El ejercicio de una acción

indemnizatoria
Todo aquel que se ve lesionado en un derecho subjetivo tiene derecho a ejercer una acción
indemnizatoria.

Acción (como acciones indemnizatorias): La acción y el derecho a accionar, es un derecho

constitucional. Lo que llamamos pretensión en la acción, es la voluntad del que acciona, el
contenido de la voluntad de la persona que acciona. Lo que llamamos demanda, es el acto por
el cual se inicia el reclamo de esa pretensión, es decir, la iniciación de un proceso. Y la
legitimación, es la actitud de quien puede demandar y quien puede ser demandado. La
legitimación puede ser pasiva o activa: La legitimación activa la van a tener todos aquellos que
pueden accionar, que tienen la aptitud para poder accionar una demanda. Es lo que vamos a
llamar en un proceso “el actor”. Y la legitimación pasiva es toda aquella persona que puede ser
demandada. Qué es lo que vamos a denominar “demandado”.

La legitimación activa la va a tener la persona que es titular de una relación jurídica sustancial,
en la cual se pretende un resarcimiento. La primera persona que va a tener esta legitimación,
es la persona damnificada en un daño propio, el propio damnificado. Y ese daño tiene que ser
directo en el prejuicio de la persona. También pueden reclamar los damnificados indirectos,
que pueden ser ascendientes, descendientes, cónyuge o concubina (el nuevo código civil
reconoce derechos importantes a la concubina).

¿Cuáles son los daños que se pueden reclamar? En esta legitimación activa, se pueden
reclamar daños a las personas, estos pueden ser materiales o no patrimoniales, que son los
daños que puede sufrir una persona y que el código denomina daño espiritual, es daño moral,
se produce a sus emociones, sentimientos. Solo lo puede reclamar aquella persona que sufre
este perjuicio en sus emociones, no necesariamente es la persona damnificada. Ej: en un
accidente donde una mujer embarazada pierde a su bebé, la mujer como damnificada en un
daño propio puede reclamar indemnización, pero el padre también puede reclamar por daño
moral. Ambos tienen legitimación activa. También puede ocurrir que se pueden reclamar por
la muerte de una persona los gastos de sepelio.

Otra cosa que se puede pedir como daño si se tiene la legitimación activa, es la pérdida de
chance por la ayuda futura (un daño a un sostén de familia). La pérdida de una chance, la
probabilidad.

También ocurre que uno puede reclamar daños a las cosas, por la cual uno es titular o dueño,
se tiene un derecho real sobre una cosa. El que tiene la legitimación activa es quien es titular
de la relación jurídica. En principio si hay un daño sobre la cosa, la legitimación es quien tiene
el dominio, no la posesión.

Existe ahora lo que se llama “acción de incidencia colectiva”, se produce con la reforma del
art.43, son aquellas acciones que representan a un grupo de personas o cuando no se puede
identificar una persona y se representa a todas. ¿Quién tiene la legitimación? Cualquier
persona que tenga que ver o que esté dentro de ese grupo social.

Las “acciones de clase”: la problemática que existe respecto a estas acciones es que no existe
una regulación específica, se da a través de la jurisprudencia y los fallos que han salido después
del caso halabi. Caso Halabi: la corte empieza a hablar de las acciones de clase, establece
determinados requisitos en el fallo y habla de interese homogéneos. Con el reclamo de las
tarifas fue bajando línea, dice que va a existir un reclamo colectivo que se puede hablar de
clases y es un grupo de personas que pertenecen a una clase, es un grupo de personas a los
que se le está violando un derecho homogéneo. Luego la corte siguió sacando fallos, en el
2015, se creó un registro de juicios colectivos.

Clase, son todos aquellos clubes de barrio, aquellos hospitales, pero no son lo mismo un
hospital que un club de barrio y que un particular. Clase es clase, que pertenece a un grupo
homogéneo.

Los intereses colectivos: en principio está la representación del pueblo (aunque hoy en día no
hay un titular del cargo).

