Las EPS reconocerán las prestaciones económicas a partir del tercer día de incapacidad

inclusive
Modificada la disposición que regula el pago de las incapacidades de origen común

Al respecto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2943 de 2013, el cual modifica el

parágrafo primero del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, disponiendo que estarán a
cargo exclusivo del respectivo EMPLEADOR las prestaciones económicas
correspondientes a los DOS PRIMEROS DÍAS DE INCAPACIDAD originada por enfermedad
de origen común, en lugar de los tres que debía pagar con antelación a esta nueva
normativa siendo, a partir de ahora, obligación de las Entidades Promotoras de Salud,
EPS, asumir el pago de ésta prestación económica del Sistema de Seguridad Social en
Salud, a partir del tercer día inclusive y hasta los 180 días, así: las dos terceras partes
(66%) del salario durante los noventa días y la mitad del salario (50%) por el tiempo
restante, sin que en ningún caso lo devengado por el trabajador sea inferior al salario
mínimo legal mensual, al tenor de lo dispuesto por el artículo 227 del C. S. del T. y la
sentencia C - 543 de 2007 de la Corte Constitucional.

Por su parte, las Administradoras de Riesgos Laborales, ARL, seguirán reconociendo las
incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o el
diagnóstico de la enfermedad como laboral, en cuantía equivalente al 100% del salario
base de cotización, tal y como lo establece el artículo 37 del Decreto Ley 1295 de 1994,
subrogado por el artículo 3 de la Ley 776 de 2002.

Qué es una incapacidad?

El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de

tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes
no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o
mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. 

En materia de Riesgos Profesionales, el Artículo 2º de la Ley 776 de 2002 define

la incapacidad temporal como aquella que, según el cuadro agudo de la
enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos
Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo
determinado.  
 
2. Qué clases de incapacidades existen?

o Incapacidad de origen común

o Incapacidad de origen profesional 

3. Quién reconoce el pago de la incapacidad de origen común

y cómo se remunera?

De acuerdo con el Parágrafo 1° del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 estarán
a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los (tres (3)) DOS primeros días de incapacidad laboral
originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y
su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez
que ni el Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra
disposición, han establecido que los DOS (tres (3)) primeros días de
incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
A partir del TERCER (cuarto (4)) día de incapacidad y hasta por 180 días, el
reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa
Promotora de Salud EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%,
durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el
tiempo restante, según lo dispone el Artículo 227 del Código Sustantivo del
Trabajo.
En los casos de trabajadores que devengan el salario mínimo mensual legal
vigente, el monto de la prestación económica por incapacidad por enfermedad
común deberá ser igual al 100%.

4. Cómo se pagan las incapacidades de origen común

superiores a 180 días?
Con posterioridad al día 180 de incapacidad, no existe obligación para la EPS o
para el empleador de reconocer el pago de una incapacidad.

El único evento previsto en la legislación es el contemplado por el Artículo 23 del

Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad
común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Entidad
Administradora de Pensiones con la autorización de la Aseguradora que hubiere
expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión
social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas
de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal (para un total de 540 días), otorgada por la Entidad
Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

En este orden de ideas, el subsidio al cual hace alusión el Artículo 23 del

Decreto 2463 de 2001 se reconoce por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad. En este caso, se entiende que la Ley ha establecido un límite al
reconocimiento de este subsidio, situación que nos lleva a concluir que es válido
que vencido el término anteriormente indicado, la persona incapacitada no reciba
subsidio alguno.

EN CONSECUENCIA, SI PASADOS LOS 360 DÍAS ADICIONALES A LOS 180

DÍAS AÚN PERSISTE LA ENFERMEDAD, DEBERÁ INICIARSE EL TRÁMITE
DE CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL.

5. Cuál es el monto del auxilio reconocido con posterioridad

a la incapacidad de origen común superior a 180 días?
Si la incapacidad a partir del día 90 hasta completar los 180 corresponde al 50%
del salario, el subsidio devengado por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario, en caso de concepto favorable de rehabilitación, equivaldrá
igualmente al 50% del salario.
6. Puede despedirse a un trabajador que se ausenta del
trabajo sin justificar la incapacidad?
Si el trabajador no informa oportunamente al empleador de sus incapacidades ni
las acredite mediante las órdenes médicas de su EPS o ARP, podría tener
aplicación lo establecido por el numeral 4° del Artículo 60 del Código Sustantivo
del Trabajo, el cual señala que está prohibido a los trabajadores faltar al trabajo
sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos
de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo.

