabamos de menciona¡·; pero
no sucede otro tanto en el caso previsto por el artículo 1814 del
mismo Código, es decir, cuando además de la industria ó trabajo,
el empresario debe proporcionar también los materiales necesarios
para la construcción.
Discuten los autores si en ese segundo caso hay también con-
trato de empresa ó de arrendamiento de obra, ó si entonces debe
considerarse que hay tan sólo un contrato de venta ó de simple
aprovisionamiento.
El punto puede ser más ó menos discutible, porque en realidad,
celebrado el contrato en esas condiciones, sale ya de los términos
de los artículos 1805 y 1807 antes citados, los cuales hablan de
sm·vicios ó trabajos, pero no de rnate1'iales; y por otra part~, es
sabido que en el proyecto primitivo del Código Francés, el artículo
1787 del cual ha sido tomado el 1814 del Código nuestro, agre-
gaba que, "cuando el contrato comprende solamente la industria,
es un arrendamiento, y que es una venta cuando además de la
industl'ia comprende también los materiales;"- como consta
igualmente que esas palabras fueron suprimidas única y exclusiva-
mente porque "se referían á una cuestión de pura doctriua y
sin ningún interés legislativo ; " -de cuyos antecedentes parece
evidenciarse que, aunque el legislador haya incluido aquel caso en
el capítulo del arrendamiellto de obra, no ha entendido que sea
esa la naturaleza del contrato, sino que por el contrario ha con-
siderado que éste constituye una verdadera venta ó aprovisiona-
miento, cuando además de la industria, comprende también los
materiales,-y que si no lo ha hecho constar así, ha sido tan sólo
por la razón ya indicada.
La cuestión. no deja de tener su interés fundamental, porque,
como luego veremos, los contratos de trabajos públicos, además
de regirse por el pliego de condiciones, se rigen también por los
principios del arrendamiento de obras, mientras que los de apro-

APU~'l'ES DE DER ECli ü ADlUINISTRATIVO
103
ipios de la vent a; en segundo

visionamiento se rigen por los princ
cont rato s puede varia r según
lugar, la forma de celebración de los
, pues to que, como ante s he-
se trate de los de una ú otra clase
y de 1860 sólo imponen el
mos visto, nuestras leyes de 1829
do se trata de obras ó tra-
requisito previo de la licitación cuan
ratos de aprovisionamientos
bajos públicos, pero no para los cont '
de servicios públicos .
como tampoco lo imponen para los
ulos 1805 y 1807 ya citados,
Las definiciones dadas por los artíc
ntes que hemos recordado sobre
del Código Civil, y los antecede
go Civil Pran cés, constituyen
la sanción del artículo 1787 del Códi
que sostienen que, cuando se
los argumentos principales de los
materiales, el cont rato es una
cont rata á la vez la industria J los
sostienen que no es sino un
venta. Los que por el contrario
que el propietario no ha en-
arrendamiento, alegan por su part e
él ha encargado una cons-
tendido comprar Jos materiales ; que
condiciones convenidas, y que
trucción que debe ser hech a en las
del contrato, y que en con-
esa construcción es el objeto principal
s por el empresario son tan
secuencia los materiales proporcionado
ión al suelo que perte nece
sólo un accesorio, sobre todo con relac
al prop ietar io: ([Jd?ficiltm solo cedit.
( Frem y Ligneville : " Législa-
t. I.)
tion des bátiments et cons truct ions ",
tan una doct rina intermedia y sostienen que
Otro s auto res acep
tos á la vez, es un arrenda-
cuando el contrato tiene los dos obje
stria, y una vent a en lo que
miento en lo que se refiere á la indu
de man era que se regir án en
se relaciona con los materiales ;
os del Código Civil. Prem y
cada part e por los principios respectiv
tamb ién lla siuo adop tada por
Lign evill e sigue esa doctrina, que
, y haci endo aplicación de ella al
Aubry y Rau (t. IV, p. · 374)
á las sumas adeudadas por
pago de los inter eses correspondientes
de esas sumas que proc edan
el prop ietar io, establece que, aquellas
de acuenlo con el princi-
de los materiales, deve ngar án intereses
, inc. 2. de nuestro Código
0
pio establecido por el :utfculo 1703

io aprovecha la construcción;
Civil, es decir, desde que el propietar
de obra, sólo los deve ngar án
y. las que proceden de la mano
es1 desde el dia de la de-
con arreglo al principio gene ral, esto
manda.
primera vista la mfis lógica,
Esta solución intermedia parece á
á las cuales se debe, sin duda
pero ella ofrece graves dificultades,
do en la juris prud enci a, espe-
alguna, que ella no haya prevaleci
icos.
cialmente en materia de traba jos públ
14,
L. VARELA.

191 APWTES DE DERECHO ADl\!INISTRA.'l'IVO
Supóngase qne la Administración pretende anular nn contrato

por no haberse llenado el requisito previo de la licitación. Si
aquél se considera como de trabajos públicos, podrá hacerlo, pero
no podrá si se considera como de simple aprovisionamiento, pues,
como hemos dicho, para esa clase de contratos nt'estras leyes no
exigen por ahora el referido requisito previo. Por otra parte, tam-
poco sería posible dividir el contrato y declarar válidas las cláu-
sulas que se refieren :í la venta de materiales y nulas las que se
refieren á la mano de obra.
Otro ejemplo: en !•'rancia las cuestiones relativas :í. lofl contratos
de trabajos públicos son de la competencia de los Consejos üe
Prefectura y del Consejo de Estado, mientras qnc h1s origin:Jdas
por los contratos de aprovisionamientos son de la competencia de
la Administración y de los tribunales civiles. Siendo así, se
comprende que tampoco sea posible ver un contrato de aprovi·
sionamientos en las chíusulas que á éstos se refieren, y un contrato
de trab:~jos públicos en las que se reHercn á las obras que deben
ser ejecuta<las.
Esa distinción, dicen Christopltle y Augcr con toda verdad, ocasio-
naría ltumerosas dificultades) porque el mismo colltrato sería flometido
á principios y jurisdicciones diferentes según el punto de vista desde
el cual se consiuerase; por eso la jurisprudencia no la admite, y
cuando el contrato tiene á la vez los dos objetos que hemos indi-
cado, determina su naturaleza por el objeto que puede considerarse
como principal y dominante. Así, por ejemplo, cita el mismo autor
un caso en que el empresario había suministrado una cantidad de
piedra á una comuna y ejecutado por cuenta de ésta algunos días
de trabajo . De la suma <le 82 11 francos que dicho empresario re-
clamaba, 14 solamente correspondían al trabajo, mientras que los
materiales aprovisionados importaban los 810 francos re;¡tautes.
El Tribunal de Conflictos resolvió que el contrato era de aprovi-
sionamiento y no de trabajos públicos.
Por el contrario, hay contrato de trabnjos públicos y uo ele
aprovision:~miento, cuando lo principnl es el trabajo que debe ser
ejecutado, de manera que la venta de materiales no es sino un
accesorio 6 un medio ue realizar la ejecución de las obras. Tal
sería, por ejemplo, un contrato celebrado para la construcción de
un camino ó un puente y por el cual el empresario se obligase
también á poner los materiales

APUNTES DE DERJWHO AD:IllNLSTRA'riVO 185
En resumen, dicen á este respecto Ohristophle y Auge1·, en un

contrato que comprende á la vez un trabaj<> público y aprovisio-
namiento, la jurisprudencia hace prevalecer el primero, y como
ella entiende que entre las diferentes clátlsnla.s del contrato hay
una conexidad y una indivisibiliuacl casi absolutas, considera
todo aqnél como pura y exclusivamente de trab11jos públicos,
y sólo en el caso de una gran desproporción entre el trabajo
y el aprovisionamien to hace prevalecer este segun<lo c:wácter, en
cuyo caso también todo el contrnto Jo considera como de esa es-
pccif'.
Si el contrato tiene por objeto solamente la entrega de mate-
riales qne no están destinados :í ser empleados por el mitimo •
apro1•isionador en beneficio de la Atlministrnción, es ob1·io que será
siempre un co11trato de Ycuta ó de simple aprovisionamien to.
De touos mouos, la cuestión flc los riesgos, que sería una de
las 1i1As importantes á considcrat· en los efectos del contrato, no
puede ofrecer lliJicult:ul alguna, por cuanto el Códi;;o Civil se lw.
ocupado expresamente de aquéllos, detenninaudo p:ua quién deben
de correr, tanto cuando el empresario pone solmnente su industria,
como cuantlo pone también los materinles ( arts. 1815 y 1816 ).
Los contratos de trabajos públicos pueden complicarse tamuiéu
con nna vm1t:t 6 arrendamiento de inmuebles, en cuyo caso la
naturaleza de aquéllos se determina por el mi~mo principio que
hemos establecido. Así, por ejemplo, la juriqprudencin. ha resuelto
que el contrato celebrado entre una comuna y nn particular para
la instalación, por cuenta y riesgo de este último, de juegos 6 es-
pectáculos en nn paseo público, no es de trabajos pliblicos, .lino
de arrendamiellto. Por el Cüntrario ]Ja resuelto que es un contrato
do trabajos públicos y no de arrendamiento, el celebrado po1· una
municipalidad para la construcción de un mercado, dándole al cons-
tructor on p11go de la obra, la facultad ele percibir por cierto
tiempo los derechos lle pue:;tos.
Se deben distinguir también los contratos de trabajos de los de
servicios públicos. Para los que ejecutan unos ú otros, tal dis-
tinción puede no existir, por cuauto para ellos tan es trabajo el de
construir un camino como el desempeñar las ft1ncioues de gen-
darme 6 de recauda.dor de reut:ls. En ese sentido, podría decirse de
cualquier servicio, que también es un trab?.jo, -como podría tam-
bién decirse que unos y otros prestan 6 desempefian un servicio.
Pero en el derecho administrativo, las_ dos expresiones- trabajos

196 APUNTES DF. DERECHO AD;'\HNISTRATIVO
y servimos públicos - tienen un sentillo propio que no permite

confundirlas.
Servicio, dice Santa María de Paredes, es la acción y efecto de
servir; servir es ejecutar algo, ejercer una función, cumplir un fin,
satisfacer una necesidad; y el trabajo público, agregaremos nosotros,
es el resultado, es nua parte del servicio cuando éste tiene por objeto
la construcción · de obras destinadas á la Administración ó al uso
y aprovechamiento general, que en esto consisten en sí mismos
considerados los trabajos públicos, ú obras pública<~ como dice el
derecho español. Precisado así lo que debe entenderse por ser-
vicios y trabajos públicos, queda también indicada la diferencia que
• existe entre los contratos que á unos y otros se refieren.
La cuestión · puede tener su importancia, por cuauto bien puede
ocurrir que cada uno de esos contratos esté sujeto á principios
diferentes, á distintas jurisdicciones como sucede en algunos países,
ó á distintas formalidades como ocune en el nuestro, en el cual,
como antes hemos visto, las leyes imponen el requisito de la lici-
tación para los contratos de obras, pero no para los de servicios
públicos.
Conviene también tener presente la diferencia qne existe entre
el contrato celebrado entre la Administración y el empresario, y
los que, tanto aq1,1éila como éste, pueden celebrar con los obreros.
El empresario se compromete á hacer el trabajo ó la obra me-
diante el precio convenido, de manera que si no hay o13ra, si ésta
perece antes de haber sido entregada, tampoco tiene derecho
á cobrar el precio estipulado. En cnanto á los obreros, como no
contratan obra alguna, sino tan sólo su trabajo personal, tienen
siempre derecho al precio establecido, en razón del trabajo prestado
y por míi.s que la obra llegue á perecer antes de ser recibiua.
Otra diferencia que presentan también las d0s clases <le contra-
tos es en lo que se refiere á la prescripción y á las acciones que
corresponden al empresario y á los obreros para el cobro de sus
respectivos créditos.
Los salarios de los obreros se prescriben por un aflo 6 por
seis meses, según aqnéllos &Je hasan contratado, por aílo 6 por mes
. ( arts. 1198 y 1199 del Código Civil), mientras que el crédito del
empresario dura todo el tiempo de las acciones personales, es de-
cir, veinte aíios (artículo 1190 del Có<ligo citado). En cuanto á
las acciones para el cobro de sus haberes, los obreros están am-
parados por la disposición especial del artículo 1825 uel mismo
Código, -de la cual nos ocuparemos oportunamente.

APUNTES DE DERECIIO AD~fiNISTRATIYO 197
Del punto de vista de las obligaciones contraídas, el contrato

de empresa de trabajos públicos es bilateral, puesto que las dos
partes contraen á la vez obligaciones recíprocas ( art. 1222 del Có-
digo Civil), y por consiguiente, según el principio general estable-
cido por el artículo 1405 del mismo Código, pertenece también
á la categoría de los contratos que llevan implícitamente compren-
dida la condición resolutoria tácita para el caso de que cualquiera
ele las partes faltare á lo es ti puJado.
Es también conmutativa, porque lo que una de las partes se
obliga i dar ó hacer, se considera como el equivalente de lo que
la otra da 6 hace á su vez ( art. 122·1 del Código Civil ) ; pero no
es aleatm·io, como lo ha pretendido algnuas veces la Administración
para negar á los empresarios el derecho á ciertas indemnizaciones
á título de que si l1ahían tenido pérdida por una ú otra causa,
eran éstas por cuenta de las contingencias necesarias del contrato,
de manera que nada podían aquéllos reclamar; y no lo es
porque si bien el empresario puede correr la eventualidad de ob-
tener más ó menos lucro, ese riesgo, existe también más ó menos
en todos los contratos onerosos, pero no es el que caracteriza el con-
trato propiamente aleatorio. Según el artículo 1224 del Código Civil,
el contrato es de esa especie cuando el equivalente que se da en
cambio de lo que la otra parte se obliga :í dar 6 hacer, consiste
simplemente en una contingencia incierta de ganancia ó pérdida,
- y el equivalente de las obligaciones del empresario no está
en ese caso, puesto que es un precio firme, estableuido en el
mismo contrato.
Según el modo de determinar el precio, los contratos de traba-
jos públicos pueden presentar tres formas distintas; pueden ser á
precio fijo ó en bloc, sistema que en el derecho español se llama
de tanto alzado y forfait en la legislación francesa ; 6 por series
de p1·ecios ó por unidad de medida.
En el sistema de contratación á precio fijo, el empresario se
obliga á construir la obra por nn precio determinado de antemano
y que es el que deberá pagarse en todos los casos, cualesquiera
que sean las circunstancias que sobrevengan. Lo'que caracteriza,
pues, este sistema, es la invariabilidad tanto en el precio como en
las condiciones de la obra. El contratista no puede exigir en
ningún caso aumento alguno de precio, porr¡ue, como lo dice el ar-
tículo 181D del Código Civil, cuando un empresario se ha encat·-
gado por un tanto, de la ejecución de una obra conforme á un

AI'U.'iTES DE DBf:EC!llO ,iDl\U.'iJSTTI,\TIYO
plauo acorilado, no pn•:tlc 1·eelamar aumento n1guno de precio, ni

bajo pretexto de h mano de ohm, ni de Jos m :1tcriales, ni de mo-
dificaciones qnc lwya !Jel'110 eu loB planos. Por su p:1rte, la A<l-
mini~trarión no puede t:nnpoco haeer modilie:J. ción alguna en las
oLras, sino que tieue que sujetarse en un to!lo al plano acordaao,
que es, por consiguiente, olllig.ltorio plll"L elb.
Este sistem::t, si uieu tiene 8US vcntaj;lS para la Administr:loi6n,
~'" cuanto le permite <1etcrmiliar ilesile el primer momento el costo
fijo tle la obrn, y para el propietm·io, en cuanto le permite saLer
ilest1e luego h2sta dúnde llcgar:ín SLU comprvmi~os, tiene, sin emLargo,
para la primera gra,·cs inconvenientes. En primer lugar exige que
la oLra objeto del contratn esté completa y ddinitivamente de-
ierminaJa en tllUOtJ sus detalles, lo qne en la mayoría tle los casos
no es posilJlc, ni es tampoco eon vcnicnte, porque causas impre-
vistas pueden exigir modificaciones que la Administraeión debe
conservar siempre el derecho de introducir cuando asf lo exijan
los intereses generales;-- y en segundo Ingar excluye la posibili-
dad de toda mouificación, porque cualquiera que se resolviese
introducir importaría una innovación al contrato, la qne el em -
presario aceptaría ó no, y que, en caso negativo, obligaría á
rescindir el contrato celcbraüo, co11 la conespoudieute indemniza-
ción de daiíos y perjuicio¡; cau&ados al empresario.
En lo" contr:'lt¡h; lJUl' serie¡,¡ d3 ptecio:; se establecen los que eo-
rre,¡poml(·n á cada 11na de las Jif'erentes clases de olJl'as 11t1e aqué-
llqs comprenden, pero no se determina la can1idau de obra á eje-
cutartie, la que puede ser anmcnta1la 6 dismi11uida :í arbitrio de la
Administraci6n 1 queJando sklllpre el empresario obligado á ejecu-
tar las cantidades ele obra que sean ordenadas por aquélla. Corno se
ve, este sistema participa uel anterior en cuanto esta[¡Jece precios
fijos inYariables para cada clat>c de obra, pero le es Cümpletamente
opuesto en cuanto no impone límite á la Administración para las
cantidades de obra que deben ser ejecutauas.
Eiita forma de contratación no ticue mál'l ventaja qnc la irnrnrinbilí-
dad del precio por unhlau de cada clase de obra; á este respecto la
Auministracíón saLe cu~nto tefl(lr:í que pagar y el f'mpresario lo que
podrá cobrar; pero aparte de eso tiene el inco11vcn íentc de que la
completa libertad de acción que l:t primera se reserv:-t, aumenta
cousideralJiemenle los riesgos del cmpl'esario, que 110 pncuc así te-
ner srgurill:ttl }llgnna sol.H'c el resulta•1o de la empresa, ni sabel'
tampoco hasta dúnde pueden llrgar sus compromiso:>. Por otra

APUNTES Dl~ DERECIIO AD.mNISTUATIVO HlO
parte, esa misma inseguridad provoca, como es consiguiente, la ele-

vación de Jos precios, lo qne ronstit uye un pe1juicio para la Ad-
ministración; como es también otro inconveniente que con respecto
á ésta tiene el sistema de que tratamos, el que no le permite apre-
ciar de antemano hasta dónde llegm·{m sus gastos.
Ese sistema ha sido el preferido dnrante mucho tiempo en Fran-
cia para los trabajos militares, e~peci:llmente para los de fortifica-
ción; y esa preferencia. se fundaba en que dichos trabajos se rjccn-
taban siempre en circunstancias urgentes que no permitían demorar sn
comienw hasta que se hubiesen aprobado los proyectos completos y
definitivos de las obras; en que contratando é;;tas en la forma indicada,
la Administración podía introducir todas las modificacioues que creyese
convenientes sin tener qne oir reclamaciones ni que abonar pmjuicios
de ningnna especic,-y por último se alegaba tamlJién que, como se tra-
taba de olJras cuyos proyectos ó planos completos no debían comuni-
carse á los empresarios por referirse á la defensa del territorio, esa
reserva sólo era posible mediante aquella forma de contratación.' Es-
tas razones 1 sin embargo, no han prevalecido en el pliego de con-
diciones generales adoptado en 1887 por el Ministerio de la Gnerra,
que abanJonó la preferencia de dicho sistema por haber demostrado
la experiencia los graves iueonvenientes que presentnba, no sólo uel
punto de vista del costo, sino tambión de la duración ele los traba-
jos, el emprender una construcción sin haber estudiado de ante-
numo todas sus disposiciones princip:1los.
En los trabajos de la Administración de Puentes y Calzadas sólo
se emplea cuando no es posiule determinar de antemano la canti-
dad de obra que deberá ejecutarse, como sucede, por ejemplo, cuando
se trata de construir diques en el lecho de 'un río.
El sistema m:is generalmente seguido es el de unidad de medida,
según el cual no sólo se determina el precio de cada clase de
obra corno eu el caso anterior, sino que además se establece la
cnntitlad de obra que deberá se¡· ejecutada, reservándose no obs-
tante la Administración el derecho de aumentar 6 disminuir esa
cantidad en una proporción que los contratos determinan y que
varía según las legislaciones, como más tarue tendremos ocasión de
verlo . Corno la cantidad de obra prevista puede modificarse du-
raute la ejecución del contrato, una vez terminadas las obras se
procede á su me<liciún y se calcula el importe según el precio es-
taulecillo para cada unidad de medida . Del mismo modo se pro-
cede para el pago en el c:tso del contrato por series de precios.

200 APUNTES DE DERECIIO ADl\1INISTRA1.'IVO
Este tercer sistema es el que reune en mayor grado las venta-

jas de los anteriores, sin tener al mismo tiempo sus inconve-
nientes.
Participa de las ventajas del de tanto alzado y del de series de
precios, en cuanto hay un precio fijo para las diferentes unidades
de cada clase de obra, :pero al mismo tiempo tiene más :flexibili-
dad que el primero en cuanto deja á la .Administración cierto mar-
gen para las modificaciones en más 6 en menos que crea necesa-
rio introducir. Como, por otra parte, esas modificaciones no pueden
pasar de un límite preciso, y como además todos los detalles de-
ben haber sido previstos en cuanto es posible en los proyectos que
han servido de base al contrato, la situación de las dos partes
contratantes es mucho más definida y segura que en el caso de los
contratos por series de precios.
Tales sún las tres formas que pueden afectar los contratos de
empresa. Conviene observar que no siempre se emplea una sola
de ellas, sino que por el contrario todas ellas pueden encontrarse
reunidas en un mismo contrato, aplicadas á las distintas clases de
obras que aquél puede comprender. Así, por ejemplo, en el servi-
cio de la Administración de Puentes y Calzadas, cuyas cláusulas
generales corresponden al sistema de unidad de medida, las estipu-
laciones especiales relativas á los movimientos de tierra constitu-
yen un verdadero fmfait. Lo mismo ocurre en las obras de via-
lidad á que se refiere el pliego de condiciones generales adoptado
po¡· la Junta de Montevideo en 1889 ( art. 4. 0 del pliego de con-
diciones especiales para esas mismas obras). Cuando eso suceda deberá
tenerse muy presente tal circunstancia para aplicar en cada caso
los principios que rigen la forma de contratación adoptada, y no
caer en el error de aplicar, por ejemplo, los principios del tanto al-
zado en las obras contratadas por unidad de medida .
.Agreguemos, por último, que la unidad de medida en los contra-
tos que se celebran en · esa forma, no tiene más objeto que esta-
blecer una base para los pagos á fin de que la Administración
abone solamente la cantidad de obra hecha; - pero en manera al-
~una impide que el conjunto de los trabajos se halle completa-
mente determinado desde el principio; de donde resulta que no es
aplicable á tales contratos la disposición del artículo 1820 del Có-
digo Civil, que autoriza á las dos partes contratantes para dat· por
concluíclo el contrato abonándose la obra hecha, siempre qne ésta
se hubiese contratado por núm ero ó medida sin determinar la can-
tidad cierta de uno ú otra.

• 1.
CAPÍTULO II
De los cf'cctos clcl contrato tlc Cllll•rcsa

1
SECCIÓN I
:l'n('ntc'" de Ja,.¡ obJi¡;·ucioncs y clci'<'Cl•os clc J:' Acbuinistrn.c.ióu

y e) Clli)U"C,.¡nt•io
Determinada ya la naturaleza del contrato de empresa y las di-

fere~tes f?rmas que puede presentar, vamos á estudiar sus efectos,
6 sea los derechos y obligaciones que de él resultan para las dos
partes contratantes.
Esas obligaciones y derechos se rigen, en primer término, por
los principios generales sobre obligaciones, y los especiales sobre
el contrato de arrendamiento de obra establecidos por el Código
Civil, cuyos preceptos se aplican también á los contratos de em-
presa de trabajos públicos, pues que ellos constituyen, como decía
Troplong, el derecllo común; ellos son la razón erigida en ley, la
equidad apreciada por el legislador del punto de vista más general,
y en ese concepto se aplican á todas las relaciones jul'ídicas en
cuanto no han sido derogadas por disposiciones expresas ó por
convenios particulares en cuanto éstos pueden modificar Jos pre-
ceptos del legislador ( art. 11 del C. Civil ).
Pero no sólo la ley regula las obligaciones y derechos de las
partes, sino también los contratos, que obligan á éstas como la ley
misma, según la disposición expresa del artículo 1252 del mismo
Código. Por consiguiente, son también los contratos celebrados en-
tre la Administración y los empresarios los que deben servir de
norma en cada caso, para determinar las facultades y deberes de
cada una de esas dos partes contratantes.
Cumo ya hemos tenido ocasión ele indicarlo al hablar de los pro-
yectos, los contratos están constituidos por dife1·entes piezas, cada

APilli'fES DE DERECIIO .A.D:m...'HSTR\TIVO
una de las cuales tiene un objeto propio y una importancia dis-

tinta, que también conviene precisar en cada caso para saber cuál
de ellas es la llamada {t resolve1· las diferentes clastls de cuestiones
que puedan presentarse.
La escritnra de aJju<licación de los traLajos tiene por objeto
principal constatar el compromiso contraído por cada una de las
partes, sin especificar las obligaciones que calla nna' de ellas toma
sobre sí. Esa especificación constituye el objeto de otras piezas, á
las cuales se refiere la mencionada escritura. No obstante, si en
ésta se hubiesen hecho modificaciones ó agregado otl'as cláusulas
á las establecidas en las otras piezas, esas modificaciones ó agre-
gaciones deberían tene1·se en cuenta en primer término.
El detalle de las obligaciones y derechos que conesponden á
cada una de las dos partes contratantes, constituye el objeto pro-
pio de los pliegos de condiciones.
Éstos son de dos clases, genCJ:ales ó especiales. Como hay un
conjunto de cláusulas que son comunes á todas las empresas que
tienen por objeto la construcción de obras correspondientes á un
mismo servicio, todas ellas se reunen y establecen en los llamados
pliegos ele condieiones generales. Así, por ejemplo, hay en Francia
los pliegos de condiciones generales para el servicio de puentes y
calzadas, para el de construcciones civiles, para los trabajos del
Ministerio de la Guerra; como existe también en España un pliego
de condiciones generales para la contratación de obras públicas, y
existe también entre nosotros un pliego de condiciones guneralcs
para las empresas constructoras de caminos carreteros en el depar-
tamento de la capital.
Además del pliego de condiciones generales que pueue existir
para cada servicio, se formula en cada caso el pliego de condicio-
nes especiales, en el cual se determina la obra objeto del contrato,
se detallan circunstanciadamente todas las conuicioues técnicas y
de ej ecuci6n de Jos trabajos. Á dirbo pliego se agregan los pla-
nos y diseños que se refieren á aquella ejecución, y cuya fucrzn.
obligatoria dopenlle de lo que al respecto estab lecieren las cláu-
sulas generales 6 especiales del contrato.
Las estipulacioneG especiales relativas á la parte económica de
· aquél, como, por ejemplo, las relativas á los pagos, al moJo de
medirse las obras, bases de liquidación, etc., se incluyen también
en el mismo pliego 6 se establecen por separado en el pHego es-
pecial de condiciones económicas, pero lo que sí so establece siem-

AI'UN'l'.ES DE DERECHO All:IUNTSTRA'l'IVO 203
pre separadamente .son los precios, salvo que se trate de un con-

trato hecho por el sistema de tanto alzado. En ese caso, como
sólo se establece el precio fijo de la obra, basta para el efecto
con una cl:lusula que pn cue ~;sin dificultau alguna ser incluí da en
el pliego de condiciones especiales.
En los demás casos, como los precios varían para cada clase
de obra y dan lugar á ciertas complicaciones, todo Jo que á ellos
se reüere, se establece en las diferentes piezas de que ya otras
veces hemos hablado y cuya importancia respectiva vamos á pre-
cisar ahora.
Esas piezas son, como se recordarrt, los cuadros generales de pre-
cios ( bordercau de 7;1·ix) en donde se establecen los que corres-
ponden por unidad de medi(la de las diferentes clases de obra com-
prendidas en el contrato ; los au:ílisis de precios ó senn los cua-
dros de los precios elementales ( sous- détail) que concurren á for-
mar los precios de aplicación correApondientes á cada unidad de
obra, y por último el presupuesto ( détait estimatif) en donde se
e~tablece el costo de cada clase de obra.
De todas esas piezas, la única cuyas indicaciones son invariables
y que por consiguiente constituye verdaderamente ley para las par-
tes, es la de loil estallos de precios unitarios. Esos precios son inal-
terables, no pudiendo las partes voh·er sobre ellos, ni el empresa-
rio si fuesen insnficientes, ni la Administración si resultasen excesi-
vos. La seriedal de los contratos y las ventajas de la licitación
desaparecerían p0r completo si el empresario pudiese alegar la in-
suficiencia de los precios aceptados, sobre todo cuando la condición
de Hquéllos no hubiese sido modificada por ninguna circuns -
tancia, supcrviniente.
Adem(ls, como los precios se compensan entre sí en los cálculos
que deben senrir de base á las cuentas del empresario, puede
suceder c¡ue la deficiencia qne encllentre en algunos se halle sub-
sanad~t por las veutajaH que pueda obtener en otros, de manera
que, en definitiva, no se altere el resultado ó la utilidad calculad'a
por el empresario.
Si hnbiese habido error ú omisión en las partidas que concmren
á formar los precios de cada unida el de obra, tampoco poc!. ían és-
tos ser reclamallos por el empresario, porque, como quiera que sea,
son esos precios Jos qne han aceptado las partes, además de que
con el conocimiento del snbcletalle ó de los análisis de precios
pouda el empresario darse cuenta fácilmente del enor padecido
eu la formación de los precios unitarios.

201 .APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTRA'l'IVO
Las demás piezas que dejamos mencionadas, 6 tienen un carác-

ter meramente ilustrativo, 6 están además sujetas á todas las mo-
dificaciones que puedan resultar con arreglo al pliego de condicio-
nes. En el primero de esos dos casos están los análisis de precios,
que sólo tienen por objeto indicar á la Administración y también
á los empresarios, los cálculos que han servido de base para esta-
blecer los precios de cada unidad de obra; sólo en ese con-
cepto meramente ilustrativo es que se entregan al contratista, sin
que por esto la Administración garanta la exactitud de sus cálcu-
los, y sin que pueda el empresario aprovecharse de esas indica-
ciones para exigir más tarde que se modifiquen los precios asig-
nados á cada unidad de obra, los cuales, una vez que han sido
aceptados por el empresario, constituyen una ley invariable para
las partes.
Por eso en algunos países como en Francia, por ejemplo, ya J).O
se agregan al contrato los análisis de precios.
En el segundo de los dos casos antes indicados está el presu-
puesto y los estados de cubicaciones, cuyas indicaciones no pueden
constituir una ley invariaLle, desue que lil Administración se re-
serva siempre el derecho de aumentar 6 disminuir, dentro de cier-
tos límites las obras previstas, y desde que }lOr otra parte tampoco
se paga sino con arreglo á las cantidades de obra realmente eje-
cutadas, de manera que el costo real puede resultar mayor ó me-
nor que el indicado en el presupuesto, según las cantidades de
obras sean también mayores ó menores que las previstas.
Por consiguiente las inuicaciones de esas dos piezas no pueden
valer como límite de las cantidades de obras ó de los precios
de éstas, -lo que no quita 1 sin embargo, que tengan su importan-
cia en cuanto sirv~n de base para determinar la proporción en
que las obras ó los precios resulten aumentados en la práctica.
Por eso dice Barry (" Commentaire des clauses et conditions
générales de 1866 ") que rilichas piezas juegan un rol muy impor-
tante cuando se trata de decidir si los trabajos han sido aumen-
tados 6 disminuídos en más de un s~xto; si los cambios ordena-
dos han tenido por resultado modificar en más de un tercio la im-
portancia de ciertas clases de obras, 6 si el costo de los trabajos
que quedan por ejecutar resulta aumentado en un tercio á conse-
cuencia de variaciones prouucidas durante la ejecución de los tra-
bajos.
En cuanto á los estadús de cubicaciones1 sólo constituyen una ley

APUNTES DE DERECHO AD:I>IL."\IS'fRA'fiVO :20:)
invariable para las partes cu:~ndo los pliegos de condiciones se re-

fieren expresamente á ellos, corno suele hacerse con respecto á cier-
tas clases de obras cuya medición efectiva es muy difícil, en cnyo
caso están, por ejemplo, los terraplenes y desmontes. Por eso se
acostt!!Ilbra á establecer que las cantidades de esas obras indicadas
en los referidos estados, se tendrán por exactas si no se observan
por el empresario dentro de tercero día. En tal caso, observa el
mismo Barry refiriéndose á dichas obras, los cubos de terraplenes
son establecidos por una especie de forfait, de manera que aunque
la cantidad realmente ejecutada sea menor que la establecida, el
empresario tendría derecho al cobro de la totalidad de e1.1ta última,
así como no podría reclamar nada en la hipótesis contraria.
El presupuesto ó detalle estimativo es también una pieza acce-
soria subor<linada al pliego de condiciones.
En resumen, la verdadera ley del contrato la constituyen ese
pliego y Jos est&dos de precios unitarios á los cuales debe es-
tarse para resolver todas las cuestiones que se presenten, ya se:t
con respecto á la ejecución de los trabajos como al costo de las
obras ejecutadas. Con todo, esta regla puede no ser absoluta, por
manera que en el caso de que por cualquier circunstancia no con-
cordasen las indicaciones repetidas en las diferentes piezas del
contrato, sería necesario, como aice Aucoc, averiguar cuál sería la
pieza que según la intención común de las partes, los usos, la na-
turaleza especial del contrato y del punto debatido, deba tener más
autoridad.
Es obvio, por otra parte, que el empresario no podría aprove-
charse del error padecido en las copias de esos documentos que
le sean entrega<laa, y que en caso de alguna diferencia, prevalece-
ría el original que hubiese servido de base para la celebración del
contrato.
Hecha esta explicación sobre la naturaleza y la importancia de
las diferentes piezas que forman parte del contrato, vamos á estu-
diar las obligaciones y derechos que en general corresponden á
cada una de las partes contratantes, lo que constituirá el objeto
de la sección siguiente.

200 APUNTES DE DBRECIIO ADl\IINIST.RATIVO
SECCIÓN U
nc Ja"' obli:;aciones t•ccí¡n·ocas de h• A<lJninist•·•tción y cJ cm]n·.-sndo
De acuerdo con lo que dejamos establecido en la sección :mte-

rior, en el estudio de . la materia en que vamos á entrar, tendremos
en cuenta las dispos iciones de la ley y los prineipios consignados
en el pliego de conlliciones generales de la Administración de
Puentes y Calzadas, cuyas disposiciones, con mny ligeras variantes,
puede decirse que son de aplicación universal, habiendo sido tam-
bién incorporadas á nuestro derecho positivo en el pliego de condi-
ciones generales rle 1889, adoptado por la .Junta de esta capital,
para las empresas constructoras de los caminos caneteros ; pliego
que seguramente está destinado á E<er de aplicación general á to-
dos los contratos de obras plÍblicas celebrados tanto por la Admi-
nistración central como por las Juntas departamentales.
Seguiremos en esta parte el plan del profesor Aucoc, que consi-
deramos el más conveniente, ya que, como muy bien lo observa ese
autor, no sería lo más f;ícil ni tampollo lo más útil estudim· sepa-
rac1amcnte las obligaciones y derechos que corresponden á cada
una de las partes contratantes1 y ya tambión que las exig·encias de
una exposición did(wtica y doctrinal nos inducen ú. apartamos del
orden seguido en sns disposiciones por los mencionados piiegos 1
para adoptar otra división que facilite el estudio y contribu¡a á
fijar más fácilmente los principios establecidos en la materia.
Tomando, pues 1 como base de nuestro estudio, las obligaciones
que corresponden á cada una de las partes contratantes, y en las
cuales están tácitamente comprendidos los derechos, desde que ée-
tos son correlativos de los deberes, siendo obligación para una de
las partes lo que para la otra es objeto de un derecho,- diremos
entonces con el citac1o profesor, que, las obligaciones uel empresa-
rio y la Administración pueuen dividirse en tres categorías: las que
conesponden al caso de ejecución normal del contrato 1 las que
conesponden al caso de que dicho contrato sufra modificaciones, y
ras que conesponden :.í los casos de ruptura ó rescisión del mismo
contrato.

APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTRATIVO 207
§I
CASO J,JE EJJlrUCIÓN NORMAL DEL CONTH,,TO
Las obligaciones que en este primer caso corresponden al em-

presario, pueden ser para con la Administración, para con los
obreros, y para con los uemás terceros extra!íos á la empresa.
Los deberes qne el empresario tiene para con la Administración
se refieren, ya sea :i su persona, ya al personal que emplea, ya á
la ejecución de los tmbajos.
Las obligaciouas que se refieren e3pecialmente :i la persona del
empresario, son : la de fijar domicilio en la proximidad de los tra-
bajos, la de permanecer en éstos mientras dura la empresa y la
de ejecutar personalmente el contrato.
La fijación de domicilio tiene por objeto que la Administración

pueda haber en cualquier momento al empresario ó su represen-
tante, á fin de que se le puedan notificar inmediatamente todas las
órdenes del servicio, de manera que ninguna operación se retarde
ó suspenda por falta de la correspondiente notiiicación al contra-
tista.
Siendo ése el objeto del domicilio, con arreglo á él se resolve-
rán las cuestio[les á que pueda dar lugar la elección hecha por el
empresario.
g¡ pliego de condiciones gen~1·ales de la Administración de
Puentes y Calzadas, no sólo establece la obligación á que nos
referimos, sino que además trata de garantir su cumplimiento, dis-
poniendo que, si el adjudicatario no constituye su domicilio y no
lo comunica dentro del plazo fijado en el contrato, serán válidas
todas las notificaciones que se refieran á la empresa y que se hagan
á la autoridad local designada á ese efecto en el mismo contrato.
El pliego de condiciones generales para los empresarios de
caminos carreteros en el departamento de la capital, ha consig-
nado también esa primera obligación, estableciendo en su artículo
3. 0 que, el contratista debe constituir domicilio legal en la proxi-
midad de los trab:~jos, dentro de l.os diez días de celebrado el con-
trato; - pero no ha establecido ninguna sanción expresa para esa
obligación.
La jurisprudencia ha resuelto que la obligación de constituir

2U8 .APUNTES DE DERECilO AD;\llNISTRA.TIVO
domicilio en la proximidad de los trabajos, cesa desde el momento

de la recepción definitiva de las obras y que en consecuencia no
es válida ninguna notificMión relativa á las cuentas ó sobre cual-
quier otro punto que después de aquella recepción se baga en el
domicilio constituido en el referido local. En las reformas hechas
en 1892 al pliego de condiciones generales de 1866, se l.Ja esta-
blecido también así, habiéndose agregado una cláusula por 141- cual
después de la recepción definitiva, el empresario queda relevado
de la olilligación de constituit· domicilio en la proximidad de las
obras, siendo válidas, no obstante, las notificaciones hechas
ante la autoridad local designada si no hubiese comunicado su
nuevo domicilio.
Pero no basta con esa primera obligación: el empresario debe

además permanecer en el lugar de los trabajos durante todo el
tiempo que dure la ejecución de éstos.
No puede desconocerse cuánto importa para la buena ejecución
de aquéllos, para el exacto cumplimiento de las obligaciones del
contrato y para mantener en las obras la debida actividad, la
presencia constante del empresario que dirige y vigila personal-
' .
mente á sus operarios y que está siempre en condición de
acompañar á los ingenieros ó autoridades del servicio en sus vi-
sitas de inspección.
Esta obligación de residencia no quiere decir que el empresa-
rio no pueda absolutamente alejarse de las obras durante su eje-
cución. Ella tiene un alcance relativo EJ.Ue debe determinarse en
cada caso con el mismo criterio que hemos indicado para el do-
micilio, es decir, con arreglo á los propósitos que se tienen en
cuenta al establecerla. Como dice Cltristophle, será una para
cuestión de hecho á resolver; la ausencia del empresario puede
haber sido muy larga; pero> sin embargo, no se le podrá l.Jacer
ningún reproche si se prueba que de ella no ha resultado ningún
pe1juicio para las obras. Por el contrario, aunque su alejamiento
haya durado sólo un día, su conducta sería reprensible, si en ese
tiempo se hubiese producido algún hecho que hubiese requerido
su presencia.
Por otra parte, para mayor facilidad del emJJresario, puede
acordarse á éste la facultad de ausentarse, dejando en su lugar
una persona que lo represente y que haya sido aceptada por el
ingeniero del servicio como suficientemente competente para con-

APUNTES DE DERECHO ADTiliNISTRA'l'IVO 209
tinuar los trabajos, de manera que ninguna operación sea inte-

rrumpida ni retardada por la ausencia del empresario. Así lo
dispone expresamente el artículo 12 del pliego de condiciones
generales de la Administración de Puentes y Calzadas.
El nuestro no contiene ninguna disposición expresa, relativa á
la obligación de residencia.
Otra obligación importante debemos todavía consignar entre las

que se refieren á la persona del empresario, y es la que tiene éste
de ejecutar pm·sonalmente el contrato, no pudiendo cederlo á nin-
gún tercero como no sea con la correspondiente autorización.
El pliego de condiciones generales, adoptado por nuestra Mu-
nicipalidad, ha consignado esa obligación en los siguientes tér-
minos: "El empresario no puede sin previa autorización de la
Junta E. Administrativa, transferir á tercero, parte ó la totalidad
ael contrato que con ésta haya celebrado, no incluyendo en esta
prohibición los contratos de mano de obra á tarea.
El mencionado empresario será en todos los casos ünicamente
responsable para con la Municipalidad y cualquier tercero, propie-
tarios, empresarios, abastecedores, oficiales, operarios, albañiles,
carreros y demás personal." ( Art. 5. 0 )
El funilamento de esta prohibición es muy fácil de comprenderse,
ya se trate de la cesión total de la empresa ó de cesiones par-
ciales. Las condiciones personales del empresario juegan aquí un
papel muy importante. La Administración contrata, teniendo en
cuenta la competencia, la actividad, la honradez, 1:!. solvencia, en
una palabra, todas las cualidades personales del empresario, que
puedan constituir una garantía de la buena ejecución de los tra-
bajos; cualidades que no está obligada á reconocer en la persona
á quien el contratista quisiera ceder todo ó parte de sus derechos.
Por consiguiente ella no puede ser obligada á aceptai contra su
voluntad ninguna cesión total ó cesiones parciales que podrían
modificar fundamentalmente las ''ondiciones de la empresa, hacienuo
desaparecer más 6 menos completamente las garantías qae la Ad-
ministración hubiese tenido en cuenta al contratar.
Podría objetarse que ese peligro desaparecería desde que el em-
presario cedente quedase obligado á garantir la buena ejecución de
los trabajos, no teniendo en tal caso la Administración ningún
derecho para oponerse á la cesión. Pero á esto contestan con mu-
cha razón Christophle y Auger, que no se puede obligar á aquélla,
L. VARELA. 15.

210 APU.N'.rJ'S DE DERECHO ADMINISTRATIVO
como tampoco puede obligarse al propietario en los contratos de

derecho común, á correr los riesgos de una garantía que supone
necesariamente el no cumplimiento de las condiciones del contrato,
y cuyos riesgos se tiene la s6guridad de evitar conservando al em-
presario al frente de las obras.
Por rso, pues, la ce~ión, ya sea total 6 parcial, debe ser expre-
samente aprobada por la Administración, puesto que es ésta -la
única que pneue apreciar las consecuencias buenas 6 malaii que
tendrá para ella la cesión proyectada.
La legislación fbnccsa es á este respecto tan severa que autoriza
á la Administraci1ín para decretar la rescisión pura y simple del
contrato ó proceder {t una nueva adjudicación á expensas del em-
pres;ario cedente, siempre q'le se haya hecho cualqaier clase de
cesión, sin el requisito de la previa. autorización administrativa.
Ya hemos visto que una prohibición semejante contiene el pliego
de coudiciones generales adoptado por la Junta de esta capital ;
pero uicho pliego, á uifcrencia del francés, no establece ninguna .
saneión expresa de la referida prohibición. N o obstante, es indu-
dable que alm cuando nada se hubiese previsto expresamente, pro-
u
cedería siempre la aplicación el artículo 14.05 del Código Civil, se-
gún el cual todo contrato bilateral lleva sobrentendida la con-
dición resolutoria hicita para el caso ue que una de llls partes
faltase al cumplimiento de lo estipulado.
De todos modos la nulidad de las cesiones hechas sin la corres-
pondieute autorización administrativa, sería en todos lo:> casos
puramente ?'elatira, es decir que, solamente podría ser alegada por
la Administración, en cuyo beneficio se establece el requisito de la
autorización previa; por consiguiente, la omisión á que nos referi-
mos, no impediría nunca qne el traspaso surtiese todos sus efectos
entre el cedente y los f'esionarios.
Como lo · obsenan René y Frcnnelet ( "Clauses et conditions gé-
nérales de 1892 " ), 1:t prohibición á que nos referimos no puede en
manera alguna extenderse al concurso que prestan á una empresa
de trabajos públicos los diferentes subtratantes ó aprovisionadores,
ni los contratos de asociación celebrados por el empresario, los
cu:tles no pueden impedirse. Lo único que con respecto á estos
últimos puede establecerse, es que ellos quedan completamente
:tjenos á la Auministración que no admite como partícipes en las
cargas ó beneficios de la empresa sino á las person:~s que con ella
han contratado.

APUN'l'ES DE D.ERECHO ADMINISTRATIVO 211
Por último <lebemos observar también que, tanto el pliego de

condiciones de la Junta de Montevideo como el de la Administra-
ción de Puentes y Calzadas, est11blece que en todos los easos, es
decir, como quiera que se haya hecho la ce.sión, el empresario será
el único responsable unte la Municipalit1ad y eualquicr tercero,
propietarios, empresarios, abastecedores, oficiales, operarios, etc.
E;;ta cláusula tiene por objeto conservar á la Atlministración
todas las ganmtfas que ella lta tenido en vista al celebrar el con-
trato, y conservarlás á la vez para los aprovisiouadore s, obreros
y demás tercerps, no sólo en beueficio de éstos, sino también en
cuanto esa garantía puede importar para la bnena ejecución de los
trabajos. En ese sentido es una estipul;;teión equitativu; y en cuanto
á su valor legal estaría sujeto ú lo que dispone el artículo 1230
del Código Civil.
La }lrohibición de ceder el C;Ontrato tiene una excepción en el
• pliego de la Junta de la capital: es con reApedo á lo¡; contratos
de mano de obra á tarea. Esa excepción se explica por la natu-
raleza especial de esa clase de contratos, que 11i ti enen las eom-
plicaciones de los otros y que además permiten que la Adminis-
tración pueda dal'los por conclufdos en cualquier momento, pagando
la cantidad rle obra hecl1a ( art. ltí20 del mismo Código ).
Pero esa forma de contratación es más propia del sistema de
construceión direeta por el Estado que del sistema de empresn,
dentro del cual sólo puede ser aplicllclo excepciollalment e. Por CdO
sin duda, el artículo correlativo del pliego de la Administración de
Puentes y Calzadas no contiene una excepción scmejant~.
l~n cuanto á los deberes que el empresario tiene para con la

Administración relativamente al personal empleado en la ejecueión
de Jos trabajos, pueden reducirse á dos : uno que se refiere á la
elección y otro al número de dicho personal.
Con el objeto de garantir la bnena ej ecución de los trabajos en
cuanto depende de la competencia, de la habilidad y buen compor-
tamiento de los empleados y obreros de la empresa, lll Adminis·
tra\)ión se reserva siempre un derecho de inspecci6n sobre el pcroDual
empleado, en virtud del cual puede exigir la remoción de cualquier
operario ó depenuiente de la empresa que á su juicio petj u<lique
la buena ejecución de Jos trabajos contratados. Es un derecho que
lo consignan por regla general todoR los pliegos de condiciones
generales y que lo establece también el adoptado por la Junta de

212 APUNTES DE DERECHO A.Di\UNISTRATIVO
Montevilleo, que, en su artículo 9. 0 , obliga al empresario á despe-

dir, siempre que el ingeniero jefe lo ordene, cualquier empleado,
oficial, operario, albañil, peón, carrero, qne falte á los empleados
de la Municipalidad, promueva escándalo ó haga trabajos defectuosos
á juicio de dicho ingeniero.
El derecho acordado en tales casos á los ingenieros debe ser
ejercido con prudencia, con un motivo suficiente y plenamente com-
probado, porque de lo contrario podría dar lugar á abusos censu-
rables y hasta prestarse á una verdadera hostilidad eontra el em-
presario, que daría lugar á las más justas reclamaciones. Las re-
soluciones de los ingenieros autorizados para ejercer el derecho á
que nos referimos, podrían ser reclamadas, pero sólo administrati-
vamente, por cuanto la apreciaci6n de la capacidad de los obreros
es un acto esencialmente administrativo. Pero como lo observan
René y Frennelet, si el empresario justificase una mala fe evidente
por parte de los ingenieros, podría perfectamente reclamar por la
vía contenciosa, con arreglo á lo que disponen los artículos 1~93
y 1298 del Código Civil.
El artículo 9. 0 á que nos hemos referido limita sus disposicio-
nes á los términos que hemos in<licado ; pero el artír.ulo 13 del
pliego de condiciones generales de la Administración de Puentes
y Calzadas agrega que, el empresario será siempre responsable de
los frau<les y malas construcciones que sean efectuadas por sus
agentes y obreros, tanto en los aprovisionamientos como en el em-
pleo de los materiales.
De todos modos es evidente que entre nosotros el empresario
tendría esa misma rasponsabilidad, en virtud de lo dispuesto por el
ya citado artículo l2~18 del Código Civil ; según el cual hay obli-
gación de reparar no sólo el daiío que se cause por hecho propio,
sino también el causado por el hecho de las personas que uno
tiene bajo su dependencia.
Por lo qne respecta al número del personal empleado, se com-

prende también cuánto puede importar para que los trabajos que-
den terminados dentro del plazo estipulado.
'fanto por eso, como porque el número ele obreros de cada pro-
fe.s ión debe ser proporcional á la cantidad de obra á ejecutarse, el
pliego de con<liciones generales de la Administración de Puentes
y Calzadas impone á los empresarios la obligación de presentar al
ingeniero director, en las épocas establecidas, las listas nominati-

APUNTES DE DERECHO AD:\II:-IISTRATIYO 213
vas de los obreros, y de sujetarse á las órdenes de dicho director,

que le obliguen á aumentar el número de los obreros existentes
cuando aquél sea insufi~iente, según las obras que deben ser ejecu-
tadas y el tiempo fijado para su terminación.
El pliego de la Junta de Montevideo no contiene ninguna dis-
posición sobre ese punto.
Algunas veces se establecen también estipulaciones relativas á la
nacionalidad de los obreros, ya sea prohibiéndose en absoluto el
empleo de obreros extranjeros ü obligando al empresario á que
una parte determinada del personal empleado sea formado por hi-
jos del país. Cuando esa obligación se ha establecido, es obvio tam-
bién que el director de los trab11jos estaría facultado para ex1g1r
la separación ó el cambio de todos los emp-leados que no estuvie-
sen dentro de la obligación impuesta al empresario.
La estipulación relativa á la nacionalidad del personal no puede
ser más razonable, sobre todo en la segunda de las dos formas que
hemos mencionado, y debería establecerse siempt·e qne fuese posi-
ble. Entre nosotros la ley de ferrocarriles ha hecho aplicación
de ese principio, en su artículo 33, según el cual la mitad por lo
menos de los empleados de las empresas deben ser hijos del país.
Vamos ahora á ocuparnos de los deberes y derechos que surgen

del contrato, con respecto á la ejecución de los trabajos, nprovi-
sionamiento y empleo a'e materiales.
La priment de las; obligaciones que á este respecto se impone
al empresario e~ la d.e empezar los trabajos en el término sefía-
lado. Este término puede estar indicado de dos modos: por una
fecha, 6 también por la orden dada tlOr el ingeniero jefe para que
tenga Jugar el comienzo de las obras.
Así el artículo 6." del pliego de condiciones generales para las
empresas constructoras de caminos en el departamento de la capital,
establecP. que el empresario deberá dar principio á los trabnjos
contratados inmediatamente de recibida la orden del ingeniero jefe.
En otros casos nuestra legislación lta adoptado el otro sistema.
Cualquiera de los dos medios que se adopte, es indudable que
el empresario tendría el más perfecto derecho á ser indemnizallo
cuando por una cansa imputable sólo á la Administración, se de-
morase la orden de empezar los trabajos por un tiempo mayor que
el que razonablemente podía haberse supuesto en el momento de
la adjudicación. Ese derecho lo ha reconocido la jurisprudencia en

varios casos, entre otros, en:mdo la Adm1nistración ha procedido

á la celebración del contrato sin estar seguri'\ de qne podría en-
trcg·a¡· en tiempo útil los terrenos necesarios á la ejecuciún de los
trab11jos. (Bany: ¡¡ Commentaire des clanses et conditions généra-
lll~ " 1 art. 10. )
L:.t segunda de las obligaciones qne estamos considerando os la

de ajustarse á lo establecido en las piezas respectivas del contrato,
tauto en la ejecución de las obras como en el aprovisionamiento
de materiales.
Esta obligación que se explica por sí misma, la consignan to-·
dos los pli<'gos de condiciones y la establece tllmbién el adoptado
por nuestra 1\funicipalrda(l.
Con respecto :i la parte que se relacioua con la ejecución de
los trabajos, á la cnnl nos concretaremos por ahora, el artículo 7.
0
del mencionado pliego ,establece que el empresario se sujetará en

un todo á los planos, delineaciones, nivelaciones, modelos de obras
de arte, etc., etc., agregados á los pliegos de condiciones, salvo el
caso de modificaciones previstas por artículos ulteriores.
Del derecho á introducir c8as modificaciones y de los efectos
que ella~ pnr.dcn producir, nos ocuparemos oportunamente. Por
ahora nos limitamos á dejar establecido que el empresario está
obligatlo á ejecutar las obras ae :lcuerdo con los planos y demás
antecedentes agregados al contrato;- y de conformidad también,
11grega el artículo 10 del pliego espai1ol de 188G, con las órdenes
é instrucciones que se dicten por el ingeniero ó por los subalter-
nos directamente encargados de la inspección. Según el mism0 ar-
tículo, el contratista podrá exigir siempre que esas instrucciones y
órdenes se le den por escrito; circunstancia que será indispensable
enando se trata 1e aclm ar, iuterprctar 6 modificar preceptos Je
las condiciones facultati\"aS ó indicaciones de Jos planos; pudiendo
en todo caso el contratista acudir en queja de las diapusicioncs
tomadas por los subalternos al ingeniero y de las adoptadas por
éste al ingeniero jefe.
El artículo 10 del pliego de la AdrninistrliCióH de Puentes y
Calzadas contiene nua disposición enttramente análoga. •
Así como el empresal'io está obligado á cumplir personalmente
el contrato y á ejecutar los trabajos, de acuerdo ron lo estipulado
en los pliegos rcspecti\'os, tiene también un dC'recho á coustruir
aquellas misma¡¡ oLras en las condiciones convenida.s1-dereel10 del

APUNTES DE DERECHO ADJIUNISTRATIVO 215
cual no puede ser privado sin recibir la correspondiente indemni-

zación. Así resulta de la disposición contenida en el artículo
1821 del Código Civil, -principio fuudado en que el empresario ha
podido legítimamente contar con todos loEI beneficios que el con-
trato puede proporcionarle.
La indemnización deberá regularse en tal caso con arreglo al
mismo artículo qne acabamos de rccorda1·; es deeir, q ne deberá
comprender los gastos hechos y los beneficios que el empresario
habría podido obtener. En cuanto á los primeros, fácilmente pue-
den justificarse pot· lo establecido en los pliego:; de condiciones y
los justificativos que presente el empresario. Por lo que respecta
á los beneficioa, pueden apreciarse por medio de peritos ó según
los precios establecidos en el contrato y para los cuales se tiene
generalmente en cuenta el costo rle los materiales, el de la ma1no
de obra y la utilidad del contratista, que se calcula en un t:lnto,
un diez por ciento en la legislación francesa, nueve en la es-
pañola, del costo de las obras. Siguiendo, pues, ese sistema, se
fijará la ganancia á indemnizarse, calculando el tanto por ciento
asignado al beneficio del empresario, sobre el monto de los tra-
bajos de que hubiese sido privado.
N o obst:mte, como la composición de los precios sólo se comu-
nica al empresario con un fin meramente ilustrativo, es evidente
que la Administración no estarí!\ obligada á tomar en cuenta llls
indicaciones de aquélla, y que si lo creyese más acertado podría
perfectamente apelar al peritaje para determinar el monto de la
inclemnizaeión adeudada.
Como oportunamente lo veremos, la eliminación de parte ele
las obras comprendidas en el contrato, ya sea para constmir-
las por Administración, para adjudicárselas á otra empresa ó por
cualquier otro motivo, no sólo daría lugar á una indemnización,
sino que en ciertos casos hasta puede autorizar al contratista para
pedir la rescisión del contrato.
El principio de que el empresario tiene derecho á la ejecución
de todos los trabajos contratados, puede ofrecer algunas dif;iculta-
des cuando la Administración resuelve hacer obras nuevas 6 suple-
mentadas. ¿El empresario tiene también algún derecho sobre esas
obras, 6 éstas deben considerarse como completamente indepen-
dientes del contrato existente?
Para resolver esta cuestión los autores y la jurispmdencia dis-
tinguen los trabajos imprevistos que' son una consecuencia directa

216 APUNTES DE DERECHO .ADliiiNISTRATfVO
de la empresa, y Jos trabajos nuevos ó suplementarios que no se

refieren directamente á los comprendidos en el contrato.
Los primeros se consideran como parte de la empresa y en
ese sentido el contratista tendría también derecho sobre ellos,
tanto más cuanto que, como después veremos, la Administración
se reserva siempre el de imponérselos. En cuanto á la ejecución
de los segundos, se ha resuelto que el empresario no puede pre-
tender ningún derecho sobre ella, á no ser que le hubiese sido
expresamente reservado.
Para obligar á la Administración á confiarle la ejecución de las
obras nuevas no previstas, dicen á este respecto Christophle y Au-
ger, el empresario no podría alegar que la mll.yot· parte de los
pliegos de condiciones la autorizan para imponerle la ejecución
de ciertas obras imprevistas, - pues además de que esa facultad
sólo existe generalmente para los trabajos que son la consecuencia
de los comprendidos en el contrato, ella no puede crear un dere-
cho de reciprocidad, y conferir al empresario el de ejecutar las
mismas obras cuando le convenga. El det:echo invocado en tal
caso por el empresario sería contrario á los principios ordinarios,
según los cuales nadie puede ser obligado á confiar á un tercero
la ejecución de un trabnjo cualquiera.
N o mediando, pues, una estipulación formal á favor del empresa-
rio, la Admittistración tendría entera libertad para proceder á
la ejecución de dichos trabajos en la forma qne mejor le pareciera,
aun en el caso de que tuviese la facultad de imponérselos al con-
tt·atista primitivo.
Para determinar en cada caso si. se trata de trabajos entera-
mente nuevos 6 independientes de los contratados, ó si deben con-
siderarse como comprendidos en la emprflsa, se deberá apelar á la
naturaleza del contrato y á Jos términos del pliego de condiciones.
Además de la obligación gcmeral que acabamos de considerar, el

artículo 9. 0 del pliego de condiciones generales de la Junta de
' Montevideo establece que el empresario está obligado á respetar
las disposiciones, reglamentos, etc., que para el buen orden de los
trabajos y las conveniencias generales dictare la Administración .
. El artículo 11. 0 del pliego de la Administración de Puentes y
Calzadas consigna una disposición enteramente análoga.
Ha sido juzgado, sin embargo, que la facultad que ella acuerda á
la Administración, no puede llegar hasta imponer nuevas cargas al

APUNTE S DE DERECI IO ADMINISTRATIVO 217
á
empresario, en cuyo caso éste tendría un derecho indiscutible
ser indemnizado. Esa indemnización se ha acordad o, entre otros
casos, en uno en que á consecuencia de varios accidentes, los inge-
des -
nieros prohibieron á un empresario que emplease para grandes
montes el procedimiento llamado de mina seca, general mente usado
en los trabajos que constituían el objeto de la empresa.
Hemos visto, pues, la obligación que contrae el empresario, de

y
ejecutar las obras de acuerdo en un todo con las reglas de arte
do en el contrato , así como también los deberes en que
lo conveni
se halla la Administración, como consecuencia de aquella misma
obligación del empresario.
Pero no basta con que la ejecución de las obras se haga de per-
res-
fecto acuerdo con las indicaciones de Jos planos y los pliegos
pectivos, y que el trabajo de construcción se efectúe en las condi-
ciones más satisfactorias. Hay otro peligro que evitar, pues la mano
de obra no podría nunca corregir los vicios que resultan de la mala
calidad de los materiales empleados.
Por eso los pliegos de condiciones general es contienen siempre
disposiciones expresas, tanto con respecto á la calidad como
á la
procedencia de los materiales, y autorizan á la Admini stración para
ejercer un control perman ente sobre aquéllos.
Así el artículo 22 del cuaderno de cláusulas y condiciones genera-
ma-
les para los trabajo s de puentes y calzadas establece que los
calidad en cada especie , ser per-
teriales deben ser de la mejor
de
fectamente trabajad os y puestos en obra conforme á las reglas
arte, no pudiend o ser emplead os sino después de haber sido veri-
ficados y provisionalmente aceptados por el ingeniero ó sus repre-
n
sentant es. No obstant e esa recepción provisional, hasta la recepció
calidad ó
definitiva de los trabajos , en caso de sorpresa, de mala
ingenie ro,
de mala ejecución, ellos pueden ser rechazados por el
estando el empresario obligado á reemplazarlos.
s
El artículo 14 del pliego de condiciones general es para los trabajo
de la Municipalidad de Montevideo, consign a la siguiente disposi-
ción enternmente análoga :
u Los materiales deben cada uno en su género ser de superio
r ca-
á las indicac iones de
lidad, prepara dos y empleados con arreglo
los pliegos especiales de condiciones.
"Dicho s materiales serán antes de su empleo examinados, verifi-
los
cados y aceptados provisoriamente por el ingeniero en jefe ó
empleados designados al efecto.

218 APUNTES DR DEHECIIO ADMINISTRATIVO
"Á pesar de esa recepción provisoria y mientras no se verifique

la recepción definitiva, podrán aquellos materiales ser rechazados
si resultasen ser de calidad inferi0r ó mal empleados, y será obli-
gación del empresario sustituirlos á su costa con otros de buena
calidad."
Como ha podido verse, tanto el artículo 22 del pliego de la Ad-
ministración de Puentes y Calzadas, como el 14 de la Junta de
nuestra capital, tratan de determinar la calidad de los materiales,
estableciendo el primero, que serán de la mejm· calidad en cada es-
pecie, y el segundo que serán de condición superim·, aunque éste
agrega al final que, si resultasen de calidad ·in(e:rior, el empresario
deberá sustituirlos por otros de buena calidad.
De la ?1U:ior, de superior y de buena calidad; el empleo de esas
diferentes expresiones para indicar una sola cosa, es decir, la ca-
lidad que deben tener los materiales para ser aceptados, constituye
una falta de precisión que debe evitarse en asunto tan delicado
para el empresaria.
Nos par€ce que el pliego de condiciones generales debería limi-
tarse á establecer que los materiales deben reunir las condiciones
indicadas en los pliegos especiales, como creemos también que en
cualquiera de los dos en que se indiquen, debe mencionarse con pre-
cisión la referida calidad, no exigiendo la mejm· 6 la más superior
de todas, cuand·o bnsta con una buena.
La resolución de los ingenieros rechazando los materiales aco-
piados por el empresario, tiene para éste la mayor importancia, como
fácilmente se comprenderá; de manera que aquél debe eatar siem-
pre facultado para reclamar en caso de que la juzgase inmotivada,
y debe hacerlo sin ninguna demora que pueda considerarse como
una aceptación tácita de dicha resolución.
El pliego de la Junta de Montevideo no ha consignado expre-
samente ese derecho, pero creemos que estaría perfectamente den-
tro de la disposición contenida en el artículo 30 del mismo, el cual
dispone que los conflictos 6 diferencias originadas entre los em-
pleados ele la Inspección Departamental y los empresarios, serán
resueltos por el ingeniero jefe 6 en su defecto por peritos nom-
brados entre ambas partes por el Director de Obras Municipales y
·el empresario.
Resulta también de las dispo8iciones antes citadas, que, para ga-
rantir la debida calidad de los materiales, éstos deben ser previa-
mente inspeccionados 6 verificados por el empresario, y recibidos

APUNTES DE DERECHO ADMINL"lTRATIVO 21\)
si f11ese del caso, y qne esa recepción sólo tiene un carácter provi-
sional, pudiendo aquéllos ser rechazados hasta la Tecepción defini-
tiva de los trabajos. Esto no quiere uecir, sin embargo, que la re-
cepción provisional no produzca niugún efecto. Ella no operará la
trasmisión de la propiellad, desde que no importa una aceptación
definitiva, y desde que hasta que ésta se verifique los riesgos son
por cnenta del empresa.rio i pero siemp1·e constituye una presunción
en favor de la buena condición de los materiales, presunción que
debería ser desLruída por la prueba en contrario de la Administra-
ción.
Como otra garantía qne responde al mismo objeto que las que
acabamos de indiear, los pliegos de condiciones establecen siempre
los puntos donde los materiales deben set· tomados.
A este respecto, el artículo 19 del pliego de condiciones de la
Administración de Puentes y Calzadas establece expresamente que
el empresario 'deberá tomar los materiales en los parajes designa-
dos al efecto, y el pliego adoptado por la Junta de la Capital
dispone también, en su artículo 10, que los materiales necesarios
para los caminos, tierra, piedra, etc., se extraerán de las propieda-
des y en las canteras que en los pliegos expresados se indiquen
ó que durante la construcción se determinen.
Agrega en seguida ese mismo artículo, que serán de cuenta del
empresario los gastos originados por la extracción, partición,
transporte, depósito é indemnizaciones debidas á los propietarios.
En cuanto á esta última prestación, debemos hacer notar q11e
la cláusula por la eual el empresario se obliga á abonar las in·
demnizaciones debidas á los propietarios, no pe1j ndicaría nunea al
derecho que éstos tienen de accionar direct,tmente contra la Ad-
ministración . Dicha cláusula constituye en efecto un convenio en-
tre aquélla y el empresario, que no puede sPr opuesto á terce-
ros, según la disposición expresa del artículo 1267 del Código Civil.
El mismo pliego parece haberlo comprendido asf, cuando en el
artículo siguiente ( 11) establece que cuando el ingeniero en jefe
lo solicite, los empresarios deberán justificar en forma haber cum-
plido con los reglamentos y LlispCisiciones de que habla el artículo
anterior, y haber abonado á l.os p1·opietarios el importe de los ma-
teriales y pe1:juicios de que trata el mismo artículo. Si los em-
presarios no hubiesen abonado el mencionado importe, la l\fnnici-
palidad podrá hacerlo de oficio, Llescontándolo de cualquier pago
mel'lsual que deba hacer á aquéllos.

220 .A.PUN'l'ES DE DERECHO ADJ\IINISTRATIVO
Aunque el artículo que acabamos de citar dice tan sólo que

la Municipalidad podr·á abonar las indemnizaciones, en virtud de lo
que antes hemos dicho, no sólo podría, sino que estaría obligada á
hacerlo, si contra ella dirigiesen su acción los perjudicados.
La ocupación de las propiedades para la extracción de mate-
riales deberá hacerse con arreglo á lo que dispone la ley espe-
cial de la materia, de la cual nos oruparemos expresamente más
adelante. Por el momento nos limitaremos á decir que, de
acuerdo con las disposiciones de esa ley, el mismo artículo 10 á
que acabamos de referirnos dispone que los empresarios darán
aviso escrito y con diez días de anticipación á los propietarios de
terrenos y canteras en que aquéllos deban desmontar, trabajar y
pasar, debiendo ajustarse en lo demás á lo que disponen las leyes
y reglamentos especiales soure la materia.
A pesar de que los pliegos de condiciones generales imponen la
obligación de tomar los materiales en los P\lntos designados al
efecto, prevén, no obstante, el caso de que cualquiera de las dos
partes tenga interés en que aquella designación sea modificada.
Como todos los gastos de extracción, transporte é indemniza-
ciones son de cuenta del empresario, es claro que á éste puede
convenirle tomar los materiales en otros pnntos en donde el
aprovisionamiento sea más económico, pues todo lo que con8iga
disminuir Jos gastos causados por aquellos conceptos, aumentará
los bene:ficios de la empresa.
Teniendo en cuenta esa consideración, se reconoce á los empre-
sarios el derecho de hacer el cambio á que nos referimos, siem-
pre que hayan sido debidamente autorizados y siempre que él no
pe1:judique la buena condición de los materiales.
Asf, el artículo 20 del pliego de condiciones generales de la
Administracióil de Puentes y Calzadas establece que si el empre-
sario pide sustituir las canteras indicadas en el contrato por otras
que proporcionen I!lateriales que los ingenieros consideren de la
misma calidad que los indicados en aquél, recibirá la autorización
para explotarlas, sin que por eso sufra ningún descuento en vir-
tud de la economía ó disminución en los gastos que dicho cambio
le proporcione.
A su vez, el artículo 13 del pliego de condiciones generales
para los constmctores ele caminos en el dep:utamento de la ca-
pital, establece que si el empresario adquiriese particularmente
canteras que puedan proporcionar materiales de clase cuando

APUNTES DE DERECHO Alll\UNTSTRA'fiVO
menos igual á los que proporcio narían las canteras indicadas en

los pliegos de condiciones ó ulteriorm ente, podrá explotarla s y
utilizat· los materiale s en los caminos y obras de arte correspon-
dientes, siempre que dichos materiale s sean aceptados por el in-
geniero jefe.
De manera que para que el cambio pueda efectuarse se requiere:
1. que las canteras hayan sido adquirida s particular mente por el
0
empresario, y 2. 0 que los nuevos materiale s sean aceptados en la

forma indicada. La primera de esas condiciones se explica, por-
que como la posibilidad de efectuar dicho cambio constituy e un
favor acordado al empresario, éste deberá adquirir particular -
mente las nuevas canteras, pues en tal caso no podría impouers e
la servidumbre pública de ocupación ó de extracció n de materia-
les. La segunda condición se explica por sí misma, pues el
empresario no. podría efectuar cambio ninguno qne pet:judicase á
la calidad de aquéllos. La apreciación que en este caso está
llamado á hacer el ingeniero jefe, es soberana. Así lo ha
resuelto la jurisprud encia francesa y se explica por tratarse de
una disposición de favor.
Nuestro artículo no establece expresam ente como el francés,
que el empresari o no sufrirá ninguna reducción por la economía
que el cambio le represent a. Se comprende, sin embargo, que
debe ser así, pues de lo contrario la disposición no tendría ob-
jeto ele ninguna clase desde que entonces el empresario tampoco
tendría interés en aprovecharla.
Por lo demás, es evidente que aquél no podría pretender in-
demnizaci-ón alguna por los gastos que por cualquier concepto le
ocasione el cambio ; él solo deberá soportar todos los que le ori-
ginase la nueva explotación.
Pero no sólo el empresario puede tener interés en el cambio
de que nos ocupamos : puede tenerlo también la Administración,
ya sea por exigirlo así la buena ejecución de los trabajos, ó por
tener ella materiales disponibles, ó porqne sean insuficientes las
canteras designada s en el contrato, ó por cualquier otro motivo.
Deben preverse esos casos y determina rse el modo de fijar la
indemnización que deberá abonarse al empresario, siempre que
por orden y en beneficio de la Administ ración se vea obligado á
soportar un cambio que puede importarl e un recargo en los gastos
de la empresa.
El pliego de condiciones de la Administ ración de Puentes y Cal-

222 APUNTES DE DERECllO ADJIIINISTRATIVO
zadas dispone en su artículo 29 que, cuando sea necesario extraer

los materiales en otro Jugar que el designado, los nuevos precios
se fijarán en la misma forma establecida que los que correspondan
á los trabajos imprevistos.
El pliego ele la Junta de Montevideo no ha previsto expresa-
mente ese caso, pero ereemos que él estarfa comprendido en 1:1.
disposición de su artfculo 8. 0 , que obliga al empresario á sujetarse á
cualquier modificación de los planos, obras, trazados, nivelaciones,
etc., etc., ordenada por el ingeniero jefe y autorizada por la
Municipalidad.
Nos ocuparemos especialmente de esa disposición al hablar de
los cambios en los contratos.
Es menos frecuente el caso Je que en vez de un cambio de
canteras la Administración resuelva empleat· mate1·iales propios.
Sin embargo, suele preverse también ese caso; y el pliego de
condiciones de la Administración ile Puentes y Calzadas establece
en su artículo 26 que el empresario deberá conformarse con tal
resolución, cobrando solamente el precio de la mano de obra y sin
que tenga nada que 1 eclamar por la utiliJad que podda haber ob-
tenido en la venta de materiales, cuyo aprovisionamiento había
·sido incluido en el contrato.
Sean cuales fueren las ventajas que la Administración pueda
tener en proporcionar ella misma una parte de los materiales, es
indudable que el ~jcrcicio de ese derecho poclria en ciertos casos
causar un verdadero y serio pe1:juicio al empresario privándolo de
una parte de la ganancia con que habría podido contar al amparo
del contrato. Por eso observa Barry que, á menos de una dispo-
siciún expresa, el citado a:.tículo 26 no sería aplicable á una em-
presa que tuviede también por objeto principal el aprovisionamiento
de materiales y cuya condición sería profundamente modificada por
dicho artículo.
Los materiales extraídos de los puntos indicados por la Ad-
ministración están afectados á las obras, y no puede el empresario
destinarlos á otros usos.
Es ésta una prohibición que consignan generalmente los pliegos
de condiciones y que tiene una explicación muy razonable, pues
como Jo observa Barry, el· derecho de extracción que pertenece al
empresario de trabajos póblicos, no le ha sido conferido en su inte-
rés personal, sino únicamente en vista de un servicio público. En
virtud de ese destino de utilidad póblica es que el propietario se

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 2:23
l1a visto obligado á soportar la servidumb1·e de extracció n, y más

aún, sin recibir el valor de los materia les,- salvo el caso de que
la cantera e.;tuviese ya en explotac ión. Ese sacrificio no tendría,
pues, causa legítima si los material es pudiesen ser entregad os al
comercio.
El artículo 12 del pliego de la J.11nta de :Montevilleo contiene
también esa prohibic ión, pero exceptúa de ella el caso en que por
convenio s particula rf's celebrad os entre el empresa rio y el propie-
tario, adquiera aquél el derecho de utilizar los material es en bene-
ficio prnpio 6 de tercero.
Ega excepción no está expresam ente contenid a en el pliego de
la Adminis trac:ón de Puentes y Calzadas ( art. 21 ), pero se halla
indicada en una circular minister ial de 21 de N oviemhre de 1866,
que la explica en los siguient es términos : á menudo el empresa rio
no puede emplear todos los material es que él La extraído , sea por-
que ellos no reunen las cualidad es requerid as, sea porque, para
procurar se la piedra necesaria, se ha visto obligado á extraer otra
que le será inútil; sería equitativo, en esos casos, dejarle la facul-
ta,J de venderla , á condición de que sea previam ente autoriza do
por el propieta rio ; - de ese modo se evitarían los abusos que po-
drían cometerse.
Como garantía de las obligacio nes que hemos visto tiene el em-
presario , tanto con respecto á la ejecución de los trabajos , como
á la calidad de los material es, el pliego de condiciones de la Ad-
ministrn ción de Puentes y Calzadas consigna en 8us artículos 23
y 27, dos disposiciones importan tes que han sido reproduc idas en
los artículos 15 y 16 del adoptado por la Junta de Montevideo.
Establec e ese artículo 15, qne el empresa rio no puede hacer
ninguna alteració n 6 modificación á los proyecto s, planos, traza-
dos, niveles, etc., e:;tando obligado á hacer de nuevo é inmediata-
mente de ordenárs elo el ingenier o jefe, todo trabajo, obra, etc.,
etc., cuyas oimensiones y disposiciones no estén de acuerdo en los
planos y pliegos de condiciones, - ó no estén de acuerdo con las
óruenes del servicio, dadas por el ingenier o, se ha agregado en
las reformas del 92 al pl iego de la Adminis tración de Puentes y
Calzada s ( art . 1312 del Cóuigo Civil).
Con todo, puede suceder que los cambios ó modificaciones he-
chas por el empresa rio no perjudiq uen á la buena condición de
las obras, d.e manera que puedan ser aceptada s sin inconven iente

y hasta con ventaja algunas veces para aquéllas. En tal caso se

comprende que no habría mérito bastante para una orden de de-
molición.
Así lo han entendido también los artículos 15 y 23 á que ·nos
hemos referido, agregando el primero de esos que: si los cambios
6 modificaciones fuesen convenientes, se conservarán, sin que por
esta circunstancia el empresario tenga derecho á indemnización al-
guna en el caso de ser las climensiones de las obras ejecutadas,
mayores que las que resulten de los planos adjuntos á los plie-
gos de condiciones ; y que si las dimensiones de las obras fuesen
men(1)res que las impuestas por los mencionados pliegos, el empre-
sario acepta1·á la reducción correspondiente en el precio, la cual
será fijada entre la Municipalidad, previa opinión del ingeniero
jefe y aquél, ó por un tercero nombrado por ambos en caso de
discordia.
La disposición que acabamos de citar se completa con la del
artículo 16 del mismo pliego, en virtud del cual si el ingeniero
jefe presume que en alguna obra existen materiales de mala cali-
dad ó defectos de construcr.ión, podrá ordenar la demolición y
reconstrucción de la obra ó parte de ella, siendo de cuenta del
empresario los gastos originados si resultase fundada la presun-
ción del ingeniero; - en el caso contrario, aunque el artículo no
lo dice, parece indudable que los gas~os causados serían de cuenta
de la Administración.
Establece el artículo 1817 del Código Civil 1 que el obrero que

por impericia ó ignorancia de su arte inutiliza ó deteriora alguna
obra para la que hubiese recibido los materiales, está obligado á
pagar .el valor de éstos, guardando para sí la cosa inutilizada 6
deteriorada.
Es difícil que en materia de trabajos públicos haya oportunidad
de aplicar semejante disposición, por cuanto los contratos por re-
gla general, y hasta absoluta podríamos decir, comprenden también
el aprovisionamiento de los materiales. La Administr:tción no los
suministra sino cuando pertenecen á antiguas obras que el empre-
. sario debe también demoler y de donde debe aquél tomarlos.
Es obvio que en ese caso procedería la aplicación del artículo
citado, como lo hace la cláusula 24 del pliego de condiciones ge-
nerales de la Administración de Puentes y Calzadas, la cual dis-
pone que, cuando la eJ..ecución de los trabajos comprenda la demo-

lieión de antiguas obras, los materiales deberán ser separados con

cuidado, á fin de que puedan ser preparados y utilizados de nuevo
si á ello hubiese lugar.
Es otro principio adoptado pot· casi todos los pliegos de condi-

ciones genet·ales, que, además de los materiales, el empresario debe
proporcionar también á su costa todos los útiles, herramientas, ma-
quinarias, depósitos, etc., etc.; en una palabra, todos los elementos
que sean necesarios para la ejecución de los trabajos, salvo las
excepciones consignadas en el contrato.
Constituyen esas prestaeiones los que se llaman los falsos gas-
tos de la empresa, los cuales, como deben comprenderse en los
precios ya fijados en el contrato, no dan lugar á ningún pago su-
plementario, á menos que sean gastos ocasionados por modifica-
ciones hechas durante la ejecución de los trabajos, de manera que
no hayan podido ser previstos en el acto de celebrarse !a ad-
judicación.
N o mediando esta última circunstancia, es principio unánimemente
admitido, que no dan derecho á indemnización de ninguna especie,
aun cuando excedan las previsiones del empresario que no ha de-
bido equivocarse, ó aun cuando excedan las cantidades que al efecto
se hubiesen establecido en el contrato.
Por eso el artículo 25 del pliego de 1886 vigente en España
para la contrataeión de obras públicas, después de disponer que
eerán de cuenta y rie~go del contratista los andamiajes, cimbras 1
aparatos y demás medios auxiliares de la construcción, agrega que
todos ellos quédarán á beneficio del empresario á la conclusión de
las obras, siempre que no se estipule otra cosa en los pliegos de
condiciones particulares, sin que pueda fundar reclamacién alguna
en la insuficiencia de dichos medios cuando estuviesen detallados
en el presupuesto 6 de la partida alzada que en el mismo se les
asigne, cualesquiera que unos y otra sean.
El artículo 18 del pliego de la Administración de Puentes y
Calzadas, que es el que establece que el empresario está obligado
á proporcionar á su costa los depósitos, equipajes, vehículos, uten-
silios y útiles de toda especie necesarios para la ejecución de los
trabajos, no contiene el agregado final que l1emos visto en el ar-
tículo 26 antes citado, pero sin embargo su alcance es el mismo
de la cláusula del pliego español que hemos recordado, pues ade-
más de que sus términos son completamente generales, así lo ha
L. VAR~~"
16,

226 APUNTES DE DERECHO .A.DMINISTR.A.TIVO
entendido y resuelto siempre la jurisprudenc ia francesa, resultando

por consiguiente que las dos cláusulas obligan al empresario á
costear todos los falsos gastos, no pudiendo alegar insuficiencia de
los previstos ni de las cantidades establecidas al efecto.
Siendo incompletas las enumeraciones hechas por los pliegos de
condiciones, dicen á este respecto Christophle y Auger, la juris-
prudencia se ha visto obligada á razonar por analogía en cada
caso. De es~ts decisiones se deduce con toda precisión una re-
gla general que se puede formular así : son considerados como
falsos gastos y no dan lugar á ninguna indemnización suplementa-
ria, los gastos que son la consecuencia prevista, necesaria y di-
recta del trabajo, y sin los cuales éste no podría ser ejecutado;
deben al contrario ser pagados al empresario los gastos accesorios
que no entran en las previsiones ó cuya necesidad no es revelada
sino en el curso de la empresa.
El pliego de condiciones generales adoptado por la Junta de
Montevideo no contiene ninguna disposición expresa sobre los fal-
sos gastos á que nos referimos, lo que, por otra parte, no exime al
empresario de costearlos, desde que son un accesorio ó un medio
indispensable para el cumplimiento del contrato. Pero el pliego de
condiciones especiales para las mis mas empresas constructoras de
caminos carreteros nos oft·ece algunJs casos tanto de aquella obli-
gación como de algunas de sus excepciones. Así, por ejemplo, el
artículo 56 de dicho pliego establece que los empresarios sólo estarán
obligados á proporcionarse á su costa las máquinas necesarias para
el cilindraje, cuando no se conformasen con las que la Adminis-
tración pusiese á su cargo, siendo aquélla la obligada en primer
término á proporcionar los cilindros i - y la ' cláusula 53 establece
á su vez que todos los gastos, tales como los de transporte, peo-
nes, carbón, agua, aceite, carros para riego, composturas origina-
das fuera 6 sobre los caminos en construcción, por el transporte y
manejo de los cilindros, serán de cuenta exclusiva de los empre-
sarios.
Entre los falsos gastos se comprenden también las indemniza-
ciones á que pueda dar lugar la ejecución de los trabajos, por la
ocupación de terrenos, explotación de canteras particulares, extrac-
ción de tierras y demás pei:juicios que aquélla ocasionare. N os
ocuparemos de ese punto al tratar de las obligaciones del empre-
sario con respecto á terceros.
Con respecto á lo::; gastos que demandan ciertas obras que, como

las de agotamiento, construcciones de presas, etc., pueden ser ne-

cesarias para los trabajos de la empresa, pero que no se incluyen
desde el pri~er momento en el contrato por no poder apreciarse
su costo de antemano, los pliegos de condiciones generales impo-
nen también al empresario determinadas obligaciones que interesa
consignar.
En el sistema francés tales obras se ejecutan generalmente por
Administración, y para esos casos dispone el artículo 17 del pliego
de condiciones generales de la Administración de Puentes y Cal-
zadas que el empresario estará obligado, sólo dentro de los límites
fijados por las condiciones especiales, según la reforma del 92, 4.
proporcionar los útiles y máquinas que fuesen nece,sarios, abo-
nándosela los gastos de alquiler y conservación de aquéllos según
el precio de la adjudicación.
El articulo 37 del pliego español no establece limitación alguna,
pues dispone que cuando sea necesario hacer agotamiantos que por
las condiciones no sean de cuenta del conti·atista, tendrá éste la
obligación de satisfacer los gastos de toda clase que ocasionen,
pero dispone en cambio que, esos gastos le serán reembolsados men-
sualmente por separado, con más el uno por ciento como interés
del dinero adelantado y remuneración del trabajo y diligencia que
ha tenido que prestar.
Durante la ejecución de los trabajos el empresario puede expe-

rimentar pérdidas más ó menos considerables, que pueden provenir
de dal'íos causados á las obras ya sea por su falta 6 por fuerza
mayor, ó por hechos de la Administración.
Veamos, pues, qué obligaciones 6 derechos pueden resultar en
cada uno de esos casos para las dos partes contratantes.
En cuanto al primero, no puede dar lugar á dificultad de nin-
guna especie. Todos los pe1j uicios que le resulten al empresario
y se deban á su imprevisión, á su negligencia, á su impericia, 6 á
cualquiera otra causa que le sea imputable, deben ser de su exclu-
siva cuenta, sin que tenga en ningún caso nada que reclamar de
la Administración.
¿Sucede lo mismo cuando la obra 6 los materiales se destruyen
ó deterioran total 6 parcialmente por causas de fuerza mayor?
El Código Civil ha legislado expresamente sobre los riesgos que
pueden producirse antes de la entrega definitiva de las obras, y lo
ha hecho distinguiendo ante todo dos casos : aquel en que el obrero

pone solamente su' industria y aquel en que pone también los ma-
teriales.
En el primer caso,. dice el artículo 1815, pereciendo la cosa, el
obrero no responde sin'o de los efectos de su impericia; sin em-
bargo, agrega, no puede reclamar ningún estipendio si perece la
cosa antes de haber sido entregada, á no ser que haya habido
morosidad para recibirla, ó que la destrucción haya provenido de
la mala calidad de los materiales con tal que haya advertido opor-
tunamente esta circunstancia al dueño.
Se comprende, en efecto, que el empresario que recibe los mate-
riales para devolverlos en la construcción que se le ha encargado,
cumple perfectamente por su parte, cuidándolos con toda la dili-
gencia de un buen padre de familia ( art. 1308 del mismo Código),
y que por consiguiente habiéndolo hecho así, ó en otros términos,
habiéndolos cuidado con toda esa diligencia y empleádolos en la
construcción según las reglas del arte, no tendría absolutamente
responsabilidad alguna si el edificio perece 6 se destruye por una
fuerza mayor. Debería él demostrar que ésa había sido la causa
de la destrucción ( art. 1526 del Código citado ) ; pero producida
la prueba, quedaría exento de toda responsabilidad. Por eso dice
el artículo 1815 antes citado, que sólo responde de sn industria.
Pero la ley ann establece además como regla general que si la
cosa perece antes de ser entregada, aunque sea pm· fuerxa mayor,
el empresario no pourá cobrar estipendio, á no ser que el que le
encargtí sstnviese en mora de recibirla.
Esa prohibición se funda en que, como al encargar la construc-
ción de una obra se contrata ésta y no el trabajo, no l1abiendo
obra entregada, no hay precio alguno que pagar. El principio será
poco equitativo si se quiere, pero es la solución dalla por la ley.
En eso se distingue, como antes hemos dicho, el contrato cele-
brado por el empresario, del celebrado por éste con los obreros,
quienes, como contratan su trabajo, tienen derecho á cobrar siem-
pre según el1
trabajo prestado y cualquiera que haya sido el re.
sultado obtenido por el propietario.
Ahora, si la cosa perece después de haber sido entregada y sin
causa imputable al empresario, perece para su dueño ; suce-
. diendo lo mismo en el caso de que el que la encargó esté en
mora de recibirla, pues la obra debe reputarse entregada, no pu-
diendo de ningún modo el propietario aprovecharse de su falta en
perjuicio del empresario.

Otro tanto sucede si la cosa perece antes de ser entregada, pero

á consecuencia de la mala calidad de los materiales, que haya sido
advertida al propietario ; puesto que el daño se produce en ese
caso por la insistencia del dueño, es claro que éste deb~ ser el
único responsable, y que por lo tanto no puede negar al empresa-
rio el pago de un trabajo que, si aquél lo ha perdido, ha sido
única y exclusivamente por su culpa.
Pero los contratos de trabajos públicos rara vez tienen por ob-
jeto solamente la industria del empresario ; por regla general la
Administración no tiene materiales que proporcionar, de manera
que el contratista se obliga á poner las dos cosas á la vez. En
tal caso, dice el artículo 1816 del mismo Código, las pérdidas y
deterioros son de cuenta del empresario, de cualquier modo que
acaezcan, á no ser que el que mandó hacer la obra estuviese en
mora de recibirla.
La disposición que acabamos de citar se justifica también por
la misma naturaleza del contrato.
Podría discutirse si éste debe ser considerado totalmente como
una venta, según algunos lo pretenden, pero lo que no puede du-
darse es que, en cuanto al aprovisionamiento de materiales, es
venta y no otra cosa lo que hay, y que por consiguiente los ma-
teriales se destruyen 6 perecen para el qHe los debe entregar, 6
sea para el empresario ( art. 1334 y 1532 del Código Civil). Y
en cuanto al trabajo, ya se considere todo el contrato como una
venta y se diga, como lo hace Laurent, que el empresario no puede
reclamar el precio de una cosa vendida que no entrega, ó se sos-
tenga que en cuanto á las obras hay arrendamiento, como lo con-
tratado es la obra y no el trabajo, resulta igualmente que no puede
cobrar el. precio si aquélla no ha sido entregada.
Por lo demás, en éste, como en el caso anterior, si la obra ha
sido entregada ó si el que la encargó estuviese en mora de r~ci
birla, los riesgos serían únicamente para él, por lo que antes he·
IDOS dicho.
Tales son Jos principios que establece el Código Civil sobre la
materia á que nos referimos; pero no siendo ellos de orden pú-
blico, nada se opone á que puedan ser modificados por las esti-
pulaciones de las partes. Ellos han sido también modificados por
el derecho administrativo de los principales países, que se han
apartado de la legislación común para poner á cargo de la Admi-
nistración los casos de fuerza mayor que se produzcan antes de
la entrega de las obras.