Respecto a la legitimación pasiva, ¿a quién se puede demandar? Al responsable directo, al

responsable indirecto (el principal por el hecho del dependiente, responsabilidad de los padres
por los hijos menores), la citada en garantía (el seguro, el hecho generador es el contrato) solo
responde si está al día. Un tercero, es aquella persona ajena a la relación jurídica, que no tiene
una relación sustancial con el reclamo. Se debe mostrar la relación para lograr la
responsabilidad.

La influencia de la acción penal en la acción civil: En el derecho penal se busca si ese hecho
está tipificado, si lo está se considera un delito, después se ve la pena y se ve en la prueba
quien fue el autor de ese delito, de esa acción típicamente responsable y se va a determinar el
grado de culpa que tuvo esa persona al establecer el delito. En la visión civil no se tiene en
cuenta si está tipificada o no, se va a tener en cuenta los presupuestos de la responsabilidad. Sí
provocó el daño, la relación de causalidad que se tiene, si el daño efectivamente se puede
probar y si operó algún factor de responsabilidad subjetivo (si actuó con culpa y dolo) u
objetivo (se prescinde del accionar de la persona, teoría del riesgo, es decir que la cosa sea
riesgosa). Analizar el accionar de la persona, si actuó con negligencia o intención. Tiene que ser
probable, Si no lo puedo probar, no va a ser indemnizable.

Las dos acciones tramitan por separado, pero ¿Podría demandar una acción civil en sede
penal? Sí, pero no es recomendable. Las causas son independientes, pero una sentencia penal
es vinculante para una civil, ya que si la causa penal sea condenatoria, la responsabilidad se
probó y el hecho también. Pero en sede civil se puede graduar el grado de responsabilidad. Si
en sede penal la causa penal está prescrita o haya finalizado por algún modo de extinción de la
causa penal, por ejemplo la probation, ahí el juez no analizo nada respecto al hecho y a la
responsabilidad, no hay reconocimiento del hecho. No influye sobre una sentencia civil. Otro
caso es si el proceso es interminable, muy extendido en el tiempo, en ese caso el juez civil
podrá levantar la suspensión de la sentencia y expedirse.

Acciones indemnizatorias por el profesor:

¿Quién puede pedir la indemnización? Es decir, la legitimación activa. Cualquiera que sea
titular de un derecho subjetivo y haya sufrido un daño, ya sea sobre la persona, sobre la cosa o
sobre un derecho de incidencia colectiva. El criterio que desarrolló la jurisprudencia para la
legitimación activa es muy amplio. Quien tiene la legitimación activa pudo haber sufrido de
manera directa, o sea sobre la persona perse. Pero también tiene un daño quien sufrió un
daño indirectamente, no interviene pero sufre un daño. Quien es titular de un interés simple,
de un interés difuso o de un interés colectivo puede pedir la reparación del daño.

Titular de un interés simple: no sufre una lesión a un derecho, pero si sufre un menoscabo. Ej.:
un tío que le daba una mensualidad a su sobrino para mantenerse. No es un heredero forzoso,
es un colateral, pero sufre un menoscabo por lo que tiene un interés simple.

Titular de un interés colectivo: asociaciones que se organizan de manera permanente para la

defensa de diversos intereses. Tienen la aptitud de manera colectiva, plantean una acción de
reparación colectiva, por ejemplo, en beneficio de todos los consumidores, para obtener un
resarcimiento.

Titular de un interés difuso: concepto recepcionado por la reforma de la constitución del 94.
Cualquiera de manera individual y a los fines de obtener la protección de derechos personales
puede pedir una reparación cuando se afecta un derecho. Ej.: esto se ve en los derechos por el
medio ambiente. Por el solo hecho de ser titular, tienen la habilitación de pedir el
resarcimiento de un daño.