Bajo este entendido, cabe señalar además que dentro de la justas causas
consagradas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo para la
terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fue
consagrada en el numeral 6) “cualquier violación grave de las obligaciones o
prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los
artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, calificada como tal en
pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o
reglamentos”.

7. Puede el trabajador justificar su ausencia al trabajo con

una incapacidad ordenada por un médico particular?
En el caso de las consultas y/o tratamientos con médicos particulares, no adscritos
a las EPS, las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, no han reglamentado nada respecto del tema de la trascripción de
incapacidades o tratamientos, razón por la cual, éstas se harán bajo los
parámetros establecidos por las EPS, según las oportunidades y mecanismos que
determinen su aceptación, situación que nos lleva a señalar que será la EPS quien
entre a determinar - en cada caso - las condiciones y aceptación de los
certificados de incapacidad o tratamientos emitidos los médicos particulares.

En consecuencia, las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podrían justificarse

siempre que la EPS respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el
médico particular, en caso contrario, podría quedar inmerso en una causal de
incumplimiento de sus prohibiciones u obligaciones.

8. Se puede despedir a un trabajador con una incapacidad de

origen común superior a 180 días? Qué consecuencias se
generan?
El numeral 15 del Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado
por el Artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de
terminación del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente: “La
enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de
profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el
trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El
despido por esta causa no podrá  efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y
no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y
convencionales derivadas de la enfermedad.”

Así mismo, el artículo 4º del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto
Extraordinario número 2351 de 1965, dispone que “De acuerdo con el numeral
15 del artículo 7º  del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crónica
del trabajador, que no tenga carácter profesional, así como cualquier otra
enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido
posible durante ciento ochenta (180) días, es justa causa para dar por
terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono.
El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso,
sin perjuicio de la obligación prevista en el artículo 16 del mismo decreto, cuando a
ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones
legales y convencionales derivadas de la enfermedad”. 

De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad ininterrumpida superior a
180 días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo
aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga
imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para el
desarrollo de sus funciones. En este caso, para la terminación del contrato, el
empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince
(15) días calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley
361 de 1997, modificado por el Artículo 137 del Decreto 19 de 2012, el cual prevé: 

MENTIRA EN ESTOS CASOS SE DA LA ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA POR RAZONES DE SALUD EN LOS CASOS DE
ENFERMEDAD CATASTROFICA O CRONICA.
EXISTEN DOS FUEROS DE MATERNIDAD Y DE SALUD
 SU 070 DE 2013 - (T-780 de 2008, T-1046 de 2008, T-936 de 2009, T-003 de 2010, T-039 de 2010.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR RAZONES DE

SALUD
La Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social
de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, estableció en su
artículo 26 una protección especial en materia laboral consistente en que “ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. Señala la norma
que “quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán
derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin
perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de
acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,
adicionen, complementen o aclaren."

Según el artículo 5° de dicha ley, “Las personas con limitación deberán aparecer
calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud,
ya sea el régimen contributivo o subsidiado” y “Dicho carné especificará el carácter
de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de
la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en
la presente Ley.”

Sin embargo, LA PROTECCIÓN DE LA ESTABILIDAD REFORZADA no se

circunscribe a las casos contemplados en la Ley 361 de 1997, pues
jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha establecido que ella también
procede, por aplicación directa de la Constitución, frente a las personas que se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Al respecto, en varias
sentencias de tutela (T-780 de 2008, T-1046 de 2008, T-936 de 2009, T-003 de
2010, T-039 de 2010, entre otras) ha establecido las siguientes reglas:

1) Es una garantía que la Carta consagra con independencia de la modalidad de

contrato, vale decir, que no es exclusiva de los contratos a término indefinido, por
lo cual
“es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se
encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo
cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la
expiración del término originalmente acordado o, atendiendo determinadas
precisiones, en la culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado.”
(Sentencia T-936 de 2009).