Christophle y Auger nos dan en los siguientes términos los mo-

tivos de esa derogación :
La Administración no debe tratar á los adjudicatarios con el
rigor del derecho común. Ella no está con respecto á los segun-
dos, en la misma situación que un propietario que compromete
toda su fortuna en una construcción.
Ella debe ser más considerada y encuentra en esa benevolencia
compensaciones y ventajas. En todo tiempo se ha comprendido
que la Administración que, por medio de sus agentes vigila ince-
santemente las obras, que sabe todo lo que el empresario hace y
todo lo que no hace, cuya acción se ejerce sobre todos los deta-
lles y sobre el conjunto de los trabajos, que tiene el derecho de
dar órdenes y modificar á su grado las disposiciones ilictadas, no
debe dejar á cargo del empresario las pérdidas y averías causadas
á los trabajos á consecuencia de acontecimientos de fuerza mayor.
La Administración tiene un inmenso interés en que él no sea sú-
bitamente arruinado por uno de esos casos fortuitos que sorprenden
á la prudencia humana. En lugar ele abandonarlo, ella le tiende
la mano, lo ayuda y hace así una cosa útil del punto de vista
general, favoreciendo el espíritu de empresa, cuyo concurso le es
tan necesario.
En virtud de esos principios, el artículo 28 del Cuaderno de
Puentes y Calzadas establece que no se deberá al empresario nin-
guna indemnización por razón de pérdidas, averías ó daños oca-
sionados por negligencia, imprevisión, falta de medios ó falsas
maniobras; no compremliéndose, sin embargo, en esa disposición
los casos de fuerza mayor que hayan sido denunciados por el
empresario dentro de los diez días, á lo sumo, de haberse produ-
cido. En dichos casos, no obstante, nada le será abonado sin la
aprobación de la Administración ; y pasados los diez días nada
podrá reclamar.
Igual derogación al derecho común vemos consignada en otras
legislaciones como la italiana y la española.
El pliego de condiciones generales para las empresas de cami-
nos en el departamento de la capital, al prever el caso que nos
ocupa, ha establecido solamente que si por causa de fuerza mayor
se destruyese parte ó la totalidad de las obras, la Municipalidad
oída la opinión del ingeniero jefe, podrá conceder al empresario
una prórroga para la terminación de los trabajos, siempre que el
empresario denuncie dentro de los diez días de haberse producido, el

APUNTE S DE DERECH O ADMINISTRATIVO 231
hecho y la causa de la destrucción; pero nada dice sobre quién

o
sufrirá las consecuencias del daño, de manera que á ese respect
tendría que estarse á los principios del derecho común que antes
hemos visto.
La primera de las dos condiciones general mente establecidas
para que la Administración tome á su cargo las pérdida s ó dete-
que
rioros causados durante la ejecución de las obras, es, pues,
do por un caso fortuito ó de fuerza ma-
aquélla s se hayan produci
yor, es decir, por una de esas causas que escapan absolut amente
ni
á la previsión humana ó cuyos efectos no pueden ser evitados
dominados en manera alguna por el hombre.
Esas causas pueden proceder, ya sea de la natural eza, como
los
sería una inundación, un huracán, un temblor, etc., ó de
un robo, un
propios actos del hombre, como sería una guerra,
asalto, etc., no debiendo confundirse aquéllas con ciertos aconte-
cimientos desfavorables á que está sujeto el empresario como
as
consecuencia de los riesgos que comportan siempre las empres
y muy especialmente la<> de obras ó trabajo s público s.
La cuestión puede ofrecer sus dificultades, y á fin de facilitar
s
su solución, indicaremos aquí los principios más generales seguido
por la doctrin a y la jurispru dencia para resolve r cuando hay caso
dis-
fortuito de los que dan lugar á indelllnización en virtud de la
posición que comentamos.
En primer lugar, las causas, de cualquier natural eza que sean,
sus-
deben ser completamente extraordinal'ias y absolutamente no
prevista s dentro de los límites de la prudenc ia
ceptibles de ser
humana, ó de la diligenc ia de un buen padre ele familia ( art. 1318
eza
del Código Civil). Cuando el acontecimiento es de tal natural
so de
que hubiese sido previsto por un hombre diligente y cuidado
sus intereses, dicen Christopble Y Auger, el derecho á la indem-
nización desaparece.
Por aplicación de ese principio la jurispru dencia ha resuelto
las
que las pérdida s ocasionadas por los flagelos naturales, como
crecientes, lluvias continuas, etc., no dan lugar á indemn ización
y
sino cuand!l revisten un carácte r verdade ramente excepcional
pérdida s procede ntes
extrao rdinari o,- y que tampoco lo dan las
eje-
de aumento de precio de la mano de obra ocasionado por la
aument o
cución de otros trabajo s públicos en la misma localid ad;
á
que, como luego veremos, sólo se admite que pueda dar lugar
la rescisión del contrato en favor del empresario, pero nada más,

á no ser que se tratase de hechos que la Administración se hu-

biese comprometido á no ejecutar.
Otro principio es que si la fuerza mayor ó caso fortuito ha
sido precedido de alguna falta del empresario, tampoco procede la
indemnización, aplicándose en tal caso la disposición del artículo
1317 del Código Civil, según la cual el obligado debe sufrir las
consecuencias del caso fortuito cuando éste ha sido precedido de
alguna culpa suya, sin la cual la pérdida ó inejecución no se ha-
bría producido.
Entre los muchos casos de aplicación de ese prinCJplO que re-
gistra la jurisprudencia, tomamos el siguiente, que es de los más
ilustrativos: Un empresario de trabajos públicos había construido
cerca de un río los hornos destinad os á la cocción de la cal ne-
cesaria para la ejecución de las obras. Se produjo luego una
gran creciente que inundó todos los hornos causando serios tras-
tornos á los trabajos. El empresario reclamó una indemnización,
alegando que se trataba de un caso fortuito ; pero aquélla le fué
negada, resolviéndose que él tenía la principal culpa del hecho de
que se quejaba por haber situado los hornos en las proximidades
del río, en vez de haberlos construido en un paraje suficiente-
mente elevado para garantirlos contra las crecientes ordinarias
del río.
En cuanto á las pérdidas que proceden de un hecho del hom-
bre, la jurisprudencia reconoce unánimemente que no deben ser in-
demnizadas por la Administración cuando el hecho da lugar á una
acción directa contra el causante del daño. Por lo que respecta
á las que son la consecuencia de una guerra, como, por ejemplo,
las que provengan de aumento en el costo de los materiales ó de
la mano de obra, ocasionado por aquélla, la mayoría de los auto-
res reconocen que esas sí deben ser indemnizadas por la Admi-
nistración, - si bien esa opinión no es tan unánime en los fallos
de la jul'isprudencia.
Tampoco ha admitido ésta que la Administración deba indemni-
zar las pérdidas sufridas en los materiales, antes de haber sido
éstos debidamente recibidos.
•
Semejante solución es muy criticada por algunos autores, y con
razón á nuestro juicio, porque en primer lugar, no puede decirse
que los riesgos de los materiales no recibidos deben ser de cuenta
del empresario, - porque precisamente, la cláusula á que nos es-
tamos refiriendo importa una derogación al principio de que la cosa

1.
perece para su dueño ; en segundo lugar, p01·que la recepción de

los materiales tampoco transfiere su propiedad á la Administración,
de manera que entonces, ni aún después de recibidos, procedería la
. apliración de )a referida cláusula. Por lo demás, no dudamos nos-
otros que una de las circunstancias que seguramen te ha tenido
muy en cuenta la jurispruden cia es la dificultad de apreciar los
daños producidos en materiales cuya calidad ni cantidad no ha
sido anteriorme nte comprobada por la Administración. Pero como
lo observan muy bien Christophle y Auger, será ésa una cuestión
de prueba, que no autoriza á negar al empresario los beneficios
de la disposición de que tratamos, siempre que haya demostrado
plenamente el perjuicio sufrido.
La otra condición impuesta al empresario, para que éste pueda
ampararse á la cláusula que comentamos, es la de denunciar el
hecho, apenas ocur1·iclo el daño dice la legislación italiana; dentro
de diez días, según lo dispone la francesa, y hemos visto que lo
establece también el pliego de la Junta de Montevideo.
La necesidad de hacer la denuncia dentro de un breve plazo se
justifica, porque la estimación del daiío es tanto más difícil cuanto
mayor es el tiempo transcurrid o después de producido aquél.
Ni el pliego de condiciones generales de la Administración de
Puentes y Calzadas, ni el de la Junta de esta Capital, establecen
la forma en que la denuncia debe ser hecha; pero de todos modos
creemos que es muy digna de tenerse en cuenta la observación
qtte al respecto hace Barry, diciendo que para hacerlo en la forma
más conveniente, el empresario obraría con todo acierto señalando
por escrito el suceso al cual atribuye el c'arácter de fuerza mayor
y solicitando del ingeniero el correspondiente acuse de recibo á fin
de que la fecha exacta de la reclamación no pueda luego dar lu-
gar á ninguna clase de dificultad.
Es evidente, por último, que si la Administra ción toma sobre sí
Jos riesgos procedente s de casos fortuitos, con mucha más razón
está obligada á indemnizar los daños que procedan de hechos ó
faltas debidas á ella misma. ·
N o entraremos á examinar las numerosas decisiones que al res-
pecto registra la jurispruden cia; pero terminarem os recordando el
siguiente principio que establecen Oltristophle y Auger, como
síntesis de la doctrina consagrada por dichos fallot:~: la Adminis-
tración debe indemnizar al empresario del pe1juicio que ella le
causa por su hecho, su imprudencia, su negligencia, sea por la

inobservancia ele las obligaciones que ha contraído para con él,

sea por el obstáculo ilegítimo que le haya opuesto al ejercicio de
los derechos que le son garantidos por las estipulaciones del con-
trato ó las disposiciones de la ley, - principio que, como se ve,
110 es sino una consecuencia de las disposiciones establecidas en
los artículos 1265, 1293 y 1298 ele nuestro Código Civil.
Por último debemos consignar como uno de los principales de-

beres que corresponden al empresario en cuanto á la ejecución de
los trabajos, el de terminarlos en el tiempo oportuno, que será el
fijado en el contrato ó el que resulte del objeto ó de la natura-
leza é importancia de las obras.
Las penas que generalmente suelen establecerse para asegurar el
cumplimiento de esa obligación, son la de multa, la de hacer eje-
cutar las obras por un tercero á cuenta y riesgo del empresario,
y la rescisión del contrato. Todas esas garantías son perfecta-
ment~ legales y corresponden á las disposiciones contenidas en los
artículos 1312, 1337, 1341, 134H, 1313 y 1405 del Código Civil.
Según la primera de esas disposiciones, toda obligación de hacer
se resuelve en el resarcimiento de daños y perjuicios; pero en vez
de dejar librado el monto de la indemnización á lo que en cada
caso se justifique, puede establecerse en el mismo contrato la suma
que en el caso de falta deberá abonar el deudor. La obligación
es entonces con dánsula penal ( art. 1337 ), cuyo cumplimiento
puede exigirse conjuntamente con el de la obligación principal si
así se hubiese estipulado ( art. 1341 ), y aun cuando el deudor no
haya cumplido dentro del término por justas causas que se lo ha-
yan impedido ( art. 1343 ).
El segundo de los procedimientos indicauos, corresponde á la
disposición contenida en el artículo 1313, según el cual, en el
caso de falta de cumplimiento del contrato, y tratándose de · obra
que puede ser ejecutada por un tercero, puede el acreedor obtener
autorización judicial para hacerla ejecutar por cuenta del deudor;
y el tercero se ajusta al artículo 1405, según el cual la condición
resolutoria tácita se entiende implícitamente comprendida en todos
· los contratos bilaterales para el caso de que una de las partes no
cumpla su compromiso.
De esas dos últimas medidas nos ocuparemos expresamente en
una sección siguiente; digamos tan sólo por ahora que cualquiera
que sea el sistema que se haya adoptado, ó ya se hayan em-

235
pleado los tres conjuntamente, para que tales garantí as puedan

le
aplicarse, es necesario que el atraso ó la falta del empresario
sea directamente imputable, pues aquél no tendda responsabilidad
,
alguna si fuesen motivados por nn hecho de la .Administración
n-
como sería, por ejemplo, si procediesen de los trabajos supleme
os,
tarios ó de modificaciones en el contrato ulteriormente ordellad
, ó las mismas ór-
ó de que los planes, perfiles y demás detalles
denes del servicio no le hubiesen sido comuni cados oportun amente
al empresario, 6 de cualquier otra causa por el estilo. En cuanto
á los retardo s producidos por fuerza mayor, tampoco dan origen
de-
á la responsabilidad del contrat ista siempre que la causa se
nuncie dentro del término de diez días, pues como antes hemos
visto, en todos los pliegos de condiciones se establece generalmeute
que los casos de fuerza mayor son de cuenta de la .Administra-
del
ción, con obligación para el contrat ista de denunciarlos dentro
plazo establecido.
Otra condición indispensable para que las referidas garantí as
puedan hacerse efectivas, es la de que los retardos ó faltas que
-
se atribuyan al empresario, sean previa y debidamente compro
que po-
bados. A ese efecto, debe establecerse un procedimiento
con
drá ser el de la información pericial ó la forma contradictoria
pero que
el empresario, ó el que se considere más conveniente,
los
cualquiera que sea, debe ofrecer las mismas seguridades para
derechos de ambas partes.
Por otra parte, tanto los dafios y pe1juicios, como la cláusula
los
penal, deben hacerse efectivos de acuerdo con lo dispuesto por
inciso 2. 0
del Código Civil, si se trata de
artículos 1314 y 1342,
hacer; y si son de hacer, deberán aquéllo s su-
obligaciones de no
del
jetarse á lo que disponen los artículos 1315 y 1342, inciso 1.
0
lo que quiere decir que si las obligac iones son de

mismo Código;
la primera de las dos categor ías que acabam os de indicar, el em-
presario deberá los daños y pe1juicios ó la pena desde que ejecute
,
el acto que se haya obligado á no hacer; Y si son de la segunda
no Jos deberá sino desde que baya sido puesto en mora de cum-
por
plir su obligación; -entend iéndos e que está en mora, ya sea
da!los y
la interpelación judicial 6 intimltción de la protest a de
pe1juicios, ó por la naturale za de la convención cuando la obra
que se hubiese comprometido á hacer no pudiese habElr sido hecha
sino en el tiempo transcurrido, 6 cuando •se establece en el con-
del
trato que el deudor caerá en mora por el solo vencimiento
término ( art. 1310 del mismo Cócligo ).

En cuanto á hacer ejecutar el contrato por un tercero á cuenta

y riesgo del obligado, ó proceder á la rescisión de aquél, ya ve-
remos en una de las secciones siguientes, en qué casos y en qué
forma puede adoptarse cualquiera de esas dos medidas.
La ejecución del contrato dentro del plazo estipulado ó del que
sea razonable, según la naturaleza é importancia de las obras, no
es sólo un deber para el empresario, sino también un derecho del
cual no podría ser privado por la .Administr~ción sin ser indem-
nizado de todos los pe1juicios que tal hecho le ocasionare.
En el silencio del contrato el empresario podría hasta ejercer
la acción resolutoria á que se refiere el artículo 1405 del Código
Civil; pero aun cuando no llegase hasta ese extremo, tendría siem-
pre un derecho indiscutible á la indemnización de los pmjuicios
causados, que es, por otra parte, lo único que en tales casos le
conceden algunos pliegos de condiciones, los cuales sólo le acuer-
dan el derecho de pedir la rescisión cuando ha mediado cesación
indefinida de los trabajos ó aplazamiento por más de un año.
Nos limitaremos por ahora al primer caso, al de los simples
atrasos ó interrupciones menores en las obras, reservándonos el
considerar los otros casos al tratar de la rescisión ó terminación
de los contratos.
El derecho con que el empresario pueda reclamar una in-
demnización en ese caso, no es susceptible de ninguna duda,
desde que por un lado hay falta de la Administración á una de
las cláusulas del contrato y desde que además esa violac.ión puede
causarle perjuicios positivos al empresario impidiéndole tomar parte
en otras empresas, obligándolo á conservar por más tiempo el per-
sonal contratado y tal vez á soportar aumentos en los precios, ó
dafiando sus intereses en alguna otra forma.
El atraso de los trabajos, aunque debido á la Administración,
puede proceder de diferentes causas cuyos efectos no han sido re-
sueltos por la jurisprudencia en un mismo sentido.
Así, por ejemplo, si el atraso proviene de no haberle la Admi·
nistración entregado oportunamente al empresario los planos, per-
files y demás antecedentes para la ejecución de las obras, ó de no
haberle comunicad<> á su debido tiempo las órdenes del servicio, 6
de demoras ó irregularidades en la dirección de los tr~tbajos, co-
metidos por los agentes de la Administración, en esos casos la
jurisprudencia ha reconocido siempre al empresario el derecho de
ser indemnizado. Lo ha reconocido igualmente en el caso de que

el atraso provenga de no haberle entregado á tiempo al empresa-

rio los terrenos en que las obras debían ser ejecutadas, - y tam-
bién si á consecuencia de los atrasos causados por la Adminis-
tración el empresario hubiese tenido que sufrir una suba producida
en el precio de los materiales ó de la mano de obra.
La jurisprudencia niega por el contt·ario el derecho á toda in-
demnización, cuando el atraso proviene, no propiamente de una
falta de la Administración, sino de haber ordenado ésta la ejecu-
ción de trabajos suplementados. Como en ese caso la Adminis-
tración hace uso de un derecho, se ha considerado que su conducta
no puede en ese caso ocasionarle ninguna responsabilidad.
Ya veremos al ocuparnos de las modificaciones del contrato hasta
qué punto es admisible esa doctrina.
Si la demora proviene de falta de fondos, de la insuficiencia de
los créditos presupuestados 1 tampoco puede á nuestro juicio, caber
duda alguna de que l1ay falta en la Administración 1 y que por lo
tanto debe ésta indemnizar los perjuicios que de tal hecho se ori-
ginen al empresario. No obstante, la jurisprudencia francesa ha
resuelto siempre lo contrario ; pero esto se explica porque, como
según el pliego de condiciones de la Administración de Puentes y
Calzadas el empresario no puede por sí solo suspender los traba-
jos ni reclamar nada por demoras ó interrupción en los pagos 1 se
ha sostenido, y no sin bastante razón, que si la interrupción de los
trabajos obligase á la Administración á indemnizar al empresario,
aquélla para librarse de toda reclamación obligaría siempre al con-
tratista á que continuase las obras, aun sin pagarle puntual-
mente ó no pagándole sino cuando tuviese fondos suficientes, -lo
cual, como se comprende, sería peor para el empresario.
Ya tendremos ocasiún de examinar más detenidamente esta
cuestión cuando nos ocupemos del pago de las obras.
Concluyamos, pues, diciendo con Christophle y Auger que la Admi-
nistración está obligada á hacer ejecutar los trabajos dentro del
tiempo estipulado, ó que se determine según las circunstancias,
bajo pena de indemnizar al empresario, según las reglas del dere-
cho común. Si estas reglas prohiben un retardo que puede ser
pe1judicial al contratista 1 tampoco permiten una actividad fuera de
las previsiones de las partes. Una actividad inusitada impresa á
los trabajos, puede causar al empresarJo un pe1juicio directo 6
indirecto por el aumento de precio de la mano de obra 6 de los
materiales que pueda ocasionar, Y en esos casos el empresario
debe siempre ser indemnizado por la Administración.

Para evitar toda dificultad, tanto con respecto á si procede ó no

la indemnización, como. al monto de ésta, que debería ser justifi-
cado por el empresario, conviene que si los pliegos de condi-
ciones generales no establecen nada sob1·e el particular, en el pliego
especial de la empresa se provean claramente aquellos dos pun-
tos, á cuyo efecto después de fijarse el tiempo mínimo dentro
del cual deben terminarse las obras, debe establecerse ya sea la dura-
ción suplementari a que puede agregarse á aquel plazo sin respon-
sabilidad alguna para la Administración, y los casos en que ésta
deberá indemnizar al propietario, así como las bases para fijar la
indemnizació n que debe ser abonada, y también los casos en que
el empresario puede pedir la rescisión del contrato por interrupción
ó atraso en los trabajos.
Por último el empresario debe también ejecutar los trabajos por

el precio convenido en el contrato, sobre el cual no puede abso-
lutamente volver, á no ser en los casos de modifi caciones en las
obras, ó en los precios corrientes, como veremos cuando nos ocu-
pemos particularme nte de las cuentas y pagos; materia que por su
naturaleza é importancia especiales trataremos después por sepa-
rado.
El principio de la irre~ocabilidad de los precios tiene en su fa-
vor muy poderosas razones, pues en primer lugar las cláusulas que
á aquéllos se refieren forman, como el contrato todo, nna verda-
dera ley para las partes que están obligadas á cumplirla, sin que
nada pueda eximirlas de esa obligación ; y así como la Ad;ninis-
tración no podría pretender una reb~ja á título de que los precios
convenidos resultasen muy favorables á la empresa, tampoco puede
estar obligada á aumentarlos si por el contrario resultan escasos
para aquélla. En segundo lugar, se presume muy fundadamente
que el empresario se ha dado cuenta exacta de los precios, ha veri-
ficado los cálculos que han servido de base á su determinación, y
que cualquier error ó insuficiencia que baya podido existir, lo ha-
brá tenido en cuenta en las compensaciones entre los diferentes
precios, que seguramente ha tenido en vista al formular su pro-
puesta.
En tercer lugar, si h Arlmini stración estuviese obligada á in-
demnizar al empresario por los errores de esa espe<:ie en que hu·
biese podido in currir, desapareceda n la seriedad de los contratos
y las ventajas de la licitación, desde que entonces nada costaría

ofrecer toda clase de rebajas, por más imprudentes que fuesen,

puesto que tampoco sería difícil reclamar aumento de precio ale-
gandt> haber padecido error á su respecto. .
Por eso decía con toda verdad una circular del 1\finisterio de
Trabajos Públicos de Francia: «Es un deber de la Administración
no prestarse á ninguna derogación del contrato que pueda ser per-
judicial para los intereses del Estado. Si un empresario realiza
beneficios exagerados, la Administl·ación no tiene y no puede te-
ner el derecho de exigir la revisión de los precios, y disminuir la
ganancia obtenida á favor de ellos; si al contrario, el empresa-
rio sufre pérdidas, él no puede exigir que la Administración venga
en su ayuda; de otro modo las condiciones de publicidad y con-
cunencia serían ilusorias, los contratos no serían serios, y en defi-
nitiva, el Estado, que no aprovecharía jamás de las especulaciones
felices, soportaría casi siempre las consecuencias de las malas.»
De acuerdo, pues, con esas consideraciones, todos los pliegos de
condiciones generales establecen el principio á que nos estamos
refiriendo. El empresario, dice el artículo 42 del pliego de la Ad-
ministración de Puentes y Calzadas, por ningún pretexto puede
volver sobre los precios del contrato que haya consentido ; y el
pliego de la Junta de Montevideo dispone también en su artícÚlo
14, que el empresario no tiene derecho á ser indemnizado por equi-
vocaciones, negligencias ó malas disposiciones de su parte.
Cuando la reclamación se funda en la insuficiencia de precios,
la cuestión no puede á nuestro juicio ofrecer dificultad alguna, pol'-
que en ese caso es evidente que de nada serviría determinar en
el contrato el costo de cada clase de obra, si no ha de ser obliga-
torio para el empresario.
Pero el principio de la invariabilidad de los precios pa1·ece más
discutible cuando la reclamación del ell!presario se funda en erro-
res materiales ó de cálculo que la Administración haya podido co-
meter. Supóngase. que en el análisis de precios se ha omitido al-
guna de las partidas de precios elementales, ó que ha habido error
en la adición de esos diferentes precios, 6 que la suma que arroja
esa adición no concuerda con los precios unitarios indicados en
los cuadros respectivos: ¿puede el empresario deducir alguna re-
clamación en cualesquiera de esos casos ?
La afirmativa puede parecer verdadera á primera vista, porque,
como dicen Christophle y Auger, siguiendo en parte la opinión de
Delvincourt, que critica la doctrina contraria establecida por la juris-

prudencia france:~a, en presencia de un error material demostrado,

la Administración que debe á todos el ejemplo de la justicia y la
buena fe, debe apresurarse á atender las reclamaciones del empre-
sario.
Pero no creemos que esa observación pueda aplicarse á ninguno
de los casos que hemos indicado, en ninguno de los cuales puede
decirse que haya habido propiamente error. En materia de precios,
sólo son obligatorios los precios unitarios ó de aplicación estable-
cidos en los cuadros respectivos ; son aquéllos los que las partes
han estipulado, y si el empresario ó la Administración se han equi,
vocado en cuanto á su exactitud, eso no impide que haya habido
consentimiento perfecto sobre la cosa y sobre el pre~io, duo1·urn
placiturn in ídem consensus, como lo reconocen los mismos autores
á que nos hemos referido.
El empresario no podría oponer á esos precios, con arreglo á los
cuales las partes han entendido obligarse, lo qne resultase de otras
pieza-s 6 de otros cálculos meramente ilustrativos y sin ninguna
fuerza de contrato ; cálculos que, por otra parte, el contratista ha
podido perfectamente examinar y comprobar, y cuya rectificacióu,
lo mismo que la de los precios unitarios, ha podido gestionar antes
ó en el momento de la adjudicación, probando el no haberlo hecho
su intención de aceptar aquellos cálculos.
Ahora, si, lo que es más difícil, se hubiese omitido el precio co-
rrespondiente á una clase de obra, no podría la Administración
pretender que habiendo sido conocida esa omisión por el empresa-
rio, debería entenderse que éste había renunciado á dicho precio ;
nada haría presumir semejante liberalidad, desde que aquél podía
ser fijado ulteriormente.
La jurisprudencia presume con razón en ese caso, dicen Chris-
tophle y Auger, que si no se ha fijado ningún precio especial, debe
ser establecido según el de las obras má.s análogas. Prescindiendo
del modo de determinar aquél, ésa es también la doctrina seguida
por el artículo 1808 del Código Civil, según el cual, el que hiciese
algún trabajo ó servicio, puede demandar el precio, aunque nin-
guno se hubiese ajustado, siempre que el tal servicio ó trabajo
fuese de su modo de vivir honesto, debiendo entenderse en tal
caso que las partes ajustaron al precio de costumbre para ser de-
terminado judicialmente si hubiese duda.

APUN'mS DE DERECHO AJJMINISTRATIVO 2.JJ
liemos dicho que el empresario tiene también obligaciones con

respecto á los tercet·os extral1os á los trabajos.
Esas obligaciones se refieren á las indemnizaciones debidas á
dichos terceros por los clafíos ocasionados por la ejecución de las
obras, y los cuales deben ser abonados por el empresario.
Debemos advertir, sin embargo, que los daños que el contratista
debe abonar, no son los que resultan del plano mismo de los
trabajos, de los cuales nauie puede ser responsable sino la Admi-
nistración misma. Si un propietario se queja de la depreciación
que Laya sufrido su casa por el cambio de nivel de la vía
pública, ó ele que sus sótanos quedan expuestos á inundarse por
la nueva di~posición del terreno, ó de cualquier otro perjuicio que,
como ésos, resulte de las propias condiciones de la obra ordenada
por la Administrllción, es ésta, y nadie más, quien está obligada
á indemnizar los perjuicios que por tal concepto se causen á las
propiedailcs privadas.
Pero hay otros daDos qne resultan de la falta ó negligencia del
empresario 6 de los obreros que trabajan bajo sus órdenes, y de
cuyos actos es aquél responsable; ó que tienen por causa el cum-
plimient0 mismo <le las obligaciones impuestas por el contrato, en
cnyo caso están 1 por ejemplo, los causados por la extracción y
tran~porte de los materiales, por la ocupación temporal de terre-
nos para depósito de aquéllos, etc. Pttes bien: todos esos daños
qneLlan, generalmente, :í. cargo uel empresario, porque, como ha
podido verse, ó sou causauos por hechos de que es personalmente
responsable, 6 son la consecuencia de determinadas obligaciones
que también ha tomado á su cargo. Por eso las indemnizaciones
que por tales conceptos deban abonarse entran en los falsos gastos,
que, como antes hemos visto, son de cuenta del contratista. Así
lo establecen todos los pliegos de condiciones generales ; así lo
establece el artículo 18 del pliego de la Administración de Puen-
tes y Calzadas, y así lo dispone también el pliego de la Junta
de Montevideo, cuyo artículo 10 estatuye expresamente que son
de cuenta exclusiva del empresario todos los gastos originados por
la extracción, particiGn, depósito, transporte de los materiales,
así como las indemnizaciones debidas á los particulares por la
ocupación temporal d.e sus propiedades, 6 el tránsito por éstas.
Entre esos daños, que los pliegos de condiciones ponen general-
mente :í. cargo del empresario, los que son la consecuencia nece-
saria ue las obligaciones de la empresa 6 de la ejecución de los
L. VA.RELA.. 17.

242 APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTRATIVO
trabajos contratados, tales como los causados por la extracción y

transporte de materiales, etc., deben ser de cuenta de la Adminis-
tración, pues están en el mismo caso que los que resultan direc-
tamente de los planos y pliegos de condiciones adoptados por
aquéllas.
Por eso las cláusulas, como la del artículo 10 que hemos re-
cordado, deben entenderse sin pe1juicio del derecho que tienen
los particulares pe1judicados, á reclamar directamente de la Ad-
ministración, principal y verdadero causante del daño producido ;
derecho aquél que no puede ser modificado por los términos
del contrato pasado entre la Administración y el empresario, el
cual no puede ser opuesto á terceros, según la disposición expresa
del artículo 1267 del Código· Civil.
Pero, de todos modos, cualquiera que sea la responsabilidad
que la Administración pueda tener hacia los terceros, es claro
que aquélla podría siempre repetir contra el emprc~>ario, en vir-
tud de lo dispuesto por la cláusula á que nos hemos referido y
que surtiría siempre todos sus efectos entre las partes contratantes.
Para asegurar el pago de las indemnizaciones que en virtud del
contrato debe el empt·esario abonar á los terceros, el pliego de
condiciones de la Junta de Montevideo, siguiendo los principios
del de la Administración de Puentes y Calzadas y lo que al res-
pecto establecen todos los pliegos de condiciones generales, dis-
pone que, cuando el ingeniero jefe lo solicite, deberán los em-
presarios justificar haber satisfecho las referidas prestaciones, pu-
diendo abonarlas de oficio la :Municipalidad, descontam1ú su importe
de las mensualidades que deba entregar á los contratistas, si éstos
no las hubiesen satisfecho.
Para garantir el cumplimiento de la misma obligación, estable-
cen también los pliegos de condiciones generales que, de los pagos
parciales hechos al empresario, se descontará un tanto, que gene-
ralmente es de un diez por ciento.
El pliego de la Junta de Montevideo dispone en su articulo
29, que el pago del último saldo adeudado 111 empresario no se
le abonará sino después que éste haya justificado haber satisfecho
las prestaciones á que nos hemos referido.
En cuanto á los daños que proceden de actos personales del
empresario ó sus empleados, y que aquél ha podido y debido
evitar, se comprenden también en los falsos gastos, que, según he-
mos visto, debe abonar el contratista, pudiendo ser más discutible

APUNTES DE DERECIIO ADMINISTRA' fiVO 243
en ese cnso si la Administración debe también responder á los

terceros, en virtud de lo que dispone el artículo 1298 del Có-
digo Civil.
Ya tendremos ocasión de estudiar más detenidamen te estos pun-
tos en el título que dedicaremos expresamente á los daños causa-
dos por los tr~bajos públicos.
Siguiendo el orden que hemos establecido para el estudio de los

efectos del contrato de empresa, vamos á oeuparnos ahora de las
obligaciones que corresponden al empresario con respecto á sus
obreros y los derechos que en esta materia se reconocen general-
mente á la Administración.
La primera de esas obligaciones es la de pagarles puntualmente
sus salarios en las épocas establecidas y que la Administración
tiene interés en fijar en el contrato celebrado con el empresario,
por cuanto importa no sólo por una razón de humanidad, sino tam-
bién para la buena marcha de los trabajos, qPe el personal de la
empresa se pague con la mayor puntualidad.
Con el objeto de garantir esa regularidad en los pagos, establece
el pliego de condiciones de la Administración de Puentes y Cal-
zadas ( art. 15 ), que, en el caso de retardo regularmente constatado,
la Administración se 1;eserva la facultad de pagar de oficio los sa-
larios atrasados, descontando su importe de las sumas debidas al
empresario. Igual disposición contienen la legislación italiana y el
pliego español de condiciones generales, adoptado por real decreto
de 11 de Junio de 1886.
Pero la regularidad en los pagos ha sido motivo de otras dis-
posiciones especiales, sobre las cuales debemos llamar la atención.
Así, por ejemplo, en Francia un decreto de 1794 establecía que
las cantidades adeudadas á los empresarios de trabajos públicos no
podían ser cedidas por a(j_u.éllos á terceros ni embargadas sino por
los obreros y aprovisionadores de la empresa, y sólo cuando esos
embargos tuviesen por objeto garantir el pago de las cantidades
que por aquel concepto se les adeudase.
U na disposición idéntica contiene el artículo del pliego de con-
diciones generales vigente en España y al cual ya hemos hecho
refereucia ( art. 34 ).
N o pareció bastante á la legislación francesa haber concedido á
los obreros el derecho de embargar las sumas debidas al empresa-
rio, sino que llegó luego hasta acordar á aquéllos una acción

244 APUNTES DE DERECUO ADliiiNISTRATIYO
especial y directa sobre dichas sumas, como si los obreros hubiesen

contratado directamente con el propietario. Esa acción fu6 estable-
cida en el artículo 1798 del Có•ligo Civil I<'rancés, y es la misma
que consigna también el Código Civil nuestro en su artículo 18~5,
según el cual los aliJafliles, carpinteros y demás ohreros empleados
por un empresario para lá construcción de oLra estipulada por un
tanto, no tienen acción contra el propietario para qnien se ejecuta
la obra, sino hasta la suma concurrente rle lo que éAte adeude al
empresario en el momento en que le l1agan saber judicialmente la
acción deducida.
Explicando los fundamentos de esa disposieióu, dice Trop-
long: " Los obreros bnn hecho el negocio del propietario,
ellos han mejorado su cosn, y por consiguiente á la acción
ordinal'ia que tienen contra el empre··ario, rlehe superpo-
nerse una accwn directa contl'a el propietario, procedente del
cuasi- contrato tle gestión de negoeios... . Des1lc el in,;tantc en
qne el propietario es notifir•:ulo <le la dPnrmda rle Jo;¡ olm,ro~, él
deja de ser deu1lor tlirceto del empresario ; él se libcr:l níli!la-
men te pagando en lns ma11ns ·de los ohrcros, y el c·mprcsarin ve
BU crédito cxliugni<lo y sn lng-ar or·Hp:t•lo por aqnéi!Ps cnyo tra-
bajo ha sen·iclo tle móvil á la empres}l. Los obrero~ toman PI lu-
gar del empresario y es sobre ellos, y nn sobre e~tt· {Jitimo, que
rec~ted. en adelante el crédito. ( ': Loua,;e ", n." 101~).)
De manera, ptws, c¡ne >:t•.:;ún eso, los olJreros tien~.:u p:H:l el pago
de sus salarios tres accionPs: una <lirerta contra f!l <·nqn-e:;ario que
los ha contratad o; otra contra la Atlmini~tral'i6u, pero no como
acreedores directos de é>~t:l, siuo co.no a¡·n·ruorcs dd eYHI)l'eR:lrio·,
cuyos derechos Pjercerí:ut Pn vi_dwl tlel arlÍI'Ulo l:?<;D dnl (:(,digo
Civil, para cobrarse lo qnc aquM le::~ dehieHe, con lo tfllú lÍ. sn vez
debiese la Admil1istracitín al contrati~ta; y tercera, nna ac('ión di-
recta contra la Admini:ltrnción como acreeuore3 propios ue é:;ta,.
en virtud rlc lo que <li~ponc el citado nrtír·ulo 1825.
Como se comprende, estas dos acciones tienen efectos muy dis-
tintos, pues si los obreros proce,len como acreedores uel em-
presario, en caso de que é~te fue.~c concursado, entrarían al
concurso conjuntamente coll lo~ Jem;ís acrectlores, mientras que si
accionasen como acreedore;; directo::~ del propietario 6 h Adminis-
tración, el concurso del empres,uio no les peJ:judicaría en lo m:ls
mínimo, puesto que ellos no tendrían n~tda que ver entonces cou
los mmntos del contratista.

APUN'l'Ef.l DE DEIU:CllO ADl\IJN!STRA'J'!VO 245
OcmTe ahora preguntar si esa acción directa corresponde tam-

bién á los sub tratantes 6 sub empresarios que· contratan con el
empresario general una parte de los tmllnjos, y si comprende igual-
monte á los apro\'isionadores de materiales.
Eu ~nanto á los primeros, nos inclinamos á creer con M. Fremy
Ligncville (" Législutious de biltiments" ), que ellos deben aprove-
char, lo mi;:¡mo que los siwplcs obreros, de la acción directa contra
el propietario de l:l construcción. Es cierto que el artículo 1825
habla solamente de albw7iles, ewpinte1·os y demás obreros, de ma-
;era que poclrfa deducirse de ahí que 110 están comprendidos en
esa disposición los sub-empresarios que 110 llevan como aquéllos
solamente su trabajo personal, siuo que buscan obtener un lJenefi-
cio en la ejecución de los trabajos realizados con el concurso de
sus obreros. Pero á ésto contestaremos con el autor citado, que
con::mltamlo el espíritu de la diaposición á que nos referimos, se
Yc que 110 es solamente por una razón de humanidad que la ley
ha creado la acción tlirecta, siuo principalmente para proteger las
olJrHS a~egnrando ¡¡;u pago á posar de la insolvencia del empresa-
rio general, y dmla um circun~taneia, la referida acción podría ser
invocada por lol:l sub-empresario;~ lo mismo que por los simples
o!JWI'IJS,
A esto se agrega que, como lo ha observado la Corte de Besan-
<;ón, los sub-empresarios organizan y dirigen las canteras, prepa-
r:m y siguell sobre el te nono mismo la ej ccución de los trabajos,
teniendo en virtud de eso una participación directa y personal en
el trabajo material, y si ellos emplean otros obreros1 éstos no son
sino sus auxiliares ; de iodo lo cual resulta que su beneficio sobre
la mano de obra no es el producto de una especulación, sino la
remuneración de su tiempo y de su cooperación á la tarea común.
N o podría alegarse tampoco contra esta solución, que el artículo
1826 del mismo Código establece que los carpinteros, herreros y
demlÍS obreros que hacen directamente obras por un tanto, en lo
relativo ;1 su especialidad, se consideran como empresarios en la
parto sobre que contratan 1 pues ose artículo se refiere, como expre-
samente lo uice, á los que contratan directamente con el propie-
tario ; de manera que no puede aplicarse á los que contratan con
el empresario, que es el caso del artículo 1825.
En cuanto á los aprovisionadores, no hay duda de que no han
sido incluídos en aquella disposición, pero en doctrina JJOS parece
evidente que existen en favor de ellos las mismas razones que sir-
ven de fundamento á la acción directa concedida :i los obreros.

246 APUNTES DE DERECHO ADliHNISTRATIVO
Si éstos hubiesen recibido vales del empresario en pago de sns

jornales, ¿no habrían perdido por ese solo hecho aquella acción ?
Lús dichos vales podrían tener solamente por objeto reconocer la'
existencia de la obligación del empresario y dar una promesa es-
crita de pagarla. Y en tal caso ellos no significarí:m que la
primitiva obligación hubiese sido extinguida y sustituida por el
compromiso contenido en los vales de la referencia. La novación
no se presume, dice el artículo 1504 del Código Civil; es necesa-
rio que se declare la voluntad de verificarla ó qne resulte clara-
mente del acto por la incompatibilidad de las obligacioues 6 de
otra manera inequívoca.
Esta acción directa de los obreros y sub-tratantes puede ofrecer
una dificultad cuando ella es ejercida contra terceros de buena fe,
que también pretenden tener derecho sobre las cantidades adeu-
dadas al empresario.
Supóngase que éste cede á un tercero sus créditos contra la
Administración, no para satisfacer deudas extrañas á las obras,
sino en garantía ó para pago de préstamos recibidos precisamente
para satisfacer los gastos de la empresa.
Se pregunta si en ese caso los obreros conservan el derecho que
les acuerda el artículo 1825 de que nos ocupamos, y si en conse-
cuencia · dr.ben ser pagados con preferencia á ese cesionario de buena
fe que ha adelantado los fondos para la empresa.
En favor ele la solución negativa, y por lo tanto favorable á la pre-
ferencia del cesionario, se alega que el artículo 1825 sólo concede la
aceión directa por lo que se adeude al enqrresm·io en el momento en r¡ue
ella es intentada, y por consiguiente permite tácitamente que el em-
preHario pueda disponer del precio de las obras antes que los sub-
trantes ú obreros hayan intentado su acción, y antes, por lo tanto,
de que éstos hayan sido pagados; que el derecho de disponer del
precio de las obras, importa el de cederlo, puesto que se puede
vender, y por consiguiente ceder y transportar todos los derechos
que se poseen¡ que, con arreglo al artículo 1731 del Código Civil,
mediante la denuncia 6 notificación hecha al deudor, el cesionario se
considera dueño del crédito aun con respecto á terceros, no pudiendo
tampoco el deudor pagar á ninguna otra persona que la del 1mevo
acreedor, según lo dispuesto por el artículo 17~2 del mismo Có-
digo, de donde resulta que el propietario no delJería ya al empre-
sario las sumas cedidas por este último, faltando así la con-
dición impuesta por el artículo 1825 para que los obreros pue-

APUNTES DE DERECHO AD~HNISTRATIVO 247
d:tn accionar contra el propietario 1 - la condición de que éste

adeude esas sumas al mismo empresario ; que el cesionario no tiene
que averiguar si el empresario está en deuda ó no con sus obre-
ros, sino tan sólo si no hay dificultad sobre el importe del crédito
cedido, no pudiendo ser perjudicado por los obreros que han des-
cuidado tomar sus medidas conservatorias y que deben sufrir las
consecuencias de la confianza hecha al empresario; que si la ce-
sión no tuviese efecto contra los obreros, habría el peligro de que
el empresario no tuviese cómo proporcionarse los fondos de que
en un momento dado necesitase urgentemente para la empresa,-
y por último, que el tercero que facilita esos fondos ha concurrido
á la ejecución de los trabajos lo mismo que los obreros y sub-tra-
tantes, debiendo en consecuencia ser tratado con los mismos favo-
res que estos últimos.
Pero en primer lugar, aun cuando sea cierto que el artículo 1825
deja al empresario el derecho de disponer de los créditos que tenga
contra el propietario, es evidente qne aquél no puede ceder esos
créditos sino con las limitaciones ó con las restricciones que ellos
tienen, entre las cuales está la que resulta del otro derecho con-
comitante y aun superior, que el mismo artículo confiere á los obre-
ros sobre dichas sumas.
En segundo lugar, la cesión 1 aun cuando sea simplemente acep-
tada por el deudor, no surte efeo.;to de pago con respecto al ce-
dente. Á este respecto tiene mucl1a razón Fremy Ligneville cuando
afirma que no es exacto decir que el propietario deja de ser aeu-
dor del empresario general, puesto que en vez de ser á éste, es al
cesionario á quien tlebe de pagar, y no es exacto, porque si debe
pagar al cesionario, es precisamente porque continúa siendo deudor
del empresario 6 cedente á quien él paga en la persona del ce-
sionario. El crédito, por consiguiente, es siempre el mismo, y tan
lo es, que el articulo 1734 de nuestro Código Civil establece que
si el deudor no ha consentido la cesión, y aun cuando la ha con-
sentido, si no Ita habido novación, puede oponer al cesionario todas
las excepciones que habría podido oponer al cedente, aun las
meramente personales.
En tercer lugar, si bien es cierto que después de notificada la
cesión al deudor, el cesionario se considera dueño del crédito aun
con respecto á terceros, seg1ín lo establece el artículo 1731 del Có-
digo Civil, es verdad también que aquél no puede ser dueño sino
de lo que ha adquirido del cedente, y que el crédito cedido por

24.8 APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
éste, estaba sujeto á la limitación qne resulta del artículo 1H2G, rle
cuya limitación no puede el cesionario exonerarlo. Por otr:-1 p:ntc,
con ésto no se burla en lo más mínimo la buena fe del cesionario
que no debe ignorar el principio de la acción directa establecida
por la ley á favor de los obreros.
Más aún, nosotros creemos qne, si en vez de simple cesión hu-
biese haJ:lido una verdadera novación, de manera qne el rrédito con-
tra el empresario huLiese quedarlo totalmente extinguido y hubicí!e
sido sustituído por otro á favor del tercero cesionario, aun. en ese
caso los obreros conservarían su acción directa contra el propietario;
pues éste no podría oponerles af1uella novación, r¡nc sería nnla con
respecto á dichos obreros, y ni la Administnwión ni el empresario
habrían podido hacerla, porqne ni aquélla ni ésta han podido dar
por extinguido nn crédito que en parte correspondía directamente
á los obreros en virtud del citado artículo 1825.
Si ese artículo establece que la acción directa se limita á lo qnc
el propietario adeuda al empresario en el momento de notifi(':irsele
la demanda, es porque si aquél hubiese pago, no sería justo obli-
garle á pHgar dos veces; pero no habientlo lJabi<lo en realidau tal
pago, sino una cesión acompaña~a de novación, los obreros dehen
conservar íntegros sus derechos por lo que ya hemos dicho, y tanto
más, cnanto que sería muy du1losa la buena fe del propiehrio al
hacer la novación, pues, por regla general, el empresario que hace
cesión de sus créditos es porque sus negor>ios no Yan Lien ó por-
que tiene intención de defraudar á sus acreedores, obreros 6 apro-
viGionadores.
Como último argumento en fa.vor de la doctrina que venimos
sosteniendo, agregaremos qne si el contratista pudiese cetler váli-
damente sus créditos contra el propietario, 6 si ese crédito pudiese
ser válidamente embargado por un tercero, en la parte que con es-
pon da á los obreros 6 aprovisionatlores, el derecho concedido n es-
tos últimos por el artículo 18:25 rlcl Código Civil qnetlaría librado
completamente á la voluntad y á la. buena fe del empresario, lo
que en manera alguna puede ser admisible.
Estos principios que acabamos de establecer con respecto á los
obreros empleados directamente por el empresario, ¿se aplirnn tam-
bién á los empleados por los sub-tratantes?
A Imestro modo de ver esta cuestión no pneüe ser dudosn bnjo
el imperio de una disposición <:omo la contenida en el nrtícnlo n.o
del pliego de la Administración de Puentes y Calzadas y la del 5. 0

A PUNTES DR D"ERRCIIO ADMINISTRATIVO 2J9
del pliego de la Junta de esta Capttal, según los cuales el empre-

sario genrral queda siempre responsable ante la Administración y
los terceros, ya se haya efectuado el subarriendo ó la cesión par
cial ó total de la empresa, con ó sin la correspondiente autoriza-
ción aclrniuistrativa.
Podrá ser discutible el punto sl la prohibición de subarrendar
es absolut11, como era en el antiguo pliego de 1833. Se explica que
entonces la jurisprmlcncia de la Corte de Casación Llistinguiese,
como en efecto Jo hacía, si el empresal"io tenía ó no autorización
para snbarrentlar, resolviendo que en el primer caso no estal•a di-
rectamente obligado para con los obreros de los Sllb-tratautes, y qne
por el contrario lo estaba si el subarriendo lo hubiese lwcho vio-
lando la prohibición establecida en el contrato.
Pero 110 bay lugar á esas distinciones cuando se estipula expre-
samente que en todos los casos el empresario general queda direc-
tamente o!)lig·ado hacia los terceros. Por lo demás, ya hemos dicho
cti:U es la validez de esa estipnlación hecha en beneficio de perso-
nns cxtrafías al contrato pasado entre la Administración y el em-
presario general.
En cunnto al tiempo para prescribirse los salarios de los obrei os,
ya hemos dicho eu el artículo anterior, que es de un año ó seis
meses, según se hubiesen contratado aquélloP por año ó por mes
( nrtícnlos ll!)H y 9~) del C. Civil). Cuando los obreros contrat:tn
como empre>;arios ( art. 1826 del mismo Cóuigo ), la prescripción de
SUS IJ~tberes sólo se verifica á bs veinte años, COIDO la de tod<lS las
acciones personales.
Otra obligación importante que los pliegos de condiciones gene-
rales imponen al empresario con respecto á sns obreros, e¡,¡ la del
segum. El COlltratista, dice á este respecto el pliego español <le
1R8G, asegurará la vida de los operarios para todos los aceidentes
qne dependan del trabajo ó estén relacionados con él; exceptuán-
doHe, sin embargo, Jos qne sean calificados de imputables al ope-
rario lesionado por ignorancia, negligencia ó temeriuad. Según esa
misma cl;1nsula, el contratista puede hacer el seguro en la forma
qne crea conveniente y bajo sn responsabilidad, sobre la base ele
que en el caso de inutilización del obrero 6 de su defunción, perci-
bid. éste 6 su familia una cantidad igual al importe de quinientos j or-
nales, y en el caso de inutilización temporal se le abonarán por el
contrntista los jornales hasta ocho días después de haber sido dado
de alta si 110 se le vnelve á admitir en sus obraí.', y solamente hasta
el alta si vuelve á trabajar en ellas.

260 APUNTES DE DERECHO .ADliHNISTRATIVO
El obrero, ó la familia en· su caso, que reciben el seguro, no

pueden reclamar del contratista ninguna otra indemnización.
En el sistema francés el seguro del obrero está reglamentado
por disposiciones especiales. l~l artículo 16 del pliego de condi-
ciones generales de la Administración de Puentes y Calzadas se
limita á establecer solamente que de todas las cantidades ·que se
entreguen al empresario, se descontará el uno por ciento destinado
al seguro de los obreros heridos ó enfermos á consecuencia de los
trabaj os 1 y para auxiliar á sus viudas é hijos en el caso de fa-
llecimiento. Si una parte de las sumas descontadas ha quedado
sin empleo á la terminación de la empresa, ella es devuelta al
contratista; si por el contrario ha habido falta, es suplida por la
Administración.
El seguro á que esa cláusula se refiere y que es independiente
del que por su parte pueden contratar los obreros, está reglamen-
tado por un decreto de 1851, y se presta en la siguiente forma:
los obreros son cuidados gratuitamente en el hospital ó en su do-
micilio ; en este último caso reciben la mitad del jornal mientras
no pueden trabajar; si se asisten en el hospital no reciben esa
subvención sino cuando sean casados ó tengan familia que man-
tener. Cuando quedan inutilizados para el trabajo, reciben la mi-
tad del salario durante un año á contilr desde el dfa del accidente ;
y en caso de muerte su familia recibe una indemnización de 500
francos.
Ei!!os socorros pueden ser aumentados en ciertos casos por orden
del Ministerio de Trabajos Públicos, y además son independientes
de las acciones que resultan de Tos principios de responsabilidad
establecidos en el derecho común.
Como hemos visto, el pliego español n•J permite que los obreros
puedan ejercer esa acción, además de pe'rcibir el seguro que, como
hemos visto, es mayor en aquel pliego que en las disposiciones de
la legislación francesa que acabamos de recordar.
Dado, pues, el recargo que en aquel sistema debe soportar el
empresario, parece justo que se le exonere de toda otra respon-
sabilidad, civil por lo menos. Pero como muy bien lo observa
.Aucoc, ese recargo, aunque á. primera vista sea para el empresa-
rio, en definitiva quien lo paga es la Administración, porque los
empresarios lo tienen siempre en cuenta al fijar el precio de los
trabajos.
Otra obligación que los pliegos de condiciones generales impo-

nen á lo:; empresarios eon respecto á sus obreros, es la de no ha-

cerlo:; trabajar los días festivos, sino en casos excepcionales, y con
la previa autorización del ingeniero del servicio, dice el artículo
11 del pliego de la Administración de Puentes y Calzadas.
El de:;canso del domingo es una necesidad reclamada por ra-
zones de orden higiénico, económico, moral y social; aparte de
que, como lo observan René y Frennelet, puede ser una medida
reclamada por la necesidad de respetar la libertad de conciencia.
Por esas consideraciones en la mayor parte de los países civili-
zados es objeto de leyes especiales, ó constituye una de las me-
didas adoptadas por los reglamentos del trabajo.
§II
DE LOS CAMUlOS EN EL CONTRATO
Hemos visto anteriormente que todos los pliegos de condiciones

gener::tles contienen una cláusula por la cual el empresario se
ouliga á ejecutar las obras de acuerdo con el proyecto y condi-
ciones especiales convenidas, sin que le sea dado hacer por sí solo
en ellas, ninguna clase de modificación.
Según los princi píos de derecho común, esa obligación debería
ser ignal para las dos partes contratantes, desde que para ambas
el contrato forma nna regla, á cuyo cumplimiento · deben sujetarse
C')mo al de la ley misma.
Pero en materia de trabajos públicos no sucede así, pues lejos
de queuar ligada en absoluto por cada una de las cláusulas del
contrato, la Auministrnción se reserva siempre el derecho de efe e·
tuar en aquél las modificaciones que considere convenientes.
Es, hasta cierto punto, una derogación al derecho común, que se
justifica por la superioridad de intereses que la Administración re-
presenta, y por las razones de COJiveniencia pública y de buena
ejecución de los trabajos, que motivan en cada caso las modifica-
ciones que ella considera necesario introducir en el contrato.
Como dicen muy bien Ohristophle y Auger, el interés de los ser-
vicios públicos á los cuales la Administración está encargada de
proveer, exige que ella sea siempre dueña de modificar los planos
y las condiciones de ejecución de los trabajos, si las circunstancias
demuestran la necesidad de esos cambios.

APUNTES DE JH<:Tl.ECTIO AD:IUNISTRATIVO
Por otra parte, como ese c1erecho es también objeto de una

chíusula especial, y como ::;u ejercir.io está sujeto ;Í cierta.> limita-
ciones que concilian las exigencias ele la Ailministración con las
cOJwcnicncias <le! emprt6ario, no puede cleeir.:>e que haya en él una
injusticia ni uua \'iolación de la buena fe de los contrato~.
El derecho á que nos referimos lo con::dgnan todos los pliegos
de condiciones generales y se halla establecido también en el ele
la Junta de Montevideo, el cual, dcspnés de establecer en su ar-
tículo 7. 0 que el empresario se sujetará en un · todo á los planos,
delineaciones, nivelaciones, mocleloB de obrns de arte, etc., etc.,
agregados á los pliegos de conllieiones, afíade en el artícnlo si-
guiente que el empresario ;;e sujetad á cualquiera modificación
de los planos, obras, trautdos, nivelaciones, etc., etc., oruenada por
el ingeniero j('fe y aprobada por la Muniripalidad; y el artículo
la agrega que, si el ingeniero jefe rceonociese lll uec<•si.lad ue
modific:tr ó suprimir trazados y obras tle cualquiera natnntlrza que
ellas sean, 6 de lenntar otra:; nuevas, el empresario estará obligado
{t hacerlo, con las limitaciones qno después veremos, y de~contím
dose al empresario el valar lle la diferencia si hubiese reducción 6
abonándo::;ele bt misma si hubiera aumento.
El derecho á que nos referimos está sujeto :1. varias limitacioJtel:l,
consagradas unas po1· la jnri'lpnuleucia, y cstablcei.Jas otras eu los
mismos pliegos de conllicione::;. Entre las primera;~ está la de 4ue
la Administración no puede obligar al empresario, á título de mo-
dificaciones en el contrato, á ljecntar ningún traLajo nuevo y com-
pletamente extrai10 á su empresa, ni á aceptar modificaciones que
importen una transformación completa del contrato primitivo. Entre
la~:~ segundas, están las que se refieren á la importancia de los
rambios que la Aumiuistración puede efectuar, de las e~utles va-
mos á ocuparnos en seguida.
Digamo!'l ante todo que dichos cambios pnellen consistir en un
aumento 6 disminución en la 111asa de las obras, 6 referirse á las
com1iciones de ejecución ue lo~:~ tr:tbajos ó :i la importancia ue
cierta naturaleza de obras ó á los puntos dc:;ignados para el
acopio de materiales.
El derecho ue aumentar ú dil:lminuir la masa de los trabajos lo
consignan touas las legi::;laciones; pero como ese aumento ó esa
di$minuci6n podrían tener tales proporciones que el primero exce-
diese á los recursos del contratista y el segundo inutilizase gran
parte ue los elementos que aquél tuviere preparados) y dismiuu-

APUNTES DE DERECHO ADMINTS'rllA'l'JVO 253
yese tllmbirn considcrnblemente la utilidad calculada, tanto uno

como otra deben tener un límite m:ís allá del cual dejen de ser
obligatorios para el contrntista.
Así lo reconocen todns las legislaciones qne f:1cultan al empre-
sario p;tra rescindir el contr;tto, siempre qne el aumento 6 dismi-
nución excedan del monto tr.tal de la empresa en una proporción
darla, qne generalmente es de ?tn sc;r;to, - de un quinto en la le-
gislaci6n española.
Dentro de esas proporciones el rambio debe ser aceptaf1o por el
contratista, auon:í.ndo;;ele 6 descont:í.ndoscle, romo es consiguiente,
la diferencia de precio, según que haya habido aumento 6 dismi-
nución de los tl'abajo>~.
El pliego de la Junta ele MoHtevitleo, como el de la Adminis-
tración de l'nentes y Calzadas~ ha segui11o la primera de dichas
pro por~ iones, estableciendo en sn artículo lH yne el empresa1 io
está obligado :í seguir las órJenes del ing·eniero rcsperto á la mo-
difiracii'ln, supresión ó aumento de obras, mi<·niras esa supresión
ó aumr11to no pase de la sexta parte de lits obras contratarlas.
Quiere drdr, pncs, que m:í~ allá rle ese límite el anmcnto 6
di¡,miunri1ín drja de H~r obligatorio, pw'liendo el empres,¡rio pedir
la reRri ~iú n del contrato, romo exprc<:ament.e lo reconoce el artí-
culo :J() dt>l pliego de la Admiui!itrncirín de Puentes ) C~alzHdas, 6
en virtud de lo di~pne~to por el :wtículo 1.105 1lel C6digo Civil, si
arpe! dt·re<'ho no se huuiese estipuladtJ expre:;nmente, como ocmre
con el pliego de la ,Junta de Montevideo.
Prodnr·ida la rescisión tic acnerJo con ese artículo, deberí:t in-
demnizarse siempre al rontrati ta los dniíbs cnmados por la falta
de cumplimiento del contrato. Así debía sm: en todos los casos:
no obstante, los plieg·os de con1licione::> gcner:des consignan al res-
pecto una dikposi('ión mucho menos eqnitativa, pues algunos, como
el e;;pnfwl ( artículo 4:> l, niegan al contratista el dereeho á rerla-
mar intlcmnizaciún algnna, y otros, como el do la Administraeión
ele Puentes y Calzadas, se lo niegan también cuanuo la rescisión
es causada por el a11mento de las obras, concediéndoselo cuando
proviniera de la dismiuución de las mismas.
La razón de esa diferencia en uno y otro caso, est:í expuesta
en los siguientes términr,ti en una circular del 1\[inisterio de Tra-
bajos PIÍblicos de Francia, relativa al pliego de condiciones de
1886:
No hay, dice esa circular, identidnd alguna entre el caso de au-

254 APUNTES DF. DERECHO ADllfJNISTRATTVO
mento y el de disminución de los trabajos:- en el primero el em-

presario no tiene nada que demandar más que la rescisión; las
condiciones de su contrato no son sensiblemente modificadas, y por
eso mismo él no sufre daño alguno que haya necesidad de indem-
nizarle.
Sostiene también Dufour, que en ese caso la rescisión es una
medida de favor, es el resultado de una opción reservada al em-
presario, el cual no puede por consiguiente aspirar á una indem-
nización de daños y petjnicios.
Pero á eso contesta con mucha razón Barry, comentanflo la
misma cláusula de que nos ocupamos :
" Sin duda, dice, en caso de aumento de más de un sexto, el
petjuicio será en general menor que en el caso de disminución ;
¿pero no es sin embargo un daño real esta evicción del empresario
que se ve obligado á rescindir el contrato pot· culpa de la Administra-
ción, evicción de un contrato á cuya ejecución el empresario tiene
un derecho adquirido ? El tiempo perdido que habría podido em-
plear útilmente en otra parte, la privación de un legítimo beneficio,
¿no son, por ejemplo, elementos serios de indemnización '2
Y en igual sentido agregan todavía Ohristophle y A uger: " El
empresario que pide la rescisión en el caso que nos ocupa, ~jerce
un derecho en el sentido riguroso de la palabra.
" Si es cierto que puede eleg·ir entre la continuación de los tra-
bajos y la rescisión, no es justo, cuando prefiere esta última, qne
la Administración sea exonerada de las consecuencias de una si-
tuación que ella misma ha creado. "
Estos autores van todavía más lejos, pues sostienen que, aun en el
caso de que el empresario no pida la rescisión, sino que continúe
los trabajos, aun entonces tendría derecho á ser indemnizado;
entre dos males, dicen, el empresario ha elegido el menor; pero
¿ es acaso ésa una razón para que no se le indemnice el daf.ío
que de todos modos se le cansa? Para no perder nn beneficio
so~re la parte de trabajos que quedan por ~jecutar, 61 continúa
las obras, pero las continúa fuera de término ; su material, sns
obras son retenidos, siéndole imposible celebrar nuevos contratos
más lucrativos tal vez ~ue la empresa actual, y que le habrían
dado beneficios más considerables que los de los tmbajos aumen-
t:tdos.
Por nuestra parte, no dudamos de que por las razones indica-
das, debe indemnizarse al empresario siempre que el contrato se

APUNTES DE DERECIIO .ADllliNISTRATIVO 255
rescinda por aumento de más de un sexto ; J!ero, nos parece que

no hay motivo :suficiente para que la Administración indemnice
también cuando el empresario se conforme con esas modifica-
ciones. La verdad es que al prestar esa conformidad el empre-
sario, no lo hace por no perder los beneficios sobre la parte de
trabajos que le quedasen por ~jecutar, puesto que esos beneficios
estarían comprendidos en la indemnización á que tendría derecho
si hubiese pedido la rescisión del contrato ; si acepta ese aumento
por más de un sexto, será porque lo encuentra más conveniente
que la indemnización equivalente á las utilidades esperadas con
arreglo al contrato primitivo, y que es lo que habría percibido,
si éste hubiese sido rescindido ; en tal caso, pues, su situación
resulta, en realidad, mejorada. Por otra parte, la Administración
no tendría nada que indemnizar si á consecuencia de esa opción,
hecha libremente por el empresario, consultando sus propias conve-
niencias y mejorando su situación con respecto al contrato pri-
mitivo, se ve privado de tomar otras empresas.
Cuando en v.ez de aumento, hay disminución en más del sexto,
el mismo pliego de condiciones generales, especialmente el artículo
31 del pliego reformado de 1892, reconoce el derecho á la indem-
nización, sin pe1juicio de que el empresario pueda pedir, también,
la rescisión.
La misma circular ministerial á que antes nos hemos referido,
reconoce, en los siguientes términos, el derecho que en ese caso
tiene el empresario á ser indemnizado : " El contratista, dice, ha
debido organizar sus medios de acción, preparar sus útiles, sus
materiales, el número de obre1·os en relación con la importancia
de las obras; de pronto esa importancia se reuuce al tercio, á la
mitad, ó á más todavía, de donde resulta para el contratista un
cúmulo de gastos improductivos qne es justo indemnizarle."
Estamos de acuerdo con Christophle y Auger en que las razo-
nes que justifican la indemnización cuando la disminución excede
el resto de los trabajos, la justifican igualmente, cuando aquella
proporción no ha sido alcanzada; cuando, por ejemplo, la dismi-
nución es de un noveno 6 de un décimo, pues en esos casos, ha-
bría un noveno, un décimo de los aprovisionamientos, de los obre-
ros, etc., que quedarían inutiliz!l-dos, ocasionándole al empresario
una pérdida que no habría razón para hacerle soportar, desde que
habría sitlo la Administración el único causante de ella.
Establecido ya que dentro de !a proporción del sexto, el em-

2:)6 APUNTES DE DERECTIO ADMlNISTRATIVO
presario está obligado á aceptar todo aumento ó dismiuución en

la masa de. los trabajos, veamos ahora cómo deben determinarse
los nuevos precios qne aquél tenga derecho á cobrar por las nue-
vas obras ordenadas por la AdminiBtral:ión, ó á coJJSeeuencia de
los cambios que hayan resultado eu la condición de los trabnjos
contratados.
Y ante todo : ¿en qué caso el empresario puede tener aquel de-
recho? Es ésta una cuestión que eon,·iene JJrecisar, porque la ten-
dencia de la Aclmini~tración es á consideJ·ar como obras de la
misma comlición de las previstas, t1·abajos esencialmente distintos,
mientras qne la de los empresarios es ~í. considerar como trab:1jos
completamente nuevos los qne son <le la misma chlse que los es-
tablecidos en el c~ontrato.
La Adminbtracióu bnsca por aqnel medio el 110 tener que abo-
nar por las nuevas obras, precios más· onerosos qne los estable-
cidos en el contrato, y el empreBario Lnsca por sn parte el me-
dio de mejorar los precios estlll>lecidos en aqn6l y sobre los cna-
les, como ya hemos visto, no podría volver directamente.
Entre esas dos tendencias opuesta;:; hay un justo me1lio, en el
cual es preciso colocarse para no pr1:jmli\'ar al emprc:>ario, dando
al contrato un alcame que 110 ha teni1lo, y no ser tampor·o mny
accesil.Jie á las pretensiones do los C<JIIÜ'atistas, lo que p<•Jjutlir:nfa
á la Administración privándola de todas las venbtjas que hnl.Jieso
obtenido en el contrato primitivo.
Es una cuestión de !techo qne debe resoh'erse según el texto
del contrato y buscando sobre todo la común intención de las
partes ( art. 1272 del Código Civil).
De conformidad con ese principio se ha resuelto que hal>ía tra-
bajos imprevistos que daban lugar á un nuevo prceio; por ejem-
plo, en un caso en que el proyecto para la construcción de nn
canal estaLlecía que las tierras á extnwr estaban compue¡;tas ue
arena, fango y algunas partes de arcilla, l1abiéndotie encontratlo
despuéH, contra todas las previsiones de la Administración,
una capa de pietlra de uno á tres metros ele e:spesor en la baja
mar; en otro, en que el proyecto estnbleda Jesmontes á ope-
rar en gres, hauiénuose en contraJo roca calcárea runcho más dura;
en otro, en que se había estableciJo en el contrato que ];t are,¡a de-
bía proceder de los puntos designauos por la Administración den-
tro de un radio que no excediese de dos mil metros al rededor
de la construcción: el empresario alegó que deutro del perímetro

indicado sólo existían yacimientos tales que sólo daban por cada
cuatro metros de tierra extraída un metro de arena mezclada, que
después del lavaje quedaba reducida á. cinco novenos, y que se-
guramente no podía ser ése el caso previsto en el contrato al fijar
el precio mínimum establecido.
Por el contrario, se ha resuelto que no había lugar á la fijación
de un nuevo precio en casos en que se ha justificado que la con-
dición de los desmontes, que 'el empresario pretendía que era
excepcional, estaba prevista en el contrato ; cuando la demanda
se ha fundado en pretendidas omisiones de los estados de precios,
etc., etc.
Otros ejemplos podríamos citar, pero creemos que para ilustrar
el punto basta con los indicados.
Es también otro principio consagrado por la jw·isprudencia, y que
por otra parte se ajusta á las leyes generales de los contratos,
que si la nueva cond.ición ue los trabajos proviene de circunstan-
cias que el empresario conocía ó debía conocer en el acto de la
adjudicación, no podría aquél pretender derecho }1lguno á un nuevo
precio.
Tal sucedería, por ejemplo, si se tratase de errores en el plano,
que por su naturaleza y por la profesión del empresario no hubie-
sen podido pasar inadvertidos para 6ste, si se bubiese estable-
cido que previamente á la adjudicación el empresario debía haber
hecho los sondajes necesarios para cerciorarse de la calidad del
terreno, etc.
El precio de las nuevas obrn.s debe fijarse contradictoriamente
con el empresario ; además, algunas legislaciones, como la francesa,
establecen las bases que para dicha fijación deberán tenerse en cuenta.
Los Imevos precios, dice el artículo 29 del pliego de la Adminis-
tración de Puentes y Calzadas, se determinarán según los del con-
trato ó por asimilación á los de las obras análogas, ó en caso de
que esa asimilación no sea posible, según los precios corrientes
en el país.
El pliego de la Junta de Montevideo no deterrnü1a como el fran-
cés las bases que deberán tenerse en cuenta, pero corno aquél, con-
cede al empresario el derecho de intervenir en la fijación que se
haga. El empresario, dice el artículo 8. 0 , se sujetará á cualquier
modificación de los planos, obras, trazados, nivelaciones, etc., orde-
nada por el ingeniero jefe y autorizada por la Administración .
Aquellas modificaciones se harán constar por un acta .firmada por
11.

el ingeniero jefe y el empresario. En esa acta se indicará también

la diferencia de costo entre la nueva obra ordenada y la indicada
en el plano y pliego de condiciones ; y aquel costo será fijado de
co!Dún acuerdo entre la Municipalidad y el contratista 6 un ter-
cero en discordia, y servirá de base para los arreglos respectivos
de las partes contratantes, abonándose por una de éstas á la otra
y en la forma que se establezca, el importe fijado como diferencia.
Como se ve, esa cláusula establece dos condiciones para que el
cambio ordenado por el ingeniero sea aceptado por el empresario :
la primera es que haya sido autorizada por la Administración, y
la segunda, que se haya hecho constar por escrito en un acta que
debe ser firmada por el ingenierl) jefe y el contratista.
La necesidad de orden escrita para todas las modificaciones del
proyecto, es una medida de regularidad exigida por todas las le-
gislaciones ; más aún, algunas llegan hasta establecer que el in-
geniero deberá llevar un registro en donde anote todas las órdenes
del servicio que sean dadas á los empresarios, quienes deben tam-
bién firmarlas como prueba de haberles sido notificadas.
El pliego de la Junta de Montevideo no dice precisamente que
la orden sea dada por escrito, pero establece que las modificaciones
se harán constar por meuio de un acta, de manera que se tiene
así la constancia en la misma forma, de los cambios ordenados.
Pero ese artículo 8. 0 uice que además de oruenados por el in-
geniero, los cambios deben haber sido autori·w dos por la .Adminis-
tmeión. Resulta de ahí que el contratista debe cerciorarse siempre
de esa rirrunstancia, pues si se hubiese sujetado á nna modifica-
ción cualquiera que no hubiese estado autorizada, la Administración
podría no aceptarla, pues aquélla no estaría obligada por lo que
el ingeniero, su mandatario, hubiere hecho extralimitándose en
sus facultades ( art. 2050 del Código Civil); y el ingeniero, si no
se hubiese obligado personalmente, tampoco tendría responsabilidad
alguna para con el empresario, pues éste sabría por la wisma cláu-
sula s.a que aquél no pouría por sí solo ordenar cambio alguno;
y es un principio general consagrado por el artículo 2049 del
mismo Código, que el tercero qne contrata con el mandatario cono-
ciendo sus poderes, no puede reclamarle nada por lo que hubiese
hecho extralimitando su mandato. El contratista sufriría solo, por
consiguiente, las consecuencias del cambio irregularmente orde-
nado.
Para evitar esas dificultades, el artículo 10 del pliego de la Ad-

APUNTES DE DERECIIO ADIIITNISTR.A.TIVO 259
ministración de Puentes y Calzadas dispone que el empresario se

sujetará á los cambios que el ingeniero haya ordenado por escrito
y bajo s~¿ 1·esponsabilidad, lo que no impediría, á nuestro modo de
ver, que toda modificación fuese previamente autorizada por la Ad-
ministración, pero sí librada al empresario de toda responsabilidad,
pues ésta corresponderá en tal caso únicamente al ingeniero que
hubiese ordenado irregularmente las modificaciones efectuadas.
Pasemos ahora á considerar el caso de las modificaciones en las
diferentes clases ó naturalezas de obras. A este respecto el pliego
de la Administración de Puentes y Calzadas contiene una cláusula
muy digna de tenerse en cuenta, la cual establece que, cuando los
cambios ordenados aumentan ó disminuyan en más de un cuarto
las cantidades de obra contratadas, el empresario tendrá derecho
á ser indemnizado de los pmjuicios que esa modificación'le pudiese
haber ocasionado.
Para comprender toda la justicia de ese principio, debe tenerse
presente que no todas las diferentes clases de obras que eutran en
una empresa se contratan en condiciones igualmente ventajosa¡,¡,
sino que por el contral'io, mientras algunas pueden dejar al em-
presario una utilidad más que suficiente, otms pueden no dejarle
ninguna y hasta ocasionarle pérdida, de manera que el empresario
hace sus cálculos teniendo en cuenta la compensación de todos esos
resultados.
En tales condiciones se comprende. cuánto pueden modificar su
situación los cambios efectuados en determinallas clases de obras.
Si se disminuyen las que le dejan más utilidad ó si se aumentan
las que le dejan pérdida, la compensación calculada puede desapa-
recer muy pronto '1 el resultado de la empresa volverse completa-
mente ruinoso, aunque se pague el importe de las obras aumenta-
das. Esa es la situación desfavorable para el empresario, que trata
de evitar el artículo 32 del pliego de la Administración de Puen-
tes Y Calzadas, estableciendo que si los cambios ordenados tienen
por resultado modificar la importaucia de ciertas naturalezas de
obras, de tal suerte que las cantidades prescritas difieren en más
de un cuarto de las indicadas en el presupuesto, el empresario no
pourá pedir la rescisiótl, pero sí presentar una demanda de in-
demnización fundada sobre los perjuicios que le hubiesen causado
las modificaciones hechas en las previsiones del proyecto.
Los cambios en lo& puntos designados para el acopio de mate-
riales ó en el procedimiento para la extracción de los mismos, es-

tán equiparados á los demás que acabamos de estudiar y se rigen

por los mismos principios, tanto con respecto al derecho que tiene
el empresario á un precio nuevo cuando resultase para él una obli-
gación más ó menos onerosa que la prevista en el contrato, como
con respecto al modo de fijar los nuevos precios.
Se habrá comprendido ya que todos estos principios relativos á
los cambios en. el contrato no se aplican al sistema de tanto alzado,
ó sea á las obras que se contratan por una cantidad fija y con
arreglo á un plano definitivamente establecido. Notemos bien que
se ret.¡uieren esas dos condiciones para que el contrato sea de la
naturaleza indicada, pues á veces suele establecerse una suma :fija,
pero estipulándose al mismo tiempo ciertas cláusulas que modifican
la condición del contrato y en consecnencia deben modificar también
sus efectos.
Cuando se ha contratado , pues, por el sistema á que nos referi-
mos, la Administración no podría por su orden hacer en el pro-
yecto ninguna clase de modificación que podría ser resistida por el
empresario y que, en caso de insistencia por parte de la primera,
daría lugar á la rescisión del contrato con la correspondiente in-
demnización de daiíos y pmjuicios.
El empresario por su parte tampoco podría pedir aumento al-
guno de precio, ni bajo pretexto de la mano de obra, ni de los
materiales, ni de modificaciones en el plano, á no ser que hubiese
sido debidamente autorizado para éstas y por un precio convenido.
Así lo establece expresamente la disposición contenida en el artículo
1819 del Código Civil.
En segunJo lugar, el empresario está, en ese caso, obligado á
entregar la obra convenida ; si para ejecutarla necesita hacer tra-
bajos imprevistos, aumentar los materiales calculados, cambiar las
condiciones de ejecución, etc., todos esos gastos y trabajos corren
exclusivamente pur su cuenta, el empresario debe soportarlos por-
que es precisamente para evitar esos nuevos gastos y las dificul-
tades para la fijación de nuevos precios, que las partes han esti-
pulado de antemano una cantidad alzada.
El alcance de esa obligación en que se halla el contratista debe
no obstante determinarse según los pl"incipios generales de inter-
pretación de los contratos, y muy especialmente buscando la co-
mún intención de las partes.
Aun cuando los aumentos de trabajos son indispensables para
ejecutar la construcción convenida á forfait, dice Fremy Ligneville1

es necesario distinguir si aquéllos son poco importantes ó muy

considerables. En el p1 imer caso el empresario está obligado á
hacerlos y á soportar el gasto ; ellos están comprendidos en el
forfait, ellos forman parte de los riesgos que éste hace correr; el
empresario, pues, no tendría derecho á ningún aumento de precio.
En el segundo caso, cuando, por ~jemplo, las excavaciones hacen
descubrir que será neC'esario un gasto de 30.000 francos para con-
solidar el suelo de una construcción cuyo costo ha sido fijado en
200.000, seguramente no habría sido la intención de las partes que
aumento tan considerable entrase en los riesgos del contrato.
Habría error considerable sobre la cosa y sobre el precio ; el
propietario no podría obligar al empresario á soportar ese aumento
de gasto, ni el empresario obligar al propietario á pagarlo; pero
cualquiera de los dos podría pedir la nulidad del contrato por error
( art. 12451 inc. 3. 0 del Código Civil).
N o obstante, si en vez de adoptar ese temperamento, el empre-
sario ejecutase esos· trabajos considerables sin recabar previamente
la autorización escrita, sufriría las consecuencias establecidas en
el artículo 1819 antes citado, es decir, no podría cobrar ningún
aumento de precio.
§III
MEDID.Ad COERCITIVAS
Ya hemos dieho que el Código Civil establece diferentes medi-

das coercitivas para obligar al deudor al cumplimiento de sus obli-
gaciones: el resarcimiento de daños y pe1juicios ( arts. 1312 y
1314 del Código Civil) ; el pago de la pena estipulada ( arts. 1337,
1340 á 1343 del mismo Código) ; la ejecución de la obligación por
un tercero á expensas del obligado y la rescisión del contrato
( arts. 1313 y 1405 del Código Civil).
De las dos primeras nos ocupamos al tratar de la terminación
de los trabajos dentro del plazo estipulado ; vamos á ocuparnos
ahora de las dos últimas. ·
Establece el citado artículo 1313, que, en caso de falta de cum-
plimiento del contrato, y tratándose de cosa que puede ser ejecu-
tada por un tercero, puede el acreedor obtener autorización para
hacer ejecutar la obligación por cuenta del deudor, si no prefiere ,
compelerle al pago de dalíos y pe1juicios .
•

262 APUNTES DE DERECHO ADMINL'3TRA.TIVO
Ese temperamento intermedio entre la ejecución normal del con-

trato y su ruptura es muy empleado en materia de trabajos públi-
cos, y es lo que en el derecho francés se conoce con el nombre de
mise en 1·égie, qne consiste en encargarse la Administración de los
trabajos adjudicados y hacerlos ejecutar b¡)jo la dirección de un
tercet·o expresamente nombrado1 por cuenta y riesgo del empresa-
rio omiso ó negligente ( 1 ).
En nuestra legislación especial de trabajos públicos encontramos
también adoptado ese sistema en el pliego de comliciones genera-
les de la Junta de nuestra capital, en cuyo artículo 19 se establece
que : si el empresario no se sujetase á las condiciones impuestas
por los pliegos generales y especiales ó desconociese las órdenes
de servicio del ingeniero jefe, la Municipalidad le intimará la orden
de cumplirlas dentro de diez días bajo apercibimiento de hacerlas
ejecutar en forma y á costa del empresario de las obras, con arre-
glo á los contratos estipulados y tle rescindir esos mismos contra-
tos sin devolución de garantía y de los depósitos mensuales.
El sistema á que nos referimos, dicen Christophle y Auger, ha sido
objeto de numerosas críticas; la Administra ción snperior ha mani-
festado muchas veces su repulsión por una medida que se termina
frecuentemente 'por procesos, y se ha quejado repetidas veces de
ser responsabl e de las faltas del tercero encarg;•do de la cÓntinua-
ción de las obras. Los empresarios, por su parte, alegan que ese
sistema les es ruinoso, porque el gestor no tiene ningún interés en
la administra ción económica de los trabajos, y siendo además pagado
por la Administración, se encuentra siempre dispuesto á ced.er á to-
das las exigencias de esta última.
Pero á pesar de esas críticas, es el medio más usado y también
el más preferido por las dos partes. Por la Administración, porque,
como dice Aucoc, si bien cuando las obras no son de gran Ul'-
gencia 6 están en sus comienzcs puede serle más ventajoso res-
cindir el contrato que mantener una situación que no carece de
ciertos inconvenientes para ella, y que puede ser ruinosa para el
( 1) Nosotros no ténemos ninguna denominación ~spccial de esa mcdina, pero dada la

conveniencia que habrta en adoptar alguna, crPrmo~ que, as! como el Código Civil llama
misiml en posesió11 al ac!{) "cte poner á los hcrNleros en posc,i6n d~ los bienes del ausente,
podríamos. llamar misión en .Adminislmcw, ; el acto de pou(•t· los trabajos á cargo de la Ad-
miuistrnción, que es en lo que consiste, como hemos visto. la mise en rfgie. La palabra mi-
sión en el sentido de poner no figura seguramente en el diccionario de la lengua, pero si
en nuestro lenguaje jurldico, como lo acabamos de recordar. En ese concepto creemos
que podr!a adoptarse la expresión que indicamos, á falta de otra más castiza.

empresario por lo que antes hemos dicho, en cambio cuando

están algo adelantadas, se evitan de ese modo todas las demoras
que ocasionaría una nueva adjudicación y la organización de nuevos
talleres de trabajo.
Es también el más ventajoso para el empresario, porque como
es una medida de carácter provisional que sólo suspende al con-
tt·atista en la dirección de los trab~tj os, pero que no resueh·e
el contrato, resulta que si había mala voluntad ó una resisten-
cia indebida por parte de aquél, durante ese tiempo piensa en los
trastornos que su conducta le puede ocasionar y vuelve general-
mente sobre sus pasos; y si el empresario ha sido verdaderamente des-
graciado, observan también Christophle y Auger, la suspensión le
permite toma1· aliento y buscar los recursos que pueden haberles
faltado en un momento dado. La esperanza le dora la triste rea-
lidad y le hace encontrarla menos dura; cada día él cree ver He-
gano el momento de que la Administración, teniendo en cuenta sus
esfuerzos y su celo 1 le permitirá reasumir la dirección de las
obras en condiciones más favorables; generalmente es esa una ilu-
sión que los empt·esarios suelen pagar caro, pero que de cualquier
modo todos la prefieren á la ruina inmediata que les representa la
readj udicación de los trabajos á sus expensas.
Tales son los fundamentos en que reposa este procedimiento
especial de que tratamos, y que la Administración puede aplicar
en diferentes casos, que se reducen á tres: cuando los trabajos
no se ejecutan con la actividad debida; cuando el empresario falta
de cualquier otro modo á las estipulaciones del contrato, y cuando
desatiende l~s órdenes de servicio de los ingenieros. .
La ejecución de las obras dentro del plazo estipulado, es una
de las obligaciones principales que contrae el empresario ; por
consiguiente, siempre que pueda presumirse fundadamente que por
el atraso en que aquéllas se encumltren, no estarán terminadas
en el plazo fijado ó que resulte de la importancia de los trabajos,
habrá una falta grave en el empresario, siempre que ese atraso no
provenga de una causa que no le sea imputable ó que sea impu-
table á la Administración, como sucedería, por ejemplo, si los
trabajos no permitiesen una ejecución más rápida, ó si la falta
de operarios procediese de haber contratado la Administración
otras obras, ó si fuese ocasionado por los trabajos suplemen-
tarios, etc.
Procedería también la aplicación de la medida á que nos refe-

rimos, en el caso de inejecución de las condiciones establecidas 6

de cualquiera de las estipulaciones del contrato, siempre que di-
cha inejecución no procediese de órdenes dadas por la Administra-
ción superior 6 los ingenie1·os del servicio, en cuyo caso estaría
excusada la conducta de los empresarios, debiendo éstos probar
la existencia de tales órdenes.
Igual trascendencia tendría el desconocimiento de las órdenes
dadas por los ingenieros ó arquitectos, bajo cuya dirección traba-
jase el empresa•·io. No obstante, la obediencia á que éste se ha-
lla obligado, tiene, como es consiguiente, sus límites, pues exis·
tiendo el contrato que es la ley común de las partes y la garantía
de los derechos estipulados en favot· de cada una de ellas, es
evidente que el empresario no estaría obligauo á obedecer ninguna
disposición contraria á las prescripciones de dicha ley.
A este respecto pouría, pues, establecerse, como regla general,
que sería sólo una desobediencia injustificada, la que podría dar lugar
á la misión en Administración ; que esa medida procedería
siempre que los ingenieros hubiesen respetauo las estipula-
ciones del contrato, y que fuera de esas condiciones, sería aqué-
lla una resolución improcedente, cuyas consecuencias sufriría la
Administración misma.
Por lo demás, cualquiera que sea la causa que haya inducido á
aquél1a á aplicar la medida coercitiva de que tratamos, ésta no
podría ser tomada sino con respecto al conjunto de la empresa
y no solamente á una sección determinada de la misma ó á una
parte de las obras ; lo que, como lo b.tcía notar el Consejo de
Puentes y Calzadas en un informe presentado en 1883 al Minis-
terio de Trabajos Públicos de Francia, se explica perfectamente por
las dificultades que resultarí11n del fraccionamiento del contrato en di-
ferentes trabajos que serían confiados á distintas personas, forzo-
samente en pugna; porque ese fraccionamiento cambiaría comple·
tamente las condiciones económicas del contrato, impidiendo, tal vez,
las compensaciones, que, como antes hemos visto, habrían servido
de base á los cálculos del empresario, y también porque no sería
posible que tl·abajasen á la vez el empresario y el gestor, desde
que por la misión en Administración todo el material de la em-
presa debería ser pasado al segundo.
Veamos ahora el procedimiento que debe seguirse para uecretar
la medida de que nos estamos ocupando.
A este respecto debemos bace1· notar una diferencia importante

que existe entre el procedimiento establecido por el artículo 1313

del Código Civil y el fijado tanto por la cláusula 19 del pliego de
la Junta de Montevideo, como po1· la 35 del de la Administt·ación
Según la primera de esas disposiciones, en caso de falta de
cumplimiento, el acreedor debe obtener autorización para hacer
ejecutar la obligación por un tercero. En materia de trabajos
públicos, no se requiere, generalmente, esa autorización previa.
Hazones fundadas en las exigencias del servicio, han dado mérito
á esa derogación del derecho común, en virtud de la cual la
Administración procede, en esos casos, por sí sola, sin necesidad
de obtener previamente autorización alg·una. Así lo establecen
las otras dos disposiciones que hemos citado.
Semejante derogación ha sido muy criticada, objetándose contra
ella, que de ese modo la Administración se convierte en juez del
derecho del acreedor, es decir, de su propio derecho y de la
inejecución de los trabajos que ella misma ha ordenado. Y esa
objeción tiene todavía más vnlor si se simplifica el procedimiento
ulterior, á tal punto, que, como lo hace el pliego de condiciones
para los empresarios de caminos carreteros del departamento de
la capital, se le reduce á una simple intimación al empresllrio para
que cumpla lo estipulado, bajo apercibimiento de que dentro de
diez días, si no lo hace, se nombrará un tercero que en su lugar
y á su costa ejecutará las oLras en forma.
Realmente tal amplitud de facultades deja al empresario ex-
puesto á cualquiera arbitrariedad de la Administración, y sin otro
recurso que la reclamación de daiíos y perjuicios.
Si la necesidad de evitar demoras que pudieran ser perjudicia-
les al servicio, puede justificar una derogación que tiende :í. abre-
viar los procedimientos, hay razones muy poderosas de equidad y
de conveniencia para las dos partes, en que no se dicte una me-
dida de tanta gravedad, sin comprobar previa, aunque sumaria-
mente, los hechos que mo,tivan la separación del empresario de la
dirección de los trabajos.
Producida dicha comprobación, debe elevarse á la autoridad deh
servicio, para que intime al empresario proceda al cumplimiento de
lo estipulado, dentro de un plazo que generalmente y, fuera de los
casos de mgencia, es de diez díal:l por lo menos, bajo apercibi-
miento de nombrarse un tercero que ejecute en su lugar y por su
cuenta las obras contratadas. Ya hemos dicho que el procedí-

miento establecido por el pliego de la Junta de Montevideo esta-

blece solamente que, en caso de omisión por parte del empresa-
rio, la Municipalidad le intimará el cumplimiento de sus obliga-
ciones dentro del plazo de diez días.
Hay en el otorgamiento de ese plazo una aplicación del mismo
principio adoptado por el artículo 1313 del Código Civil, según el
cual el deudor, para librarse de los . daiíos y pe1:juicios que se le
reclamen, puede ofrecerse á ejecutar la cosa prometida si es tiempo
todavía, sin pe1juicio del acreedor, pagando los daños qcasionados
por la demora.
Vencido el plazo de la intimación, y si ésta hubiese sido con-
sentida y el empresario no hubiese obedecido, se decreta la mi-
sión en .Administración.
Esa resolución puede todavía ser recurrida por la vía adminis-
trativa ante la autoridad superior, y en caso de ser confirmada,
puede el interesado, si la considera injusta, apelar á la vía con-
tenciosa.
Este último recurso lo establece expresamente el artículo 28 de
la ley general de ferrocarriles, y en cuanto al pliego de condicio-
nes para los empresarios de caminos en el departamento de la ca-
pital, si bien no establece nada al respecto, no obstante no puede
decirse que lo niegue, por cuanto deja subsistentes las disposicio-
nes del Reglamento General de la Junta de Montevideo, que
concede á todos aquellos cuyos derechos sean lesionados por
una resolución municipal, el recurso de apelar por la vía contenciosa
ante los dos tribunales reunidos.
Sin embargo, es doctrina corriente de los autores y de las le-
gislaciones, que la resolución dictada pot· la Administración
es exclusivamente de su resorte, y en consecuencia no puede
ser modificada ni anulada por otra autoridad, de lo cual resulta
que el recurso contencioso no puede tenel' por objeto la modifica-
ción ó a11nlación de lo resuelto por la autoridad administrativa,
sino tan sólo el establecer la indemnización á que estará obligada
la .Administración, en el caso de que la separación del empresario
haya sido indebidamente decretada.
N os parece que sea esa también la verdadera doctrina, pues, por
una parte, los derechos del empresario quedan así perfectamente
garantidos, y por otra, es el único modo de evitar los trastornos
que se ocasionarían á la marcha de los trabajos, si las órdenes ó
las resoluciones de la Administración pudiesen ser suspendidas ó

anuladas en virtud de un recurso que puede ser más ó menos

procedente.
No obstante, las dos disposiciones de nuestro derecho positivo
que hemos recordado, parecen inclinarse á la doctrina opuesta, que
permite suspender y revocar la resolución administrativa en mérito
del recurso contencioso interpuesto contra ella, lo cual, como he-
mos dicho, tiene un grave inconveniente, por cuanto de ese modo
dichas resoluciones se vuelven inseguras y hacen imposible toda
determinación inmediata, en cuanto á la marcha de los trabajos,
pues seda necesario espe1·ar á que el recurso se termina.;;e defi-
nitivamente, para que sepan á qué atenerse tanto la Administra-
ción como el contratista.
Veamos ahora cuáles son los efectos de la misión en Adminis-
tración.
En primer lugar, ésta nombra. un tercero que debe seguir los
trabajos á nombre y por cuenta uel empresario. El tercero es,
pues, un empleado de la Administración, pero es al mismo tiempo
el representante del empresario, cuyas obligaciones está encar-
gado de cumplir, de acuerdo con el contrato existente.
La Administración debe por eso proceder con toda prudencia en
dicho nombramiento, designando á una persona que ofrezca las
suficientes garantías, á fin de evitar que una mala dirección oca-
sione al empresario pe1juicios inútiles, de que éste podría reclamar
y de los cuales tendría aquélla que responder.
Por eso, además de las condiciones personales del reemplazante,
se le obliga generalmente á constituit· una fianza bastante, contra
la cual pueda repetir la Administración en caso de que por culpa
de aquél se viese obligada á pagar al empresario alguna indem-
nización. Pero esa garantía sería insuficiente, agregan Cbristophle
y Auger, porque es difícil que se pueda imponer al gestor una
fianza que esté en relación con los gastos de la empresa.
Por eso es de uso también, prescribirle un modo de contabilidad
tal que no pueda pasar ningún contrato ni hacer gasto alguno sin
la orden ó la aprobación formal del ingeniero, no tomándosele
tampoco en cuenta ningún gasto sino después de la justificación
más completa, y pudiendo además ser verificado todas las veces
que fuese necesario. Súlo así la sustitución ele un gestor, siempre
onerosa para el empresario, puede no ser también una causa de pér-
dida para la Administración.
A las medidas de garantía que aquélla debe tomar para evitar

268 APUNTES DE DERECHO ADl\llNISTRATIVO
responsabilidades ulteriores, responde también la formación del

inventario de la empresa, acto con el cual debe · iniciar Sll admi-
nistración el gestor. En ese inventario, que debe hacerse con cita-
ción del empres-ario, deben comprenderse todos los materiales, úti-
les y maquinarias de la empresa, haciéndose constar á la vez los
aprovisionamientos existentes y el estado de los trabajos.
El pliego ele la Junta de :Montevideo no contiene ninguna dis-
posición á ese respecto, como tampoco detalla C~Jáles deben ser
los efectos del nombramiento del gestor.
Sobre ese segundo punto establece el artículo 35 del pliego de
la Administración de Puentes y Calzadas, que el excedente de los
gastos que pudiese arrojar la misión en Administración será to-
mado de las sumas adeudauas al empresario, sin perjuicio de la
obligación que tiene éste de pagar la diferencia en caso ele que
aquella suma resultase insuficiente. Si por el contrario resultase
~tlgnna economía, quedaría exclusivamente en provecho de la Ad-
ministración, sin que pueda el empresario reclamar parte alguua
en ese beneficiv.
Ese segundo caso es el que menos frecuentemente se produce;
pero de todos modos no hay razón alguna para que después de
indemnizada la Administración de los pe1:juicios que las faltas ú
omisiones del contratista le hayan podido ocasionar, retenga en
su provecho los beneficios que hayan podido resultar, y que al
fin de cuentas se habrían obtenido á favor del contrato celebrado
con el empresario.
Éste, por otra parte, no queda desligado del contrato ni sepa-
rado de las operaciones de la empresa. Lejos de eso, es por su cuenta
y riesgo que ellas se cumplen, siendo justo, por consiguiente, que
él las conozca á fin de poder discutir las cuentas que le sean pre-
sentadas.
Por eso el artículo 35 del pliego de la Administración de Puen-
tes y Calzadas establece también expresamente que, el contmtista
puede seguir las operaciones de la Administración, si bien no
le es dado trabar su ejecución ni dificultar las órdenes de los in-
genieros.
Cuando la misión en Administración ha sido irregularmente de-
cretada, ya sea por razones de forma ó de fondo, el empresario
debe ser indemnizado de todos los perjuicios que tal medida le
ocasione, de manera que no sólo el aumento de gastos que resul-
tase sería exclusivamente de cuenta de la Administración, sino que

ésta deberá indemnizar al empresario de los beneficios de que

le hubiese privado con su resolución irregularmente dictada ( artí-
culos 1293 y 1329 del Cóaigo Civil). Ésta es la única doctrina
justa y legal, á pesar de no ser la seguida en todos los casos por
la jurisprudencia.
La misión en Administración es por sí sola una medida de ca-
rácter provisional, y en ese concepto puede 6 no se1· mantenida.
En el caso de que no lo sea, y de acuerdo con lo que dispone
el inciso 2. 0 del artículo 1213 del Código Civil, el empresal'io
puede ser autorizado á continuar los trabajos si justifica que tiene
suficientes medios para hacerlo ; en segundo lugar puede decre-
tarse la rescieión del contrato, y en tercero puede ordenarse la
readjudicación de las obras á expensas, ó como dice el derecho
francés, á la folle enchere del empresario.
El artículo 35 del pliego de la Administración de Puentes y
Calzadas establece todas esas opciones, que pueden ser tomad:ts
por la autoridad superior, ó sea por el Ministro del ramo.
La readjudicación á expensas del empresario, produce ipso (acto
la terminación de su contrato con la obligación de pagar el au·
mento de precio que se obtenga en la nueva adjudicación . , Si por
el contrario, en vez de aumento hubiese habido rebaja, es claro
que no le aprovecharía, pues además de que no teudria derecho
alguno sobre las ventajas que la .Administración hubiese obtenido
en la segunda empresa, la falta á sus compromisos tampoco puede
ser para él una fuente de beneficios.
En cuanto :i la rescisión del contrato con daños y perjuicios,
e10 una medida cuya aplicación, aunque no se haya estipulado ex-
presamente, procede en todos los casos en que cualquiera de las
partes falte al cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 1405
del Código Ch·il otras veces citado, dispone, en efecto, que la con-
dición resolutoria se entiende siempre implícitamente comprendida
en todos los contratos bilater~les para el caso en que una de las
partes no cumpla su compromiso.
Hay, no obstante, una diferencia, según que dicha condición sea
tácita ó se haya pactado expresamente. En el primer caso, dice
el segundo inciso del mismo artículo, el contrato no se resuelve
ipso jure como cuando se ha pactado la condición resolutoria. La
parte á quien se ha faltndo puede optar entre obligar á la otra
á la ejecución del contrato cuando es posible, 6 pedir la rescisión
con d~ños y pmjuicios, pudiendo lGs tribunales conceder un plazo
al demandado según las circunstancias.