En el caso del homicidio, la legitimación la tienen los herederos forzosos. En las lesiones, la
legitimación la va a tener quien sufre el daño propiamente dicho, ahí cobrará tanto el daño
emergente como el lucro cesante. En el caso de que el daño fuera sobre una cosa, (aquí cabe
recordar que la legitimación se tiene cuando se afectan derechos como bienes que integran el
patrimonio de la persona) la legitimación activa la tiene el dueño, pero no solamente el dueño,
la puede tener el condómino, un usuario, un usufructuario, un tenedor, un poseedor. Entonces
el criterio sigue siendo el mismo criterio amplio.

La reparación se transmite inter vivos y mortis causa (salvo en el daño moral).

¿Contra quién ejercemos la legitimación? Contra la legitimación pasiva que va a ser quien lo
ocasionó.

Una figura muy importante en la legitimación pasiva, son las compañías de seguro, que no
producen el daño pero por una relación de solidaridad y accesoria responde por la
participación de su asegurado. Dirigiremos la demanda contra el autor y la compañía de
seguros. No puede ir la acción sólo contra la aseguradora, porque tiene una relación accesoria
en el juicio con respecto al asegurado. Si no hay asegurado, no hay aseguradora. En el caso de
un accidente en la vía pública podrá entablarse contra todos los que hayan intervenido. Si es
un accidente de transporte lo podrán hacer contra el que manejaba, la línea de transporte, la
aseguradora. Si es un accidente múltiple, lo harán de manera concatenada contra todos los
que participaron en el hecho.

Relación de la acción civil con la acción penal: Un mismo hecho genera de manera inmediata el
nacimiento de dos vías simultáneas. La civil, del resarcimiento y la penal, la más represiva
donde interviene el estado (no en todos los casos).

Esa relación entre la acción civil y la acción penal produce consecuencias. En la práctica existen
tres sistemas:

Independencia: Cada uno va por su lado (art. 1774).

Unidad: La reparación civil la podemos pedir ante el propio juez penal. El artículo 1774 actual,
que no estaba en el código anterior dice que las acciones pueden ejercerse de manera
independiente la civil de la penal pero nada obsta que se puede pedir la reparación civil en
sede penal.

Interdependencia: Aun cuando van cada uno por su lado, las resoluciones que se dictan en
sede penal, producen ciertos efectos en sede civil.

Si bien ambas vías corren paralelamente, uno produce efectos respecto del otro, están
interrelacionados.

Hay una ley, que es la ley 23.928, que es la que permite es pedir la reparación civil en sede
penal, ya el código penal de 1929 le permitía al juez penal, al momento de restituir la cosa
objeto del delito, podía fijar la indemnización correspondiente por la reparación del daño. En
sede penal vamos a actuar como actores civiles y vamos a dirigir la acción contra el partícipe
del delito y contra el civilmente responsable. El partícipe del delito es aquel que produjo el
daño, el civilmente responsable es el que paga, es decir la compañía de seguros. Lo que no
podemos hacer nunca es ir sólo contra el civilmente responsable. El reclamo se puede iniciar
en todo momento siempre que se encuentre pendiente la acción penal y hasta la clausura de
la etapa de la instrucción (la etapa probatoria). En el momento en que el juez dicta la sentencia
penal, se expide directamente sobre el daño y perjuicio que reclamamos. En la práctica no es
recomendable.

El proceso civil es un proceso dispositivo, es decir, el que impulsa el proceso es el abogado. El

proceso penal es un proceso inquisitivo, el impulso del proceso lo hace la fiscalía.

Los dos procesos tienen que correr en paralelo, porque en un momento el juez civil va a
necesitar que el juez penal decida para poder decidir.

Un proceso penal concluye por: Condena, Absolución, o Sobreseimiento.

El art. 1101 del viejo código civil (1775 actual), “si la acción penal hubiese precedido a la acción
civil, o si hubiese ejercido estando pendiente está, el juez civil no podrá dictar sentencia hasta
tanto no lo hiciere el juez penal”. Este artículo era de “orden público” para los jueces.