2) Procede cuando la disminución de la capacidad laboral surge en desarrollo del

contrato, es decir, “no se encuentra restringida al caso específico de quienes
tienen la calidad de inválidos o discapacitados” sino que además “Aquellos
trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el
trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas
también PROCEDE LA LLAMADA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, por
la aplicación inmediata de la Constitución” (Sentencia T-936 de 2009).

3) Protege a los trabajadores que sufren un accidente de trabajo o una

enfermedad profesional. “Por ello, la Corte Constitucional ha protegido a los
trabajadores que en el desarrollo de sus funciones sufren accidentes o
enfermedades que disminuyen su capacidad laboral. La jurisprudencia ha
concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a
estos trabajadores y “cuando el patrono conoce del estado de salud de su
empleado y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de
trabajo, no lo hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa, “implica la
presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho
estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta
omisiva”. (Sentencia T-003 de 2010).
4) No precisa que exista calificación previa de la discapacidad. “De manera que el
margen de acción para garantizar dicha protección, “no se limita entonces a
quienes tengan una calificación porcentual de discapacidad, basta que esté
probado que su situación del salud les impide o dificulta sustancialmente el
desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de
que exista una calificación previa que acredite su condición de
discapacitados.” (Sentencia T-039 de 2010).

Consecuencialmente:

5) Para dar por terminado el contrato a quienes se encuentren en estado de

debilidad manifiesta por razones de salud, es necesario contar con la
autorización previa del Ministerio de Protección Social. “El empleador tiene
una facultad legal limitada para despedir al trabajador con discapacidad, aun
cuando se le indemnice, por cuanto debe cumplir con el procedimiento establecido
en la Ley 361 de 1997. El despido hecho en circunstancias de discapacidad, se
torna ineficaz a menos que el empleador pruebe, ante la oficina del Trabajo, que
no le es posible reubicarlo. De lo contrario, se presume que la terminación
laboral fue en razón de su enfermedad” (Sentencia T-003 de 2010).

6) Hay una presunción de que el despido ha sido en razón de la discapacidad si

no se obtiene previamente dicha autorización. “En ese sentido, en aquellos casos
en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminación del contrato
de trabajo de quien ha sufrido mengua en su estado de salud no ha sido llevada a
cabo con la autorización por parte de la autoridad administrativa, deberá dar
aplicación a la presunción antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que
la causa de dicha desvinculación es, precisamente, la desmejora de su salud y,
por consiguiente, de la disminución de su capacidad laboral.” (Sentencia T-936 de
2009).
7) La omisión de la autorización conlleva no solo el pago de la
indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sino
también el restablecimiento del contrato y la reubicación del trabajador. “En
efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución, constituye un trato
discriminatorio el despido de un empleado en razón de la enfermedad por él
padecida, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección. Para
justificar tal actuación no cabe invocar argumentos legales que soporten la
desvinculación como la posibilidad legal de despido sin justa causa.

El empleador tiene el deber de reubicar a los trabajadores que durante el

transcurso del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad
física” (Sentencia T-936 de 2010) “…el despido del trabajador de su empleo o
terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la
autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es
eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de
que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la
ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización
sancionatoria” (Sentencia C-531 de 2000).

8) La acción de tutela es el medio para obtener la reinstalación o

restablecimiento del contrato cuando se trata de violación al derecho a la
estabilidad reforzada. “En conclusión, la Corte reitera que aunque no existe un
derecho fundamental que asegure a los empleados la conservación del trabajo o
su permanencia en él por un tiempo indeterminado, debido a la urgencia de
conjurar una vulneración irreversible de los derechos fundamentales de un
empleado en circunstancias de debilidad manifiesta y, quien, adicionalmente,
presenta una ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, en virtud de su especial
condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo definitivo para el
reintegro laboral”. (Sentencia T-003 de 2010)