Siendo, pues, de efectos más inmediatos y decisivos, la condición

r esolutoria expresa, conviene siempre estipularla. Por eso el ar-
tículo 35 del pliego de condiciones de la Administración de Puen-
tes y Calzadas lo establece expresamente, y el c;le la Junta de
Montevideo dispone también, en su artículo 19, que la intimación al
empresario deberá hacerse bajo apercibimiento de poner las obras
en Administración ó de rescindir el contrato sin devolución de la
garantía depositada ni de los depósitos mensuales.
§ IV
DE LA RESCISIÓN DEL CONTRATO
Vamos ahora á estudiar los efectos del contrato de empresa en

el caso de ruptura ó de rescisión del mismo.
Hemos visto que el principio consagracJo por el artículo 1405 del
Código Civil, se aplica también á los contratos de trabajos públi-
cos, en todos los casos en que cualquiera de las partes faltase al
cumplimiento de lo estipulado, produciendo los dos efectos ya indi-
cados según se haya ó no pactado expresamente.
Pero sin pe1juicio de que la disposición mencionada tenga la
aplicación que hemos dicho, los pliegos de condiciones generales
establecen los casos más frecuentes de rescisión, entre los cuales
algunos, com0 los que hemos visto en el parágrafo anterior, se en-
cuadran perfectamente en la disposición ya citada, y otros se rigen
por principios que modifican aquélla, unas veces en sentido favo-
rable al empresario, como ocurre cuando se concede á éste el de-
recho de pedir la rescisión por aumento notable de los precios, en
cuyo caso aquélla no procedería según el derecho común, y otras,
imponiendo al contratista una obligación más onerosa, como su-
cede cuando se establece que aqt1él no podrá pedir la rescisión si
se aumenta ó disminuye en menos de un sexto la masa de las
obras.
De manera, pues, que si bien en el derecho común la rescisión
es siempre una medida coer citiva, un medio que tiene cada una de
las partes. para obligar á la otra al cumplimiento de lo pactado,
en materia de trabajos .Públicos no lo es siempre, sino que por el
contrario, según hemos visto, es con frecuencia una facultad acor-
dada al empresario, como sucede cuando la Administración aumenta

ó disminuye en más de un sexto los trabajos contratados, ó una

simple medida de favor, como es la de acordarle el derecho de res-
cindir el contrato en el caso antes mencionado, de aumento nota-
ble de los precios.
Los casos de rescisión qne establecen generalmente los pliegos
de condiciones generales, podemos dividirlos en tres grupos : resci-
sión causada pot· hechos del empresario, por hechos no imputables
á las partes, y por hechos de la Administración.
Rescisión causada pm· hechos del empresario.- Los pliegos de con-

diciones generales establecen varios casos de esa especie de resci-
sión: cuando el empresario cede indebidamente el contrato, cuando
falta al cumplimiento de las condiciones estipuladas ó á las órde-
nes del servicio, cuando es concursado, ó cuando abandona los tra-
bajos.
De los dos primeros casos ya nos hemos ocupado ; la rescisión
que para ellos establecen los pliegos de condiciones no es sino
una aplicación exacta del principio consignado por el artículo 1405 del
Código Civil, bien entendido que la cláusula por la cual se establece
que el contrato será rescindillo en caso de falta de cumplimiento,
sin agregar que lo será de pleno deTecho, -ya sea usando estos mis-
mos términos ú otros equivalentes, como diciendo, por ejemplo, que
la Administración dará por rescindido el contrato, - no importa
condición resolutoria expresa, sino la inserción en aquél, de la
misma condición tácita que se sobrentiende por ministerio de la
ley. ( Larrambicre, t. III, art. 1384, n. 0 53.)
Los pliegos de condicienes generales facultan casi siempre á la
Administración para decretar la rescisión del contrato ( art. 35 del
pliego de la Administración de Puentes y Calzadas y 19 de la
Junta de Monteviüeo ), y en tal caso es generalmente á la autori-
dad superior del servicio á quien corresponde declarar la rescisión.
Como dicen Christophle y Auger, se ha pensado que la ruptura de
un contrato es un hecho tan grave como su celebración misma, y
que en consecuencia no puede ser declarada sino por la misma
autoridad á quien compete dicha aprobación.
Por otra parte, la rescisión es en esos casos una medida de pura
Administración que no podría ser reclamada por la vía contenciosa.
Si aquélla hubiese sido irregularmente decretada, el empresario sólo
podría acudir á dicha vía reclamando la indemnización á que en tal caso
podría tener derecho y la que comprendería todas las prestaciones
.,.,.

indicadas en el artículo 1319 del Código Civil. Si por el contrario hu-

biese habiUo mérito para la rescisión, sería la empresa la que estaría
obligada á indemnizar á la Administración, los pet:juicioa ocasionados
por su falta de cumplimiento. Por aplicación de este principio hemos
visto que el pliego de la Junta de Montevideo ( art. 19 ) establece que el
empresario perderá la garantía y los depósitos mensuales, y otros,
como el de la Administración de Puentes y Calzadas ( art. 35 ),
disponen también que si se procede á una nueva adjudicación, el
contratista omiso indemnizará á la Administración de la diferencia
de precio que en aquélla se obtenga.
Cuando la rescisión se pronuncia en esos casos por faltas del
empresario, debe ser facultativo para la Administración el adquirir
tanto el material, útiles, herramientas, etc., de la empresa, como
los materiales acopiados,- á fin de que aquélla pueda decidir libre-
mente si le conviene ó no aprovecharlos para la continuación de
los trabajos. Como se comprende, en tale8 casos la Administración
no tiene para qué preocuparse del interés del empresario.
Establece el artículo 21 del pliego de la Junta de Montevideo,
que, en caso de quiebra, ó más propiamente, de concurso del em-
presario, el contrato quedará rescindido de zAeno de1 echo. Es sin
duda alguna una solución muy absoluta y que en algunos casos
puede también no ser la mejor para la Administración.
Es evidente que el empresario concursado no podría continuar
á cargo de la empresa porque estaría inhabilitado para contratar
( art. 1038 del Código de Procedimiento Civil), pero no lo esta-
rían los síndicos para cumplir el contrato como cualquiera otra obli-
gación del concursado; y si bien es cierto que el contrato de em-
presa es personal por su naturaleza, no lo es meuos que tJ·atán-
dose de hechos que podrían ser ejecutados por un tercero, todo se
reduciría á que el nombramiento de ese tercero á quien se encar-
gase de continuar los trabajos, fuese aceptado por la Adminis-
tración.
Por eso creemos que sería mejor dejar librado á la Administra-
ción el dar por rescindido el contrato1 con la correspondiente in-
demnización de daños y petjuicios que el concurso estaría obligado
á abonar ( arts. ' 1312 y 1405 del Código Civil ;, 6 el obligar al con-
curso al cumplimiento del contrato, debiendo designar con inter-
vención de aquélla, la persona que haya de conducir los trabajos.
Ese segundo temperamento sería, por otra parte, perfectamente legal
y ajustado á lo que dispone el artículo 1313 del Código citado.

El al'tfculo 37 del pliego de la Administración de Puentes y

Calzadas se aproxima más á esa segunda solución, estableciendo que,
en caso de concurso, el contrato quedará rescindido, pero sin per-
juicio de que la Auministl'ación pueda aceptar las ofertas que para
la continuación de las obras le sean hechas por los síndicos.
Además deben también establecerse las obligaciones que en el
caso de rescindirse el contrato tenga la Administración, tanto con
respecto á lo>! útiles y maquinarias de la empresa como á los
materiales acopiados.
A ese respecto, creemos que, como se tmta de hechos imputa-
bles puramente al empreaario, la soluéión debería ser la misma que
en el caso anterior. El pliego de la Administración de Puentes y
Calzadas establece, no obstante, que la Administración deberá ad-
quirir siempre Jos materiales acopiados, quedando libre de adquirir
ó no los útiles y maquinarias, según lo estime conveniente, cuando
la rescisión ha si<lo declarada 6 por hecho, 6 en el interés del
contratista ( art. 47 ).
El caso de abandono de los trabajos á que se refiere el artículo
20 del pliego de la Junta de Montevideo no ofrece ninguna dife-
rencia con los de falta de cumplimiento del contt·ato; por consi-
guiente, debe ser resuelto con arreglo á los principios que deja-
mos establecidos, debiendo el empresario perder no solamente la
garantía y los depósitos mensuales como Jo establece el a~'tículo
citado, sino que debería quedar obligado á indemnizar los demás
petjuicios que con su abandono hubiese causado á la Adminis-
tración.
Rescisión del contrato por causas que no sean imputables á ninguna

de las partes.- Consideraremos aquí tres casos: el de aumento de los
precios, el de muerte y el de incapacidad superviniente del empre-
sario.
Se comprende, desde luego, que si el costo de las obras sufre
un aumento notable, ya sea por una suba considerable en el pre-
cio de los materiales 6 de la mano de obra, si se obligase al em-
presario á. cumplir el contrato con arreglo á los precios en éste es-
tableciuos, se le imponurfan pe1~ uicios considerables 6 tal vez se
le condenaría á una ruina segura.
Por eso, si bien en estricto derecho aquella circunstancia no
modificarfa las obligaciones impuestas por el contrato, el cual las
partes estarían obligadas á cumplil' como la ley misma, la equidad
L. V.um... 111.

274 APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO
exige que en tal caso, se. exonere al empresario del cumplimiento

de las obligaciones contraídas, que es todo lo más que podría
concedérsele, pues la Administración no podría ser obligada
nunca á pagarle ningún aumento de precio, porque eso sería im-
ponerle las consecuencias de un hecho á que no habría dado
origen, y es principio general de derecho, consignado por el artí-
culo 1296 del Código Civil, que nadie es responsable del caso for-
tuito á que no ha dado causa.
Por las consideraciones que acabamos de aducir, los pliegos de
c0ndiciones generales establecen siempre que el empresario podrá
pedir la rescisión, pero nada más que la rescisión del contrato,
siempre que se produzca un aumento notable en lo¡¡ precios, en-
tendiéndose por tal el que aplicado á la masa de obra que falta eje-
cutar, puede producir una diferencia igual al sexto del importe total
del contrato ( art. 33 del pliego de Puentes y Calzadas y 52 del
pliego español de 1886 ).
La base que acabamos de indicar para calcular la diferencia á
que nos referimos, tendría un grave inconveniente, cuyos efectos es
necesario prevenir. Se comprende, en efecto, que el empresario, con
el objeto de llevarse la 11djudicaciún, puede haber estipulado un
costo excesiva y estudiadamente bHjo, y en tal caso, á poco que
subieran los precios, resultaría ya que se habrÍa llegado á la dife-
rencia del sexto, aunque en la realidad no se hubiese producido una
suba de tales proporciones.
Por eso el citado artículo 52 del pliego ele 1886 establece expre-
samente que el alza debe haberse producido deRpués de la cele-
bración del coi'Itrato, pues es evidente que cualquier aumento que
ya en la época de la adjudicación arrojasen los precios corrientes
comparados con los de la adjudicación, no podría tenerse en cuenta,
pues esa circunstancia debía haberla tenido presente el empresario
para disminuir l<i rebaja ofrecida en el momento de la adjudicación.
Para que la suba de los precios pueda dar lugar al heneficio de
la rescisión, debe reunir además ciertas condiciones que resultan
de la misma índole del principio que examinamos.
En primer lugar no debe ser producida por las obras contrata-
das por el mismo empresario que solicita la rescisión. El aumento
de. precio que dichos trabajos pudiesen producir debería haber sido
previsto por el contratista, y no habiéndolo hecho, debería él sufrir
las consecuencias de su falta ele previsión.
En segundo lugar, es necesario que el aumento no se deba á

~PUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO 275
ningún hecho · de la Administración, pues si ésta lo hubiese causado,

la solución sería otra que la simple rescisión del contrato.
Supóngase que después de celebrado éste resuelva aquélla
ejecutar al mismo tiempo y en el mismo lugar otras obras que
produciendo una gran demanda de operarios y materiales, causan,
como es consiguiente, una suba considerable en el precio de unos
y otros.
¿ Cuál sería entonces la situación del primer contratista, que ve
profundamente alteradas las condiciones de su empresa?
Para nosotros es indudable que tendría qerecho á pedir aumento
de precio ó la rescisión del contrato con una justa indemnización,
puesto que aquí el pe1juicio que sufre es causado por un hecho
de la misma Administración.
Pero se observa que tal indemnización no procede porque la
Administración al contratar otras obras, no hace sino ejercitar un
derecho, no hace sino ejercer el derecho que tiene todo propieta-
rio, de hacer construir varias obras á la vez en la misma localidad
y pagando precios más ó menos elevados en unos que en otros
trabajos.
Puede decirse que ésa es la solución que en estricto derecho
corresponde ; pero aun así podríamos oponerle el sumrnum jus s~tmma
injw·ia de Cicerón.
En estricto derecho tampoco procedería la rescisión cuando el
aumento se produce por causas ajenas á las partes contratantes,
pues como quiera que sea, el empresario estaría obligado á cumplir
el contrato. Por consiguiente, si por equidad se establece que en
dicho caso el empresario puede pedir la rescisión, creemos que
algo más debe concederse cuando es la Administración la causante
del aumento, y que por consiguiente en t.se segundo caso la razón
de equidad para que se acuerde una indemnización al empresario,
es aún más poderosa que en el anterior.
Esa solución es tanto más equitativa todavía, cuanto que si el
contrato se rescinde, á lo cual no se niega que el empresario tenga
derecho, ya sea que la Administración adjudique las obras á un
tercero ó resuelva ejecutarlas por sí misma, no podrá hacerlo sino
por los nuevos precios, de manera que su situación sería la misma
que, si como nosotros lo pretendemos, se le obliga á conceder un
aumento de precio al contratista.
Es obvio que si el aumento procediese de algún hecho que la
Adminil'ltración n<:> tuviese la facultad de ejecutar, la indemnización

276 APUNTES DE DERECHO ADl\fiNISTRAT IVO
procedería con mayor razón aún que en los casos anteriores.

Así ·se ha resuelto, por ejemplo, en el caso de aumento produ-
cido á consecuencia de la activiuad extraordinari a impresa á los
trabajos por orden de la Administración.
En resumen, para qne proceda el beneficio de la rescisión en el
caso de aumento de precios, es necesario que haya sido producido
por causas extrañas al contrato mismo y á las dos partes contra-
tantes, esto es, por causas de fuerza mayor.
De todos modos, el empresario debe solicitar la rescisión desde
que se produce el hecho que la motiva, sin perjuicio de con-
tinuar las obras mientras aquélla se declara, haciendo sin em-
bargo reserva expresa de todos sus derechos, á fin de que no se
le pueda alegar luego la excepción de haber aceptado el nuevo
estado de cosas.
En el caso de muerte ó incapacidad superviniente del empresa·
rio, el contrato se resuelve en virtud del carácter personal de que
ya hablamos al considerar los efectos del concurso.
Por razón de ese mismo carácter, el artículo 1823 del Código
Civil establece que en esos casos el contrato qtJ.edará resuelto,
debiendo, no obstante, abonarse á los herederos á proporción del
precio convenido, el valor de la parte ele la obra ejecutada y de
los materiales preparados, siempre qne de e$OS materiales reporte al-
gún beneficio ; haciéndose lo mismo si el que contrató la obra
no puede acabarla por cansa intlepentliente de su voluntad.
Por razones análogas á las que aJ.ujimos al consitlerar la rescisión
por quiebra, no vemos tampoco por qué el contrato no haya de ser
cumplido por cuenta de los causa· habientes del empre~ario ft\llecido
6 incapacitado.
El artículo 36 del pliego de la Administraci ón de Pnentes y
Calzadas autoriza, en el caso de muerte, la continuación del con-
trato con la sucesión, y según lo observan René y Frennelet, en
Francia una constante práctica administrativ a autoriza á la viuda
del empresario para pedir la continuación del contrato ya á nom-
bre propio, ó en el de sus menores hijos. Así lo dispone también
el artículo 48 del pliego español de 1886.
En cuanto á la adquisición del material de la empresa, gene-
ralmente no es obligatoria en el caso de rescisión por aumento
de precios ; por la especialidad de las cit·cunstancias, por conside-
ración á los causa- habientes del empresario, lo es en los otros dos,
y con más motivo la adquisición de los materiales recibidos.

Rescisión del eont1·ato por hechos ó en el interés de la Adminis-

tmeión. - La Administración puede poner al empresario en el caso
de pedir la resci:;ión, ya sea á consecuencia de la suba de precios
ocasionada por nuevos trabajos que ella haya ordenado, ó ya
por haber aumentado ó disminuido en más de un sexto la
masa de las obras contratadas, ó puede decretarla por disminu-
ción notable en los precios, ú ocas~onarla por haber resuelto
la cesación absoluta, el aplazamiento ó haber causado el retardo
de los trabajos.
Con respecto al primer caso, ya hemos dicho que, á. nuestro
juicio, cuando la Administración produce el aumento de precios
á causa de la gran demanda de materiales y de mano de obra
que ella ha ocasionado, debería acordar un aumento también al
empresario ó la rescii>ión del contrato con una indemnización, y
hemos imlicado ya las razones; de eqniuau que según nosotros
justifican ese proceder.
Ya nos hemos ocupado también del aumento 6 disminución
de más de un sexto. A este respecto hemos visto que algu-
nas legislaciones establecen que en el caso de aumento sólo
procede la rescisión, sin que el empresario tenga derecho á ser
indemnizado ni á exigir l~ adquisición del material, considerán-
dose que el contratista debe darse por suficientemente indemni-
zado con poder retirarse inmediatamente d~ las obras.
Por nuestra parte ya hemos manifestado las razones que tene-
mos para consirlerar esa doctrina como manifiestamente injusta,
pues, si bien puede negarse el derecho á la in<.lemnización cuando
la causa de la rescisión es enteramente extraña á la Administra-
ción, no puede haceri!e lo mismo, cuando por hechos de ésta, el
empresario se ""e obligado á pedir la rescisión del contrato. La
rescisión no es en ese caso una simple medida de fawn·, como
algunos pretenden ; por el contrarío, pidiéndola el empresario,
ejerce un derecho acordado por la ley y por el contrato, y como
dicen Chril:;tophle y Auget·, si bien es verdad que él tiene la fa-
cultad de elegir entre la ejecución de las obras y la rescisión,
no es justo que cuando opta por la segunda, se exonere á la
Administración de las consecuencias de un hecho que~ ella misma
ha causado.
No es cuestión de quitar á aquélla la facultad de hacer en el
contrato todas las modificaciones que sean reclamadas por el inte-
rés público, sino de reglamentar sus efectos con respecto al empre-

sario, cuyos derechos no deben ser sacrificados á las conveniencias

generales sin una justa reparación.
Los principios sobre rescisión en el caso de aumento ó dismi-
nución de las obras, es obvio que no se aplican ni á las con-
tratadas por el sistema de tanto alzado ·que se rigen p.w el artí-
culo 1819 del Código Civil, como ya hemos tenido ocasión de de-
cirlo, ni á las que se ejecutan por series de precios, en las cua-
les, como es sabido, no se determina de antemano la importancia
de los trabajos que deben ser ejecutados.
Pasemos ahora al caso en que la Administrnción rescinde el con-
trato en su exclusivo interés y sin que haya habido falta alguna
por parte del empresario.
La rescisión por aumento notable de los precios la establecía en su
artículo 39 el antiguo pliego de la Administración ele Puentes y Cal-
zadas, ó sea el ele 1833. Ella parece tanto más equitativa, cuanto
que en el caso contrario, es decir, cuando en vez de disminución
se produce aumento notable en los mismos precios, se concede
al empresario el derecho de pedirla.
No obstante, la misma legislación francesa ha eliminado de sus
disposiciones ese caso de rescisión que fué suprimido en el pliego
de 1866. En la circular dirigida por el Ministro de Tl'abajos Pú-
blicos á los diferentes miembros de la Administración de Puentes
y Calzadas, al entrar en vigencia ese pliego, se explicaba dicha
reforma diciendo que la facultad de rescindir el contrato en el caso
á que nos referimos, sólo se había ejercido en circunstancias su-
mamente raras, y aun así en la mayor parte de ellas había dado
lugar á dificultades irresolubles, por lo cual se había considerado
más conveniente suprimirla.
En el caso de cesacióu absoluta de los trabajos ó su aplaza-
miento indefinido, se reconoce también sin dificultad alguna
que procede ipso (acto la rescisión, puesto que, como dice
Cotell, pronunciar la cesación absoluta de los trabajos no es
otra cosa que decretaL' la rescisión misma. Por consiguiente, el
empresario podría pedir que se procediese á la recepción provi-
sional de los tr~bajos y á la definitiva después de vencido el plazo
de garantía.
Por otra parte, el artículo 1821 del C. Civil así lo establece
expresamente.
Bien puede suceder que un particular, después de haber contra-
tado la construcción de una obra, se encuentre con que no le con-

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 27!)
viene continuarla ó con que por dificultades que le hayan sobre·

venido en sus negocios, ó por cualquiera otra causa, se ve en la ne·
cesidad de suspenderla.
Teniendo en cuenta esas eventualidades y considerando á la
vez que no sería justo ni conveniente para ninguna de las dos
partes obligar al propietario á llevar adelante una obra en la cual
ne tiene ya interés ó para cuya ejecución ya no tiene los medios
• necesarios, el legislador no ha podido menos que sancionar el
prin~ipio que acabamos de ver consignado en el Código Civil.
Pero esas consideraciones tienen aún más fuerza tratándose de
la Administración, que, por complicaciones políticas, por dificul-
tades económicas ó financieras supervinientes, puede hallarse
fácilmente en la imposibilidad de llevar á cabo una obra pro·
yectada ó comenzada. Sin llegar á esos extremos, puede suce-
der que razones de interés público la lleven á suspender esa
obra para proced9r á la ejecución de otra más urgente, ó, en
una palabra, puede sobrevenir cualquier motivo de orden superior
y de conveniencia general que la obligue á rescindir el contrato
celebrado.
Dadas, pues, esas circunstancias, el principio del Código Civil se
justifica en ese caso, por razones aun más poderosas de interés
público y de conveniencia genet·al.
Pero la ley, al mismo tiempo que concede al propietario el de-
recho de rescindir el contrato, no ha podido dejar de reconocer que
habría sido de todo punto injusto y contrario á todos los princi·
píos de equidad, el haber dejado al empresario expuesto á todas
las consecuencias de la rescisión, sin concederle al mismo tiempo
el derecho á ser debidamente indemnizauo, siempre que aquélla se
produzca sin haber mediado falta alguna de su parte y tan sólo en
el interés del propietario.
Por eso el mismo artículo 1821 que hemos recordado, agrega que,
el propietario deberá indemnizar al obrero de todos los gastos y tra-
bajos y de todo lo que hubiese podido ganar con la misma obra;-
indemnizaciones, que, como se ve, corresponden á las indicadas en
el principio general consignado por el artículo 1319 del mismo
Código citado.
Ese derecho del empres:u-io rige también en materia de trabajos
públicos, pero generalmente, y como vamos á verlo muy pronto,
tiene un alca¡,ce más restringido en cuanto al monto de la indem-
nización que deberá abonarse al empresario.

Es evidente, por otra parte, que en el caso de que los pliegos de

condiciones ú otras disposiciones especiales no hubiesen derogado
los principios del Código Civil que hemos recordado, serían éstos
los que se aplicarían para determinar tanto el derecho á la resci-
sión como los efectos de ésta.
Hemos dicho en otra oportunidad, que la ejecución de los trabajos
dentro del plazo estipulado, no era sólo un deber para el empre-
sario, sino también un derecho, y que, por consiguiente, la Adminis-
tración no puede oponer ningún obstáculo á que aquéllos sean eje-
cutados dentro del término previsto. Por consiguiente, y salvo el
caso de que la Administración se hubiese reservado un plazo su-
plementario, es evidente, á nuestro modo de ver, que el contratista
tendría derecho á la rescisión del contrato si aquélla suspen-
diera su cumplimiento en virtud de una orden de aplazamiento por
un tiempo indeterminado que nadie podrí<t saber cuánto duraría, ó
aun cuando ese aplazamiento fuese por un tiempo fijo que pudiese
modificar la situación del empresario.
Como es consiguiente, é~te no puede oponerse á que la Admi-
nistración dicte, ya sea la suspensión absoluta ó el aplaza-
miento de las obras; aquélla podria siempre dictar cualquiera de
esas dos medidas antes ó después de comenzados los trabajos, siem-
pre que así lo exigiesen las conveniencias genemles, y la oportu-
nidad de tales resoluciones sería únicamente ella la que estaría
11amada á apreciarla ; pero como cualquiera de esas dos medidas
sería tomada en el interés exclusivo de la Administración, es
de estricta justicia que se indemnice al empresario de todos los
pe1juicios que la re<>cisión pudiera ocasionarle. El artículo 1821
del Cóuigo Civil tendda, pues, su aplicación completa en cualquiera
de Jos do.; casos, salvas las modificaciones que á ese principio se
hubiesen establecido en el contrato.
El artículo 34 del pliego de condiciones generales de la Admi-
nistración de Puentes y Calzadas se ajusta en un todo á las con-
sideraciones que acabamos de exponer, habiendo establecido ade-
más que, para que el aplazamiento pueda dar Jugar á la. rescisión,
tiene que ~:>er por más de un año, siendo indiferente que se decrete
smtes ó después de comenzadoe los trabajos.
Como se ve, ese plazo de un año es una de las tantas transacciones
que hace el derecho ac1ministrativo entre el interés de lol! particu-
lares y las conveniencias de la Administración.
Es evidente también que el empresario tendría ~n derecho indis-

cutible á ser indemnizado y aun á la rescisión del contrato, ann

cuando en vez de una suspensión de los trabajos, la Administración
hubiera aminorado sn marcha, lo que podría tener lugar por falta de
fomlos suficientes. Ordinai'Íamente, dicen á este respecto René y
Frcnnelct, en los pliegos especiales se inserta una cláusula sobre
este punto. Después de imlic~tr el plazo mínimo en el cual los
trabajos deben ser entregados, se fija la prórroga que podrá esta-
blecerse sin que el empresario tenga derecho á reclamación alguna,
así como la indemnización qne deberá :~.bonarse en los casos en
que el plazo suplementario sea excedido.
Veamos ahora cuáles son los efectos de la rescisión en cual-
quiera de los casos que acabamos de considerar.
En primer lugar la Administración debe proceder á la recepción
provisional de las obras y á la definitiva después de terminado el
plazo de garantía.
En segundo lugar debe abonar al empresario todas las prestaciones
á que se refiere el artículo 1821 del Código Civil, es decir, que
debe indemnizar al empresario de todos Jos gastos y trabajos y de
todo lo que hubiese podido ganar en la misma opra,- salvas lati
modificaciones que á esa disposición se hubiesen establecido en el
contrato.
Por aplicación de ese prinCipiO, establece el artículo M del
pliego espai'iol de 1886 que, cuando se rescinde el contrato por
alguna de las causas que hemos indicado, las herramientas y útiles
indispensables para la terminación de las obras, cuyo empleo hu-
biese previamente autorizado el ingeniero y con los cuales no
quiera quedarse el contratista, se tomarán por el gobierno previa
avaluación convencional ó por peritos, sin aumento de ninguna es-
pecie bajo pretexto de beneficios, ni por otra razón alguna, enten-
diéndose que sólo tendrá lugar el abono por este concepto cuando
el importe de los trabajos realizados basta la rescisión no llegue
á los dos tercios de las obras contratadas en lat! de puentes y sus
análogas, y á los cuatro quintos en las de carreteras y las que
con ella tengan semejanza.
La legislación francesa ( art. 43 del pliego de condiciones ge-
neral~::s de la Administración de Puentes y Cab;adas) no contiene
ning·una limitación de ese género ¡ la que, por otra parte, cuando
la Administración haya de continuar los trabajos, no creemos que
tenga gran importancia, d.esde qne sólo está obligada á adquirir el
material necesario para esa terminación ; y si no los ha de conti-

nuar, no es equitativo que produciéndose la rescisión en favor

ó por culpa puramente de ella, no es-té obligada á adquirir
el material á título de que la parte de obra que queda por
ejecutar es menor de un tercio ó los cuatro quintos del total
contratado.
Por lo demás, serfa una cuestión á resolverse en cada caso,
según la naturaleza y la importancia de los trabajos, cuáles
serían los útiles y herramientas necesarios para la terminación de
aquéllos.
En cuanto á los materiales, est~blece el r.itado artículo 51 del
pliego español, que los que estén acopiados y puestos al pie de
la obra, si son de recibo y de aplicación para la terminación de
los trabajos, serán igualmente tomados por cuenta de la Admi-
nistración á los precios que marque el cuadro especial para este
objeto, y cuando no estén comprendidos en él, se fijarán contra-
dictoriamente ; dispone también que se tomarán al contratista los
materiales que reuniendo las mismas circunstancias, se hallen aco-
piados fuera de la obra, siempre que los transporte al pie de ella
dentro del término de un mes, á no ser que la Administración pre-
fiera recibirlos en el punto en que se encuentren. Respecto de esos
materiales, la legislación francesa sólo impone la obligación de ad-
quirirlos cuando así se hubiese estipulado en las condiciones es-
peciales de la empresa.
Veamos ahora cómo se regula la indemnizaciói! correspondiente
á la ganancia del empresario. Es á este respecto que la legislación
de trabajos públicos presenta mayores divergencias con los princi-
pios del derecho común, que, como hemos visto, obligan á abonar todo
lo que el empresario habría ganaao con la ejecución completa de
la obra ; lo que, por otra parte, no es sino una aplicación del
principio general según el que toda obligación de hacer se re-
suelve en resarcimiento de daños y pe1juicios en caso de falta
de cumplimiento (articulo 1312 del Código Civil ), debiendo
comprender aquéllos las prestaciones indicadas en el artículo 1319
del mismo Código.
Así, por ejemplo, el mismo artículo 51 del pliego español de 1886,
establece que la indemnización á que en esos casos tendrá derecho
el contratista, no podrá exceder nunca del tres por ciento del va-
lor de las obras que resten por ejecutar; y el antiguo pliego de
la Adminidración de Puentes y Calzadas ( 1833 ), establecía en su
artículo 46, que esa misma indemnización no podría exceder nunca

de la cincuentésima parte del importe de las obras que con arre-

glo al contrato quedasen por hacer.
Explicando e5ta desviación del derecho común, dicen Christophle
y Auger, que ella se debe á la fálsa idea de que la situación del
Estado con resp~>cto al empresario es muy diferente de la de cual-
quier otro particular. Para ciertas personas, agregan 1 el interés ge-
neral, de que el Estado es la personificación más elevada, legitima
y justifica estas disposiciones excepcionales que se encuentran con
tanta frecuencia en materia administrativa.
Esta apreciación errónea de los derechos del E<>tado, ha engen-
drado, por una especie He compensación deplorable, la máxima tan
corriente de que todo es permitido contra los intereses del tesoro
público ; resultando de ahí un estado de guerra permanente. Para
restablecer el equilibrio y vol ver á los particulares al exacto en m·
plimiento de sus deberes, es justo que el Estado sea el primero en
dar ejemplo de moderación y consienta en descender de esa esfera
inaccesible á las leyes que rigen á todo el mundo. Es aceptan<lo la
ley común cuando lo hiere, que él la hará aceptar cuando le es
favorable. Nos'otros creemos, pues, concluyen, que los pliegos de con-
diciones deberían limitarse á conceder al empresario un derec].¡o á
ser indemnizado, dejando á la jurisdicción contenciosa en completa
libertad de apreciación, y perrpitiéndole acordar una reparación
igual al pe1juicio sufrido. La Administración haría así una cosa
justa y al mismo tiempo provechosa. Su interés, no menos que la
equidad, le aconsejan renuneiar á esas condicfones abusivas que
ejercen la más detestable influencia en las relaciones de los empre-
sarios con ella.
No es de extrañarse que el extremo arbitrario á que había lle-
gado el sistema francés con la fijación del cincuentésimo como
máximum para toda indemnización) haya inducido á los distinguidos
autores á criticar tan severamente un principio que en el fondo
puede tener su gr:m parte de verdad, pues no es posible deseo·
nocer que una obra pública, por su importancia y por su costo, puede
estar en condiciones muy distintas de una construcción particular
cualquiera ; de manera que, como muy bien lo observa Gianquinto,
sería una desmedida liberalidad con un gravísimo recarg·o para la
hacienda públiea, acordar todo el precio de la empresa, que puede
alcanzar á millones, al contratista que apenas ha puesto mano á
algunos trabajos, debiendo por el contrario mirarse como una com-
pensación equitativa y suficiente, el pago del décimo del importe
de los trabajos que aun no han sido ejecutados.

Entre el sistema de la legislación española y el de la antigua

legislación francesa, que fijando como límite máximo del monto de
la indemnización en el tres por ciento ó el cincuentésimo del va-
lor de los trabajos no ejecutados, permiten hacer aquella indem-
nización más irrisoria, puesto que dentro de esos límites pueden
reducirse á una cantidad mucho más insignificante touavía,-y el otro
sistema extremo que consi~te en pagar totalmente el valor de las
obras no ejecutadas, hay sin duda alguna un término medio más
justo y equitativo para todos.
La legislación italiana ha creído encontrar ese término en el
décimo del importe de los trabajos por ejecutar; proporción que
es sin duda mucho más aceptable que la establecida por los re-
glamentos franceses, pero que seguramente sería más equitativa si
en vez de ser única para todos los casos, variase en relación con
la cantidad de obra no ejecutada en la fecha de la rescisión, pues,
como lo observa el ilustrado profesor italiano que acabamos de
recordar, no parece que se debe abonar lo mismo al eropresa.rio
que apenas ha comenzado los trabajos, que al que ha hecho ya
más de la mitad de la obra, ó ha llegado casi á su fin.
Para tener en cuenta, pues, esos diferentes casos, puede seguirse
uno de esos dos sistemas, ó bien fijar el monto de la indemniza-
ción segím el estado de los trabajos, ó fijar un máximum y un
mínimum entre los cuales la autoridad competente fijará la indem-
nización que deberá pagarse al empresario según las circunstancias
del caso.
Por lo demás, es tan cierto que no puede aplicarse en estas ca-
sos la solución del Código Civil, que los mismos Christophle y Auger
á quien resueltament e hemos visto condenar el sistema del cin-
cuentésimo, después de dar cuenta de que en el nuevo cuaderno
de condiciones ue 1866 (artículo 34 ) se l1a abanuonado aquella flro-
porción, estableciéndose solamente que se pagaría una indemnización,
Ja que á falta ue una disposición expresa deberá regnlarse por el
artículo 1821 del Código Civil, rE-conoce que al no haber estable-
cido un límite, el nuevo pliego puede comprometer los intereses
del tesoro, especialmente en Jos trabajos de importancia. Así se ha.
reconocido, en efecto, y el Ministerio de Trabajos Públicos de Fmn-
cia ha recomendado en diversas circulares, que en todos los con-
tratos, después de fijar el término dentro del cual debe el empre-
sario tratar de que queden terminados los trabajos, se establecerá
por cláusulas especiales, la indemnización que deberá abonarse

APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO 285
tanto en el caso de suspensión absoluta, como de aplazamiento por más

de un año ó de simple atraso en los trabajos por insuficiencia de crédi-
tos; la prórroga suplementaria que tendrá la Administración para
la ejecución de las obras y los casos en que proceda la resci-
sión del contrato.
Por nuestra parte no dudamos de que en cuanto á la indemni-
zación, hay sobrados motivos para modificar los principios del de-
recho común, haciendo menos onerosa la obligación del Estado;
pero con respecto á la suspensión, aplazamiento ó atraso de los
trabajos, creemos que no hay razón alguna para apartarse de aque-
llos principios, y que, por lo tanto, la rescisión debe proceder en
todos los casos en que por culpa de la Administración se suspen-
dan ó aplacen los trabajos ó se demore su ejecución por falta de
fondos suficientes.
§V
DE LA RECEPCIÓN Y PAGO DE LAS OBRAS
Hemos dicho ya que uno de los principales derechos que da al

empresario el cumplimiento del contrato, es el pago del trabajo
ejecutado.
Pero para que la Administración pueda proceder á ese pago y á
la c1ancelación de las garantías constituidas por el contratista y
arreglo definitivo de cuentas, es necesario que previamente se ase-
gure de que aquél ha cumplido estrictamente con sus compromisos
y de que los trabajos se ajustan en un todo á las condiciones es-
tipuladas y á las reglas de arte, de manera que no puedan impu-
tarse al empresario faltas ni defectos de construcción de ninguna
especie.
Tal es el objeto de la Tecepción de los trabajos, la que, corno
dice Delvincourt ( Liv. des entrepren., p. 273 ), es el acto por el
cual el agente encargado de la dirección de las obras, las visita,
las reconoce é inspecciona, haciendo constar por medio de un pro-
ceso verbal, que ellas están en un todo conformes con las reglas de
arte y los proyectos, y la forma en que el empresario ha cumplido
las obligaciones contraídas.
Pero sucede que en la mayoría de los casos los defectos de
construcción no aparecen desde el primer momento; de manera que

286 APUNTES DE DERECHO ADJIUNISTRATIVO
su existencia no puede ser descubierta ó comprobada sino des-

pués de transcuniclo cierto tiempo.
De ahí que haya sido necesario adoptar un procedimiento espe·
cial e¡ue permita á la Administra,ción recibir las obras inmediata-
mente de concluidas, pero conservando sus derechos y garantías
contra el empresario por todos los defectos ocultos que puedan
existir en los trabajos y que sean imputables al contratista.
En el orden de las constnJCciones privadas, el artículo 1822 del
Código Civil establece, que, concluida la obra, el que la encargó
está obligado á recibirla, pudiendo obligar al empresario á ejecu-
tarla de nuevo ó á que le devuelva el precio de la que menos va-
liera, si á juicio de peritos no se hubiera construfdo con la solidez
6 lucimiento estipulados ó de uso.
Contra los demás defectos que no aparecen en el primer mo-
mento, el dueño no tiene otras garantías que las que le acuerdan el
artículo 1818 del mismo Código y la ley general de construcciones
(artículo 35 ), según los cuales, el arquitecto y el constructor de
un edificio son responsables por diez años, si aquél se arruina en
todo ó en parte por vicio de la construcción, ó pot· vicio del suelo,
ó por la mala calidad de los matel'iales.
Pero en materia de trabajos públicos, por su mayor importancia
y pot· la entidad de los intereses que comprometen, ha sido nece-
sario adoptar un sistema que ofrezca mayores garantías aún.
A ese fin, todos los pliegos de condiciones generales establecen
un procedimiento especial, que consiste en proceder á la 1·ecepción
provisional de los trabajos en seguida de terminados, y sólo des-
pués de transcurrido cierto tiempo, que es lo que constituye el
plaxo de gamntía, proceder á la 1·ecepciJn definitiva.
La primera debe hacerse, pues, inmediatamente de terminados
los trabajos ; por medio de ella la Administración toma posesión
de las obras, y como desde ese momento empieza á correr para el
empresario el mencionado plazo, aquél tiene interés en que se ve-
rifique cuanto antes, puesto que cualquier demora prolongaría, como
es consiguiente, la duración de su responsabilidad.
Por ese motivo, si la recepción se retarda indebidamente, el
empresario podría hacer intimar á la Administración que proce-
diera á verificarla, y desde que esa intimación se produjera, caería
aquélla en mora de recibir los trabajos, coniendo desde entonces
el plazo de garantía.
La recepción puede hacerse por el ingeniero ordinal'io ó el in-

APUNTES DE DERECHO ADl\liNJSTRATIVO 287
geniero jefe, contradictoriamente con el empresario, que debe

ser expresamente citado, estableciendo además algunas legislaciones,
como la española (artículo 59 del pliego de 1886 ), que si no asis-
tiese ó renunciase por escrito á ese derecho, se le nombrará de
oficio un representante.
Si de Ia inspección resultase que las obras están en buen es-
tado y con arreglo á las indicaciones estipuladas, se procederá á su
recepción provisional, y en caso contrario, se declarará que no
hay lugar á aquélla. De todo lo actuado debe levantarse acta, que
firmarán todos los interesados presentes.
El efecto principal que produce la recepción provisional con res-
pecto al empresario, es hacer coner el plazo de garantía que em-
pieza desde la fecha en que aquélla tiene lugar, ó desde que la
Administración cae en mora de recibir los trabajos, y puede durar
más 6 menos, según la clase de obras y lo que al respecto esta-
blezcan los pliegos de condiciones especiales 6 generales.
Durante ese tiempo, además de quedar en suspenso el pago de
lo que aun se adeude al empresario y las chancelaciones de las
garantías constituídas, queda aquél responsable por todas las fal-
tas en que llaya podido incurrir en la ejecución de las obras, y
generalmente se establece también que queda obligado á todos
los trabajos de conservación que sean necesarios, debiendo reparar los
deterioros que se produzcan) excepto los que provengan de circuns-
tancias extraordinarias que no llan podido ser previstas, á menos
que éstos también se hayan incluído en la cláusula t·espectiva del
contrato.
No estando esa clase de deterioros especialmente incluidos, no
hay razón para comprenderlos en la obligación general de conser-
vación de los trabajos, y por el contrario, su reparación debe ser
de cuenta de la Administración) en virtud del principio general de
derecho según el cual la cosa aumenta su deterioro 6 perece para
su dueño.
Esto es también lo que resolvió en Francia el Consejo de Es-
tado en un caso, del que creemos oportuno dar cuenta para la me-
jor inteligencia de los principios que venimos consignando.
Se trataba de un empresario que había contratado la construc-
ción de un camino vecinal. Terminadas las obras se procedió á la
recepción provisional, en la cual se constató que el empresario lla-
bía cumplido puntualmente todas sus obligaciones.
Pero inmediatamente de abierto el camino al servicio público,

se produjo una circulación tan inesperada como extraordinaria,

contra todo lo previsto en los pliegos y memorias re~pectivas.
Como el espesor del afirmado había sido calculado sobre la base
de una circulación muy inferior á la efectiva, se comprenderá
desde luego los hundimientos y desperfectos considerables que se
produjeron. Entonces se obligó el empresario á arroja¡· sobre
la calzada quinientos y tantos metros cúbicos de pedregullo, Jos que la
comuna se resistió luego á pagar bajo pretexto de que eran gastos
de conservación, á los cua.les estaba obligado el empresario du-
rante el plazo de garantía. Llevada la cuestión al Consejo de
Estado, éste rechazó aquella pretensión, en virtud de las circunstan·
cias especiales qtie habían Jemandado la reparación, y aplicó el
principio de que la obligación de conservar los trabajos no se
refiere sino á los deterioros que procedan de la negligencia ó in-
habilidad del empresario.
Es sobrentendido que la Administración puede obligar al em-
presario á ejecutar los trabajos de conservación por los mismos
medios coercitivos que puede emplear para obligarlo á cumplir las
demás obligaciones del contrato.
Vencido el plazo de garantía, y si el empresario ha efectuado
los trabajos que durante él baya sido obligado á practicar, debe
procederse á la recepción definitiva, que se comete generalmente
al ingeniero jefe con ó sin asistencia de la autoridad superior del
servicio, y la que debe ser hecha con las mismas formalidades que
la recepción provisional. También como para ésta, en caso de
que la Administración rehusase 6 demorase, sin motivo, el proce-
der á. la recepción definitiva de las obras, el empresario podría
ponerla en mora por medio de la intimación correspondiente ; la
Administración debería, desde entonces, los intereses legales del
saldo que adeudase al empresario, siempre que su resistencia á
la recepción fuese indebida.
Podría suceder al contrario, que vencido el plazo de garantía
no estuviesen las obras en estado de ser recibidas, lo que sucede-
ría si no se hubiesen llenado las condiciones establecidas en el
acto de la recepción provisional, ó no estuvie:;en en estado de
buena conservación en que el empresario estuviese obligado á en-
tregarlas. Si así sucediese, dice el artículo 63 del pliego español
de 1886, se hará constar en el acta; se darán al contrati8ta por
el ingeniero jefe, precisas y detalladas instrucciones para remediar
los defectos observados, y se le fijará un plazo para que lo verifi-

que, llevánilose á cabo á su expiración un nuevo reconocimiento

y recepción de las obras, y si el contratista no cumpliese se de-
clarará rescindida la contrata con pérdida de la fianza.
Por la recepción definitiva, y salvas las reservas que se lmbie-
sen estipulado expresamente, el empresario queda relevado de to-
dos los compromisos contraíllos por el contrato, sin que la Admi-
nistración tenga luego nada que reclamar por las faltas ni defectos
que selln aparentes 6 fáciles de reconocer en el acto de la
recepción, pues en virtud de ésta queda extinguida toda responsa-
bilidad que por tales defectos pudiera corresponder al empresario.
No sucede así con ia responsabilidad resultante de los defectos
ocultos ó vicios ele construcción que puedan pe1judicar la solidez
de lal5 obras. Aquella responsabilidad queda sujeta á la disposi-
ción especial del artículo 1818 del Código Civil, según el cual el
arquitecto ó empresario son responsables si el edificio se arruina
en todo ó en parte dentro de los diez aüos, ya sea por vicio del
suelo, de la construcción 6 de la mala calidad de los materiales.
Ese principio debe aplicarse siempre que no haya sido expresa·
mente modificado por una disposición de carácter legal, pues no
vale contra él ninguna convención en contrario.
Por otra parte, no lo modifica tampoco la estipulación del plazo
" de garantía seguida de la recepción definitiva; pues ese plazo, le-
jos de tener por objeto disminuir las garantías de la Administra-
ción, extinguiendo á su vencimiento las responsabilidades á que
por el derecho común estaría obligado el empresario, no es sino,
como muy bien lo dicen Christophle y Auger, un tiempo de prueba
estipulado en ei interés de la Administración, á fin de que ésta
pueda retener las sumas adeudadas al empresario has'ta que el
tiempo transcurrido haga presumir que ninguna responsabilidad
deberá hacerse efectiva al empresario. Pero esto no quita que si
después de ese tiempo los vicios aparecen, esté aquél obligado
á repararlo~.
Ésta es también la doctrina sentada por el Consejo de
Estado de Francia ; no obstante, es combatida por muchos autores
distinguidos, entre ellos por el mismo .Aucoc, que sostiene que
por las condiciones especiales en que se construyen los trab:~jos
públicos, no debe series aplicable la disposición antes citada.
N os ocuparemos detenidamente de esta cuestión, al tratar de la
1·esponsabílidad decenal.
Digamos ahora, para terminar con los efectos de la recepción
1
L. VAREL&. 20.

290 APUNTES DE DERECTIO AmmHSTRATIVO
definitiva, que una vez realizada, la Administración debe abonar al

empresario el saldo que aún le adeude y devolverle el importe de
la garantía del décimo que le haya sido resenado, así como la
constituíua en el acto del otorgamiento del contrato.
Es de allvertirse que para la devolución completa de esas canti-
dades, debe el empresario haber justificado previamente, que ha
llenado· todas las indemnizaciones que en virtud del contmto huLiese
debido abonar á terceros. Llenado :tqnel requisito, y :í menos qne
otra cosa se hnbiese estaLleddo, el empresario podría exigir el
pago de dichas sumas dentro de los diez días, que es el pinzo
fijado por el derecho común pnra el cumplimiento de todas las
obligaciones que no tienen término estipulado.
Los principios sobre la recepción provisional y defhtitiva que
dejamos establecidos, son más ó menos los adoptados por el pliego
zadas (artículos 46 á 48), por el español de 1886 ( artículos 59 y G2
á 64 ), y casi todas las legislaciones, que no ofrecen á este
respecto ninguna diferencia fundamental.
IIan sido seguidos también por nuestra lcgislnción de ferrocarriles
(artículo 31 del D. R.) y en el pliego para las empre~;as construc-
toras de caminos carreteros en el departamento de la capital, que los
ha establecldo expresamente en las siguientes cláusulas :
.Art. 26. Las obras provisionalmente recibidas por el ingeniet·o

en jefe, lo serán definitivamente y si hubiese lugar, por el Direc-
tor de Obras Municipales, acompañado del ingeniero en jefe, y en
pre~encia del empresario, un afio después de entregado el camino
al tránsito público.
Se entiende por camino entregado al tránsito público aquel que
está completamente terminado y provi~;to de los matt-riales de con-
servación de qne trata el artículo 27 de los pliegos especiales.
La fecha de esta terminación constará en un acta firmada por el
empresal'io y el ingeniero en jefe y con el visto bueno uel Direc-
tor de Obras Municipales.
Art. 27. Se levantará un acta de la recepción defiuitiva, acta fir-
mada por el ingeniero en jefe, el empresario y aprobada pot• el
Director de Obras Municipales.
Art. 28. Esta acta bastará para que la Junta E . .Administrativa
ordene la devolución del diez por ciento de la garantía. y el depó-
sito permanente, hecho por el empre:;ario al firmar los contratos
con la Junta E. Auministrativa.

Si el ingeniero en jefe considerase que no deben recibirse defi-

nitivamente los caminos y obras que inspeccione, se prorrogará el
plazo de garantía, conservando todos los depósitos hasta recibirse
definitivamente de todos aquellos caminos. Durante esta prórroga,
está obligado el empresario á conserYar en buen estado y á su
costa las obras y caminos referidos, y si se negase á hacerlo, el
depó~ito de garantía permanente y el diez por ciento descontado de
touas las cuentas abonadas, será utilizado por la Municipalidad con
aquel objeto y en la forma que ésta creyese más conveniente.
Art. 2[). El último pago que fuera de los depósitos de garantía,
forme el saldo que se adeuda al empresario, le será abonado al
mismo tiempo de concluirse y provisionalmente recibidos los traba-
jos que aquél haya contratado, y luego de justificar además haber
pagado los materiales extraídos de las canteras particulares pues-
tas á su disposición por la Municipalidad, así como los daños y
pe1:juicios originados por el tr:ínsito por los caminos de servicios
que se establezcan uentro de aquéllos.
La entrega de las obras por parte del empresario, supone, como

es consiguiente, la obligación de pagar el precio convenido en la
forma y condiciones estipuladas en los contratos respectivos, y á
falta de esas estipulaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artí-
culo 18:47 del Código Civil, es decir, al hacerse entrega de la
obra.
Para cumplir con esta obligación fundamental, la Administración
necesita organizar un sistema especial de contabilidad de los tra-
bajos qne le permita no sólo controlar 1M obras ejecutadas desde el
punto de vista de su cantidad y de su costo, sino que disponga
también la formación de las cuentas en las épocas en que su ve-
rificación y su discusión pueda hacerse más fácilmente y en las
mejores condiciones t!e segurit!ad para todos.
De lo que acabamoa de decir resulta que la contabilidad relativa
á los trabajos ejecutados por las empresas, como todo buen sistema
de contabilidad de trabajos públicos, debe empezar por tomar nota
de todos los hechos que pueden importar un gasto para la Admi-
nistración, cuidanuo de anotarlos á medida que se vayan prodtt-
ciendo.
Á esto responde la oblignción de lleYar una libreta de constan-
cias ( carnet ó journal d'atlachemeuts) impuesta á los conductores
por el reglamento de contabilidad de los trabajos públicos adoptado

292 APUNTES DE DERECHO ¡\.DMINISTRATIVO
en Francia por el decreto de Septiembre de 18M!, y consignado

también en el artículo 39 del pliego de condiciones generales de la
Administración de Puentes y Calzadas.
El artículo 38 de ese pliego establece de una manera general
que, á falta de estipulaciones especiales en el contrato, las cuentas
se formulan según las cantidadeJ de obras renlmente efectuadas y
comprobadas por las mediciones y pes¡¡jes hechos durante ó al fin
de la ejecución de los trabajos; pero todos los datos que han de ser-
vir de base á la formación de dichas cuentas deben tomarse con arre-
glo al citado artículo 39, es decir, por el agente encargado de la
vigilancia de los trabajos, á medida que éstos se van ejecutando,
en presencia del empresario y coutradictoriamente con 61, quien,
si no tiene ob.servación que hacer, deberá firmar las constancias
en prueba de conformidad, y en caso contrario, hacer sus observa-
ciones ó deducir su oposición por escrito dentro del término de
diez días, pasado cuyo plazo se en tienden aceptadas lisa y llana-
mente. Ya hemos tenido ocasión ele decil· que las anotaciones de
la referida libreta. no surten efecto mientras no son aprobadas por
los ingenieros.
El pliego ele condiciones generales adoptado por la Junta de
Montevideo ha e10tablecido un sistema completamente análogo, para.
la contabilidad de las obras á que se refie1 e. Con el fin de fijar con
regularidad, claridad, exactitud y sin demora las cuentas adeudadas
á los empresarios, dice en su artículo 23, los jefes de sección lle-
varán una. libreta denominada u Libreb de Constancia", en la cual
inscribirán á medida de su aceptación provisoria, el número de ki-
lómetros de camino carretero y obras de arte correspondientes com-
pletamente constFuft1as en el mes.
Cada inscripción de esta libreta será firmaua contradictori:1mente
por el jefe de sección y el empresario. Al finalizar el mes dicha
libreta será remitida por los jefes de sección al Iuspector de sec-
ciones, quien, previa. verificación, la firmará para devolver á los pri-
meros. Y el artículo 24 r1grega que si el empresario se negase á
firmar los asientos de las libretas, deberá deducir su oposición en
el mismo plazo de diez días y en la misma forma que hemos visto
anteriormente.
Los asientos de las libretas forman, pues, toda la base de la con-
tabilidad, constant1o en ellas, como antes hemos dicho, los hechos,
nada más que los hechos que pueden importar un gasto para la.
.Administración, como, por ejemplo, las cantidades de obra ejecu-

APUNTES DE DERECHO AD?If!NISTRATIVO 293
tada, materiales acopiados, etc. En cuanto al importe de las su-

mas que correspondan á cada uno de esos gasto~, se establece
luego al formarse las cuentns, c.on arreglo á los precios esta@leci·
dos en los contratos respectivos.
¿Cómo y euándo deben formarse esas cuentas? En el sistema
franeés hay cuentas mensuales, cuentas definitivas parciales, cuen-
tas anuales y cnentas generales y definitivas de la empresa.
Este sistema, un tanto complicado, se explica por la organización
especial de los trabajos, la importancia y la duración de las obras
á que ha deuitlo aplicarse. Pero aparte de eso, cada nna de esas
catégorias de cueutas tiene también su razón espeeial de ser.
Las cuentas mensuales se forman p:Ha servir de base á los pa-
gos qne la Administración h<tr.e en esos períodos, á fin de evih.r á los
empresarios la dificultad de esperar á la termin11ción de las obras
para recibir el importe de éstas. Se extienden sin intervención
del contratista, y por consiguiente no se le pueden oponer ni
pueden ser un obstáculo para las modificaciones que se efec-
túen en las liquidaciones definitivas que se practican con inter-
vención de los interesados. Estas cuentas, por su objeto y su
carácter, corresponden á las Ge1'l1ficaciones de obras estableci-
das por el artículo 35 del pliego español, las cuales deben exten-
derse en las épocas fijadas en el contrato y tienen también el ca-
rácter de documentos provisionales á buena cuenta, snjetos á las
modificaciones y variacioneR que produzca la liquidación final.
Las cuentas que realmente interesan á los empresarios son las
de las otras tres categorías indicadas. Así como aquéllos difícil-
mente podrían esperar á la terminación de las obras para
recibir el importe estipulado,- por lo cual la Administración con-
siente por regla general, en ir entregando dicho importe par-
cial y periódicamente durante la ejecución de los trabajos,- tam-
poco á la Administración le convendría esperar a la terminación
de estos últimos para proceder recién entonces á la formación de
las cuentas. Como lo obse1·va A ucoc, la verificación de ciertos
hechos sería sumamente difícil, sino imposible, en ciertas obras que
no quedan al descubierto ; ele ahí que sea necesario arreglar las
cuentas que á ellas se refieren inmediatamente después de termi-
nadas, en cuya oportunidad es más fácil comprobar la exactitud de
las indicaciones que con respecto á dichas obras se establezcan.
Tal es el objeto de las cuentas definitivas parciales.
En cuanto al objeto de las anuales y las definitivas generales,

294 .APUNTES DE DERECHO AD!IIINIS'TR.ATIVO
se comprende sin necesidad de mayor explicación, puesto que las

primeras corresponden á los períodos en que se liquidan los gastos
de la Administración, y las otras al ancglo final de cuentas
con la empresa. Sólo debemos observar con respecto á las
anuales, que, como puede suceder que no todos los traba-
jos á qne ellas se refieren hayan sido debidamente comprobadas
en el año, dichas cuentas se dividen en dos partes: una que co-
rresponde á las obras y porciones de ol.Jras cuya medida lta po-
dido ser definitivamente establecida, y otra á las obras y porcio-
nes de obras cuya condición no ha podiuo establecerse sino pro-
visionalmente. La aceptación dada por el empresario, también
será provisional ó definitiva, según corresponda á las comprendidas
en una ó en otra clasificación.
A los efectos de esa aceptación, las cuentas con todos los compro-
bantes, se ponen á disposición del empresario para que las acepte, ó
en caso de que tenga alguna reclamación que hacer, la delluzca por
escrito y fundada dentro de un plazo establecido, pasaclo el cual,
se tienen por definitivamente aceptadas. E~e plazo se aplica indis·
tintamente ya se trate ele las cuentas anuales, ue las definitivas par-
ciales 6 de las generales y definitivas de la empresa; y sólo no
corre para los errores materiales, 6 simplemente aritméticos ó de
tr anscri pci 6 o.
La aceptación del empresario puede ser expresa ó tácita, r,egún
qne haya mediado declaración formal 6 que haya dejado vencer
el plazo reglamentario sin hacer observación alguna; y en cual-
quiera de los dos casos tiene igualmente carácter de definitiva
para él, sin pe1juicio de que la Administración superior pueda ha-
cer todas las observaciones que crea necesarias, pues la aproba-
ción de los ingenieros es siempre condicional y sujeta á ser rati·
ficada por la autoriuad superior ó sea el :Ministro de Trabajos
Públicos.
La doctrina que reserva ese derecho á la Administración, al mismo
tiempo que declara irrevocal.Jle la aceptación <lada por el empl:e-
sario, ha sido vivamente criticada como contraria á la equidad y
á los principios fundamentales de las convenciones. A la ''erdad
que, si la Administración no acepta en todas sus partes las cuen-
tas formuladas por los ingenieros, lo justo sería que en ese caso
tampoco Jos empresarios estuviesen obligados á mantener su apro-
bación y recobrasen por el contrario su entera libertad para ha-
cer las observaciones 6 deducir los reclamos á que se creyesen

APUNTES DE DERECIIO ADliiL'HSTRATIYO 295
con derecho, y que tal vez no tuvieron interés en deducir antes,

cont:wdo con que las cuentas quedarían en la misma forma en
qnc ha.Lfan sido presentadas y que les permití:t compensar unas
con otras las diferencias que en ellas hubiesen encontrado, pero
cuyas observaciones 6 cuyos reclamos puede co11venirles hacer
desde qne las cuentas sean modificadas de manera que arrojen un
resaltado completamente distinto rlcl previsto.
Tal es, en su parte más esencial, el mee>anismo que para la con-
tabili dad ele los trabajod ejecutarlos por empresa ha adoptado el
pliego de cláusulas y condiciunes generales de la Administración
El sisterua adoptado por la legislación espaí'íola es análogo en
lo fundamental al que acabamos de exponer, llltnqne no presente
la complieación de las diferentes clases d~ cuentas que se encuen-
tran en el sistema franeéil. Consiste en lo siguiente: en primer lu-
gar, se practican las mediciones pll.l'Ciales en lo~ plazos qne se
fijen en el pliego de condicioneg económicas de la contrata, citán-
dose previamente al contmti~t;t por :;i cree conveniente presenciarlas.
Como documentos provisionales, agrega el artículo 58, quedan su-
jetos á las rectificaciones á qne <.lé lugar la merlición final. Con
arreglo á esos documentos se expiden las certificaciones de obra
que tienen el carácter de documentos provisionl,lles á buena cuenta, -~
sujetos á las reetificaciones y variiwiones que prodnzc·a también
la liquidación final. En esas certificaciones, que sin·en de base
á los librami entos para pngo, se incluyen además de las obras
heehas, las tres cunrtas partes del valor de los materiales, según va-
lorari6n que de ellos hnga el ingeniero, aplicándose para la valo-
ración de las obras, los precios elementales que h:m sen·ido para
calcular el precio medio de cada unidad de ob1 a, teniéndose en
cuenta la mejora obtenida en el remate, y pudiendo todavía el inge-
niero reb:~jar un veinte por cielito sobre la valoración así hecha, si
alguna circunstancia especial, que deberá expresar, aconsl'ja hacer esa
rebaja. Esto por lo qne se refiere á las cuentas parcinles. En cuanto
á la final y definitiva de la empresa, después de practicada la re-
cepción provision!tl de las' obras, se procede á la medición ge-
neral y definitiva de las mi~mas, con precisa asistencia del em-
prl'sario 6 de un representante suyo, nombrado por él ó de oficio.
Hemos visto que el artículo 38 del plil'go de la Administración
de Puentes y Calzadas establecP solamente que, á falta de dispo -
siciones expresas en el pliego de condiciones especiales, las cuen-

tas se formularán con arreglo á las dimensiones y pesos comproba-

dos por las mediciones y pesajes hechos al fin ó durante el curso
de la ejecución.
Más explícito el artículo 60 del pliego español, establece las si-
guientes reglas, según las cuales debe procederse en la medición
de las obras :
Servirán de base á la medición de las explanaciones los planos
y perfiles del replanteo, en los que se dibujará con las meuidas
tomadas en la obra, la forma y disposición en que ha quedado la
superficie del ten·eno, para deducir el número de metros cúbicos
de desmonte y de terraplén que ha ejecutado el contratista.
Se medirán las obras de fábrica en todas aquellas partes que se
hallen al descnlJíerto, y en las ocultas se adoptarán las dimensio-
nes consignadas en los planos y perfiles que l1abrán deb)do for-
marse necesariamente durante la construcción y que llevarán la
firma del ingeniero y del contratista.
El volumen del firme se determinará por meuio de calicatas
abiertas en los puntos que designe el ingeniero ; y las obras acce-
sorias se medirán por iguales procedimientos á los empleados en
las que forman parte ele lo principal.
En cuanto á la valoración de lo ejecutado, se hace aplicando al
resultado de la medición general y de las cubicaciones los precios
que pm·a cada unidad de obra señala el presupues to; al importe
total así obtenido se aumenta el tanto por ciento del presupuesto
de contrata, haciéndose luego la rebaja proporcional á la obtenida
en el remate, y deduciéndose, por último, lo abonado por las certifi-
caciones parciales.
La liquidación así practicada con todos los justificativos del
caso se pasa al empresario por treinta días para que la examine
y devuelva con su aceptación ó sus observaciones, y si considera
que ese plazo es insuficiente para expedirse, podrá solicitar una
prórroga, que se le concederá sí no hubiese incom·eniente para
ello.
Los dos sistemas presentan, pues, grandes analogfas, como
habrá podido verse. Las mediciones parciales corresponden á las
anotaciones de las libretas de constancia, las certificaciones de
obra, ó los certificados para pago que expiden los conductores y
los libramientos á las órdenes de pago que en el · sistema francés
expide el ingeniero en jefe.
Sobre la oposición que el empresario puede hacer á las cuentas

APUNTES DE DERECHO ADl\1INISTRATIVO 297
presentadas por la Administraci ón, tanto la legislación francesa

como la italiana, contienen .tma disposición que nos interesa ha-
cer notar. Bajo ningún concepto, dice el artículo 42 del pliego
de la Administraci ón de P~entes y Calzadas, puede el empresa-
rio volver sobre los precios del contrato que han sido consenti-
dos por él.
Esta cláusula, que no es sino una aplicación del artículo 1265
del Código Civil, en virtud de la cual las convenciones legalmente
celebradas, forman una regla á la cual deben someterse las partes,
como á la ley misma, tiene además por objeto evitar los abusos que
podrían cometer los empresarios, ofreciendo rebajas imposibles en
el acto de la licitación, sin más objeto que llevarse el contrato,
y contando con que después pourán obtener una mejora en el
precio, alegando haber padecido error ú otra razón cualquiera de
más 6 menos buena fe. Desde esos dos puntos de vista, pues, la
disposición no puede ser más aceptable.
Esto nu quiere decir, ~in embargo, que haya de aplicarse ciega-
mente y ~ue no se deban tener presentes las circunstanr.ias de
cada caso para resolver si procede la aplicación estricta de aquel
principio, 6 si por el contrario hay motivos especiales para aten-
der á las reclamaciones de los empresarios.
No debe olvidarse, en efecto, que el artículo 1272 del mismo
Código, dispone á su vez que en la interpretació n de los con-
tratos se ha de buscar más bien la intención común de las par-
tes que el sentido literal de los términos ; de manera que, como dice
Barry, la cuestión está en resol ver cuál de los dos principios,
igualmente incontestable s, es el que procede aplicar, pues si bien
puede haber casos en que los términos del contrato, obligatorios
como la ley misma, no permiten reclamar ninguna modificación en
el costo de las obras, hay, por el contrario, otros en que la intención
común de las partes, alma del contrato, no permite á ninguna de ellas
invocar contra la otra el principio de la invariabilida d de los precios,
fundándose en la fuerza obligatoria de la ctmvención. Tal sucedería
si en la práctica resultasen ciertas obras en condiciones distintas
de las indicadas en el proyecto, y que por insuficiencia de Jos es-
tudios ú otra causa, no hubiesen sido debidamente previstas por la
.Administración. Los casos de trabajos imprevistos á que opor-
tunamente nos referimos, pueden citarse como ejemplo de lo que
acabamos de decir.
Por eso Barry, resumiendo la doctrina consagrada por el con-

298 APUNTES DE DERECHO .ADl\IL"ISTRATIVO
sejo de Estado en Francia, dice : que á pesar de los términos ab-

solutos en que está concebido el artículo 42, éste comporta nn so-
brentendido necesario, á saber: que las condiciones de Pjecución
puestas por las partes al celebrarse el contrato, no se hayan mo-
dificado sensiblemente en la práctica. En caso contrario, los pre-
cios originariamente establecidos no constituyen ley para el em-
pres::u-io, que tendría derecho á exigir la modificación de aquéllos
con aut·glo á lo estableciuo para los trabajos imprevistos.
La jurisprudencia francesa ha aplica<lo ese criterio en diferentes
casos en que, haciéndose trabajos de desmonte, se han presentado
dificultades excepcionales, por haber sid•J necesario extraer rocas f'n
vez de tierra ó arcilla, ó piedras de una dureza extr:wrdinaria, cuya
existencia no había sido re,:elada por ningún indicio.
Entre dichos ca,os merece citarse especinlmente el signiente, en
que el Consejo de Prefectura acordó nna imlemniznción considerable.
Un empresario estaba encargado de coustruir una fracción dete1·minada
de la vía férrea de Rennes á Brest, y encontró en un punto rocas
de una dureza tan exrepcional, que la Administr'l.rión resolvió aumen-
tar de 2 francos :i 7.50 el precio del metro cúbico de desmonte.
Todavía no paró al1í, pues habiendo :wmentado las tlificnltade~, el
empresario formuló una nueva reclamación, y despnés del corres-
pondiente informe pericial, fué elevado á 11 francos 50 el precio
de ciertos deqmontes y á 14.50 el de otros.
Pero no habiendo mediado nna modificarión en las condiciones
indicadas, en vano se alegaría inst1ficiencia en los precios 6 su
mala composición, pues la tlodrina consagrada por la jurispruden-
cia es á este respecto tan rigurosa, que ni siquiera admite recla-
maciones fundadas en errores materiales cometidos en la &iiición
de las cifra~ que concnrren :i formar el p1·1?cio de unidad de obra,
siendo un principio consngrado por una jnrisprudencia constante,
que la Administración no garante la veracidad ni la _cxartitud de
los cálculos que han servido ele base á los ingenieros para esta-
blecer los precios imlioollOB en las piezas r<?spectivas, y que in-
cumbe á los empresarios examinar, antes ue comprometerse, cómo
Lan sido establecidos diehos precios y si les ofrecen una remune-
ración suficiente para cada unidad de obra á que deben aplicarse.
Todas estas disposiciones relativas á la formación de las dife-
rentes clases de cuentas y su sustanciación con el empresario, han
sido modificadas en los arts. 22 y 23 del pliegG adoptado por la
Junta de Montevideo¡ modifieaci,.mes introducidas, sin duda algupa,

APUNTES DB DERECHO AD:IIINISTRA.TIYO 2Dü
teniendo en cuenta el carácter especial de ese pliego, destinado

expresamente á una clase de obras, las condiciones de contrata-
ción de éstas, la organización especial dada por dicha Junta al
servicio ; en una palabra, todas las cirCLwstancias lo~a!es á las cua-
les era necesario ajustar aquellas disposiciones.
Según el sistema adoptado por las citadas cláusulas, las cuentas de-
ben ser formadas mensualmente por la Inspección departamental, to-
mando como base el número de kilómetros de carretera y obras de
arte correspondientes, completamrmte terminados y 'Ji?'Ovisionalmente
1·ecibidos por el ingeniero jefe. El importe de las mencionadas cuen-
tas se calcula adoptando como precio kilométrico medio, el estable-
cido por el empresario en su propuesta.
El cómputo de Iús trabajos, practicados y recibidos en el mes,
debe formarlo el inspector de secciones, con indicación del importe
de los mismos ; uicho estado, debidamente aprobado por el inge-
niero jefe y el Director de Obras l\Iunicipales, es luego elevado á
la Junta.
Como antes hemos dir.ho, aunque en rigor la Administración no
estaría obligaua á pag:u· el precio estipulado sino después <le ter·
minados los trabajos, sin emb:ugo, como por regla general les se-
ría difícil á los empresarios tener disponibles los fondos suficien-
tes para hacer frente por sí solos :i todas las erogaciones, gastos
de materiales y de mano de obra que demanda el cumplimiento
del contt·ato, se estable<)e siempre que la Administración entregat·á
cantidades á cuenta, en determinados períodos y según el adelanto
de las obras. Esta estipulación es tanto más 11atural y necesaria
cuando se ha imp~1esto al empresario la obligación de pagar regn-
lar·rnente á los obreros en los períodos fijados. En ese caso, las
entregas hechas por la Administración al empresario, es lógico que
coincidan con las fechas en que nquéllos deben pagar á sus obreros.
Así, por ejemplo, el artículo 4-! del pliego <le condiciones de la
Administración <le Puentes y On.lzadns establece que los pagos á
CUt!nta se efectuaní.n todos los meses, en razón de la situación de
los .trabajos, y es también en los mismos períodos mensuales que
el artículo 15 de dicho pliego ouliga á lo~; empresarios á pagat· á
sus obreros.
Esta obligación de los pagns á cuenta existe en todas las legisla-
ciones, y ha sido estableciua también en el artículo 25 del pliego
adoptado por la Junta de Montevideo, según el cua.l el Presidente
de la Municipalidad debe ordenar que sean abonadas mensual-

300 APUNTES DE DERECHO ADllfiNISTRATIVO
mente las cuentas á que se refiere e! artículo 23, de que antes

hemos hablado, si bien esos pagos sólo deben hacerse por los kiló-
metros completamente terminados y recibidos en el mes. El pro-
cedimiento que al efecto debe seguirse, será el indicado en
el pliego de condiciones ó el establecido en los reglamentos
generales de contabilidad en el ramo ele obras públicas. Así, el ci-
tado artículo 25 del pliego de nuestra Municipalidad dispone que
el Presidente de ésta librará orden contra la I. Departamental por
el importe de las cuentas á que antes nos hemos referido, cuyas
órdenes serán entre~adas por el Inspector al empresario.
~:;¡ pliego español dispone también que los pagos se harán en
las épocas que fijen las condiciones particulares de la contrata,
por medio de libramientos expedido~ en virtud de las certificacio-
nes de obra dadas por el ingeniero á cargo de las obras, agre-
gando el mi~mo artículo 34, que es al que nos estamos refiriendo,
una circunstancia que debemos hacer notar, y es la de que dichos
libramientos y su importe deben ser precisamente entregados al
contratista ó á quien legalmente lo represente, y nunca :í. ningún
otro, aunque se libren despachos 6 exhorto~ por cualquier autoridad
judicial para su detención, pues que se trata de fondos públicos
destinados al pago de operarios y á su seguro, y no de obligacio-
nes de intereses particulares del contratista; pudiendo hacerse efec-
tiva aquella detención sólo en el residuo que quedase después de
hecha la última recepción de las obras, y en la fianza, si no hu-
biese sido necesario retenerla para el cumplimiento del contrato.
PreRcindamos por el momento de esa afectación especial de las
cantidades debidas á los empresarios, de la cual más adelante tra-
taremos, y continuemos desarrollando el que es pot· el momento
nuestro asunto principal. El pliego de condiciones de la Admi-
nistración de Puentes y Calzadas no establece procedimiento es-
pecial algnno para el pago, pero se recordará que está indicado en
el reglamento especial de contabilidad de los trabajos públicos
vigente por decreto de 29 de Septiembre de 18-1!). Allí se dis-
pone, como tuvimos ocasión de verlo al tratar especialmente
de la contabilidad de los trabajos públicos, que los pagos se
efectúan en virtud de mand;1mientos librados por el ingeniero en
jefe, los cuales se expiden en vista de los certificados para pago
otorgados por el ingeniero ordinario, indicando la naturaleza y el
monto de los gastos, ó sea las cantidades de obra constmída y los
precios correspondientes.

aPUNTES DE DERECHO Al!MINTSTRATIVO 301
De manera que prescindiendo de ciertas diferencias de detalle,

todas esas legislaciones coinciden en establecer como base para los
pagos, los certificados ó las cuentas forQluladas por los ingenieros
encargados de la ejecución 6 de la inspección de los trabajos.
Con arreglo al pliego adoptndo por la Junta de la Capital, Jos
pagos no pueden comprender sino el importe de la extensión de
camino y de obras de arte construidas en el mes, que son los da-
tos que se anotnn en las libretas de constancia, cuyas anotaciones
sirven de bnse á la formación de las ct,entas. Sin embargo, según
otras legislaciones, deben compre11der también el importe da los
materiales acopiados, sino todo, al menos una bHena parte, cuatro
quintos según la legislación francesa, y tres cuartos según la es-
paííola, deduciéndose luego dicl10 importe del valor total de las
obras construídas con aquellos materiales . Es, sin duda, ésa, una
disposición justa, pues tratándose de materiales que se hallen
acopiados al pie de obl':l, COfilO dice la legislación espaííola, no se
ve por qué no han de pagarse en las mismas condiciones que los
trabajos) desde que unos y otros forman igualmente parte de los
gastos hechos por la empresa.
Del importe de las cantidades que han de entregarse, se deduce
por regla general un descuento de diez por ciento, destinado á ga-
rantir el pago de las indemnizaciones debidas por ocupal'iones de
terrenos, extracción de materinles y demás pe1:juicios, que son de
cuenta del empresario, y según otras legislac;ones, como la fran·
cesa, por ejemplo, se dedtlce también un descuento de un céntimo
para la caja de so conos :.í los obreros.
Dado el objeto del primero de esos descuentos, el que, por otra
parte, puede reducirse si en el curso de las obras resultase exce-
sivo, no se devuelve sino después de la recepción definitiva de las
obms y de que el empresario haya justificado haber satisfecho las
indemnizariones qne aquél está destinado á garantir.
En el pliego de condiciones de la Junta de la Capital el des-
cuento de diez por ciento no parece) sin embargo, destinado al
mismo :fin que acabamos de indica1·, sino á garantir la buena eje-
cución de los trabajos, mientras que el pago de las inclernnizacio-
nes á que hemos hecho referencia, se garante con el importe del
último saldo que se adeuda al empresario. El artículo 29 dispone,
en efecto, que el último saldo le será abonado al empresario en
el acto de la recepción provisoria, si justifica haber cumplido con
aquellas indemnizaciones, mientras que según el artículo 28, el

30:3 Al.>UNTES DE DERECHO Am.UNISTRATIVO
importe del diez por ciento sr.ílo se devuelve al efec·tuarse la re-

cepción definitiva, que puede tener lug;u- un afio después, 6 más
tarde aún si el ingeniero en jefe lo considera necesario.
De mane•·a, pues, que la buena ejecución de los trabajos resulta
así garantida con el descuento del d íez por ciento más la o iTa ga-
rantía prescrita por el :utlculo 2. 0 1 y que debe ser depositada en
el acto de la celebración del contt·ato .
.Aunque es general qtle las leyes ó disposiciones reglamentarias
que regulan las relaciones de la ' Aclmiuistrución con los empresa-
rios, establezcan los pagos periódicos á cuenta del importe de los
trabajos, en todas esa obligación se h:\lla establecida con el
mismo carácter obligatorio; en unas, es ha-;ta cierto punto eventual y
en otras da á los empresarios un dererl1o cierto que los faculta
hasta para exigir una indemnización en el caso de que los pagos
no sean regnlarmente cnmpliuos.
La legislación fnmcesa está en el primer caso. El articulo 40
del pliego de Ja .Administración de Puentes y Calzadas establece
que las entl·egas á cuenta tendrán lug:tr en la medida de los fon-
dos disponibles, sin que la .Administración tenga responsabilidad
alguna pot· el retardo en que pueua incurrir con respecto á los
pagos durante la ejecución de los trab11jos, y sin que esa demora
faculte al empresario pm·a suspender por sí solo los trabajos, se-
gún antes hemos tenido . ocasión ele verlo, al ocuparnos de la ter-
minación de las obras. Esa dioposición del artículo 49 ha sido
vivamente criticada por sus comentadores, porque eiJ primer lugar,
como lo observa B:m-y, no bay nada que desorganice más una
empresa que la interrnpción en los pagos; y por otra parte, cuando
se adjudica una obra, deben haberse previsto toclo::~ los medios de
ejecutarla, de manera que si no lo h:m sido ó ha habido error en
su apreciación, el E~t11do d~be soportar las consecuencias como
todo deudor en mora. -.A.dem<ís, esa derogación al uerecho común,
hecha en fa,·or del E->tado, puede resultar completamente incompa-
tible con la buena fe de los contratos y perjudicial para los inte-
reses públi~os, porque coloca á los empresarios en una situación
completamente aleatoria, que según una conocida ley económica,
debe forzosamente aumentar el precio ue contratación de las obras.
La legislación espai10la, por el contrario, acuerda á la empresa
un derecho cierto al pago regular y periútlico, de cantidades
á cuenta del importe de las obras, y Lasta una indemnización y el
derecho á la rescisión cuando las entregas no se hacen con la de-

APUNTES DE DEP.ECliO ADMDTISTRATIVO 303
bida regularidad . En efecto, el artículo 39 del pliego de condi-

ciones ya citado, establece también que en ningún caso podrá el
contr:\tista , alegando retraso en los pagos, suspender los trabajos
ui reuucirlos íi menor es cala que la qne proporcion almente corres-
ponde con arreg lo al plazo en que deben terminarse ; pero en cam-
bio el artí culo 38 di spone qne si el Gobierno no hiciese los pagos
de las obras ejecutadas dentro de los dos meses siguientes á aqnel
á que correspond a la certificació n dada por el ingeniero, se abo-
narán al contratista , desde el día en que termine cliciJO plazo de
dos meses, los intereses :l razón de seis por ciento anual sobre el
importe U.e la mencionad a certificneión, y si aun transcurrie sen otros
<los meses sin realizarse el p:1go, tendrá derecho el contratista á
pedir la rescisión del contr:lto.
J1a legislación francesa sólo ncucnla. al empresario el derecho de
percilJir intereses en el caso de que se demore el pago del último
saltlo que resulte adendársel e. El segundo inciso del mismo ar-
tículo 4!.J ya citado, dispone que si el empresario no pudiese ser
enteramen te sald:1do en los tres meses que siguen á la recepción
definitiva regularmen te constata<la, tendrá derecho á percibir desde
la expiración de ese plazo de tres meses, intereses sobre la suma
que se le adeude, calculados ;¡egún la tasa. legal; única indemniza-
ción á qne puede tener derecho, de acuerdo con la disposición del
artículo 1153 del Código Cil'il francés, y consignado también en
el 13::!2 del nuestro, según la cual, en las obligacione s de entregar
cantidades de dinero, los daños y perj nicios provenient es de la
demora en la ejecuc-ión, no consisten sino en la condenació n en los
intereses legales.
El pliega adophulo por la. Junta de Montevideo ha conferido
también á los empresal"ios un derecho cierto á la entrega de can-
tidades á cucntH, en los períodos y condicione s ya indicados.
Al menos así resulta de los términos precisos del artículo 25,
que dispone que el Presii.lente hará pagar mensualme nte las cuen-
tas formadas por el inspector, pero nada prevé para el caso de
que esos pagos no se efectúen, ni tampoco con respecto á la de-
mora en la entrega del último saldo que, como ya hemos visto, se-
gún el artículo 29, debe ser abonado cu el acto de la recepción
provisoria y después de haber justificado el empresario haber sa-
tisfeeho el importe ¡]e las indemnizaciones á su cargo.
N o hauieudo, pues, di~¡.¡o~ición expresa para el caso de que los
pagos no se cumplan en las épocas fijadas, nos parece indudable

304 APUNTES DE DEREfiiO ADMJNISTR.ATIVO
que regiría entonces el derecho común, aplicándose la disposición

contenida en los artículos 1322 y 1827 del Código Civil, según Jos cua-
les, los intereses sólo corren desde el día de la demanda, en todos los
casos en qne, CQmo en el presente, la ley no los hace correr de
pleno derecho.
¿Procedería el pago de intereses, cuando la demora en el pago
fuese ocasionada por dificultn.del:l en la liquidación de las cuentas
ó po1· cuestiones promovidas por el empresario? Según lo obsenra
Christophle, la jurisprudencia !J.a hecho á este respecto varias dis-
tinciones, habiendo resuelto que los intereses no se deben cuando
el retardo es ocasionado por cuestiones infundadamente promovi-
das por el empresario; qne al contrario, deben abonarse cuando es
la Administración la que ha causado la demora, promoviendo di-
ficultades y cuestiones sin ningún fundamento serio, y que en ge-
neral, los intereses no se deben cuando el retardo no es sino la
consecuencia de circunstancias extrañas á la Administración, y no
de contestaciones mal fundadas.
Esta jurisprudencia ha sido muy criticada por Del vincourt ( pá-
gina 308); el pago de los intereses, dice este autor, no es una
pena, no es más que una restitución; él es debido, según el ar-
tículo 1153 del Código CJvil ( 13:J2 del Código Oriental), sin que
el acreedor tenga que justificar ninguna pérdida. Si se adrnite,
pues, con todo rigor que la Administración, para la cual han sido
ejecutados los trabajos, puede beneficiar de los intereses corres-
pondientes á las sumas debidas al empresario, cttando este último
debe imputarse los retardos, no se comprende por qué razón, el
mismo empresario, cuando 61 no tiene nada que reprocharse, ha de
ser privado deL interés correspondiente á sumas que le pertene-
cen y que otro aprovecha sin der!)cho alguno. El derecho de
esta otra parte á los intereses de las sumas de que es deudora,
debe tener una cansa legítima. ¿Dónde está en los casos que exa-
minamos? Se dice que los retardos provienen de dificultades in-
separables de toda empresa; pero la e.xi:¡tencia de esas dificulta-
des inevitables, y que son por lo mismo como de fuerza mayor,
ni pueden dafía¡· al empresario ni tampoco aprovechar á la otra
parte. Sería, pues, rigurosamente necesario, en tal caso, mantenerse
en los términos del derecho común y acordar los intereses al acreedor
no saldado al vencimiento de su crédito.
Creemos que estas observaciones contienen la verdadera doctrina,
exonerando á la Administración del pago de los interejes, en el

único caso en que la demora sea ocasionada por una oposición in-
fundada del empresario. El hecho sería entonces imputable ex-
clusivamente á aquél; no podría de ningún modo pmjudicar á la
Administración, tanto más cuanto que ésta podría, desde el pri-
mer momento, poner á disposición del empresario la suma de que
se reconozca deudora.
Hemos hecho notar antes que el artículo 34 espafíol dis-
pone que el importe de los libramientos debe ser entregado pre-
cisamente al contratista ó á quien legalmente lo represente, y nunca
á otra persona, aunque eea aquél embargado por cualquier autoridad
judicial, cuyo embargo, en ningún caso podrá hacerse efectivo sino
en el saldo que quedase después de hecha la última recepción de
las obras, y en la fianza si no hubiese sido necesario retenerla para
el cumplimiento del contrato. La legislación francesa contiene una
disposición ente>ramente análoga (decreto del 2G pluvioso, año II,
Febrero de 1794 ). '
Como se ve, ambas disposiciones tienen por objeto asegurar á
los obreros y aprovisionadores que sirven á una empresa de traba-
jotJ públicos, el pago íntegro y puntual de sus respectivos haberes,
constituyendo á favor de ellos un verdadero privilegio sobre las
cantidades abonadas por la Administración, en virtud del cual
ningún tercero acreedor particular del empresario, pero extraiío á
los trabajos, puede tener derecho alguno sobre las referidas su-
mas, mientras con éstas no .hayan sido íntegramente pagados los
que han concurrido á la ejec11ci6n de las obras con su trabajo per-
sonal ó proveyendo á la empresa de los materiales necesarios.
N o· es éste seguramente un favo1· acordado al empresario, sino
un privilegio establecido por razones de un orden mucho más su-
perior. En primer lugar, importa al buen nombre, al crédito del
Estado, que los obreros y aprovisionadores empleados por las em-
presas que trabajan por su cuenta, sean íntegramente pagados;
en segundo lugar, hay un interés público en asegurar la marcha
regular de los trabajos y en evitar, por consiguiente, las interrup-
ciones que forzosamente ocasionaría 1:.1 falta de puntual cumpli-
miento en las obligaciones contraídas por la empresa con los que
concurren en una ú otra forma á la realización de los trabajos;
Y en tercer término, hay también necesidad de evitar el inconve-
niente de que el empeño que pone la Administración en asegurar
la buena marcha de las obras, entregando mensualmente can-
tidades á cuenta de ellas, no se vea frustrado por cualquier
L.V~. ~.