El art.1775 actual mantiene el criterio del viejo 1101 salvo que por ejemplo, la causa penal esté
en trámite y se dilata indefinidamente el juicio penal, en cuyo caso el juez civil está obligado a
dictar sentencia, o que exista un factor de atribución objetivo, entonces el juez no tendrá que
esperar la causa penal.
¿Cuál es la consecuencia que tiene el juicio penal en sede civil? Si hay condena queda probada
la existencia del hecho y la culpa. Si hay absolución va ser cosa juzgada en la inexistencia del
hecho pero no en materia de culpa, ahí el juez civil tiene plena libertad. El que su conducta no
esté tipificada en el código penal, no quiere decir que no fue negligente. Si hay sobreseimiento
no hubo mérito para la acción penal, por lo que la causa se archiva, entonces no va a ser cosa
juzgada la decisión del juez penal en sede civil por lo tanto el juez civil se va a expedir
libremente tanto en materia de existencia del hecho como en materia de culpa.

El art.1104 del código viejo establecía los efectos de la acción civil respecto del juez penal
“cuestiones prejudiciales” (esto no está en el código nuevo). Había dos casos en los que el juez
penal debía esperar la sentencia del juez civil (uno se derogó y el otro terminó por
desaparecer):

En la nulidad o validez de los matrimonios. El juez penal podría investigar un delito de bigamia
o adulterio pero si existía una acción civil que declaraba la nulidad del matrimonio no podía ser
bígamo o cometer adulterio.

Calificación de quiebra de los comerciantes (fue derogado).

El problema: ¿qué pasa con la revisión de la sentencia? ¿Qué pasa si esa sentencia civil se dicta
antes que la sentencia penal o si se dictó y por revisión de la sentencia penal condenatoria la
persona es inocente?

Art. 1780 del Código nuevo establece ante este problema la posibilidad de rever la sentencia
civil.

El efecto principal de carácter anormal de la obligación es la indemnización. El tema de la

indemnización ya plantea de antemano distintos supuestos donde el acreedor no tiene
alternativa que ante la existencia de un daño pida la indemnización. ¿En qué casos?:

En lo que es la cláusula resolutoria o pacto comisorio. Código viejo 1203 y 1204, código nuevo
1086, 1087, 1088.

En la cláusula penal.

En lo que es la seña penitencial.

En lo que es el incumplimiento de la prestación por culpa del deudor.

En las obligaciones de plazo esencial. En cuyo caso el acreedor pierde el interés en el

cumplimiento en especie de la obligación.

En el supuesto que no sea posible el cumplimiento de la prestación por un tercero a costa del
deudor.

En el supuesto que no pueda ser posible la ejecución forzosa.

Supuestos donde el Acreedor va a obtener una indemnización:

Dentro del art. 730 se dice que se debe proveer al acreedor los medios necesarios para que se
procure aquello por lo cual el deudor se obligó y entonces, siendo posible la ejecución en
especie, se emplearan las astreintes para forzar la conducta recalcitrante del deudor o si no es
posible, obtener la ejecución por un tercero a costa del deudor. Ahora ya no hablamos de esto,
hablamos del efecto principal anormal que es la indemnización.

Casos en donde se va a la indemnización:

Clausula resolutoria o pacto comisorio.

Señal penitencial o arras.

La cláusula penal.

Obligación de plazo esencial. Que es cuando directamente no es satisfecha por el deudor en el

plazo determinado y por lo tanto ya no tiene interés el acreedor en que se cumpla en otro
plazo.

Que no se cumpla la indemnización por culpa del deudor.

Que no fuera posible la ejecución por un tercero a costa del deudor.

Que no fuera posible obtener la ejecución forzosa de la prestación.

Todos esos supuestos van a llevar a la reparación del daño a través de la indemnización.

Compensación del daño y beneficio:

Hay una vieja acción romana que se llama “COMPENSATIO DAMNI CUM LUCRO”, es decir, la
compensación de daño y beneficio. Esta acción funciona bajo dos límites:

El daño y el beneficio fue producido por un mismo hecho.