EN ESTOS CASOS las EPS deben enviar el concepto de rehabilitación antes de

cumplirse el día 150 a la AFP. Cuando la EPS no expida el concepto favorable de
rehabilitación, deberá asumir el pago del subsidio por incapacidad, hasta que lo
emita efectivamente.
 Si el trabajador registra más de 180 días de incapacidad, la empresa debe, en
primer lugar, suspender el pago de la incapacidad y abstenerse de pagarle al
trabajador “el salario”, pues este no se causa, porque no hay prestación del
servicio.
Es un error frecuente en el que incurren los empleadores, muchas veces de buena
fe y con el ánimo de no dejar desprotegido al trabajador, el de continuar pagándole
el “salario”, hasta que la AFP comience a reconocerle el subsidio por incapacidad
y con el compromiso de devolver el dinero que reciba. Generalmente, este
compromiso no se cumple, en razón a que  al tener el pago asegurado, al
trabajador no le asiste ningún interés en tramitar el subsidio, por lo cual, en la
mayoría de casos, ese dinero no retorna a la empresa.
En segundo lugar, el empleador debe cerciorarse de que la EPS haya emitido el
concepto favorable de rehabilitación antes de que el trabajador cumpla 120 días
de incapacidad.
En tercer lugar, comunicarle al trabajador que registra más de 180 días de
incapacidad que la EPS suspendió el pago de la misma y que le corresponde a él
adelantar los trámites ante el fondo administrador de pensiones para que le
paguen el subsidio por incapacidad.
INCAPACIDADES SUPERIORES
Cuando la incapacidad supera los 540 días existen dos panoramas:
(i) Que el trabajador tenga un porcentaje inferior al 50 % de pérdida de capacidad
laboral y la EPS le siga otorgando incapacidades. En este caso, la AFP debe
continuar pagando las incapacidades hasta que el trabajador se reintegre a su
vida laboral.
(ii) Que la disminución en la capacidad laboral sea superior al 50 %. Frente a este
evento, el trabajador tiene derecho a la pensión de invalidez.  
En la práctica, después del día 540 de incapacidad y ante el vacío legal respecto
de quién es el obligado a continuar pagando el subsidio por incapacidad, al
trabajador no le queda alternativa distinta que INSTAURAR UNA ACCIÓN DE
TUTELA contra el fondo administrador de pensiones, para que el juez
constitucional sea quien le ordene que continúe con el pago del subsidio.

“ARTICULO  137. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN

SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. El artículo 26 de la Ley 361
de 1997, quedará así: 

"Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En

ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una
vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón
de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo. 

Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización

por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna
de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado
el contrato.  Siempre se garantizará el derecho al debido proceso.
 

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su

limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del
presente artículo, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento
ochenta (180) días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e
indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del
Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 531 de 2000, se pronunció sobre

el tema objeto de estudio, manifestando en su parte considerativa, lo siguiente:

“(...) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido

los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts.
2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección
especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54),
de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo
26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su
empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la
autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz
en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el
empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia
jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. 
Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional a todas
las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la
normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto
del inciso 2o. del artículo 26 en estudio.  (...)”.

En consecuencia, para terminar el contrato de trabajo de un trabajador con una

incapacidad de origen común superior a 180 días, el empleador deberá solicitar
previamente a la Dirección Territorial del Ministerio, el permiso para que autorice el
despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo, de forma tal que
se tenga la certeza que el despido no obedece a su discapacidad; y sólo en caso
de incumplimiento del requisito señalado, el despido será ineficaz, no produce
ningún efecto, y por tanto, deberá entenderse que el despido nunca se produjo, la
relación laboral siempre continuó vigente, así como las obligaciones salariales,
prestacionales y frente al Sistema de Seguridad Social se mantienen.

Pero además de la ineficacia del despido, el legislador claramente señaló la

obligación a cargo del empleador de asumir el pago de la indemnización de
perjuicios equivalente a 180 días de salario, y la indemnización por despido sin
justa causa, consagrada en la legislación laboral.

9. SE PUEDE TERMINAR UN CONTRATO DE TRABAJO A

TÉRMINO FIJO DE UN TRABAJADOR CON UNA
INCAPACIDAD DE ORIGEN COMÚN?