30G APUNTES DE DERECIIO .ADMINISTRATIVO
--~~------------------------------------------~
tercero que de buena fe 6 en combinación con el empresario, pueda
presentarse embargando las sumas que éste debe percibir.
Ese privilegio, que, como hemos dicho, existía en la legislación
francesa de 1794, fué completado más tarde con la acción directa
establecida en el Código Civil, y de la cual ya nos hemos ocu-
pado.
En nuestro derecho positivo sólo esa última se halla establecida,
y si bien por lo que ya dijimos al ocuparnos de ese punto, dicha
acción quita forzosamente toda posibilidad de que las sumas
adeudadas al empresal"io puedan ser cedidas á terceros ó embar-
gadas por éstos, creemos, no obstante, que para evitar dificultades,
convendría establecer expresamente el mencionado privilegio con-
cediéndolo, lo mismo que la acción directa, tanto á los obreros y
subtratantes como á los aprovisionaclores de materiales.

1
TITULO CUARTO
Del contruto (le concesión
Dijimos ya al ocuparnos de los diferentes sistemas de ejecu-

ción de los trabajos públicos, que el de concesión consiste en
contratar la construcción de una obra, no por un precio estipulado,
sino por cuenta y riesgo de los constmctores, á los que se les
acuerda, por vía de pago; el derecho de perci!Jir una cuota deter-
minada por el uso de la obra constrníua.
La Administración puede, también, prestar su concurso finan-
ciero á la empt·esa concesionaria 6 concurrir con otras prestacio-
nes á la ejecución de los trabajos; pero de todos modos, ese
concUl'so, ya sea por su importancia ó por la forma en que se
presta, representa para ella una ouligación muclJO menos onerosa
que las erogaciones á que la obligaría la construcción de las obras
por medio del contrato propiamente de empresa, que hemos visto
en el título anterior.
Por eso, el sistema de que al10ra entramos á ocuparnos, es de
gran aplicaei6n en todos los casos de ejecución de obras pública~
cuyo uso puede ser sometido al pago de una cuota, y muy espe-
cialmente en aquellas de esas obras cuya ejecución por cuenta
del Estado demanda grandes adelantos al tesoro público.
La concesión de trabajos públicos constituye, pues, un verda-
dero contrato bilateral, pero de un carácter sui genm·is que lo
distingue radicalmente de los demás contratos, incluso de aquellos
con los cuales puede presentar mayores analogías. A~í, por ejem-
plo, se distingue de la venta, porque, como luego ve¡·emos, según

la doctrina más comunmente admitida, el concesionario no es

dueño 6 propietario de la obra, 6 por lo menos no lo es en los
términos propios del dúrninio, que aun cuando lo tuviese, sería
con grandes limitaciones que están muy lejos de corresponder á
la plenitud de derechos que caracterizan la propiedad.
Se distingue igualmente del contrato de arrendamiento de
obra y de los de empresa 6 contratas de trabajos públicos en que
en éstos, como ya hemos visto, el empresario se obliga á
ejecutar la obra mediante un precio determinado, quedando cum-
plidas las obligaciones y terminadas las relaciones jurídicas entre
ambas partes, desde que la obra ha sido entregada y la Admi-
nistración ha pagado su precio, -mientras que en el contrato de
concesión no queda todo terminado por la ejecución de la obra,
sino que el concesionario tiene el derecho de explotarla por un
tiempo más 6 menos largo, y la Administración tiene también
otras facultades que puede ejercer mientras dure la concesión, y
hasta el momento de terminarse.
La consecuencia práctica de estas diferencias, es que la conce-
sión es un contrato espeeialísimo, sujeto, sin duda alguna, á los
principios de derecho civil, aplicables á todas las convenciones en
general; pero que · es ante todo al texto mismo del contrato á lo
que debe atenderse para determinar la extensión de las obliga-
ciones de las partes, y sólo en el caso de silencio absoluto
de aquéllos, pueden buscarse analogías, sea en el cont.-ato civil
de arrendamiento, sea más comunmente en el contrato administra-
tivo, llamado de empresa.
Las leyes ,generales de obras públicas suelen establecer cier-

tas disposiciones de carácter general á las cuales deben suje-
tarse todas las concesiones, sin perjuicio de lo que establez-
can las leyes relativas á cada clase de obras y de las
cláusulas especiales que se estipulen en cada caso particular.
Como otras veces hemos tenido ocasión de observado, nosotros
carecemos de toda ley general en el ramo de obras públicas, y
como no es éste el momento de entrar en el detalle de las leyes
relativas á las diferentes clases de concesiones, nos limitare-
mos, por ahora, á examinar los puntos más fandamentales y ge-
nerales á todas ellas, dejando para la debida oportunidad el
examen más deteni(l.o de las mencionadas leyes especiales.
Las concesiones, como que entrañan la afectación del dominio

público en favor de una empresa particular, la expropiación de tene-

nos particulares, ó ciertas exenciones que no pueden ser autorizadas
sino por medio de una ley, ó la adjudicación de determinadas rentas
públicas, deben ser otorgadas, ya sea en virtud de una ley que
las autorice de un modo general, 6 que autorice especialmente la
concesión de que se trate. En el primer caso, basta con solici-
tarlas de las autoridades administrativas, facultadas ya por una ley
general para concederlas ; en el otro será necesario ocurrir ex-
presamente al Cuerpo Legislativo solicitando la concesión que se
desee obtener.
Así, por ejemplo, hay una ley general que faculta á las Juntas
Económico-Adm inistrativas para otorgar concesiones de tranvías
en sus respectivos departamentos ; otra ley faculta al Poder Ejecutivo
para conceder los ferrocarriles indicados en el trazado general ;
otro tanto pasa con los puentes, cuya construcción y explotación
el Poder Ejecutivo está legalmente facultado para conceder; en
esos casos, basta con ocurrir ante las autoridades administrativas
mencionadas en esas leyes generales, á no ser que éstas mismas
exijan que cada concesión debe ser otorgada por una ley espe-
cial, como sucede con lo:;; canales de navegación (artículo 590 del
Código Rural ).
En las demás, si se trata, por ejemplo, de un ferrocarril no in-
cluido en el trazado, ó de una obra que no esté autorizada por
una ley general ó que se intente construir en otras condiciones que
las indicadas en dichas leyes, entonces será también necesario que
la obra sea autorizada expresamente por una disposición legislativa.
Al ocuparnos de los contratos de empresa, tuvimos ocasión de
recordar la ley según la cual toda obra qne se lleve á cabo
con fondos públicos, debe ser contratada por medio de licita-
ción. Este sistema no impera de una manera tan general en roa·
teria de concesiones, pues con excepción de las de puentes (ley
14 de Julio de 1868) y de obras de saneamiento y desecación de
pantanos, y de las concesiones de aprovechamientos de agua cuando
mediase intervención del Estado ( artículos 432 y 539 del Código
Rural), en todos los demás casos no es obligatoria aquella for-
malidad previa. La Administración podrá, pues, elegir entre una
ú otra forma de contratación.
Ése es también el sistema más generalmente seguido, pues,
como observa Christophle, cualesquiera que sean las ventajas
de la licitación cuando se trata de contratos en los cuales puede

ejercerse una vigilancia rigurosa, presenta, al contrario, serios in-

convenientes en las empresas vastas y de larga duración. La con-
cesión directa permite darse cuenta, de una manera mucho más
precisa, de la solvencia, y de la capacidad de las personas con las
cuales contrate la Administración.
Esto es tan exacto, que en Francia el sistema de la licitación
restringida, que es la excepción para las contratas, es la regla ge-
neral cuando se trata del otorgamiento de concesiones. La .Admi-
nistración aprecia libremente si debe proceder por medio de la
contratación directa ó de la licitaci6n; pero si adopta este último
sistema, sólo pueden presentarse á licitar las personas 6 las
compañías previamente aceptadas por el Ministerio de Trabajos
Públicos.
" En lo sucesivo, todo proponente de obras públicas deberá, al

presentar los proyectos, acompañar los planos y memorias des-
criptivas por duplicado " y, "los planos y diagramas se presentarán
en papel de tela. "
Esto dicen respectivamente, el decreto de 21 de Junio de 1888,
y el de Marzo 7 de lí-'84, únicas disposiciones de carácter
general, que para todas las propuestas de obras públicas registra
nuestro derecho positivo ; y á la verdad que si el Gobierno
se preocupó de exigir ese duplicado para el archivo del Consejo
de dichas obras, y el papel de tela para los expedientes, bien
pudo preocuparse de establecer otras formalitlades, bastante ó más
importantes, que convendrfa exigir para solicitar concesión ó ha-
cer propuestas de ob1as públicas.
Á este respecto, la ley española de Abril de 1877 y su decreto
reglamentario de 6 de Julio del mismo, contienen acertadísimas
disposiciones que creemos del caso hacer notar.
En primer término, dispone dicha ley en su artícPlo 54, que para
que puecla otorgarse á un particular 6 compafiía la concesión de
una obra pública, se requiere un proyecto con todos los datos que
con sujeción á los reglamentos sean 11ecesarios para formar cabal
juicio de la obra, de su objeto y de las venta,jas que de sn cons-
trucción han de '"Cportar los intereses generales ; y el artículo 22
del decreto reglamentario, que complementa aquella di~posición,
establece además que los proyectos que formulen los particulares
deben sujetarse en un todo á lo que dispone el artículo 6 del
mismo decreto, segím el cual, todo proyecto deberá constar de los
documentos siguientes :

L 0 Memoria explicativa.
2. 0 Planos.
3. 0 Pliego de condiciones facultativas.
4. 0 Presupuesto, debiendo además acompañarse, cuando la obra
ha de ser objeto de explotación retribuida, la tarifa de los arbi-
trios que hayan de establecerse para su uso y aprovechamiento, y
las bases que se propo11gan para la aplicación de la expresada
tarifa, así como el cálculo de las utilidades probables de la em-
presa.
Como para la formación del proyecto en las condiciones indica·
das deben hacerse estudios previos que requieren generalmente la
ocupación de las propiedades privadas, el artículo 57 de la misma
ley dispone que al efecto que indicamos, el peticionario podrá so-
licitar del Ministerio de Fomento 6 de la corporación que corres-
ponda, la competente autorización, que llevará consigo :
Lo El poder reclamar la protecciün y auxilio de las autoridades; y
2.o El poder entrar en propiedad ajena para hacer los estudios,
previo el permiso del dueño, administrador ó colono si residiese
en la propiedad ó cerca de ella, y en otro caso, ó en el de nega-
tiva, con el del Alcalde, que deberá concederlo siempre que se afiance,
mediante un cómputo prudencial, el pago inmediato de los daños
que puedan ocasionarse.
Concedida la autorización, se fijará un plazo para la presenta-
ción del proyecto; el peticiouario debe presentarlo dentro del tér-
mino señalado, y en caso contrario, se considerará de hecho anu-
lada la autorización concedida, á no ser que el solicitante hubiese
pedido y obtenido una prónoga al efecto, la cual sólo se conce-
derá por una vez, de¡¡estimándose toda solicitud de segunda prórroga.
Presentado el proyecto, se devuelve al interesado la fianza depo.si-
tada, previa certificación de haber satisfecho todos los petjuicios que
hubiese ocasionado ( art. 21 del Decreto reglamentario).
Otra disposición que consideramos importante, por ser destinada
á garantir la seriedad de las propuestas y á evitar qne los Poderes
Públicos pierdan su tiempo considerando y discutiendo propuestas
sin fundamento, hechas por proponentes sin ca pita 1, y sin otr::~s mi-
ras que las de negociar la concesión después de obtenida, lo que
no siempre consiguen, es la contenida en los artículos 58 de la
ley y 23 del Decreto reglamentario, según los cuales, al entregar
el proyecto, los particulares ó C()mpañías que pretendan construir
y explotar la obra deberán acompaúar, como garantía del cumpli-

312 APUNTES DE DERECliO ADMINISTRATIVO
miento de sus ofertas, el documento que acredite haber consignado

donde corresponda una cantidad equivalente al uno por ciento del
importe total del presupuesto para la ~jecución de la obra.
Además, ningún proyecto se acepta sin haber oído previamente
la opinión de las corporaciones técnicas que sea del caso consul-
tar, y producido una información en que son oídos los particulares
que se consideren interesados, los cuales deben contestar verbal-
mente á un interrogatorio, que se formula especialmente para cada
caso. Cuando el ot01·gamiento de la concesión corresponde al
Cuerpo Legislativo, el Ministro de Fomento remite todo lo obrado
al referido poder, si del expediente formado con arreglo á lo
anteriormente dicho, resultase probada la conveniencia de llevar á
cabo la obra de que se trate. En ese caso afirmativo, se otorga
la concesión, debiendo el peticionario depositar en garantía de sus
compromisos el importe del 3 al 5 por ciento del presupuesto de
la obra.
Como nuestras leyes sobre obras públicas no obedecen á un plan
determinado y uniforme, encontramos en ellas alg·unas de las dis-
posiciones que acabamos ue indicar, si bien no en todas ellas
están establecidas de una manera tan completa y acertada como
en la ley española antes citaila.
Así, por ejemplo; nuestra ley t;eneral de ferrocarriles, estatuye
en su artículo 22, que el Poder Ejecutivo recibirá propuestas para
la construcción de las líneas indicadas en el trazado, debiendo es-
tablecerse en aquéllas el valor de cada kilómetro de vía, que no
podrá exceder de cinco mil libras esterlinas, indicarse la clase
de materiales fijos y rodantes que se proyecte emplear en la vía,
como también el máxi:num de los declives y el radio mínimum de
las curvas y la fecha en que deberán empezarse y concluirse los
trabajos.
Según resulta del artículo siguiente, esa propuesta no da de in·
mediato más que dos derechos al solicitante : el de ser preferido
á otro proponente posterior, y el obtener el permiso para hacer
los estudios necesarios, que ueberán estar concluidos en un plazo
de ocho á doce meses, escrituránclose recién en forma la conce-
sión después de presentado& dichos estudios en el plazo indicado,
(artículo 4. 0 del decreto reglamentario).
Como se ve, tales propuestas tienen precisamente el mismo efecto
que las solicitudes para estudios á que se refiere el artículo 57 de
la ley espafiola que antes hemos recordado; y siendo así, se com-

APUNTES DE DERECllO ADJ\UNISTRATIVO 313
prende que el citado articulo 23 exige diversas indicaciones que

no son por el momento necesarias, y que hubiese sido más pro-
pio exigirlas cuando se presentan los proyectos en forma, des-
pués de hechos los estudios necesarios. En cambio, los artículos 5.0
á 8." del decreto reglamentario, que hablan de la autorización para
los estudios y ele las responsabilidades á que están Rujetos los
peticionarios por los daños que causen á la propiedad privada, no
exigeil, como la ley española, que para otorgar dicha autorización
se deposite una garantía prudencial á los efectos que antes he-
mos visto, ni requiere tampoco la ley ni su decreto reglamen-
tario que toda propuesta sea acompaiiada de una garantía, limi-
tándose á exigirla para la e5crituración del contrato, lo que si
bien puede asegurar el cumplimiento de la concesión, como prin-
cipio general no evita el inconveniente de que, como antes· hemos
dicho, se pierda el tiempo considerando propuestas que acaso no
llegarán á escriturarse.
Más acertada ha estado en esta parte nuestra ley general de
tranvías de 20 de Julio de 1874, que en su artículo 3. 0 dispone
que las Juntas no podrán aceptar propuesta alguna sin que sea
depositada, en garantía de su ej ccución, una cantidad en valores
realizables, que variará según la importancia de la vía que se con-
ceda, y que será destinada á objetos de instrucción pública y de
beneficencia, en el caso de que los concesionarios no dieran cum-
plimiento á las obligaciones contraídas.
Esa disposición y la del artículo l. o, que autoriza á las J un-
tas á otorgar las concesiones, sujetando á los concesionarios
á las remuneraciones que aquéllas juzguen conveniente según la
importancia de las líneas, la de los centros de población en qne
hayan de establecerse y demás circunstancias del caso, son las
únicas disposiciones que encontramos en la legislación de tranvías,
con respecto á este primer punto relativo á la forma de otorga-
miento de las concesiones .
En nuestra legislación sobre puentes constituída por el decreto-
ley 26 de Mayo de 1865, la ley de 14 de 1868, la de Junio 27
de 18l:i1 y demás disposiciones del Código Rural, tampoco hay
sobre el punto de que tratamos otras disposiciones que las que
facultan al Poder Ejecutivo para otorgar las concesiones respec-
tivas, previo el requisito de la licitación .
Las concesiones para construir canales de navegación 6 flota-
ción, se otorgarán siempre por medio de una ley, dice el artículo

•
314 APUNTES DE DERECIIO ADli1INIST'RATIVO
590 del Código Rural, en la que se determinará si la obra ba de

ser auxiliada con fondos del Estado, y se establecerán las demás
condiciones de la concesión.
Al presentarse al Cuerpo Legislativo los solicitantes, deben acom-
pañar: 1. 0 el proyecto completo de las obras con arreglo á for-
mularios ; 2.o la tarifa de precios máximos que podrán exigirse
por navegación 6 flotación; y 3. 0 una información de la utilidad del
proyecto, con audiencia de la Municipalidad del departamento y
de las inferiormente situadas.
Las concesiones para la construcción y explotación de canales
de riego, deben ser otorgadas por el Gobierno, siempre que hayan
de derivarse más de cien litros por segundo, ó por la Municipa-
lidad en caso de no llegar á esa cantidad.
Al solicitar la concesión, los interesados deben acompañar:
1. 0 El proyecto de las obras.
2. 0 Si la solicitud fuese individual, debe el peticionario justiflcar
que está poseyendo como clueiío lar.; tierras á que pret!'nde dar
riego; y si aqnólla fuese colectiva, deben los petir·ionarios probar
la conformidad de la mayoría de lus propietarios de las tierras
regables ; si fuese por sociedad 6 empresa, la tarifa del canon que
en fmtos ó dinero deben pagar las tierras que hayan ele regarse.
Presentado el proyecto, deue levantarse una información sobre
su utilidad, á cuyo efecto, en los Departnmentos donde hayan de
tomarse las aguas, deben exponerse al público los planos, memoria
exp•:cativa, presupuesto de gastos y la tarifa del canon de riego.
Sobre las opobiciones y reclamaciones que se dedujesen, se oye
al peticionario, pasándose luego el expediente á informe de la :M:u-
nicipalitlad para que se pronuncie sobre la utilidad del proyecto, y
luego al Departamento de Ingenieros, para su dictamen técnico
sobre las obras. Llenauas esas diligencias, el Gobierno ó la Mu-
nicipalidad en su caso, proceden á la resolución definitiva.
Esa misma tramitación debe llenarse cuando se trata de pro-
yectos de canales de navegación á qns antes nos hemos referido, y
en los de desecación de lagunas y terrenos encharcadizos. ( Art. 578
del Código .Rural.)
Esas concesiones deben adjudicarse forzosnmente en licitación
pública, si mediase subrención del Estauo, pudiéndose exigir una
fianza para concurrir á la licitación, la que perderá el proponente
si á los quince ilías ~e adjudicada la concesión no hubiese cons-
tituido la garantía de uno por ciento sobre el presupuesto de las

APUNTES DE DERECHO A1>1\HNISTRA.TIVO 315
obras, para asegurar la ejecución de ésta;¡ ( arts. 539 y 540 del

Cóuigo Rural).
Los interesados pueden solicitar del Gobierno la autorización
para hacer los estullios previos á todas esas obras ue aprovecha-
mientos de aguas marítimas y terrestres ; dichas autorizaciones
conferirán los siguientes derechos:
1. 0 El de reclamar la p:·otección y auxilio de las autoridades ;
2.0 El poder entmr en propiedad ajena para verificar estudios,
previo permiso del duefío, administrador ó colono, si residiese en el
pueblo ; y en el caso contrario ó el de negativa, el del Juez de
Paz, quien deberá conceuerlo siempre que se afiance competente-
mente el pago dentro de tercero día, de los daños que pudiesen
causarse;
3. 0 El de conservar la propiedad de sus estudios y planos y dis-
poner de elloe.
En cuanto al modo de otorgarse las concesiones para la dese-
cación de lagunas y terrenos encharcadizos, se rige por los mis-
mos principios qne acabamos de indicar para las de aprovecha-
mientos de agua y construcción tle canales de navegación y riego,
según lo disponen los a1·tículos .!3-! y 578 del Código Civil.
Sólo debemos observar aquí que, cuando los terrenos pertenecen
á particulares, tienen éstos la. preferencia para la ejecnción de
las obras, las cuales sólo pueden ser concedidas á terceros si
aquéllos se niee·an á ejecutarlas en las condiciones indicadas por
la Administración.
Si los terrenos perteneciesen al Estado y se presentase quien
ofrezca llevar á. cabo su desecación y saneamiento, le será admi-
tida la propuesta, mediante el abono, por el concesionario, de la
suma correspondiente á. la capitalización del rendimiento anual de
los mismos tel'renos.
En el caso de que nadie se presentase, el Gobierno debe man-
dar Lacer los estudios y formar los planos respectivos y sacar á
licitación la ejecución de las obras.
De toda~ estas disposiciones nos ocuparemos más detenidamente
en la tercera parte de estos apuntes, limitándonos, por ahora, á
, consignarlas como indicativas del procedimiento establecido por
nuestro derecho positivo para el otorgamiento de concesiones de
las diferentes clases de obras públicas.

B16 .APUNTES DE DERECHO ADMlNISTRA.TIVO
Por regla general, y como lo preceptúa la ley española, en to-

dos los contratos de concesión se establecen los siguientes punto~ :
la cantidad que debe depositar el concesionario en garantía del
cumplimiento de sus compromisos ; los plazos en que deberán comen-
zarse y terminarse los trabajos ; las condiciones de construcción y
explotación de las obras y los casos de caclucidaJ de la concesión.
Como es consiguiente, las estipulaciones sobre cada uno de
esos diferentes puntos imponen á los concesionarios un conjunto
de deberes que pueden variar más ó menos en cada caso parti-
cular y según la clase de obra de que se trate. N o obstante, y
sin pe1juicio de estudiar más detalladamente esos deberes en la
oportunidad indicada, podemos, desde Juego, dejar establecidas las
obligacioneS! fundamentales de los concesionarios, y que son gene-
rales á toda clase de contratos de concesión.
Esas obligaciones pneden reducirse á las siguientes: ejecutar
las obras en las condiciones estipuladas, concluirlas dentro del
plazo establecido, conservarlas en bueu estado y entregarlas en
buen estado al término de la concesión.
En cuanto al primer punto, el concesionario debe ajustarse, en
la ejecución de las obras, á lo establecido en el contrato respec-
tivo, no pudiendo introducir modificación alguna sin la competente
autorización previa. Por su parte, el concesionario tampoco puede
ser obligado á construir obra alguna fuera de lo establecido en el
referido contrato. Cualquier obra que se quisiera imponerle, y se
hallase en aquel caso, debería ser abonada por la Administración.
El contrato de concesión presenta, pues, con respecto al dt:~ empresa,
una diferencia notable, pol' cuanto, en este último caso, la Admi-
nistración conserva, como hemos visto, el ' derecho de introducir
ciertas modificaciones en la ejecución de las obras contratadas. No
obstante, si la Administración no tiene aquí derechos tan extensos
como en el sistema de empres~, conserva, sin embargo, el de ins·
pección y vigilancia de los trabajos, á fin de asegurarse de que
éstos se ejecutan y conservan en las condiciones debidas. Pero,
más allá, y en cuanto á modificaciones en las obras, nada puede
exigir del concesionario.
Estas diferencias que presenta una y otra clase de contratos,
se explican perfectamente por la distinta condición en que se en-
cuentran el empresario y el concesionario con respecto á la .Ad-
ministración; el empresario es una especie de agente de aq!lélla
bajo cuyas órdenes trabaja, mientras que el concesionario ejecuta
las obras por su cuenta.

El concesionario debe, además, terminar los trabajos en el plazo

estipulado, bajo la responsabilidad que para tales casos establecen
siempre los contratos, y debe, además, ser 61 mismo quien los eje-
cute, no pudiendo ceder sus derechos sin el consentimiento ó la
aprobación previa de la Administración ó de la ley si fuese necesario.
A este respecto, la jurisprudencia no ha discrepado nunca en declarar
nula toda cesión hecha sin la formalidad que acabamos de indicar, es-
tableciendo que tanto porque la Administración otorga la concesión á
una empresa determinada en vista de las garantías que ésta le
ofrece, como por el carácter temporal de las concesiones, los dere-
chos reservados al Estado mientras existen aquéllas, lo mismo
que á su terminación, y el interés público comprometido siempre
en la explotación de las empresas concesionarias, no es posible
que éstas sean cedidas á terceros sin el consentimiento previo de
la autoridad superior, y que por consiguiente sería contrario al in-
terés público que los concesionarios pudiesen ceder el contrato á
un tercero sin la intervención y aprobación' de dicha autoridad.
La otra obligación que hemos indicado, es la de conservar las
obras en buen estado, así como el servicio de explotación; es
ésta otra obligación general, cuya falta puede dar lugar á que
las obras sean ejecutadas por la Administración y por cuenta de
la empresa, ó á la caducidad de la concesión.
Las obligaciones del concesionario deben ser cumplidas bajo
pena de la caducidad de la concesión ; es ésta la sanción más
general; si el concesionario falta á lo estipulado, la Administra-
ción puede declarar caducada la concesión y proceder á una nueva
adjudicación á los riesgos y peligros del primer concesionario. Sin
perjuicio de ejercer ese derecho, la Administración puede ordenar
también que algunas obras en que sea omiso el concesionario sean
ejecutadas por orden y cuenta de este último, que debe satis-
facer su importe. Cuando este derecho se ha establecido en los
contratos, la Administración puede ejercerlo sin más trámite; en
el caso contrario, la medida á que acabamos de referirnos, deberá
ser solicitada de la autoridad judicial, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 1313 del Código Civil.
En cuanto á los daños que resulten de la ejecución de los tra-
bajos, se ponen siempre á cargo de los concesionarios; si aquéllos
se deben á alguna falta que pueda ser imputable á la empresa, no
puede haber cuestión; cuando provienen de la existencia misma de
los trabajos ó son la consecuencia directa de su disposición, en ese

318 APUNTES DE DERECHO ADMHUSTRATIVO
caso, aunque en principio pudieran ser de cargo de la Adminis-

tración, ya que se trata de obras del dominio público, corren ge-
neralmente á cuenta de los concesionarios, que son los que pri-
mero y más ilirectamente aprovechan de la existencia de las obras.
Estas indemnizaciones, dice Christophle, son una carga natural del
goce acordado á los concesionarios. El Estado queda ajeno du-
rante todo el tiempo de la concesión , á los beneficios de la em-
presa; luego ésta debe soportar por sí sola todos los gastos que
son la consecuencia de la existencia misma de las obras.
Los derechos principales que corresponden á los concesionarios,

son en primer término: el de perciuir el peaje ó precio de trans-
porte por el uso de la obra, con arreglo á lo establecido en el
contrato para la fijación de las tarifas; el de obtener los benefi-
cios con que la Administración se haya comprometido á favorecer
á la empresa, ya sea prestándole su concurso nnanciero, concu-
rriendo á la ejecución de determinados trabajos, ó en alguna otra
forma, y por último, liado su carácter de representante s ó causa-
habientes de la Administración, se ·acuerda también á las empre-
sas el goce de to<los los derechos que las leyes y regla.mentos
conceden á aquélla para la ejecución de los tt·abajos públicos.
A esto se reducen fundamentalm ente los mencionados derechos.
Una cuestión grave y difícil se presenta, no obstante, á este res-
pecto: es sobre si los concesionm·ios tienen ó no la propiedad de
las obras.
A nuestro modo de ver, la cons~rucción de una obra pública por el
sistema ele concesión, no se diferencia de la que se efectúa por el
de empresa ó contrata, sino que en vez de pagarla directamente
el Estado, como sucede en ese segunuo caso, le conceue por vía
de pago el derecho de explotar la obra uurante un tiempo deter-
minade. Al fin de ese tiempo, la empresa concesionaria considera
reembolsados el capital é intereses de la -suma invertida en la cons-
truccióiJ de la obra y gastos de explotación durante todo el tiempo
de la concesión. · Po1· consiguiente, su situación es entonces la
misma que la de cualquier empresario por el sistema de contrata,
que á la terminación de su trabajo . recibe el saluo de las canti-
dades que por tal concepto le adeuda la Auministraci ón.
Y así como á nadie se le podría oclU'rir que ese contratista tenga
ningún derecho de dominio sobre la obra pública por él construílla,
tampoco creemos que pueda sostenerse con verdad, que ese derecho

APUNTES DE DEP.ECIIO ADMINLSTRATIVO 319
puede tenerlo el concesionario en virtud de la forma especial de

pago que en tal caso se establece.
Cbristophle y Auger sostienen sobre este punto una doctrina
completamente radical.
" Jamás, dicen, tienen ellos ( los concesionarios ) la propiedad
de las obras. Éstas hacen parte del dominio público ; su goce
pertenece al público y no puede ser turbado por el concesionario
bajo ningún pretexto. Es cierto que él está sometido al pago de
la tasa fijada por las tarifas; pero la tasa no es en realidad el
precio del uso asegurado al público y que la empresa toleraría
bajo esa condición; es el ~·eembolso fraccionado de los gastos y
de los adelantos que la construcción ha necesitado; es el precio
de esa constt'ucción que es pagado al adjudicatario, no por el Es-
tado, el departamento ó la comuna, sino por los diversos intere-
sados en la ejecución de los trabajos, y esa forma de pago no
modifica en nada la naturaleza de dichos trabajos, ni altera en lo
más mínimo su carácter de utilidad pública. ¿Cómo sostener que
ellos constituyen la propiedad particular de los concesionarios ?
El derecho de percibir la tasa, admitiendo que se asimile á un
derecho de goce ó de usufructo verdadero, no es sino una parte
del derecho de pt·opiedad. Si el derecho de gozar es uno de los
principales atributos de la propiedad, ésta se caracteriza sobre todo
por la facultad de disponer, uti et ab~b~i; y ¿ se puede considerar
que tiene el derecht> de disponer el concesionario que esté so-
metido á la obligación ele mantener constantemente los trabajos en
buen estado, bajo la vigilancia y el control continuo de los agen·
tes de la Administración, y que sobre todo, no puede en ninguna
circunstancia y bajo ningún pretexto abandonar la explotación ;
cuando, en fin, se observa que esa explotación ha comenzado por
la recepción de las obras y termina por la en!rega de éstas á la
Administración, lo que implica un derecho superior y preexistente ?"
En el mismo sentido, dice Aucoc que, ya se trate de caminos de
hierro construidos por una empresa concesionaria ó por el Estado,
son siempre una dependencia del dominio público, y como tales no
pertenecen á las compaüias. El derecho de éstas, limitado al pro-
ducto del camino, no encerrando los caracteres de un usufructo, de
una enfi~eusis ni de un derecho análogo que importe un desmem-
bramiento del derecho de propiedad, no es sino puramente mobi-
liario. Ésa es también, agrega, la doctrina consagrada por la Corte
de Casación y el Consejo de Estado.

Como quiera que sea, lo que sí no puede desconocerse, es que

aunque se pretenda atribuir á los concesionarios un derecho de pro-
piedad, dadas las limitaciones que ésta tiene por todos los con-
tratos de concesión, debe forzosamente ser una propiedad sui
generis enteramente di3tinta de la de derecho común. En ese sentido
puede aplicarse á todos los contratos de e¡;¡a especie, lo que esta-
blecía la Corte de Casación, refiriéndose á los caminos de hierro.
" Los derechos de _las compañías concesionarias de esas vías de
comunicación, no pueden ser regidos de ningún modo ni por les
principios del derecho antiguo ni por los del Código Napoleón."
( Dalloz, 1868, I. 120.)
Sería en vano, dice tambi6n Laurent ( " Principes de Droit Civil",
t. VI, N. 0 35 ), calificar el derecho de los concesionarios dentro de
los límites del derecJ10 común. La razón es que ese derecho no co-
noce sino una especie de propiedad, el dominio absoluto con sus
desmembramientos ; al lado ele ese dominio privado, admite un do-
minio público que no es un verdadero dominio ; pero el derecho
común desconoce por completo una propiedad que sería al mismo
tiempo privada y de dominio público. Es d,ecir que la concesión ha
creado UJl derecho nuevo, cuyos efectos no han sido aún reglados
por el legislador.
A. nuestro juicio llice muy bien el eminente civilista á quien aca-
bamos de referirnos ; el derecho de los concesionarios es un dere-
cho completamente nuevo, extraño por completo al derecho común,
cuya naturaleza y cuyos efectos no han sido precisados aún por el
derecho positivo.
Entretanto, ¿qué podemos decir de sus efectos? ¿pueden los con-
cesionarios enajenar las obras, ó constituir algún derecho real so·
bre ellas? ¿pueden ser embargadas 6 ejecutRdas por terceros?
Christophle y Auger resuelven negativamente esta cuestión. Los
concesionarios, dicen, no siendo propietarios, no pueden hipotecar
los trabajos ni constituir sobre ellos ningún derecho real. Y luego
agregan : puesto que los concesionarios no tienen sobre los inmue-
bles afectados al servicio público, más que un derecho de goce, li-
mitado por el contrato, y puesto que esos inmuebles hacen parte
del dominio público, que por su naturaleza es inalienable, los ter-
ceros acreedores ele las compafíías están virtualmente privados de
las vías de ejecución ordinarias.
Y aun prescindiendo de si los derechos de los concesionarios consis-
ten en la propiedad ó solamente en el goce de las obras, es evidente

APUNTES DE DI.:RECHO ADMINISTRATIVO 321
que cualesquiera que ellos sean, como por su naturaleza se limitan

á la empresa á que han sido expresamente conferidos, no pueden
extenderse ni cederse á ningún tercero sin la conespondiente au-
torización del Estauo, y menos lo pueden si, como generalmente su-
cede, se establece esa prohibición en términos expresos.
Y como dice Laurent, con las mismas limitaciones con que pue-
den ser vendidos, pueden ser también embargados ; por consiguiente,
la venta forzada, lo mismo que la venta voluntaria, debe ser hecha
bajo la condición suspensiva del consentimiento de la autoridad pú-
blica.
El artículo 835 de nuestro Código de Procedimiento Civil parece
contraria¡· esa doctrina en cuanto permite que se embarguen los
telégrafos, fe!'l'ocaniles, tranvías, diques y los bienes de otras em-
presas de utilidad pública, si bien con la limitación de que no puede
interrumpirse el servicio público mientras subsh;ta el embargo.
Pero, ¿cómo conciliar esa disposición con las contenidas en los
artículos 431 del Código Civil, según los cuales pertenecen
al dominio 1 nacional todos los bienes de uso público construidos
por el Estado _(las empresas concesionarias son sus causa- habien-
tes, como expresamente lo establece el artículo 468 del mismo Có-
digo), y cómo conciliar aquella disposición con la del al·tí-
culo 12ó7 del Código Civil, según el cual no pueden ser objeto de
ningún contrato las cosas ó hechos que están fuera del comercio
de Jos hombres ? Según esos mismos principios, el Estado no po-
dría, sin autorización legislativa, enajPna1· una obra de uso público
que él hubiese construido ; ¿y podría hacerlo por sí sola una com-
patífa coneesionaria que no puede tener más derechos que los que
aquélla le conceda "t ¿Y &i ni el Estado ni la companía podrían
por sf so!os disponer la venta, podrían exigirla los terceros acree-
dores de la empresa?
Y por último, ¿cómo conciliar aquel mismo artículo 835 con el ca·
ráctet· personal de las concesiones, que no permite cederlas sino
con permiso 6 aprobación de la autoridad pública, como resulta de
la misma naturaleza del contrato y lo establecen expresamente las
leyes y las concesiones otorgadas en cada caso~
En cuanto á los demás derechos de los concesionarios, resulta-
rán en cada caso de los contrutos respectivos, no pudiendo, romo
es consiguiente, ser modificados sin el mutuo acuerdo de ambas
partes.
A este re~pecto, otra dificultad puede presentarse. A veces la
L. V,UlUd.. 22.

autoridad competente suele acordar otras concesiones ó dictar cier-

tas resoluciones que modifican completamente la condición del pri-
mer concesionario. Supóngase que se concede la construcción de
un nuevo puente en las iJJmediaciones de otro exi~tcnte, 6 se habilita
el pasaj~ por las inmediaciones de aquél, en cuyos dos casos el pa-
saje por el puente primitivo debe disminuir considerablemente.
¿Cuál será entonces la situación del primer concesionario? ¿Los
derechos adqniridos al amparo de su concesión, lo autorizan para
oponerse á CUalesquiera de aquellas I1UeVaS medidas?
Cuando el Estado se ha comprometido expresamente á no otor-
gar una nueva concesión ó á no dictar medida alguna que pueda
pe1judicar al empresario, no puede haber dificultad ninguna; el
concesionario debe ser indemnizado.
Pero, ¿debe serlo también cuando tal reserva uo se ha hecho ?
La negativa importaría un desconocimiento completo de los princi-
pios de la equidad y un olvido de los preceptos más justos y
legales sobre la interpretación y los efectos jurídicos de los con-
tratos (artículos 1265 y 1272 del Código Civil ).
El Estado, dicen con toda razón Cliristophle y Auger, no ena-
jena jamás, sin duda, el derecho de proveer á las exigencias de
los servicios públicos, y los concesionarios harían muy mal en
contestar el ejercicio de ese poder demandando la supresión de
las obras que les hacen concurrencia. Pero cuando esa concu-
rrencia e:Uste y es producida por un hecho del Gobierno, los prin-
cipios generales del derecho, lo mismo que de la justicia, le im-
ponen la reparación del perjuicio causado. La concesión consti-
tuye en provecho de aquel que la obtiene, no una simple tolerancia,
sino un derecho en la verdadera acepción de la palabra, el cual
la Adminisb·ación se compromete á respetar. Ese de1·echo tiene
su fuente, no en un favor, en un abandono puramente gratuito,
sino en un contrato sinalagmático á título oneroso ; él implica,
pues, garantía, y no puede, en derecho estricto, ser pe1judicado
sin la correspondiente indemnización.
En cuanto á la terminación de las concesiones, puede tener lugar

de diferentes modos: por caducidad, cuando se vence el término
del contrato ó cuando los concesionarios faltasen al cumplimiento
de lo estipulado. Generalmente, los casos de caducidad se esta-
blecen en los mismos contratos, asi como la forma de declararlos
y las consecuencias á que aquélla puede dar lugar.

APUNTES DE DERECITO .A.DMINISTR.A.TIVO 323
Antes del vencimiento de la concesión, puede ésta terminarse

también por rescate ó expropiación que de ella haga el Estado,
siempre que se haya reservado ese derecho en el contrato, ó
cuando ]¡aya sido expresamente autorizado por ley para llevar á
cabo esa. medida. En ambos casos deberán abonarse á la empresa
las prestaciones á que hubiese lugar, determinadas según las ba-
ses establecidas al efecto en el contrato 6 lo dispuesto en la ley
que autorice el rescate de la concesión.
Puede establecerse también que los concesionarios podrán en
ciertos casos pedir la rescisión del contrato, y aparte de eso,
tendrían también el derecho de exigirla si la Administración, por
su parte, hubiese dejado de cumplir lo estipulado. La quiebra
de los concesionarios ó la muerte, cuando aquéllos son personas físi-
cas ponen también fin al contrato de concesión, por razones fáciles
de explicarse después de lo que otras veces hemos dicho; pudiendo
aplicarse también á esos casos las observaciones hechas al tratar
del contrato de empresa con respecto á la continuación del contrato
con los síndicos ó los causa- habientes de los concesionarios.

TITULO QUINTO
Del concu1 •so 'rolnnt ario á la ejecuc ión de l o s

traba.J os públic os
Después de habernos ocupado de los sistemas de empresa y de

concesión, debemos decir dos palabras sobre otra categorfa ~e
contratos que, por estar íntimamente relacionados con los que tie-
nen por objeto la ejecución de trabajos públicos, han sido asimi-
lados á éstos por la jurisprud encia. Nos referimos á los con-
tratos por los cuales los particulares se obligan á prestar su con-
curso para la ejecución de una obra pública.
Sucede algunas veces que los particulares, desintere sadament e 6
por estar especialmente interesad os en la ejecución de una obra,
ofrecen contribuir á su ejecución, ya sea con una cantidad de di-
nero, cediendo algunos terrenos necesarios, ó también encargán-
dose de la ejecución de una parte de los trabajos, etc.
En los países en donde las Administraciones locales tienen autono-
mía y recursos propios, suelen ellas ofrecer también su concurso
á las obras de interés general ejecutadas por el Estado y que
beneficien á la localidad. Entre nosotros podrían citarse muchos
casos de concurso voluntario prestado por los particular es ; en
cambio no tenemos conocimiento de ninguno en que las loca-
lidades hayan concurrido á la ejecución de obras construfdas por
el Estado, ni creemos que lo haya dada la condicióB de nuestras
municipalidades. Por regla general, y hasta absoluta podríamos
decir, es el Estado el que concurre á la ejecución de las obras
locales.

La obligación que contraen los particulares ó las Administra-

ciones locales cuando esto es posible, puede ser lisa y llana, ó
bajo alguna condición, como, por ejemplo, de que el camino pase
por tal parte, ó que se establezca una estación en tal otra, ó que
las obras comiencen dentro de un plazo determinado, etc.
Estas ofertas son esencialmente voluntarias, pero una vez que
han sido debidamente aceptadas por la Administración, son obli-
gatorias para sus autores, como toda propuesta después de su
aceptación por la otra parte.
El contrato que entonces se forma, tiene sus grandes diferencias
con lo$ de empresa y concesión, pues no tiene por objeto como
éstos últimos, la ejecución misma de los trabajos, ni en virtud de
ellos, el Estado se obliga á pagar un precio por aquella ejecución,
sino que al contrario, otros se obligan á pagarle para que ésta se
efectúe. Á pesar de eso, como antes hemos dicho, y por razones
que luego apreciaremos, ellos han sido equiparados á los demás
contratos que acabamos de mencionar.
Esta doctrina, seguida en Francia por el Consejo de Estado, la
Corte de Casación y los Tribun:tles de Conflictos, se funda en que
tales contratos están directamente relacionados con la ejecución de
los trabt~jos públicos, en que el examen de las dificultades ó cues-
tiones á que puede dar lugar el pago de las subvenciones, exige
casi siempre la apreciación de los trabajos en vista de los cuales ellas
han sido concedidas, y de los proyectos de la Administración que
han motivado las snsrripriones, y en que en todos esos l'asos se
trata de actos de cat·Jctet· puramente administrativo, en cuya a¡¡recia-
ci6n no podría entrar la autoridad judicial sin invadir atribuciones
y deaconocer el principio de la división de los poderes.
Por nuestra parte, no creemos que pueda decirse, como lo hace
Christophle, que esa jurisprudencia ha confundido el objeto del con-
trato con el fin más ó menos mediato que las partes hayan te-
nído en vista; ni qne por su objeto, ya consista en una cantidad de
dinero 6 en un inmueble, dichos contratos son completamente de
derecho común, como lv :n .. i"Ía la compraventa de una t~ropiedad para
construir una iglesia 6 una escuela, y qne así como en este caso
estos contratos serían completamente de derecho común, por más
que se celebren en vista de una obra pública, también debe su-
ceder lo mismo cuando, en vez de una venta, haya una cesión gra-
tuita de un inmueble destinado al mismo fin.
A nuestro modo de ver, no hay tal confusión, porque si los con-

tratos á que nos referimos han sido equiparados á los de trabajos

públicos, no es seguramente porque se haya supuesto que tienen
por objeto trabajos de esa naturaleza, sino porque su cumplimiento
está estrechamente relacionado con la ejecución de dichas obras y
con otros actos cuya interpretación e¡¡tá reservada á la Adminis-
traeión. El caso de la compra de un terreno para escuela 6 cual-
quier otra obra pública, es muy distinto del de m1a subvención
para una obra de ese g?nero. En el primero, la obra es com-
pletamente imlependiente del contrato; el comprador recibe el
inmueble y el vendedor el precio, sin que ninguna de las partes
tenga qne preocuparse de más nada ni haya de reclamar nada
más, lo que no sucede en el caso de los otros contratos que se
celebran, teniendo muy en vista las condiciones de ejecución de
los trabajos ó el destino del objeto cedido y cuyo cumplimiento
está por lo tanto subordinado á esa circunstancia.
Con lo que acabamos de expresar, hemos indicado también de
un modo general las obligaciones que de diehos contratos resul-
tan. Cuando el concurso se ha ofrecido incondieionalmente, puede
ser exigido en todos los casos; cuando ha sido bajo una condición,
sólo podrá exigirse cumpliéndose esta última, quedando sin efeQto
el contrato en el caso de que así no sucediera. Se aplica aquí
el principio general, en virtud del cual la condición resolutoria se
entiende siempre implícitamente comprendida en todos los contt·a-
tos bilaterales para el caso de que una de las partes faltase á
lo pactado.
Pero es necesario que el concurso se h~ya ofrecido bajo esa
condición. Por eso el Oons~jo de E::~tado en Francia ha admitido
que no habiP.ndo la Administración ejecutado los trabajos en el
plazo e~tipulado por los suscriptores,· éstos quedaban desligados de
sus obligaciones; habiendo no obstante decidido en otros casos,
que la inejecución de aquella obligación no entrai'i.aba la resolución
del contrato, por cuanto la condición de un plazo fijo no había
sido la causa determinante de la obligación.
La resolución del contrato es lo único que pueden exigir los
particulares en el caso de que los trabajos no se lleven á cabo en
las condiciones previstas. N a da más pueden exigir de la Administra-
ción, quien, al aceptar la oferta, no se obliga á construir las obt>as
en las condiciones ni en el plazo indicado por la otra parte, sino
que las acepta tan sólo para el caso en que las obras se lleven
á cabo en dichas condiciones. Se comprende que, como lo dice el

1
R28 .APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO
mismo Aucoc, al menos por regla general, y salvo que otra cosa
resultase de los términos expresos del contrato, la Administración
debe quedar siempre en libertad de hacer 6 110 los trab,1jos (, de
hacerlos en otras condiciones que las indicadas en la convención,
si entiende que así conviene á los intereses generales.

•
TÍTffi_JO SEXTO
CAPiTULO I
Pa·inc•ipios generales soba•e las sea·vhlnlllbres de utiliclncl

t•úl•liN&
Puede discutirse en la doctrina si la propiedad deriva originaria-

mente del derecho natural 6 de la ley civil; pero lo q 11e no puede
desconocerse ni ha sido nunca negado, es que cualesquiera que sean
los fundamentos que á aquélla se atriLuyan 1 est:i. St\jeta á todas las
modificaciones 6 limitaciones que el dereclw social exige.
Este punto no ofrece dificultad alguna cuando se parte de la se-
gunda de las dos doctrinas que hemos mencionado. En tal caso, en
efecto, la ley ci\'il al crear la propiedad puede kwerlo imponiéndole
las formas 6 condiciones que considere más convenientes.
Pero las limitaciones á que nos referimos se justifiean también
de una manera tan fácil como completa, ano cuando se suponga
que la propiedad y el modo originario de adquirirla, derivan de
principios inherentes á la n:ttnraleza humana, pues ni en ése ni
en ningún otro caso puede aquélla constituir un principio absoluto
y superior á las exigencias del bien común de la colectividad.
Sienuo la sociedad tan natural al hombre como la propiedad
misma, es obvio que el derecho del segundo está limitado por el
de In primera; y que más arriba del derecho individual est.í el de-
L. YA.RELA. ?3.

recho social, tan superior á aquél como la sociedad lo es al indi-

viduo, como el todo es superior á la parte.
En virtud de ese derecho propio de la sociedad, cuyos princi-
pios la facultan para imponer todos Jos medios legítimamente ne-
cesarios á su existencia, su conservación y su desenvolvimiento, en
una palabra, á la realización de sus fines, hasta los derechos que
más íntimamente se refieren á la persona misma del individuo, su-
fren diversas limitaciones, cuya importancia puede variar según los
casos, que unas veces pueden no pasar de una reglamentación mo-
deradora más 6 menos restrictiva, otras pueden imponer el desem-
peño de ciertos cargos, como el ue tutor 6 el de jmado, y que
cuando las circunstancias lo exigen llegan hasta imponer el sacri-
ficio de la propia vida en defensa de la patria amenazada.
Pues bien: si el derecho natural autoriza todas esas limitaciones
6, como dice Jousselin, esos medios de restricción 6 de acción
que se refieren al individuo en sí mismo, y sin los cuales la so-
ciedad sería imposible, más fácilmente aún pueden justificarse las
limitaciones impuestas, no ya á las personas mismas, sino á las,
relaciones de éstas con las cosas, en cuyo caso está la propiedad.
Las cosas, en efecto, no pueden ser más sagradas que las personas.
Este principio de la limitación de los derechos individuales no
admite discusión de ninguna especie, hallándose establecido en to-
das las Constituciones, incluso la nuestra, que en su artículo 130,
después de estatuir que los habitantes t1el Estauo sed.n protegidos
en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad y propieuafl,
agrega que nadie puede ser privauo de esos derechos sino con-
forme á las leyes.
Conct·etando ahora la cuestión á lo que á la propiedad se re-
fiere, ya hemos visto que el artículo 144, después de declarat· que
aquélla es sagrada é inviolable, agrega, sin embargo, que en cual-
quier caso podrá ser expropiada por razón de utilidad pítblica 6
siempre que el Estado necesite ocuparla; y de acuerdo tamLién con
esos mi~mos preceptos r:onstitncionales, el C6Jigo Civil establece
en sus artículos 439 y 441, que el dominio es el derecho de gozar
y disponer de una cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley 6
derecho ajeno, y que su ejercicio está subordinado á las prohibi-
ciones de las leyes 6 los reglamentos;-con lo cual, aunque no queda
muy bien parado el absolutismo del propietario que el mismo CóUigo
pretende establecer, queda, sin embargo, claramente establecido el
principio limitativo de que antes hemos hablado.

APUNTES DE DERECIIO ADllriNJS'rRATIVO 331
Esas mouificaciones impue~:Jtas á la propiedad privada por las le-

yes ó reglamentos públicos y en beneficio de la colectividad, cons-
tituyen lo que en el Derecho Administr::~tivo se llaman servidm,tb?·es
de 1ttüidad pública.
Estas servidumbres l1an sido también impllcitamente impuestas
por Jos artículos 530 y 531 del citado Código Civil, que las han
establecido en principio, y como una condición general del dominio
privado. En cuanto á sus aplicaciones, las hay muy numerosas en
el Derecho Administrativo, á cuyos dominios y no á los del Dere-
cho Civil pertenecen aquéllas por completo, porque en primer lugar
no crean, moLlifican ni extinguen ninguna relación de derecho entre
particulares; en segundo, porque refiriéndose ellas exclusivamente al
interés público, deben forzo::;amentc entrar en la~:J atribuciones natu-
rales de la Administración, depositaria, guardián y dispensadora de
ese interés, como dice J ousselin ; y en tercer lugar, porque siendo
<lichas servidumbres variables según las necesiuades ue cada mo-
mento, de cada localidad y la naturaleza de los intereses á los cua-
les se refieren, son por lo mismo completamente incompatibles con
la conformidad y la permanencia de dicho Código y deben, por lo
tanto, pertenecer al dominio propio de la Atlministración, encargada
de proveer á las necesidades públicas en las condiciones y opor-
tunidades constantemente variables en que ellas se manifiestan .
Así lo reconocen también todas las legislaciones, algunas de las
cuales, como el Código Argentino, por ejemplo (artículo 2611 ),
establecen expresam9nte que las restricciones impuestas al dominio
privado, sólo en el interés público, son regidas por el Derecho Adminis-
trativo, y otras, como el Código Civil Francés ( artículo 650 ), dis-
ponen que todo lo concerniente á las servidumbres de utilidad pú-
blica debe ser determinado por leyes ó reglamentos particulares,
que es también lo que ex)Jresa el Código nuestro, cuando en su ar-
tículo 441 estatuye que el ejercicio del derecho de dominio está
subordinado á las prohibiciones de las leyes y reglamentos.
Las servidumbres de utilidad pública se distinguen de las de
derecho común, así como también de otros hechos 6 gravámenes
que los particulares deben sufrir, por razón de aquella misma tlti-
lidad.
Se diferencian de las primeras en que no tienen por objeto be-
neficiar á un predio, sino, como sn nombre lo indica, proveer á una
necesidad de interé:'! general; y también en que son más exten-
sas, pues mientras las de dereclto común son complt:tarnente pasi-

vas y sólo obligan á no hacer ó dejar que otro haga, las de uti-
lidad pública· pueden ser esencialmente activas y consistir en una
verdadera obligación de hacer, como ocurre, por ~jemplo, con la
que impone á los propietarios la obligación de cercar, la de plan-
tar árboles al bor<le del camino, la de hacer ciertas plantaciones
en los declives para impedir los daños de las inundaciones ó los
arrastres de tierras, y otras por el estilo.
Se distinguen de la expropiación, en que ésta, como ya hemos
tenido ocasión de decirlo, consiste en el desapoderam iento total ó
parcial de la pro¡¡iedad, que se incorpora al dominio del expro-
piante, mientras que la servidumbre constituye tan sólo una mo-
dificación en el goce 6 en la condición de dicha propiedad, pero
sin privar al propietario de su inmueble.
Alguno~ autores, y anu ciertas legislaciones , equiparan las servi-
dumbres permanentes á una expropiación parcial ; pero atendida la
naturaleza de uno y otro gravamen, no es posible admitir seme-
jante confusión, desde que la mutación de la propiedad, elemento
indispensable de la expropiación, no existe absolutament e en la
servidumbre.
En cuanto á la distinción que hay entre aquélla y los daños
ocasionados por los trabajos públicos, l1a dicho con toda razón
Jonsselin que el daño es un hecho, y no comporta la obligación
de soportar ningún gravamen, mientras que la servidumbre es un
derecho cuyo ejercicio está directa y expresnment e autorizado .
La distinción entre las servidumbres, las expropiaciones y los
daños, tiene una gmn importancia pdctica, especialment e del punto
de vista de las indemnizaciones á que respectivame nte puedan dar
luga1·.
La indemnización de los pe1jnicios causados procede siempre
tanto en el caso de los tlafíos como en el de las expropiacion es,
mientras que por las razones que más adelante expondremos, sólo
se debe por excepción en el caso tle las servidumbres de utilidad
pública.
Establecido ya e! fundamento de éstas y determinada su na
turaleza, vamos á vm· ahora cómo se constituyen, cómo se extin-
guen y las indemnizaciones á que pueden dar lugar.
Con respecto al primer punto, el artículo 5:m del Código Civil
establece que las servidumbres provienen de la ley 6 de la volun-
tad de los propietarios ; de manera que, según éso, la ley debe im-
poner las servidumbres que no sean cQm·encionales. Pero el at·tícnlo

APUNTES DE DERECHO AD11HNIS1'RATIVO 333
441 del mismo Código dice á su vez, que el ejercicio de los dere-
chos de dominio queda subordinado á las prohibiciones que resul-
ten de las leyes 6 los t·eglamentos; de donde resulta que también
los simples reglamentos administrativos pueden impone¡· los gravá-
menes de que nos ocupamos.
Combinando esas dos disposiciones aparentemente contradicto-
rias, según Jos principios de derecho público que determinan el
dominio propio de la ley y de los simples reglamentos adminis-
trativos, podemos establecer que el principio de la servidumbre co-
rresponde á la primera, y la aplicación. á los ¡,egundos, que no
es posible que sea necesario aeudi1· al Cuerpo Legislativo cada vez
que la utilidad públi<>.a requiera la imposición de una servidumbre;
pero que es necesario que el Poder Administrador esté expresamente
1
facultado para imponerla en todos los casos en que las convenien-
cias generales lo exijan, y esa facultad sólo puede ser dada por
el legislador, á quien compete establecet· las limitaciones de todos
los derechos individuales, de aeuenlo con lo dispuesto por el artículo
130 de la Constitución de la República.
Las servidumbres, una vez constituídas en la forma qne acaba-
mos de indicar, sólo se extinguen por la derogación de la ley, del
decreto ó resolución administrativa en cuya virtud han Rido cons-
tituidas. Ni el desuso ñi ninguna otra circunstancia puede alegarse
contra ellas, desde que son el Poder Administrativo 6 el legisla-
dor en su caso, los úuicos Jlam:tdos á apreciar la necesidad ó la
utilidad de una servidumbre preconstituída. Si ésta no tuviese ya
razón de ser, debería en todo caso gestionarse regularmente su
abrogación. ·
Vamos ahora á considerar el tercer punto antes indicado, ó sea
e! relativo á las indemnizaciones á que dan lugar las servidumbres
de que tratamos.
En materi-a de expropiaciones hemos dicho que el principio ge·
neral, y absoluto podemos agregar, es que debe abonarse siempre
nna justa indemnización. N o sucede, sin embargo, así tratándose
de las servidumbres, pues con respecto á éstas, la doctrina más
comunmente aceptada por los tratadistas y la jurisprudencia esta-
blece que, por regla general, dichas servidumbres no dan lugar á
ninguna especie de indemnización, y que ésta sólo debe abonarse
en ciertos casos excepcionales .
.Tousselin, que ha tratado brillantemente en un interesante libro
esta importante materia de las servidumbres de utilidad pública,
nos da en los siguientes términos la razón de aquella doctrina :
..

APUN'J'ES DE DERECHO ADIIHNISTRATIVO
La indemnización, dice, la sola indemnización que podría existir

en tal materia, existe ya en la reciprocidad. Las limitaciones que
cada propietario soporta están compensadas por aquellas á qne es-
tán sometidas en favor de la sociedad de que él es micmuro, to-
das las otras propiedades de los demás coasociados. Exigit· más
sería á la vez imposible 6 inntil.. En efecto: no ltay una sola
propiedad que no soporte muchas servidumbres de utilidad pú-
blica, y si caua propietario tuviese que recibir una indemnización
por las servidumbres que gravan su herellad, él tendría que pagar
indemnizaciones por todas. las servidumbres que gravan todas las
demás herellades del territorio. ¿Qué se habría ganado con eso?
Una complicación inextricable para la sociedad, y para lós par-
ticulares procesos sin fin, pero seguramente sin provecho para
nadie.
Como se ve, este argumento se funda principalmente en una ra-
zón de conveniencia, en el cúmulo de procesos sin ventaja para
nadie á que se daría lugar, si en cada caso procediese el pago de
una indemnización.
Pero Laurent indica, en apoyo del mismo principio, una razón
más jurídica, fundada en la misma naturaleza del derecho de pro-
piedad, y con la cual contesta á los que sostienen que, siendo las
servidumbres un desmembramiento del dominio, constitayendo ellas
una privación parc·ial del derecho de propiedad, el propietario debe
ser indemnizado lo mismo que lo es en el caso de privación ó
expropiación total, pues que el derecho de propiedad es tan sa-
grado en sus diversos atributos como en el conjunto de faculta-
des que lo constituyen. ·
¿De qué se quejaría, dice el citado autor, el propietario á cuya
heredad se impone una de esas cargas que se llaman servidumbres
de utilidad pública·¡ ¿diría acaso que se le priva ue una parte de
sn derecho'? X o; no se le priva de lo que él no tiene y él no
tiene el derecho absoluto que pretende tener; él no tiene sino un
derecho susceptible de ser modificado en el interés general. En
<1efinitiva, esas restricciones 6 modificaciones ISon el estado natural,
el derecho común de la propiedad.
Y esto se comprende. La vida social sería imposible si la pro-
piedad fuese absoluta; ésta debe ser limitada tanto por el derecho
igual de los dem:is propietarios cou1o por el derecho de la socie-
dad. He ahí por qué el artículo 544, al decir que la propiedad eR
un derecho restringido por las leyes ó los reglamentos, no agrega

APUN'fES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
que el propietar io tiene derecho á una indemnización en razón de

esas restdccio nes. El artículo siguiente no acuerda indemnización
sino cuando el propietario es privado de su cosa, y aquel cuya
heredad es gravada con una servidumbre de utilidad pública, no puede
decir que se le priva de ella, puesto que la conserva y la conserva
tal como existe en el estado de sociedad.
Nuestro legislador ha seguido sin duda alguna esa misma doc-
trina, puesto que habiendo establecido que el dominio está sujeto
á las limitaciones que resultan de las leyes y los reglamentos, sin
imponer en ese caso la obligación de indemnizar ( art. 441 del
Código Civil), ha dicho, no obstante, que esa indemnización procede
en el caso de expropiación ( art. 415 gel mismo Código ). Y se
comprende perfectamente que si en alguno de los dos casos la obli-
gación á que nos referimos podía estar sobrenten dida, sería en el de
expropiación, que importa para el propietar io un sacrificio mucho
mayor que el que pueden imponerle las limitaciones que no le pri-
van de su propiedad. Por consiguiente, es evidente que al no ha-
ber impuesto ia obligación de indemniz ar en el caso de las limi-
taciones á que alude el artículo 441, lo ha hecho por entender que
tal obligación no existe.
Sin embargo, el principio de la no indemnización que dejamos
sentado, no es tan absoluto que no permita abonat· aquélla en nin-
gán caso. Por el contrario, tanto la doctrina como la jurisprud en-
cia admiten varias excepciones en favor de los propietar ios; y por
lo que se refiere á nuestro derecho positivo, un examen algo
detenido de sus disposiciones, puede demostrar que el legisla-
dor oriental ha seguido á este respecto tres sistemas diferentes
que nos llevan á dividir las servidumbres legales de utilidad pú-
blica en tres categorías distintas, consideradas desde el punto de
vista de la indemnización: la de las servidumbres que son comple-
t:~mente gratuitas, la de las que sólo dan lugat· á la indemniz ación
Je los pe1juicios causados, y la de las que siempre daben abonarse,
haya ó no pe1juicio ocasionado.
Entre las primeras están, por ejemplo, la servidumbre de ali-
neación y otras mucl1as impuestas por los reglamentos de cons-
trucciones, así como también algunas de las establecidas en el Có-
digo Rural, como la de vigilancia á que están sometidas las here-
dades colindantes al mar y ciertos ríos ( art. 394 ), etc.
Entre las segundas se hallan las establecidas en la ley de 4 de
Diciembre de 1889, con excepción de la de extracción de materiale s;

336 APUNTES DE DERECHO ADJI!lNISTRA.TIVO
y por último, entre las que siempre dan lugar á nna indemnización,
podemos citar la de acueducto, la de paso á que se refiere el articulo
290 del Código Rural, y varias otras establecidas en el mismo Có-
digo, como la de estribo de presa, de abrevadero y saca Je agua, ele.
¿Esta diferente condición de las servidumbres de utilidad pública
tiene alguna ra:z;ón de ser, y en caso afirmativo, hay algún
criterio que debe guiar al legislador par:t resolver cuándo una
servidumbre debe ser gratuita ó remunerada, ó tan sólo debe dar
derecho al pago de los perjuicios causados?
En cuanto al primer punto, se ha dicho que jurídicamente todas
las servidumbres son iguales ; de manera que considerada la cues-
tión bajo esa faz 1 no hay motivo alguno para hacer las diferencias
á qne acabamos de referirnos; lo que no quita, sin embargo, que
ellas se justifiquen por razones de equii!ad. La indemnización,
dice una requisitoria presentada á la Corte de Casación por el
Procm·ador General, no constituye ni una obligación para una parte
ni un derecho para la otra; ella no es sino la consecuencia de
esa modéración con que todo gobierno humano debe ejercer siem-
pre sns poderes, y no es debida, en consecuencia, sino en virtud
de una disposición expresa de la ley.
Hesuelto así el primer punto, ¿hay algún criterio que guíe al
legislador para resolver en qué casos la equidad exige ó aconseja
que se indemnice y cuándo no ?
Si para resolver esta cuestión se atiende tan sólo á la impor·
tancia de los pet:juicios que la servidumbre puede ocasionat'1 en
ese caso no puede establece1·se ningún criterio general y equita-
tivo, porque los petjuicios pueden v~triat· roncho según la naturaleza
de las servidumbres, y aun tratándose de servidumbres de una
misma clase pueden variar también según las condiciones de la
}Jropiedad y otras circunstancias que pueden actuar en cada
caso. .Además, tomando como guía ese criterio, sería necesario
abonar los perjuicios en todos los casos en que existan., pues de
otro modo el recomendable principio de la equidad, degeneraría en
una condenable desigualdad, favoredendo 6 petjndicando arbitraria-
mente intereses igualmente respetables. No se explicaría entonces,
no tendría justificación alguna el que la ley diga que debe págarse,
por ejemplo, la servidumbre de paso impuesta á los predios parti-
culares, cuando el camino público se halle intransitable, é imponga
á la vez gratuitamente otras Bel'\'Íuumbres mucho más onerosas, como
la de alineación, de cerco, de vereda, de altura de los edificios y

APUNTEFI DE Df']RBCITO ,\DnffNJSTRATIVO 337
muchas otras servidumbres urbanas que deben soportarse sin nin-

guna clase de indemnización.
Por otra parte, obligada la Administrad6n á pagar los peljui-
cios en todos los casos, como no podría menos de hacerlo sin
contrariar el principio de la equidad, que se da como único fun-
damento de la indemnización, se llegaría muy pronto á aquella
complicación inextricable para la sociedad y aquellos procesos sin
fin y sin provecho para nadie, de que nos habla Jousselin.
Todo · esto demuestra que no es ·posible adoptar el criterio á que
acabamos de referirnos, sin caer en uno de los dos extremos que
hemos mencionado.
Otros criterios se han propuesto también con el mismo objeto.
Así, por ejemplo, Serrigny distingue las servidumbres Jlositivas,
6 sea " las que obligan al propietario del fundo sirviente á sufrir
el 'ejercicio de actos que disminuyen su goce, " y las servidumbres
puramente negativas, que impiden al propietario tener el libre
uso de sus f11ndos; y sostiene que las primeras dan siempre lugar
:í indemnizaci6n 1 pero que ésta no procede tratándose de las se-
gundas. Otros autores, como Gand, por ejemplo, distinguen las
servidumbres que resultan ue nna mediua general y las que pro-
vienen de una medida particular; y niegan la procedencia de la
indemnización en el primer caso y la reconocen en el segundo.
A nuestro modo de ver, la solución del problema está, efectivamente,
no en atender á los pe1:juicios, lo que nos llevaría á uno ele los dos
extremos igualmente funestos que antes hemos indicado, sino en distin·
guir h clase ó la naturaleza de la servidumbre en sí misma considerada.
Es eso lo que han hecho los dos auto1·es á que acabamos de re-
fCI·irnos, pero la clasificaeicín que ellos proponen no nos parece
suficientemente precisa 6 debidamente fundada. Así, por ejemplo,
Serrigny habla de serYidumbres que limitan el goce y otras que
, impiden el libre uso del inmueble; y no se necesita mucho esfuerzo
para demostrar que unas y otras pueden confunnirse fácilmente,
desde que todo lo que limita el goce impide por ese mismo hecho
el libre uso de la propiedad, y viceversa.
La distinción entre las servidumbres que provienen de una me-
dida general, y las que proceden de una medida particular, nos
parece también Je una equidad. más aparente que real, porque en
verdad, auu cuando una se1·vidumbre no se aplique sino á una sola
propiedau, no es porque ella sea de carácter particular 1 sino vorqne
no habrá otros inmuebles que estén en estado de sufrirla, pues en

33H APUN'rES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
sí mismas, todas las servidumbres de utilidad pública son por su

naturaleza de carácter general, en el sentido de que pueden ser
impuestas á todas las propiedades que convenga ó que no se en-
cuentren en las condiciones que ellas determinan.
Nosotros distinguiremos las servidumbres, no en atención al per-
jnicio que ellas causen á los particulares, sino en razón del be-
neficio que ellas produzcan á la comunidad ó á la Administración.
Hay, en efecto, servidumbres que importan para la Administración
ó la comunidad, un aprovechamiento directo de la propiedad par-
ticular, mientras que otras sólo le imponen una limitación, pero
sin que aquel aprovechamiento exista; de manera que la servi~
dumbre sólo produce, en este caso particular, un beneficio quepo-
<lríamos llamar indirecto. Todas las servidumbres que suponen ocu-
pación efectiva de la propiedad, perteneben á la primera categoría,
y las demás á la segunt1a.
Tomando la denominación de Serrigny, podríamos llamar á las
primeras positivas, y negat·ivas á las otras.
Segím eso, las positivas darían siempre lugar á indemnización
en razón del servicio ó del beneficio directo que prestan á la co-
munidad, mie-ntras que las negativas, que sólo imponen una limita-
ción sin aprovechar directamente de la propiedad particular, deben
soportarse gratuitamente, desde que tales limitaciones constituyen
el derecho común ó la condición natural de la propiedad.
A esta solución parece que se inclina también Jousselin, como
puede verse en el siguiente párrafo del capítL1lo que dedica al es-
tudio de esta interesante cuestión :
Hay, sin embargo, dice, cierta clase ele hechos con respecto
á los cuales el derecho de indemnización parece que no ha sido
nunca contest:Hlo por las autoridades administrativas. E:; cuando
ltay de parte de la Administración empresa directa sobre nna pro-
piedad, ocupación material de parte de un terreno. ¿, Se trata,
por ejemplo, del establecimiento, en el teneno de un particular, de
un acueducto destinado á un servicio público? El Consejo de Pre-
fectura y el Consejo de Estado liquidan sin contestación alguna
sobre el principio, la indemnización debida al propietario. ¿Se trata
de una caleta (crique) practicada sobre una heredad ribereiía para
la salida de las aguas ele! camino? La Administración contesta la
competencia judiciaria, pero ni ella ni el Consejo ele Estado parece
que contesten en principio el derecho á la indemnización.
Esta doctrina, como se ve, responde exactamente al criterio que

APUNTES DE DERECHO ADl\fiNTSTRATIVO
38!)
por nuestra parte hemos establecido, y que es á nuestro juicio el

que concilia el principio de la gratuidad de las servidumbres con
las exigencias de una verdadera equidad qne no tolera las arbi-
trarias desigualdades de que antes hemos hablado, y más aún, que
la concilia también con los pl'incipios de justicia qne exigen que la
remuneración de los servicios prestados á la comunidad por la propie-
dall privada, procede siempre que haya aprovech amiento material y
directo de esta última por parte de la primera, ya sea por sí misma
ó represent ada por la Administración.
La doctrina que d~jamos establecid a ha sido generalm ente se-
guida vor nne<>tra legislación, en cuanto á las se1·vidumbres que
hemos lla!nado negativas i no así en cuanto á las positivas, pues,
como antes hemos visto, nuestro legislado r ha seguido distintos
criterios con respecto á servidumbres, que importan igualmen te apro-
vechamiento de la propiedad particular , y ha dispuesto , por ejem-
plo, qne el pasaje público que se establezc a provisionalmente en
un:t propiedad particular debe ser Hbonado por la Municipalidad, y
por otro lado ha estableci<lo que el aprovechamiento de la misma
propiedad para establecimiento de carpas para los camineros y de-
pósito de materiales para obras de vialidad, sólo da lugar á la
indemnización de los pe1juicios cansados, Jo que constituy e una di-
ferencia, quc 1 á nuestro modo de ver, es completa mente arbitraria ,
pues, háyasc 6 no causado un pe1jnicio positivo, creemos que no
es de mera equidad, sino de rigurosa. justicia que la Administ ración
indemnice siempre al dueño de cuya propiedad ha aprovechado .
Como la utilidad pública tiene tan múltiples y variadas mani-
festaciones cuantos son los diferentes órdenes de intereses gene-
rales de la colectividad, se comprende que el principio de las ser-
vidumbres á que por razón de aquella utilidad está sujeta la pro-
piedad privada, debe ser de gran aplicación en el Derecho Admi-
nistratÍ\'0. Así es, en efecto; la seguridad, la higiene y la salu-
bridad públicas, la defensa militar, el interés de la riqueza nacio-
nal (minas, montes ), la vialidad, etc., etc., imponen á la propiedad
privada numerosa s limitaciones; pero dada la índole de este curso,
nosotros debemos concretar nos á estudiar las que se refieren es-
pecialmen te al ramo de obras públicas.
Vamos, pues, á entrar en esa materia, en los capítulos siguien-
tes, limitándo nos por ahora á las servidumbres de carácter gene-
ral; dejando para cuando nos ocupemos de la legislación especial
de obras públicas, el estudio de las que correspon den particular -
mente á cada una de las diferentes clases de dichas obras.

CAPÍTULO II
Servi(lumbt·e (le busca y e:dt•acción tle mate.•iales
. Las servidumbres que se refieren especialmente al ramo de obras

públicas y que tienen en esta materia un carácter general, son la
de estudios, la de busca y exb·acción de materiales, y la de ocu-
pación temporaria. Algunos autores como Jousselin, por ~jemplo,
incluyen también la indemnizaeión de más valor por vía de acción,
las asociaciones f01·zadas ó sindicatos y !::J. obligación de soportar
la ejecución de los trabajos públicos.
De la primera ya nos hemos ocupado en el título segundo al
hablar de la preparación de los proyectos; y al tratar de las· con-
cesiones, también hemos hecho referencia á ella, é indicado las
formalidades con que debe ejercerse y las obligaciones que impone
á los que han sido debidamente facultados para aprovecharla.
Por lo demás, dicha servidumbre no fignra en nuestra legislación
con carácter general, sino en favor de las diferentes clases ele obras
á que respectivamente se refieren las disposiciones que la estable-
cen, y que hemos mencionado principalmente en la segunda de las
dos oportunidades indicadas.
De la indemnización de más valor y las asociaciones forzadas
y sindicatos, nos ocuparemos al tratar de los beneficios producidos
por los trabajos públicos, pues, por las razones que allí indicare-
mos, creemos que no pueden considerarse como verdaderas servi-
dumbres. En cuanto á la obligación de soportar la ejecución de
los trabajos públicos, no es objeto entre nosotros de ninguna dis-
posición especial como lo es en Francia, por ejemplo, en donde
el Código Penal establece expresamente en su artículo 438, que,
cualquiera que por vias de hecho se oponga á la ejecución de los
trabajos debidamente autorizados, será castigado con prisión de tres
meses á dos años y con mn.lta que no podrá exceder del cuarto

APUNTES DE DERECHO ADJ\HNIS'l'RATIVO 341
de los daños y perjuicios, ni ser menor de seis francos. Entre nos-

otros, la obligación á que nos referimos, está implícitam ente com-
prendida en la general que tienen todos los l1abitantes del país,
de acatar las resoluciones de la superiorida d, que han sido regu-
larmente dictadas. Cuando más podría citarse como una dispo-
sición análoga á la del Código Penal Francés, la del artículo 414
del · nuestro, que castiga con multa de ocho á cien pesos ó prisión
equivalente al que apedrease ó manchase estatuas ó pinturas, ó cau-
sare un daño cualquiera en las calles, parques, jardines ó paseos,
en el alumbrado ó en objetos de ornato ó de pública utilidad ó
recreo.
N os concretarem os, pues, á consiuerar la servidumbre de extrac-
ción de materiales y la de ocupación temporaria , dedicando el pre-
sente rapítulo á la primera de las dos.
La legitimidad de la serviuumbre de busca y extracción de ma-
teriales no ha sido nunca discutida. La economía y la celeridad
en los trabajos, justifican plenamente la imposición de ese gra-
vamen por medio del cual la Administración ó sus causa- habien-
tes, empresarios, concesionarios, y aun podemos agregar, aprovi-
sionadores de materiales, tienen el derecho ce buscar y extraer és-
tos de las canteras ó de los terrenos máS! inmediatos á las obras,
evitando así las pérdidas de tiempo y el aumento de gastos que
se originarían si estuviesen obligados á transportar los desde lm·-
gas distancias y adquiridos , en donde pudieran hacerlo por com-
pra libremente contratada con los dueños de los tenenos.
Esta sen•idnmbre comprende dos derechos, como lo establece
nuestra ley de 4 de Diciembre de 1B89: el de extraer los mate-
riales necesarios para la construcción de la obra, que existan en
la superficie ó en las canteras de las propiedade s designatlas por
la Administración, y el de practicar todas las operacione s de busca
para el hallazgo de dichos materiales.
El ejercicio de la servidumbre de que nos ocupamos, está sujeto
á diferentes condiciones que establecen todas las leyes sobre la
materia, que ha establecido también nuestra cit~da ley del 89, y
que - tienen por objeto conciliar los intereses de la Administra ción
con el respeto y las gamntías debidas á la propiedad privada.
Veamos primero en qué casos y en favor de quiénes se esta-
blece el gmvamen de que tratamos, y si se aplica indistintam ente
á toda clase de predios.
Basada la servidumbr e de Lusca y extracción de materiales en

el interés de los trabajos públicos, es evidente que procede su

aplicación en todos los trabajos de esa clase.
Sin embargo, entre nosotros no se llalla establecida de un modo
general, sino tan -sólo en favor de las obras á que se refieren las
diferentes leyes que la imponen, es decir, para la construcción y
conservación de caminos (ley 4 de Diciembre de 1880 ), construc-
ción de canales de riego (artículo 584 del Código Rural), obras
de desecación y saneamiento (artículo 434 del mismo Código) y
en materia de ferrocarriles (artículo 28 del decreto reglamentario
de 3 de Septiembre de 1884 ), aunque en ese caso de un modo
ilegal, porque el Gobiemo no podía imponer en favor de las em-
presas ninguna servidumbre que no esté expresamente autorizada
por la ley, y ésta nada dice al respecto, á pesar de haber legis-
lado sobre los beneficios acordados á las empresas.
Establecida la servidumbre de que tratamos en beneficio de los
trabajos públicos, es claro que los materiales extraídos al amparo
de ella no pueden d~stinarse á ninguna olJra de carácter privado.
Si tal cosa se permitiera, se gravaría la propiedad en bene-
ficio particular del empresario ó de los terceros que adquiriesen
los materiales, tanto más si, como algunas legislaciones estalJlecen,
dicha servidumbre es por regla general gratuita, de manera que
sólo se abonan los materiales en el caso de que exü;tiese explota-
ción anterior. Y aun cuando no sea gratuita sino onerosa, como el
precio que la Administración ó sus causa- halJientes pagan por
los mate1·iales extraídos es el corriente en el acto de constituirse
el gravamen, si se permitiese ceder libremente los materiales ad-
quiridos, el empresario podría después venderlos á nn precio más
elevado, lucrando asf á expensas del propietario gravado.
Por eso es general en todas las legislaciones establecer la prohi-
bición á que nos hemos referido; y ya tnvimos ocasión de ver qne
el artículo 12 del pliego de condiciones genemles auoptauo por la
Junta de ~Iontevideo para las empresas constructoras ue caminos
carreteros en el departamento de la capital: contiene tamlJién aquella
prohibición, aunque exceptúa de ella el cano en que por convenios
particulares celebrados entre el empresario y el propietario del te-
rreno, adquiera aquél el derecho de dar á los materiales un destino
particular aprovechándolos en beneficio propio 6 cediéndolos á ter-
ceros.
¿ Quiénes pueden aprovechar de esa servidumbre ? Desde luego
la Administración y sus causa-halJieutes, empresarios 6 coucesiona-

APUNTES DE DERECIIO ADMINIBTRATIVO
ríos de obras públicas. En cuanto á éstos no hay dificultad alguna;

pero ¿pueden aprovecharla también los simples aprovisionadores
de materiales ? Por nuestra parte contestamos afirmativamente,
pues, como muy bien lo dice J ousselin, no es en el interés personal
de los empresarios ó adjudicatarios de las obras que se esta-
blece el privilegio, sino en el interés de la cosa misma, es de-
cir, de la pronta y económica ejecución de los trabajos. Por con-
siguiente, ya sea que la obra se ejecute por empresa ó ya se lleve
á cabo por la Administración y contrate ésta solamente el aprovi-
sionamiento de los materiales, los motivos de la servidumbre exis-
ten igualmente, debiendo, por lo tanto, existir aquélla lo mismo en
uno que en otro caso.
N o obstante, si la servidumbre se hallase establecida únicamente
en favor de ciertas empresas coHstructoras 6 para determinados ca-
sos, como se ha hecho entre nosotros, es indudable que entonces,
aun cuando la lett"a de la ley sea contraria al espíritu del privile-
gio, no podría extenderse el beneficio á los simples aprovisionado-
res, ni á otras obras que las expresamente indicadas, pues, como dis-
posiciones de excepción, deben siempre interpretarse limitativamente.
Pero, si bien la servidumbre de que nos ocupamos puede ó debe
aprovechar indistintamente á los empresarios de las obras, como
á los simples aprovisionadores de materiales, es un principio ad-
mitido por todas las legishtciones, que ella no se aplica absoluta-
mente á toda clase de predios, sino que por el contrario, hay al-
gunos que por su condición ó su destino están exentos de ella.
La antigua jurisprudencia francesa, basad:1. en un decreto real
de 7 de Septiembre de 1755, había establecido que estaban exen-
tos de la servidumbre todos los predios cerrados por medio de
paredes ú otros cerramientos semejantes1 según los usos del país.
Pero, como una interpretación tan amplia de la excepción estable-
cida por el citado decreto, pe1judicaba á los intereses de la Ad-
ministración y extralimitaba los propósitos de aquél, que no habían
sido otros que respetar el hogar, la habitación, la propiedad des-
tinada al uso y goce exclusivo y personal del propietario y re-
servada con ese objeto, no por una simple seiíal separativa, sino
por medio de un verdadero cerramiento, fué luego necesario mo-
dificar dicho decreto, estableciéndose entonces por el de 20 de
Marzo de 1780, qne estaban exceptuados de la servidumbre los
predios cerrados por medio de pared ú otros cerramientos seme-
jantes y destinados á corrales, jardines, huertas, ú otras posesio-

344 APUNTES DE DERECHO ADMT~ISTRATIVO
nes semejantes, que son las únicas que pueden considerarse como
una dependencia de la habitación 6 destinadas al uso exclusivo y
personal del propietario, Riempre que reunan la comlicióu del. ce-
JTamieuto antes indicado. Esa doctrina concilia mny justamente
las exigencias de la Administ.-ación con el rcRpeto á la propiedad,
y es la que ha inspirado desde entonces la citada jurisprudencia
y la que establecen hoy casi todas las legislaciones, sin embargo
de que algunas, como la italiana, sólo exigen para acordar el pri-
vilegio de la exención, que el predio esté totalmente cerrado.
Nuestra ley de 4 de Diciembre de 1890 ha establecido tambi6n
como base para la exención, las dos condiciones: la del destino y la
del ce!·ramiento del terreno; pero las ha establecido, no conjunta,
sino separadamente, y dándoles el mismo efecto á una que á otra,
de manera que, cualquiera de las dos que exista, el predio está
libre de la servidumbre de extracción. Están exentos de dicho
gravamen, dice el artículo 8. 0 de la citada ley, las casas, patios,
corrales, huertas y jardiMs, y en general todos los terrenos cerrados
por pared ó muro.
Según eso, basta que exista el cerramiento, para que no haya
lugar á la servidumbre ; pero, como por otra parte es raro que
fuera del radio de la ciudad, se cierren en la forma quo la ley
indica otros predios que los que tengan alguno de los destinos que
la misma ley menciona, resulta que en la práctica, la condición del
cerramiento va generalmente acompañada de la del destino, como
lo exige la legislación francesa, aunque á diferencia de lo que con
arreglo á ésta puede suceder, entre nosotros el solo destino de un
terreno ocupado por un jardín 6 una huerta, etc., bastaría para exone-
rarlo de la servidumbre, por más que sólo estuviese limitado por
un cerco más separativo que ele verdadero cerramiento, mientras
que según la legislación francesa es indispensable que en touos los
casos exista dicho cerramiento por medio de pared 6 en otra forma
equivalente según los usos del lugar.
Es indudable también que, además del respeto al domicilio, puede
alegarse en favor de la exención, la mayot· importancia de los per-
juicios que la imposición de la servidumbre podría ocasionar á los
predios que han sido exonerauos de ella.
s~an cuales fueren las condiciones exigidas para acordar la exo-
neración de la servidumbre, ocurre preguntar si aquéllas deben
existir antes de la imposición del gravamen, 6 si después de esta-
blecido éste puede lmcerse desaparecer por medio del cerramiento
de la propiedad 6 del nuevo destino que {~ ésta se le dé.