No esté prohibido por la ley.

Ejemplo: Un corredor de bolsa recibe todos los días órdenes de compra y/o venta, a través de
sus clientes. Esos clientes para él son los mandantes, el corredor de bolsa es el mandatario. Él
recibe instrucciones de sus clientes para comprar y vender acciones.

Entonces, este corredor recibe una instrucción para comprar U$D 1.000.000 en acciones de la
bolsa de New York, de una empresa. Esto era un día viernes, la orden la había recibido un
miércoles, el corredor de bolsa se olvida, no hace la operación. Ese viernes, fue un Viernes
Negro en la bolsa de New York, y la acción de esa empresa se había desplomado un 25%.

¿Tiene derecho el cliente a demandar un daño al corredor bursátil? ¿Hay incumplimiento por
parte del corredor bursátil?

El mismo hecho, no hay duda de que hay un incumplimiento en esa relación mandante-
mandatario, lo que se violaron fueron las instrucciones que se dio, genera un daño. Pero ese
mismo hecho, que fue el incumplimiento fue una ganancia exorbitante a favor de su propio
cliente, porque si hubiera hecho la inversión del millón de dólares, lo hubiera llevado a la
ruina. De hecho él, consigue un millón de dólares de un préstamo bancario. Con lo cual él se
había obligado con el banco para hacer una operación bursátil que lo hubiera llevado a la
ruina. Claro, no diligentemente como asesorándolo, sino porque omite hacerlo. O sea, hay una
falta de diligencia. Entonces, hay una omisión pero le generó un buen beneficio, inclusive evitó
su ruina. Y por eso el daño y el beneficio se compensan, el mismo hecho compensa el daño
sufrido y el beneficio recibido. La compensación es una forma de extinción de las obligaciones,
donde se neutralizan hasta la concurrencia de la suma menor. Bien podríamos decir que el
corredor de bolsa no solo le generó un beneficio sino que también tiene un crédito a su favor,
por la diferencia él podría ejecutar el crédito contra su cliente. En un mismo hecho se produce
un daño y un beneficio que se compensan, si existe una diferencia, quien tiene el crédito a su
favor, puede ejecutarlo directamente contra la otra parte.

Pacto comisorio o clausula resolutoria:

Código viejo arts. 1203 y 1204. Código nuevo arts. 1086, 1087, 1088. Textualmente los
artículos son básicamente similares. Si hay una diferencia.

Originalmente el código de Vélez antes de que el 1203 fuera reformado por la ley 17.711, la
cláusula resolutoria en los contratos bilaterales, lo que quiere decir es que si una de las partes
no cumple con su prestación, la otra partes pide la resolución del contrato (resolver=extinguir).
Solamente funciona en contratos que son bilaterales (esto lo aclara el 1087 nuevo). El tema es
que el código original, el 1203 de Vélez, que va al pie de página, solo admitía el pacto
comisorio expreso, es decir, tenía que estar expresamente determinado en el contrato
bilateral, sino existía esa cláusula no se podía pedir la resolución del contrato.
En la reforma de la ley 17.711, admite lo que es el pacto comisorio expreso (1203), pero agrega
en el 1204, que en los contratos bilaterales aun cuando las partes no lo hubiesen especificado,
se encontraba implícita esa cláusula. Por lo tanto no necesitaba que estuviera taxativa. Esto
mismo lo determina el 1086 y 1087 del código nuevo.

¿Cómo se produce la resolución? Activando la cláusula resolutoria. ¿Cómo se activa la cláusula

resolutoria? El mismo 1204, y lo copia el 1088 actual, lo que dice es que la parte perjudicada
tiene que intimar a la parte incumpliente para que cumpla la prestación, en un plazo no
inferior a los 15 días. Bajo percibimiento, en caso de incumplimiento de resolverse el negocio.
15 días o un plazo menor de acuerdo a los usos y costumbres del lugar. Pasados los 15 días y si
no se cumplió, la parte perjudicada pide la resolución del contrato y la reparación de los daños
y perjuicios recibidos.