El contrato de trabajo a término fijo es una de las modalidades que puede revestir
el contrato laboral, el cual se encuentra regulado en el Artículo 46 del Código
Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 3º de la Ley 50 de 1990, el cual
establece que si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna
de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el
contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá
renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

En este orden de ideas, sólo cuando la terminación del contrato a término fijo
obedece a haber llegado a la fecha convenida por las partes para su finalización y
habiéndose cumplido por parte del empleador con el requisito del preaviso, no se
podría aducir que la referida terminación del contrato obedece a la incapacidad o
estado de salud del trabajador, y en consecuencia, el empleador podrá darlo por
terminado con base en lo dispuesto en el literal c) del Artículo 61 del Código
Sustantivo del Trabajo. 

En el caso de tratarse de un trabajador con alguna limitación o discapacidad, y

esté vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo, la Corte Constitucional
en la Sentencia T – 281 de 2010, manifestó lo siguiente:

“ii. Aplicación del PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA en los

contratos de trabajo a término fijo y por obra o labor contratada. Reiteración de
jurisprudencia.

El conjunto de garantías, ofrecidas a los trabajadores que padecen alguna forma

de discapacidad, no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a
término indefinido, ya que el ámbito de protección asegurado, se aplica con
prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado
presta sus servicios.
De allí que independientemente de la modalidad establecida, en el marco
especifico de las relaciones laborales se atenderán las garantías anteriormente
mencionadas, vale decir, la necesidad de obtener UNA AUTORIZACIÓN POR
PARTE DEL INSPECTOR DE TRABAJO para dar por terminado un contrato de
trabajo; el establecimiento de una indemnización correspondiente a 180 días de
salario compatible con las demás indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la
ineficacia del despido que no cuente con la aprobación de la autoridad
administrativa y la presunción de despido o terminación del contrato por razón de
la discapacidad.
 

Las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables aún en los
casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo laboral
haya sido suscrito por un término definido o por obra específica, e incluso dentro
del periodo de prueba, según se explica a continuación. En estos eventos, de
acuerdo con la consideración central desarrollada en sentencia T-1083 de 2007,
es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se
encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando
desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del
término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la
culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado.  

Es preciso hacer hincapié en que en esta hipótesis, si bien el vencimiento de dicho

lapso y la terminación de la obra contratada han de ser considerados como modos
de terminación del vínculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando se dé el
respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situación en la que se
encuentra el empleado, la correspondiente autorización por parte de la oficina del
trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad en cabeza del empleado
(artículo 53 C. N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos sean
utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a pesar de la
continuación del objeto social de la empresa y de la necesidad de conservar dicho
empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta para que en
cualquier momento en que el discapacitado  incurra en una justa causa de
terminación unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la aludida
autorización de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la protección con
que cuenta es relativa y no absoluta. 

En estos términos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consagración

del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las personas que sufren
alguna forma de discapacidad una legítima expectativa de conservación de sus
empleos hasta tanto no se configure una causal objetiva, debidamente autorizada
por parte de la autoridad administrativa competente, que autorice la terminación de
dichos vínculos laborales. En esta dirección, en sentencia T-263 de 2009 la Corte
manifestó lo siguiente: 

“[L]a jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la relación laboral

depende de un contrato de trabajo a término fijo o de obra o labor contratada, el
vencimiento del término de dicho contrato o la culminación de la obra, no significan
necesariamente una justa causa para su terminación. De este modo, en todos
aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relación
laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus
funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo aunque el término
del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado (Énfasis fuera del texto
original).” 
 En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre
acreditado que la terminación del contrato de trabajo de quien padece una
insuficiencia en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorización
por parte de la autoridad administrativa, deberá dar aplicación a la presunción
antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha
desvinculación es, precisamente, su discapacidad y, por consiguiente ordenará el
reintegro independientemente de la modalidad laboral pactada”.

En este orden de ideas, se tiene que, si bien el Artículo 46 del Código Sustantivo
del Trabajo permite la terminación del contrato de trabajo por el vencimiento de su
término, las garantías debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables
aún en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vínculo
laboral haya sido suscrito por un término definido, y en consecuencia, es
igualmente aplicable la exigencia de tramitar la autorización del Inspector de
Trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la
expiración del término originalmente acordado.