Por nuestra parte creernos que dichas condiciones deben ser an-
teriores á la imposición de la servidumbre, y que una vez estable-
cida ésta, no puede de ningún modo eludirse, pnes de lo contrario
el ejercicio de aquélla quedada librado completamente á la volun-
tad del propietario, lo que sería de todo punto contrario á los
principios que rigen la materia. Supóngase, corno dice Serrigny,
que el terreno designado fuese el único que encerrase los materia-
les necesarios : se comprende fácilmente cuánto podría pe1judicar
á los trabajos, si por un capricho del propietario quedase la Admi-
nistración 6 el empresario inhabilitado para continuar la extracción.
Ese peligro puede ser más ó menos fundado según los casos ;
puede ser verdad que, como Jo dicen Christophle y Auger defen-
diendo la opinión contraria, sea difícil que un propietario sólo
por capricho 6 por mala voluntad para con la Administración se
ponga á hacer los gastos que demanda el cerramiento por medio
de pa1·ed, y más aún si, además del cerramiento, debe dar al predio
el destino indicado por la ley; todo eso puede ser cierto, pero no
lo os menos que todas esas circunst:J.ncias ue carácter práctico y
de una verdad muy relativ<l, no dflsvirtúan en lo más mínimo el
principio que hemos sentado, porque uo prueban que la Adminis-
tración no tenga el derecho de sostener el ejercicio de una servi-
dumbre que ha sido regularmente impuesta.
Por otra parte, si bien es cierto que el derecho de cerrar el
predio 6 de darle el destino que su dueño quiera es inherente á
la propiedad, aquel derecho está limitado por la servidumbre que
ha sido debidamente establecida y cuyo ejercicio no puede quedar
librado á la voluntad tlel propietario, sin contrariar, como hemos
dicho, todos los principios que rigen las servidumbr"s de utilidad
púlJlica.
Además de las exenciones que la ley establece, debe aplicarse
en este caso, como en todos los de conflicto entre el interés gene-
mi y el privado, el principio de que debe predominar el primero
con el menor sacrificio posible del segundo. Por consiguiente, la
extracción de materiales debe hacerse siempre en la forma 6 con-
. d.iciones menos gravosas para los particulares, que permitan las
exigencias de la utilidad pública.
Dados los principios que hemos establecido en el capítulo ante··
rior, 110 puede ser materia alguna de duda para nosotros, que la
servidumbre de que tratarnos debe ser indemnizada. Constituye
ella uno de los casos más marcados de aprovechamiento directo de
L. VARilLA. 2-i.

la propiedad privada por parte de la Administración i y como nauie

tieue derecho de aprovecharse de lo ajeno sin la correspondiente
indemnización, es claro que la Administración debe abonar en este
caso no sólo el precio de los materiales extraídos, sino también los
daños que con tal motivo hubiese oca~ionado á la propiedad.
El proyecto primitivo que sirvió de base á nuestra ley de 4 de
Diciembre de 1889, siguiendo la doctrina de la legislación francesa
establecía que el precio de los materiales no seria abonado sino
en el caso de que hubiese explotación anterior y los materiales
hubiesen sido ya extraíUos. Pero esa doctrina no prevaleció en la
ley que de acuerdo con los verdaderos principios de derecho incor-
porados á nuestra legislación positiva, estableció que deberá abonarse
el precio de los materiales extraídos dedtlcido el costo de la mano
de obra.
La otra doctrina es contraria á los principios establecidos por
el Código Civil, según los cuales el derecho de propiedad no se li-
mita á la superficie de la tierra, sino que comprende también lo que
está encima 6 debajo de ella; contrario al Código <le l\linerfa, que
sólo ha modificado ese principio en cuanto á la propiedad de las
minas, y contrario, por último, á la Constitución de la República,
que garante la propiedad privada y prohibe que se disponga de ella
sin una justa y previa indemnización.
Por otra parte, es evidente que la circunstancia de que exista 6
no explotación anterior no modifica en nada el <lerecho del dueño
del terreno, como tampoco la altera la mayor ó menor utilidad
que el propietario pueda sacar de los materiales existentes en su
predio, ni el que ignore ó no la existencia de aquéllos, pues en
ninguno de esos casos la Administración puede npoderarse de lo
ajeno sin abonar la correspondiente indemnizació.n, ni el propieta-
rio deja de ser menos dueño de lo que le pertenece con arreglo
á los principios que rigen el dominio.
Además, si se quiere alegar que la indemnizadón no procede
porque ignorando el propietario la existencia de los materiales ó
no utilizándolos> nada pierde con la imposición de la servidumbre,
este argumento tampoco tendría más fuerza que los anteriores, por-
que, en primer lugar, la importancia del pe1jnicio no modiJica el dere-
cho del dueño, y en segundo, porque como lo hace constar .Aucoc, si
el propietario no hubiese sacado partido de los materiales existentes
en el terreno, bien pouía haberlos aprovecl1ado al db siguiente de
tomarlos la Atlministración; de manera que ni aun en el caso in-

.APUNTES DE DETIEf'TIO AD:IfTNIS'rnATIVO 347
dieauo pueue decirse con venlad que no existe ningún perjuicio

positivo para el dueiío .
Se han querido también aplicar al caso los principios que rigen
el hallazgo de un tesoro. Así, por ejemplo, dice Debauve (D. A.
de 'Jlmvaux Publics): 11 Si se tratnse de un tesoro encontrado por
otro, el propietario del ¡,uelo no tendría derecho para reclamal"lo
íntegramente, y (, será necesario ser más generoso porque se trata
de materiales? " Por nuestra parte contestaremos que no es cues-
t ión de generosidad, sino de que el dueño del terreno lo es tam-
bién tlc los materiales, por lo que ya hemos dicho, y por eso no
se pueden tomar aquéllos sin aboHársclos i mientras que no es
dueito ni tiene por sí mismo derecho alguno sobre el tesoro, como
tampoco lo tiene el descubridor, y si la ley le nC'nerda á éste una
parte, es á título tle remuneración por el hallazgo, y si le acuerda
otra parte al duefío del terreno, es porque como no hay en estos
casos servidumbre de cateo, la ley ha creído que interesando de
aquel modo al propietario, concedería ébtc más fácilmente el per-
miso para la busca del tesoro ; - y también porque Ita conside-
rado que era más equitativo que el dueúo del fundo en donde
el tesoro se ha conservado, tuviese también una parte en éste,
en vez de obligarlo á ver que se le adjudica por completo á un
extraño.
Ésa es la razón por la cual, á pesar de que al propietario del
fundo no se le adjudica sino una parte del tesoro, se le deben, no
obstante, abonar íntegramente los materiales qne se extraigan de
su propiedad.
La doctrina que sobre este punto sostenemos es seguida por la
mayoría de los autores, así como por la casi totalidad de las legis-
laciones, y aun la misma j nrisprwlencia francesa se ha inclinado á
ella todo lo posible, como lo hace notar J ousselin, apreciando con
un criterio amplísimo las circunstancias que constituyen el estado
de f'.rplotación, á fin de que de ese modo puedan los propietari{ls ser
indemnizados siempre por los materiales e:xb·aírlos.
Pero no existe tanta uniformidad de opiniones en cuanto á la
indemnización de los p01:juicios causatlcs, lHICíl mientras que unos
sostienen que aquéllos deben pagarse siempre, otros aun de los
más respetuosos con la propiedad, como Ancoc y Cl1ristophle, distin-
gnen dos clases de pm:juicios: la de los qne resultan necesaria-
mente de la explotación de la cantera, como, por ejemplo, la pér-
did.a de la coseclm, la d.estmcción de :irbolcs ú la <lcsaparición de

348 APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTRA'riVO
la tierra vegetal,- y la de los que no son una consecuencia nece-

sru:ia de la servidumbre, de manera que han podido evitarse con
una explotación más cuidadosa. Estos últimos no hay duda de
que deben ser indemnizados: no así los primeros. Según la opi-
nión de los autores citados, ésos no deben indemnizarse porque
los habría sufrido igualmente el propietario si él mismo hubiera
explotado los materiales ; por consiguiente, agregan, el dueño del
terreno siempre habría tenido que optar entre aprovechar los mate-
riales y renunciar á la cosecha y á los árboles, ó viceversa, pero
nunca habría podido tener las dos cosas á la vez, y por consi-
guiente, en el caso de la servidumbre tampoco podría pretender co-
brar el precio de los materiales y la pérdida de la cosecha ú otro
dal'ío por el estilo.
El argumento puede ser exacto, pero sólo á condición de que
para el propietario tenga la misma utilidad la venta de los mate-
riales que los árboles ó el cultivo de su terreno; pero si no es
así, si la primera de esas dos utilidades es para él menor que la
segunda y á consecuencia de la servidumbre se ve obligado á con-
formarse con ella sacrificando la última, no hay duda de que se le
impone una pérdida verdadera que debería ser inuemnizaua, siempre
que se justificase.
Sostienen también algunos autores, Gianqainto entre ellos, que
la indemnización debe comprender además del precio de los ma-
teriales, el valor locativo del teneno ocupado. Por nuestra parte
creemos que tal alquiler no debe abonarse, porque la ocupación en
ese caso es una condición indispensable para la extracción y la
venta de los materiales.
El artículo 6. 0 de la ley de 4 de Diciembre de 188!) establece
en uno de sus incisos, que en la servidumbre de extracción de ma-
teriales la indemnización comprended. una justa compensación de
los materiales extraídos, deducido el costo de la mano de obra;-
pero nada dice con respecto á los daños que se hayan ocasionado.
Ocune entonces preguntar si di cha disposición es limitativa y
tiene por objeto excluir toda indemnización que no corresponda al
costo de los materiales extraídos.
A nuestro modo de ver, ni los términos de dicho artículo, ni el
contexto general de la ley, ni los antecedentes de su sanción,
autorizarfan una respuesta afirmativa. Ni los términos del artículo,
porque éste no dice que comprenderá solameute el pago de los ma-
teriales; ni el contexto de la ley, porque ésta ha establecido en su
,

• 349
APUN'rE B DE DlWEC HO AOJ\UNTS'l'RATIVO
los ante-
artículo 5. 0 la obligación de indemnizar los pe1:juicios; ni
Cuerpo
cedentes de su sanción, porque consta por éstos que el
en un sen-
Legislativo se propuso modificar el proyecto primitivo
haber excluid o
tido favorable al propietario, de manera que no puede
y en último tér-
una presh1eión que ya dicho proyecto imponía;
4. 0
mino, tampoco puede decirse que si el citado inciso del artículo
lo que
no hubiese tenido por objeto limitar la indemnización á
expresamente dice, no habda tenido razón de ser.
a-
N o sería exacta esa afirmación; dicho inciso se explica perfect
nosotro s, porque como
mente dentro de la interpretación dada por
ales no
el proyecto primitivo decía expresamente qne los materi
explota ción,
se abonarían sino en el caso de que estuviesen ya en
e, y
el legislador quiso hacer constar que deberían abonarse siempr
de ellos,
por eso dijo que la indemnización comprendería el precio
irse que fué su intenci ón limitar así
sin que de ahí pueda conclu
la indemnización debida al propietario.
que
Como regla general establece el Código Civil (artícu lo 445)
ó inmueb le sin
nadie puede ser privado de su propiedad mueble
te. Pero el
que reciba p1·eviamente la indemnización correspondien
al respec to dis-
mismo Código exceptúa de esa disposición lo que
valor
pongan leyes especiales; y si bien esa excepción no tendría
indemn izar impues ta por la
alguno en cuanto á la obligación de
lo hicimo s notar al hablar de
Constitución de la República, como
la época
las expropiaciones, puede tenerla y la tiene en cuenta á
ión de efectua r éste previa mente á la
del pago, porque la obligac
carácte r legisla tivo, de manera que puede
expropiación es de simple
to dis-
muy bien ser modificada ó suprimida por lo que al respec
pongan leyes especiales.
cen
Y una de las principales excepciones que las leyes estable
es con respecto á la extracción de materiales.
caso
El sistema de la indemnización pre-&'Ía presenta en este
ente
grandes dificultades de carácter práctico, que hacen sumam
difícil cuando no imposible por comple to su aplicac ión.
con el
Desde luego ocasionaría grandes demoras incompatibles
interés público y la buena marcha de los trabajo s.
los
Es cierto que el mismo Código Civil ha establecido que en
dad sin espera r el re-
casos de urgencia se podrá tomar la propie
deposi tar una suma
sY.Itado del juicio de indemnización, y con sólo
judicial ;
representativa del valor de la especie según el arbitrio
opinan que en el .caso de
- y hasta hay algunos autores que

APUN'l'Efl DE DERECHO AD~HNISTRATIVO
'
extracción de materiales debe seguirse un procedimiento análogo,

por ejemplo, depositando 6 pagando una suma prndcncial al pro-
pietario á c;wnta de los daiios que puedan ocasiouarse á sn fnndo,
y abonando los materiales á mediua que se vayan· extmyendo, si
las partes no convienen en pagarlas ex 71o8t (acto, sob•·e la base de
una apreciación pericial. ( Sistema aconsejado por Gianqninto. )
Pero á nurstro mot1o de ver, esa cantidad que se depositase á
cuenta de los daiíos, sería completamente arbitraria, porque la
misma dificultad que existe para apreciar previamente el importe de los
materiales, la hrry para avaluar los pe1juicios. Como lo reconoce
el mismo autor que acabamos de recordar, antes de empezar la extrac-
ción no se puede conocer la importancia de los daños que se
producirán ni la cantiJad de los 1n:1.terüdes que se extraerán, de
manera que los propietarios carecerían absoluta.mente de base para
fijar el monto de sn reclamación.
No quiere decir esto, sin embargo, que los propietarios deban
esperar á la terminación de la servidumbre para deducir su recla-
mación, no; semejante sistema sería un tanto injusto y no sería
tampoco el más conYcniente para el ocupante, especialmente cuando
la explotación del terreno ha de durar largo tiempo. :No sería justo
porque no se puede privar ilH1efinidamente al propietario del pro-
ducto de su propiedad, ni el más conveniente para el ocupante
que debe abonar la indemnización, porque á medida qne el tiempo
pasa pneL1e ser más difícil determinar con exactitud las bases para
la fijación de aquélla.
Por eso es un sistema muy aceptado por los autores y adop·
tado por un decreto de la Administración francesa de 8 de Fe-
brero de 181i8, el de fijar la indemnización al terminar la servi-
dnmbre, si és~:t tiene lng:1r dentro del año) y anualmente si la
explot:trión del terreno se prolonga por m:ís tiempo ; de ese modo
el propietario percibe :;iemprc el prodnrto annal 1le su tirna, á la
vez que se fija un período muy regular para la apreciación de los
daiws.
Creemos que · es ése un sistema mny recomendable y que lo
sería tal vez más el de pagar los materiales :i medida que se vayan
tomando como lo pretenrle Gianqninto, y los daf10s en la forma
inuicada por el mcncion:ulo decreto de 186rl.
Ha tenido, por co11 iguit·nte, mm·ha razón nue~tra ley del 89 ( ar-
tículo :>.o ) para htablecer qne el juicio tle itulemnización no pa-
ralizará ni detendrá en ningún caso los trabajos, ni la imposición

A.PUN'l'Efl Im DE:RIWHO AD.liHNJS'l'RATIVO 351
de las servidumbres. Pero en cambio y por lo que más adelante

expondremos, no nos parece que haya estado igualmente acertada
en cuanto á los plazos qne fija para deducir el reclamo.
Otra observación debemos hacer con respecto á la imlemniza-
ción. El artículo G." de nuestra ley de 188D establece lJ.Ue se
abonará por los materiales extraídos una justa compensación, pre-
vio descuento de la mano de obra. Pero ¿qué base se tomará
para determinar esa compensación? ¿Se tomará en cuenta el au-
mento de precio que puede producir la demanda ocasionada por
las obras á que se destinen los materiales ?
Nuestro artículo nada dice sobre ese punto. Sin embargo otras
legislaciones más explícitas establecen un principio que conviene
hacer notar. El precio de la piedra, dice la ley española, será el
qne tuviere en el mercado cuando se hizo el proyecto, y la ley
francesa de 16 de Septiembre de 1807 dispone análogamente que,
se tomarán por hase los precios corrientes, abstracción hecha de
la existencia y necesidades de la obra á la cual se destinen los
materiales extraídos.
Esa disposición es sumamm1te acertada, pues se comprende que
la utilidad de la servidumbre desaparec ería en gran parte si el
propietario explotando las ventajas que tiene la Administración en
tomar Jos materiales en su predio, quisiese imponerle un precio supe-
rior al corriente y que el propietario no habría obtenido en una venta
hecha á un particula r que hallría podido compmr los mismos ma-
teriales en cualquiera otra parte. Además los materiales deben re-
putarse adquiridos en el momento de imponerse la servidumbre, y
por lo tanto la Administración ó sus causa-habientes no pueden
ser obligados á pagar sino el mismo precio que cualquier parti-
cular l1abría pagado en ese momento en una venta libremente con-
tr~tada, es decir, el precfo corriente.
Por eso, aunque nuestro legislador no lo baya establecido expre-
samente como lo han hecho otras legislaciones que hemos recor-
dado, creemos que ése debe ser el criterio para determinar la justa
indemnización de que habla nuestra ley.
El prinripio de la compensación establecido en materia de expro-
piaciones para el caso de que la obra proyectad a proc1uzca algún be-
neficio especial y directo al inmueble parcialmente expropiado por
la Administración, podría aplicarse igualmente siempre que la im-
posición de la servidumbre ocasionase á la propiedad gravada al-
gún beneficio de aquella especie- A veces, dice Debauve, la ser-

3t.í2 Al'UNTJ~S DE DERECHO AOMlNII'ITRATIVO
vidumbre de extracción de materiales, convenientemente aplicada,

puede transformarse en un beneficio para ciertos terrl'nos que, pre-
parados así por la busca y extracción, son susceptibles de recibir
excelentes plantaciones.
Pero si en vez de ser especial el beneficio, fuese común á todas
las propiellades, no podría aplicarse el principio de la compensa-
ción sino cuando todas estuviesen obligauas á retribuir 6 abonar
directamente el pago del beneficio recibido.
La indemnización se deberá por regla general al propietario ;
sin embargo puede deberse al mismo tiempo á otros terceros que
tengan algnn derecho al goce de la propiedad gravada con la ser-
vidumbre, como, por ejemplo, un locatario. Éste podría reclamar,
v. gr., el precio de los materiales extraídos si él aprovechase
las canteras, 6 los perjuicios causados á sus cultivos, si el terreno
estuviese destinado á una explotación :1grfcola, y el propietario en
este último caso, el dafío causado á sus canteras, y en los dos, los
perjuicios ocasionados á su inmueble.
En cualquiera de esos casos es evidente que si á la Administra-
ción no se le hubiese comunicado la existencia del anendamiento,
cumpliría ella con pagar al propietario, de quien únicamente podría
reclamar después el arrendatario el pago de la indemnización á
que tuviese derecho.
Sin embargo nuestra ley de 1880, que es la única que hasta la
fecl!a ha reglamentado el ejercicio de la servidumbre de que tra-
tamos, sólo l1abla de las repamriones debidas al propietario; pero
eso no impide, á nuestro juicio, que según los p•·incipios generales
de derecho, el arrendatario pueda reclamar también la indemniza-
ción que le corresponda, y que, como hemos visto, puede ser espe-
cial y distinta de la debida al propietario.
Por principio gelleral también la indemnización debe ser abonada
por la Administración, á menos que otra cosa se haya establecido
por disposiciones que modifiquen el precepto legal que obliga á
reparar el daño á quien lo cat1sa 6 á pagar el beneficio á quien lo
recibe.
No obstante, como otras veces hemos tenido ocasión de verlo, es
muy común que, tanto eu los contratos de empresa, como en los de
concesión. se estipule que el pago de las indemnizaciones debidas
por las servidumht·es ú otros dafíos causado& por las obras, sea de
cuenta de las empresas. Pero ya hemos observado también que esa
estipulación sólo tiene efecto obligatorio entre las partes, á menos
que, como lo acabamos de manifestar, tenga carácter de ley.

APUNTER DE DERECHO ADllfiNISTRATIVO 353
Veamos, por último, el procedimiento que debe seguirse para la

imposición de la servidumbre.
Ese procedimientó puede dividirse en dos partes: una relativa á
la designación del inmueble que debe ser gravado, y otra que se
refiere á la indemnización que debe abonarse al propietado.
El procedimiento relativo al primm· punto, debe contener varias
disposiciones clestiuadas á garantir los derechos del propietario.
En primflr lugar, la designación debe ser hecha siemp1·e por la
Administración, aun en el caso de que la obra haya sido adjudi-
cada ó concedida á una empresa particular. Como dicen Christophle
y Auger, abandonando á las compañías industriales la ejecución de
ciertos trabajos públicos, la Administración no renuncia al ~jerci
cicio de su misión de tutela en provecho de los intereses privados.
Ese derecho de protección y vigilancia inherente á su institución,
ella uo lo abdica jamás, y aunque quisiera no podría abdicado
para confiarlo á manos extraitas. Ella debe, por consiguiente, ser
llamada siempre á interponerse entre intereses naturalmente opues-
tos y los etutles sólo su mediación puede conciliar equitativamente.
La designación que, para mayor acierto y garantía de los par-
ticulares, debe ser hecha con el informe previo de las autoridades
técnicas llamadas á intervenir en ht ejecución de los trabajos,
debe ser notificada al propietario con seiíalamiento de un breve
plazo para que deduzca las reclamaciones que considere del caso
con respecto á la designación hecha.
Esas reclamaciones pueden ser de dos clases: de jUl'isdicción
puramente graciosa 6 de jurisdicción contenciosa. Las primeras
son las que sólo se fundan en meras razones de equidad, como si,
por ejemplo, el propietario se limitase á sostener que habría sido más
oportuno haber designado otro terreno que el suya, ya sea por-
que la Administración habría tenido más ventajas ó porque el per-
juicio para la propiedad gravada habría sido menor. Las segun-
das suponen la violación de un derecho, como, por ejemplo, 'si el
propietario sostuviese que el terreno designado es de los que están
puestos por la ley al amparo de la servidumbre.
Claro está que de cualquiera de las dos clases que sea la recla-
mación, suspende el ejercicio de la servidumbre; pues, como dicen
los autores antes citados, ¿de qué serviría autorizar al propietario
á demandar por la vía contenciosa la exoneración de la servidum-
bre, si mientras dura la instancia estuviese obligado á sufrir la
extracción?

351 APUNTES DE DERECUO ADl\li~JS'J'l-tl•.'riVO
El recurso debe tener, pues, efecto suspensivo, y si el empresario

6 concesionario intentase hacer efectiva la servidumbre antes de
haber sido resuelta la reclamación ó sin que se hubiesen llenado
todas las formalidaJc.; legales, el propietario tendría derecho á. ser
amparado en la posesión de sn inmueble, -eomo podría pedir ese
mismo amparo si fuese la Administración la que hubiese violado
las formalidades establecidas.
Resuelto este primer punto, debe establecerse el modo de fijat·
el mérito de la indemnización.
Cuando las pat·tes no convienen en el importe de ésta, se fija
generalmente por medio de peritos, y mediante un procedimiento
sumario análogo al establecido para Íos casos de expropiación.
Ya sea que se siga el sistema de tleposit:n· previamente una can-
tidad para responder al pago de la indemni~ación, 6 que ésta se
determine después de impuesta la servidumbre, ya sea al terminar
6 en las oportunidades que se hubiesen establecido·, pero sin ha·
ber constituido garantía alguna previamente á la imposición del
gravamen, es una práctica muy recomendable y adoptada por mu-
chas legislaciones, la de hacet· constar el estado del inmueble an-
tes de oeuparlo. De ese modo se evitan muchas dudas y dificul-
tades que pueden presentarse más tarde, eu el momento de apre-
ciar los pe1:juicios causados.
Nuestra ley de 188!), que, como hemos dicho, es la única que
hasta la fecha ha reglamentado el ejercicio de la servidumbre de
extracción, ha seguido los principios que acabamos de establecer,
en una parte de sus clisp?siciónes; en otra se ha apartado de
ellos para establecer otros que, 6 no obedecen á ningún criterio ra-
zonable 6 se contradicen notoriamente, damlo lugar á dificultades
más ó menos .graves, que en el estado actual de nuestta legislación,
es difícil resolver.
Según dicha ley, la servidumbre debe imponerse en cada caso
con ·informe previo y motivado de la Oficina 6 Inspección Téc-
nica Departamental de Cttminos, Es de observar que siendo la
ley aplicable á todos los Departamentos, no debía haberse refe-
rido especialmente á la Inspección Técnica Departamental de Ca-
minos, porque esa oficina sólo corresponde á la organización del
servicio en el Departamento de la Capital, no exi::;tiendo en los
dem:.is tal Inspección, sino la General de Obras Públicas.
La designación l1echa debe ser notificada personalmente con
exactitud y prevención, dice el artículo 8. 0 , al propietario ó á

APUNTBS DE T>F.RIWIIO AD?.HNfS'L'RA1'lVO
quien lo represente, y quienes tendrán el término de diez dfas

para oponer cualquier excepción ó reparo que estimen procedente.
Dicho término se prorrogará á razón de un día por cada cinco
leguas, si pasaren de cuatro las que diste la propiedad de la capi-
tal del Depnrtamento ( art. 4. 0 ).
Es de notarse qne al establecer la ley que las reclamaciones de
los propietarios se deducirán ante la misma Administración De-
partamental, ó no ha tenido en cuenta que dichos reclamos pue-
den ser de dos clases, como ya lo hemos hecho notar, ó sino ha
querido que cualquiera que sea la natmaleza de aquéllas, es decir,
que ya sean de carácter gracioso ó de jurisdicción contenciosa,
sean resueltos siempre por la misma Administración. Lo primero
sería un olvido muy lamentable, y lo segundo es haber estable-
cido una fol'lna sumamente inconveniente do resolver los litigios
contencioso-administrativos, corno ya tendremos ocasión de verlo.
Siendo desatendidas las excepciones del propietario pot· la auto-
ridad administrativa encargada ele la construcción del camino,
agrega el artículo 5. 0 de la misma ley, podrá aquél deducir su
acción de daños y pmjuicios denh·o de los t·res rneses subsiguien-
tes, ante el Juez Nacional de Hacienda, quien conocerá y resol-
verá en la forma establecida por la ley de expropiaciones de 1877.
La deducción de estas acciones, dice además el mismo artículo
5. , no paralizará ni detendrá en ningún caso los trabajos en la
0
vía pública, ni la imposición de las servidumbres. Pero, ¿ de qu6

acciones? ¿ de cualquiera de las dos que hemos mencionado ? Pa-
rece que así fuera desde que el artículo no hace distinción y ha-
lJia además en plural; pero en tal caso debemos observar que esa
disposición es injusta en parte.
Bien está que el juicio de indemnización no suspenda ni inte-
numpa el ejercicio ele la servidumbre; pero si se conrecle el re-
curso administrativo contra la J.esignación del inmueble, es natural
que, como ya hemos tenido ocasión de decirlo, tal recurso suspenda
la aplicación del gravamen.
Siendo desatendidas las excepciones del empresario por la auto-
ridad administrativa, hemos visto que dice el artículo 5. 0 1 podrá
aqnél deducir su acción de daños y pe1juicios dentro de los tres
meses subsiguientes. Nuestra ley no admite, pues, que la indemni-
zación se fije previamente á la ocupación del inmueble, y sin duda
alguna kt tenido razón para ello, pues en esa época pudo ser di-
fícil y hasta imposible apreciar tanto la cantidad de materiales

APUNTES DE DERECHO ADliiiNIS'rRATIVO
que se extraerán, como la importancia y naturaleza de Jos pm;¡ut-

cios que se podrán ocasionar. Pero ya hemos dicho también que
el medio más eficaz de salvar la dificultad es fijar la indemniza-
ción al terminarse la servidumbre ó por equidad en períodos anua-
les, sin perjuicio de que, como lo establecen algunas legislaciones,
(la española, p.· ej.), se deposite previamente y en garantía del
pago, una cantidad prudencial. Pero, francamente, no alcanzamos
á comprender qué objeto puede tener la discusión de los pet:jui-
cios á los tres meses que la ley indica, ni conocemos tampoco
legislación alguna que haya adoptado un sistema semejante.
Pero no es eso solo. Después de establecer el artículo 5. 0 el
plazo de los tres meses subsiguientes al rechazo del recurso admi-
nistrativo, el artículo 6. 0 dispone que el término señalado en la
disposición anterior, ernpexará á correr desde el día úg~tiente á la
cesación de la servidumbre. Es ésta una contradicción palmaria,
cuya solución es difícil precisar, pues si la intención del legislador
ha sido que el plazo empiece á correr desde la cesación del gt·a-
vamen, no tendl'ia objeto alguno el haber dicho que la reclamación
de dafí.os y pet:juicios no detendrá en ningún caso la imposición
de las servidumbres.

CAPÍTULO III
De la servidum bre de ocupación tempoJ.•al
La servidumbre de que nos hemos ocupado en el capítulo ante-

' rior, supone necesariamente la ocupación de los terrenos en donde
la busca y extracción !le materiales debe hacerse. Pero además
de ese caso, la ocupación de los terrenos particulares puede ser
necesaria en muchos otros, ya sea para depósito de materiales, es·
tablecimiento de caminos de servicio para el transporte de objetos
destinados á las obras, 6 para otros fines igualmente relacionados
con la ejecución de estas últimas.
Como esa ocupación, pot· regla general, no priva en absoluto al
propietario del goce del inmueble durante el tiempo que ella dura,
y sobre todo, como destinada á facilitar la ejecución de los tra-
bajos, tiene un carácter esencialmente temporal y transitorio, es-
tando limitado al mismo tiempo por el cual dicha ejecución Ja
haga necesaria, no hay motivo fundado para obligar á la Admi-
nistración á expt·opiar los inmuebles que por tal concepto ne-
cesite.
Por eso todas las legislaciones han adoptado un temperamento
menos oneroso para la comunidad y también más razonable y más
equitativo, que consiste en imponer en esos casos la servidumbre
de ocupación de los mencionados terrenos; justificándose ese grava-
men por las mismas razones de conveniencia pública que legitiman
la servidumbre de busca y extracción de materiales ae que ya nos
bemos ocupado, y cuyos principios, con muy pocas diferencias, ri·
gen también la que constituye el objeto del presente capítulo.
Como acabamos de insinuarlo, para que pueda establecerse la
servidumbre de que ahora tratamos, es indispen.;able que la ocu-
pación sea temporal 6 transitoria, pues de otro modo importaría
para el propietario 1ma privación efectiva y definitiva de todo ó

B58 APUNTES DE DERECIIO ADl\IINISTRATIVO
parte de su inmueble, la que 110 podría serie impuesta sino por

medio de la expropiación total 6 parcial también de su propiedad;
expropiación que el propietario tendría derecho á exigir siempre
que resultase haberse querido ocultat· bajo la forma de una servi-
dumbre temporal, la ocupación permanente de su propiedad; pu-
diendo el mismo propietario interponer la acción de amparo en
defensa de su inmueble mientras no se llevase á cabo aquella
medida.
Sin duda alguna no es necesario que se establezca una fecha
cierta para la extinción de la servidumbre, pero sí lo es que el
carácter temporal de ésta resulte claramente de los antecedentes
de cada caso.
Hay, sin embargo, ciertas servidumbres de ocupación, que son
por su naturaleza permanentes, en cuyo caso están, por ejemplo,
las servidumbres telegráficas establecidas por el tlecreto -ley de 7
de Junio de 18771 y las telefónicas, que, aunque entre nosotros no
han sido debidamente autorizadas, las soportan buenamente los pro-
pietarios.
Pero esas servidumbres, que no son como las otras requeridas
para facilitar !a construcción de una obra, sino que son indispen-
sables para el funcionamiento de ciertos servicios públicos, tienen
un carácter especial y se rigen también por principios diferentes
de los que gobiernan la servidumbre general de que ahora nos
ocupamos.
•También suele regirse por principios especiales la ocupación
temporal en el ramo de guerra, ya sea para obras de fortificación,
ít ott·os fines igualmente reque¡·ido& por la defensa militar.
N o puede ser materia de duda alguna para nosotros, que la ser-
viuumbre de que tratamos, que en resumen no es sino una loca-
ción forzosa da la propiedad particular, debe ser indemnizada y
que la indemnización debe Cllmprender, no sólo el alq11iler del te-
rreno ocupado, sino también la reparación de los pmjuicios que
la imposición del gravamen lmbiese ocasionado á la propiedad ó
á sü dueño, siendo también de cuenta del ocupante, como un de-
ber de todo locatario, devolvet· el inmueble en el mismo estado en
que lo recibió, es decir, libre de todo depósito 6 acumulación de
materiales que en él se huuiese hecho, y que perturbasen su libre
uso por parte del propietario, (¡ obligasen á éste á hacer trabiljos
de restablecimiento para poner nuevamente el terreno en las con-
diciones primitivas.

Debemos hacer notar, sin embargo, que, en materia de indemni-

zaciones, 1mestra ley de 4 de Diciembre de 1889 parece no haber
seguido esa misma doctrina, pues como tuvimos ocasión de verlo
en el capítulo anterior, sólo establece, como regla general, que el
propietario tendrá derecho á reclamar los daños y pe1juicios que
se le ocasionen, y no puede decirse que en éstos se halle compren-
dido siempre el importe del alquiler del inmueble ocupado por la
empresa ó la Administración. Por otra parte, es sabido que el pro-
yecto primitivo establecía como principio general la grntuidad de
las servidumbres, sin más obligación pant la Administración, que ~a
de indemnizar los pe1:juicios que pudieran ocasionarse á los; pro-
pietarios.
En lo demás, la servidumbre c1e ocupación temporal se rige en
todo por los mismos principios que la de extracción de materiales,
como lo establece la misma ley citada del 89, única también que
basta el presente ha reglamentado entre nosotros el ejercicio de
esta otra servidumbre.
En cuanto á los casos de aplicación que nuestro derecho posi-
tivo haya hecho ele la servidumbre de ocupación, nos remitimos en
un todo á lo dicho en el capítulo anterior con respecto á la de
extracción de materiales.
Para terminar con esta materia queremos decir dos palabras re-
ferentes á las servidumbres telegráficas y telefónicas, que hemos
mencionado de paso más arriba.
Hemos dicho en el capítulo anterior, que las servidumbres de
utilidad pública son, por regla general, gratuitas, y que sólo deben
dar lugar á indemnización cuando haya ocupación efectiva de la
propiedad particular.
Las servidumbres telegráficas, lo mismo que las telefónicas, así
como la establecida en favor del alumbrado eléctrico, que también
existe entre nosotros, aunque tampoco ha Hido autorizada por ley
alguna, se exceptúan, sin embargo, de aquel principio, porque, como
fácilmente se comprende, la colocación en la propiedad privada de
postes ó soportes para el sostén de los hilos ó alambres conduc-
tores, constituye una especie de ocupación especialisima que no
impone al propietario privación alguna ni la más mínima limita-
ción al libre uso de su inmueble.
Se comprende, pues, que siendo así no l1ay uingumt razón aten-
dible para encarecer eso>~ servicios estableciendo aquellas servi-
dumbres en una forma constantemente onerosa; -lo que no quita,

3GO APUNTES DE DRREOIIO ADMINISTRATIVO
sin embargo, que deban abonarse siempre los perjuicios que la im-
posición del gravamen pueda ocasionar á la pt·opiedad privada.
Por la misma circunstancia antes apuntada, las servidumbres á
que nos referimos, aunque no son temporales sino permanentes, no
dan lugar á la expropiación efectiva de la propiedad, como hemos
visto que sucedía con las que hemos tratado anteriormente.
Por último, las servidumbres á que ahora nos estamos refiriendo,
tampoco respetan la condición ni el destino de los predios, como
hemos visto también que lo hacen la de extracción de materiales,
la de ocupación y las demás á que se refiere la ley del 89, las
cuales no gravan las casas, patios, <'Onales, huertas y jardines, en
una palabra, las habitaciones y sus accesorios.
Esto puede ofrecer sus inconvenientes, especialmente en las ciu-
dades, pues debiendo verificarse de tiempo en tiempo trabajos de
inspección ó de reparación de las líneas, es fvrzoso que al ei'ecto
puedan penetmr á la propiedad privada, los emJllc:ulos de las res-
pectivas empresas, lo cual puede importar un me11oscabo del res-
peto debiuo á la habitación y al domicilio privado ; respeto que se
ha tratado de guardar en las demás servidumbres.
Pero se comprende también que la establecida en favor de las
comunicaciones telefónicas, que es la que más dificultades ofrece
desde este punto de vista, no permite distinción alguna según la
condición ó el destino de los predios, sino que debe gravar todas
las fincas urbanas indistintamente.
Pero aparte de eso, la molestia á que nos referimos no es una
condición indispensable de la servidumbre, sino que depende más
bien de la reglamentación de su ejercicio, como lo demuestra la
ley francesa de 28 de Junio de 1885, que, al autorizar al Estado
para establecer soportes en los edificios, sea en el interior de los
muros 6 en las fachailas sobt·e la vía pública, sea sobre los techos
ó terrazas de los edificios, ha impuesto la condición de que se
puede acceder por el exterior.
Hemos querido hacer estas ligeras observaciones, por cuanto tie-
nen una relación directa con algunos de los principios fundamen-
tales que hemos sentado en el presente título.

' /
TITULO SEPTIMO
De los tlaños eansatlofoi 1•m•los ü•a.b ajos públicos
CAPÍTULO I
Principios gene••ales
La ejecución de los trabajos públicos puede ocasionar á las

personas y á la propiedad privada, daños más ó menos gmves,· que
los más elementales principios de justicia obligan á reparar.
Concretándonos por ahora á los segundos, cuya teoría es la que
más dificultades ofrece, no es solamente por un acto de expropia-
ción ó ·por la imposición de una servidumbre que las propiedades
particulares pueden ser perjudicadas por una obra pública.
Sin ocupar el inmueble, sin imponerle un gravamen que importe
una limitación á su dominio, y más aím, sin que haya faltas ó ne-
gligencias en la ejecución de las obrns, sino por las propias dis-
posiciones de los planos ó proyectos respectivos, pueden aquéllas
ocasionar á las propiedades particulares pm:juicios de diferentes
clases, que pueden resultar, por ejemplo, de la interrupción del acceso
á la vía pública á consecuencia de un cambio de nivel, de una
privación de luz y de aire producida por un terraplén ó un des-
monte, de una filtración, de una alteración en los cimientos de un
muro puestos al descubierto por las excavaciones, de una desvía-
L. V.umLA, 25.

362 APUNTES DE DERECIIO .A.D.!IfiNJSTRATIVO
ción ó disminución en las aguas utilizadas como fuerza motriz por

establecimientos industriales ribcreilos, etc., etc.
En todos esos casos hay lo que se llama propiamente un da?'io,
el cual podemos definirlo uiciendo que es el detel"ioro de la cosa
que queda en el dominio del propietario.
El daño se distingue, pues, de la expropiación, según otras ve-
ces lo hemos dicho, por la incorporación forzada de la propiedad
al dominio del ocupante, que es lo que caracteriza la segunda;
bien entendido que hay expropiMión y no daño, no sólo cuando
aquélla se lleva á cabo regularmente, es decir, con arreglo á touas
lae formalidades legales, sino siempre que de un modo G de otro
se pl'iva á un particular de su dominio, pues no hay para qué te-
ner en cuenta si las formalidades legales han sido ó no llenadas,
porque la omisión de ellas no modifica en nada el carácter del
ataque llevado á la propiedad, y no puede transformar en simple
daño, lo que en el fondo constituye un verdadero desapoderamiento
de dominio.
El propietario tendría, pues, en ese caso, el derecho de exigir la
expropiación efectiva de su inmueble con las indemnizaciones co-
rrespondientes, pudiendo ser amparado en su posesión mientras
aquellos requisitos no se hubiesen cumplido debidamente.
Así como la servidumbre no se convierte en expropiación aun
cuando tenga carácter permanente, según tuvimoH ocasión de vel'lo
en el título anterior, del mismo modo el daíío no deja de ser tal, ni
se convierlt: tampoco en expropiación, aun cuanc.lo tenga aquel mismo
carácter de permanenc!a.
A este respecto la misma jurisprudencia francesa ha concluido
por reaccionar completamente, según lo observan Uhristophle y
Auger, contra la doctrina manifiestamente errónea que equiparaba
los daños permanentes á la expropiación.
La propiedad, decía la doctrina consagraua por la Corte de Ca-
sación de Francia, es el derecho de gozar y disponer de las cosas
de la manera más absoluta, y nadie puetie ser obligado á cederlo
si no es por causa de utilidad pública y mediante una justa y
previa indemnización. El goce es una pOI'Ción esencial de la pro-
piedad, y la modificación 6 alternción permanente y perpetua de
aquél, modifica ó altera evidentemente la Regunda; de donde resulta
el derecho del propietario á una iiHlemnizaci.Jn, como si sufriese
la expropiación real de una parte del suelo.
Pero como muy acertatlamente lo oL~ervan los autores citados,

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 3G3
esa jurisprudencia desconocía los verdaderos caracteres de la ex-

propiación. Asimilando á una desposesión real y efectiva el daflo
resultante de la elevación del suelo de la vía pública delante de
una casa, 6 la infiltración de las aguas de un canal de navegación
al través de las propiedades linderas, ú otros casos análogos, bajo
pretexto de que esos daños, en lugar de temporales y variables,
son perpetuos y permanentes, Jos tribunales se atenían á una cir-
cunstancia que en realidad no tiene nada de decisiva. Desde el
momento en que el pe1juicio sufrido, ya sea temporal ó permanente,
no tiene por efecto trasmitir la propiedad del inmueble al expro-
piante, no puede constituir sino un daño y nunca m1a expropiación.
La Corte de Casación estaba en lo cierto al decir que la modi-
ficnción permanente uel goce altera el derecho de propiedad i pero
no es menos cierto que lo altera también cualquiera modificación,
aunque sea temporal i de manera que lógicamente debiera concluirse
entonces, que todo dafío, permanente ó no, constituye una verdadera
expropiación, lo que de ningún modo sería cierto.
Determinados ya los caracteres propios del daño, veamos cuáles
son sus efectos con respecto al derecho del propietario.
El derecho que éste tiene á la reparación completa del perjuicio
que la construcción de las obras le ocasione en manera alguna
puede ser dudoso.
u La sociedad, dice Serrigny 1 Quest. de d1·oit adminútmtif), tiene
incontestablemente el derecho de hacer ejecutar las obras que de-
manda el interés público ; obrando así ella usa de la soberanía
que le es inherente, y los particulares deben sufrir todos esos tra-
bajos, sin que les sea dado oponerles ningún obstáculo: he ahí el
derecho social. Pero el derecho de los individuos no debe ser sa-
crificado sin indemnización ; la sociedad qne obra libremente en su
derecho, debe reparar los daños que cansa con sus actos á cada
uno de sus miembros i ella se mueve libremente sin ser detenida
en sus movimientos, pero la justicia exige que ella indemnice á
aquellos á quienes lesiona.
u En una palabra, es de rigurosa justicia que, tratándose de una
obra que aproveche á todos, las cargas que de ella resulten las
;
soporten también todos por igual y no recaigan única ni princi-
palmente sobre los propietarios contiguos á los trabajos . "
Así, pues, este principio de la reparación de los daños, que es
de una verJad inconcusa en el derecho común, lo es igualmente
en el Derecho Administrati\'O, cuyos preceptos, lo mismo que obli-

gan al Estado á indemnizar á los propietarios en el caso de to-

marles sus propiedades por un acto de expropiación, lo obligan tam-
bién á indemnizarlos cuando, aunque el propietario no haya sido
privado de su pt·opiedad, baya visto ésta petjudicada más ó menos
gravemen'te por la ejecución de una obra pública.
¿Pero este principio que acabamos de sentar es algún principio
especial y más amplio que el que rige en el derecho común, 6
por el contrario no es sino una consecuencia de la disposición
contenida en el artículo l!J93 del Código Civil, según el cual todo
hecho ilícito que causa á otro un daño, impone á aquél por cuyo
dolo, culpa ó negligencia ha sucediuo, la obligaciÓn de repararlo?
l\1. Perriquet ( Traité de travaux publics) contesta en el pri-
mer sentido, sosteniendo que el artículo 1382 del Código Civil
Francés (correspondiente al 1293 del nuestro ) no es aplicable al
caso, por cuanto dicho ftrtículo subordina la obligación de indem-
nizar á ]a existencia de una falta (hecho ilícito, dice el Código
nuestro); de manera, dice dicl1o autor, que si se aplicase á los da-
ños causados por los trabajos públicos, la consecuencia seria que
nunca habría obligación de indemnizar, puesto que la Administra-
ción, al ejecutar los trabajos, lejos de cometer una falta, obra con-
forme al derecho y en bien general de todos.
A esta misma doctrina se inclina Aucoc, para quien no es posi-
ble decidir la cuestión solamente por los principios contenidos en
los artículos 1382 y 1383 del Código Civil Francés, y sostener que
la Admiu,~tración sólo está obligada á reparar los daños causados
á los particulares en los casos en que ella hubiese incurrido en
falta, negligencia ó imprudencia. De la misma opinión se muestran
también Christophle y Auger al afirmar que todo pe1jnicio causado
por la ejecución de un trabajo público debe ser indemnizado, aun
cuando al ejecutar dicho trabajo la Administración haga uso ue un
derecho, pues lo mismo que el legi!llauor ha aplicado ese principio
al caso de la ex¡1·opiación, debe aplicarse también á la reparación
de los daños.
Como se ve, estos autores, sin desconocer la obligación de in-
demnizar, entienden que ella no podría fundarse exclusivamente
en el artículo 1382 del Código Civil Francés ó 1293 del Código
Oriental, porque esas disposiciones hablan de hecho ilícito, no pu-
diendo, en consecuencia, aplicarse al caso de la ejecución de m1a
obra pública, en el cual no hay ningún ltecho de aquella natura-
leza, sino por el contraJ"io, el ejercicio de nn uerecho indiscutible.

APUNTES DE DERECHO ADMINIS'rRATIVO 365
Nosotl·os nos permitimos creer, sin embargo, que aquellas dispo-

siciones se aplican tan perfectamente á los daños causados entre
particulares, como á los causados por la ejecución de los trabajos
públicos, y en general por cualquier otro acto de la Administra-
ción. 'Todo depende de la interpretación qne debe darse á las dis-
posieiones citadas.
Es un principio inconcuso, consagrado también por el artículo
1295 de nuestro Código Civil, que el que usa de su derecho no
dafia á nadie, ó al menos el daño que resulta no le puede ser im-
putable; pero ya lo dice el miHmo artículo, á condición de que no
haya exceso de su pa1·te, y hay exceso siempre que ejerciendo uno
sn derecho llega á violar el ·derecho de otro ; y toda violación 6
toda lesión del derecho ajeno constituye un hecho ilícito en el
sentido del artículo 1293, que, como dice Laurent, tiene precisa-
mente por objeto salvaguardar los derechos de los hombres en so-
ciedad, acordándoles una acción de daños y perjuicios contra
aquellos que los lesionen.
No siempre que exista un daño habrá hecho ilícito en el sen-
tido de la ley, porque aquél puede pe1judicar solamente las simples
conveniencias 6 el mero interés del tercero ; pero cuando es el de-
recho el lesionado, hay Fiempre, ó bien un delito si ha habido in-
tención de dafíar, ó un cuasi delito si esa intención no ha existido.
Nuestro legislauor ha tenido, pues, mucha razón al limitar en la
forma en que lo ha hecho el aforismo jurídico de que el que usa
de su derecho no daña á nadie, porque, en efecto, desde que haya
exceso, desde que en el ejercicio de u? derecho se lesione el dere-
cho ajeno, desde que se pe1judiquc un derecho en favor de otro, el
principio de la armonía de los derechos y de la coexistencia social
desaparece; no hay ya uso sino abuso del derecho propio, porque el
derecho ele cada uno está limitado por el derecho igual de los de-
más, de manera que en el ejercicio de un derecho propio nadie
puede llevar un atentado al derecho igualmente respetable de un
tercero. •
La propiedad es indiscutiblemente un derecho, y según el artículo
439 del Código Civil, es el derecho de gozar y di8poner arbitra-
riamente de una cosa.
Pero esa propiedad puede ser pmjudicada de diferentes modos,
sin que siempre el pmjuicio importe la violación del derecho del
propietario. Supóngase que se edifica en frente y la nueva casa le
quita á la primera la vista que antes tenía: ahí no hay lesión, por·

366 APUNTES DE DERECHO ADJIIINISTRATIVO
que el primer propietario no tiene ningún derecho sobre la propie-

dad del segundo ; y por lo tanto no puede impedirle que edifique
como y cuando le convenga, siendo la buena vista que tenía la an-
tigua casa una ventaja precaria, resultante de no existir en frente
ninguna construcción. N o habría, pues, en el caso conflicto de de-
rechos, sino un solo derecho en ejercicio : el del dueño de la nueva
l)Onstrucción.
Pero si un vecino perjudicase á otro con emanaciones insalubres,
por ejem{'llo, habría lugar á reparación, porque el segundo . tendría
ilerecho al aire puro de su propiedad, que el primero corrompería.
Lo mismo sucedería en el caso de una filtración malsana, y otros
análogos.
N o hay dulla de que la életerminación de si existe 6 no lesión
puede ofrecet· á veces cierta dificultad, porque como no hay dere-
chos absolutos, como la vida en común impone limitaciones recí-
procas, verdaderas servidumbtes de vecindad muchas veces, puede
ser difícil en ciertos casos determinar si una limitación dada excede
6 no los límites de lo legítimo .
.A. este respecto nosotros no podemos hacer otra cosa que establecer
aquí el criterio general que debe servir de guía para resolver la
dificultad siempre que ella se presente ; ese criterio no es otro que
el fundamento de aquellas mismas limitaciones, ó sea, el principio
de la coexistencia social y de la igualdad de todos los derechos ;
siempre que se excedan las exigencias legítimas de ese principio,
habrá lP-sión, delito, 6 cuasi delito, pero siempre daño que debe ser
indemnizado.
¿Pero esta doctrina de la responsabilidad se aplica también al
Estado ? Hagamos primero una advertencia. Al hablar aquí del Es-
tado nos referimos al Gobierno, al Poder .Administrador, pues en
países como el nuestro, en donde no hay recurso de inconstitucio-
nalidad de las leyes, es claro que el Poder Legislativo es soberano
y por lo tanto irresponsable; de manera que aunque dictase una ley
violando un derécho adquirido, todos, tanto los particulares como
los demás Poderes del Estado, estarían obligados á cumplirla, y no
habrfa, por consiguiente, Tribunal que pudiese responsabilizar al Po-
der Legisladot· ni al Gobierno, ni admitir ningún reclamo de los
particulares. Constitucional y legalmente no habría habido derecho
lesionado. '
Pero tratándose del Gobierno, de la Administración en general,
sometida al imperio de la ley como cualquiera de los habitantes
del país, la cuestión no puede ser dudosa.

APUNTES DE DERECHO ,A.Dl\IINIS'fRATIVO 367
La fórmula despótica de la omnipotencia y la responsabilidad

del Estado ha hecho ya su tiempo; pueden quedar todada algunos
pequeños resabios que asoman por entre ciertas teorías que quieren
aplicar al caso el principio <le la incapacidad penal de las personas
jurídicas, ó distinguir cuándo el Estado obra por un interés público ó
por un interés particul:lr, cotao po<ler político 6 como persona pri-
vada; pero de todos modos es innegable que el aforismo de que todo
derecho lesionado da lugar á una reparación, es ya indiscutible
y adquiere caracteres de una verdad más universal y absoluta, á
meditla que los principios de justicia reguladores de todas las re-
laciones lmruauas se <,xtienuen y se arraigan más profundamente
en el espíritu y en l:~s instituciones.
El Estado, ente moml, con un fin propio, destinado á actuar en
un medio de seres intdigentes y libres, con un fin propio también
y con derechos y oblig:wiones inherentes á su natut·aleza, no pro-
cede arbitrariamente, sinv con m·reglo á un conjunto de principios
que regulan su acción según su fin y lo sujetan á la armonía y
coexistencia de touos los derechos. Si esa armonía se rompe, si
el Estado lesiona algún derecho particular, está obligado á repararlo,
y lo está más qne nadie, porque su fin principal y esencialísimo
es la protección de todos los derechos de los asociados.
Y por más que quiera distinguirse si procede como poder polí-
tico 6 persona civil 6 por un interés público 6 particular, y cual-
quiera que sea la propiedad de esas distinciones y aunque el acto
causante del daño sea muy legítimo y se encuadre perfectamente
dentro de la misión del Estado, el principio de la reparación es
el mismo, porque el pt·imer deber de aquél y el mayor interés pú-
blico es la protección del derecho, y en cualquier forma que el
Estado actúe, su derecho no llega nunca hasta sacrificar gratuita-
mente el de un particular, pues lo contrario sería una contradicción,
sería suponer que hay derecho contra el derecho, y sería también
una evidente injusticia, porque si el interés público reclama un sa-
crificio, todos deben contribuir á él, y el Estado como órgano de la
sociedad está obligado á repararlo, en vez de hacerlo pesar exclu-
sivamente sobre el particular cuyo derecho hubiese sido ó debiese
ser lesionado.
De todo esto resulta que si alguna distinción puede hacerse en-
tre el derecho público y el privado, no es seguramente en favor
de la irre11ponsabilidad del Estttdo, sino por el contrario para hacer
más grave aún su obligación de reparar todo derecho ofendido.

368 .APUNTES DE DERECHO ADl\fiNJSTRATIVO
Por otra parte, aun cuando sea cierto que las personas jurídicas
están exentas de responsabili(lad penal porque no son capaces de
delito ni tampoce pasibles de castigo, no puede decirse otro tanto
con respecto á la responsabilidad civil. Desde luego no puede
negarse que cualquiera persona jurídica pública ó privada, que el
Estado ó la Administración pueden ocasionar un daño del cual sean
causantes aunque sin intención de dañar, y que constituirá, por
consiguiente, sino un delito, por lo menos un cuasi delito en el sen-
tido de la ley civil, y que por lo tanto debe ser indemnizado.
Y no se diga que como la obligación de reparar el dafio supone
necesariamente culpabilidad en la persona obligada, no puede al-
canzar al Estado, porque como ente puramente de razón, como pe¡·-
sona ficticia, es incapaz de culpa. Ésta, en realidad, es una cues-
tión de palabras, porque si no lo es el Estado, si no lo es la persona
jurídica, lo son sus agentes 6 representantes por medio de los
cuales obra, que son en este caso los verdaderos autores del he-
cho, y cuyos actos, así com.o se reputan del Estado cuando directa-
mente lo benefician, deben reputarse lo mismo, cuando obliguen su
responsabilidad, siempre que los agentes obren dentro del límite
riguroso de su mandato y del fin propio de sus fnnciones; de otro
modo la acción y la existencia del Estado serían completamente
imposibles.
Por eso tiene mucha razón Jlleuci al afirmar que la responsabi-
lidad directa é indirecta del Estado es una cunsecuencía de su ne-
cesaria personificación en los funcionarios que lo representan y por
cuyo intermedio actúa.
Agréguese á eso que la responsabilidad civil no tiene como la
penal un carácter esencialmente personal é individual, sino que por
el conh·ario puede ser perfectamente colectiva y trasmisible, y se
verá que tampoco hay por ese lado imposibilidad alguna de que
el Estado, como cnalr¡uier entidad jurídica, sea responsable de los
actos ejecutados en su nombre por sus legítimoa representantes.
Todo estriba, pues, en la existencia de un derecho lesionado, y
en que el daño sea imputable á su autor.
No habría, por consiguiente, lugar á reparación alguna, si en
vez de un derecho lesionado, hubiese solamente privación de una
mera ventaja, ó de un goce precario que cualq ni era puede tener,
pero sin que sea propiamente objeto de un rlerecllO. Así, por ejem-
plo, se ha resuelto que un propietario no tiene derecho á ser in-
demnizado porque, á consecuencia de obras hechas en la vía

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 36!)
pública para facilitar el desagüe de las aguas pluviales, no puede

seguir aprovechando estas últimas para el riego de su heredad;
y lo mismo se ha resuelto en otro r,aso en que, á cousecuencia de
obras reclamadas por las necesidades de la navegación, se habían
elevado las riberas de un río y un propietario reclamaba porque
se privaba á su propiedad del sedimento dejado por las aguas en
sus crecientes periódicas.
Por la misma razón tampoco tendrían derecho de ser indemni-
zados los propietarios de una calle que lmbiese perdido parte de su
importancia por la construcción en las inmediaciones, de una avenida
que hubiera quitado {t la primera su carácter de calle principal y
hubiese ocasionado así una disminución en el valor de las propie-
dades lindantes con la antigua calle. Ni tampoco tenJrían nada
que reclamar los dueños de los establecimientos ó casas de negocio
situados en aquélla por la disminución de beneficios que pudiera
resnltarles del cambio en la circulación ocasionado por la nueva
avenida.
Tampoco será imputable el daño, si, por ejemplo, hubiese sido
causado por una fuerza mayor, á no ser que la fuerza mayor ó el
caso fortuito hubiera sido precedido de una falta ó culpa de la Ad-
ministración, pues entonces regiría el principio cvnsignado en el
inciso 2. 0 del artículo 1317 del Código Civil, según el cual el obli-
gado responde del daño si el caso fortuito ha sido P.recedido de '
alguna culpa suya, sin la cual no l1abría tenido lugar la pérdida 6
inejecución. Tal sucedería, por ejemplo, en el caso citado por
Aucoc, de que las consecuencias de una tempestad 6 el desl.Jorde
de un río hubiesen sido agravados por las disposiciones defectuosas
de los trabajos ejecutados 1>or la Administración.
Y no habría tampoco responsabilidad alguna si el daño resul-
tase de alguna falt:t ó hecho que el particular pm:juclicado hnbiese
debido evitar. Ile aquf un caso, que cita Laurcnt, tomado de la
jurisprudenc ia de la Corte de Bruselas: Un propietario edificó sin
pedir la alineación. Al poco tiempo la villa ejecutó ciertos traba-
jos de terraplenamiento que enterraron el edificio. El propietario
reclamó ; el dafío era evidente, y con la circunstancia favorable de
que la contravención á los reglamentos de construcción no había
sido perseguida. A pesar de eso la Corte resolvió, y con razón,
que la demanda de indemnización no procedía, porque 110 se podía
fundar en una falta la adquisición de un derecho y la villa no
podía ser responsable de las consecuencias de una construcción
hecha ilegalmente.

370 APON'rES DE DERECUO AD;\HNISTRATIVO
Lo mismo :sucedería si el daño fuese debido á cualquier otro

hecho ó falta imputable al reclamante.
Por regla general, el daño debe ser actual y no evenlttal. Se
comprende, en efecto, que la Administración no puede ser obligada
á pagar un daño que no se ha producido y que no se sabe si se
producirá. Además, tratándose de un dafío futuro, es muy difícil,
sino imposible, determinar con anterioridad cuál puede ser la im-
portancia ele los pm:juicios que ocasionará y la indemnización que
en consecuencia deberá abonarse.
Pero, como lo que impide toda reclamación por un daño futuro,
es el carácter eventual de su realización que l1ace incierto el de-
recho del reclamante, y la dificultad de apreciarlo con una antici-
par.ión más 6 menos grande, es claro que cuando esas circunstan-
cias no existan, es decir, cuando el daño, aunque no sea actual
sino futuro, sea ~ecesario en vez de ser eventual, y sea posible
avaluarlo desde ya, es evidente que entonces la reclamación sería
perfectamente admisible. Por eso Christopble y Auger formulan la
sigaiente regla: "Se puede reclamar una indemnización por dafios
futuros cuando éstos no son sino la continuación cierta de los
producidos hasta el momento de deducirse la reclamación. " Como
se comprende, en ese caso la importan cia de los daños ya reali-
zados, podría dar una base para calcular el monto de la indem-
nización de~ida por el pe1juicio futuro.
Establece también una sentencia del Consejo de Estado en Fran-
cia, que si los mismos daños (se refiere á las infiltraciones de un
canal) deben reproducirse, sea á ciertos intervalos ó continu11.mente,
no hay propiamente daños futuros, sino una depreciación perma-
nente de la propiedad, un pe1juicio permanente, debiendo fijarse
en ese caso una indemnü;ación definiti \'a, llamada indemni::ación de
depreciación, que representa la disminnción de valor ocasionada á
la propiedad por los daños futuros, l)f'I'O ciertos, que deberá sufrir.
Resulta de lo que acabamos de decir, que el principio de
la actualidad del daño no significa que éste deba producirse en
la época de la ejecución del trabajo, ni que es necesario que
se prevea entonces á fin de que pueda reclamarse en aque11a
misma oportunidad, no ; que el daño sea causado por la ejecución
de la obra ó se deba á la existencia de ésta después de termi-
nada aquélla, el derecho á la indemnización existe por el mismo
fundamento en ambos casos. La misma jnrisprudencia francesa ha
concluido por reconocerlo asf, reaccionando por completo contra

.APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTRATrVO 371
la doctrina contraria seguida durante largo tiempo, según la cual,

para que el daño pudiera dar lugar á una indemnización, era
necesario que se produjese en el mismo momento de la ejecución
del trab:~jo.
Hoy esa jurisprudencia reconoce la obligación de repararlo aun-
que ocurra uespués de dicha ejecución, siempre qlle sea una con-
secuencia necesaria de la existencia de las obras ; condición ésta de
uua justicia evidente, desde que si no existiera, si los daños pro-
viniesen de una causa extraíía á los trabajos, no habría lugar á
responsabilidad algnna, desde que nadie puede ser responsable de
una eventualidad, de un hecho fortuito al que no ha dado causa.
Tal sería el principio que correspondería aplicar en el caso ci-
tado por Gianqninto, en que los trabajos lJCcltos por la Adminis-
tración en un curso de ngna pública no hubiesen causado ningún
daíío á las propiedades ribereñas, ni por ocupación de terrenos, ni
por depósito de materiales, ni por ninguna otra causa ; pero que
después de algunos años de terminadas las obras una creciente ex-
traordinaria del río hubiera causado á las referidas propiedades
daños que no se bubi.esen protlucid.o ó que no habrían sido tan
graves si no hubiesen existido tales obras.
En resumen : siempre qne haya lesión de un derecho, es de-
cir, una disminución ó limitación que exceda los límites de la
armonía y la coexistencia social, debe haber también indemniza-
ción. Se construye una obra pública que ocasione tal ó cual
pm:juicio al derecho del propietario, éste debe de sufrirla, he
aquí el derecho de la sociedad ; pero el individuo debe ser indem-
nizado, he ahí el respeto á su derecho y he ahí también cómo
de ese modo se concilian los derechos de ambas partes.
Pero, si no es un derecho el lesionado, si es un mero interés del
propietario, en ese caso no hay lugar á indemnización alguna; en
tanto que no hay sino intereses en juego, dice Laurent, el de los
individuos debe estar subordinado al interés general, no hay so-
ciedad posible siuo á ese precio.
Dada, pues, la existencia de un daño con el carácter transgresivo
é imputable que hemos indicado, la obligación de indemnizar es
incuestionable. Para qve así no fuese sería necesario que el ar-
tículo 1293 del Código Civil estuviese derogad.o en el caso por una
disposición que obligase á. los particulares á soporb.ll" gratuitamente
los perjuicios ocasionados por la coni>trucción de la obra.
En ese caso el daño no sería ya un hecho, como hemos dicho

372 APUNTES DE DERECliO ADJIIINISTRATIVO
que lo es; legalmente sería un dm·echo exactamente como la ser-

vidumbre, pero ¿quién puede dudar que al darle ese carácter el
legislador habría consagraclo una iniquidad, habría excedido todos
los límites razonables del derecho del Estado que puede imponer
una expropiación, que puede decretar la ejecución de una obra pú-
blica y cualquier otro acto conforme y necesario al cumplimiento de
su fin, pero que más allrt no puede imponer ningún gravamen ni
obligación alguna á los particulares? La imposición del daño sería
una extralimitación de esa especie, pues no importaría nunca ni el
ejercicio de una función legítim:t ni una romlición necesaria para
el desempeño de un fin propio del Estado. Y he aquí por qué ha
dicho con toda perspicacia Jonsselin, que el daño es un hecho,
mientras que la servidumi.Jr~, que es una limitación impuesta por
la naturaleza misma de las cobas, es un derecho.
La doctrina que dejamos establecida y cuyas aplicaciones ten-
dremos ocasión de ver cuando, al tratar de la legislación especial
de las iliferentes cla~es de obras públicas, estuuiemos los diferentes
daños que éstas pueden ocasionar, es la única que debe servir de
guía para resolver las diferentes cuestiones que pueden presentarse
tanto en materia de daños como los demás conflictos que ocurran
entre los derechos de los particulares y los de la Administración.
En la jurisprudencia francesa ha desempeñado gran papel una
teoría que, además de Jos caracteres que hemos atribLúdo al daño
para que pueda ser indemnizado, exige que aquél sea mater·ial y
di?·ecto, debiendo según ella soportarse gratuitamente el dafio siem-
pre .que sea puramente moral é indirecto.
Otra teoría1 expuesta por Meuci, divide los daños en intrínsecos,
transitorios y extrínsecos, y reconoce el tlerecho á la indemnización
en el primer caso, lo niega en el segando, y hace una distinción
en el tercero.
lle aquí en qué términos funda la primera Serrigny: " Se
comprende muy bien, dice, que la juri.;prudencia no someta á la
Administración sino á la reparación de los daños directos y mate-
riales, en razón de los pe1jnicios que ocasione á los individuos
por la ejecución de los trabajos públiros. Los hechos de sus
agentes, bien que calificados de cuasi delitos por la rúbrica del ca-
pítulo en que está colocado el artículo 1382, son hechos lícitos,
pu~s que nosotros suponemos que la Admiaistración ol.Jra en el
límite ae los poderes que le dan nuesh·as leyes, tomando materia-
les en las propiedades privadas, destruyendo las cosechas ó haciendo

APUNTES DE DERECHO ADllfiNTS'rRATIVO 373
otros actos autorizados por la ejecución de los trabajos. La Admi-

nistración puede, pues, responder á aquellos qne se quejan de sus
actos : yo he obrado legalmente, sin pet:juicio de indemnizaros. El
punto de intersección entre el derecho social y el individual no
está sino en la medida de la indemnización que debe ser acordada,
y se concibe que esta indemnización sea menos extensa que cuando
se trata de hacer reparar por un particular el daño que él ha cau-
sado á otro particular. Entre particulares, aquel que causa un
daño á otro sale del límite de sn derecho y entre en el de su ve-
cino, y he ahí por qué la ley llama á esos hechos extralegales cuasi
delitos. Aquel que invade el derecho de otro está obligado á re-
parado. Esto no es rigmosamente exacto con respecto á la Admi-
nistración. Ella hace un acto permitido, legal en sí, obligatorio
para aquel que lo snfre, explicándose por eso que la reparación
del darw causado no debe recaer sino sobre los daños Jirectos y
materiales. "
Como se ve, esta explicación de Serrigny tiene muy poca con-
sistencia, pues se funda en una interpretación err-ónea del dere-
cho de la Administración, según ya tuvimos ocasión de verlo al
demostrar que si aquélla cumple un debet· al ejecutar un trabajo
público, también es un deber primordial de ella proteger los de-
rechos privados, y que si en el desempefio del primero poufa lesionar
algttno de los segundos, era rigurosamente justo indemnizar el pet·juicio
causado, pues de lo contrario habda por parte de la .Administración
una falta irrepara<la, no existiendo razón alguna que haga menos
respetable el derecho de un individuo ante la .Administración que
ante otro individuo, sino que, po1· el contrario, puede decirse que
lo es más ante la primera que ante el segundo, porque la Admi-
nistración tiene por misión especial proteger los derechos de los
particulares, lo que ninguno de estos últimos puede exigir de los
demás.
¿ Pero en qué consiste el daño material y directo ?
Es difícil dar una definición precisa de lo que la jurispruuencia
ha entendido por uno y otro, pues ella no les ha atribuído nin-
gún carácter preciso, sino que ha interpretado la fórmula en sen-
tidos muy variables, judaicamente y de un modo inicuo unas ve-
ces, según lo afirma .Aucoc, y otras con más amplitud y equidad,
que es lo que ha hecho decir á Christophle y Auger, que la teo-
ría de los daftos directos y materiales no ha sido sino una fórmula
vana y completamente arbitraria empleada por la jurisdicción ad-

R74 APUNTES DE DERECIIO ADMINISTRATIVO
•
ministrativa para acordar ó negar la indemnización, según los ca·
sos y por medio de un cortejo de sutilezas jurídicas.
Veamos, sin embargo, qué debe entenderse por tales daños, se-
gún la interpretación más liberal, dada por la jurisprudencia del
Consejo de Estado, en su evolución hacia el abandono completo
de la fórmula.
¿El Consejo de Estado, dice Aucoc, ha querido decir que es pre-
ciso que la propiedad sea tocada por el trabajo público, por el
pico de los obreros ó por la obra ejerutada, de tal suerte que
un terraplén cuyo pie toque al muro da derecho á una indemni·
zación y no lo daría si aquél estuviese á algunos centimetros de
distancia? No; el Consejo ha querido decir, por la pal:.tbra directo,
que era preciso que el dafio fuese una consecuencia inmediata y
no lejana del hecho de la Admiuistración; y por la palabra ma-
terial, que era preciso que el daño consistiese en una disminución
de valor ó en una privación de goce fácilmente apreciable.
Hay á este respecto alguna confusión, no sólo en la j nrispru-
dencia, sino también en la doctrina, pues algunos autores, como
Gianquinto, por ejemplo, entienden que el que causa un detl'imento en
la estimación de la propiedad y en la opinión pública, y que puede
producir una deprel}iación en el valor venal ó locativo de la pro-
piedad misma, no es daño material, sino daño rnoml 6 de opinión,
como lo sería, por ejemplo, el que podría resultarle á una propiedad
por la construcción en sus inmediaciones, de un establecimiento pe-
nal; obra que no podría dar lugar á ninguna indemnización por la
depreciación que ocasionase á la propiedad, la vecindad de Jos
pTesidarios.
Y el daño material, dice el mismo autor, consiste en un deterioro
6 pe1juicio causado á la propietlad materialmente ( en sí misma ),
aunque sea sin tocarla. Tnl sedn, por ejemplo, un cambio de nivel
en la vía pública que hiciese muy difícil 6 imposible el acceso á
las habitaciones.
Como se ~e, hay alguna oposición entre el concepto que el es-
timable autor da del daño material y del moral 6 de opinión, y el
sentido en que la jurisprudencia del Consejo de Estado en Fran-
cia interpreta la fórmula del daño material y directo ; pero de todos
modos, como quiera que se entiendan tales daños y aunque pu-
diera llegarse á una inte¡·p1·etación que comprendiese todos los ca-
sos de indemnización exigidos por el derecho, es evitlente que la
distinción entre el daño directo y material, y el moral y el indi-

APUNTES DE DERECHO ADllfiNISTRATIVO 37G
recto, es completamente arbitraria, po1·que no está ni podía estar

autorizada por el artículo 1382 del Código Civil francés, como no
lo está tampoco por el artículo 1293 del nuestro; y por otra
parte, carece de un verdadero fundamento jurídico, pues desde este
punto de vista, la circunstancia de que el daño sea material ó mo-
ral, directo ó indirecto, no puede significar absolutamente nada, y si
el dal'ío material y directo en el sentido indicado por Gianqninto,
si un cambio ele nivel que impide el acceso de la p1·opiedad á la
vía pública, ó una filtración en los sótanos de una propiedad por defecto
de un acueducto con.struítlo bajo la misma vía, ó la inundación
de un fundo por un curso de agua por mala construcción de una obra
pública, ó la destrucción de la margen de un río á consecuencia de la
dirección dada á l:t coniente por obras ejecutadas en el interés de
la navegación, ó la supresión ó disminución del agua empleada como
fuerza motriz en una usina legalmente establecida, ó la alteración
en las condiciones salubres de una propiedad, por privación de luz,
aire, ó por humedad, etc., etc. ; si en tod.os esos casos que el autor
cita, debe indemnizarse, es nnica y exclusivamente porque en todos
ellos hay una verdadera lesión al derecho del propietario, y es
aquélla imputable á la Administración.
Y al contnlrio, por no existir esa imputabilidad, es que el daño
indirecto (eventual ó lejano) no da lugar á indemnización alguna;
y del mismo modo, por no haber lesión alguna de derecho es
que el daño moral 6 de opinión no autoriza al propietario para
formular reclamación alguna, como sucede en los ejemplos ya citados
de la construcción de una cárcel en la vecindad de un lugar habi-
tado y de la apertura de una avenida, y otros semejantes.
Y la prueba de qne el motivo de la indemnización es el que in-
dicamos y no el carácter directo ó indirecto, moral ó material del
daño, está en que el mismo dafío m~tterial, que es el que presenta
los c~tsos más claros de responsabi!i(]ad, no da lugar á indemniza-
ción alguna cuando no hay lesión imputable de clet·echo, lo que
sucede siempre que el daño consiste en la privación ó disminución
de una ventaja precaria, eventual ó ele un mero interés, como ya
hemos tenido ocasión de verlo.
Y del mismo modo, el dafío moral ó de opini0n, que consiste en
la apreciación del valor venal ó locativo de la propiedad, da lugar
á indemnización si procede del ataque á un derecho á la propie-
dacl. Tan es así, qnc la mism:t jttrisprudencia del Consejo de
Estado en Francia ua resuelto que si la elevación del suelo de

un camino ha tenido por efecto hacer imposible el acceso de una

propiedad riberena, el propietario debe ser indemnizado no sola-
mente de los gastos necesarios para restablecer el acceso (daño
material), sino todavía de la disminución de valor que subsiste
después del restablecimiento de la comunicación (daño moral).
Meuci, siguiendo una clasificación distinta, divide los daños ma-
teriales en int?'Ínsecos, tmnsitor·ios y extrínsecos j comprendiendo
en los primeros los que peijudican la solidez del edificio; en los
segundos los que resultan de la incomodidad ó impracticabilidad
del acceso, desviación de la clientela y otros análogos, durante la
ejecución de las obras; y en los últimos, los que resultan de la alte·
ración en el nivel de la vía pública, como el soterramiento ó el
descalzamiento de las paredes de un edificio ribereño.
Pero esa clasificación de los daños objetivamente considerados,
no tiene tampoco importancia alguna del punto de vista jurídico,
pues para resolver cuándo aquéllos dan ó no lugar á indemniza-
ción, atiende el autor al criterio general que nosotros hemos es-
tablecido, es decir, á la existencia ó no de un derecho lesionado ;
criterio que, como hemos dicho, es el ími~o que se puede establecer
como principio general, para resolver todos los conflictos que pue-
dan presentarse entre el derecho de los particulares y el de la
Administración.
Ya hemos indicado que en la tercera parte de este Carso trata-
remos de estudiar las principales aplicaciones de ese principio á
los daños causados por las diferentes clases de obras públicas.
En el presente capítulo nos hemos referido principalmente á
los daños que resultan necesariamente de la ejecución de las obras,
ó sea, los que se refieren á la responsabilidad directa del Estado.
Para no darle demasiada extensión, dejaremos para el capítulp si-
guiente, el estudio de los daños que resultan de los hechos perso·
nales de dUS agentes, ó de sus causa- habientes, empresarios ó con-
cesionarios, ó sea, los que se refieren á la responsabilidad indi-
recta de la Administración.

CAPÍTULO II
De la acción (le in(lemnización
CONTRA QUIÉN PUEDE EJERCERSE
Hubiera sido tal vez más lógico que antes de entrar á investigar
contra quién puede ejercerse la acción de indemnización por los
perjuicios causados por los trabajos públicos, hubiésemos averiguado
quiénes son los que pueden ejercerla; pero como en el desarrollo
de la primera cuestión l¡emos de completar la doctrina sobre !11.
responsabilidad de la Administración de que nos ocupamos en
parte en el capítulo auterior, hemos preferido tratarla en el pre-
sente, dejando para el capítulo siguiente el estudio del segundo
punto.
Para resolver debidamente la ct:cstión propuesta debemos empe-
zar por hacer una distinción fllndamental, según se trate de obras
ejecutadas por el sistema de Administración, por el de empresa ó
por el de concesión.
Obms consh·uídas p01· Administmci6n.- Si los trabajos son eje-
cutados por Administración, dice Aucoc, ésta es la responsable,
va de sí. Los obreros son sus CJJeargados (préposés ), se aplica
aquí el artículo 1384 uel Código Civil, ó sea el 1298 del Código
Oriental.
Estamos perfectamente de acuerdo con la solución que indica
el citado autor, pero no en el fundamento en que la apoya. No
nos parece que en todos los casos de daños ocasionados por la
ejecución de trabajos públicos ejecutados por el sistema de Admi-
nistración, pueda aplicarse la disposición del artículo 1298 citado.
Creemos, por el contmrio, que aun cuando. sea ése el sistema se-
guido, debe hacerse la misma dü;tinción que la jurisprudencia ha
hecho tratando de los danos causados por los trabajos ejecutados
po1· empresa.
L. VARELA.

R78 .APUNTES DE DERECIIO AD~liNISTRA.TIVO
Distingue esa jurisprudencia dos clases de daiíos : unos que son

la consecuencia necesaria de las disposiciones del proyecto adoptado
por la Administración, y otros que provienen tan sólo de he!]hos
personales, descuidos, omisiones, faltas, en una palabra, de las per-
sonas encargadas de la ~jeeución de las obras. La interrupción de
un pasaje, ó la privación de acceso por un terraplén establecido en
el pliego de condiciones, sería un ejemplo de daño de la primera
clase; el derrumbamiento de una pared por no haber sido debidamente
apuntalada, ó cualquier otro accidente producido por falta de las
precauciones que han debido tomar los encargados de la ~jecución
de las obras, serían ejemplo de la segunda especie de daños.
A nuestro modo de ver no es posible prescindir de esa distin-
ción si se quiere detemlinar con acierto los verdade1·os fundamen-
tos de la responsabilidad que en uno y otro caso puede correspon-
derle á la Administración.
Si el daño es de la primera especie, debe ser indemnizado por
aquélla en virtud del principio de responsabilitlad directa que vimos
en el capítulo anterior, fundado en la disposición del articulo 1293
del Código Civil, segán el cual todo el que por su culpa causa
un daño á otro está obligado á repararlo.
Lo mismo pasaría si, por ejemplo, la Administración construyese
un puente y lo abriese al servicio público sin haberlo sometido á
las pruebas reglamentarias, ó si las pruebns hubiesen sido mal
hechas, de modo que se produjese luego un accidente á conse-
cuencia de las faltas cometidas en la construcción.
En ambos casos, lo mismo que en cualesquiera otros en que el
daño sea la consecuencia necesaria de hechos expresamente auto-
rizauos por los funcionarios que tienen la representación inmetliata
y plenaria, como dice ~feuci, ue la Administraci6n, y siempre que
tales actos correspondan al ejercicio de las funciones cornetillas á
dichos funcionarios, debe la Administración responder como de acto
propio.
En esos casos, en efecto, el acto del funcionario es acto de la
Administración, en cuyo nombre, en cuyo servicio y en el desem-
peflo directo de cuyas funciones ha actuado. Como ya tuvimos
ocasión de verlo en el capítulo anterior, no se roncebiría de otro
modo la existencia de la Administración ni de ninguna otra per-
sora jurídica, ni sería posible, ni tendría valor alguno b personi-
ficación de éstas en sus repre:;entantes,- condición indispensable
para e.u existencia y desenvolvimiento.

A.PUN'l'ES DE DEREUliO ADllliNIS'l'RA'l'IVO 37!J
Lo que no quita que aunque la Administración deba considerar

aquellos actos como propios con respecto á los terceros perjudica-
dos, no pueda invocar el mismo principio del artículo 129:3 contra
el agente por cuya culpa directa se hubiese visto comprometida,
para repetir contra él según el grado de culpabilidad que pudiese
corresponderle como causante real del daño.
Si éste fuese de la segunda especie, la Administración res-
pondería también á los terceros, pero no en virtud del principio
de responsabilidad directa, sino de la indirecta establecida por el
artículo 1298 del mismo Código Civil, según el cual cada uno debe
responder no sólo del daño causado por hechos propios, sino tam-
bién del causado por hechos de las personas que uno tiene bajo
su dependencia ó por las cosas de que uno se sirve ó están á su
cuidado.
¿Pero este artículo puede también aplicarse al caso de que tra-
tamos?
Esta pregunta envuelve dos cuestiones distintas: la primera es si
la disposición se aplica á otros casos de responsabilidad por el
hecho de otro, que los que ella expresamente enumera; y la segunua
es, si se aplica igualmante á la responsabilidad del Estado ó la
Administración en general, por los hechos de sus empleado¡¡¡.
La primera cuestión nace de qua nuestro legislador, después de
establecer como regla general que cada uno responde por el hecho
de las personas que tiene b11jo su dependencia, agrega: "así, el
padre y la madre en su lugar, responden por los hechos de sus
hijos, los tutores por los de sus pupilos, los directores de cole-
gios y m:Jestros artesanos por sus discípulos ó aprendices, y por
último, !os dueños ó directores de un establecimiento 6 empresa res-
pecto del daflO causado por sus domésticos en el· servicio de los
ramos en que los tuviesen empleados."
Ese poT último, empleado por el legislador, parece dar un carác-
ter limitativo á la enumeración que hace de los casos de respon-
sabilidad indirecta,-por lo que ocurre preguntar si dicha enume-
ración es taxativa ó si los casos que se citan están pnestos sola-
mente por vía de ejemplo.
Nosotros nos inclinamos á la segunda solución: primero, porque
el principio de la responsabilidad está establecido en el primer
apartado del artículo, en términos completamente generales ; se-
gundo, porque la misma redacción empleada para indicar los casos
que se citan, excluye toda idea limitativa; así, dice la ley, el pa-

380 APUNTES DE JJERECIIO ADlliiNISTR ATIVO
dre responde por Jo¡¡ hijos, el tutor por el pupilo, etc.; y tercero,
porque si se entendiera el artículo limitativamente, como sólo ha-
bla de los hijos, pupilos, discípulolil, aprenuices y domésticos, es-
taría excluíUa la responsabilidad de los patrones por los hechos
de sus dependientes 6 factores, la ue los empresarios por sus
obreros, y muchísimos otros casos que son los que dan más oca-
sión de aplicar el principio de la 1·esponsabilidad indirecta, que to-
dos los Códigos comprenden, y que no lw.y razón alguna para
excluir del principio general.
Dadas esas circunstancias, y debiendo regir á igualdad de razón
también igual disposición, según un aforismo jurídico universal-
mente admitido, nosotros somos de opinión que el principio de la
responsabilidad indirecta establecida por el artículo á que nos re-
ferimos, debe ser aplicado á todos los casos que se hallen en
las mismas condiciones que han serviuo de fundamento á la dis-
posición aludida.
La segunda cuestión no está exenta de dificultades, como lo
prueba el hecho de haber sido resuelta en sentidos compl~tamente
opuestos por la jurispruden cia de la Corte de Casación en Fran-
cia y la del Consejo ~e Estado, entendiendo la primera que Ja
disposición del artículo 1381 del Código Civil Francés se aplica
al Estado como á cualquier particular, y habiendo resuelto la se-
gunda que dicho artículo, como todo el Código Civil, sólo tiene
por objeto regir las relaciones de los particulares entre sí, pero
no las de la Administración con estos últimos; rigiéndose la res-
ponsabilid ad de aquélla por principios diferentes.
Para nosotros no puede ser objeto de duda que el citado ar-
tículo 1384, como el 1298 de lltlestl·o Código, se aplica perfecta-
mente al Estado ; en primer lugar, porque, como lo establecimos
en el capítulo anterior, el Estallo, por principio, debe ser respon-
sable, pues lo contrario sería suponer que Jos particulares pierden
ante él todos sus derechos, sería, en una palabra, sancionar la anu-
lación del individuo, sería volver á aquellos tiempos lle barbarie,
en que por una titulada razón de interés público se arrojaba desde
lo alto de una roca á los seres defectuosos; en segundo Jugar,
porque el derecho civil, como ya también otras veces hemos tlicho,
es la razón erigilla en ley, y como tal debe regular todas las re-
laciones jurídicas mientras no se halle derogado por otras dispo-
siciones expresas, que en este C<ISO no existen; en tercer lng:ll',
porque tudas las razones que han servido de base al principio de

la responsabilidad indirecta, y que son ya la falta en que incurre

el que da un cometido á un extraño sin asegurarse previamente del
acierto en su elección, la falta en la debida dirección y vigi-
lancia de las personas que trabajan bajo las órdenes de uno, y el
no ser justo que por nuestra culpa ó negligencia sea impunemente
dafiado el que trató con nosotros 6 con las personas elegidas por
nosotros, colocadas bajo nuestra fe ó autoridad y que obran á
nombre y en interés nuestros, -todas esas razones, decimos, se apli-
can con igual acierto al Estado, y con tanto más motivo aún á
éste, cuanto que, como lo observa Sonrdat, da.do el poder de que
los agentes de aquél se hallan revestidos por razón de sus fun-
ciones, las faltas que dichos agentes cometan pueden ser mucho
más graves y máB pmjudiciales á los terceros, que IHs cometidas
por simples particulares.
Esto es tan evidente, que el mismo Laurent afirma con citas
de Da\loz, que el conflicto que existe en Francia entre el Consejo
de Estado y la Corte de Casación, es más bien una cuestión de
competencia, una lucha del Poder Ejecutivo contl'a el Poder Ju-
dicial, que una verdadera discusión sobre la aplicabilidad del
artículo 1348. Si el Consejo de Estado, dice, sostiene que dicho
artículo no se aplica á este último, es para sustraer á la jurisdic-
ción ordinaria la acción de rest~onsabilit1ad dirigida contra el Go-
biCI·no; pero una vez que la demanda ea llevada ante uu Tribunal
Administrativo, el Consejo de Estado aplica las reglas de derecho
civil y declara al Gobierno 6 á la comuna responsables, aun <mando
se trate de intereses politicos.
Todo concurre, pues, á demostrar que el principio de la res-
ponsabilidad indirecta se aplica á las relaciones del Estado con
los particulares como á las de éstos entre sí. Lo único que se
debe tener presente en cada caso es, si entre el Estado y los
causantes directos del hecho existe esa relación de dependencia
que establece el primer apartado de la disposición y que consti-
tuye el funda:nento principal de la referida responsabilidad.
Todas las otras condiciones que algunos !tutores quieren esta-
blecer· distinguiendo si el Estado ha procedido por una razón de
interés público 6 particular, 6 eomo entidad política ó como persona
jurídica, no tienen ninguna razón de ser, porque cualquiera que
sea el caráetet· con que aquél proceda, es igualmente respeta-
ble el derecho del individuo, y porque cualquiera que sea la forma
en qne el Estado actúe cuando obrando bajo su autoridad sus

382 APUNTES DE DEREOHO ADMINISTRATIVO
funcionarios causen dafio á tercero, si están aquéllos vinculados al

primero por la condición de dependencia que constituya el funda-
mento de la responsabilidad indireda, uebe ésta ser indistintamente
aplicada, por así exigirlo la misma naturaleza y fundamentos del
principio.
Todo estriba, pues, en determinar, en prime¡· término, si existe
esa relación de dependencia de que la ley habla. Es ésta una
cuestión más bien de hecho que de derecho, que deberá resolverse
según los antecedentes de cada caso, que no dejará de ofrecer al-
gunas veces sus dificultades, como las ofrece entre simples parti-
culares, pero que si en algún ramo del Derecho Administrativo
puede ser fácilmente reauelta, es seguramente en el de trabajos
públicos.
En segundo término, debe tenerse presente que, como cual<!J.uier
particular, el Estado no tiene responsabilidad sino por el daño
causado por sus agentes en el desempeño de los servicios en que
estuviesen empleados. Es ésta una condición que nuestro Código
establece sólo con respecto á los domésticos de los establecimien-
tos ó empresas, pero que todas las legislaciones aplican á cual-
quier clase de encargado ó empleado, y que debe entenderse así,
pues de otro modo no podría aplicarse el principio de la respon-
sabilidad indirecta.
Puede discrepar la jurisprudencia en cuanto á si el daño come-
tirlo en ocasión del servicio, 6 que sólo está ligado á éste por al-
guna cil·cunstancia de Jugar y tiempo, pero sin referirse necesaria-
mente al desempeño de la misión cometida al empleado, puede
obligar la responsabilidad del patrón ó comitente. Nosotros cree-
mos que st; pero lo que nadie duda es que todo daño causado por
un acto directamente relacionado con el desempeño del encargo
cometido y que es del que ahora tratamos, produce siempre esa
responsabilidad. Tal sería el caso de un descuido ó negligencia
cometida en la ejecución de los trabnjos por cualquier individuo
del personal em.pleado. Como tampoco nadie duda de que si el
acto se ha cometiuo fuera del ejercicio del cargo, el comitente 6
patrón no tendría responsabilidad ninguna, puesto que la razón de
la responsabilidad no puede tener cabida en ese caso. El comi-
tente ó patrón nada tiene qne ver con los hechos ele sus emplea-
dos, extraños al desempeño de sus cometidos y en los cuales aquél
no puede tener ingerencia de ninguna clase.
Dadas, pues, las circunstancias indicadas, la responsabilidad del

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATfVO 383
Estado es ineludible, sin que pueda alegar en su favor el haber

hecho para evitar el dailo todo lo que aconseja la diligencia de un
buen padre de familia. Esa excepción sólo la permite la ley por
razones muy especiales á determinadas personas que Iimitativamente
enumera y que son las mencionadas en la misma disposición, es
decir, los padres, tutoret~, directores de colegios y maestros, y los
dueños de los establecimientos ó empresas por el daño que causen
sus domésticos.
La excepción á favor de los cuatro primeros, la establecen todas
las legislaciones, y explicándola los comentadores del Código Fran-
cés dicen que ella se funda en que tratándose de los padres, tuto-
res, institutores y artesanos, no se les puede atribuir descuido en
la elección de las personas que tienen bajo su dependencia, siendo
éstos los hijos, pupilos, discípulos ó aprendices, -falta de cuidado
aquélla que es la que la ley quiere castigar y la que sirve de base
á la responsabilidad indirecta; pero como no sucede así tratándose
de los patrones y comitentes en general, los cuales pueden elegir
libremente sus domésticos ó encargados, deben siempre ser respon-
sables de su mala elección, pues no sería justo que los terceros
sufriesen impunemente las conBecuencias de ese desacierto, de aque-
lla confianza desconsiderada, tanto más cuanto que siendo el daño
ocasionado en el desempeño de servicios que aprovechan al patrón
6 comitente, es de todo punto equitativo que éstos sean obligados
á repararlo.
Sin embargo, nt1estro Cócligo parece haber permitido la excepción
aun cuando los patron es han podido elegir libremente, puesto que
entre las personas que menciona comprende también á los dueños de
los establecimientos ó empresas con relación á sus domésticos. Ig-
noramol:l qué razón puede haber tenido para ello, como si se atiende
al significado propio de la palabra, tampoco es fácil saber qué ha
entendido el legislador por doméstícos de los establecimientos 6
empresas ; pero de todos modos, como la excepción está limitada á
las personas expresamente nombradas, es claro que, contra todas
las demás, la presunción de la falta es absoluta y no admite prueba
en contrario.
Creemos que tampoco podrla la Administración excepcionarse
pretendiendo aplicar por analogía la disposición del artículo
1301 del Código Civil, según el cual cuando la ruina del edificio
proviene del vicio en la construcción, el tercero ilamnificado sólo
puede repet1r co11tra el arquitecto que di rigió la obra, con arreglo

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATfVO
á lo dispuesto en el capítulo 2. 0 1 título 4. 0 de la parte 2." del li-

bro 4. 0 1 es decir, si el daílo o~nrre dentro de los diez años, que es
el tiempo por el cual dura la responsabilidad de los arquitectos y
empresarios.
La doctrina de ese artículo corresponde á la seguida algunas
veces por la jurisprudencia francesa, estableciendo que el comi-
tente no es responsable de los hechos ó faltas de su encargado
cuando el oficio de éste es extrafío á los conocimientos, prof~sión
ú ocupación habitual del primero; doctrina que desde luego, y con
arreglo á la jurisprudencia francesa, tenía el inconveniente de ser
completamente arbitl'aria, porque el artículo 1384 del Código :B'ran-
cés no admite semejante distinción, como tampoco la admite el ar-
tfculo 1298 del nuestro en los casos no exceptuados por el inciso
final. Pero tiene además otro grave inconveuie11te, que ha obser-
vado con todo acierto Larrombiere, y es que con ella se desva-
nece la responsabilidad de los comitentes en la mayor parte de los
casos, con la circunstancia de que esa liberación del deber de re-
parar el daño causado, ~provecha sobre todo á aquellos que están
más en estado de satisfacerlo, porque la excusa sacada de la igno-
rancia, de la ineptitud y de la incapacidad pertenece generalmente
á aquellos que se encuentran colocados en mejor condición de
bienestar y de fortuna, de donde resulta que por evitar un exce-
sivo rigor se cae en una fla~rante iniquidad.
Por eso, porque esa iniquidad sería mucho mayor tratándose
de trabajos públicos, también porque las excepciones son de es-
tricta interpretación y deben serlo más aún las que extendidas por
analogía á otros casos que los taxativamente indicados en la ley
conducen al extremo de injusticia que hemos apuntado, y finalmente
porque el Estado se halla en condiciones muy distintas á las en que
se encuentran los particulares que construyen, ya por la superioridau
de intereses que el primero representa, por sus obligaciones con res-
pecto á la seguridad pública1 de la cual está especialmente encar-
gada de cuidar y á cuyo deber faltaría si con una mala construc-
ción causase un daño á Jos particulares, por todas estas conside-
raciones creemos que la excepción consignada por el citado artículo
1301 no debe ni puede aplicarse á otros casos que el de las obras
construidas por particulares á que limitativamente se refiere.
Obras conslruídas por el sistema de empresa.- Para resolver
quiénes son en este caso los responsables de los daños causados
por la ejecución de los trabajos, conviene distinguir tamLién, como
1

APUNTES DE DERECH O ADl\fiNL'3TRATIVO 385
en el caso anteriot·, si los daños resultan de hechos personal es del

empresario ó de sus obreros, ó si son la consecuencia necesari a de
los planos ó pliegos de condiciones adoptad os por la Adminis -
tración.
Sostienen Christop hle y Auger que, cuando el daño es de la pri-
mera clase, el hecho es C()mpletamente extraño á la Adminis tración,
y por consigui ente el único responsa ble debe ser el empresa rio,
sin
que sea posible aplicar al caso el artículo 1384 del Código Civil
(francés ), porque no hay entre el empresa rio y la Adminis tración
aquella relación de depende ncia qne, como hemos vist?, es la base
de la responsa bilidad indirecta .
En nuestro lmmilde juicio, no es posible establec er una solución
tan absoluta . . La cuestión d11pendería para nosotros de la interven-
ción en los tmbajos , qtte se hubiese reservad o la Adminis tración. Si
se ht1biese concedido al empresario una gran in depende ncia de ac-
ción, tal vez sería cierto qne el pliego de condiciones no permitir ía
suponer entre el empresario y la Administración la depende ncia ne-
cesaria para que la segunda quedase obligada por los hechos del pri-
mero.
Pero cuando los trabajos se ejecutan bajo la dirección y la vi-
gilancia constant e de Jos agentes de la Administración, y ésta se
reserva todos los derechos qu~ hemos visto tiene por el pliego de
la .Administración de PL1entes y Calzadas y el de la Junta de nues-
tra capital, para nosotros no puede haber la más mínima duda de
que entonces la Administración es perfe¡;:tamente responsa ble de
los actos del empresario.
En ese caso, en efecto, tanto la primera como el segundo se encuen-
tran recíproc amente en touas las condiciones que hacen al comiten te
responsa ble por los actos de su encarga do; desempe ño de una fun-
ción por encargo, á nombre y en provecho de otro, libertad de
elección del encargado, y derecho del comiten te á dirigir y vigilar
los hechos de su agente ó empleado. Por consigui ente, la aplica-
ción del artículo 1298 se impone forzosamente.
Tan es así, que los mismos Christop hle y Auger, det>pnés de afir-
mar que la jurisprm1encia del Consejo de Estado en Fr:mcia ha
resuelto el punto en el sentido que ellos indican, agregan que esa
misma jurispru dencia l1a hecho dos excepciones á la doctrina que
sostiene n; siendo una de ella01 1a de hacer responsa ble á la Admi-
llistración cuando pueda atribuírr.;ele la falta, como sucedería, por ejem-
plo, si ella no hubiese prestado la del..dda vigilanc ia. Y nosotros

38G APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
hemos visto que esa falta se presume siempre que entre el comi-
tente y el encargado existe la dependencia que hemos indicado ; y
hemos visto también que la presunción de la ley no admite prueba
en contrario.
La otra excepción á que nos hemos referido com~iste en admitir
la responsabilidad subsidiaria de la Administración si el empresa-
rio resulta insolveute. Esa excepción se funda, primero, en que b
Administración tendría en el caso su parte de culpa por haber
contratado con un e111presario insolvente; y segundo, en que no
sería justo que el tercero pe1judicado quedase sin indemnización á
consecuencia de un hecho que habría estado en m~nos de la Ad-
ministración el evitarlo.
Esa segunda excepción, cuya equidad nadie pueue desconocer,
no es sino la aplicación del principio general según el cual cada
uno es responsable del dafío á que ha dado causa. Pero ya he-
mos visto cómo sin necesidad de apelar á ese principio, sería apli-
cable á la Administración la disposición del artículo 1298 del Có-
digo Civil.
Por otra parte, que el empresario respondería por los obreros
que trabajan á sus órdenes, tampoco puede ser objeto de duda.
No sucede otro tanto con respecto á la responsabilidad que por el
mismo concepto puede corresponder á la Administración, sobre
cuyo punto podrían citarse opiniones contrarias igualmente respe-
tables.
El propietario no responde, dice Laurent, porque él no ha con-
tratado ni directa ni indirectamente con los obreros del empresario.
Por nuestra parte creemos también que esa opinión es muy abso-
luta, y que la cuestión debe ser resuelta como la anterior, es de-
cir, según la intervención que el propietario se haya reservado en
la organización y dirección de los trabajos y personal de la
empresa.
Si esa intervención existe, si el propietario ó la Administración
se han reservado el derecho de aceptar 6 no los obreros contrata-
dos por el empresario y de exigir la separación de los que no le
ofrezcan las suficientes garantías de competencia, subordinación,
probidad, etc.,-derecho que hemos visto reservado en los pliegos
de condiciones generale11 á que hace un momento hemos hecho re-
ferencia,-nos parece que en tal caso la responsabilidad de la A<l-
ministración, como la del propietario, no puede ser puesta en duda,
puesto que las faltas de Jos obreros y de los subtratantes supon-

.APUNTES DE DERECIIO ADMINISTRATIVO 387
drían en el propietario ó en la Administración, aquella confianza

indebidamente depositada, aquella falta de cuidado ó de vigilancia,
en una palabra, aquella falta del comitente, de la Administración
en este caso, que es el motivo y fundamento de la responsabilidad
indirecta.
Ahora, si el daño no es debido en manera. alguna á un hecho
personal del empresario ó de sus obreros, sino causado ú ocasio-
nado por las disposiciones de la Administración, es claro que ésta
y nadie más sería la obligada á indemnizarlo. Nadie es responsa-
ble del hecho de otro cuando no ha tenido el poder ó autoridad
para evitarlo, y ésa es la situación del empresario en el presente
caso, pues, como es sabido, él debe ejecutar las obras conforme á
los planos y pliegos de condiciones impuestos por la .Administra-
ción, y á la dirección dada á los trabajos por los agentes de esta
última; de manera que ni está en sus facultades ni podría razona-
blemente exigírsele que lo estuviera, el oponerse á cualquiera mala
disposición del proyecto, de los pliegos ó de las órdenes del ser-
VICIO . Nos parece, pues, que la cuestión no puede ofrecer dificul-
tad alguna en este caso.
Trabajos ejer:utados por concesión. - También nos parece opor-
tuno hacer aquí la misma distinción que hemos hecho en los ca-
sos anteriores. Para resolver quién debe ser responsable de los
dailos qne son la consecuencia necesaria de la ejecución de los
trabajos, es necesario tener presente lo que en otro luga1: hemos
dicho sobre los derechos que respectivamente tienen el Estado y
las compañías concesionarias, sob1·e las obras concedidas.
Por nuestra parte, como ya lo dijimos al tratar de las conce-
siones, creemos que la propiedad de las obras cuya construcción
y explotación se concede á ..una empresa particular 1 sobre todo si
la concesión es temporal como lo son hoy generalmente, corres-
ponde al Estado.
Además, dichas obras se hacen con arreglo á los planos y plie-
gos de condiciones autorizados por la Administración y bajo la
vigilancia de los agentes de ésta.
Todo eso podría constituir una razón para que Jos dafíos á que
nos referimos fuesen de cuenta de la Administración, en virtud
del principio de la responsabilidad directa.
Pero hay que · tener en cuenta el derecho especial que los con-
cesionarios indudablemente tienen sobre las obras adjudicadas; de-
recho en virtud del cual las empr~sas concesionarias construyen,

administran y explotan las obras concedidas, sin que el Estado

tenga pa1·ticipación alguna en los beneficios directos de aquéllas
dnrante todo el tiempo de la concesión.
Las empresas son, en este caso, dueñas de ese derecho especial
que constituye la concesión, y es el ejercicio de ese derecho lo
que ocasiona los daños de que tratamos; por consiguiente, nos pa·
rece que, dada esta circunstancia, no puecle negarse lijUe las com-
pañías deben considerarse también como causantes directos de
dichos daños, y debe, en consecuencia, corresponderles también la
aplicación del principio de la responsabilidad directa.
En cuanto á los dafíos que provienen de los hechos ó faltas que
son personales á la empresa concesionaria ó á sus empleados, se ri-
gen por los principios que ya hemos establecido. La compañía eje-
cutará los trabajos directamente 6 por el sistema de contrata. En
el primer caso habrá hechos que se deberán á un descuido, negli-
gencia 6 á cualquier otra falta personal de un empleado ú operario,
y en ese caso la compaílía será responsable en virtud de la res-
ponsabilidad indirecta.
Puede habet· otros hechos que deberán reputarse de la compañía
por ser consecuencia de resoluciones ú omisiones de ésta, y en-
tonces tendría ella la responsabilidad que á cada uno corresponde
por sus actos propios. Un ~jemplo de una falta de esa especie,
sería la violación que suelen cometer las compañías ferrocarrileras
del precepto reglamentario que las oLliga á poner barreras en los
pasos á nivel; y lo mismo sería cualquiera otra falta á las leyes,
reglamentos 6 contratos de las compallías, cometida por sus admi-
nistradores ó reprmrentantes.
Si la compañía concesionaria ejecuta los trabajos por el sistema
de empresa, las cuestiones á que puedan dar lugar los daños cau-
sados por el empresario 6 sus empleados se rigen por los miAmos
principios que hemos establecido para los casos en que el Estado
construye por el mismo sistema.
Debemos agregar, por último, que, tratándose de daños causados
por la. ejecución de trabajos que son objeto de una concesión, el
Estado no está exento de responsabilidad cuando los hechos 6 fal-
tas de las compafiías supongan falta también en los deberes de
policía y alta dirección que corresponden al Estado por las leyes,
reglamentos ó con tratos .
.Así, por ejemplo, nos parece indudable la responsabilidad del
Estado en el caso de un accidente por falta á las disposiciones

Al'UN'l.'ES DE DERECIIO AD111INISTRA.'riVO 38D
de seguridad que los reglamentos imponen á las compañías ferro-

carrileras; habría falta en la compañía, y la habría igualmente
en el Estado pot· no haber exigido, como era de su derecho y de
su deber, el cumplimiento de las obligaciones impuestas á las com-
pañías.
Agreguemos como segunda observación final que, el derecho que
tienen los terceros petjudicados, de reclamar la indemnización con-
tra quienes según las leyes del país deben ser responsables de los
danos causados, no puede ser modificado ni por los contratos, ni por
los simples reglamentos administrativos que puedan existir en cada
caso. Los primeros, completamente extrafios á los terceros pmju-
dicados, no les pueden ser opuestos (artículo 1267 del Códig&
Civil), y los segundos tampoco pueden modificar los derechos
establecidos por disposiciones legislativas.