Señal penitencial o arras:

Está regulada en los art. 1059 y 1060 del código nuevo. Hay que hacer una diferencia de lo que
es una seña civil, de lo que es una seña comercial. En el caso de una seña comercial, es de
carácter ratificatoria, no hay posibilidad de arrepentimiento alguno. La seña civil es penitencial
porque lo que nos permite es arrepentirnos. La posibilidad de arrepentimiento es hasta el
principio de ejecución del contrato (fallo plenario Méndez contra Perrupato de Ferrara). Una
vez que el contrato comienza a ejecutarse, ya no hay posibilidad de dar marcha atrás.

La seña no necesariamente debe ser sumas de dinero, puede ser un bien mueble. El artículo
1059 me dice que puede existir arrepentimiento. Puede arrepentirse el que dio la seña, en
cuyo caso la perderá. O puede arrepentirse quien recibe la seña, en cuyo caso debe el duplo (el
doble de la seña). La seña que se paga siempre es a cuenta del precio, siempre se imputa a
cuenta del precio.

Consejo: si no lo dice el contrato, ponemos que la seña que se paga se imputa a cuenta del
precio.

Siguiendo con el tema de la indemnización, “Todo daño tiene que ser objeto de reparación”,
ese daño debe ser cierto, actual, propio, subsistente, significativo y que importa una lesión a
un derecho subjetivo.

¿Cómo reparar el daño? Esto era contestado por el código viejo en el art. 1083 y por el código
nuevo en el art. 1740. El principio general es el de la “Reparación integral del daño”. La regla es
que ante la existencia de un daño debemos repararlo en su totalidad.
¿Cómo se repara en su totalidad? Se puede reparar mediante dos sistemas:

El sistema romano responde a esta pregunta diciendo que se reparará el daño pagando. La
reparación del daño siempre es en dinero.

El segundo sistema es el alemán o germano, por medio del cual, la reparación del daño es la
reposición de las cosas al estado anterior.

Estos artículos dicen que la reparación integral del daño importará la reposición de las cosas al
estado anterior, salvo que eso fuera imposible, en cuyo caso lo que la única reparación posible
es el dinero.

No todo daño es susceptible de volver al estado anterior. Por ejemplo, en un choque sale la
persona por la ventana disparado y se corta toda la cara. Es imposible que vuelva al estado
anterior, no va a haber otra posibilidad que obtener esa indemnización más que a través de
dinero.

Pero este art. 1740 CCyC dice se dará la reparación en dinero si no es posible la vuelta a su
estado anterior o a criterio del acreedor se opte la indemnización en dinero. La reposición de
las cosas al estado anterior en la medida de lo posible es lo más justo que hay porque es el
cumplimiento específico de la obligación. Y es lo que el acreedor en definitiva, cuando pacta,
es lo que espera.

Hay tres problemas:

¿Cómo se valoriza el daño?

¿Cuándo se valoriza el daño?

¿Quién valoriza el daño?

1… La valorización del daño es asignarle un quantum indemnizatorio al daño reclamable, va a

estar determinado en moneda. En principio es la moneda de curso legal de nuestro país. Pero
nada obsta, que por ejemplo, se celebró un contrato en dólares estadounidenses y el
resarcimiento que serán los intereses por incumplimiento van a ser en dólares. La valorización
del daño no es necesariamente en moneda nacional. Lo que hace el juez al valorizar es
asignarle un determinado monto al resarcimiento.

2… La valorización se hace en la sentencia o en el momento más próximo a ella, porque es

cuando la indemnización tiene que ser satisfecha por el deudor.
Si el auto choco hace 5 años ¿Cuál será el valor que el juez va a asignar en la sentencia? El valor
actual, porque si se asignara el valor histórico de un modelo que se dejó de hacer no compra ni
dos puertas del auto. Entonces cuando fija el valor lo hace su valor actual, lo que le permitiría
comprar un auto de la misma especia, de la misma gama, por más que no se fabrique ese
modelo, un modelo análogo.