Al no producir efectos el despido sin la autorización del Inspector del Trabajo,

necesariamente deberá entenderse que la relación laboral continúa vigente hasta
tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del
empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios,
prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social.

10. CÓMO SE PAGAN LAS INCAPACIDADES DE ORIGEN

PROFESIONAL?
Conforme lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley 776 de 2002, el afiliado tendrá
derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de
cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo
y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la
declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, que
estará a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, y se reconocerá y
pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre que sea
necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.

RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS

Si el trabajador sufre una enfermedad o accidente de origen común o goza de una

licencia remunerada por parte de la EPS, como la de maternidad y paternidad, si el
trabajador es dependiente, ya no hará las diligencias ante la EPS para que le
reconozca su pago, simplemente reportará su incapacidad al empleador, y será
éste último quien directamente, con la EPS, hará las diligencias correspondientes para
su pago.

En otras palabras, el trabajador ya no tiene que ir hasta la EPS a radicar la

solicitud de pago de incapacidad, simplemente se la entrega a su empleador y será
éste el que deberá radicarla y hacer las gestiones con la EPS; entidad que finalmente
y por regla general, ordenará la compensación a la empresa con la siguiente planilla
de pago de seguridad social en salud.

Pago del empleador de la incapacidad al trabajador en la fecha

habitual de nómina
Tal como anotamos anteriormente, será el empleador el encargado de tramitar el
pago de la incapacidad ante la EPS, quien hará la compensación sobre el valor de la
planilla en salud del siguiente mes, pero mientras esto se da el empleador
deberá pagar el valor de la incapacidad al trabajador, en la frecuencia que hace
el pago de nómina, sobre los mismos valores que deberá reconocer la EPS.

Eso significa que deberá pagar al trabajador por los días de incapacidad, el salario
pero sobre el porcentaje que aplica la EPS (66.6% o 2/3 partes), siempre y cuando
dicho valor no sea inferior al valor del salario mínimo diario -$18.890/2012.

Para entender en qué casos se puede pagar el 66.6% y cuando sobre el salario
mínimo: Pago de incapacidades, un verdadero dolor de cabeza. Porcentajes, tiempos
y otros aspectos importantes en el reconocimiento de incapacidades por parte de las
EPS

Decreto Legislativo 19 de 2012.

“Art. 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de
maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por
enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por
EL EMPLEADOR ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en
ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho
reconocimiento.

Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la
expedición de una incapacidad o licencia.”

Nota: Los trabajadores independientes, si deberán seguir haciendo las diligencias

directamente para su reconocimiento económico.

La confusión que se ha presentado: Trabajador debe seguir

presentando su incapacidad al empleador

Si bien la norma dice que el trámite para el reconocimiento de la incapacidad o

licencia que está a cargo de la EPS, la debe hacer directamente el empleador y no su
trabajador, debe entenderse la expresión “reconocimiento” como su pago.

De tal manera que el trabajador deberá seguir solicitándole a su médico tratante

que le expida por escrito la incapacidad, pues ésta es la que debe mostrar el
trabajador ante su empleador, de lo contrario, estaríamos frente a una inasistencia a
labores, sin ningún tipo de justificación valedera y perfectamente podría despedirse al
trabajador con justa causa, por ausencia laboral sin justificación.

Superintendencia Nacional de Salud

Concepto 60103 de 2013

2013-07-31

PARA EL RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES, NO ES REQUISITO

SOLICITAR LA HISTORIA CLÍNICA POR PARTE DEL EMPLEADOR. Dentro del
trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y
licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, el cual debe ser adelantado, de manera directa, por el empleador
ante las entidades promotoras de salud, EPS.
Se debe aclarar que no es requisito exigible para el reconocimiento de las
incapacidades, el solicitar la historia clínica, igualmente el empleador no está
facultado en ningún sentido para solicitarle a la EPS copia de la historia clínica,
toda vez que como se señaló dicho documento goza de reserva legal y en
consecuencia, no debe estar a disposición de los empleadores. Documento
Disponible al Público Noviembre de 2013.