CAPÍTULO III
De la acción tle indemnizació».
QUIÉNES PUEDEN EJERCERLA
Pudiera creerse en el primer momento que la cuestión que aca-

bamos de pll<ntear es completamente inoficiosa, desde que el dere-
cho de reclamar la indemnización no puede corresponder sino al
que ha sufrido el perjuicio.
Pero ese principio no es siempre da una aplicación tan fácil y
tan exenta de toda dificultad, porque tampoco es siempre uno solo
el peijudicado, sino que pueden serlo las diferentes personas á
quienes esté real ó personalmente afectado el inmueble dañado; y
aun cuando tales terceros no existan, puede ocurrir que el inmue-
ble haya sufrido un cambio de dominio antes de producirse pro-
piamente el daño, pero existiendo ya su causa, 6 antes de dedu-
cirse la reclamación, existiendo ya el daño que la origina.
Como se ve, la cuestión puede complicarse por la existencia de
diversos interesados y aparecer entonces dificultades más ó me-
nos graves sobre el derecho que cada uno pueda tener á ser in-
demnizado por el daño producido.
De ahí la conveniencia de estudiar los principios que deben re-
solver esas cuestiones, determinando el derecho que á cada intere-
sado puede corresponder: -tal es la razón del presente capítulo.
Entrando, pues, en el asunto de. que vamos á tratar, el primer
interesado que se presenta con un título legítimo para ser indem-
nizado por los perjuicios causados á su propiedad por la ejecución
de una obra pública, es el propietario, cuyo derecho en este caso
está fuera de toda cuestión.
Hay otros interesados que tienen tatnbién un derecho real sobre
la propiedad dañada, en cuyo caso están los usufructuarios, usua-
rios y acreedores hipotecarios; veamos qué acción pueden tener
por los pe1juicios sufridos.

APUNTES DE DERECIIO ADllliNIS'I'RA'l'IVO 3!)1
En cuanto al derecho de los primeros para reclamar directa-

mente de la Administración, no puede ser puesto en duda, ya se
trate de simples dafios ó de la imposición de una servidumbre de
utilidad pública. Dichos interesados tienen un derecho propio so-
bre la cosa misma y con entua independencia de los del propie-
tario; á ellos les con·esponJe, por consiguiente, defenderlo, dedu-
ciendo sus acciones contra el causante del dafio y no contra el
dueíío del inmueble, que no tiene parte ninguna en aquél y que
no se ha obligado á evitarlo, y cuya _obligación en su carácter de
propietario se limita á no turbar , ni poner obstáculo alguno al goce
del usufructuario. ·
Por lo que respecta al acreedor hipotecario se explica también
su derecho á reclamar de la Administración, pues si bien el ar-
tículo 2313 del Código Civil establece que si la finca se perdiera
ó deteriorase en términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda., tentrá aquél derecho á que se mejore la hip0teca, á
no ser que consienta que se le dé otra seguridad equivalente, ó
en defecto de ambas cosas á pedir el pago inmediato de la deuda,
tal disposición no se aplica al caso en que el daño es causado
por un tercero que debe ser responsable de las consecuencias de
sus actos, máxime cuando e11as consecuencias las sentir:í. en muchos
casos solamente el acreedor, lo que sucederá siempre que el pro-
pietario esté amenazado de perder su inmueble por la ejecución de
la hipoteca. Constituye esta circunstancia una razón más en favor
del derecho que atribuimos al acreedor hipotecario, y demuestra
también el peligro á que se le expondría si se le acordase sola-
mente el derecho de reclamar del propietario deudor, que podría
no ofrecer otras garantías, y que por la razón indicada podría
también no tener interés alguno en reclamar de la Administración.
Sin embargo Cl.tristopble y Auger combatiendo á Senigny, que
es de esa misma opinión, sostienen que la acción del propietario
contra el causante del daño no procede porque la indemnización,
dicen, no representa jamás una fracción del suelo, sino una ven-
taja desaparecida ó una pérdida sufrida.
N o nos parece que esa sea la verdadera doctrina. A nuestro
juicio la indemnización representa siempre, sino todo, por lo menos
una parte del valor del inmueble afectado, valor que es la base
del contrato de hipoteca. Por consiguiente, dada esa circunstan-
cia, el acreedor hipotecario no puede menos que tener derecho so-
bre aquella indemnización, como lo tendría sobre la indemnización
de expropiación que representa el valor total del inmueble.

392 APUN'l'ES DE DERECllO .A.Dl:IIINISTRA'l'IVO
De todos modos, el acreedor podría siempre actuar contra la

Administración, ejerciendo los derechos ae su deudor, de confor-
midad con lo dispuesto por el artículo 1269 del Código Civil.
El comprador que ve su inmueble pe1judicado por una causa
anterior á la venta, puede sin duda alguna reclamar de su ven-
dedor, obligado por el artículo 1692 del Código Civil á responuer
de los vicios ocultos de la co5a vendida, á no ser que ellos fue-
sen de los que están á la vista ó de los que el comprador ha de-
bido conocer, en cuyo caso, según lo didpone el mismo artículo, no
tiene el vendedor responsabilidad alguna.
¿Pero puede, si Jo prefiere, dirigirse contra la Administración,
verdadero causante del daño, ó esa acción sólo puede ser enta-
blada por el vendedor?
La primera de esas dos acciones no puede ser dudosa, siempre
que, como hemos dicho, el daño se produzca después de realizada
la venta; en el caso contrario debe resolvellse como regla general
que no, porque evidentemente la acción nace en el momento de
producirse el daño, de manera que sólo tiene derecho á reclamar
el que entonces es dueño de la cosa.
Por consiguiente, si el daño se produce antes de la venta, es
indudable que la acción correspondería sólo al vendedor, tanto
más, cuanto que es de presumirse muy fundadamente que en ese
l)aso, el daño se ha. tenido en cuenta al verificarse el traspaso de
dominio, habiendo ocasionado la consiguiente disminución de precio;
resultando así que el único perjuaicado habría sido en realitlad el
vendedor.
Ésa sería la solución que en general correspondería, á no ser
que el vendedor lmbiese subrogado al comprador en sus derechos
conka la Administración, en cuyo raso podría ol segundo accionar
contra ésta, ejerciendo los derechos de su causante. Pero para que
tal subrogacióu existiese sería necesario que hubiese sido expresa-
mente hecha, pues siendo personal y mobiliario el derecho á la
indemnización, no se consideraría com¡,rendido en el traspaso del
inmueble sin una estipulación expresa.
En el caso de que el daño, aunque producido por una causa an-
tel'io·¡· á la venta, recién se manifiesta después de realiza<l:t é~;ta,
quien realmente lo sufrirá será el comprador, y por consiguiente
será éste qnien debe reclamar, sin pe1juicio de que el ve1Hledor
pueda alegar· qne las causas dsl daüo eran ya conocidas antes de
la venta, habiendo ocasionado una disminución en el precio; razón

APUNTES DE DERECHO ADMINIS'l'RATIVO 393
por la cual debe ser él y no el comprador el que tiene derecho á

ser indemnizado por el Estado.
Si el daño, aunque conocido por el comprador, no hubiese cau-
sado una disminución en el precio de venta, el vendedor no habría
sufrido en realidad perjuicio alguno, de manera que nada tendría
que reclamar de la Administración, como tampoco p~dría en ese
caso reclamar el comprador ni de la Administración, á 110 ser que
hubiese habido subrogación expresa por lo que antes hemos dicho,
ni del vendedor, porque, como lo establece el artículo 1692 del Có-
digo Civil, aquél no está obligado á responder de los vicios de la
cosa cuando éstos están á la vista ó el comprador haya debido co-
nocerlos.
Cuando el vendedor ea demandado por el saneamiento de los vi-
cios redhibitorios de la cosa vendida, puede indudablemente repetir
contra la Administración, causante directo del dafio. Si, por ejem-
plo, la Administración ha sido obligada á rehacer 6 reparar un
muro que había sido dañado por ciertos trabajos, y luego ese muro
l!é derrumba por defectos de construcción después que el inmne·
ble ha pasado á manos de un tercero, éste podría indiscutiblemente
reclamar de su vendedor la necesaria reparaeión, pero sería igual-
mente eviuente el derecho que á su vez tendría dicho vendedor
para repetir contra la Administración.
¿Pero en qné tiempo podría deducir su acción de repetición: ·in-
mediatamente de haber sido citado por su vendedor ó después de
haber sido condenado al saneamiento ?
Á nuestro modo ele ver, sólo después de esa condenación, por-
que el propietario que ha vendido su inmueble no sufre en reali·
dad pmj uicio algnno por el daño aparecido con posterioridad á la
venta; para él el único pmjuicio será el que le resulte de 1& repa-
ración debida al comprador; luego es necesario que esa reparación
exista, y por consiguiente que el vendedor haya sido condenado á
cumplirla.
Ai!emás, creemos que podría sostenerse qne el vendedor deman·
dado está obligado á citar á la Administración ; la ley no Jo dice
expresamente al tratar de los vicios reclhibitorios, porque sólo ha
legislado para el caso en que no existan sino dos partes en el li-
tigio, el comprador y el vendedor; pero parece que aquella citación
se impone desde que la Administración es el único causante que
puede haber del d~tño que origina la cuestión; en segundo Jugar, si
se supone que la condenación del vendedor repercutirá forzosa-
L. VA.RELA. 27.

mente contra ella, está naturalmente interesada en probar si existe

ó no tal daño y hasta qué punto obliga al vendedor; más aún, el
vendedor sería el más interesado en hacer la citación de que ha-
blamos, desde que sin ella correría el riesgo de no ser total ni
parcialmente indemnizado por la Administración, que podría no
considerarse obligada por las consecuencias de un litigio en que
no habría sido parte.
Es ésa la doctrina admitida por nuestro propio Código Civil
cuando en el saneamiento hay tres personas en juego, corno sucede
en el caso de evicción en el que están interesados el reclamante,
el comprador y el vendedor. La ley ordena, en su artículo 1679, que
el comprador á quien se demanda, en razón de la cosa vendida,
debe citar al vendedor para que la defienda; y al imponerle esa
obligación, lo hace evidentemente por las mismas razones que, se-
gún lo hemos demostrado, existen para que sea citada la Adminis-
tración en el caso principal que consideramos.
Creemos, por lo tanto, que los principios qtle el Código Civil
establece sobre la necesidad y efectos de la citación del cau-
sante de la evicción, pueden y deben aplicarse al caso del causante
del daño, por la identidad de razones y de circunstancias que, como
hemos visto, existe en ambos casos.
Aplicando á los daños de que tratamos los principios de la evicción,
tendríamos también que el vendedor no podría repetir contra la Ad-
ministración sino después de obligado al saneamiento en el litis
seguido por el comprador, lo que ya hemos establecido por las ra-
zones que hemos tenido ocasión de exponer, pero que podríamos
fundar ahora en la disposición del articulo 1686 del Código Civil,
segün el cual el saneamiento no puede reclamarse hasta que no
haya recaído y haya sido ejecutoriada la sentencia que obliga al
comprador á la entrega de la cosa.
Los autores y la jurisprudencia francesa aplican también á los
casos de daño, de que principalmente nos estamos ocupando, los
principios de la evicción; pero como esos principios, de acuerJo con
la doctrina que el Código de aquella nación ha seguido sobre la
naturaleza y efectos del contrato de compraventa, establecen que
el comprador puede demandar al vendedor inmediatamente que haya
sido molestado en el goce de su propiedad por un tercero, resuel-
ven también que basta la simple demanda del comprador para que
éste pueda repetir contra la Administración.
Contribuye también en Francia á esa conclusión, la circunstan-

cia de que la reclamación deducida contra el vendedor corresponde

á la jurisdicción ordinaria, y la dirigida por el vendedor contra la
Administración á la jurisdicción administrativa, siendo ambas juris-
dicciones completamente independientes en sus fallos, de manera
que ninguna está sujeta en lo más mínimo á lo que la otra re-
suelva, lo que podrá ser una consecuencia de la independencia de
los poderes, como lo sostienen los defensores de ese régimen, pero
no deja de ser una contradicción manifiesta, desde que una acción
es consecuencia ele la otra.
Se ha discutido si el arrendatario debe reclamar solamente de
la Administración, ó si sólo puede dirigir su acción contra el pro-
pietario.
Los partidarios de esta segunda solución, sostenida durante mu-
clJO tiempo por la Corte de Casación en Francia, se fundan en
que el arrendatario tiene suficieatemente garantido su derecho con
la disposición del inciso tercero del artículo 1770 del Código Civil,
por la cual el arrendador está obligado á librar al arrendatario de
toda turbación ó embarazo en el goce de la cosa arrendada; y en
la clel artículo 1779 del mismo Código, que establece las acciones
que corresponderán al arrendatario si durante el contrato, la cosa
arrendada es total ó parcialmente destruída ó simplemente deterio-
rada;- cuyas acciones, se dice, así como la obligación del arrendador
que hemos indicado, excluyen toda acción directa del arrendatario
contra la Administración.
Los sostenedores del sistema contrario que libera al propietario de
toda responsabilidad se fundan, á su vez, en que según el artículo 1775
del Código Civil, el arrendador no está obligado á garantir al
arrendatario de las vías de hecho de terceros que no pretendan
derechos á la cosa arrendada, correspondiendo en tal caso al arren-
datario perseguir á nombre propio á los autores del daño, sin que
aun cuando éstos sean insolventes, tenga aquél acción ninguna con-
tra el propietario.
La prime~·a doctrina es insostenible : no puede aplicarse al caso
la disposición del artículo 1779 como ella pretende, ni tampoco
interpretar la del artículo 1770 en la forma en que ella lo hace.
No lo primero, porque el daño de que tratamos no constituye pro·
píamente un caso de fuerza mayor, en que por no haber persona
responsable se explica que la ley no deje al arrendatario otros
caminos que los que expr~samente indica, es decir, el de la res-
cisión del contrato si la cosa se destruye totalmente, el de pedir

396 .APUNTES DE DERECHO AD111INISTRATIVO
esa misma rescisión ó la disminución del arriendo cuando la des-

trucción es parcial, ó la reparación del deterioro si es esto lo que
únicamente ha hahido (artículo l779); ó si el arrendatario se ve
privado de usar de la cosa ó ésta no puede servir para el objeto
de la convención, el Je pedir la rescisión del contrato, ó la cesa-
ción del pago de precio mientras dure aquella privación ( art. 1780 ).
Tampoco procede la interpretación que combatimos del citado
artículo 1770, porque la obligación de librar al arrendatario de
toda turbación ó embarazo en el goce de la cosa arrendada,
debe entenderse en la forma en que el mismo Código lo esta-
blece, y éste sabemos que divide las tnrbaciones que puede
sufrir el arrendatario en dos clases: las que proceden de una vía
de hecho, ó las que proceden de la alegación de ~m derecho, esta-
bleciendo (artículo 1775) que el arrendador no está obligado á
garantir al arrendatario de las vías de hecho de terceros que no
pretendan derecho sobre la cosa arrendada, y que si la acción de
los terceros se funda en la pretensión de un derecho, deberá diri-
girse contra el propietario, qneuanilo éste obligado, si fuese ven-
cido en el juicio, á la disminución del precio ó á la rescisión del
contrato y al pago de los daiíos y perj nicios que le sobreviniesen
( arts. 1776 y 1777 ).
La cuestión está, pues, en saber si el daüo causado por la cons-
trucción de una obra pública es uña vía de heclw, ó si constituye
el ejercicio de un dereclJO.
Para nosotros la solución en el primer sentido no es dudosa: ya lo
hemos dicho, el dailo es un hecho, y no envneh'e la atribución de nin-
gún derecho sobre la propieuad pm:judicada, de manera que en lo
que puede perjudicar al arrentlatario, el propietario no tiene culpa
alguna ni nada absolutamente que ver; la cuestión puede existir
únicamente entre el arrendatario y el autor de la perturbación, que
es precisamente lo que supone el artículo 1775, y de aquí que el
dueño no tenga que garantir al arrendatario contra ningún accidente
de esa especie, el cual le sería siempre completamente extraiío.
La doctrina que sostiene la tesis contraria, que ha sido seguida
algunas veces por la jurisprudencia y que la · <.lefiendcn algunos
autores, entre ellos Laurent, aleg:t en su favor que la E'jecnción de
una obra pública no es uu simple heclJO, sino el ejercicio <le un
derecho y de uno de los más legítimos, puesto que se funda en el
interés de todos.
En nuestra humiltle opinión, los que así opinan incurren en una

•
confusión. La ejecución de la obra pública constituye indudablemente

un derecho, pero el daño que esa misma construcción ocasiona no es
ni puede ser un dCJ:echo ni siquiera una medida que interese á la
Administración ; es simplemente nn hecho, un accidente á que da
lngar la ejecución de la obrll, y qne en si mismo no responde á.
un interés ni mucho menos á una necesidad de la Administración,
y que, por consiguient<31 jamás puede constituir un derecho para
aquélla.
La conclusión de todo esto es que, el arrendatario á quien la
ejecución de una obra pública ocasione algún pe1jnicio, debe re-
clamar directamente de la Administración, de conformidad á lo dis-
puesto por el artícnlo 1775 del Código Civil.
Si el daño hubiese existido ya en el momento del arriendo, es
ue suponer que se habría tenido en cuenta al celebrar el contrato,
6 sino, qne el arrendatario aceptó la cosa en el estado en que se
hallaba. En cualquiera de los dos casos la Administración estaría
libre de responsabilidad; en el primero, porque no habría causado
pe1j uicio alguno al arrendatario sino al propietario ; y en el se-
gundo, porque habien<lo el arrendatario tornado la cosa en el es-
tallo en que se hallaba, regiría para b Administración el mi~mo
principio establecido por el artículo 1778 del Código Civil, según
el cual el arrendador está libre lle toda responsabilidad por los
defectos ele la "Cosa arrcnd:.ula, si éstos hubiesen sido conocidos del
arrendatario en el momento uel contr:rto.
La acción que el arremlatario puelle tener contra la Adminis-
tración, según los principios c¡ne hemos indicado, es, sin pmjuicio
de la que puede corresponuerlc también al propietario, cuando éste
á sn vez haya sufriuo dai1os distintos de los ocasionados al
primero; pero el pro¡lictario no podría por sí solo reclamar contra
la Administración por los petj uicios que hubiesen sido causados
al arrendatario, ni pretender qua se incluya en su indemnización
lo que el segundo pudiera pretender,- y no podría hacerlo el propie-
tario, porque en primer lugar no es el representante legal del
arrendatario, y además, porqne, como lo observan Christoph le y
Auger, bien puede suceder qne el segundo no tenga intención de
reclamar, ya sea porque considere compensados los pet:juicios con
las ventajas que le reporte la nueva obra ó por cualquier otro
motivo que él solo es dnel!o de apreciar. Esto es tanto más cierto,
cuanto que como el arrendat~rio tiene su acción directa contra la
Administración, la conservaría siempre sin que pudiese ser pe1ju-

•
3!)8 APUNTES DE ' DERECHO ADliiiNISTRATIVO
dicado por lo resuelto en el juicio seguido con el propietario y

que sería con respecto al primero, 1·es inter· alias jttdicata.
Acabamos de ver que el propietario no podría reclamar por los
peJjuicios causados al arrendatario ; pero ¿ podría éste reclamar por
los daños ocasionados al primero, siempre que éste no dedujese la
reclamación correspondiente ? Indudablemente, siempre que se tra-
tase de un daño que, como, por ejemplo, el producido por un cam-
bio de nivel, peJjudicase también al arrendatario.
No obstante, un peligro se presentaría entonces para la Admi-
nistración: el arrendatario haría las reparaciones según le pare-
ciera, ó no las haría, ya sea por no haber obtenido la correspon-
diente autorización del dueño ú porque ne estaba obligado á em-
plear en ellas la indemnización recibida ; y en cualquiera de esos
casos podría ocurrir que, vencido el arriendo, ó antes aún, se pre-
sentase el propietario deduciendo una nueva reclamación por los
petjuicios causados á su propiedad, y alegando que lo resuelto con
el arrend:üario es también res inter alius acta.
De ahí la nece~idad de garantir á la Administración contra toda
ulterioridad de ese género, ya sea el arrendatario el reclamante, ó
cualquier otro tercero á quien le esté afectado real ó personal-
mente el inmueble dañado.
Con ese objeto la jurisprudencia francesa exige que el tercero
reclamante justifique previamente haber hecho los trabajos de re-
paración, ó que tiene autorización del dueño para hacerlos, ó á
falta de aquélla, autorización judicial.
liemos dicho que en el caso de un simple daño el arrendatario
debe reclamar de la Administración, porque se trata de una vía de
hecho. ¿Pero si el hecho daí1oso no fuese un simple hecho, sino
qne constituyese un derecho, la Administración estaría exenta de
responsabilidad ?
Esta cuestión ya la hemos resuelto al hablar de las expropia-
ciones y las servidumbres que constituyen, como hemos tenido oca-
sión de verlo, un derecho de la Administración: ésta debe ser res-
ponsable en CtVJ.lquiera de esos casos.
Es cierto que, según el artículo 1777 del Código Civil, si el
arrendador fuese vencido por un tercero que pretenda algún dere-
cho sobre la cosa arrendada, es aquél y no el tercet·o el que debe
indemnizar al arrendatario. Pero esa disposición supone que el
anendador ha arrendado mal y sin derecho para hacerlo, de ma-
nera que podrían aplicarse, por ejemplo, al caso en que el inmueble

arrendado fuese reivindicado por el Fisco, pero nunca si el dere-

cho alegado por la Administración fuese el de expropiar ó el de
gravar con una servidumbre el inmueble en cuestión, pues aun-
que en cualquiera de esos dos casos pudiese resultar algún per-
juicio para el arrendatario, no se debería nunca á ligereza ni
culpa alguna del arrendador que, al arrendar su propiedad, no ha-
bría hecho otra cosa que ejercitar legítimamente sus derechos de
dueño, por nadie discutidos.
La Administración sería, pues, la única causante de los daños
que pudiesen resultar, tanto al propietario como al arrendatario, y
la única obligada á indemnizar á este último, á menos que éste
hubiese arrendado después de decretada la expropiación ó la servi-
dumbre, en cuyo caso serían de su exclusiva cuenta los dafíos que
pudieran sobrevenir, como resulta de la parte final del mismo ar-
tículo 1777 antes citado.
En todo caso, y cualquiera que sen la calidad del reclamante, no
es necesario que el dafío se haya realizado para que la reclama-
(Jión proceda.
En el capítulo 2.uterior ya tuvimos ocasión de ver que el dafio
futuro puede dar lugar á una indemnización cuando es la conse-
cuencia necc¡¡;aria de una causa ya existente y es posible justipre-
ciarlo de antemano.
Pero á veces el dañ.o no es un hecho seguro, sino solamente
¡Josible; en tal caso evidentemente no puede reclamarse ninguna
indemnización como si aquél se hubiese producido. Pero la sola
posibilidad, la eventualidad del hecho puede obligar á hacer cier-
tos trabajos de previsión y ocasionar la depreciación de la pro-
piedad. N os parece que esos dos hechos constituirían por sí so-
los un daño distinto del que importaría la realización del peligro
previsto, pero no por eso menos efectivo, y que autorizaría, por lo
tanto, á los pmjudicados para reclamar una indemnización que indu-
dablemente debería tenerse en cnenta, si el peligro previsto llegara
á realizarse.

CAPÍTULO IV
De la indemnización
Cualquiera que sea la naturaleza del dafío causado por acto pro-
pio ó de las personas por quienes debe uno responder, la repara-
ción debida no es posible en la gran mayoría de los casos sino
en forma de entrega de dinero, que es lo que constituye propia-
mente la indemnización.
La obligación de reparar el daño causado, como obligación de ·
hacer, tiene como todas las ue su clase, la condición de no ser
exigible eficazmente sino transformándola en obligación de dar. En
segundo lugar, no siendo posible obligar á reparar el daño en tan-
tas formas cuantas son las que aquél puede teHer, la más acepta-
ble, la e¡ue más llena su objeto, que es dejar al perjudicado
en la misma situación que si el daño no hubiera existido, la que
más satisface las exigencias de la justicia, es la que todas sus le-
gislaciones adoptan; es decir, la do la indemnización pecuniaria.
Ése es también el sistema seguido como principio general por
nuestro iferecho común, tanto en materia de faltas contractuales
como de delitos ó cuasi- delitos (artículos 1312, 1297 y 1317 del
Código Civil) ; lo que no quita, sin embargo, que en los contados
casos en que es posible hacerlo, se cumpla la misma obligación
principal, ya sea por el directamente obligado, ó por un tercero
á su costa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1313 del
mismo Código.
En materia de trabajos público~;, la forma de la indemnización
pecuniaria es aun más general que en el derecho común, porque
es más difícil que la Administración pueda ser obligada á ejecu-
tar las obras necesarias para volver al propietario dafiado sus pri-
mitivas condiciones. Desde luego, los tribunales de cualquier ja-
risdicción que sean, ordinaria ó contencioso- administrativa, no
pueden ordenar ninguna modificación en las obra11, en vista de las

APUNT ES DE DEREC HO ADMIN ISTRAT IVO
401
disposi -
reclamaciones deduci das por el particu lar lesiona do. Las
la Adminis-
ciones de dichas obras sólo pueden ser ordena das por
r cuáles
tración activa, que es tambié n la única llamad a á aprecia
del interés
deben ser sus condiciones, en vista de las exigencias
ción es tambié n
público que ellas deben satisfa cer, y cuya aprecia
privati va de la misma Admin istració n.
tribuna les
Pero como la imposibilidad legal en que estaría n los
obras en el sentido 6 con
para obligm· á aquélla á modificar las
funda tan sólo en la divi-
el objeto á que nos hemos referid o, se
existe tan sóle en benefic io
sión é indepe ndenci a de Jos Podere s, y
por los particu lares
de la Admin istració n, no podría ser alegnd a
resolviese
para oponer se á las obras de reparac ión que aquélla
iente para
hacer espontáneamcntt>, toiempre que lo. juzgas e conven
y hacién -
Jos interes es genera les. Nada le impedi ría proced er así,
encuad rada dentro de su misión de
dolo, su conduc ta 110 sólo se
necesid ades pública s, sino •
velar por aquella s conveniencias y las
el artícul o
que tambié n se ajustar ía á la disposicióu conten ida en
, para librars e de
1313 del Código Civil, según la cual el deudor
r el hecho á que
los daños y perjuicios, puede ofrecer se á ejecuta
está obligado, pagand o tan sólo los perjuic ios de la mora.
, pues,
Con arreglo á esa disposición, la Admin istració n tendría
nir el monto de la indemn ización
el más perfect o derecho á di..;min
reclam ada, repara ndo ella misma el daño causad o.
nte, en
Pero esto que en el dererh o común puede hacers e fácilme
os sus dificult ades, sobre todo cuando
la materi a que tr~tam ofrece
dad misma
los trabajo s de reparac ión deben hacerse en la propie
podría la Ailmin istració n penetr ar en la
del reclam ante. ¿ Cómo
la volunt ad de su dueño y á título de
propie dad privad a contra
s? Á nuestro juicio sólo es·
ejecuta r tal ó cual clase de trabajo
a alguna
tando legal y expres amente autoriz ada, pues en maner
itamen te con-
puede supone rse que esa autoriz ación esté implíc
letm no
tenida en el citado artícul o 1313, cuyo espírit u y cuya
princip io
permit en supone r que contien e ningun a deroga ción al
fundam ental del respeto y la inviola bilidad del domici lio.
de repa-
Por toclas estas consid eracion es, la forma más genera l
como hemos dicho, la de la
ración de los perjuic ios causallos, es,
tampoc o por ahora en
indemnización pecuni aria ; no existie ndo
permit a indemn izar total
nuestr a legisla ción precep to alguno que
dades ó
ni parcial menle los daños, entreg ando otra clase de propie
por ejempl o, en materi a de exprop ia-
valores, como puede hacerse ,

ciones, cuya legislación, como oportunam ente tuvimos ocasión de ver,

autoriza á la Administ ración para entregar terrenos por cuenta de
la indemnización adeudada (artículo 5. 0 de la ley de 1889 ).
Como consecuencia de la doctrina que hemos sentado con res-
pecto á los trabajos de reparació n, diremos también que, así como
no pueden ser impuestos á la Administración, tampoco puede obli-
garse á los propietar ios á que ejecuten por cuenta de la indem-
nización abonada, las obras necesaria s para luwer cesar el daño que
motivó su reclamación. Y no se les puede obligar porque, ó esos
trabajos deben ejecutarse en la misma obra pública causante del
daño, y ya hemos dicho que ninguna autoridad extraña á la Ad-
ministración misma puede ordenar modificación alguna á las obras
que ésta construye , ó aquellos trabajos de reparació n deben hacerse
en la misma propiedad tlel reclaman te, y entonces tampoco se le
pedría obligar á ejecutarlos, porque, en primer lugar, á la Adminis-
• tración le es indiferent e que el importe de la indemnización se
invierta ó no en las reparacio nes del caso; y en segundo lugar,
el propietar io como único dueño y administr ador de sus intereses,
estaría en su perfecto derecllO dando á la indemnización el des-
tino que librement e quisiera, ya aplicándo la á la repar¡tción del
daiío causado ó invirtiénd ola en cualquier a otra forma que mejor
le conviniese.
En resumen, como dice Aucoc, los Tribunale s deben avaluar el
monto de la indemnización en dinero y condenar á la Adminis-
tración á abonar la suma fijada, dejándole la libertad de ejecutar
las reparacio nes que deban hacerse en las mismas obras, y al pro-
pietario la de ejecutar los trabajos que correspon dan á su in-
mueble.
Pero ¿cuál sería la situación de los arrendata rios y demás ter-
ceros que tuviesen algún derecho sobre el inmueble dafíado si el
prqpietar io rehusase hacer las reparacio nes necesaria s ?
N o nos parece que la .Administración pudiese ser condenad a á
indemniz ar también á dichos terceros los pe1jnicios causados á la
propiedad misma, y que habrían sido resarcido s á quien en pri-
mer término habría podido reclamar, es decir, al propietario. Si
los demás interesad os hubiesen sufrido un perjuicio distinto del
cansado á la propiedad , como podría ocurrrir, por ejemplo, con el
arrendata rio, que habría podido sufrir un pe1juicio en su industria,
ése sf podría ser reclamado á la .Administraeión que lo había cau-
sado y que no lo había comprendido en la indemnización abonada
al propietario_

.APUNTES DE DERECIIO A.DllffNISTRA.TIVO 403
Pero si se tratase de un perjuicio resultante del daño causado

á la propiedad é indemnizad o ya por la Administra ción, creemos
que el tercero sólo podda accionar contra el propietario . Tal su-
cedería, por ejemplo, si el inmueble hubiese quedado en un estado
en que ya no se prestase para el destino que le daba el arren-
datario ; la acción de éste sería entonces contra el dueño que es-
taría en falta y de quien podría pedir la rescisión del contrato
con las demás prestacione s legales.
Es indudable que siempre que además del propietario existan
otros perjudicado s, la responsabi lidad de la Administra ción se
complica y puede dar lugar ' á 'Serias dificultades, sobre todo si las
reclamacio nes de los diferentes interesados se gestionan separada-
mente y con completa independen cia unas de otras.
De ahí la convenienc ia de que el propietario denuncie los de-
más interes~dos que puedan existir, como vemos que debe hllcerlo
según algunas legislacion es en los casos de expropiació n. De ese
modo, gestionánd ose conjuntam ente la reclamació n de todos los in-
teresados ó la del propietario con citación de los demás perjudi-
cados, puede definirse más fácilmente el derecho de cada uno, y
la responsabi lidad que con respecto á cada interesado pueda tener
la Administra ción.
Creemos por eso que es una práctica recomenda ble siempre que
el dllfio causado á una misma propiedad puede dar lugar á dife-
rentes reclamacio nes.
Veamos ahora lo que en general debe comprende r la indemni-
zación.
El Código Civil establece, tanto en materia de faltas contractua-
les, como de delitos ó cuasi - delitos, que la indemnizac ión debida
debe comprende r no sólo el mal directamen te cansado, ó sea la
pérdi<\a directamen te sufrida (daño emergente ), sino también la
privación de ganancia que ha sido consecuenc ia necesaria de la
falta (lucro cesante)·
Ese principio se aplica igualmente al caso de que ahora trata-
mos. El propietario puede verse obligado á hacer ciertos traba-
jos de reparación , y durante el tiempo que ellos duren puede verse
privado de la renta de su inmueble; los primeros constituyen el
daño emergente, y la privación de renta, el lucro cesante. Tanto
uno como otro deben ser igualmente indemnizad os por la Admi-
nistración, teniendo en cuenta solamente la importanci a de los
pe1juicios comprobad os 1 su deber de reparar plenamente todo de-

recho lesionado, no pudiendo atenuarse la importanci a de esa

obligación por ningún pretexto fundado en el carácter de la parte
obligada.
Algunos autores sostienen, sin embargo, que en materia de in·
demnizacio ncs la Administra ción está en una situación excepciona l-
mente favorable, que no pne<le menos que ser tenida en cuenta
por los tribunales al fijar el monto de aquéllas .
He aquí lo que al respecto dice JU. Cotielle ( Droit adm.):
u En el derecho común todo ataque al derecho de otro es una
falta, un cuasi-delito que exige una doble reparación . A la repa-
raci6n material de la justicia conmutativ a qne satisface la pérdida
sufrida, se agrega á menudo una reparación moral, una especie de
pena que es de justicia distributiva . El juez acuerda todavía al
litignnte una indemnización por la perturbació n moral, por la in-
comodidad sufrida y las molestias de haber tenido que promovet·
un juicio.
Es lo qne designa con el nombre de daiíos y perjuicios, los
cuales comprende n, no sólo la pérditla sufri<la, sino también la ga-
nancia uo que ha poditlo sor privado.
En los danos ocasionado s por los trabajos públicos, como la
Administra ción está autorizada por la ley para presc.ribir y hac.er
ejecutar todo lo qnc exige el interés genernl, ella no está en falta
y por consiguien te no debe á la parte lesionac1a más que la justa
indemnizac ión de la pérdida qae ha podido sufrir. No hay de su
parte damnum injm·ia (súze juTe datwnJ, la indemnizac ión no tie11e
naua de penal, y en el lenguaje de la jurisdicció n administra tiva
la expresión de claiíos y perjuicios no puetle ser admitiua, al me-
nos con respecto al Estado. Por consiguien te, ella no debe tener
en cuenta la ganancia de q nc el reclnmante se haya visto privado.
Aunque haya atentado contra la propiedad del reclamante , la au-
torillad administra tiva habrá hecho sn deber y usado ele su dere-
clJO; de ahí la necesidad de moderar el mérito de la indemniza-
ción en términos en que sería difícil conseguirlo ante los tribuna·
les judiciales ".
Sin duda alguna que la gravedad ele la f<llta debe influir en la
importanci a de la contlenación ; ta.n es así, que a.un tratándose de
u
las faltas contractual es distingue la ley" seg1Ín el grado e buena fe
ó la intención más ó menos dolosa que h"'ya existido en el obli-
ga.do, para graduar según ese antereuent e la extensión de la res-
ponsabilida d ( arts. 1319 y 1a:::o, inciso 1. del Código Civil). Y si
0

APUN'l'ES DE DERECHO .A.Dl\IINIS'l'R.A.'fiVO 405
bien esa distinción no puede aplicarse en materia de delitos 6 cuasi-

delitos, porque en este caso no es posible haular <le daños que han
sido 6 no previstos, 6 que han podido preverse 6 no en el momento de
celebrarse el contrato, desde que éste no existe, sin embargo, siendo
los daños y pmj uicios una pena civil, es claro que los tribunales
al fijar el monto de la indemniz&ción que debe abonarse, y
cuya importancia por regla general deLen apreciar soberanamen te
sobre todo en la parte que se refiere á 1as pérdidas sufridas, de-
ben tener siempre en cuenta la gravedad de la falta, la calidad
del lu~cho eegún la intención con que el autor del daño haya pro-
cedido. Lo que no priva, sin embargo que, debiendo la reparación
ser tan completa como sea posible, comprenda siempre la indem-
nización total de todos los pe1jnicios comprobados.
A este respecto la Administraci ón no tiene 11ingnna ventaja so-
bre los simples particulares; no la tiene en materia de expropia-
ciones, como tuvimos ocasión de verlo oportunamen te, y no puede
tenerla tampocú en materia de dafíos.
Por otra parte, el argumento fundado en que la Administración
al hacer la obra que ha causado el dafto ejercita un derecho, no
puede tener aqní el alcance que se le qniere dar, como t:J.mpoco
lo tiene ni lo l1a tenido nunca en las leyes de expropiación,
pues si bien es cierto que la Administración ejercita un dere-
cho y llena una misión de interés püblico, lo l1ace sacrificando el
interés; más aúo, el derecho del tercero perjudicado, y en justicia
la sociedad no puede absolutamen te sacrificar en proveci.Jo propio
el derecho de ningún particular sin reparar el perjuicio causado;
y esa reparación, lejos de ser menor que en el derecho común, de-
bería ser mucho m:is completa y más amplia, primero, porque el
Estado tiene por principal misión, como otras veces l1emoa dicho,
garantir el ~jercicio y la integrillau de los derechos privados; y
segundo, porque es aun mucho mayor la importancia de los inte-
reses en cuyo beneficio el derecho del particular debe ser sacri-
ficado .
Habrá por parte de la Administraci ón el ejerCICIO de un dere-
cho1 el cumplimiento de un deber, pero no puede negarse que eso
se ha hecho sacrificando otra función, otro deber que en el
orden de las atribuciones del Estado es por lo menos tan funda-
mental como el primero, si no lo es m:is.
El daiio será una consecuencia necesaria de las obras, no lo
dudamos; pero lo que no es necesario, ni justo, ni conforme al

principio de la proporcionalidad de las cargas sociales, es que se

hagan recaer sobre uno solo, en vez de distribuirlas proporcional-
mente entre todos los que las aprovechan.
Por consiguiente, podrá ó no emplearse aquí la palabra delito ó
cuasi- delito, la cuestión no vale la pena de discutirla; pero lo
que está fuera de toda duda, es que el derecho de los particulares
pe1j udicados es aquí tan respetable como en cualquier otro caso, y
que por las demás razones que acabamos de invocar, la Adminis-
tración no podría alegar ningún privilegio personal para escapar
al deber de una completa reparación, regulada por los mismos prin·
cipios del derecho cpmún.
Hemos dicho, pues, que, como regla general, la indemnización debe
comprender la pérdida sufrida y la ganancia de que el reclamante
se ha visto pl'ivado; pero como tanto en la apreciación <le la pri-
mera como de la segunda podría irse muy lejos, llevan<lo así el
alcance de la indemnización mucho más allá de lo justo y Jo ra-
zonable, y gravando de ese modo al obligado en beneficio indebido
del reclamante, la ley ha establecido el límite que no deben exceder
nunca los magistrados en sus condenaciones.
La indemnización, dice el artículo 1297 del Código Civil, debe
comprender el mal directamente causado y la privación de ganan·
cias que fuese la consecuencia inmediata del hecho ilícito. Las
palabras subrayadas indican el límite á que l:emos hecho referen-
cia y que es también el establecido para regular las indemnizacio-
nes procedentes de faltas contractuales ( art 1320, inc. 2. 0 del
mismo Código).
La indemnización puede también producir intereses, habiendo la
jurisprudencia consagrado la siguiente distinción en cuanto al mo-
mento en que comienzan á correr : cuando el daiío no ha consis-
tido solamente en el deterioro de la propiedad sino también en la
privación de una ganancia, como, por ejemplo, la renta que dicha
propiedad producía, y esa pérdida no ha sido incluida en la indem-
nización fijada, los intereses corren desde el día en que tuvo lugat·
el daño. Se comprende, en efecto, que en ese caso han debido
formar parte de la indemnización acordada, constituyendo entonces
lo que los juristas llaman intereses cornpensatorios, y como tales
corren desde que el daño se produjo.
En los demás casos los intereses devengados son los intereses
moratorias, los cuales se deben desde el día de la demanda y cuando
han sido expresamente requeridos de acuenlo con lo dispuesto por
el articulo 1322 del Código citado.

APUNTES DE DERECHO .A.lJliUNISTRATIVO 407
Fijado ya el importe de la indemnización, se presenta la deba-

tida cuestión de si puede ó no compensarse total ó parcialmente
aquélla, con el aumento de valor que la t>jecución de los trabajos
pueda ocasionar á la misma propiedad.
A primera vista la afirmativa parece impuesta por la equidad
más evidente, porque si el particular recibe una indemnización por
el daño y más el aumento de valor que la misma obra pueda oca-
sionar á su propiedad, resulta, se dice, enriquecido á expensas del
Tesoro público, es decir, en p01juicio de los demás particulares.
:Tal es el pensamiento que inspira la jurisprudencia francesa.
Concretando la cuestión á nuestro país, empezaremos por decir
que tal compensación no se halla autorizada por nuestras leyes,
ni por el derecho común, ni por ninguna disposición especial del
derecho administrativo.
¿En virtud de qué principio del derecho común podría la Admi-
nistración cobrar dicho aumento de valor? Absolutamente de nin-
guno, pues, según nuestro Código Civil, el que cause un beneficio
á otro sin intención de procurárselo y buscando tan sólo su in-
terés propio, no puede exigir indemnización alguna del tercero que
incidentalmente ha sido favorecido.
Ésa es la doctrina que resulta del artículo 1282 del expresado
Código.
Como lo observa Dalloz, y es la doctrina universalmente seguida, el
cuasi- cou trato de gestión de negocios, y por consiguiente la acción
negoti01-um gestontm, no puede ser ejercida sino cuando aquel cuyos
negocios se pretende haber gestionado con trabajos emprendidos
y rjecutados sin su intervención haya obtenido una utilidad directa
y no ocasional, es decir, que la gestión haya sido hecha principal
y directamente en su interés. Si el gestor no ha obrado sino en
vista de su interés propio y en su provecho, no podrá en ningún
caso repetir contra el tercero. Se concibe, en efecto, agrega, que
si mi vecino ha demolido su casa para convertir en jardín de recreo
el terreno en que estaba levantada, no podría bajo pretexto de
que ha ocasionado á la mía una vista más agradable, 6 cualquiera
otra ventaja, constituirse en mi gestor á ese respecto y reclamarme
á este título una indemnización. Las ventajas que yo obtenga de
esa demolición, continúa, no son el resultado de un trabajo hecho
sobre mi propiedad y en mi interés, sino pura y exclusivamente en
vista de la utilidad particular del vecino, y de la que sólo oca-
sionalmeu te he aprovechado.

408 APUNTES DE DERECH O ADl\IINIS TRATIVO
En resumen , según el derecl10 común, el que en su interés pro-

pio hace un trabajo que ocasiona lmente beneficia á nn tercero, no
gestiona sino sus propios negocios y no puede pretende r que el
tercero se ha enriquec ido á sus expensa s; de manera que por nin-
gún sentido tiene nada que repetir contra éL
Ése es precisam ente el caso de la Adminis tración Cllando ejecuta
una obra pública. Ella no se propone el interés privado de tal
6 cual particul ar que incident almente pueda resultar favorecid o,
sino que, como el dneiío del jardín, hace la obra en su dominio
propio, público 6 privado, y en su propio interés, 6 sea en el inte-
rés de la colectivi dad que represen ta.
En ese sentido, pues, nos parece indudab le que el derecho común
no autoriza ría á la Adminis tración para cobrar ningún aumento de
valor.
Por otra parte, si bien es cierto que después de la ley de 2!)
de Septiem bre de 1883, que autorizó las modificaciones l1echas al
Código Civil, la ley de expropin ción ha sit1o Je nue.vo incorpor ada á
dicho Código, indebida mente á nnestro juicio, porque las leyes de
esa especie no pertenec en al derecho común sino al Derecho Admi-
nistrativ o, á pesar, decimos , de esa rircunsta ncia particula r, cree-
rnos que las expropia ciones constitu yen una materia especial, sujeta
á principio s, formalidacleR y g:mmtía s igualme nte especiale s, y como
,
taJes, sus precepto s no pueden extende rse á otra materia que, como
la de los <laiíos ocasiona dos por los trab:~jos públicos , es especial tam-
bién, y regilla por principio s complet amente cistintos , máxime
cuando 110 existen en· materia ue daiíos todas l:ts garantía s que
rodean á los particula res en el caso de expropia ción.
Con lo que acabamo s de decir queda contesta do el argumen to
formulad o por algunos autores, y según el cual desde que la ley
autoriza la compens ación en el caso de expropia ción, puede aquélla
hacerse tratándo se de simples daiíos, Jos cuales constitu yen una
lesión mucho menor que el desapod eramien to total ó parcial de la
propieda d.
Podrá la expropia ción ser más grave que un simple daf10 1 no lo
dudamo s; pero por lo que ya hemos dicho, creemos que no pueden
aplicars e al segundo las disposic iones que han &ido dictadas para
la primera.
Prescind amos al10ra de nuestro derecho posith·o, y veamos lo
que debe ser en el terreno de los p1·incipios.
El :mmento de valor con que se quiera compens ar total 6 par-

cialmente la indemnización adeudada, será ó un beneficio especial

al reclam:tnte, ó común á un número más ó menos crecidQ de
vecinos. En el primer caso se le podría hacer un descuento espe-
cial proporcionado á la importancia del beneficio recibido, pero en
el segundo no se le podría obligar á contribuir sino en la misma
proporción en que contribuyesen los demás vecinos igualmente
beneficiados, pues sería contrario á toda equidad que al que sufre
el daño se le descuente el importe del beneficio, es decir, se le
obligue á pagarlo, si los demás vecinos igualmente beneficiaelos lo
reciben gratuitamente.
Pero, es bien entendido que ya se trate de un beneficio general
ó especial, se necesitaría ley expresa que obligase á los particulares
á contribuir al pago de la mejora ocasionada por la obra pública,
sin cuyo requisito no podría la Administración exigirles suma alguna
por C<Jncepto de los beneficios obtenidos.
En el título siguiente nos ocuparemos especialmente de esos he·
neficios y veremos entonces el derecho que pueda tener el Estado
para ser indemnizado por los particulares en razón del provecho
\ obtenido por la ejecución de las obras.
Concretándonos po1· ahora á los beneficios que tienen un carácter es-
pecial, agregaremos que para que ellas puedan oponerse en compensa-
ción de los danos causados, deben reunir ciertas condiciones que la
jurisprudencia ha concluído por reconocerhls: deben ser inmediatos y
deben ser ciertos. Inmediatos, es decir, que resulten para el propieta-
rio sin necesidad de ninguna otra condición, como sería, por ejem-
plo, la de tener que hacer en su inmueble tales ó cuales trabajos
para poder aprovecharlos. Se comprende, en efecto, que en tal caso
habría que descontar del aumento de valor, el importe de esas
obras. " Considerando, dice una sentencia del Consejo de Estado
en Francia, que si la transformación de la calle Poissonnicre en un
ancho boulevard da un gran valor á los terrenos del señor N.,
resulta de la instrucción levnntada que no puede aprovechar ese
aumento de valor sino demoliendo y reconstrnyendo sus edificios ;
que en el estado actual de los lugares, la diferencia de nivel en-
tre la vereda y el boulevard qnc rodea la casa le hace perder :í
ésta las ventajas que podría procurarle el ensanche de la vía; que,
en tales condiciones, no hay lugar á admitir ninguna reducción de
la indemnización por causa de más valor, " etc.
En segundo lugar, no debe resultar ele ninguna eventualidad, sino
que debe ser un hecho cierto y apreciable; constituir, en una pa-
L. VA.RELA. 28.

labra, una ventaja positivamente adqniriua, pues de otro modo no

sería una deuda exigible del propietario, y es sabido que sólo pueden
compensarse las deudas que son líquidas y actualmente exigibles
(artículo 1473 del Código Civil).
En la jurisprudenc ia francesa se ha resuelto también que el be-
neficio debe ser directo y que debe ser siempre especial, no pudiendo
alegarse nunca en compensación un beneficio de carácter general.
La primera de esas dos condiciones se establece como una con-
secuencia de la teoría de los daños dú·ectos de que ya nos ocupa-
mos. "Daño indirecto y beneficio indirecto : he ahí dos ideas con·ela-
tivas, dos principios que se equilibran," dice una vista del Comisario
del Gobierno; y luego agrega: "si los propietarios adyacentes á
una plaza no tienen nada que reclamar cuando ven desaparece¡·
aquélla ante una sombría hilera de altas casas que la transforman
en una calle más ó menos estrecha, y sufren todos l'os pe1juicios
consiguientes, tampoco es admisible que equitativamente se pueda
exigir suma alguna ni como acción ni como excepción, á los que
habitando una callejuela que es transformada en plaza, ven caer de
un golpe el obstáculo que les privaba del aire y de la luz. "
La doctt·ina que encierran esas palabras pierde una gran parte
de su importancia desde que no se acepta, como nosotros lo hemos
hecho, la de los daños indirectos. · Pero prescindiendo de la corre-
lación que en el párrafo transcripto se pretende establecer, puede
examinarse si la Administración podría alegnr en compensación un
beneficio indirecto. E~ta cuestión se resolvería examinando si los
particulares pueden ser obligados á contribuir especialmente á un
benefieio de esa especie : - es una cuestión que examinaremos en
el título siguiente.
En cuanto á la épora en que la indemnización debe abonarse,
se comprende que tampoco pueue regLr aquí el principio de la in-
demnización previa que rige en materia de expropiaciones. Tanto
por las perturbaciones que se causarían á la marcha de los tra-
bajos, si cada particular tuviese el derecho <le exigir el pago pre·
vio de los perjuicios más 6 menos eventuales que se le puedan
causar 6 la consignación de cantidades destinadas á garantirlos,
como por la imposibilidad de apreciar de antemano la naturaleza
y la importancia de un daño futuro, la indemnización no puede
ser regulada ni satisfecha sino después de producido el daño; de-
biendo, no obstante, tenerse presente lo que en otro Jugar hemos
dicho con respecto á los daños futuros.

Los principios que acabamos de establecer, y que determinan las

prestaciones que debe comprender la indemnización, se aplican lo
mismo al propietario que á los demás terceros que habiendo sido
dañados por la ejecución de una obra pública, tienen derecho á
ser indemnizados por la Administración. Así, por ejemplo, el arren-
datario de una propiedad cuyo valor locativo ha sido depreciado á
consecuencia df.'1l dafw causado, aunque obli~ado por el contrato á
seguir abonando al propietario el precio convenido, tendría derecho
á ser indemnizado por la Administración de la disminución de al-
quiler ó arrendamiento, y de las demás pérdidas que el daño le
hubiese ocasionado, incluso Jos gastos de translación, instalación
provisional y reinstalación, en el caso de que las reparaciones
que debieran efectuarse en la propiedad, le hubiesen obligado á es-
tablecerse transitoriamente en otra parte.

CAPÍTULO V
De las exce¡lciones contra la acción
Demandada la A<1ministración por el pago de los daños causados,

podrá oponer, como es consiguiente, todas las excepciones de que
se ere~ asistida y que pueden tener por fundamento ya sea la
naturaleza de los mismos daños, si fuesen de los que no dan lugar
á indemnización, la renuncia de ésta hecha por el reclamante ó sus
causantes, la prescripción, el pago, y alguna otra especial en un
caso dado y que ahora no podemos precisar.
Los tribunales apreciarán las excepciones opuestas según los
principios generales ele derecho y los que en especial rijan la
materia de los daños causados por los trabajos públicos.
Esos principios quedan ya establecidos en los capítulos anterio-
res. V amos, no obstante, á hacer algunas ligeras observaciones sobre
las excepciones más frécuentes, y cuya solución creemos por eso
que es oportuno examinar aquí.
Una de ellas es la excepción de pago cuanJo, después de expro-
piado un inrnqeble y de abonada la indemnización que corresponde
al propietario, se presenta éste reclamando una nueva indemniza-
ción por los daños que la misma obra ha causado á su propiedad
antes ó después <1e ser expropiada.
La jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia ha estable-
cido repetidas veces qne los uaños anteriores deben considerarse
necesariamente comprendidos en la suma fijada por el jurado de
expropi!JCión. .
Esa doctrina ha sido, sin embargo, vivamente criticada y con
razón, porque llamado el jurado á apreciar la inilemnización de
expropiación, ó sea la que comprende el valor del inmueble
y la privación de goce impuesta al propietario por la ocupación de
su propiedad, nada autoriza á creer que lla tenido forzosamente en
cuenta la indemnización por los daños causados anteriormente á
la expropiación y á los cuales es ésta completamente extraña.

APUN'rES DE DERECIIO .ADllfiNISTRATIVO 413
Y tanto menos puede hacerse esa suposición si, como en Fran-

cia sucede, el jurado de expropiación es incompetente para apreciar
cualquiera otra clase de daños.
En virtud de esa misma incompetencia, nada importarí a que el
interesado al reclamar la indemnización de expropiación, no hubiese
dejado á salvo su derecho por los daiíos anteriorm ente causados. El
propietario no tendría para qué hacer esa reserva, desde que el jurado
no tendría nada que ver con respecto á dichos daños, de manera que
el silencio de aquél no prestaría apoyo alguno á la excepción á
que aluuimos y que continuar ía siendo igualmente infundada por
todos conceptos.
Esas observaciones tienen perfecta aplicación entre nosotros,
porque, como se sabe, nuestra ley de expropiación sólo autoriza á
los peritos para apreciar l::t inilemnización á que aquélla pueda dar
lugar, y que debe comprender únicamente lps peijuicios causados por
el desapoderamiento del inmueble, pero sin que les sea dado entrar
á apreciar ningún otro daño que por cualquier motivo haya .sufrido
anteriorm ente la misma propiedad.
No obstante, nos parece indudable que si de los anteceden tes
del caso resultase claramente que tales daños habían sido compren-
didos, creemos que la excepción de pago procedería, porque el pro-
pietario, de cualquier modo que fuese, no tendría derecho á cobrar
dos veces el mismo dafio, y bmpoco la Administración podría ser
obligada á pagar dos veces la misma indemnización y al mismo
individuo.
Si los daños, en vez de ser anteriore s, son posteriore s á la ex-
propiación, la excepción de pago fundada en la indemnización de
expropiación, sería igualmente improcedente, siendo aplicables con
tanta ó más razón á este caso, las observaciones que hemos hecho
en el anterior.
Convendrá, pues, distinguir si el daño es de tal naturalez a por
su carácter de inmediato y necesario, que ha podido ser previsto
por los peritos y comprendido en la indemnización acordada al
propietario expropiado, y aun en el caso de que lo sea, deberá
examinarse si realmente ha sido comprendido en esa indemnización,
pues cualquier a que sea la naturalez a del daño, éste es siempre
extraño á los peritos, de manera que no puede fundadamente presu-
mirse por su sola existencia, que ha sido comprendido en la indem-
nización de expropiación. Es claro que si se demostrase por los
d~mllB nntecedentes <lf:ll c&so que lo habí~t sido, !lO habría lugar

414 APUNTES DE DERECHO Al!liHNIS'rRATIVO
á repetir el pago, según lo hemos expresado ya en el caso ante-

rior ; pero si por el contrario esa comprobación no existiese, el
derecho del propietario á una segunda indemnización sería indu-
dable.
Si el daño no es de la clase que acabamos de indicar, la presun-
ción de haber sido incluido en el' peritaje de la expropiación, sería
menas fundada todavía, pues sería menos presumible aún que los
peritos hubiesen tenido en cuenta un hecho que les habría sido des-
conocido ó cuya existencia sería eventual y cuya extensión sería di-
fícilmente apreciable.
Esta doctrina es la consagrada también por la jurisprudencia de
la Corte de Casación y del Consejo de Estado en Francia. Entre
las muchas sentencias que podrían citarse, consignaremos por vía
de ejemplo la siguiente, que corresponde á la segunda de las dos
corporaciones nombradas.
" Sobre la excepción opuesta por la compañía á la demanda de-
" ducida por Mme. Roques, y fundada en que la indemnización
" acordada á dicha dama por el jurado do expropiación compren-
u día todos los daños que pudiesen resultar de la ejecución de la
" vía férrea; considerando que el jurado ·de expropiación fijó en
" la suma de 7350 francos la indem11ización á pagar por la compañía
" de caminos de hierro de París á Lyón, por la expropiación del
" terreno y las demás depreciaciones sufridas por las propiedades de
" Mme. Rougier, causante de Mme. Roques; pero que ena decisión
u no impide que Mme. Roques pueda reclamar nuevas indemnizacio-
" nes en razón de los daños resultantes de trabajos que no po-
" dían ser previstos en el momento de la expropiación; que re-
LL sulta de la instrucción que no ba sido sometido al jurado el
" plano haciendo conocer las condiciones de nivel, en las cuales

" debía hacerse la desviación del camino vecinal ordinario N. 0 12;
" que se sigue de ahí que la excepción opuesta á la demanda á
" Mme. Roques, debe ser rechazada, etc. ''
Los casos de renuncia pueden también dar lugar á alguna di-
ficultad, sino los de renuncia expresa por transacción 6 en cual·
quiera otra forma, por lo menos los de renuncia tácita.
Es posible que en ciertas circunstancias pudiera alegarse con
algún fundamento la excepción fundada en dicha renuncia, pero á
nuestro modo de ver es una excepción muy peligrosa que se puede
prestar á verda.deros abusos, y que por lo mismo no puede ser
opuesta sino en los casos expresamente autorizados por la ley.

.APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO 415
Así, por ejemplo, se ha resuelto que euando el dal'ío ha exis-

tido durante varios al'íos consecutivos y el propietario se presenta
cobrando Jos pe1juicios correspondientes á los últimos, no puede
reclamar más tarde una nueva indemnización por los pe1juicios co·
rrespondientes á los años anteriores; esa indemnización se supone
renunciada. Así lo han resuelto varios fallos de la jurisprudencia
francesa.
Como se ve, sería ésa una presunción análoga á la establecida
en el artículo 1436 del Código Civil, en virtud de la cual, cuando
el pago conesponde á diferentes períodos, el relllamante debe co-
brar las cantidades correspondientes á los períodos , más atrasados,
porque si cobra los últimos, los otros se presumen ya satisfechos ;
pero en este caso hay ley que establece la presunción, y aun por
más razonable que ésta sea, la misma ley admite prueba en con·
tJ·ario.
En el caso de la reclamación por daños, según la doctrina á que
nos hemos referido, si el propietario no reclama primero las in·
demnizaciones anteriores, no se pre$umen pagas, pero sí tácitamente
renunciadas. La presunción podrá ser todo lo razonable que se
quiera, pero la verdad es que no habiendo ley que la establezca
y que obligue por lo tanto al propietario á reclamar las presta-
ciones por HU orden de tiempo, no vemos nosotros con qué fun-
damento pueda rechazarse su demanda, oponiéndole la renuncia
de &u derecho, pues el propietario podría replicar con fundada ra-
zón, que ninguna ley Jo obliga á reclamar primero la indemniza-
ción más antigua, y que por lo tanto él era dueño de empezar por
la que más le conviniese si tenía razones para no incluirlas todas en
una misma demanda; de aquí que en este caso también la presun-
ción de la ley debería admitir prueba en contrario.
Otro ejemplo: se habían ejecutado ciertas obras en un camino
público; un propietario hizo por su cuenta la reparación de los per-
juicios que tales obras habían ocasionado á su propiedad y murió
después de varios ai'l.os sin haber intentado reclamación alguna.
Habiéndose presentado su heredet·o reclamando de los referidos
perjuicios, su demanda fué rechazada por el Consejo de Estado; que
hizo lugar á la excepción alegada por la Administración, fundada
en que su causante había renunciado tácitamente á toda recla-
mación.
Puede ser que en un caso semejante, y teniendo en cuenta las
condiciones de la persona, pudiera suponerse con algún funda-

mento esa renuncia tácita; pero en rigor de derecho no existiendo

ley alguna que obligue á reclamar dentro de un plazo determinado,
6 no estando prescrita la acción, nos parece que el heredero po-
dría perfectament e deducirla.
El hecho de haber ejecutado el mismo propietario las obras de
reparación sin haber hecho constar previamente los daños causa-
dos, no haría tampoco suponer la intención de renunciar ni per-
judicaría la acción del reclamante, á no ser que la ley impusiese
la obligación de dejar previamente comprobados lo& daúos cau-
sados.
A este respecto nos par.ece indudable que, como también lo ha
resuelto la jurisprudenc ia del Consejo de Estado, no siendo legal-
mente obligatoria esa comprobación previa, las circunstancia s del
tiempo transcurrido y de haber hecho el propietario las reparacio-
nes necesarias, no puellen tener otro efecto que obligarlo á pro-
bar la existencia de los dafios alegados como fundamento de la
reclamación.
Las excepciones fundadas en la prescripción pueden también
ofrecer sus dificultades cuando, como entre nosotros sucede, no hay
leyes especiales que la reglamenten, y el derecho común establece
distintas prescripcione s para las acciones que nacen de los delitoi!
6 cuasi-delitos y de los contratos y cuasi-contrat os.
Considerados como delitos 6 cuasi-delitos los daños causados
por los trabajos públicos, las acciones que de ellos dimanan esta-
rían sometidas á la prescripción de cuatro años, establecida por
el artículo 1306 del Código Civil; lo que no impide que la acción
de repetición que la Administraci ón ó sus causa habientes puedan
ejercer contra los causantes directos del daño, dure todo el tiempo
de las acciones personales, es decir, veinte ai'íos (artículo 1300
del mismo Código ).
Pero si como algunos autores pretenden, hay ciertos dai'los que
importan la violación de 1m verdadero cuasi-contrat o, como sucede
con los daños que consisten en el cambio de línea ó de nivel, que
importarían una . violación del cuasi-contrat o de alineación ó de
nivelación que resulta del señalamiento de la línea y el nivel que
acompatía á los permisos de edificación, en tal caso la acción de in-
demnización duraría veinte años, ó sea todo el tiempo de las ac-
ciones personales (artículo 1190 del Código Civil).
Ese mismo tiempo duraría la acción del reclamante en el caso
que podrf& suceder, de que el dafío constituyese una falta contrae.

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA'l'IVO 417
tual, una violación de un derecho adquirido por un contrato, como

sería, por ejemplo, si á consecuencia de las obras hechas en un
curso de agua se disminuyese la que podía disponer el dueño de
un establecimiento industrial, en virtud de concesión de aprovecha-
miento debidamente autorizada.
Esa diferencia de plazos, que no tiene en el caso de que trata-
mos mayor razón de ser, y las dificultades á que pueden dar lugar
Jos diferentes modos como pueden considerarse los dafíos, según
acabamos de verlo, prueban la conveniencia de que la ley estable-
ciese un término uniforme para todas las reclamaciones á que
dé lugar la ejecución de los trabajos públicos.
Esa ventaja presenta la legislación francesa, porque como en ella
no existe ninguna prescripción especial para las faltas que importan
delitos ó cuasi- delitos, ó violación de con tratos, todas se rigen por
la prescripción general de treinta años, que es la que ella establece
para las acciones personales ; y si el reclamo se dirige contra la
Administración, está sujeto además á la caducidad quinquenal, de
que alguna vez hemos hablado y que establecen los reglamentos
de contabilidad del Estado.
Con todo, nos parece que tratándose de obras de utilidad pú-
blica, hay interés en libertar cuanto antes á la Administración y á
las empresas de las cargas de las reclamaciones, y que en ese sen-
tido lo más acertado sería establecer para todos los casos una
prescripción corta, tanto más cuanto que á medida que el tiempo trans-
curre, se hace más difícil apreciar las diferentes cuestiones que
pueden presentarse en la apreciaci611 de la existencia, naturaleza
é importancia de Jos dafíos causados, y que el silencio prolongado
de los interesados justificaría ciertas presunciones poco favorables
á sti reclamación.
El término para la prescripción, dice el citado arlículo t30G del
Código Civil, empezará á correr desde la perpetración del hecho
ilícito, lo que aplicado á la materia especial que nos ocupa quiere
decir que el término corre desde que tuvo lugar el dafio. Pero
éste puede aparecer durante la misma ejecución de los trabajos ó
sólo después de pasado cierto tiempo. En el primer caso el tér-
mino debe correr desde la terminación de las obras y en el segundo
desde que el daño se manifiesta, pnesto que desde ese momento
recién estaría el damnificado en condiciones de poder reclam:tr.
Se comprende que la fijación de la fecha en que el dafío se pro-
dnjo en ese segun<lo caso puede ofrecer grande(; ditict:~ltt~.des par&
•
418 APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO
la Administración, que acaso la inhabiliten para oponer la excep-

ción de prescripción en casos en que ésta sería perfectamente pro-
cedente.
No menos difícil le sería la misma fijación cuando se tratase de
daños intermitentes. ¿ Desde cuándo correría entonces el término
de la prescripción, desde que apareció el dafio por primera vez,
desde la última, ó se consideraría cada manifestación como un
daño distinto ?
La jurisprudencia del Consejo de Estado en Francia ha resuelto
que tales daños no se prescriben. He aquí lo que al respecto es-
tablece una de sus sentencias :
" Considerando que resulta de la instrucción, especialmente de
la relación de los peritos, que el perjuicio de que se queja el se-
ñor Gillot no es la consecuencia directa de los trabajos ejecutados
en 1825 para el establecimiento de las presas de agua de Ancy-
le · Franc, y de Saint Martín; que esos daños que resultan del
funcionamiento de dichas presas y dependen de las cantidades de
agua necesariamente variables que se encuentran en el río, son
necesariamente intermitentes y variables; que en tales circunstan-
cias el Ministro no podda fundarse en que el establecimiento de
las presas de que se trata se remonta á más de treinta años, para
sostener que el Estado no debe ninguna indemnización .... "
Todo esto demuestra que la aplicación de los principios del de-
recho común á la prescripción de los daños causados por los tra-
bajos públicos, presenta dificultailes especiales é insuperables á
veces) que hacen que dicha prescripción deba ser especialmente re·
glamentada en toda buena legislación de la matel'ia.

CAPiTULO VI
De lol'il daños cansados á las t•e~·sotull'il y á la Ill'O)>ied:ul

JnuebiC" y sen1ovicnte
Hasta el pt·esente nos liemos referido principalmente á los daños

causados á la propiedad, y más aún, á la propiedad inmueble.
Debemos agregar ahora que los mismos principios se aplican á
los daños causados á la propiedad mobiliaria y semovionte, así
como á las pet·sonas, ya sean éstas empleadas 6 no en las obras.
La responsabilidad de la Administración, de los empresarios y con-
cesionarios es siempre la misma y son también unos mismos los
principios que la rigen, cualquiera que sea la naturaleza del objeto
dañado, siempre que el daño se haya verificado eu las conJicio-
nes de imputabilidad y tenga el carácter transgrcsi vo que hemos in-
dicado en los capítulos anteriores.
Y la indemnización se deberá también lo mismo, sea que el daño
provenga de la misma ejecución propiamente tal, de la mala eje-
cución, de la falta de conservación de las obras, ó de cualquiera ~tra
causa, con tal que el hecho pueda set· imputado ya sea á la Ad-
ministración, 6 á sus cansa-habientes, empresarios 6 concesionarios.
Lo más que exige á este respecto la doctrina más restrictiva, es
que el hecho que ha causado el daíío se relacione directamente con
las obras y que la ejecución de é;.;tas sea conforme á las órdenes
é instt"Ucciones de la Administración.
Ya nos ocuparemos más adelante de esas condiciones:- entre
tanto dejemos sentado que la naturaleza del objeto dafíado no roo·
difica los principios de responsabilidad que hemos establecido an-
teriormente, ni tampoco los altera la causa directa del dafio, según
acabamos de indicarlo.
La Jurisprudencia extranjera registra numerosos casoa de indem-
nizaciones acordadas ya sea por daños causados á personas, á con-
secuencia del mal estado de ciertas obras, por ejemplo, mal es-

420 APUNTES DE DERECITO ADli:IINISTRA'fiVO
tado de una vereua que ha ocasionado la caíua de un transeunte

con fractura de una pierna, 6 á consecuencia de falta de ciertos tra-
bajos necesarios para el buen ma~ltenimiento de las mismas obras,
como, por ejemplo, las indemnizaciones acordauas á particulares da-
ñados pJr fiebres desarrolladas :i consecuencia del estancamiento de
las aguas en las excavaciones destinadas á proporcionar tierra para
los terraplenes de una vía fénea ( chambres d'emprunt ), 6 por
falta de las debidas precauciones en el funcionamiento de las obras,
como, por ejemplo, indemnizaciones acordadas á la viuda é hijos
de un obrero muerto por la imprudencia <le un guardafreno, á las
familias de obreros muertos ó á ol:¡reros lesionados por la caída
de un andamiaje, etc., etc.
Y lo que decimos con respecto á los dai'\os causados :i las per-
sonas mismas, podemos decit· con respecto á los causados en sus
bienes : son innumerables los casos que la jurisprudencia registra,
de indemnizaciones acordadas á Jos duefíos de animales que han
sido muertos ó heridos á consecuencia de la ejecución 6 existen-
cia de ciertas obras, ó por la d0strucción de otros mueLles oca-
sionada por la misma causa, como, por ejemplo, un carruaje des-
trozado en una calda producida á consecuencia <le un ltundimiento
en un terraplén en mal estado, 6 por un depósito de materiales 6
un pozo abierto en la vía pública y no alnmLrado durante la no -
che, etc., etc.
Hemos dicho que las cuesti0nes relativas á todas esos daiíos
como á cualesquiera otros que los trabajos públir.os puedan ocasio-
nar, se resuelven por los principios ya indicados; y que la úniea
dificultad que puede presentarse es la relativa á cuáles son los da-
nos que deben consiucrarse como ocasionados realmente por una
obra pública y cuáles los que no deben reputarse como tales, sino
completamente de carácter privado 6 de derecho común.
Antes de indicar cuál es la importancia de esa cuestión y los
principios por los cuales debe rcsoh'erse, vamos á hacer Hna breve
observación de carácter general con re¡;pecto á los daños que los
trabajos púulicos pueden ocasionar especialmente á los bienes mue-
bles, y á las personas.
Hay ciertos daiíos que en rigor no pueden imputarse á ninguna
falta ni de la Administración, ni de los cansa-habientes, ni de nin-
guno de los empleados. ¿ Qllién debe ser entonces responsable de
los petjuicios causndos ?
Esta ene tión la J'llBU~lve Laurent eu loa siguientes térmh10s1

APUNTES DE DERECIIO ADl\fiNISTRATIVO 4:21
tomando por ~ase los incendios que á veces pueden ocasionar los
ferrocarriles:
" Et fuego que esca.pa de las locomotoras, dice, produc-e á me-
nudo incendios: se pregunta si las compañías son responsables.
La afirmativa no. es dudosa cuando el daño suc9de por la mala
construcción de las locomotoras. ITa sido juzgado que el mecá-
nico que admite una locomotora en malas condiciones, comete el
delito de incendio por imprudencia, y una vez comprobado su delito,
la responsabilidad de la compañía es consiguiente. Cuando la
máquina está provista de un aparato apropiado para impedir la
salida de las llamas ó de las escorias por la chimenea, la cuestión
es dudosa.
La Corte de Burdeos ha decidido que las compañías eran sin
embargo responsables; toca á ellas, dice la sentencia, tomar las
precauciones debidas para evitar el peligro ; de lo contrario están
en falta. Si las medidas tomadas no bastan, deben tomarse otras
más eficaces; y, suponiendo que la ciencia sea impotente para
conjurar el peligro, las com'pañías no estarían menos obligadas á
indemnizar á los dueños de las propiedades incendiadas. En efecto,
el dafío necesario ocasionado por una industria debe ser á cargo
de la misma industria. Se aplican en este caso los pl'incipios que
rigen los establecimientos peligrosos. Vanamente la compañía invo-
caría la autorización que le ha sido dada; la Corte responde que
el Estado no ha concedido ni ha podido conceder el derecho de in-
cendiar las propiedades ribereílas de los caminos de hierro.
Otro caso.
A veces un viajero sin haber recibido lesión alguna en su persona
puede sufrir un pe1:juicio en sus intereses, por ejemplo, á conse·
cuencia de un retardo causado por una }'Otura ó avería de cual-
quier género ocurrida en la locomotora y que ha tenido por resul-
tado imterrumpir 6 demorar la marcha del tren. En casos seme-
jantes las compaiíías han pretendido exonerarse de toda responsa-
bilidad afegando también que el accidente era debido á una fuerza
mayor; pero la jurisprudencia ha resuelto que es obligación de las
empresas probar sus máquinas y tenerlas siempre en buen estado
de conservación.
El principio consagrado por e.~a doctrina y que en el fondo no
es otro que el consignado en el artículo 1317, inc. 2. 0 del Código
Civil, según el cual la fLierza mayor no libra de responsabilidad
cuando La sido precedida de una falta del deudor, es1 como se com-

APUN'l'ES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
prenile, ile gran aplicación en materia de trabajos públicos. Por eso

hemos querido recordarlo, por más que el segundo ca~o de aplica-
ción que por vía de ejemplo hemos tomado, aunque citado por los
autores como un caso de dafio ocasionado por una obra pública,
pudiera, sin embargo, <liscutirse si importa máJ:\ bien una falta en
el desempeño de un servicio público 6 en el cumplimiento del con-
trato de transporte tácitament e celebrado entre el viajero y la com-
pañía.
Pero esta cuestión no nos interesa por el momento, y como ya
tendremos ocasión de ocuparnos especialmente de los daños cau-
sados por la construcción y explotación de los ferrocarriles, limi-
témonos por ahora á dejar estaJ.:Jlecido el principio de la respon-
sabilidad por Jos daños ocasionados por los trabajos públicos,
tanto cuando ellos se deban á una fuerza mayor y siempre que ésta
sea precedida de alguna falta imputable á la Administración ó sus
causa- habientes, como cuando son una consecuencia inevitable de
la misma obra.
En cuanto á la apreciación de la importancia de los daños, y
en particular de los causados dil·ectamente á las personas, puede
ofrecer sus graves dificultades, porque además de la pérdida mate-
rial entra en ellos el perjuicio moral que la pérdi<la de un pa-
dre, por ejemplo, puede ocasionar, tanto del punto de vista de los
vínculos de afección que lo unían á t~u esposa é hijos, como de
la influencia saludable que bajú todos conceptos puede ejercer el
padre en el hogar. ¿Cómo puede :~preciarse en dinero eRa pér-
dida invalorabl e?
La jurispmden cia de la Corte de Aix, dice Laurent) al consa-
grar la obligación de tener en cuenta esa pérdida moral ha esta·
blecido, sin embargo, la siguiente restricción : . " N o obstante los
daños y pe1juicios no deben elevarse á una cifra desproporcionada
con la pérdida real y apreciable en dinero, que los demandantes
hubiesen sufrido. Después de todo, no se puede pagar la vida de
un padre 6 de un esposo, y su muerte no debe ser nunca motivo
de una especulación que emiquezca á su familin. "
Pero como el mismo autor lo reconoce, es ésa una restricción
peligrosa y vaga que deja la dificultad completamente en pie, y
librada á lo que puede resolver el cl"iterio justiciero de los magis-
trados, ilustrado por el estudio de los antecedentes de cada caso.
Dijimos antes que una de las graves dificultades á que pueden
dar 1ugar los daños causados á los bienes, y especialmente los can-

APUNTES DE DERECIIO ADM:INISTRATIVO 423
sados á las personas, es la de saber si tales daños deben conside-

rarse como ocasionados propiame nte por los trabaj os públicos ó
como daños de simple carácter privaljo,
Esta cuestión tiene un gran interés particular mente en los paí-
ses en donde todas las reclamaciones origi)\adas pvr los trabajos pú-
blicos están sometida s á los tribunales especiales de lo conten-
cioso - administrativo.
Para obviar las dificultades que puede present11r en la práctica
la resolución del problema planteado , se ha propuesto atender, no
á la causa que produce el daiío, sino al objeto sobre que recae
el accidente, establecié ndose entonces qne los daños causados á
las propiedades muebles ó inmuebles deben considera rse siempre
como producidos por los trabajos públicos; y como de derecho
común, y sometidos por tanto á la jurisdicci ón ordinaria los cau-
sados á las personas, - de cuyo modo también se acordaba ma-
yores garantías á la vida de estas últimas.
Tal era la doctrina seguida por la jurisprud encia del Consejo de
Estado en Francia, en el período de 1865 á 1872. De acuerdo
con ella, llegó á resolverse, por ejemplo, que las reclamaciones en-
tabladas por los obreros heridos contra el empresario que los em-
pleaba, eran simples cuestione s de derecho civil entre el patrón y
sus empleados, y de ningún modo una cuestión de daños ocasio-
nados por los trabajos públicos; lo mismo se resolvió en otro caso
de un particula r muerto á consecuencia de una caída en una zanja
abierta en una de las calles de París, y en la ct•al no se había
puesto resguardo alguno para evita~· todo accidente ; la viuda re-
clamó contra la Municipalidad ante el Consejo de Prefectur a, pero
promovida contienda de competencia se resolvió también que el
conocimiento del juicio correspon día á la jurisdicci ón ordinaria.
Podría muy bien sosteners e que el Consejo de Estado estaba en
lo cierto al tener en cuenta para determina r la naturalez a del daño,
el objeto dañado y no la cansa del daño, y que su enor consistía
más bien en haberse quedado en la mitad del camino, y haber dis-
tinguido entre cosas y personas, en vez de establece r que Jos
daños, fuesen ó no causados por los trabajos públicoR, debían de
considera rse de derecho común siempre que lesionase n derechos ci-
viles de los particulares, como son los relativos á sus personas
y bienes.
Pero establecido el criterio, y aplicado en la forma que antes
hemos visto, es claro que no podía justificarse, pues, aparte de

los puntos vulnerables que pudiese presentar ante las disposicio-

nes legales vigentes, envolvía la contradicción palmaria de some-
ter á jurisdicciones distintas un mismo hecho siempre que hubiese
daflado á la vez á personas y bienes.
Claro está que establecida la jurisdicción y el procedimiento es-
peciales de lo contenc_ioso- administrativo, no se podía fundadamente
hacer semejante distinción entre Jos dafios causados á las propie-
dades y á las personas. El motivo por el cual se somete á esa
jurisdicción especial el conocimiento de los juicios motivados por
los daños causados por los trab:.~jos públicos, es evitar las dificul-
tades que podrían causarse á la pronta y buena ejecución de esos
trabajos si !le sometiesen dichos juicios á la jurisdicción y proce-
dimiento ordinarios, y el inconveniente también de que los jueces
ó tribunales ordinarios entren á apreciar las operaciones de la Ad-
ministración relativas á los mismos trabajos.
Siendo así, y cualquiera que sea el mérito que tales fundataen-
tos puedan tener, es lo cierto que se aplicarían con igual fuerza, ya
se tratase de daños causados á las propiedades ó á las personas.
EL sistema que en tales inconsecuencias caía, no podía, pues, per-
clurllr; sucedió lo que tenía que ocurrir. Después del período ya
indicado, la jurisprudencia volvió á tomar por base la causa y no
el objeto del daño. Los daños causados á las personas y :i las
propiedades quedaron desde entonces nuevamente equiparados; se
había eliminado la inconsecuencia antes apuntada, pero en cambio,
re11parecía la vieja dificultad que ofrece el determinar la natura-
leza del daño por la causa que lo ha producido. ¿ Todos los daños
ocasiona.los por los trabajos públicos deben consiuerarse como pro-
piamente tale~, ó hay algunos que deben reputarse como de derecho
común ó de carácter privado? - y en caso afirmativo, ¿ cómo deben
distinguirse unos de otros?
A la primera pregunta, la jurisprudencia francesa contesta afir-
mati,ramente, pero no existe la misma uniformidad de opinio-
nes en cuanto á la segunda, sobre la cual no hay todavía ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia una solución decisiva, pues ha~ta la
fecha tanto el Consejo de Estado como el tribunal de conflictos y
la r.orte de Casación signen al respecto criterios completamente di-
ferentes.
EL primero ha establecido el principio de que los daños que tie-
nen por causa directa una obra pública, deben someterse á unas
mismas reglas, ya se refieran á las personas 6 á los bienes; pero

á condiciyn de que sean la consecuencia directa de los trabajos ó

de un hecho que se relacione de una manera estrecha é íntima con
la ejecución de aquéllos.
De acuerdo con esa doctrina se ha resuelto que, por ejemplo, el
dal'io causado por el empresario encargado de la limpieza ( oumge)
de un curso de agua y que arranca árboles de los predios ribere-
l'ios sin estar autorizado por el pliego de condiciones, no puede
considerarse como un daño causarlo por una obra ó servicio público;
y lo mismo se ha resuelto en ott·os casos de heridas ó muertes
producidas por imprudencia ó descuido, en una palabra, por he-
chos personales, delitos ó cuasi-delitos imputables al empresario
ó sus obreros.
La Corte de Casación sigue un sistema que Christophle y Auger
califican de distinto al anterior, y que á nuestro juicio lo es más
en la forma que en el fondo; según ella, para que el dai'ío pueda
considerarse como produr~ido por un trabajo público, y como tal
sometido á la jurisdicción especial contenciosg- administrativa, es
necesario: 1.0 1 que el heclto causante del daño sea el resultado de
la ejecución de la obra; y 2. 0 , que dicha ejecución se haya hecho
conforme á las in strucciones y órdenes de la Administración.
Hemos dicho que esta teoría es en el fondo muy análoga á la
anterior, porque en realiflad lo que más puede dar al hecho cau-
sante del dafío, el carácter directo de que esa teoría habla, es su
conformicJad ó no con las disposiciones tomadas por la Adminis -
tración.
Como quiera que sea, se ha objetado contra esa doctrina que el
examen de la segunda condición que ella exige, implica natural y ne-
cesariamente la interpretación de órdenes y reglamentos de la Ad-
ministración, la cual está completamente fuera de la competencia
de los tribunales ordinarios.
T por último, el tribunal de conflictos que ha adoptado en parte
la doctrina seguida por el Consejo de Estado, la ha modificado
completamente en cuanto á los daños causados á los obreros.
Con respecto á ellos dicho tribunal distingue según el sistema
empleado para la ejecución de las obras, y establece que cuando
se ha seguido el sistema de Administración, y se trata además de
obras del Estado, los accidentes de la especie indicada, aun cuando
se deban sólo á imprudencia ó descuido de los agentes de la Ad-
ministración, se les debe siempre considerar como producidos por
trabajos públicos; y que cuando las obras se ejecutan por empresa
L. V..uuu..<..
29.