El valor de las obras de arte es muy fluctuante, y puede ser que el juez dicta sentencia hoy
cuando el daño fue hace 5 años y el mercado de arte se encuentre muy deprimido, entonces el
valor que fijaría el juez sería inferior al del daño que padeció al momento en que se produjo.
Ahí el juez al momento de la sentencia como sigue el principio de la reparación integral lo que
tiene que fijar es la reparación total y en este caso tendría en cuenta el valor histórico de la
cosa.

3… El daño lo pueden evaluar: (hay distintos sistemas)

Las partes.

La ley.

El juez.

Por árbitros. Amigables componedores. Peritos técnicos.

a… Habiéndose producido un daño, las partes convencionalmente fijan el monto de la

indemnización (no van al juzgado). Por ejemplo, pasa siempre cuando los citan las compañías
de seguro. Habiendo evaluados los daño hace una oferta. Si se acepta ese ofrecimiento se llega
a lo que se llama una indemnización convencional.

b… Directamente la ley dice el valor del daño. Esto pasa en derecho laboral.

c… Que la evaluación sea judicial, es el juez quien determina en la sentencia los montos.

d… El árbitro es un tercero imparcial que es directamente propuesto por las partes para
resolver un conflicto, se da mucho entre las empresas. ¿Cómo falla el árbitro? Imparcialmente
conforme a derecho, al igual que el juez. El juez dicta sentencia y el árbitro dicta un laudo
arbitral, que es obligatorio para las partes. Suponiendo que una de las partes no lo quiera
cumplir se va a tener que ir a la justicia para que el juez ejecute el laudo arbitral. El árbitro no
tiene el imperium que es el poder de ejecución que si tiene el juez. El amigable componedor
falla conforme su leal saber y entender. El perito técnico va a fallar conforme a su saber
técnico científico. Ninguno de estos dos últimos falla conforme a derecho ni es vinculante salvo
que las partes expresamente dispongan que es vinculante para ellas.
Cuando tenemos una cuenta indemnizatoria siempre tenemos tres rubros que son:

Gastos: Los gastos del juicio, honorarios.

Capital.

Intereses.

Si la deuda es de $300 y depositan $100 ¿a qué lo imputo siendo el acreedor? Siempre

imputamos todo, primero a gastos, después a intereses y por último a capital. Si lo imputamos
todo a capital, este ya no va a generar intereses.

Si fuera no imponible, ahí si imputamos a capital y retiramos todo.

Si paga parcialmente el capital, siempre ponen “a cuenta de capital percibido”, no ponen “por
el capital cancelatorio total”.

La extensión del resarcimiento en las obligaciones que tiene por objeto dar sumas de dinero,
en las obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero y en las obligaciones
derivadas de la responsabilidad extracontractual:

La extensión del resarcimiento es el alcance de las consecuencias que va a abarcar cada

indemnización. Las consecuencias están reguladas en el código viejo en los arts. 904, 905, 906
y 907. En el código nuevo en el art. 1727.

¿Cuáles son las consecuencias inmediatas? Las que siguen el curso ordinario y natural de las
cosas. ¿Y las consecuencias mediatas? Son las consecuencias inmediatas que colisionan con un
acontecimiento extraño. ¿Y las casuales? Son las diferencias mediatas no previstas. ¿Las
remotas? No tiene que ver con el hecho, no se responde por ellas nunca.

La extensión del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual: Si se trata de un delito,

se trata de un hecho ilícito que es realizado a sabiendas, con la intención deliberada de causar
un daño sobre la persona o derechos de otro. El cuasidelito, es un hecho ilícito que se realiza
con culpa. Por ello el que obra negligentemente tiene la obligación de resarcir el daño. Por
lógica los principios de la responsabilidad dicen que “no hay responsabilidad sin culpa” y “la
responsabilidad se agrava en caso de obrar con dolo”. Si se trata de un delito abarca las
consecuencias inmediatas, mediatas y casuales. Y si se trata de un cuasidelito abarca las
consecuencias inmediatas y mediatas. Si se tratara de la teoría del riesgo, ya es un factor de
atribución objetivo y se responderá por la totalidad del daño producido. Sea riesgo creado, sea
riesgo provecho.