ó concesión, no puede haber sino una cuestión de responsabilidad

resultante de un arrendamiento de obm que debe ser resuelta por
los tribunales civiles y por los procedimientos ordinarios.
Sin pretender nosotros haber dado con la verdadera solución en
medio de esta lucha entre el deseo de favorecer á la Administra-
ción y el temor de arrancar indebidamente á los particulares á sus
jueces naturales, y entre tal desconcierto de opiniones, que mues-
tra desde luego las dificultades de la cuestión, nos inclinamos á
creer que la solución más acertada estaría en someter á la ju-
risdicción y procedimientos ordinarios, todas las cuestiones relati-
vas á los dafios causados por los trabajos públicos, ya resulten de
las disposiciones de la Administración misma, ó de hechos perso-
nales de los agentes de ésta ó de los empresarios ó concesionarios
ó de sus obreros.
Y creemos que así debía ser, porque cualquiera que sea el daño,
no se trata de discutir derechos administrativos de nadie, sino la .
responsabilidad resultante de un ataque llevado á los derechos
privados, al derecho civil de los particulares, y ni está tampoco en
juego ningún derecho especial de la Administración como tal, es
decir, como órgano de los intereses públicos; y no lo está porque,
como ya hemos diclw; el daño no es 1~n dereeho, sino simplemente
un hecho. En tales condiciones, pues, no parece que exista un
motivo suficientemente justificado para que los derechos de los
particulares sean privados del amparo de sus jueces naturales.
Desde luego, cuando el hecho que ha causado el daño es perso-
nal á cualquiera de los agentes de la Administración, de sus
causa-habientes ó de los empleados de aquélla ó de éstos, es indu-
dable que el daño debe ser considerado como de derecho común;
la I'JUestión sería sin duda más dudosa cuando el daño resultase
de las órdenes ó disposiciones de la. Administración misma; pero
en ese caso, creemos que debería considerarse lo mismo por la
razón que J1emos indicado;- sin pe1juicio de que la cuestión de
fondo se rija en todos los casos por los principios de responsabili-
dad que hemos· establecido en los capítulos anteriores.
Es innecesario agregar, por último, que en 11uestra legislación no
existen disposiciones expresas de carácter general re la ti vas á los
daños causados por los trabajos públicos, cuya materia está, por lo
tanto, en el fondo y en la forma sometida á los principios del de-
recho común.

,
TITULO OOTAVO
De los beue:fieios p•·o~luciclos ít la pl•O)lieclaclJn•i·

vatla t•m• los tl•abajos J,úbli(•os
CAPÍTULO I
De lolt beneficios ilulil·cctos
Al tratar de los daños cansados por los trabajos públicos y

también por las expropiaciones, hemos preguntado si podría opo-
nerse como excepción y alcgarse en compensación total 6 parcial
de la indemnización reclamada por el dueño de la propiedad per-
judicada, el beneficio ó aumento de valor que la misma obra pú-
blica construida ú proyectada pudiese producir á la vez, á aquella
misma propiedad.
'Si el beneficio fuera especial y directo al propietario reclamante,
hemos dicho, justo sería que así como se obliga á la Administra-
ción á reparar el daño causado, se le autorice para descontar el
importe del beneficio 6 aumento de valor por ella producido, pues
en rigor, y como muy bien lo observa J ousselin, para el propietario
no hay más pmjuicio real que la pérdida efectiva que pueda resul-
tarle después de compensados los daños sufridos con los benefi-
cios obtenidos.
Pero cuanuo el beneficio 6 aumento de valor recibido, en vez

428 APUNTES· DE DERECHO .ADJIHNISTRA.TIVO
de ser especial al propietario reclamante, es común á un número

determinado de individuos ó de vecinos, en tal caso, hemos dicho,
aquel beneficio no podría oponérsele al referido propietario sino
cuando también estuviesen obligados á retribuirlo los demás pro·
pietarios que hubiesen resultado ó que resultasen beneficiados por
la misma causa.
¿Pero podría hacerse esto último? ¿podría obligarse á esos pro-
pietarios á contribuir al aumento de valor recibido?
Por lo pronto, ya hemos visto que existe una poderosa razón de
equidad que autoriza á la Administración para alegar como excep-
ción, es decir, en compensación del daño causado, el aumento de
valor 6 beneficio proporcionado al propietario.
Pero, ¿ sólo habría esa razón de equidad para obligar al propie-
tario á retribuir ese beneficio ? ¿no habría otra razón no menos
poderosa y de carácter más general aún, para imponer aquella
misma obligación independientemente de cualquier pmjuicio que se
hubiese ocaaionado al propietario? En una palabra, ¿el aumento de
valor recibido no podría ser alegado por la Administración, no ya
por vía de excepción, sino como acción directn contra el propietario
beneficiado ?
Tal es la importante y debatida cuestión que nos proponemos
tratar en el presente título.
La construcción de una obra pública produce dos clases de be·
neficios: en primer lugar, un beneficio general á la colectividad,
puesto que es por razones de interés común ó de utilidad pública
que dicha obra se construye. Ese beneficio, que puede ser más ó
menos considerable según la importancia de la obra y la¡ condi-
ciones en que se construya, lo reciben todos los asociailos sin
ninguna obligación correlativa especial, y por ronsecueueiu no da
lugar á dificultad alguna entre los particulares y la Adminis-
tración.
Pero además de ese beneficio general, la misma obra puede apro-
vechar de un modo especial, á un determinado número de pro-
piedades, que serán por regla general las que se encueutren más
próximas á la obra ·pública construfda ó proyectada.
Se comprende, en efecto, qne si, por ejemplo, se construye un
camino, la sociedad en general aprovechará de las ventajas consi-
guientes á esa nueva vía de comunicación; pero además de ese
provecho general que es común á todos los asociados, las propieda·
des contigu~s al camino tendrán un provecho especial consistente

APUNTES DE DERECH O ADMINISTRATIVO 429
en el aumento de valor que la constmc cióu de la mencionada

obra pública seguram ente les habrá producido 6 los producirá.
En una palabra, los dueños de las propieda des contiguas ó inme-
diatas á la nueva obra, como miembros de la sociedad reciben un
beneficio que es común á todos; pero además, como tales propie-
tarios reciben también un beneficio especial que resulta del aumento
de valor que sus propieda des obtienen á consecuencia de la obra
pública construi da.
Se trata, pues, de saber si la Adminis tración tiene el de1·echo de
cobrar ese beneficio especial, ese más valor recibido, obligando á los
propieta rios beneficiados á que abonen total ó parcialm ente el im-
porte de aquél, ya sea á título de indemnización, ó para concurri r
especialmente á la ejecución de la obra que de tal suerte les apro-
vecha.
Para resolver esta cuestión, distinguen algunos autores dos cla-
ses de beneficios : los dit·ectos y los indú·ectos. Según ellos, y es
una doetrina muy exacta, las obras paeden ser hechas en el inte-
rés principa l y directo de ciertas propiedades determin adas, como
sucede, por ejemplo, con algunas obras de defensa contra las aguas, 6
de desecación y saneami ento de terrenos pantano sos é insalubr es, etc.;
ó plteden construi rse solamen te en vista de los interese s generale s
de la colectividad, para aprovechamiento común y sin tener para
nada en cuenta las conveniencias 6 necesidades particula res de ta-
les ó cuales propieda des, que, por la circunst ancia eventual de en-
contrars e próxima s á las obras, obtenga n un provecho especial ,
además del beneficio general causado á todos los miembros de
la colectividad. En ese segundo caso están, por ejemplo, los cami-
nos, las vías férreas, obras de canalización, etc., etc.
Pues bien: el beneficio que reciben las propieda des en el primer
caso, es un beneficio directo, y el beneficio especial causado en el
1
segundo , constitu ye un beneficio indirecto.
Hecha esa distinción, vamos á ver cómo se resuelve la cuestión
antes plantead a, según se trate de los beneficios de una ú otra es-
pecie, empezando, al efecto, por el caso de los beneficios indirecto s,
que es el que mayores dificultades puede ofrecer.
Estudiad o el punto con arreglo á los principio s de derecho común,
es indudab le que el Estado no podría exigir de los particula res el
reembolso bajo uingún concepto, del importe del rilás valor recibido,
6 lo que es lo mismo, del beneficio indirecto que aquéllos obtuviesen
á consecuencia de la obra pública construi da.

Esa obra se habría llevado á cabo única y exclusivamente en

vista de un interés público; las conveniencias especiales de tales ó
cuales propiedades no se habrían tenido en cuenta para nada; los
gastos que en tales obras se hubiesen invertido, habrfan sido hechos
tan sólo para servir á los intereses gene1·ales de la colectividad, y
no á intereses individuales de ninguna especie; y por último, si cual-
quier particular hubiese recibido algún beneficio especial y distinto
del que reciben todos los miembros de la colectividad, no habría sido
seguramente porque la Administración se hubiese preocupado en lo
más mínimo de proporcionárselo, sino tan sólo por la circunstancia
enteramente aleatoria y extraña por completo á la obra pública
construída, de encontrarse la propiedad de aquel particular más ó
menos inmediata á dicha obra.
En tales condiciones es evidente que la Administración no tendda
nada que repetir contra el propietario especialmente beneficiado,
pues éste con toda razón podría contestarle como el vecino del
jardín, en el caso que vimos en el título anterior: "usted ha gestio-
nado sus propios negocios, los negocios ue la colectividad que re·
presenta; pero ue ninguua manera los míos particulares, que para
nada los ha tenido en cuenta; por consiguiente, nada tiene nsted
que repetir contra mí, ni puede intentar contra mí acción alguna
fundada en el principio de que nadie puede enriquecerse á expensas
ó en perjuicio de otro."
Pero, no son ésos los principios ni es ésa la solución que sobre
la materia de que tratamos predominan en la doctrina ni en el de-
recho positivo.
Teniendo en cuenta que los particulares deben contribuir por
medio del impuesto á la ejecución de los trabajos como á la orga-
nización de todos los serricios públicos; que el impuesto repre-
senta en esos casos el pago del beneficio recibido por dicha obra ó
servicio, y en consecuencia debe ser pt·oporcional al beneficio recibido
por la obra ó servicio que lo origina; que dados esos anteceden-
tes no es justo ni equitativo que contribuyan en la misma propor-
ción á la construcción de una obra pública los propietarios inme-
diatos á ella y los que se encuentran á una Jistancia más ó menos
considerable de la misma, desde que los primeros reciben un bene-
ficio muy superior al que obtienen los segundos ; por todos esos
motivos se ha considerado que el medio más equitativo y más justo
de repartir en tal caso el impuesto, es el fle obligar á los partí·
culares que por la ubicación de sus propiedades reciben un beneficio

especial, á que contribuyan también especialmente, indemnizando á la

Administración de toda ó parte del aumento de valor recibido.
Tales son los fundamentos eu que se apoyan todas las legislacio-
nes que han establecido el principio de la indemnización de más
valor por acción directa, y que en tales términos no es, como se
ve, sino uua aplicación de la facultad de imponer, 1'econocida uni-
versalmente, como uno de los derechos inherentes á la pública
autoridad.
Ese principio está muy lejos de ser una consecuencia del pre-
dominio que en nuestros días l1a adquirido el derecho de la colec-
tividad sobre el absolutismo de los propietarios, corno algunos lo
han pretendido; pues seg.ún lo afirma Clement, citado por Aucoc
( Olément, La police sous Lou,is XIV, p. 14tl ), ya en el siglo diez
y siete se aplicaba en Francia la doctrina del pago de los benefi-
cios indirectos.
Más tarde esa misma doctrina fué nuevamente establecida por la
ley de 16 de Septiembre de 1807, que es la que sobre la materia
rige actualmente en Francia. u Cuando á consecuencia de los tra-
bajos enunciados, dice el artículo 30 de la citada ley, cuando por
la apertura de nuevas calles, por la formación de plazas nuevas,
ó por la construcción de otros trabajos públicos generales, depar-
tamentales ó comunales, ordenados 6 aprobados por el Gobierno,
ciertas propiedades privadas hubiesen adquirido un notable au-
mento de valor, esas propiedades pourán ser obligadas á pagar una
indemnización que podrá elevarse hasta la mitad del valor de las
ventajas que hubiesen recibido. "
Igual doctrina vemos consignada en el artículo 77 de la ley
italiana de 25 de Jtüio de 1865; es corl'Íente en la legislación
norteamericana, ha sido aplicada diferentes veces por la legislación
argentina, y también por la nuestra en varias disposiciones que más
adelante tendremos ocasión de recordar.
Debemos hacer notar, sin embargo, que, por más razonable
y equitativa que pueda conceptuarse, ella ofrece graves peligros que
facilitarían extraordinariamente el despojo de los propietarios y la
adquisición á vil precio, por los empresarios ó concesionarios de
las obras, de todas las propiedades gravadas con el impuesto de
más valor.
Sin hablar de obras de mayor importancia, supóngase que, como
algunas veces ha sucedido entre nosotros, se dispone la construc-
ción ó reconstrucción del empedrado ó de los cercos y veredas en

determinados barrios situados en las afueras de la ciudad, debiendo

esas obras ser coste:ulas por los propietarios, á cuyo efecto se
les obliga á llevarlas á cabo directamente, ó á tolerar qne en caso
de resistencia ó morosidad las hagan por su cuenta los empresarios
favorecidos con la concesión de dichas obras;- supóngase, deci-
mos, uno de esos casos ú otro análogo, y fácilmente se compren-
derá que si no se procede con la debida prudencia, si las obras
se emprenden en una mala situación económica, si no se acnerd:-t á
los propietarios las garantías necesarias para defenderse contra todo
recargo indebido en los precios, ó si no ¡;e tiene en cuenta la si-
tuación de aquellos mismos propietarios, ó no se les concede las
facilidades necesarias para el pago, pueden aquéllos ser impune-
mente despojados de sus propiedades por los adjudicatarios de las
obras, quienes con toda facilidad las obtendrían á vil precio por
medio de las ejecuciones decretadas para responder al pago de Jos
trabajos hechos.
Aparte, pues, del principio de la oportunidad que debe tenerse
en cuenta para la aplicación del sistema á que nos estamos refi-
riendo, ofrece éste otros graves peligros, que también e11 necesario
evitar: uno es, la exageración en la apreciación del más valor
recibido, exageración en la que es tanto más fácil caer, cuanto que
en ese más valor futuro hay siempre una buen;t parte que puede
ser más ó menos aleatoria; y el otro, el que el pago de la cuota
especial co11 que deben contribuir los particulares, pueda ocasionar
á éstos dificultades ó trastornos como los que antes hemos indi-
cado.
Para evitar esos peligros, la citada ley francesa de 1807 esta-
blece diferentes disposiciones que intm·esa conocer, por cuanto rons-
tituyen un conjunto de garantías acordadas á los propietarios, y que
en una forma ú otra deben siempre establecerse, si no se quiere
abrir la puarta á toda clase de abusos.
En primer lugar, como antes hemos tenido ocasión de verlo, el
artículo 30 de la citada ley no obliga absoluta y terminantemente
á los propietarios á satisfacer en todos los casos el todo ó parte
del aumento de valor recibido, sino que dice solamente que aqué-
llos podrán !ler obligados al pago de la referida prestación.
Como se ve, la ley ha querido que en cada caso se tengan muy
en cuenta las razones de oportunidad y de conveniencia que pue-
dan existir para gravar ó no especialmente á los propietarios en esta
forma beneficiados. Y para resolver ese punto, el artículo 32 de la

misma ley establece que las indemnizaciones no serán debidas sino

cuando así se h!!ya resuelto expresamente por un decreto adminis-
trativo, dictado según los informes del ministro del interior y con
audiencia de los int<3resados; estableciéndose en ese mismo decreto
la porción del más valor que podrá ser exigida.
En segundo lugar, para que ese pago pueda exigi¡·se, es necesario
que el aumento de valor sea 110table, y aun así, la Administración
no pueda exigir nunca, sino la mitad del más valor, como máximum.
T!;s ésta una sabia limitación que tiene por oujeto garantir la
mayor eqniuad posible en el gravamen impuesto á los propietarios,
al~jando todo peligro de que puedan ser obl~gados á pagar un
aumento de valor exagerado en su monto ó dudoso en su exis-
tencia.
La ley italiana de 1865 antes citada, limita también la cuota de
cada contribuyente á la mitad del aumento de valor recibido.
La legislación nortemnericana establece á este respecto un tem-
peramento. algo diferente. Según el artículo 136 de la ley orgá-
nica de la municipalidad de Wáshington, de 1. 0 de Diciembre de
1873, la Junta de Obras Públicas debe tasar en la forma esta-
blecida las propiedades linderas y especialmente beneficiadas por
las mejoras autorizadas y hechas por dicha Junta, estando ésta
facultada para recaudar una parte razon:~ble del costo de dichas
mejoras que no exceda de una tercera parte del costo total, y
cuyo importe será recaudado en la misma forma que los demás
impnestos. Análogo sistema es el seguido por la ley de 1886, dic-
tada en el Estado ue Nueva York para la construcción de parques,
la cual faculta á la Junta para determinar dentro de qué área las
propiedades colinJantes con las tomadas para dichas obras va11 á
ser beneficiadas por éstas, y para señalar la porción del costo de
aquellos parques, que en compensación del bcueficio recibido les
toque dar por junto á los respectivos dueños, debiendo los avalua-
dores distribuir esa porción entre dichos dueí'ios.
Como se ve, esos dos sistemas presentan alguna diferencia, puesto
que el último establece que lo que debe fijarse primero es la pO?·-
aión del costo do la obra que habrá de exigirse de los propietarios
por vía de contribución especial, y el de la ley francesa indica
que se fijará la porción del aumento de valor recibido que podrá
ser exigida de los propietarios.
Sin embargo, nos parece que en la práctica la diferencia que
acabamos de observar debe resultar más aparente que real, pues

tanto para fijar la parte del aumento de valor, como la porción

del costo, que puede ser exigida, siempre deberá tenerse en cuenta
el costo de la obra y la importancia ele! beneficio especial recibido,
de cuyos antecedentes debe necesaria mente partirse en todos los casos
pat·a determinar con arreglo á los fundamentos y propósitos equita-
tivos del sistema, el quantum de la contribución especial que los pro-
pietarios deberán abonar.
Pero no basta con establecer la obligación de contribuir al au-
mento de valor recibido y la proporción en que ese pago debe
hacerse: es necesario, arlemás, determinar cuáles son las propiedades
que deben consiuerarse como especialmente beneficiadas, así como
la importancia del beneficio recibido por cada una de ellas . Estos
puntos se establecen generalmente por medio ele comisiones espe-
ciales que pueden proceder con el concurso de peritos avaluadores,
y que son las que determinan el perímetro que encierra las propie-
dades que ileben ser consideradas como especialmente beneficiada~,
clasifica éstas por radios ó en distintas categorías según la impor-
tancia del aumento del valor que recibe, y fija el importe de ese
aumento por medio de tasaciones hec!Jas antes y después de la
construcción de la obra; practicándose toJos esos actos con cita-
ción y audiencia Je todos los interesados.
Tal es en sus uetalles principales el procedimiento establecido
por la ley francesa de 1807, y la newyorkina de 1886, para la
aplicación del sistema d<:~ que nos estamos ocupando.
Pero, queda todavía por resolver otro punto de capital impor-
tancia y de los que más prudencia requieren en el legislador, so
pena de hacer odiosa la aplicación de la ley: es el relativo á las
condiciones del pago de la cuota asignada á cada contribuyente.
A este respecto, la ley francesa, tratando de conciliar el interés
de los propietarios con el del Estado ó los concesionarios de las
obras, ha establecido que el pago puede efectuarse ya sea en efec-
tivo, 6 constituyendo una renta de cuatro por ciento neto y de
capital reembolsable en todo tiempo, total ó parcialmente, 6 entre-
gando todo ó parte de los fundos ó edificios favorecidos con el
más valor, por el precio asignado en la tasación hecha pt·evia-
mente á la ejecución de los trabajos . Además, como antes hemos
visto, la cuota no se cob1·a, por regla general, sino después de ter-
minadas las obt·as, lo cual constituye otro medio de evitar las
arbitrariedades á que se presta la apreciación del más valor ; - y
solamente por excepción, cuando la construcción de las obras ha

APUNTES DE DERECHO ADMINL'3TRATIVO 435
de durar largo tiempo, permite dicha ley que se cobre lo que se

llama el más valor JJrovisional, sobre los fundos que primeramente
hubiesen aprovechado de Jos trabajos ya realizados.
Las leyes italiana y norteamericana que antes hemos mencionado,
permiten fijar previamente á la ejecución de los trabajos, el aumento
de valor que ellos oc;,~sionnrán á las propiedades, y cobrar desde
luego la cuota correspondiente. Ese sistema puede ser más ven-
tajoso para la Administración ó sus cansa- habientes encargados
de la ejecución de illS obras, pero es más peligroso para los con-
tribuyentes por las arbitrariedades á qne se presta la apreciación
de un más valor futuro. Pero prescindiendo de eso, la ley italiana
concede más facilidades que la norteamericana para el pago de la
cuota asig·nada á catla contribuyente, puesto que la primera dis-
pone que dicho pago se hará por décimas partes, al ahonarsf\ en
cada año la contriburi6u directa, mientr~ts que la segunda establece,
como antes· hemos visto, que la contribución especial se cobrará en
la forma de los demás impuestos.
Agregaremos, por último, que, como lo observan Christophle y An-
ger, la indemnización uebida al gstado 6 sus causa- habientes por el
más valor recibillo, es una carga inherente á la propiedad mejo-
rada por los trabajos en favor de los cuales debe aquélla abonars~,
y por consiguiente es completamente independiente de la persona-
lidad del propietario.
gs, pues, una obligación real que pesa sobre el inmueble inde-
pendientemente de los cambios de dueño ó mutaciones de dominio
que baya pollido Rufrir ; pero no es una Iimi tación impuesta al
uso, al goce ó disponibilidad del inmueble gravado con esa carga;
y he ahí por qné dijimos en el títnlo anterior que no incluíamos,
entre las servidumbres lle utilidad pública, la indemnización de
más valor por acción directa.
Establecidos ya los principios generales que rigen la materia de
qne nos ocupamos, veamos ahora las principales aplicaciones que
de ellos encontramos en nuestro derecho positivo.
Citaremos en primer término la disposición contenida en el ar-
tículo 423 del Código Rnn1.I, cuya disposición, refil'iéndose á l~ts
obras de defensa contra las aguas, establece que cuando por efecto
de las obras costeadas por el Estado ó por los pueblos hubiesen
de recibir también beneficios 6 acreces las propiedades ribereñas,
contribuirá la colectividad de los dneií.os de éstns con la parte
proporcional que convenga con el Estado ó la Municipalidad.

Y por toda reglamentación del derecho acot·dado á esas autori-

dades, establece el mismo artículo, que la cuota individual de cada
interesado se fijará pvr un perito nombrado por cada parte y un
tercero en caso de discordia, según el derecho común.
Después de las co11sideraciones que antes hemos hecho, no es
necesario que nos detengamos á demostrar las deficiencias de ese
sistema, que ni llena las exigencias fiscales de la Administración,
ni garante seriamente la equidad ni la proporcional idad de la con-
tribución especial impuesta á los particulares.
Se ha alegado también la facultad de imponer ó de obligar á los
particulares á que contribuyan á los beneficios especiales recibidos
por la construcción de una obra pública, para justificar el sistema
seguido por nncstras Jcy('s de empedrado, las cuales, como es sa-
bido, ponen esa mejora á cargo exclusi 17 0 de los propietarios (le-
yes de 11 de Julio de 1855, 24 de Julio ele 1873 y ley de ado-
quinado de las calle;:; 1le la capital, de 11 de Abril de 1888 ).
A nuestro jnicio, ese sistema es excesivamente oneroso para los
propietarios, y en manera alguna puede justificarse con el derecho
de imposición que se alega en su favor.
Puede concederse que el empedradb aprovecha especialmente á
los propietat·ios, pero aprovecha también muy principalme nte-y esa
circunstancia es la única, p!Iede decirse, que se tiene en vista al de.
cretar una mejora de esa especie,-á todos los habitante.s del Mu-
nicipio, sean ó no propietarios. Dado ese antecedente, qae es <le
una verélad innegable, salta á la vista la injusticia de un sistema
que sólo obliga á pagar la mejora á una parte de los beneficiados,
á. los propietarios, y exime de toda contribución á los demás miem-
bros del Municipio, que no por no ser propietarios dejan de apro-
vechar muy principalmente de la mejora pública construída.
La facultad de imponer, ó el principio de la indemnización de
más valor, autorizaría sin duda alguna para exigir de los prupie·
tarios una compensación por el beneficio especial que como tales
propietarios reciben, pero no puede eximir á los habitantes del
Municipio en general, de que contribuyan al pago de la obra á que
aludimos, y que constituye una mejora que á todos aprovecha.
En resumen, h:ty en el caso un beneficio general que debe ser
costeado por toda la comunidad, con las rentas municipales si se
quiere; y puede haber también un beneficio especial del cual sólo
aprovechan Jos propietarios.
Por consiguiente, el costo de la obra debe ser repartido entre las

dos clases de individuos beneficiados y en razón del beneficio que

cada uno recibe. Pero es contrario á todo principio de justicia y
de equidad en la distribución de las cargas sociales, el gravar con
el importe de dichas obras ó de cualesquiera otras de dominio pú-
blico, exclusivamente á una parte de los favorecidos por ellas, como
lo baoen las leyes á que nos hemos referido.
Otro tanto podemos decir con respecto á las leyes que ponen
la construcción de las veredas á cargo exclusivo también de los
propietarios ( leyes ele Julio 8 de 1885 ).
Las veredas aprovechan sin duda alguna á los edificios, ya sea
separándolos de la calle y resguardándolos así contra toua des·
trucción que pudient resultar de accidentes del tránsito, ya sea
impidiendo por medio de una construcción sólida é impermeable
las filtraciones que poclrían clalíar á los cimientos penetrando por los
intersticios de un empedrado menos continuo y á menudo degradado.
Todo eso es cierto, pero no lo es menos que las veredas n pro·
vechan también á los que no son propietarios, á tollos los miem·
bros lle la comnnid:td, en una palnbra, á todos los peatones que
transitan por ellas, y á los cuales protegen contt·a los dafios que pLL·
diera ocasionarles el tráfico ue los vehículos y animales, y á los
cuales ofrecen tlll piso más unido, más seco, much~ mas cómodo
y seguro bajo todos aspectos.
Por consiguiente, en ése como en el otro caso, no es posible
que sólo se:tn los propietarios los que deben coste:w la obr:-t, desile
que son en general todos los transeuntes, es toda la comanida<l
la beneficiada por la existencia de las veredas.
En cuanto á la obligación de cercar que entre noso!ros está
legislada conjuntamente con la construcción de las veredas ( leyes
de 8 de Julio de 1885 y decreto de 1 i del mismo mes y afio),
constituye otra clase de gravamen completamente distinto, pues no
se refiere á una obra pública, sino á ,una servidumbre lle utilidad
pública, á la servidumbre de cerramiento, funllada en razpnes de
salubri(!ad, seguridad y ornato públicos; y siendo así, se explica
perfectamente que la ley obligue á los propietarios á cercar y
autorice á las Juntas para hacer las obras por cuenta de aquéllos,
cuando omitieran cumplir los mandatos del legislador.
Y lo que hemos dicho de las veredas podemos decirlo también
con relación á los caflos maestros ó cloacas subterráneas en la vía
pública.
La comunicación entre Jos edificios y el cal'ío principal de la

438 APUNTES DE DERECHO ADMINIS'fRATIVO
calle no es sino una obra de carácter completamente privado y

como tal debe ser costeada por el dueño del edificio favorecido
con esa mejora, ya sea que aquél la establezca voluntariamente,
6 por fuerza, si exi&te la servidumbre de utilidad pública que obli-
gue á instalar en todos los edificios particulares aquel servicio de
desagüe.
N o pasa lo mismo con las instalaciones hechas en la vía pública
para las comunicaciones generales, las que constituyen una verda-
dera obra pública que beneficia á toda la comunidad, favoreciendo
la higiene y salubridad de las poblaciones ; y en ese sentido debe
set· costeada por la comunidad ó sea con las rentas de los muni-
cipios.
Pero además de ese beneficio general, puede admitirse que hay
también otro que es especial para los propietal'ios, pOI'que las con-
diciones higiénicas de una ciudad valúrizan la pt·opiedad privada,
aumentan la población y el valor locativo de los edificios, aumen-
tando también éste último, la mejora que los edificios reciben al
poder servirse de los caños colectores de la vía pública.
Dada esa otra circunstancia, nos parece que puede aceptarse el
principio adoptado por nuestra ley de 25 de Junio de 1856 sobre
construcción de caños maestros, en cuanto obliga á los propieta-
rios á contribuir á su construcción. Pero entiéndase que al dgcir
esto no queremos significar qne el costo de las mencionadas obras
debe pesar exclusivamente soLre los propietarios, ni hacemos tam-
poco manifestación alguna sobre la contribución que dicha ley fija
ni sobre los demás puntos que ella legisla, y que son extraños al
objeto de la materia que ahora nos ocupa.
Resuelta la cuestión de que tratamos en el presente título con
respecto á los beneficios indirectos, dejaremos para el capítulo si-
guiente, el ver cómo debe rcsolve1·:se en cuanto á. los beneficios
llamados diTectos.

CAPÍTUL O II
De los beneficios tlil'ectos
Hemos dicho que hay obras qne, uirectamen te por lo menos, no

aprovechan á la comunidau, sino á un número dcterminau o de ve-
cinos1 como pasa, por ejemplo, con ciertas obras de defensa contra
las aguas y de salubrificación de tenenos pantanosos .
Y si bien es verdad que 1 como lo dijimos en la primera confe-
rencia, tales obras no pueden ser considerad as como verdaderas
obras públicas por cuanto no son de aprovecham iento común ni
de&tinadas á la Administra ción, sin embargo ellas suelen ser am-
paradas por el legislador, en vista <le los beneficios indirectos qne
pueden reportar á la comunidad y de la conveniencin general que
hay en favorecer su ejecución.
Como quiera que sea, lo característ ico de tales obras es que
aprovechan directamen te á tUl número determinad o de propietar!o s,
en cuyo beneficio se hacen; y e:,;a circunstanc ia ha <lado méritn á
que se las someta á un régimen especial que tiene por objeto po-
nerlas á cargo principal, y exclusivo muchas veces, de los propie-
tarios á quienes directamen te aprovechan .
El primer principio que han tenido en cuenta las legislaciones
que han seguido el sistema á que acabamos de referirnos 1 es que
la Administra ción no debe preocupars e de atender aquellas necesi-
dades colectivas que pueden ser satisfechas perfectame nte por los
mismos á quienes directamen te aprovechan . Por eso 1 dice Aucoc,
la legislación moderna hace ante todo un llamado á la iniciativa
de los particulare s, los invita á constituir asociacione s especiales,
y toma las medidas necesarias para facilitar su acción.
Como se ve, esa doctrina se encuadra perfectame nte dentro de
los fines que hemos atribuído al poder público, y es de tanta más
aplicación al presente caso, cuanto que se trata de obras que no son
de uso y aprovecham iento común, sino de un número más 6 me-

nos limitado de propietarios, que por lo mismo son también los

más interesados en su ejecución y conservación.
Pero no todas las obras de esa clase tienen un carácter igual-
mente necesario ; de aquí que ellas han sido divididas en dos cate-
gorías: la de las que tienen por objeto proteger las propiedades
contra los dafíos á que se hallan expuestas, como son, por ejemplo,
los diques para evitar las inundaciones, y la de las que sirven para
el mejoramiPnto de las mismas propiedades, entre las cuales están,
por ejemplo, los canales de irrigación para el riego de las tierras.
Y, como es cansiguiente, esa clasificación no tiene sólo un valor
puramente teórico, llino que ha dado mérito á ciertas diferencias
en el régimen de las obras de una y otra categoría.
Las de la primera, es decir, las obras de defensa, siendo de una
importancia ó de una necesidad muy superior á. las de simple me-
joramiento, han sido objeto de una protección más amplia por
parte del legislador que ha tratado de .favorecer su ejecución,
acm·dando á la mayoría de los interesados un derecho de coe1·ci6n
sobre aquellos vecinos que, por cualquier circunstancia, se resistie-
sen á concurrir á la ejecución de las ol.lras, y cuyo concurso, no
obstante, fuese necesario para la realización de las mismas.
Y no sólo se ha acordado ese derecho de coerción á las mayo-
rías, sino que, según lo dispuesto por algunas legislaciones, aun
cuando aquéllas no llegasen á formarse para la realización de cier-
tos trabajos de protección y defensa, pueden éstos ser ejecutados
por la Administraci ón y por cuenta de los propietarios á quienes
directamente benefician, 6 puede aquélla ordenat· la formación de aso-
ciaciones especiales compuestas de los mismos vecinos á quienes di-
cJJas obraa aprovechan, y los cuales deben ejccu.tarlas á su costa.
Es decir, que la obligación de costeat· tales obras debe ser tanto
más imperiosa según sea mayor su importancia y utilidad, ya
del punto de vista de las conveniencias generales, como de las
propiedades á las cuales directamente hayan de beneficiar.
De ahí también la división de las asociaciones referidas ó sindica-
tos de propietarios, en tres categorías: las asociaciones forxosas, que
se c011stitnyen generalmente por decreto administrativ o; las autori-::,a-
das, que se forman por resolución de la mayoría de los propieta-
rios, y las libres, que solamente se establecen por acuerdo unánime
de todos los interesados. Se encuentra esa clasificación en las le-
yes francesa,s de 16 de Septiembre de 1807 y en la de 21 de Junio
de 1865, que introdujo ciertas reformas en el régimen establecido
por la primera.

Los trabajos que pueden ser emprendidos por esas asociaciones

son en general los siguientes: 1. 0 construcción y conservación de
obras de defensa contra la mar, los dos, torrentes y arroyos na-
vegables; 2. 0 las obras de limpieza, profundización, rectificación y
regularización de cursos de agna no navegables ni flotables y ca-
nales de desecamiento 6 irrigación; 3. 0 los trabajos de desecamiento
de pantanos; 4.0 constmcción y conservación de las zanjas ó cana-
lizos ( étie1·s) destinados á in traducir las ag1ms del mar en los
pantanos salados y otras obras necesarias para las explotaciones
de esos pantanos; 5. 0 los trabajos de saneamiento de terrenos hú-
medos é insalubres, que no so u propiamente pantanos desecables;
6. 0 trabajos de irrigación y atarquinamicnto; 7. 0 trabajos de dre-
naje; 8. 0 los caminos ,de explotación, es decir, pertenecientes á
particulares y destinados á la explotación de sus tierras, y 9. 0 toda
mejora agrícola de interés colectivo y que por su naturaleza pueda
exigir el concurso de cierto número de propietarios, como la fija-
ción de dunas, la construcción de puentes, etc.
Pero, siendo esas obras de diferente importancia, según antes lo
hemos hecho notar, no todas pucucn ser realizadas indistintamente
per las diferentes clases ele asociaciones ya mencionadas. Para
los trabajos indicados en Jos tres primeros números, y que son los
que tienen un carácter más indispcnsable 1 pueden constituirse aso-
ciaciones forzosas; Jos de los cinco primeros números constituyen
el objeto de las asociaciones autorizadas, y las obras á que se re-
fieren los tres últimos, sólo pueden ser realizadas por las asocia-
ciones libres constituídas en virtud del voto unánime de todos los
interesados. Ése es el sistema adoptado por las leyes de 1807 y
1865 antes citadas.
Pero veamos en virtud de qué principio puede la ley obligar á
los propietarios á costear á la ejecución de tales obras, que es la
cuestión más grave que al respecto puede haber, pues resuelto ese
primer punto, la formación de asociaciones especiales para llevar
á cabo dichas obras no puede dar lugar á dificultad de ninguna es-
pecie, desde que ella no constituye sino un medio de dar á los
propietarios la administración de sus propios intereses.
Observemos, desde luego, que el derecho de coerción ejercido, ya
sea por la Administración (asociaciones forzosas), ó por la mayoría
de los propietarios (asociaciones autorizadas ), sólo existe en favor
de las obras que tienen por objeto defender la propiedad contra
los peligros de destrucción que pueden amenazarla1 ó prevenirlA
L. YA~. W.

442 APUNTES DE DERECITO ADMINISTRATIVO
contra las causas de insalubridad que puedan comprometer la vida

6 la salud de los vecinos.
En segundo lugar, y en cuanto á las obras de encauzamiento y
defensa á que se refiet·e el número primero, tales obras no podrían
ser hechas en condiciones de eficacia sino construyéndolas á la vez
en todas las propiedades ribereñas ; ocurriendo lo mismo con los
trabajos de limpieza, profundización, rectificación y regularización de
los cursos de agua no navegables y flotables y de los canales de
desecamiento é irrigación, - obras todas necesarias para evitar los
desbordes de los pequeños ríos, la transformación de las praderas
en pantanos, y que, como lo observa Aucoc, no pueden ser de re-
sultados útiles sino á condición de que sean efectuadas de un
extremo á otro del curso de agua. El det·echo de coerción, la obli-
gación impuesta á los propietarios, se justifica, pues, en esos casos
por el beneficio común, y en segundo lugar, por el pe1juicio gene-
ral que resultaría de la resistencia aislada de uno que otro propie-
tario.
La salubridad y la higiene públicas, también el interés de la
agricultura y el benrficio común que reciben los mismos propieta-
rios gravados, justifican igualmente la contribución que á éstos se
impone en los casos de desecamiento de pantanos y de saneamiento
de terrenos insalubres; y por último, los canalizos y obras necesarias
á la explotación de los pantanos salados, es justo que sean
costeados por todos aquellos que de dichos pantanos aprovechan.
En resumen, tratándose de obras que sólo son de un aprovecha-
miento vecinal, diremos así, más ó menos limitado, y que por lo
tanto sólo benefician directamente á un número determinado de
propietarios, domina en la ciencia del Derecho Administrativo, y
también en varias legislaciones positivas, el principio de que no
deben ser ejecutadas por la Administración, sino por los particu-
lares á quienes directamente aprovechan, los que pueden llevarlas
á cabo perfectamente, y no sólo pueden, sino que deben ellos cos-
tearlas, ya sea cuando así lo resuelva la Administración ó la mayoría
de los propietarios interesados ; -justificándose en ambos casos la
imposición de la ley, por la necesidad de las ob1·as, por ser ellas
en interés principal y directo de los propietarios g1·avados con l!U
ejecución, y por la necesidad del concurso común, para que dichas
obras puedan realizarse en condiciones verdaderamente útiles.
Nuestro legislador ha adoptado también, en lo fundamental, la
1loctrina que dejamos expuesta sobre la obligación de los particu-

lares con respecto á ciertas obras que directamente les benefician,

y ha establecido también para llevarlas á cabo, el régimen de la
asociación ó comunidad.
Cuando las obras ele defensa proyectadas, dice el artículo 419
del Código Rural, sean de alguna consideración, la Municipalidad
• local, á solicitud de los que las promuevan, podrá obligar á cos·
tearlas á todos los propietarios que hayan de ser beneficiados por
, ellas, siempre que preste su conformidad la mayoría de éstos,
comprobada por la parte de propiedad que cada uno represente y
que aparezca completa y facultativamente justificada la común
utilidad que las obl'as hayan de producir. En tal caso, agrega,
cada cual contribuirá al pago según los beneficios que reporte.
Análoga disposición contiene el artículo 427 del misma Código,
con respecto á las ob1·as de desecación de lagunas ó terrenos pan-
tanosos que pertenezcan á vados dueños y cuya desecación par·
cial no sea posible.
Las asociaciones á qne se refieren las dos disposiciones que
acabamos de citar, son, como se ve, enteramente análogas por su
modo de constituirse, á las asociaciones autorizadas de que antes
hemos hablado.
Pero hemos visto también que, tratándose de obras de defensa
y desecación, aun cuando no hubiese decisión ó iniciativa de la
mayoría de · Jos propietarios, la ejecución colectiva de aquéllas sería
ignalmente obligatoria, bastando al efecto la correspondiente reso-
lución administrativa que dispusiese su realización, y ordenase la
constitución de la asociación forzada entre los propietarios benefi-
ciados.
Nuestro legislador ha adoptado un temperamento algo distinto,
siguiendo el ejemplo de la ley española de 14 de Junio de 1879,
que le ha servido de modelo. El artículo 431 del mismo Código
Rural dispone, en efecto, que si la mayoría de los duelíos se ne-
gase á ejecutar la desecación, la :Municipalidad podrá concederla
á cualquier particular ó empresa que se ofreciese á llevarla á cabo,
pasando, previa aprobación del proyecto y planos, el terreno sa-
neado á ser propiedad de quien hubiese realizado la desecación 6
el saneamiento, debiendo aquél abonar á los antiguos dueños la
suma correspondiente á la capitalización del rendimiento anual
que de tales pantanos ó encharcamientos perciba.
En cuanto á las obras de defensa contra las aguas, la ley no ha
previsto el caso de que no se obtenga la mayoría indicada por el
artículo 419, á que antes hemos hecho referencia.

APUNTES DE DERECllO ADMINISTRATIVO
Otra aplicación de la doctrina que hemos expuesto nos la ofrece

también el Código á que nos estamos refiriendo, al establecer las
comunidades de regantes, fm·xosas siempre que el número de hec·
táreas regables llegue á 200, y autorizadas según la voluntad de
la mayoría, siempre que el número de hectáreas fuese menor que
aquél; comunidades que deben ser regidas por sus sindicatos, y
cuyos miembros deben todos contribuir á. los gastos de construc-
ción y conservación de las obras necesarias para el riego.
Tales son las princip~les aplicaciones que de la teoría de Jos
beneficios directos registra nuestro derecho positivo .
.Al tratar especialmente de las obras á. que se refieren las dis-
posiciones del Código Rural que acabamos de citar, tendremos oca-
sión de estudiar en sus detalles el régimen establecido pot· nues-
tro legislador para la realización de aquella clase de trabajos.

TÍTULO NOVENO
D e l a r eS})Onsabili fla•l clecenal
CAPÍTULO I
Cuando estudiamos los pliegos de condiciones generales, tuvimos

ocasión de ver las I'esponsabilidades á que pueden estar sujetos los
empresarios por las faltas ú omisiones cometidas en la ejecución
de las obras, y observadas antes de haberse verificado la recepción
de éstas.
Esa responsabilidad se funda, entre las partes contratantes, en
los principios generales del derecho común y los especiales del
arrendamiento de obras que obligan al cumplimiento estricto de las
obligaciones contraídas, y en su defecto á la correspondiente indem-
nización de daños y perjuicios; y con respecto á terceros, en la
disposición del artículo 1293 del Código Civil, según la cual todo
hecho ilícito del hombre que cansa á otro un daño, impone á
aquel por cuyo dolo, culpa ó negligencia ha sucedido, la obligación
de repararlo.
Pero, la responsabilidad de los empresarios no se extingue por
la recepción y pago de las obras; no se extingue en obras de inte-
rés particular, ni tampoco en materia administrativa, pues como
también tuvimos ocasión de ver que lo ha resuelto la jurispmden-
cia, u la recepción definitiva no tiene efecto sino con relación al
pago de l saldo y la retención de la garantía, pero sin liberar al
empresario de las obligaciones que el derecho común le impone."

446 APUNTES DE DERECIIO AJJllfiNJS'rRATIVO
Vamos, pues, á ver cuáles son esas obligaciones y su aplicabilidad

al ramo de obras públicas.
El arquitecto y el empresario de un edificio, dice el artículo 1818
del Código citado, son responsables por espacio de diez años, si
aquél se arruina en todo ó en parte, por vicio del suelo, de la
construcción, ó por la mala calidaJ de los materiales, haya suminis-
trado éstos ó no el propiet11rio, y á pesar de cualquier cláusula en
contrario.
El término en que la 11cción puede nacer, agrega, es de diez
aíios contados desde la entrega; pero una vez nacida la acción por
haberse manifestado el vicio, dura el tiempo ordinario de las accio-
nes personales.
Según la regla general, el contrato debería quedar terminado y
relevadas las partes de toda obligación, mediante la recepción y
pago de las obras. Pero el legislador ha derogado ese principio
en materia de construcciones, estableciendo la responsabilidad espe-
cial impuesta por la disposición que acabamos de recordar, y que
tiene por fundamento no sólo graves razones de seguridad pí1blica,
sino también la necesidad de garantir el cumplimiento de las obli-
gaciones del arquitecto y del empresario, haciéndolos responsables
por un tiempo determinado de las faltas en que lmbiescn inctU"rido
y cuya existencia sólo se manifestase después de la recepción de
las obras.
Establecido el principio de la responsabilidad decena!, ocurre
preguntar si, como la ley habla solamente de edificíos, puede
aquél aplicarse á otro género de construcciones.
N o tenemos conocimiento de que esa cuestión se haya planteado
alguna vez ante nuestros tribunales; pero sí podemos decir que
en Francia, de cuyo Código Civil ha sido tomada nuestm disposi-
ción, la jurisprudencia de la Corte de Casación ha resuelto que la
responsabilidad decena! establecida allí por los artículos 1792 y
2270 del Código cítado, se aplica á todas las construcciones y
gruesas obras ( 6 sean las que se refieren á las partes maestras),
sin que haya lugar á distinguir entre las construcciones de casas
ó edificios análogos y las construcciones de naturaleza diferente.
De acuerdo con esa doctrina, se ha aplicado la responsabilidad
decenal á los trabajos de pavimentación de un camino vecinal, á
la construcción de un puente, á obras para el establecimiento de
una toma de agua y á otros casos análogos citados por Laurent
(t. 26, pág. 23 y siguientes).

Penanrún (" Les architectes et leurs rapports avec les propriétai-

res, les entrepreneurs et les tiers ", p. 313 ), cita también varios
casos en que la misma responsabilidad ha s1do aplicada á distintas
obras de ingeniería como puentes, caminos, conductos subterrá-
neos de agua1 etc.
Y aun cuando sea verdad que, como lo observan Christophle y
A ugcr, el Consejo Je Estado se abstiene por lo general de invocar
la garantía decena! en los trabajos de la Administración de Puen-
tes y Calzadas, es también cierto que al proceder así, lo hace por-
que las condiciones en que esos trabajos son construidos no dan
lugar .á dicha aplicación, pero no porque luche para ésta, con nin-
guna imposibilidad legal, pues ya hemos visto t¡ne el mismo Consejo
ha resuelto que, la recepción definitiva no exonera á los empresa-
rios de la responsabilidad impuesta por el derecho común; y por otra
parte, ha sancionado siempre las repetidas aplicaciones de aquella
garantía hechas por los departame11tos, las villas ó las comunas.
Es indudable que esa interpretación, dalla por la Corte de Casa-
ción y el ConsPjo de Estado al principio de la responsabilidad
d-ecenal establecida por los artículos 1792 y 2270 del Código Fran-
cés, se ajusta perfectamente á los motivos y propósitos que ha
tenido el legislador para imponerla, pues las razones de seguridad
pública, la necesidad de evitar las malas construcciones que pongan
en peligro la vida de las personas, y la de garantir el cumpli-
miento del contrato por parte del constructor ó del director de
las obras, haciéndolos responsables por las faltas que hayan podido
cometer y que sólo aparezcan después de cierto tiempo de entre-
gadas aquéllas, todas esas razonea se aplican igualmente á los
trabajos públicos y con más razón á estos últimos, desde que en
este caso son mayores los peligros de una mala construcción y
mayor, por lo tanto, la necesidad de evitarlos.
Puede discutirse si, como lo sostienen Barry y Aucoc, cuando
los trabl\jos se efectúan b:1jo una seria dirección y una vigilan-
cia rigurosa, como sucede con los de la Administración de Puen-
tes y Calzadas, es innecesaria la responsabilidad dccenal; es ésa
una cuestión que se resolvería según la naturaleza de las obras, y
sobre todo, según las condiciones de las autoridades encargadas
de su ejecución; pero entretanto y no habiendo disposición expresa
en contrario, no es posible privar á la Administración de una ga-
rantía de que gozan los particulares y de que ella puede necesitar
tanto como éstos, y aun más por lo que antes hemos dicho.

Creemos por eso que el artículo 1818 de nuestro Código Civil

debe ser interpretado en el mismo sentido en que lo ha hecho la
jurisprudencia que hemos mencionado, pues son igualmente aplica-
bles á nuestra disposición las razones qne justifican aquella inter-
pretación, tanto más, cu:1nto que nuestro artículo ha sido tomado
del 1792 y del 2270 del Código Francés, que han sido resumidos
por nuestro legislador en uno solo.
El artículo 1792 dispone, en efecto, que si el edificio construído
á precio fijo perece en todo ó en parte por vicio de la construc-
ción ó del suelo, el arquitecto y el empresario serán responsables
por diez años; y el 2270 dispone, á su vez, que después de diez
afíos el arquitecto y el empresario quedan libres de la garantH~o de
las gruesas obras que hublesen hecho ó dirigido.
Como se ve, la primera de esas dos disposiciones habla tan sólo
de las obras contratadas á precio fijo; pero la segunda no contiene
semejante restricción, de manera que reunidas y comparadas las
dos, resulta que el arquitecto y el empresario son responsables
durante diez años, cualquiera que baya sido la forma de contrata-
ción de las obras. ·
Eso es precisamente lo que estatuye nuestro artículo 1818 1 que
también ha establecido la responsabilidad decena] sin limitación
alguna fundada en la forma del contrato.
Se notará, sin embargo, que la primera de las dos disposiciones
del Código Francés habla de destrucción total ó parcial de edifi-
cios, y la segunda se refiere especialmente á las gruesas obras,
mientras que la de nuestro Código, no ha mencionado sino los
primeros. ¿ Qué quiere decir esto ? ¿ acaso que ella es menos
extensa que la del Código Francés ? ¿ que se ha desviado del
original excluyendo las gruesas obras y limitando la garantía á
la destrucción de los edificios, 6 que no ha creído necesario men-
cionar expresamente los dos casos, á pesar de que ambos están
igualmente comprendidos en su prerepto ?
A nuestro juicio no puede set· sino esto último, pues es la única
explicación razonable de la. diferencia apuntada. Se explica que
nuestro legislador no haya hecho mención especial de la destrucción
de edificios y de las gruesas obras, porque no pudiendo producirse
la primera sino á conuición de haberse producido también la se-
gunda, es claro que al hablar de aquélla, quedaba también com-
prendida esta última; pero no tenl1ría explicación alguna el que
al haber mencionado solamente la destrucción de edificios, hubiese

tenido la intención de excluir la de cualquiera de sus partes prin-

cipales. Esta interpretación se corrobora por los propios términos
del artículo 1818, que, lejos de referir!ie á la destrucción total del
edificio, dice expresamente: "si aquél se arruina en todo ó en parte. "
Es evidente, pues, que nuestro legislador ha reunido en un solo
artículo las dos disposiciones que el original con tiene ; hecho de que
nos interesa dejar constancia, y del cual sacaremos por ahora un
motivo más para sostener que el artículo 1818 de nuestro Código
debe ser interpretado en el mismo sentido en que lo han sido el
1279 y el 2270 del Código Civil Francés.
Pero, una objeción se presenta, formulada por Laurent contra
la doctrina de ilt Corte de Casación. Si se admite, dice, con Au-
bry y Rau, que la ley establece una presunción de falta, es ne-
cesario concluir que ella no es aplicable sino á la construcción de
edificios, porque las presunciones legales no se extienden ; de donde
resulta .que el artículo 17P2 no podría aplicarse á otros trabajos
no asimilables á la construcción de edificios, como un canal ó un
dique.
Esta objeción, si tuviese suficiente ftmdamento, sería más grave
aún para nosotros, porque nuestro Código, á diferencia del fran-
cés, no permite abrigar la más mínima duda en cuanto á la exis-
tencia de la presunción á que hemos hecho referencia. «El arqui-
tecto y el empresario serán responsables , , etc., dice el primer inciso
del artículo 1818; y luego agrega: «salvo la prueba en contrario
que aquéllos mismos hagan. »
Pero la objeción no es fundada, á nuestro juicio, como lo de-
muestra el mismo hecho de no haber prevalecido en los fallos de
la Corte de Casación ni del Consejo de Estado. El autor observa
que el artículo no puede ser aplicable á otras construcciones que,
como la de 11n canal ó un dique, no sean asimilables á un edi-
ficio. Por nuestra parte no creemos que del punto de vista de los
propósitos de la disposición exista dificultad alguna en asimilar
una construcción á otra. En segundo lugar, si bien es regla de
interpretación que las presunciones legales son de interpretación
estricta, también lo es que se puede razonar por analogía y que
. se debe establecer la misma solución cuando son también iguales
los motivos que la funden.
Si, pues, la aplicación de la primera regla nos llevaría á la in-
terpretación estricta indicada por Laurent, la aplicación de la
segunda nos lleva directamente á la interpretación amplia seguida

450 APUNTES DE DERECI IO ADMINISTRATIVO
ado
por la Corte de Casación. En el primer caso se habría sacrific
del artículo , que es establec er la garantí a decena! ,
el objeto principal
á lo que no .es sino uno de sus detalles , la presunc ión de falta.
,
En el segundo se interpr eta la ley de acuerdo con sus motivos
dictarla ,
con el fin principal que el legislador se ha propuesto al
la regla de
y sin que ni siquiera pueda decirse que se desconoce
interpre tación de las presunciones invocada por Lauren t, porque
sin
demostrado, como lo está, que la garantí a decena! debe aplicarse
distinción de construcciones, es obvio que la presunc ión de falta
en
que por la ley acompaña á aquella garantí a, debe seguir á ésta
todos los casos en que ella exista.
Acabamos de demostrar que la garantí a docenal se aplica indis·
tintame nte á toila clase de construcciones, y debemos agregar ahora
to
que están sujetos á ella tanto el empresario como el arquitec
director, y en au caso el ingenie ro, cuya condici ón legal es ente-
rament e análoga :\ la del segundo.
d
La responsnbilidall de estos últimos puede ofrecer mayor dificulta
siempre que se trate de ingenie ros ó arquitec tos particu lares, con-
sus
tratado s expresamcute por la Administración ó por uno de
causa- habientes para la dirección de una obra pública .
Pero en cambio puede ofrecer alguna duda cuando, en vez de
s-
contrat ados, sean aquéllos empleados ó funcionarios de la Admini
tración.
Á este respecto afirman Christophle y Auger, que los ingenieros
civiles ó militares, lo mismo que los demás funcionarios ó emplea-
dos públicos encargados de la dirección ó vigilancia de los traba-
ca-
jos, escapan á la aplicación de la respons abilidad decenal. Su
lidad de funcionarios, dicen, los pone al abrigo de toda averigu ación
es.
relativa á las faltas ó negligencias de que puedan ser culpabl
, su des-
La pérdida de la confianza de la Administración, agregan
r
titución en caso necesario, han parecido suficientes para garanti
de
su celo. Y agrega todavía Aucoc, refiriéndose á los ingenieros
la Administración de Puente s y Calzada s, que la respons abilidad
de aquéllos no sólo es puramente moral en los trabajo s del Estado,
s
sino que en virtud de una disposición del Ministro de Trabajo
Públicos, no se autoriz a á los ingenieros de dicha Admini stración
para dirigir trabajo s de las comunas y de las asociaciones sindi-
ga-
cales, sino á condición de que los interesa dos renunci en á las
rantías establecidas por los artículos 1792 y 2270 del Código
Civil.

APUNTES DE DERECIIO ADJIIINISTRATJVO 451
Es evidente que la Administración puede tratar á sus empleados

como le parezca, y que por consiguiente con respecto á ella puede
exonerarlos de toda responsabilidad y de toda carga que la ley les
imponga; pero no vemos cómo podría hacer otro tanto con res-
pecto á terceros. Se comprende, sin emba•·go, que, cualquiera que
sea la dificultad que sobr·e el particular pudiera existir, se salvaría
en la mayor parte de los casos, porque como el tercero pe1judicado
podría reclamar los danos y perjuicios uo sólo del empleado, sino
también de la Administración, qne sería responsable de los actos
de aquél, según un principio que ya conocemos, dicho tercero op-
taría generalmente por el segundo temperamento, que sería el que
mayores garantías le ofrecería.
Como quiera que sea, con arreglo á nuestra legislación actual,
no podría tener cabida la teoría de la responsabilidad puramente
moral á que aluden los autores antes mencionados. Los ingenieros,
como los demás empleados de la Administración, están sujetos á
la responsabilidad administrativa, que puede dar lugar á la suspen·
sión de que habla el inciso g del artículo 9. 0 de la ley del Depar-
tamento de Ingenieros, y á las medidas de destitución á que se
refiere el artículo 79 de la Constitución de la República para los ca-
sos de ineptitud, omisión ó delito; pero además de la responsabi-
lidad administrath·a, están aquéllos sujetos también á la responsabi-
lidad judicial, que puede ser civil, para la reparación de los perjuicios
causados, ó penal cuando los Leehos cometidos caen también bajo
la jurisdicción de esa ley, como sucedería, por ejemplo, si se hubiese
causado la muerte ó lesiones personales á terceros por imprudencia,
impericia, ó inobservancia de los reglamentos, órdenes ó deberes
del cargo que se desempeí'ía ( arts. 325 y 329 del Código Penal ).
Ése es el régimen establecido en general por nuestro derecho
positivo; régimen que, lejos de haber sido limitado ó modificado
por alguna ley especial sobre la responsabilidad de los ingenieros
de la Administración, ha sido, por el contrari~, completamente con-
firmado. La ley del Departamento dispone, en efecto, que, tanto el
Consejo como el Director y los demás empleados, serán responsa-
bles conforme á derecho, ante el Poder Ejecutivo (responsabilidad
administrativa) ó ante los Tribunales (responsabilidad judicial)
( art. 25 ).
Por nuestra parte, y como ya lo hemos manifestado anterior·
mente, creemos que puede ser más ó menos discutible si debería
6 no modificarse el derecho común, tratándose de una Administra-

ción como la de Puentes y Calzadas, y de obras hechas bajo una

dirección y vigilancia como la que ella presta á los trabajos de su
ramo. Pero cualquiera que sea la opinión que con respecto á ese
caso se adopte, nos parece que cuando se está muy lejos de haber
alcanzado aquel grado de perfeccionamiento en la organización y
funcionamiento del servicio de obras públicas, y en las prácticas
generales de la Administración, el principio de la responsabilidad
deceual debe mantenerse en todas sus partes, aunque en materia
administrativa, y en la realidad su eficacia sea más dndosa aún que
lo que puede serlo en cuanto á las obras de derecho común.
En resumen: el empresario, así como el arquitecto y el ingeniero
en su caso, son responsables del exacto cumplimiento de sus res-
peétivos cometidos, con arreglo á lo establecido en los contratos
celebrados, á los prjncipios generales sobre el cumplimiento de las
obligaciones convencionales y los especiales relativos á los contra-
tos de mandato y arrendamiento de obras ; y además son también
responsables, co11forme á los artículos 1293, 1298 y 1301 del Có-
digo Civil, ele touos los hechos que puedan pe1:judicar á terceros;
debiendo entenderse que la aplicación de todos esos princ1p10s
debe ser sin pei:juicio ele las mouificaciones que con respecto á
ellos pueden resultar de las leyes ó reglam entos admini stl·ativos,
cuando se tJ·ate de ingenieros ó arquitectos que sean á la vez em-
pleados 6 funcionarios de la Administración.
Por otra parte, lejos de quedar extingui:la aquella responsa-
bilidad por la recepción de las obras, continúa en todas sus partes
por diez años más, para todas las faltas que hayan dado origen á
la destrucción total 6 parcial del edificio ; ó de los trabajos cuales-
quiera que ellos sean ; y no sólo para las que hayan causado, sino
también para las que puedan causar aq•1ella destrucción, pues si bien
el artículo 1818 dice textualmente: "si el edificio se destmye en todo
ó en parte, " etc., eso no quiere decir que dicl1a responsabilidad
sólo sea exigible cuando la destrucción se haya consumado, por-
que como muy bien lo observa Fremy Ligneville, para que proceda
la acción de responsabilidad, basta con que los vicios de construc·
d6n hagan temer una pérdida próxima, pues no sólo importa pre-
venir los accidentes cuanto antes, sino que de ese modo el gasto
de las reparaciones será menor para los obligados á satisfacerlo.
Los diez años de la responsabilidad se cuentan destie el día de
la entrega; pero una vez nacida la acción por haberse manifestado
el daño, dnra todo el tiempo de las acciones personales, es decir,
veinte años.

Eso es en cuanto á la responsabilidad de los directores y cons-

tructores de las obras para ante los dueños de las mismas.
En cuanto á la responsabilidad que aquéllos puedan tener con
respecto á terceros, como no procedería de una falta convencional,
sino de la obligación de reparar el daDo causado, impuesta por el
artículo 129:3 del Código Civil, estaría regida en cuanto á su
duración por el artículo 1306 del mismo Código, es decir, que
dmaría sólo cuatro años, á menos que el l1echo ilícito consistiese
en una infracción reprimida por la ley penal, en cuyo caso la ac-
ción civil resultante del daño estaría sujeta. á la misma prescrip-
ción que el delito ó cuasi-delito cometido.
El término para la extinción ele la responsabilidad con respecto
á terceros, es, como se ve, mucho más corto que entt·e las propias
partes contratantes. Es una diferencia que en el derecho común
puede ser más ó menos discutible, desde que la responsabilidad por
la falta aquiliana, como se llama la que consY!te en un.hecho dañoso,
debe ser más severa que 13 procedente de una falta convencional,
pero que tal vez convendría establecer en materia de trabajos pú-
blicos, en los casos y por los motivos que expusimos al tratar de
los daños causados por dichos trabajos.
Cualquiera que sea, sin embargo, el plazo que se establezca para
la prescripción, debe tenerse presente el diferente grado de res-
ponsabilidad que corresponde al autor del daño, según se trate
de una falta convencional 6 de una falta aquiliana. La primera
está regida por el artículo 1318 del Código Civil, es decir, que se
regula por la diligencia de un buen padre de familia, mientras que
la segunda se rige solamente por el artículo 1293, que obliga á re-
parar todas las faltas sin distinción alguna, fundada en el grado de
diligencia prestada. La ley es, pues, más severa en materia de de-
litos, y esa diferencia se justifica, primero, por una razón de inte-
rés público, y luego, por la diferente condición del perjudicado en
uno y otro caso. La sociedad está interesada, dice Laurent, en que
la vida y la propiedad de los particulares no se hallen expuestas
por imprudencias cuyos resultados puedan ser funestos; y por otra
parte, en las convenciones, uno es libre de estipular una responsa-
bilidad más severa y hasta de no contratar, mientras que en los
delitos, uno se ve convertido en acreedor sin haberlo querido y á
pesar de su voluntad, siendo, por consiguiente, digno de una protec-
ción más amplia.

CAPÍTULO II
De las tliJerentes aplicucioncs del p1•ineipio
Hemos establecido en el capítulo anterior que los principios ge-

nerales de responsabilidad y los especiales que el derecho común
impone á los directores y empresarios de las obras, deben aplicarS~e
igualmente en materia de trabajos públicos; pero no ha de desco-
nocerse, sin embargo, que en este segundo caso, diferentes circuns-
tancias, tales como la más estricta dependencia de los empresarios,
la intervención directa de las reparticiones técnicas del Estado, la
autoridad de que está investida la Administración y los deberes
de dependencia y subordinación resultante >~ de la misma organiza-
ción y jerarquía administrativas, pueden modificar las soluciones
dadas en materia de simples trabajos privados, á los diferentes ca-
sos de ¡·esponsabilidad que pueden presentarsl', y con respecto á
las diferentes personas que en ellos pueden estar comprometidas.
No podemos entrar aquí á estudiar detenidamente la teoría de la
responsabilidad de los directores y empresarios de obras, por las
diferentes faltas que puedan cometer en el desempeño de sus res·
pectivas funciones. Nos limitaremos por eso á indicar las conelu·
sioncs más admitidas sobre los diferentes casos de responsabili·
dad, y á sefialar á la vez las diferencias que á nuestro juicio de-
ben hacerse cuando, en vez de obras de carácter privado, se trate
de trabajos públicos.
El primer caso de responsabilidad de los arquitectos que con-
sideran generalmbnte los autores, es el relativo á los vicios del
plano y de los pliegos de condiciones. E sas faltas por sí solas no
dan lugar á la aplicación de la garantía decena!, puesto que, mien-
tras no pasen del papel, no constituyen peligro para nadie ; por
eso sin duda el artículo 1818 no las menciona expresamente. El daiío
y el peligro están en la construcción de la obra con arreglo á los
planos viciosos. En ese caso, las faltas cometidas darán lugar á

.APUNTES DE DEREOIIO .ADMINISTRATIVO 455
dicha garantía cuando causen la destrucción total ó parcial del edi-

ficio; en los demás sólo pueden dar lugar á reclamaciones por parte
del propietario durante la ejecución d~ las obras 6 antes de la re-
cepción de éstas ; pero no después que aquéllas han sido aceptadas.
Es, pues, el que construye en aquellas condiciones, el que debe
responder, no de los vicios del plano, sino de la mala construcción,
sea aquél autor de los planos ó no, pues aun en ese segundo caso
no podría excepcionarse con q11e se había limitado á seguir los
planos hechos por otro arquitecto ó impuestos por el propietario,
puesto que, como quiera que hubiese sido, no podía él prescindir
de la obligación de examinar los planos de la construcción y de
hacer en ellos las correcciones que le indicasen las reglas de su
arte, á las cuales en ningún caso habría debido desobedecer. Por
consecuencia, el arquitecto que omite el cumplimiento de ese
deber, comete una falta grave, hace suyos, en cierto modo, los vi-
cios de los planos que ha aceptado sin observación, y tiene, por lo
tanto, en los defectos de construcción que más tarde puedan re-
sultar, una buena parte de culpabilidad, y aun podría decirse que
seria él el único responsable, como ahora vamos á verlo.
Sostienen algunos tratadistas que el arquitecto autor solamente de
los planos tiene también su parte de culpa en los vicios de que
acabamos de hablar. Sin embargo nosotros nos inclinamos á
creer con Pernanrún, que aquél, mediante la aceptación de los pla-
nos por el propietario, queda exonerado de todo compromiso, por-
que en primer lugar, sus errores no obligan al director de los tra-
bajos, que uo sólo no está o91igado á seguirlos, sino que, por el
contrario, está obligado á subsanarlos ; y en segundo lugar, sería
mucho exigir que el autor de los planos pudiese en el acto de ha-
. cerlos, darse cuenta exacta de todas las condiciones de las obras.
En defiuitiva, dice á. este respecto el autor citado, afirmar que
el arquitecto está. obligado á. darse cuenta de todo y de antemano,
sobre el papel, es un verdadero error que no puede provenir sino
del desconocimiento de las necesidades inevitables de este arte,
esencialmente delicado y difícil. La verdad es que en buena jus-
ticia el arquitecto no puede ser responsable por los vicios que su
plano pueda contener, sino cuando, franqueando la última etapa,
ha podido dirigir, conducir y vigilar su ejecución. Lo contrario se-
ría lo mismo que pretender que cuando un mandatario se encarga
de alguna misión, debe, bajo pena de comprometer su responsabi-
lidad, prever de antemano todos los incidentes que puedan pro-
' .
ducirse en el curso de esa misión, Jo que excede absolutamente

los límites de la capacielad humana.
Ahora, en materia de trabajos públicos sucede generalmente que,
los planos de la obra confiada á un ingeniero 6 arquitecto expre-
samente contratado, y que no es, por lo tanto, un funcionario pú-
blico, han sido redactados, y más aún, aprobados é impuestos por
la Administración con el concurso de sus corporaciones técnicas,
ocurriendo entonces la duda de si esa circunstancia puede exonerar
á aquel ingeniero 6 arquitecto de toda responsabilidad. La juris-
prudencia del Consejo de Estado en Francia ha resuelto la cues-
tión en sentido negativo, declarando que la aprobación superior no
exonera de responsabilidad al arquitecto. IIc aquí lo que establece
uno de sus fallos :
" Considerando que resulta de la instrucción que los deterioros
sobrevenidos á la iglesia de la comuna de Noyers, son causados
en parte por los vicios del plano de reconstrucción de dicha igle-
sia, dirigida aquélla por el señor Oudet ; que la aprobación dada
á ese plano por la Comisión Departamental de construcciones ci-
viles y por el prefecto de la Meuse, no puede, no obstante las
modificaciones de que ella ha sido acompañatl.a y que han atenua-
do las imperfecciones de dicho plano, tener por efecto librar al
arquitecto de la responsabilidad establecida por los artículos 17g2
y 2270 del Código Civil, y las cuales, por otra pwrte, él ha acep-
tado, concurriendo sin protestas ni reservas á la ejecución del pro-
yecto modificado, " etc.
En el caso á que se refiere el precedente fallo, el arquitecto se-
ñor Oudet había redactauo los planos, siendo éstos aprobados sola-
mente por la Administración; podría, pues, sostenerse que el pri-
mero tenía su parte de culpa en los vicios del plano aceptado por ·
la segunda.
Pero las palabras subrayadas demuestran, además, que el Con·
sejo entendía que el arquitecto sería aun responsable en el caso
de que no hubiese sido autor, si se hubiese limitado como encargado
de la ejecución de las obras, á aceptar sin reservas ni protestas los
planos defectuosos aprobados 6 impuestos por la Administración.
Por nuestra parte nos resistimos á aceptar esa doctrina, en cuanto
hace depender la responsabilidad de la existencia de las reservas
ó protestas á que alude; y no nos parece admisible ya se trate
de trabajos privados, como públicos: en el primer caso, porque
si un propietario por ignorancia se empella en imponer al arqui-

APUNTES Dló: DltRECitO ADMINISTRATIVO 457
tecto un plano cuyos vicios le han observado, el arquitecto, que,

como decía !ti. Trouchet en la discusión del Código Civil, no debe
seguir nunca los caprichos de un propietario bastante insensata
para comprometer su seguridad personal y la del público, no debe
seguirlos en el presente caso, sin que le valgan protestas ni reser-
vas que no evitarían los peligros que estaba en el deber de pre·
venir.
Ésta es también la doctrina seguida por nuestra ley de construc-
ciones civiles, en su artículo 36.
Pero la Administración, que tiene sus auxiliares técnicos que
aprecian científi~amente Jos planos y que vigilan la construcción
de las obras, no está en el caso de un particular, y por lo tanto
creemos que e'l arquitecto, sin faltar á la diligencia de un buen pa-
dre de familia, podría sin responsabilidad alguna y sin necesidad
de protestas ni reservas, someterse á los planos impuestos por la
primera, máxime desde que hubi @se hecho las observaciones que
hubiese creído procedentes y que la ejecución de las obras le hu·
biese sugerido. La responsabilidad sería en ese caso de los agen·
tes 6 empleados de la Admini stración.
En cuanto al empt·esario, no puede tener responsabilidad alguna
por los vicios proceuentes de los planos adoptados por el arqui-
tecto ó ingeniero bajo cuyas órdenes trab~ja. Penanrún sostiene
la opinión contraria, afirmando que, tanto tratándose de obras pri·
vadas como púlJlicas, el empresario no debe seguir ciegamente las
órdenes de su director. Pero nosotros et·eemos, con Christophle y
Auger, Fremy Ligneville, y la generalidad de los autores, que,
sin desconocer la condición de uno y otro, no puede concederse al
empresario el derecho de oponerse, y menos imponerle la obligación
de negarse á la ejecución de las obras conforme á los planos adop-
ta(los; seda eso, como lo observa el primero de los autores últi-
mamente citados1 autorizar una lucha entre el arquitecto y el em-
presario, que introduciría la anarquía en las obras y daría lugar
á inextricables difi cultades.
Y esto que es verdad en las obras de carácter privado, lo es
aun mucho mis en las públicas que imponen al empresario una
dependencia mucho más estricta.
Otra de las causas que puede pe1jucli car á. la construcción, son
los vicios del suelo. En el derecho comítn el arquitecto es siem-
pre responsable de esos vicios, aun cuando á pesar de sus observa-
ciones el propietario se hubiese empeñado en construir sobre un

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA'l'lVb
suelo inadecuado, ó sin hacer los trabajos de consolidación cuya ne-

cesidad le hubiese sido indicada por el arqnitecto . Ese mismo prin-
cipio debe aplicarse en materia administrativ a á los funcionarios de
la Administración que hubiesen incurrido en errores injustificables,
ya fuese en la elección del teneno ó en la indicación de las me-
didas necesarias para corregir los defectos que aquél tuviese y po-
nerlo en condiciones de soportar la construcción proyectada.
Si se tratase de ingenieros ó arquitectos contratados por la Ad-
ministración para una obra determinada, la aplicación del princi-
pio nos parece que no podría ser tan rigurosa, y qne la responsa-
bilidad de aqttéllos desaparecería por completo si después de haber
hecho las observaciones del caso, hubiesen obedeciJo á las órdenes
ó á. las indicaciones hechas por las autoridades técnicas de la Ad-
ministración.
Esta opinión coincide hasta cierto punto con la de Penanrún y
Christophle y Auget·, para quienes la cuestión de que tratamos debe
depender de las circunstancias, como parece haberlo resuelto tam-
bién el siguiente fallo del Consejo de Estado, al cual aquéllos ha-
cen referencia:
" Considerando que resulta de la instrucción que los hundimien·
tos que han producido las grietas de que se trata, han sido cau-
sados por la naturaleza pantanosa del suelo sobre el cual la iglesia
está levantada; que el señor Leydercke ha manifestado formal-
mente al Consejo Municipal los inconvenientes que podían resul-
tar de la elección del terreno, y que habiendo persistido el Con-
sejo en su resolución á pesar de esas advet-t~ncias, el arquitecto ha
tomado todas las precauciones que ha creído convenientes y todas
aquellas que han sido indicadas por el Consejo de Construcciones
Civiles para prevenir ó atenuar los efectos; que, por otra parte, los
peritos han declarado que esos hundimientos no son de naturaleza
á. comprometet· la solidez del eJíficio; qne en esas circunstancias,
el Consejo de Prefectura ha tenido razón en dejar :í cargo exclu-
sivo de la comuna los gastos 11ecesarios para reparar los desper-
fectos producidos y evitar su repetición, " etc.
Como lo observan los autores citados, el Consejo alega como
uno de los fundamentos pat·a exonerat· de respo nsabilidad al arqui-
tecto, la circunstancia de qne los desperfectos produc_idos no com-
prometen la solidez del edificio, lo que parece demostrar que si
así no fuera, el arquitecto sería responsable, lo mismo que en las
obras de derecho común. Pero al mismo tiempo, trata de justificar

Al'lJN'l'ES DE Dli:RECHO ADMINISTRATlVO 459
la conducta del arquitecto alegando la intervención directa de la

Administración ; lo que á su vez parece significar que á juicio del
mismo Consejo esa intervención podría modificar favot·ablemente la
situación del empresario. Seda, por consiguiente, una cuestión de
circunstancias.
Por lo que respecta al empresario, sn responsabilidad por los
vicios del suelo puede encontrarse aun más fácilmente eliminada
que la del director de las obras, y más todavía en materia de tra-
bajos públicos que en las obras de interés particular, pues en
el primer caso la ubicación ó localización de los trabajos se hace
por la Administración con anterioridad á la intervención del em-
presario, no teniendo éste, por lo tanto, responsabilidad alguna en
los errores en que aquélla haya podido incurrir al elegir para la
construcción de las obras un terreno inadecuad0.
En segundo lugar, si el empresario trabaja como forzosamente
tiene que suceder, bajo la dirección y á las órdenes inmediatas de
los agentes técnicos de la Administración, tampoco podría ser res-
ponsable de los pmjuicios que resultasen á las obras por haber
ordenado su construcción sin las medidas de adaptación ó de con-
solidación del suelo que hubiesen sido necesarias, y cuya necesi-
dad para mayor seguridad debería siempre hacer notar.
Si el empresario trabajase bajo las órdenes de un arquitecto 6
ingeniero contratado por una administración cualquiera, por lo que
antes hemos dicho, estaría sujeto á las órdenes de su superior;
pero no dejaría por eso de estar obligado á reeonocer las con-
diciones del suelo y á indicar las obras que á su juicio fuese
necesario hacer en aquél. Esas formalidades debería llenarlas
siempre para verse libre de reóponsabilidad, pues á diferencia de
los vicios del plano, que son imputables en primer término al autor
de aquél, los del suelo, en tesis general, son igualmente imputables
al que dirige y al que construye las obras, y es solamente la si-
tuación subordinaua del empresario lo que puede exonerarlo de
su responsabilidad, cuando ha llenado sus deberes inspeccionando
las condiciones del suelo y haciendo las observaciones que esa ins-
pección haya podido sugerirle.
Y lo mismo que el empresario no sería responsable de los de-
fectos del suelo en las condiciones que acabamos de indicar, tam-
poco lo ser.ía de la mala calidad ó del mal empleo de los mate-
riales, puesto que tanto el empleo como la calidad le estarían im-
puestos por los pliegos de condiciones. La responsabilidad de loa
.......
' .•
400 APUNTES DE DERECliO .AJ.>:MlNISTRA.TtvO
errores que á. ese respecto se hubiesen cometido correspondería

á los autores de los pliegos ó directores de las obras ; y el em-
presario sólo la tendría cuanuo la elección 6 el empleo de los
materiales los hubiese hecho por su cuenta, f:!ltanclo á las cláusulas
del contrato, en cuyo caso tendrían también su parte de respon-
sabilidad el ingeniero ó arquitecto encarg:~dos de la dirección 6
vigilancia de las obms, y debido á cuyas f11ltas ú omisiones habría
podido el empresario apartarse de las estipulaciones del contrato.
El empresa1'io sería, pues, responsable de las faltas que en el
concepto indicado hubiese cometido, corno lo sería también de todo
defecto de construcción ó de mano de obra, y lo serían igualmente
el ingeniero ó arquitecto encm·gados de la dirección de los traba-
jos, y en quienes aquellas faltas supondrían falta de la debida vi-
gilancia.
Pero aquí una dificultad se presenta : ¿ cuándo podrá decirse
que ha habido falta de la debitla vigilancia, ó, en otros términos,
hasta dónde lle;a á este respecto la obligación de los directores
de las obras ?
Es ésta, á la verdad, lJna cuestión dificil de precisar, pues razo·
nablemente no es posible exigir que el arquitecto 6 ingeniero en·
cargado de la dirección y vigilancia de los tra~ajos, bayan de en-
contrat·se en éstos constantemente y presentes á la vez en todas
las partes de las obras; pero sí puede exigirse una vigilancia sufi-
ciente para que no se cometa ningún fraude, ó no se tome ninguna
mala disposición aprovechando la incuria 6 la ausencia indebida Jel
arquitecto.
Para conseguir ese fin, no se necesita, por otra parte, llegar á
los extremos antes indicados; no es necesario, dicen á este res-
pecto Christophle y Auger, que -el arquitecto se encuentre de día
y de noche en las canteras en donde la construcción se prepara 6
se ejecuta: basta que sus vi:>itas sean fre cuentes y su atención
siempre despierta; que cuando sospeche algún fraude, haga demo-
ler las obras vicio;:;as; y en cuanto á la mala calidad de los mate-
riales, lo denunciará su mismo aspecto la m~ yo r parte de las veces .
Es muy dificil, agregan, que cttaudo el arqnitecto cumpla con su
deber, pueda ser engaitado aun por el empresario más hábil, en la
mala acepción de la palabra.
Hay aquí, pues, como en la m~yor parte de los casos, una cues-
tión de circunstancias, que deberá tenerse presente para poder es-
tablecer con acierto la extensión de los deberes impuestos por
.,,

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA1'[V0 461
su cometido á los encargad os de la dirección y vigilancia de las

construcciones.
Para que las faltas que acllbamos de considera r puedan dar lu·
gar á la responsab ilidad decena!, es necesario que tengan la gt·a·
vedad que indica el Có<ligo Civil, es decir, que puedan ocasionar
la destrucción total ó parcial de las obras; las que no tengan ese
carácter, 6 los demás errores que hayan podido cometerse , pue·
don también dar luga1· á responsab ilidad en cuanto importen faltas
en el cumplimiento de las obligaciones impuestas á los autores de
los planos, á los directores ó empresar ios de las obras ; pero esa
responsab ilidad queda extinguid a, ya sea po1· la aceptació n de los
planos 6 la recepción de los trabajos.
Como antes hemos dicho, la responsab ilidad se hará efectiva, en·
tre las partes, de acuerdo con lo que se hubiese estipulado en loa
contratos , 6 según los principios de derecho común que rigen las
faltas contractu ales; y en cuanto á los terceros, según los princi·
píos de la falta aquiliana ; en esté segn.ndo caso tendrá aquélla por
objeto la indemnización de los pe1juicios causados á dichos terc-o·
ros; y en el primero la reparació n de la falta cometida en las
mismas obras, á la vez que la indemniz ación de los demás per-
juicios cauEados.
Pero, ¿cómo se hará efectiva esa responsabili1lad cuando están
oLligados á ella el empresari o y á la vez el director de las obras?
Es ésta una delicada cuestión sobre la cual presentan mucha uis·
crepancia tanto los autores comG los fallos de la jurisprud encia.
Asf, por ejemplo, sostienen ChriJStophle y Auger, de acuerdo con
muchos fallos de los tribunales judiciales y administr ativos, que
cuando los hechos son igualmen te imputable s al :u-quitecto y al
empresari o, y cnallllo no es posible establece r con exactitud la
p:trte do culpa que á cada uno de esos agentes pueda correspon -
der, debe pronuncia rse una condenación solítbria; pero que en los
casos contrario s debe :~preciarse segítn las circunstan cias, la impor·
tancia relati,·a ele las faltas co:neti rhs por uno y otro é imponer
á cada uno una parte ue respons::b ilidad eu proporció n con aquélla.
l~n corrobora ción de esa doctrina cit:J.n nna sentencia del Consejo
de Estado que iwpone al arquitecto dos tercios del daño, y al em-
presario sólo el otro tercio.
Por nuestta parte no nos parece qne esa doctrina pueda ser
admisible, ni en cuanto e.>tablece una responsab ilidad solidaria en
Giertos casos, ni en cuanto en ott·os la tiivide.

APUNTES DE DERECHO .ADMINISTRATIVO
N o creemos que puede haber solidari dan, porque para qne ésta
exista es necesario que conste inequívocamente en la convención ó
que haya sido impuesta po1· la ley, ninguna de cu'yas circunstan·
cias existe en el caso de qne tratamos (artículo 1365 del Cóuigo
Civil) ; y en segundo lugar, la solidaridad es una condición esen-
cialmente personal, es un vínculo impuesto por la ley 6 por el
contrato á los diferentes deudores ó acreedores de una obligación,
con entera independencia del objeto de ésta, y por consiguiente
mal puede hacé1·sela derivar de la naturaleza de ese objeto ó de
su más ó menos divisibilidad.
Tampoco creemos que la responsabilidad pueda dividirse siempre
por partes proporcionales á la falta de cada uno. Á este respecto
estamos de acuerdo con Fremy Ligneville, cuando sostiene que la
responsabilidad es indivisible. Procediemlo el vicio de fnlta en la
dirección y de falta en la ejecución, claro está que el encargado
de una y otra deben ser responsables á la vez del daño produ·
cido ; pero cada uno debe serlo por el todo, porque también cada
uno e¡ responsable de la totalidad del daño, que debió conocerlo
y que pudo y debió evitarlo, y que le es, por consiguiente, imputa·
ble en su totalidad, como una consecuencia de los deberes de su
cargo. Por otra parte, tanto el director como el empresario de las
obras, siendo ambos responsables, no de una parte, sino de toda la
obra que les ha sido confiaua, son, por consecuencia, deudores ante
el propietario ó la Administración en su caso, de una reparación
también total, ya sea que la reparación se efectúe directamente por
los mismos obligados ó por un tercero á cuenta de aquéllos, que
estarían en ese caso obligados indivisiblemente al pago del importe
de los trabajos.
En el primer caso regiría la disposición del artícu Jo 1350 del Có-
digo Civil, según el cnal, aunque la cosa ó el hecho de la obliga-
ción sea divisible por su naturaleza, vendrá á ser indivisible la obli-
gación, si la relación bajo que los contrayentes han considerado
dicho objeto,. impide que éste, y por consiguiente la obligación,
admita división ni ejecución parcial; y en el segundo, regiría el in·
ciso tercero del artículo 1355 del mismo Código, según el cual,
aunque la obligación sea divisible como sería en este caso la de
pagar los trabajos hechos, no podrá dividirse cuando resulte de la
naturaleza de la obligación, de la cosa objeto de ella ó del fin que
las partes se han propuesto, que la intención de los contrayentes
ha sido que la deuda no puede cubrirse parcialmente.

Sin embargo, Clnistophle y Auger no aceptan la indivisibilidad

que ·sostenemos, alegando con Sonrdat ( Traité de la 1·esponsabilité)
que no es exacto pretender que la causa del dauo se encuentre in·
distintamente y en el mismo grado, en el hecho del director y el
empresario de las obras, sin que se pueda determinar cuál es el que
toca á cada uno.
Nos parece que esa objeción no prueba nada contra lo que antes
hemos dicho; la importancia de la participación que cada uno puede
teuei· en el daí1o producide y la de la responsabilid ad consiguiente,
es una cuestión que ambos arreglarán entre ellos al discutir la
acción de reintegro que el deudor demandado tiene contra los demás
coobligados; pero en nada modifica la obligación que cada uno de
los deudores tiene con respecto al acreedor, en virtud de las ra·
zones que dej:unos expuestas.
Estamos, pues, en que J§. responsabilid ad de que nos ocupamos
es indivisible; por lo menos en cuanto tiene por objeto la sepa·
ración de las fltltas cometidas en las mismas obras; pero esto no
quiere decir que sea por lo mismo solidaria, como lo sostiene Fremy
Ligneville al afirmar que la solidaridad resulta aquí de la misma
naturaleza indivisible de la obligación de reparar el daño causado.
Hay un visible error en esa consecuencia, porque, como lo establece
el artículo 1351 de nuestro Código Civil, y también el francés, con
arreglo al ctull desarrolla su doct1·ina dicho autor, la solidaridad no da
á la obligación el carácter de indivisible, ni viceversa, pues como
antes hemos dicho, la solidaridad eR una condición esencialment e per-
sonal, es un vínculo impuesto por la ley 6 por el contrato á los dife-
rentes deudores ó acreedores de una misma obligación, y como tal es
completamen te independient e de la scgunila, que es una condición
esencialment e real, como que se refiere á la naturaleza especial de
la cosa ó del hecho que es objeto de la obligación.
Y si bien bs obligaciones indi\'isiblcs y l:ts solidarias tienen de
común que amhas pueden ser totalmente exigidas de cada uno de
los deudores, presentan, sin embargo, notables difere11cias aun en
cuanto á sus efectos pasivos, pues la deuda inclivi~ible no se di-
vide entre los herederos del tleudor, y sí la solidaria; y en segundo
lugar, el demandado por una obligación indivisible puede hacer citar
á los demás oblig:-tdos p:ua que ~ean conjuntamen te condenados al
pago ó en su defecto al resarcimiento de daiios y pe1jnicios, mientras
qne el deudor solid:~rio, ann en el supuesto de que pueda hacer ci-
tar á los demás codeudores -cosa que los autores discuten,- sólo

464 APUNTES DE DERECHO ADMINISTI!.A.TIVO
podría hacerlo, como dice Monrlón, para hacer estatuir por un solo
y mismo jnzgamiento, sobre la demanda hecha contra él por el
acreedor y la demanda en repetición contra los demás codeudores.
La divisibilidad sólo potlría tener lugar con respecto á terceros,
conforme á lo dispuesto en el artículo 1305 del Código Civil; y
entre las partes contratantes, para la indemnización pecuniaria. que
los autores del dai'io estuviesen obligados ~ abonar, además de la
reparación de las faltas cometidas en las mismas obras. Entre
esas mismas partes, la responsabilidad podría ser solidaria, si hu-
biese existido combinación dolosa ó fraudulenta entt·e el empresa-
rio y el director de las obras, -en cuyo caso existiría tm delito
que sería regido en cuanto á sus efectos civiles pot· el Código Ci-
vil. ( Art. 28 del Código Penal, y 1305, inc. 1.0 del Código Civil. )
Agreguemos como observación final que, la responsabilidad de que
nos hemos ocupado no puede ser motivo de beneficio para la Ad-
ministración, y que, por consiguiente, ésta no podría aprovecharse
de aquélla para introducir modificaciones en las obras á expensas
de los obligados á la reparación de los dafíos causados, sino que
toda mejora que importase un cambio en las previsiones de los
contratos primitivos, deberá ser de cuenta exclusiva de la·Adminis-
tración.

) /
TITULO DECIMO
De los b@Jun·a••ios d.e los ingen im·os y a••qu i..

tccto s de obras p(~tblicas
CAPÍTULO I
Los ingenieros ó arquitectos encargados de proyect ar 6 dirigir

la ejecución de los trabajp s plÍblicos pueden ser agentes perma-
-
nentes de la Administración, ó haber sido contrat ados expresa
mente para una obra determi nada, y en ese segundo caso puede
re-
no haberse estipulado previamente la remuneración que deban
encontr arse en cualqui era de esas situacio nes no
cibir; pudiendo
sólo en las obras inuicad as, sino también en el servicio de admi-
nistraci ones especiales y de empresas adjudic atarias ó concesiona-
rias de obras públicas.
Cuando sean empleados permanentes, gozarán por regla general
de
de una remuneración fija · regulad a por los mismos principios
la
proporcionalidail y suficiencia que, según hemos establecido en
s, servir de base para la fija-
primera parte de estos .Apunte deben
de
ción de los sueldos correspondientes á los diferentes empleos
la Administración pública.
Cuando son especialmente contratados, y sobre todo cuando no
se ha convenido de antemano su estipendio, puede éste dar lugar
r
á diferentes cuestiones que debemos examinar antes de termina
vamos á ocuparn os en
esta parte de nuestro curso, y de las cuales

el presente título, tomando por base Jos honorarios de los arqui-

tectos, ya que, como lo observan Christophle y Auger, los honora-
rios de los ingenieros contratados por la Administración se rigen
por los mismos principios que aquéllos.
La ley del Departamento de Ingenieros establece entre los come-
tidos de éste, el de entender en la regulación de honorarios en los
trabajos de su competencia, cuando no se trate de gestión judicial ;
en cuyo caso infOI'mará, sin que su dictamen tenga carácter obli·
gatorio para la judicatura (art. 2. 0 , inc. n).
Resulta claramente de este inciso que tal dictamen no tiene
nunca fuerza obligatoria, y que aunque la ley diga que el Depar-
tamento entenderá en la regulación de houorario8 1 tal función re-
guladora no existe realmente en ninguno de los dos casos, pues si
hay litigio, Sil función es simplemente asesora, y si no lo hay, no
habrá tampoco honorarios regulados, sino convenidos por las par-
tes, á no ser que éstas hubiesen somC;tido el litigio al arbitraje del
Departamento, lo que también serían completamente libres de hacer
6 no.
Como se ve, la ley, á pe~ar de haber tocado la cuestión relativa
á los honorarios á que nos estarnos refiriendo, no ha establecido
principio alguno para resolverla, dejando, por el contrario, que el
Departamento proceda libremente en la apreciación de cada uno
de los casos que se sometan á su regulación ó informe.
Era eso lo más acertado ¿ ó habría sido más conveniente que, en
vez de establecer la intervención especial del Departamento en
cada caso, le hubiese cometido la formación de un arancel de
carácter general, para la avaluación de los servirlos ele los inge-
nieros y de los arquitectos?
Nuestra opinión es favorable al segundo de esos dos tempera-
mentos. Es necésario tener presente que el sistema del arancel
es el más práctico que han encontrado los países más experimen-
tados en estas cosas, para resolver de la manera más equitativa
la lncba que, á falta tle convenio previo, pueda surgir entre el
arquitecto interesado en la más alta avaluación de sus servicios y
el propietario empeíiallo en pagar por ellos el menor precio posi-
ble; lurba que se complica generalmente por las dificultades que
ofrece la apreciación de las diferentes circunstancins que pueden
influir en el valor de aquellos mismos servicios, y cuya solución,
después de todo, depende en gran parte de un acto completamente
subjetivo y enteramente libre, cual es la avaluación de todo ser-

APUNTES DE DERECITO ADMINISTRATIVO 467
vicio inmateria l. Creemos, en efecto, que difícilmente podría presen-

tarse un argument o que decidiera sin recurso alguno, la cuestión
entre un arquitecto que apreciara , por ejemplo, en quiniento s pesos
sn proyecto, y el propietar io empeuado en sostener que no vale
más de ·cuatrocie ntos.
Estos mismos hechos son Jos qne en otros términos alegaba ya
en 1869 el Consejo de la Sociedad Central de Arquitect os para
sostener el sistema del arancel fundado en el tanto por ciento del
valor de los trabajos.
El Consejo lamenta, decía, que no sea posible adoptar para los
honorario s de los arquitecto s un modo de retribució n basado úni-
camente sobre el mérito de los proyectos y las dificultades de su
ejecución, abstracció n }lecha de toda considera ción relativa al gasto
que demanden . Pero, reconocie ndo las dificultades prácticas que
tal procedimiento ofrecería en la mayor parte de los casoe, es de
opinión que la asignació n habitual de 5 °Ío del monto del gasto, debe
ser mantenid o como término medio aplicable á la generalid ad de
los trabajos, salvo las modificaciones que podrían motivar construc-
ciones excepcionales.
Y mucho tiempo antes que la Sor:iedad Central se hugiese pro-
ducido en esos té1·minOE<, el Consejo de Construcc iones Civiles
había pre~entado al Ministerio del Interior el famoso informe del
12 pluvioso del año VIII, que dió carácter oficial al arancel fun-
dado sobre la proporció n del cinco por ciento, que era hasta en-
tonces una regla establecid a purament e por el uso.
Dados, pues, todos esos auteceden tes, creemos que el verdadero
cometido que debía haberse dado al Departam ento, era la for-
mación del arnncel á que nos hemos referido, y que regiría como
regla g-eneral y obligator ia en todos los casos en que no hu-
biese habido acuerdo previo entre las partes.
Y con respecto á llste Mtimo caso, observare mos que, aun sin
haber orrlenado la formación de nn arancel con cat·ácter oficial, la
ley habrf~t est:u1o mucho más acertada si, en vez de disponer que
en los casors de contienda , la intervenc ión del Departam ento será
meramen te informati va, hubiera establecirlo todo lo contrario ; es
decir, que en esos casos, aquella intervenc ión fuese completa mente·
decisiva, debiendo ser el Departam ento el que fallase todas las
cuestione s sobre honornrio~, ya que por la especialid ad de los ser-
vicios á que se refieren, estaría aquél en mejores condicion es para
apreciarlo s en su justo valor, que los jueces ordjnario s autorizad os
por la ley para apreciarlo s librement e.

468 , Al'UNT'ES DE D'ERECBO A.D:MINISTRA.TIVO
En algunos países como Francia, el arancel rige solamente á

falta de convenio previo entre las partes, laa cuales pueden libre-
mente apartaTse de las a3ignaciones fijadas por aquél; y en otros
como Espaua, por ejemplo, tiene carácter obligatorio, formando
pnrte de la disciplina de la profesión, pues, como dice Cámera,
("Arquitectura legal"), tiene por oujeto, no sólo que los profesores
de arquitectura no reuajen la clase admitiendo estipendios mezqui-
nos por sus trabajos, sino también, el que no la desprestigien exi·
giendo honorarios excesivos.
Por respeto á la libertad de los contratos y el derecho indis·
cutible que cada uno tiene para apreciar libremente el valor de
tos sN·vieios que presta ó recibe, nosotros optamos por el primer
sistema, oreyem1o, en consecuencia, que los interesados deben tener
la facultad ele esta\Jiecer el precio que convengan, y que el arancel
oficial sólo debería establecerse para los casos en que no exista
aquel acuerdo.
Por lo demás, si bien es cierto que calculándose los honorarios
según el tanto por ciento del costo de las obras, los arquitectos
podrían intentar aumentarlo indebidamente, ya sea subiendo el
costo calculado ó efectivo de aquéllas, ó exagerando la impor·
tancia de su trabajo para escapar así á la tarifa ordinaria, ó au·
mentando innecesariamente los gastos, es también verdad que tales
propósitos podrían descubrirse y neutralizarse fá cilmente. En cuanto
al aumento indebido en el costo calcnlado ó efectivo de las obras,
sería muy fácil comprobarlo, desde que hubiese cuestión entre las
partes; como podría resol verse también con igual facilidad y me-
diante el informe pericial, si los trabajos hechos debían 6 no con·
siderarse como ordinarios ó de carácter excepcional, y lo mismo se
resolvería el punto, si durante la ejecución de los trabajos se hu-
bieran aumentado éstos innecesariamente y sin más objeto que ha·
cer subir los gastos y con ellos la cifra de los honorarios deven·
gados, en cuyo caso el propietario no estaría obligat1o á recono-
cer tales aumentos si no los hubiese autorizado ó lo hubiese he-
cho .con las reservas del caso, y resultase comprobada luego su
inutilidad.
Y todas estas garantías de que puede disponer un simple par-
ticular, las tiene en graJo más amplio, si cabe, la Administración,
que, por los elementos técnicos de que dispone, y por las limita·
ciones á que está sujeta en materia de gastos, tendría aun más
medios de deshacer cualquier tentativa de fraude puesta en prác-
tica contra ella.

APUNTES bE bElmCIIO ADMhUSTRATlVO 469
Por el informe del año VIU, de que hemos hecho mención ante-
riormente, el Consejo de Construcciones Civiles establecía lo si-
guiente:
" Considerando, que si bien no existe ley positiva sobre el par-
ticulnr, existe, sin embargo, un uso que ha servido siempre de re-
gla y que debe fijar la jurisprudencia á este respecto;
Considerando que los emolumentos asignados á la función del
arquitecto son legítimos y deben ser graduados en razón de la
importancia de sus trabajos y de la situación de los tel'l'enos en
donde ellos son ejecutados, estima que en París de be abonarse á
loa arquitectos, por los trabajos ordinarios:
1.0 Por la confección de planos y proyectos, un cén-

timo y medio por franco ..................... . 1 Y 1/2 °/0
2. 0 Por la dirección de las obras, un céntimo y me-

dio por franco . ...... . . . ................... . 1 y 1/2 o¡o
3, 0 Por la verificación y avaluación de las memo-
rias, dos céntimos por franco. . . . . . . . . . . . . . .. 2 ojo
En conjunto cinco céntimos por franco sobt·e el
monto de las memorias ......... . ........... . 5 o/o
En cuanto á la redacción de los proyectos de ouras
que no séan ejecntadas, el Consejo opina que
debe abonarse un céntimo por franco. . . . . . . . . 1 o/o
Él estima, además, que cnanclo las obras sean construidas á una
distancia mayor de cinco kilómetros de la residencia del ~rqui
tecto1 debe abonarse el doble, siendn los gastos por cuenta de
aquél; y que cuando las construcciones exijan, como sucede algu-
nas veces, diseíioa y ruonelos que les ocasionen gastos extraordi-
narios, éstos deben ser estimados y pagados separadamente. "
E 8 te arancel, indicado precisamente para los trabajos públicos, ha
quedado como la regla más general y universalmente seguida en
materia de trnbajos privados. En cuanto á los primeros, algunos
países como Francia, por ej emplo, han aJoptado para los gran·
des tmbajos una tarifa algo m:is reducida, la cual fija como máxi·
mum el tres por ci ento cuando el costo de la obra no excede
de trescientos mil francos, Y reduce aquella proporción basta el
uno cuando el costo excede de ochocientos mil ( resolución del
Ministerio de Trauajos Públicos de 10 de Marzo de 183-! ).
Los autores explican esa dife1·eucia de tarifas diciendo que, en

470 APl.J:NTES bE bEREClrO ADMlNISTRATIVO
primer lugar, el gobierno y las comunas pueden pagar menores

honorarios y obtener el trabajo más barato, porque constantemente
tienen obras que encargar, y sobre todo porque la confianza dis-
pensada por la Administración á los arquitectos habitualmente em-
pleados, les rodea de un crédito y de una posición ante el público,
que compensa ampliamente aquella reducción de honorarios.
· Tal es la explicación que al respecto da Fremy Ligneville ; ex-
plicación que puede tener su importancia en ciertos casos, pero
que, por regla general, no creemos que puerla justificar una diferen-
cia entre los honorarios por obras públicas y los devengados por
trabajos puramente privados.
De todos modos, cualquiera que sea el tanto por ciento asignado
por el conjunto de las operaciones il!dicadas en el informe del
afio VIII antes citado, debe abonarse indistintamente ya se trate
de obras construíuas por el sistema de unidad de medida 6 el de
series ue precios, ó el de precio fijo, pues si bien en este último
caso no existe la tercera ope1·ación, ó sea la verificación y avalua-
ción de las memorias, eso no qnita que, como lo observa Penanrún,
el arquitecto esté obligado también entonces á indicai· á su cliente
el valor exacto de las obras; no lo hará mediante la verificación
y estimación de las memorias, pero habrá tenido que hacel'lo an-
tes, es decir, previamente á la. ejecución de los trabnjos, para lo
cual habrá necel:!itado hacer estudios más detenidos, á fin de po-
der formar proyectos y pliegos de condiciones también más com-
pletos, más detallados y más precisos, pues es sabido el grado de
previsión que requiere el sistema de tanto alzado. Á todo eso
debe agregarse el aumento de vigilancia en la ejecución de las
obras, que ese mismo sistema exige para garantir el exacto cum-
plimiento de los contmtos con arreglo á los cuales ueben aquéllas
ser ej eetftadas.
La única diferencia que debe hacerse en Jicho último caso es
con respecto á la uistribución !lcl 5 o '0 , que, como se comprenderá,
no puede ser hecha en la forma antes indicada~ pnesto que el tra·
bajo tampoco se reparte J.el mismo modo, según acabamos de verlo.
En ese caso, dice Pcnanrún, la división del cinco por ciento debe
hacerse en la siguiente forma: 1 y 1 2 por ciento por los proyec-
tos, 3 por Ciento por esa operación seguida de los estados esti-
mativos y descriptivos según esos mismos planos y proyectos, y
2 o 0 por la dirección y vigilancia de las obras.
Pero si no debe hacerse distinción alguna por razón de la forma
..
!PUNTES b:m DERECI!ó Ab:M:INISTRATIVO 471
del contrato, sí puede hacerse teniendo en cuenta la importancia

de los trabajos. Refiriéndose á las obras de carácter privado, ob-
serva Ptmannín, qne cuan<lo aquéllas son de eRcaso valor, pudiendo
considerarse como tales las que no llegan á 10,000 francos, la re-
muneración del cinco por ciento sería irrisoria y no podría ser
mantenida sin faltar á la equidad. En virtud de esa circunstancia
propone dicho autor que, cuando el costo de las obras no exceda
de dos mil francos, la remuneración sea de diez por ciento; de seis
cuando aquél no exceda de 10,000 francos, y que pasando de esta
suma rija la proporción del cinco por ciento antes indicada. Por
una razón análoga, aunque en sentido inverso, parece que cuando
el costo de las obras alcance á una suma considerable, la asigna.
ción del cinco por ciento debía ser proporcionalmente disminuida.
Esta tesis, sostenida también por · algunos autores es, sin embargo,
combatida por el que antes hemos nombrado, alegando que por
regla general los arquitectos particulares sólo por excepción se ven
llamados á dirigir obras de gran valor, y que, por lo tanto, sería
inicuo, cuando se les presenta una de esas ocasiones, privarles de
los medios que les ofrece de compensar sus cargas y sus. sacrifi-
cios habituales. Ésta es, también, según el mismo autor, la doc-
trina consagrada por la jttrisprutlencia civil francesa, que, en mate-
ria de trabajos privados, ha mantenido siempre la asignación del
cinco por ciento, por ele,·ado qne haya sido el costo de las obras.
N o se niega, pues, que el honorario pueda ser excesivo en ese
c11so, sino que se dice solamente que aunque lo sea, debe man-
tenerse como una compensación de los ~;acrifici os habituales del
arquitecto. Pero es evidente que esa compensación no puede ser
á expensas del propietario á quien se obliga á pagar un honorario
que se considera desproporcionado; por eso y porque tratándose de
obras que no ofrezcan dificultades excepcionales, el trabajo no
aumenta proporcionalmente el costo, nos parece mny razonable
que se admita una reducción en el honorario siempre que el va-
lor de las obras exceda de cierta suma.
En materia de trabnjos públicos, ya tuvimos ocasión de ver que
es ésa la doctrina adoptada en Francia por la circula¡· del Minis-
terio de aquel ramo, de fecha 10 de 1\farzo de 1834 ; ahora agre-
garemos que también ha sido seguida por la villa de París, que ha
adoptado muchas veces una escala descendente en la siguiente
forma: 3 °/0 sobre los primeros 100,000 francos; 2 y 1/2 sobre
los segundos 100,000, y así sucesivamente, 1/2 °(0 menos sobre

472 APUNTES DE DERECHO ADMINIS'l'RATIVO
cada 100,000 francos más. Esa es igualmente la doctrina se-

guida por la tarifa vigente en Espai'ía para los arquitectos de la
Real .Academia de San Fernando, la cual establece la proporción
del cinco por ciento para las obras qne no excedan de 100,000
reales de costo, y va disminuyendo aquella tasa en 25 céntimos
por cada 100,000 reales en que aquel costo se aumente.
Establecido el tanto por cie11to com{l base para la fijación de
los honorarios, ocurre preguntar si cuando los trabajos se adjudi-
can por medio de licitación, como generalmente sucede, debe aquél
calcularse sobre el importe de las obras e:;tablecido en el proyecto
ó sobre el costo real obtenido por la licitación.
Se podrá decir tal vez en contra del primer sistema, que con él
los ingenieros abultarían interesadamente el presupuesto para subir
sus honorarios; pero ése es un peligro que, si puede existir en
algún caso, fácilmente se destruye, como ya tuvimos ocasión de
verlo. En cambio, el otro sistema tiene el gran inconveniente de
hacer depender dicho honorario de la reb3ja ofreciua por el em·
presario ; rebaja que puede obedecer á muchos móviles, á muchos
motivos, unos de ellos legítimos, otros completamente extraños á
lu obras, y á veces de manifiesta mala fe.
Cvmo muy acertadamente lo obsel'va Penanrún, la diferencia en
las ofertas hechas por los proponente!!, puede provenir de la ga-
nancia más ó menos elevada que aquéllos deseen obtener, sobre el
costo vert1adero de las obras ; pero un empresario puede proponer
una rebaja excesiva, ya sea con el objeto <le asegurar el cliente
6 de abarcar la clientela de otros competidores, contando con que
de ese modo podrá reparar con creces las pérdidas que aquella
rebaja excesiva le haya impuesto, 6 puede contratar á pé1·dida, ya
sea para mantener su crédito si lucha en el momento con dificnl·
tades en sus negocios, 6 con el único objeto de conservar su per-
sonal si se encuentra en una época de completa paralización, 6
puede ofrecer una rebaja imposible con la intención dolosa de
volver beuefi,cioso el precio estipulado por medio de manejos ulte-
riores que le aseguren una utilidad más 6 menos importante, ó por
último, puede suceder· que, por ser un empresario más inteligente
6 más instruido, por estar mejor provisto 6 tener más elementos
disponibles, le cueste menos la adquisición y el empleo de los
materiales, y se halle así en condiciones de ofrecer una rebaja ma-
yor que la que pueden proponer lealmente sus competidores.
Todas esas causas, legítimas unas, fraudulentas otras, unas re·

APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA.TIVq 473
lacionadas directamente con las obras, otras extrañas á éstas por

completo, pueden actuar con más ó menos frecuencia según los
casos y las condiciones de cada país, y explicar la diferencia en
las ofertas de los diferentes competidores y la superioridad de la
mayor rebaja ofre~ida; y desde luego se comprende que si en al-
gunos de esos casos la rebaja obtenida podría tener repercusión en
los honorarios de los directores de las obras, no se explica por qué
han de ver éstos disminuido su honorario, cuando aquélla responde
á un propósito extrafio por completo á los trabajos, ó envuelve
una intención dolosa en los propósitos del empresario.
Por otra parte, es muy cierto que cuando el contratista se ha
comprometido á hacer las obras por un precio inferior al razona-
ble, fácilmente se verá tentado á recobrar la disminución de su
ganancia ó á evitar pérdidas más ó menos probables, por medios
más 6 meno¡¡ leales ó fraudulentos, lo que hará la dirección y vi-
gilancia de las obras más difícil, más laboriosa, más compli-
cada y más expuesta á dificultades con el empresario. El trabajo
de dirección y vigila.ncia sería entonces mucho mayor y más pe-
noso que en el caso en que por no haber existido tal rebaja des-
proporcionada, no habría tampoco tanto fraude que evitar ni tanto
aliciente en el empresario para cometerlo; y sin embargo, si se cal-
culasen Jos honorarios de que tratamos descontando la rebaja esti-
pulada, aquéllos serían menores en el primero que en el segundo
de los dos casos que acabamos de citar; es decir, que el ingeniero
ó el arquitecto tendría menor remuneración, precisamente cuando
su trabajo sería mayor y su misión más delicada,- lo que sería á
todas luces injusto.
Además, el cálculo hecho sobre el precio de la adjudicación no
siempre ofrece una economía :segura para el propietario, especial-
mente si se trata de obras hechas por el sistema de unidad de
medida 6 de series de precios, en cuyos casos puede muy bien au-
mentarse estudiadamente el resultado de las mediciones, para au-
mentar también el costo de las obras, y por ende el importe de
los honorarios, salvándose así la disminución que seria la con-
secuencia de la rebaja ofrecida por el contratista.
Ahora, si al hacer el presupuesto se hubiese aumentado el costo
razonable de las obras por un error de cualquier clase que fuese,
ó con el objeto de aumentar también los honorarios- lo que, por
otra parte, no es fácil qtte sttceda, porqtte nada costaría en cual-
quiera de esos casos comprobar el error ó el fraude cometido-
L. VA.RELA, 32.

474 APUNTES DE DERECHO ADliilNISTRA.TIVO
entonces sí es indudable que el cálculo de los honorarios debería

hacerse, no sobre la suma presupuestada, sino con arreglo al costo
real de los trabajos.
Por todo esto nosotros creemos, con el autor antes citado, que
por regla general, y sin perjuicio de tener en cuenta en cada caso
las circunstancias que hayan podido motivar la rebaja hecha po r
el empresario, los honorarios deben ser calculados sin deducción de
dicha rebaja, pues es ése el sistema más seguro para el propie-
tari o, á quien pone á cubierto de todos los procederes de que
pueda echar mano su mandatario, ingeniero 6 arquitecto, para in-
demnizarse de la pérdida que le imponga la rebaja ofrecida por el em-
presario, y es también el más equitativo para los directores de las
obras á quienes garante contra los perjuicios que podrían ocasionar-
les rebajas prometidas con móviles más 6 menos ilegítimos 6 extra·
fios á las obras por completo.
E n la práctica, sin embargo, hay precedentes en uno y otro
sentido. Así en Francia, por ejemplo, diferentes circulares minis-
t eriales y fallos del Consejo de Estado han estableciuo que debe
tomarse en cuenta la rebaja consentida por el contratista, mientras
que el Consejo Municipal de la villa de París, ha adoptado el sis-
tema contrario (resolución de 25 de Febrero de 1879 ), y ese mismo
sistema es el aconsejado por el Consejo de Construcciones Civiles,
en el informe del afio Vlll á que antes l~emos hecho referencia.
E n Espaf'ia la tarifa vig_ente para los arquitectos de la Acaó.~
mia de San Fernando, establece qne, cuando el costo exceda al
presupuesto, se arteglarán los honorarios por este último, y si éste
excede á aquél, se arreglará por el costo, siempre que en ambos
casos se ejecute la obra sin variar el proyecto; de manera que la
diferencia se res uel ve siempre en el sentido más favorable al pro-
pietario, lo que si bien paede aceptarse como regla general, puede
no ser equitativo en ciertos rasos, como cuando el aumento del
costo sobre el presupuesto procediese Je causas que no hubiesen
podido preverse al formular el proyecto ; por ejemplo, si fuese
ocasionado por unn suba en los precios, sobrevenida en el curso
de la ejecnci6n de los trabajos.

CAPÍTULO II
De las difet•entes causas que }Htcclen ntotlificar

la asi:.'"llaci6n or(liuariá
La proporción del cinco por ciento ha sido establecida, según

hemos tenido ocasión de verlo, para los casos en que el arqui-
tecto ha sido encargado del conjunto de las operaciones que com-
prende la ejecución de una obra, y para cuando los trabajos no
ofrecen dificultades excepcionales de ninguna especie, es decir,
que son de carácter ordinario. Vamos á ver, en pocas palabras,
las modificaciones que aquella asignación puede sufrir en los casos
opuestos á los quP. acabamos ' de indicar.
El arquitecto encargado s6lu de una ó más operaciones parciales,
puede serlo, ó por convenio, ó por haber sido separado de su cargo
por el propietario.
En el primer caso hay que distinguir si aquél es encargado de una
ó más operaciones por su orden, empezando por la formación de
planos y proyectos, 6 si es llamado á continuar en el proct:lso de
la ejecnción cuando una 6 más partes de ésta, han sido desempe-
ñadas por un antece:;or. Cuando sucede lo primero, es decir, cuando
el arquitecto es encargado de los planos y p¡:oyectos solamente,
ó de éstos y de la dirección y vigilancia de los trabajos, no tiene
por cada una de esas operaciones m1í.s trabajo que si hubiese sido
encargado de tollas conjuntamente. De ahí que la remuneración
por aquellas operaciones separadas debe ser la que corresponde se-
gún la distribución del 5 °/o que antes hemos visto.
Pero no ¡¡ucede lo mismo cuando un arquitecto es llamado á con-
tinuar operacione.i iniciadas por otro. El llamado á ejercer la di-
rección y vigilancia de las obras tiene sin duda alguna más trabajo
para él desempeño de esa operación, que el que ha sido á la vez
autor de los planos y proyectos, puesto que el primero tiene que
ocupat·se previamente del estudio de éstos, á lo que no está obli-

gado el segundo, por serie ya conocidos. De aquí que el recargo

de trabajo que forzosamente debe tener el que entra á ejercer la
dirección y vigilancia de las obras debe ser compensado con un
honorario suplementario, que generalmente es de 1/2 por ciento.
Lo mismo debe decirse en el caso en que se confíe á un nuevo
arquitecto la verificación y avaluación de las memorias.
Cuando la separación pro<'ede de la revocación del mandato, si
ella ha sido causada por una falta del arquitecto, claro está que
éste no puede tener derecho sino á la remuneración p!·oporcional
al trabaje hecho, sin perjuicio de las indemnizaciones á que esté
obligado en virtud de la falta cometida. Si no hubiese existido esa
falta, sería también indiscutible su derecho á aquella misma re-
muneración, ¿ pero lo tendría ademá~ á ser indemnizado por su se-
paración arbitraria?
La cuestión no deja de ser bastante delicada, porque si bien es
verdad que el artículo 2061 del C6dióo Civil establece expresamente
que el mandante puedg revocar el mandato cuando le parezca, no es
menos cierto que sería contrario á la equidad más elemental y á
los principios que rigen los contratos bilaterales en general, que en
el mandato asalariado como es el del arquitecto ó ingeniet·o, y que
es por lo mismo un verdadero contrato sinalagmático, el mandatario
deba quedm· enteramente á merced de los caprichos de su mandante ;
lo que importaría dejar librado el cumplimiento de un contrato á
la voluntad de una sola de las partes, contra lo que expresamente •
dispone el artículo 1227 del Código Civil.
Se dirá, acaso, que así tiene que ser ; que el mandante debe con-
servar el derecho más absoluto á revocar el mandato cuando le
plazca, porque en primer término él no enajena, ni perpetua ni
temporalmente, el pleno ejercicio de sus derechos; y, en segundo
lugar, siendo el mandato un contrato fundado en la confianza que
el mandatario inspira á su mandante, debe cesar cuando esa con-
fianza desaparece, como también cuando así lo resuelve el man-
dante en el ejercicio de sus indiscutibles derechos á la gestión de
sus propios negocios.
Todo eso puede ser muy cierto cuando se trata del mandato
gratuito otorgado en beneficio principal y hasta exclusivo del man-
dante; pero no en el mandato asalariado que se contrata para una
gestión determinada, en cuyo caso debe tenerse presente también
el interés del mandatario, tan digno de protección como el de su
mandante, desde que ambos entran en juego en el contrato.

La verdad es que el Código Francés, al establecer el artículo

2004, de donde ha sido tomado el 2061 del Código nuestro, no ha
querido referirse sino al mandato gratuito. Como lo hace notar el
orador del Gobiemo en su exposición de motivos, dice á este res-
pecto Laurent, el legislador no ha hecho sino consagrar reglas tra-
dicionales, y en el antiguo derecho el mandato era esencialmente
gratuito, de s~erte que el mandatario no tenía por qué oponerse á
una revocación que en realidad lo libraba de una carga.
Pero, cerno quiera que sea, no es menos cierto que aun cuando
el mandato, lejos de ser gratuito y unilateral por lo tanto, sea asa-
lariado y, por lo mismo, bilateral, y se dé para el desempefio de
actos que c0rresponden al ejercicio de la profesión ó modo de vivir
del mandatario, está ahí el artículo 2061 del Código Civil, que
acuerda al mandante el derecho más absoluto á revocar el man-
dato sin distinción de casos y sin obligación de ninguna especie
con respecto al mandatario.
Ante la manifiesta injusticia que resultaría de la aplicación ciega
de esa disposición, los autores y la jurisprudencia han tratado de
justificar ciertas concesiones que en la práctica se imponen por
las más estrictas exigencias de la equidad, y que el legislador de-
bió hacerlas de una manera expresa.
Algunos tratadistas como Penanrún, por ejemplo, sostienen que
si bien el mandante no está obligado á mantener el mandato
cuando ha perdido la confianza en su mandatario, sin embargo
cuando la reparación ha sido hecha de una manera arbitraria, debe
aquél ser indemnizado, en virtud de lo que dispone el artículo
2055 del Código Civil, que establece que el mandante debe indem-
nizar al mandatario de todos los gastos que haya hecho y de todas
las pérdidas que haya sufrido en el desempeño de su gestión, y
pagarle la remuneración estipulada ó la que fuere de uso.
No nos parece que el citado autor haya estado acertado en el
fundamento legal que sirve de apoyo á su doctrina, porque la
disposición que invoca se refiere al pago de los servicios hechos ;
de manera que no vemos nosotros cómo puede sacarse de ella
ninguna consecuencia con respecto al pago de los servicios no pres-
tados, que son de· los que aquí se trata.
La jurisprudencia de la Corte de Casación ha buscado otro me-
dio de conciliar las disposiciones de la ley con las exigencias de
la justicia, en el caso que nos ocupa. Ella ha establecido, dice
Laurent, que el mandante puede revocar su procuración cuando

le parezca, sin que tenga por eso que abonár indemnización al-
guna al mandatario; pero, agrega, ha reconocido, á. la vez, que
nada impide á. las partes modificar las condiciones del contrato
por convenio:;: pmticulares, y estipular c.rpresa 6 tácitamente que el
mandato no podrá. ser revocado sin que el mandatario reciba una
indemnización.
Y sin dejar de reconocer las dificultades que á veces pueden
ofrecerse para justificat· la existencia de esa estipulación expresa ó
tácita, y por consiguiente de la renuncia al derecho absoluto de
revocación establecido por el artículo 2061 del Código Civil, es
indudable que si alguna vez puede suponerse fundadamente la existen-
cia de esa renuncia tácita, es con respecto al ingeniero ó arqnitecto á
quien se encarga de la dirección de una obra, en cuyo caso aquella
suposición estaría justificada, por la estrecha dependencia que existe
entre todas las opemciones ó todo¡¡ los actos de dicha dirección,
por las dificultades de todo género que ocasionaría al mandante
cualquier cambio inmotivado en las personas llamadas á diri-
gir la ejecución de los trabajos, por el derecho á los beneficios
resultantes de la dirección completa de las mismas obras, derecho
que el ingeniero ó arquitecto encargado de esa dirección habría
podido atribuirse, por el mismo objeto del mandato, por las dificul-
tades ya indicadas que le causaría al mandante todo encargo
parcial en la dirección de los trabajos, y por el perjuicio en
los intereses materiales, morales y profesionales que ocasiona-
ría al mismo directot· toda revocación inmotivada de su mandato.
Todo eso hace que, como lo observa Penanrún, el mandante no
pueda atribuirse de buena fe la reserva tácita del derecho de re-
vocación acordado por el artículo 2061 del Código Civil, sino
probando que por las circunstancias del caso, así debió entenderlo
también el mandatario.
Según lo observan Christophle y Auger, la jurisprudencia del
Con~ejo de Estado ha reconocido también el' derecho del arqui-
tecto 6 ingeniero arbitrariamente separado, á ser indemnizado por
la Administración.
De manera, pues, que, ya se suponga que la misión del arquitecto
6 ingeniero constituye un mandato -lo que nos parece que sólo su-
cede cuando aquélla tiene por objeto la dirección de las obras ú
otro acto en que igualmente exista representación del dueño con
respecto á tercrros, art. 1807 del Código Civil,- ó ya se suptmga
que constituye arrendamiento de obras, el que sólo creemos que

APUNTES DE DERECIIO AD11ITNISTRATIVO 479
existe cuando el encargo sólo tiene por objeto la formación de los

planos y proyectos, en cuyo caso 110 hay representación del pro-
pietario,- en cualquiera de los dos casos, está igualmente justifi-
cado el derecho del ingeniero 6 arquitecto á percibir una indemni-
zación: si es arbitrariamente destituí do de su cargo: si hay mandato,
por lo que dejamos dicho, y si hay arrendamiento, por lo que dis-
pone el artículo 1821 del Código Civil.
Con respecto á los trabajos que puedan presentar dificultades excep-
cionales, debemos también hacer una observación. Como hemos tenido
ocasión de verlo, la tarifa establecida por el informe del año VIII
es puramente para los trabajos ordinarios, estableciéndose en
aquélla que, cuando las construcciones exijan modelos y diseños
que ocasio11en al arquitecto gastos extraordinarios, éstos deben
serle abonados separadamente. Pero no son únicamente esos gastos
excepcionales los que el arquitecto debe tener derecho á cobrar
por separado : son también las dificultades excepcionales que la
obra ofrezca, ya sea del punto Lle viata artístico, del de la seguri-
dad, ó por cualquier otro concepto que la coloque igualmente fuera
de la clasificación de los trabajos ordinarios remunerados con el
cinco por ciento.
Esa t!_octrina ha sido reconocida por la jurisprudencia y los au-
tores, algunos de los cuales, como Penanrúu, no sólo la aceptan en
principio, sino que llegan hasta indicar el quantum del honorario
suplementario, qne fijan en un dos por ciento cuando se trata de
dificultades artísticas, y en un diez en el caso de que las obras
ofrezcan peligros excepcionales y comprometan así también excep-
cionalmente la responsabilidad del arquitecto.
Sin entrar nosotros en la discusión de esos detalles, dejamos in-
dicado el principio que nos parece muy recomendablé, no sólo
en materia de trabajos privados, sino también en los de utilidad
pública. Como es también otro principio generalmente admitido,
que hay derecho á un suplemento cuando los trabajos se ejecutan
lejos de la residencia del arquitecto, justificándose aquél por el re-
cargo de tarea que representa para el arquitecto su alejamiento
más ó menos frecuente del lugar de su residencia, las pérdidas de
tiempo y mayores gastos que de ahí le resultan, los inconvenien-
tes á que puede exponerle su ausencia más ó menos larga 6 fre-
cuente de las obras que esté dirigiendo en el lugar de su resi-
dencia, etc.
· IIay alguna discrepancia en las legislaciones y en la doctrina

de los autores sobre la importancia del aumento que en esos caBos

debe abonarse; pero creemos que una de las soluciones más equi-
tativas que al respecto podrían aceptarse es la indicada por el
autor antes citado en las tres proposiciones siguientes:
1. 0 En todos los casos deben tenerse en cuenta los desembolsos
hechos por gastos de viaje y <le permanencia;
2. 0 No debe abonarse ningún otro aumento cuando la distan-
cia es tal que permita it· y volver en el mismo día;
3. 0 En los demás casos debe acordarse un aumento no menor
de 1 % y no superior á 2 por ciento del valor de los trabajos, sin
perjuicio de los aumentos que por otras causas deban abonarse.
Veamos ahora qué modifieaciones pueden producir en la tasa de
los honorarios, los cambios al proyecto primitivo hechos durante
la ejecución de los trabajos i cambios que pueden consistir en al-
gún aumento ó disminución de las obras proyectadas.
Empezando por el primero de esos dos casos, debemos estable-
cer, desde luego, que, en materia de obras públicas, es difícil que
esas obras suplementarias puedan introduéirse en los proyectos
adoptados, sin la correspondiente autorización. N o obstante, si así
hubiese sucedido, si esas obras hubiesen sido hechas sin haberse
llenado aquella formalidad, habría lugar á un honorario suplemen-
tario, siempre que ellas fuesen una consecuencia necesaria de los
trabajos previstos en el proyecto primitivo 6 autorizados en el
curso de la ejecución.
Pero, ¿ qué sucederá si fuere de otro modo ?
La jurisprudencia francesa, de acuerdo con la ley de 27 de
Junio de 1833, extendida á todas las obras públicas por la de 15
de Mayo de 1850, ha resuelto que en ese caso no puede haber
lugar á un suplemento de honorario, ni aun en proporción á la uti-
lidad de las nuevas obras. El principal fundamento que esas
leyes han tenido en cuenta ha sido la necesidad de evitar que
los arquitectos autorizados á cobrar en proporción á sus trabajos,
abusen de ese derecho aumentando innecesariamente las obras
para de ese modo aumentar también sus honorarios.
Entre nosotros ninguna ley expresa autorizaría esa solución ;
por otra parte, tampoco creemos que sea la más equitativa, puesto
que la prevención del abuso indicado se conseguiría igualmente
estableciendo que no habría lugar á un honorario suplementario •
cuando la omisión de las nuevas obras en los proyectos primitivos
fuese una falta imputable al director de los trabajos. De ese modo

no se pagaría mayor honorario por las obras agregadas inútil-

mente; pero tampoco se dejaría de pagar por aquellas que fuesen
de tal naturaleza, que hubiera debido incluírselas en el proyecto pri-
mitivo, y que, por consiguiente, no aumentarían en realidad el ver-
dadero costo de la obra ni el primitivamente calculado, si hubiese
sido hecho con las debidas previsiones.
Sería distinto si la omisión fuese injustificable; en ese caso el
director de los trabajos no podría reclamar ningún aumento de
honorario, debiendo sufrir la consecuencia de su falta, ya hubiese·
sido él mismo el autor de los planos, ó los hubiese aceptado para
construir las obras con arreglo á ellos.
Esa misma solución ha sido aplicada por la jurisprudencia, se-
gún hemos visto, al caso en qur. las nuevas obras no hubiesen sido
previamente autorizadas. Por nuestra parte, no nos parece que la
falta de aquel requisito pueda autorizar á la Administración para
aprovechar de los trabajos agregados 6 de un proyecto que hu-
biese sido encargado en fo'"ma irregular, sin pagar los honorarios
que por uno ú otro concepto puedan corresponder al director de
los primeros ó al autor del segundo.
Si en vez de aumento hubiese habido disminución en las obras,
es obvio que los honorarios no se modificarían en la . parte corres-
pondiente á los proyectos aceptados ; pero la cuestión no es tan
fácil con respecto á los que pudiesen corresponder por la dirección
y vigilancia de las obras no ejecutadas. No obstante, creemos que
no habiéndose prestado ese servicio, no habría tampoco razón para
pagarlo, sin que el arquitecto encargado de la clirección y vigi-
lancia de las obras pueda alegar ningún derecho á la remuneración
de todo el trabajo en vista del cual fué contratado.
Hemos establecido, pues, que el honorario debe calcularse por
regla general sobre el monto del presupuesto y no sobre el costo
efectivo, 6 sea_, sin tener en cuenta la rebaja obtenida por la lici-
tación ; segundo, que cuando el costo excede al presupuesto sin
haberse modificado el proyecto, puede haber lugar al pago de un
honorario suplementario ; tercero, que cuando ha habido trabajos
agregados, hayan sido 6 no debidamente autorizados, debe también
haber lugar á un aumento de honorarios, siempre que sean una
consecuencia necesaria de los trabajos aprobados, ó sino cuando
su omisión en el proyecto primitivo sea justificable, y siempre que
la Administración aproveche de las nuevas obras ; y cuarto, que
cuando ha habido disminución de las obras proyectadas, se debe

482 APUNTES DE DERECHO ADliHNISTRATIVO
entregar el honorario correspondiente á los proyectos, debiendo re-

bajarse el honorario de dirección proporcionalmente á la parte que
no hubiere sido ejecutada.
Habiendo sido regularmente encargados los proyecttos y acepta-
dos por la Administración, deben abonarse, sean ó n·o ejecutados.
Algunos autores, como Fremy Ligneville, p. ej., han sostenido que
en el segundo de esos casos, sólo debe pagarse un cuarto por ciento,
porque la responsabilidad del autor del plano es mucho menor, ó
más bien dichól desaparece por completo. Pero, esa doctrina es
insostenible dentro de un régimen como el del arancel del año
VIII, porque la &signación del 1 1 12 por los proyectos, eones-
pondo únicamente al trabajo de preparación 'de estos últimos, tra-
bajo que es exactamente el mismo, sean los proyectos llevados ó
no á la práctica. Si, pues, esto último sucede, será por una causa
personal al propiehrio, que en nada puede perjudicar al autor de
aquéllos.
Por otra parte, la más ó menos responsabilidad, que en el se-
gundo caso puede existir, tampoco debe tenerse en cuenta, porque
esa responsabilidad surge de la ejeeución práctica de los proyec-
tos, y es objeto de la remuneración correspondiente á la dirección
y vigilancia de las obras ; por consiguiente no puede alegarse para
disminuir el honorario correspondiente á los proyectos puramente,
á los cuales es extraña por completo. •
Si los proyectos fuesen completamente defectuosos ó inejecuta-
bles, es clat·o que no darían luga¡· á pago alguno de honorarios;
pero si sólo requiriesen algunas modificaciones, deberían ser hechas
por su autor sin derecho á ningún pago suplementario, y en caso
de negativa por su parte, debería descontarse de sus honorarios la
parte n·ecesaria para hacerlas ejecutar por un tercero.
Tampoco podría el autor de un proyecto tener derecho á hono-
rarios suplementarios por las modificaciones que se hubiese visto
obligado á hacer en aquél, á fin de ajustarlo al costo máximo
que le hubiese sido indicado y del cual se hubiese excedido en
una proporción más ó menos col'lsiderable, haciendo así inútil su
proyecto primitivo y perdiendo el derecho á percibir por él nin-
guna remuneración, entre tanto no hubiera hecho las mencionadas
modificaciones.
Cuando la Administración promueve un concurso de proyectos,
no se constituye tampoco en la obligación de pagar todos los que
se presenten en virtud de su llamado. El mismo hecho del con-

.APUNTES DE DERECIIO ADliUNISTRATIYO 48.1
curso indica que uno solo de los proyectos será el aceptado, si lo

es alguno, y por consiguiente ese solo es el que dará derecho al
autor para percibir la remuneración correspondiente, sin que los
demás autores que han concurrido al concurso bajo el riesgo del
rechazo, tengan nada que reclamar.
La aceión para el pago de los honorarios dura todo el tiempo
de las acciones personales, sin pe1:juicio de lo que puedan esta-
blecer las leyes especiales sobre contabilidad pública. Y será in·
necesario agregar que, ya sea porque la Administración ofrece
siempre todas las garantías de solvencia, ó porque no puede per-
judicarse un servicio público en beneficio particular, no sería llpli-
cable :11 caso, ni el derecho de retención acordado al mandatario
por el artículo 2058 del Código Civil; de manera que no podría
el arquitecto ó ingeniero retener los planos. ó proyectos en garan-
tía del pago de sus honorarios, ni sería aplicable tampoco la ga-
rantía acordada por el artíCLLlo 2:357, inc. 2.0 del mismo Código,
en favor de los gastos hechos para la construcción, mejora ó con-
servación de una cosa.

,1 ,1
TITULO UNDECIMO
De la c01np etenci a de jurisd icción en mater ia

de obras J,úbli cas
Vamos á terminar esta parte de nuestros estndios con algunas

consideraciones sobre la jurisdicción competente para conocer de
los diferentes litigios á que puede dar lugar la ejecución de los
trabajos públicos.
Es sabido que, sino todas las cuestiones con la Administración,
por lo menos una buena pat·te de ellas pertenecen, según la casi
totalidad de los autores y de las legislaciones, á un orden especial,
llamado de lo contenciiJso- adminis trativo; orden cuya extensió n
varía según el derecho positivo de los diferentes países, y cuyo
carácter es, por lo tanto, difícil precisar ; pero que podríamos
definir según el concepto más general, diciendo que está consti-
tuido por todos los litigios ocasionados por las resoluciones de la
Administración, que vulneran un derecho de carácter administrativo
establecido anteriormente en favor del reclamante, ya sea por una
ley, un reglamento, 6 por un contrato celebrado con aquélla, en
el interés de un servicio público.
N 0 entraremos á aiscutir ahora si las cuestiones de esa índole de-
ben asimilarse por completo á las de derecho común, y estar some-
tidas por lo tanto á la misma jurisdicción y á los mismos proce-
dimientos que las segundas. Es ése un punto cuyo examen corres-
ponde á la primera parte de estvs APUNTES ; por eso prescindiremos
de él aquí, y nas limitaremos á dejar sentado que, como conse-

48G APUNTES DE DERECHO ADMINISTRA,TIVO
cuencia del carácter especial de dichos litigios, en que no se ven-

tilan derechos de orden puramente civil, sino, como hemos dicho,
de carácter administrativo, ó sean derechos que han sido creados
6 reconocidos por actos ó disposiciones de la Administración co-
rrespondientes á alguno de los servicios públicos de que aquélla
está encarga \la,- como consecuencia de esa circunstancia, repetimos,
están aquellos litigios sometidos á la competencia de una jurisdic-
ción especial, y regidos en su tramitación por procedimientos espe-
ciales también.
Y se comprende que, dada la existencia del orden contencio-
so-administrativo, y la naturaleza de las cuestiones que lo constitu-
yen, debe prvporcionade un gran caudal la materia de obras públicas.
Así es, en efecto. Desde Juego, todos los litigios fundados en
los contratos relativos á esa clase de obras, entran en la categoría
indicada, ya sean aquellos contratos de empresa 6 de concesión.
Sobre la naturaleza de Jos contratos celebrados por la Adminis-
tración han emitido los autores do8 opiniones diametralmente
opuestas: una, según la cual la Administración, cuando contrata, no
procede como Poder que manda, permite ó prohibe, "sino que ad-
quiere obligaciones ó derechos como lo hace en el mismo caso
cualquier particular, cualquier persona jurídica, debiendo en con-
secuencia considerarse como de derecho común todos los contra-
tos que ella celebra. Según la otra opinión, esos mismos contra-
tos deben considerarse siempre como de derecho público ó ad-
ministrativo, en razón de intervenir en ellos la Administración como
parte contratante.
Entre esas dos teorías extremas hay una doctrina intermedia,
según la cual los contratos de que tratamos no son siempre de
derecho común, ni tampoco de derecho público, pudiendo ser de
una ú otra especie, según el objeto sobre que recaigan.
Ésa es, á nuestro juicio, la verdadera solución. Indiscutiblemente
cuando la Administración contrata, procede siempre como persona
jurídica; pero, no puede menos de reconocerse que, sin dejar de
tener siempre aquel carácter, unas veces procede como una persona
jurídica cualquiera, ejercitando actos ile la vida civil, como cuando
obra· en vista de los intereses que afectan á su dominio privado,
y en otros casos obra como una persona jurídica especial, que es
á la vez autoridad administrativa, poder público, puesto que sólo
en tal carácter habría podido celebrar los contratos del caso;
eso es precisamente lo que sucede cuando los contratos corres-

APUNTES DE DERECHO .A.Dl\liNISTRATIVO 487
ponden al desempeño de un servicio público, ó, en términús más

generales, á la ejecución de las funciones económicas y adminis-
trativas que le están encomendadas.
Como dice un notable publicista argentino (José M." Moreno,
Ob1·as Jurídicas), en ese caso no es la persona jurídica que ejer-
cita su capacidad dentro de los límites del derecho privado, sino
la autoridad que cumple sus deberes en la ge¡;tión de los negocios
públicos ; no es una persoña que adquiere y se obliga en su in-
terés individual, sino el funcionario que admir¡istra los intereses ge-
nerales de la comunidad.
Y si en el primer caso los contratos á que nos referimos deben
caer siempre dentro de la jurisdicción civil ordinaria, en el segundo,
es decir, cuando tales contratos constituyen verdaderos actos de
administración pública, ó corresponden al desempeño de los diferentes
servicios confiados á la Administración, entonces están ya fuera de la
jurisdicción común, y deben ser sometidos á la jurisdicción espe-
cia.! de lo contencioso- administrativo, establecida expresamente
para conocer de todos los litigios que en el desempeño de tales
servicios puedan ocurrir entre la Administración y los particulares.
En resumen, es el objeto del contrato, según queda indicado, Jo
que puede determinar su naturaleza civil ó administrativ.a, y no el
hecho de que por él la Administración contraiga obligaciones 6
derechos, ni tampoco la circunstancia de que ella intervenga como
parte contratante, puesto que la jurisdicción contencioso- adminis-
trativa no se establece en favor de las partes que intervienen en
los contratos, sino en razón de la materia sobre que éstos recaen.
Correspondiendo, pues, á esa jurisdicción los contratos que obe-
decen al desempeño de los diferentes servicios públicos confiados
á la Administración, es claro que deben ocupar el primer término
entre Jos de aquella categoría, los contratos de obras públicas,
como lo reconocen unánimemente todos los autores.
Podemos, pues, decir, que, " tanto si la Administración toma á
su cargo la ejecución de una obra pública, como si contrata con
particulares su realización, verifica con ellos una verdadera loca-
ción de servicios de carácter público, y por consiguiente el cono-
cimiento de las cuestiones sobre el cumplimiento, inteligencia y
efectos de este acuerdo de voluntad, celebrado por la autoridad en
el ejercicio de funciones propias Y con propósitos que no le afectan
como persona privada, corresponderá á los tribunales llamados
especialmente á asegurar el servicio público requerido. "

Esto es precisamente lo que establece el artículo 52 del pliego

zadas, al disponer que toda dificultad entre la Administración y el
empresario, sobre el sentido ó la ejecución de las cláusulas del
contrato, será sometida al Consejo de Prefectura, con apelación al
Consejo de Estado. Y es también lo que dispone la ley general
de obras públicas española, que somete á los tribunales contencioso-
administrativos todos los recursos contra las resoluciones adminis-
trativas que causen estado y que lastimen derechos adquiridos en
virtud de disposiciones emanadas de la misma Administración.
Resoluciones que causen estado, dice la disposición que acabamos
de recordar, lo cual significa que, para que proceda el mencionado
recurso, no ha de haber en el orden administrativo ninguna autori-
dad superior ante la cual sean aquéllas apelables, ó como se dice
en términos más jurídicos, que se halle apurada la vía adminis-
trativa.
Este mismo requisito lo exige tácitamente el pliego de la Admi-
nistración de Puentes y Cal?adas, al establecer sus artículos 50 y
51 que, si en el curso de la empresa sobrevienen dificultades entre
el ingeniero ordinario y el empresario, serán sometidas al ingeniero
jefe, agregando el artículo 51 que, en caso de conte~tación con
los ingenieros, deberán ser sometidas á la Administración, la que
debe fallar dentro de tres meses, y si así no lo hiciera, lo mismo
que si desatendiese las pretensiones del empresario, podrá éste
acudir á la vía contenciosa.
La necesidad de haber agotado previamente la vía administra-
tiva se explica, porque siendo el Ministro del ramo ó la autori-
dad superior del caso, la única que puede aceptar ó rechazar defi-
nitivamente en nombre de la Administración las pretensiones del
empresario, mientras aquélla no se haya pronunciado en la forma
que acabamos de indicar, no hay por su parte respuesta definitiva,
y en consecuencia, tampoco puede haber lugar á la reclamación
contenciosa.
El pliego de condiciones adoptado po:r la Junta de Montevideo
y del cual ya otras veces nos hemos ocupado, parece haber esta-
blecidó una reglamentación diferente para la solución de las cues-
tiones á que puedan dar lugar los contratos que celebre aquella cor-
poración. Los conflictos 6 diferencias originadas entre los emplea-
dos de la Inspección Departamental y los empresarios, dice en su
artículo 301 serán resueltos por el .Ingeniero Jefe, ó en su defecto

ArUNTES DE DERECIIO AD1\1JNISTRA.TIVO 489
por peritos nombrac1os por el Director de Obras Municipales y el

contratista.
Suponemos que al establecer esa cláusula que las cuestiones á
que se refiere serán resueltas por el Ingeniero Jefe 6 en su defecto
por peritos, ha querido decir que se apelará á la decisión pericial
si el empresario no se conforma con el fallo del dicho ingeniero,
pues de otro modo no vemos nosotros en qué caso puede faltar
la resolución del Ingeniero Jefe para que en st~ falta ó defecto
tengan las partes que acudir á los peritos.
Como se ve, la cláusula á que nos referimos no concede ningún
recurso ante la autoridad superior, sino que obliga á las partes á
someterse al fallo de peritos, que tiene, por consiguiente, en ese
caso, todo el carácter de un verdadero fallo arbitral.
Es ése un camin0 más corto y tanto más apropiado, cuanto que
las cuestiones á que el artículo se refiere y que son únicamente
las que pueden surgir entl'l:\ el empresario y los empleados é inge-
nieros de la Inspección, deben ser por lo geneml cuestiones téc-
nicas 6 de hecho, y que, por lo tanto, el modo más breve y acer-
tado de resolverlas, es, sin duda alguna, el del fallo pericial.
La jurisprudencia francesa ha resuelto que los compromisos an-
ticipados por los cuales las partes se obligan en un contrato á so-
meter á árbitros las dificultades que puedan nacer de la ejecu-
ción de aquél, son nulos como contrarios á la dil:lposición del
Código procesal que exige b:1jo pena de nulidad, que el compro-
miso designe los puntos en litigio y los nombres de los árbitros.
Sin embargo, nos parece que entre nosotros no podría prevalecer
esa doctrina, pues aunque el artículo 540 de nuestro Código de
Procedimiento Civil exige que el compromiso de árbitros contenga
las . mismas enunciaciones que requiere la ley procesal francesa, y
eso bajo pena de nulidad, según agrega el artículo 511, el 535 del
mismo Código establece expresamente que dicho compromiso puede
ser obligatorio para las partes en virtud de la ley ó del contrato, de
manera que admite de una manera explícita que las partes pueden
obligarse en una convención á someter á árbitros las diferencias
á que aquélla pueda dar lugar. Y aunque no existiera esa disposi-
ción, tampoco nos parece que fnese nula aquella obligación, desde
que lo que debe someterse á las formalidades del artículo 540 del
Código citado, es el compromiso de árbitros, pero no la obligación
de someter á estos últimos la decilli6n de las cuestiones que pue-
dan presentarse.
L. VARELA, 33.

49() APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Acabamos de ver cómo deben resolverse, según el pliego de con-

diciones de la Junta de esta Capital, las cuestiones 6 conflictos
surgidos entre los empleados de la Inspección y los empresarios.
Pero ¿cómo se resolverían los c¡ue surgiesen entre esos mismos em-
presarios y la Municipalidad?
El pliego á qne nos referimos nada establece á ese respecto, á
diferencia de su modelo el de la Administración de Puentes y
Calzadas, el cual después de haber establecido cómo deben resol-
verse las cuestiones entre los ingenieros y el empresario, agrega
que, de acuerdo con la ley del 28 pluvioso del afio VIII, toda di-
ficultad entre la Administración y el empresario sobre el sentido ó
la ejecución de las cláusulas del contrato, será resudta por el
Consejo de Prefectma con apelación ante o! Consejo de Estad0
( art. 52).
Á falta, pues, de una cláusula expresa sobro el modo de deci-
dir osa clase de conflictos, ¿ cómo deberían éstos ser resueltos?
¿Acaso de acuerdo con las disposiciones del Reglamento Munici-
pal de 4 de Diciembre de 1891, el cual establece que las resolu-
ciones de la Junta que violen algún derecho particular garantido
por una ley 6 por un contrato, pueden ser reclamadas ante la misma
Junta y en segundo término ante los Tribunales de Apelaciones
reunidos?
N o lo creemos. ¿ Qué valor puede tener un simple reglamento,
por más que haya sido aproballo por el Poder Ejecutivo, y aun
cuando emanara directamente de éste, para someter los litigios á
procedimientos y jurisdicciones especiales que ninguna ley ha creado?
Á nuestro modo de ver ninguno. Un reglamento no es sinó un
conjunto de disposiciones dictadas en virtud de autorización legis-
lativa, 6 que desenvuelven los preceptos generales del legislador
estableciendo la forma práctica de su cnmplimim1to; luego es siem-
pre una consecuencia de la ley, y como tal no puede nunca de-
rogarla ni modificar los dc1·echos por ella e3tablecidos.
Dado ese antecedente, ni el Poder Ejecutivo por sí solo, ni
ninguna Junta con 6 sin la autorización d&. aquél, pueden crear
jurisdicciones y procedimientos especiales para los litigios que se
susciten entre ellos y los particulares, y sustraer á éstos á. la ju-
risdicción y procedimientos ordinarios que son la garantía de sus
derechos y los únicos autorizados por la. ley. Ningún decreto ni
reglamento administmtivo podrían tener tal virtud, ya. le diesen á
la Administración la. facultad de resolver sus propios litigios- lo

.APUNTES DE DERECHO ADl\IINISTR.ATIVO 491
que sería darle atribuciones de carácter judicial que ni la Consti-

tución ni la ley le reconocen, - ó ya fijasen á los Tribunales ordi-
narios una competencia y procedimientos especiales para aquellos
mismos litigios, como lo hace el citado Reglamento de la Junta,
lo que importa el más completo desconocimiento del principio de
la división de los poderes, y la más incomprensible extralimitación
de facultades, porque ni las Juntas ni el Poder Ejecutivo pueden
darle á las autoridades jndiciales una competencia que la ley no
les ha dado, ni están aquéllas obligadas á seguir otras formas de
procedimiento que las que la ley les ha impuesto.
Pero fli los simples reglamentos del Ejecutivo no pueden dar á
los tribunales una jurisdicción ni fijarles procedimientos especiales,
¿pueden aquellos mismos tribunales entender en los juicios con la
Administración, en virtud de la facultad general de juzgar de que
se hallan investidos ?
N o dejaremos de reco:aocer que es ésta una cuestión algo deli-
cada; pero como quiera que sea, creemos que ella debe ser resuelta
afirmativamente; y lo creemos, porque, tratándose de decidir dere-
chos, en una palabra, de aplicar justicia, el Poder llamado á in-
tervenir es forzosamente el Judicial, lo cual, sin embargo, no quiere
decir que sean los mismos tribunales ordinarios los que deban in-
tervenir en los asuntos contencioso- administrativos, puesto que el
conocimiento de éstos podría muy bien someterse á tribunales es-
peciales, como los hay hoy, en primera instancia por lo menos,
para lo comercial y criminal y se proyecta ahora que los haya para
las instancias superiores. Debiendo ser, puei!, el Poder Judicial el que
falle los asuntos administrativos, y no estando éstos sometidos á nin-
guna rama de aquél en particular, y no pudiendo tampoco ser resueltos
por ninguno de los jueces 6 tribunales que tengan por la ley una
jurisdicción especial y limitada, es evidente, á nuestro juicio, que
el conocimiento de aquellos asuntos debe corresponder forzosamente
á la jurisdicción común, la que debe imperar. en la forma, lo
mismo que hemos visto que es la que impera en el fondo, mien-
tras leyes especiales no dispongan lo contrario.
Sin embargo, el eminente profesor Aucoc parece que se inclinara
á la doctrina contraria, como va á verse en seguida. Ese autor,
después de hacer constar las fluctuaciones de la jurisprude ncia al
respecto, dice: u La cuestión podría ser resuelta en sentido inverso
( es decir, contrario á la competencia de la jurisdicción ordinaria)
de una manera muy simple, muy lógica, y conforme al pensamiento

492 Al'UNTES DE DERECHO .ADMINIS1'RATIVO
que inspiraba á la Asamblea constituyente de 1789. Se podría de-

cir qne todo acto hecho por la autoridad administrati l'n, eomo po-
der público y en vista de la gestión de nn servicio p(tblico, nn
puede ser disentido sino ante la jurisdicción administrativa. En
efecto, lo que la Asamblea constitnyente ha querido, estableciendo
el principio de la separación de los poderes, es que un servicio pú-
blico no pueda ser trabado por la intervención de la autoridad judicial.
"Por consiguiente, en el silencio de los textos no se podrían so-
meter á aquella autoridad sino las dificultades relativas á actos en
que la Administración figura como propietaria, en la misma condi-
ción que los particulares, y con re:;pecto á cuyos actos se halla
sujeta á las reglas del derecho civil. Pero este pensamiento, que
parece habet· sido en diferentes ocasiones el del Consejo de Es-
tado hasta una época no muy lejana, no ha prevalecido completa-
mente."
Como habrá podido verse, el autor da por sentada la existencia
de la jurisdicción administrativa, lo que modifica un tanto Jos tér-
minos de la cuestión con respecto al caso en que esa circunstan-
cia no se verifique, como entre nosotros sucede. N o obstante, como
el mismo autor agrega que la intervención de la autoridad judicial
en las cuestiones originadas por actos administrativos correspon-
dientes á la gestión de los servicios públicos, trabaría el desem-
peño de esos mismos servicios y violaría el principio de la divi-
sión de los poderes, la consecuencia de ese argumento sería sin
duda alguna, que aquella intervención no procede.
A pesar de todo el respeto que nos merecen las opiniones del
renombrado profesor, nosotros nos permitimos creer que no existe
la traba ni la invasión de atribuciones que él supone. Debe tenerse
presente que no se trata en el caso de actos que correspondan al
ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración, sino
al de sus facult:tdes regladas, limitadas por la ley ó por el contrato,
que también es ley para las partes; y que, por consiguiente, si al-
guna ü·aha, si alguna limitación pucliera existir con respecto á los
actos de la AJministración, ella resultaría, no de la intervención
de la autoridad judicial, sino de la ley ó del contrato cnyas dis-
posiciones aquella autoridad e¡¡taría llamada á hacer cumplir. Y
en cuanto á la acciún de la autoridad judicial, aplicando la ley y
decidiendo el derecho en el caso de que se trata, nos parece que,
lejos de importar un abuso de atribuciones, se encuadraría perfec-
tamente dentL"O de las facultades constitucionales de aquel poder,

4!)3
máxime desde que no se viola ley alguna que someta la decisión

de esos litigios al fallo de una autorid ad 6 tribunal especial deter-
minado.
La traba á que el autor se refiere, existida , pues, siempre, desde
y
que hubiera de respeta rse el derecho del p:uticn lar reclamante,
jurisdic ción que debiera entende r eu la
cualquiera que fuese la
mo-
contien da; por consígnientf', f'Tl ningún caso podría ser aquél un
6 cual j uristlicc ión. La necesid ad de no per-
tivo en favor de tal
ir
judicar las exigencias de los servicios públicos podría sólo constitu
un motivo para que cuando el acto que motiva la reclama ción
respond a á aquellas exigencias, deba sacrificarse á éstas la conve-
re-
niencia y aun el derecho del reclamante, de manera que el
objeto, en ese caso, una
curso contencioso sólo pueda tener por
indemnización pecunia ria; mientras que cuando el litigio procede
-
de un desacuerdo en la inteligencia ó sobre el alcance de las cláu
ión del
sulas del contrato, entonces pncde dar lugar á la revocac
acto administrativo violatorio de los derechos del reclamante.
Los tribunales deberían tener siempre en cuenta los anteceden-
tes del caso ; pero de todos modos convendría reglame ntar siem-
te-
pre el alcance del recurso, por lG menos cuando sólo pudiese
ner por objeto el pago de una indemn ización . Así, por ejem-
plo, la legislación f¡·ancesa establece expresa mente que el Con-
res-
sejo de Prefect ura no puede anular el acto administrativo que
cinde el contrato, ni tampoco el que ordena la misión en admi-
nfstración de las obras; y que en cualquiera de esos dos casos,
no
lo único que puede hacer aquel Consejo, es conceder 6
re 6 no que cualqui era
una indemnización pecuniaria, según conside
de esas dos medidas ha sido irregula rmente decreta da.
Podt'mos, pnes, dar por establecido que todas las cuestiones que
as
tengan su origen en la inteligencia ó ejecución de las cláusul
tra-
del contrato corresponden al orden de lo contenc ioso- adminis
tivo, debiendo, sin embarg o, ser resuelta s por los tribuna les ordina-
ida
rios, cuando aquella jurisdic ción especial no se halla establec
les no dispong an otra
con car_ácter general, ó mientras leyes especia
cosa.
La competencia de la jurisdic ción especial de lo conten-
es
cioso- administrativo en los casos que acabamos de indicar,
ancia con
unánimemente acepta,la. Hay, sin embargo, alguna discrrp
de-
respecto á las cuestiones que se refieren á la responsauilidad
que co-
cena!, cuyo conocimiento han sostenido algunos autores

494 APUNTES DE DERECUO ADMINISTRATIVO
rresponde á la jurisdicción ordinaria, fundando esa opinión en que

tales cuestiones no nacen de la ejecución ni de la inteligencia del
contrato, el cual ha quedado completamente te1·minado por la re-
cepción y pago de las obras, sino que tienen origen en acciden-
tes ó deterioros excepcionales, que sólo dan lugar á la aplicación
del artícnlo 1818 del Código Civil.
Pero ese argumento carece de toda consistencia, porque ya he-
mos tenido ocasión de ver qne la recepción y el pago de las
obras tiene un alcance limitado y está muy lejos de prevenir toda
discusión sobre el cumplimiento de las obligaciones del empresario;
discusión que puede pe1·fectamente abrirse dentro de los diez años,
si se producen algunos de los casos que obligan la responsabilidad
del contl·atista.
Todo litigio de esa especie, en el fondo no tendría otro objeto
que averiguar si las obligaciones del contratista habían sido debi-
damente cumplidas, y como tal estaría en el mismo caso que cual-
quier otro referente á la ejecución del contrato celebrado.
Sentada ya la regla de competencia que acabamos de estable-
cer, no necesitamos agregar que las cuestiones que puedan surgir
entre las mismas partes contratantes, pero cuyo origen sea extraño
al contrato ó tuviese su fundamento en el derecho común, corres-
ponderían á la jurisdicción ordinaria; encontrándose en este mismo
caso los litigios que puedan presentarse aun con ocasión de la
empresa, entre el contratista y los terceros, aprovisionadores,
obreros, subtratantes, socios, cesionarios ó acreedores. Pero las
acciones que éstE!s entablen contra la Administración ejerciendo
los derechos del empresario, en virtud de la facultad acordada
por el artículo 1269 del Código Civil, ésas, es obvio que no po-
drían ventilarse sino por la vía contenciosa, puesto que aunque
ejercitados por terceros, se trataría de los derechos pertenecientes,
en virtud del contrato, á una de las partes contratantes.
En cuanto á las reclamaciones dirigidas contra el empresario
por los terceros que han sufrido algún daño ocasionado por la
obra pública contratada, ya nos ocuparemos de ellas más adelante.
Si en vez del sistema de empresa, se hubiese seguido el de
administración, corresponderían también á la jurisdicción contencioso-
administrativa los contratos lle arrendamieuto de servicios ó de
obras, expresamente celebrados para la ejecución de los trabajos,
y á nue::;tro j uiciu también los de aprovisionamiento hechos con d
mismo iin. Con respecto á estos últimos, debemos hacer notar

APUNTE S DE DERECI IO .A.Dl\HNISTR.A.TIVO 495
carác-
sin embarg o, que no todas las legislac iones les reconoc en el
ter que acabam os de atribuir les. Así, por ejemplo , en la legisla-
con-
<lión frances a, las cuestion es procede ntes de esa clase de
as al l\Iinistr o, ron apelació n ante el Con-
tratos están sometid
s~jo de Estado, cuando el aprovis ionamie nto
es hecho á este
admi-
último; y á la jurisdic ción civil, cuando es hecho á otra
nistraci ón.
nte
Pero por nuestra parte no encontr amos razón para semeja
diferenc ia, pues siendo esos contrnt os como los de arrenda miento
,
de obras, celebra dos igualme nte en el interés de un servicio público
distinta , y
no vemos por qué han de someter se á una jurisdic ción
no ha de establec erse la de los primero s con el mismo criterio
s,
que el que sirve par:t determi narla con respect o á los segundo
el interés de los referido s servicio s, tan
y que no es otro que
en juego en uno como en otro caso.
Por la misma razón pertm10cen también al orden de lo conten-
in-
cioso- adminis trativo, las dificultades que se susciten entre los
los honorar ios
geniero s ó arquitec tos y la Admini stración , sobre
pro-
debidos á Jos primero s, ya sea por la formaci ón de planos y
otro tra-
yectos, la direcció n y vigilanc ia de las obras, ó cualqui er
bajo para el cual hayan sitio especia lmente contrat ados.
no
En cuanto á los contrato s de concesi ón de tma obra pública ,
se cncuent l·an en el mismo
puede caber la más mínima duda de que
en
caso que los de empres a, de los cuales no se diferen cian sino
veces ltemos tenido ocasión de de-
la forma del pago, segCtn otras
iden-
cirlo; pero cuya diferenc ia no pCJjudica en lo más mínimo la
ambas clases de contrat o y que
tidad del objeto sobre que recaen
es el que determi na su carácte r adminis trativo .
El elemen to contrac tual, dice á este respect o 1aferri ere ( "Traité
esas
de la jurisdic tion admini strative " ), domina de tal modo en
todos
concesi ones, que la jurispru dencia (y el derecho positivo de
los países, podfase muy bien agregar ) las ha asimila do á los
con-
tratos ue obras pública s ( se refiere á los de empres a). Pero, á
os 4e locación de ser-
diferenc ia de éstos, agrega, que son contrat
en el
vicios con provisió n de materia les, y que existen también
derecho privado , las concesi ones ue obras están reserva das á la
supone la
Allmini stración 1 porque una de sus cláusul as esencia les
se le
iuteiTc nci6n del poder púLlico. Si bien la remune ración que
la
acuerda al concesi onario no consiste en un precio determi nado,
de
renta que percibe por el uso de la obra pública es una especie

406 .APUNTES DE DERECHO ADllliNISTRATIVO
impuesto algo análogo á las contribuciones indirectas (¿ 6 á las

directas más bien?). El impnesto al público y la subrogación en
el concesionario del derecho de percibirlo, exigen una doble intcr-
ve'nción de la autoridad, imprimiendo así al contrato de concesión
uu carácter administrativo.
De acuerdo con esa doctl'ina, nuestras leyes del 27 de Ag·osto
de 1884 ( art. 28 ), y 19 de Setiembre de 1885, han establecido la
jurisdicción especial ele lo contencioso. administrativo para todas
las cuestiones que puedan ofrecerse en materia d~ ferrocarriles, ya
sea entre los particulares y el fisco, ó entre los primeros solamente,
siempre que sean motivadns por resoluciones de la autoridau admi-
nistrativa, con excepción de las que puedan presentarse entre dife-
rentes empresas con motivo de las servidumbres de cruzamiento
de líneas, y de comunidad de vías y de est:1eiones que establece
la primera de las dos leyes citadas.
Con respecto á las cuestiones que puedan smgir entre las com·
pañías y la Administmción, y qne recaig:m sobre los derechos qne
los contrato3 respectivos ó las leyes e~peciales de In materia acuer-
den á las primer11s, no puede haber, pues, dificultrtt.l alguna.
A hora, si en vez de ser con la Administración, los litigios son
entre las mismas compaííías y los terceros con quienes hubiesen
contratado, aun para la <'jecueión de las obras concedidas, tales
litigios serían extraños á la jurisdicción administrativa, por referirse
á contratos qne son también extraños á la Adminigtración. Ésta
es, por lo menos, la solución ge11eralmente aceptada por los autores
y la jurisprnuencia, la que, sin embargo, no dejamos de reconocer
que puede ser muy discntiule, ó que debería admitü·se con algunas
limitaciones, porque .. al fin de cuentas no se ve por qué no han de
gozrrr del beneficio !le la jurisdiéción administrativa, ciertos con-
tratos que, aunque no sean directamente <·elebrados por la Admi-
nistración, lo son por sus causa-habientes, y tienen en ambos
casosun mismo objeto, que es la prestación de un servicio pú-
blico.
Pero ¿ cu;í.l sería Ja jurisdicción competente si los terceros, en vez
de ¡;~r contratantes con las co~paiíías, fuesen simples particulares
perjudicados por la ejecuci6n de las obras, por la imposición inde-
bida de una servidumbre, ó por cualquier otra causa relacionada
con l:t obra ó el servicio público cone:edido ·?
Si de daiíos se trat[lra, ya tnvirno¡; ocasión de manifestar en el
tftulo séptimo que, según la opinión geueralmente seguida por los

APUNTES DE DERECHO ADllfiNISTRATIVO 497
autores y la jurisprudencia, siempre que aquéllos se consideren

como daños ocasionados por los trabajos públicos, todas las cues-
tiones á que puedan dm· lugar, deben ser de la competencia admi-
nistrativa, y que las razones en que fundan esa doctrina sus sos-
tenedores, son dos: una, el evitar las dificultades que podrían cau-
sarse á la buena marcha de los trabajos al sometet· tales reclamos
á la jurisdicción y procedimientos ordinarios, y la otra, impedir
que los jueces 6 tribunales de esa clase entren á apreciar los actos
de la .Administración.
Pero ya agregamos también que, á nuestro juicio, esas razones
no tenían suiidente fundamento, porque la intm·vención de los tri-
bunales ordinarios al solo efeeto de comprobar la existencia del
dai'io y fijar el monto de la indemnización en el caso de que hu-
biese lugar á ella, no podía entorpecer la marcha de las obras) ni
tampoco poner trabas á la .Administración ni envolverla en largos
litigios, todo lo cual sería muy fácil evitar con un procedimiento
acertado; y que, por otra parte, nos parece que son también los tribu -
nales ordinarios los que en el caso deben intervenir, porque, en primer
lugat·, no se trata de discutir ningún derecho administrativo del par-
ticular reclamante, sino la reparación de un perjuicio causado á su
pt·opiedad, ni se discute tampoco ningún derecho de la Adminis -
tración, porque el daño no es un derecho, sino simplemente un
hecho, según la sabia distinción de J ousselin.
Nuestro legislador parece haber seguido también esa teoría al
establecer, en el artículo 63-1 del Código Rnral, que corresponde
á los Tribunales de Justicia el conocimiento de las cuestiones rela-
tivas á. los daños y pe1:juicios ocasionados á tercero en su propie-
dad particular, cuya enajenación no sea forzosa, por la aper-
tura de pozos artesianos, por la ejecución de obras subterráneas
y por toda clase de aprovechamientos para algún servicio público.
Otra cosa sería si se tratase de reclamar contra una de las ser-
vidumbres establecidas en favor de la ejecución de las obras pú-
blicas, 6 en general, contra cualquier servidumbre de utilidad pú-
blica, que hubiese sido indebidamente aplicada, ó se tratase de re-
gular la indemnización á que tuviese derecho el propietario gravado,
aun cuando aqnélla hubiese sido regularmente establecida.
En cualquiera de esos casos la imposición del gravamen sería un
acto esencialmente administrativo fundado en un derecho de la Admi-
nistración, y como tal, sus efectos con respecto á los particulares,
no podrían ser discutidos sino ante las autoridades á las cuales se

498 APUNTES DE DERECITO Alll\fiNISTRATIVO
halle sometido el conocimiento de lo contencioso- administrativo, si

bien, como lo establecen casi todas las legislaciones y la totalidad
de los autores que admiten la especialidad de aquel orden de
cuestiones, el procedimiento debe ser diferente según se tt·ate de
reclamar contra una servidumbre indebidamente establecida, ó de
fijar la indemnización á que dé lugar aquélla cuando haya sido legal-
mente constituida, para cuyo efecto se establece generalmente el
mismo procedimiento que en el caso de expropiación.
Hemos tenido ocasión de ver que nuestra ley de 4 de Diciembre
de 1889, distingue también los dos casos, estableciendo para el
primero el recurso ante la Administración Departamental, y fijando
para el segundo el mismo procedimiento establecido por la ley de
expropiación para fijar la indemnización debida á los particulares
expropiados.
Sin embargo, con menos acierto á nuestt·o juicio, no ha tenido
presente esa distinción nuestro legislador, al establecer en el artí-
culo 631 del Código Rural antes citado, que compete á los Tribu-
nales de Justicia, según la importancia del asunto, el conocer de
los recursos contra las providencias administrativas en materia de
aguas, cuando se imponga á la propiedad particular una servi-
dumbre forzosa ó alguna otra limitación ó gravamen, y en las cues-
tiones que se susciten sobre resarcimientos de daños y pe1juicios
ocasionados por aquellas mismas servidumbre.s.
La expropiación, aunque ha sido nuevamente incorpora<la á
nuestro Código Civil, no es ni puede ser en manera alguna mate-
ria de derecho común, sino de derecho público administrativo ; y
no puede serlo, porque la ocupación forzosa del dominio privado,
por razones de interés general, no es nn acto propio de persona
jurídica alguna, sino privativo de la pública autoridad .
Sin embargo, interviniendo en esta materia los tres Poderes del
Estado, según á su tiempo tuvimos ocasión de verlo, conviene exa-
minar cuáles son los actos de cada uno de ellos que pueden dar
lugar á un recurso de caráctet· contencioso.
Desde luego, las resoluciones del Poder T1egislativo, cuando de-
clara la utilidad pública de una obra y designa los bienes que de-
ben expropiarse, con&tituyen verdaderas leyes que no pueden dm·
lugar á ninguna reclamación del carácter indicado.
Cuando la designMión de los bienes que deben ser ocupados la
hace el Poder Administrador, y sin que esté sujeta á información
ú otra formalidad previa y esencial, como entre nosotros sucede,

aquélla no puede constitui r, á nuestro juicio, sino un acto de pura

administ ración, y como tal debe estar al abrigo de todo recurso
contencioso, puesto que no lesiona uerecho alguno de tercero.
N o obstante , nuestra ley admite expresam ente ese recurso, como
resulta del artículo ,149 del Código Civil.
Las demás cuestiones á que la expropia ción puede dar lugar, y
que se relacion arán ya sea á la fijación de la indemnización ó al
pago de éstas, así como á la ocupación del inmueble cuando se
haga en condiciones indebidas ó violando los derechos del propie-
tario, aunque son de verdade ro carácter contenci oso- administ rativo,
han sido deferidas por nuestra legislación, según un principio que
ya tuvimos ocasión de ver, al Poder Judicial, es decir, al Juez de
Haciend a, que, sin serlo especial mente, porque tiene á la vez otras
atribuciones, es en este caso com~ en muchos otros, un verdader o
Juez de lo contenci oso-adm inistrativ o.
Es, por con sigui en te, ante ese Juez, que deben ventilam e las
mencionadas cuestion es, así como la acción restituto ria establec ida
por el artículo 465 del mismo Código Civil, pues aunque la ley
no lo diga expresam ente, parece indudab le que la restituci ón del
inmueble debe solicitar se ante el mismo Juez que ordena su des-
apropiac ión.
No existe entre nosotros ninguna ley que reconozc a á la Admi-
nistració n una acción directa sobre los beneficios ó el mayor valor
producido á las propieda des particula res por la ejecució n de una
obra pública; acción aquélla que, por constitu ir una aplicació n ele
la facultad de imponer, según tuvimos ocasión de verlo, es de ca-
rácter esencial mente administ rativo, siendo también , en consecuencia,
de carácter contenci oso- administ rativos los litigios á que ella puede
dar lugar por parte de los particula res que se consider en agravia-
dos por las resoluciones de la Administración.
Así lo ha comprendido también nuestro legislado r en las limita-
das aplicaciones que ha establec ido en el Código Rural del prin-
cipio de la indemnización del mayor valor por acción directa. El
artículo. 421 del citado Código dispone, en efecto, que las resolu-
ciones de las comisiones especiales encargad as del reparto de las
contribuciones y de la ejecución de las obras, que bajo cualquie r
concepto pe1:judiquen á los particula res, podrán ser recurrid as ante
las 'Municipalidades; pero no establec e la ley el procedim iento
que debe seguirse ni tampoco si la resolución de las Juntas debe
causar estado, por lo cual nosotros nos inclinamos á creer que en

ese silencio del legislador debe regir el principio general que concede
el recurso ante los tribunales ordinarios, siempre que se litigue un
derecho y no exista un tribunal especial llamado á resolver el caso;
y nos parece tanto más procedente la aplicación de ese principio,
cuanto que el mismo Código Rural establece en su artículo 631,
que son apelables ante los tribunales ordinarios las resoluciones
de la Administración en materia de aguas, cuando ellas lastimen
derechos adquiridos en virtud de disposiciones emanadas de la
misma Administración.
De todos modos, es un vacío ó una deficiencia más que debemos
notar en nuestra legislación de forma, pues la misma disposición
que acabamos de recordar ha caído en un extremo que el legisla-
dor hubiera debido evitar, porque no es razonable, bajo ningún
concepto, que sean los jueces ordinarios, según la importancia del
asunto, con arreglo al Código de Procedimiento Civil, los que de-
ban entender en los recursos contencioso- administrativos, contra las
resoluciones dictadas, ya sea en materia de aguas ó en cuales-
quier otros de los servicios públicos que la Administración des-
empefía.
Hemos examinado brevemente la cuestión de la competencia en
las diferentes materias que dejamos estudiadas en esta parte de
nuestro Curso.
Si mucho queda por hacer en el ramo de obras públicas en la
legislación de fondo, la de forma necesitamos mejorarla, corregirla,
completarla, de acuerdo con principios más científicos y consul-
tando, á la vez que las ex.igerrcias de la Administración, la necesi-
dad de proteger los derechos de los particulares que con ella
contratan ó los que ella pudiera lesionar.
Es necesario establecer con más precisión y con más unidad de
criterio los principios para resolver cuándo las resoluciones de l:t
Administración deben ser reclamadas ante la vía ordinaria ó ante
la jurisdicción especial de lo contencioso- administrativo, á fin de
evitar asf tanto el error de permitir que una resolución adminis·
trativa pueda ser revocada por cualquier juez de derecho común,
como el otro extremo no menos deplorable, de que las resolucio-
nes de aquella especie nunca puedan ser apeladas sino ante la .Admi-
nistración misma. .Además ue la naturaleza del recurso, conviene
también precisar cuándo éste podrá tener por objeto solamente
la reparación de los perjuicios caUSllllos por la resolución recla-
mada 6 también la revocación total de aquélla; y por último, es

APUNTES DE DERECHO ADMJNISTRATIVO 501
menester .fijar para los recursos contencioso- administrativos un pro-

cedimiento especial que, sin tener todas las dilaciones del ordinario,
sin permitir que los servicios públicos sean trabados por reclama-
ciones indebidas de los particulares, ofrezca á éstos todas las ga-
rantías deseables y la seguridad de que la defensa de sus derechos
no será sacrificada ni al poder de la Administración, ni á la bre-
vedad de los juicios, ni á la inviolabilidad de los servicios admi-
nistrativos.
FIN

)
INDIO E

1
INDIO E
Págs.
PROLOGO
Ent?·e pro(cs01·es. . . V
TÍTULO PRIMERO
Preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
CAPíTULO PRIMERO. - Concepto y clivisión de los 1J.'abajos pú-
blicos . . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . 9
ÜAPÍ1'ULO SEGUNDO. -De la utilidad de los trabajos públicos. 2R
CAPÍTULO TERCERO. -El Estado y los trabajos públicos . . 45
CAPiTULO CUARTO. - Organización administrativa del servicio
de obras públicas. . . . . . . . . . 64
Sección pTimera. - Obras de interés general . . . . . . 64
Sección segunda. - Obras de interés local . . . . . . . 84
CAPíTULO QUINTO. - Contabilidad de la Hacienda y los tra-
bajos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
Sección primera. -Contabilidad del Estado . . . . . . . 96
Sección segunda. - Contabilidad municipal y especial de los
trabajos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . 111
TÍTULO SEGUNDO
Medidas 1n·evias á la eJecución de los tmbajos públicos 119

CAPÍTULO PRlliiERO. - Estudios y proyectos . . . 119
CAPíTULO SEGUNDO. -Expropiacione s . . . . . 126
CAPíTULO TERCERO. - Expropiacione (continuación) . 138
CAPíTULO cuARTO. -Expropiacione s (continuación) . 151
CAPÍTULO QUINTO. -Sistemas de ejecución de los trabajos pú-
blicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
CAPÍTULO sEXTO. -Formas de adjudicación de los contratos
de obras públicas.- L icitaciones . . . . . . 169
L. Varela. 34.

\ ~ ;
506 ÍNDICE
Pága.
TÍTULO TERCERO
Del sistema de empresa . . . . . . . . . 191

CAPÍTULO PRIMERO. -Naturaleza y formas del contrato . 191
CAPíTULO SEGUNDO. - De los efectos del contrato de empresa 201
Sección primera. -Fuentes de las ohligaciones y derechos
de la Administración y el empresario . . . . . • . . 201
Sección segunda.- De las obligaciones recíprocas de la Ad-
ministración y el empresario . . . . . . • 206
§ l.° Caso de ejecución normal' del contrato. , . . . 207
§ 2. De
0
los cambios en el contrato. . . . . . . .. 251
§ 3.0 Medidas coercitivas para la ejecución del contrato 261
§ 4.0 De la rescisión del contrato. . . . 270
§ 5. 0 De la recepción y pago de las obras . . • . . 285
TÍTULO CUARTO
Del contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . . . 307
TÍTULO QUINTO
Del coa~:urso voluntario á la ejecución de los trabajos públicos . 325
TÍTULO SEXTO
Servidumbl'es de obras públicas . . . . . . . . . . . . . 329

CAPÍTULO PRDIERO.- Principios generales sobre las servidum-
bres de utilidad pública . . . . . . . . . . . . . 329
CAPíTULo SEGUNDO.- Servidumbre de busca y extracción de
materiale;;. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
CAPÍTULO TERCERO.- De la. servidumbre de ocupación tem-
poral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
TÍTULO SÉPTIMO
De los dmws causados por los trabajos JJiíblicos. . . . . . . 361

CAPÍTULO PRDfERO. - Principio, gener;ues. . . . . . . . 361
CAPÍTUJJO sEGtnmo. -De la acción de indemnización -Con-
tra quién puede ejercer,;e . . . . . . . . . . . . . 377

ÍNDICE 507
Págs,
CAPiTULO TERCERO. - De la acción de indemnizMión - Quié-

nes pueden ejercerla. . . . . . . . . . . ·. . . . 390
CAPÍTULO CUARTO.- De la indemnización. . . . . . . . 400
CAPÍTULO QUINTO. -De las excepciones contra la acción. . . 412
CAPÍTULO SEXTO. - De los daños causados á las personas y
á la propiedad mueble y semoviente. . . . . . . . . 419
TÍTULO OCTAVO
De los beneficios p1·oduaidos á la propiedad J:n-ivada por los tra-

bajos públicos . . . . . . . . : . . . . . 427
CAPÍTULO PRIMERO. - De los beneficjos indirectos . 427
CaPÍTULO SEGUNDO. - De los beneficios directos 439
TÍTULO NOVENO
De la t·es¡Jonsabilidad decenal. . . . . . . . . . . . . . 445

CAPÍTULO PRIMERO. - Principio general. . . . . . . . . 445
CAPÍTULO sEGUNDO.- De las diferentes aplicaciones del prin-
cipio. . . . . . . . ~ . . ... . . . . • . . 454
TÍTULO DÉCIMO
De los honomt·ios de los ingenieros y a1·quitectos de obras pzí-

blicas . . . . . . . . . . . . . . . . 465
CAPÍTULO PRI:MERO . . . • • • • . . . . 465
CAPíTULO SEGUNDO. -De las diferentes causas que pueden
modificar la asignación ordinaria . . . 475
TÍTULO UNDÉCIMO
De la competencia de J·urisdicción en materia de obras públicas . 485
.1

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Con un prólogo del Dr. CARLOS M. DE PENA

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Señor doctor don Luis V arela.

Mi estimado amigo y colega:

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Es V d. el primero que publica en nuestro país una

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calor de los debates del aula y aumentada después por la

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La vida aclministrativa.- Lo que se va perdiendo.- Las obras públi-

Aunque esté reducida á poca cosa la vida administra-

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Á muchos tomará de sorpresa que se escriban quinien-

En un libro de índole experimental y comparativa como

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sistemas de trabajos públicos característicos de las nacio-

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ción y régimen de las obras públicas, dejando tod~ librado

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cién caído, atribuía, no ha mucho, las dificultades financie-

La doctrina que expone V d. en el ca~ítulo m de su li- .

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aplicación, y la parte o1·gánicá que comprende todo el or-

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po'rque es muy agradable goza?' de las ventaJas que p?'O-

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de demorar con chicanas, cinco áños, la apertura de tmo

Quería decir ...... -El rectorado de V ú~quez Acevedo.- Ln tradición

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organización y régimen ele los trabajos públicos. NingUJ1a

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Son las inspiraciones de los grandes tratadistas como

Ahora que ha tenido V d. la satisfacción de terminar la

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mis discípulos, gozando el placer de los placeres: la satis-

Índole del libro. -Monografías que le preceden.- El movimiento

Después de todo esto, ¿qué más tengo que decirle de su

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y erudición, y el Hbro resulta genuinamente de Derecho

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profesor ha logrado despertar en los alumnos la inclina-

CARLOS MARÍA DE PENA.

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Concepto y división de los trabt\)os públicos

Nuestra legislación se ha referido repetidas veces á las obn¡,s ó

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La posibilidad de expropiar deriva, pues, es una consecuencia

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tamente con un servicio público, como pasa con la fabricación de

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expropiación una medida generalmente indispensable para la cons-

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En ningún caso, dice Cl1ristophle, los particulares entregados á