La extensión del resarcimiento en las obligaciones que NO tienen por objeto dar sumas de
dinero: Si se obra con culpa, se van a reparar las consecuencias inmediatas y necesarias. Si se
obra con dolo (MALICIA) abarcará también las consecuencias mediatas.

La extensión del resarcimiento en las obligaciones que tiene por objeto dar sumas de dinero:
En el código viejo esta en los arts. 616 al 623. En el código nuevo esta en los arts. 765, 766,
767, 768 y 769.

Art.765 dice que la obligación de dar sumas de dinero recae sobre la entrega de una cantidad
de dinero que está determinada o es determinable al momento de contraerse una obligación.

¿Qué es lo que sucede con la obligación dineraria? El gran problema es que el dinero genera
intereses. Pero en la economía argentina ¿son solo los intereses?

La corte suprema de justicia en las obligaciones de dar sumas de dinero, siempre apunto a un
principio que es el NOMINALISMO. Ejemplo, me prestan $100 devuelvo $100. ¿Qué es lo que
sucede con esos $100 hoy y dentro de seis meses? El acreedor con esos $100 hoy puede
comprar determinada cantidad de cosas. Seis meses después el poder adquisitivo es menor.
Inflación (problema endémico de la argentina). La economía funciona con lo que es la
CONFIANZA, si se rompe esa confianza pasan las temidas corridas bancarias.

¿Cuál es la extensión del resarcimiento en una obligación monetaria ante el incumplimiento

del deudor? El art. 622 del Código anterior decía: los intereses pactados por las partes son
válidos. Si las partes no hubieses pactado intereses se fijaran lo que disponen las leyes
especiales, y si no surgen de esas leyes especiales, los fija el juez.

El art. 767 actual se refiere a los intereses compensatorios, es un supuesto de interés que se
activa ante la inejecución absoluta del deudor.

El art. 622 del código anterior tenía una segunda parte agregada por la reforma de la ley
17.711. Para el supuesto de una inacción maliciosa del deudor que dilatara el cumplimiento de
una acción de dar sumas de dinero, los jueces podrán aplicar una sanción accesoria que junto
con los intereses punitorios y compensatorios podrán ser de dos veces y media la tasa oficiales
que fijan los bancos para las operaciones de redescuento ordinario. O sea que la suma de la
sanción accesoria más los intereses punitorios y compensatorios podrá ser hasta dos veces y
media la tasa oficial que fijan los bancos para las operaciones de redescuento ordinario.

Hay que agregar un plus ante el incumplimiento con el factor de atribución más grave.

Operaciones de redescuento ordinario: El banco central es el que regula la actividad financiera

en la plaza bancaria.

¿Qué es lo que sucede en la operatoria bancaria? El banco recibe todos los días depósitos, con
los cuales da préstamos, la diferencia de la taza que le va a pagar el depositante contra la taza
de los préstamos es lo que se llama spread. Eso es la ganancia del banco. ¿El banco presta toda
la plata? No, todo lo que el banco no entra se llama “el encaje”. Un porcentaje de lo que le
depositan no lo prestan.

El banco central lo que tiene que regular en base al tema confianza es por el temor de una
corrida bancaria. Cuanto menor riesgo de una corrida bancaria halla, más plata presta el banco
por tanto más actividad hay. Menos encaje habrá. Cuando hay una posibilidad de que haya
una corrida, el central obliga a los bancos a inmovilizar una cantidad de dinero mayor. Ante la
posibilidad de una crisis se produce lo que se llama el efecto manada, todos quieren retirar
todo su dinero y el banco no puede darlos. Cuando el banco x tiene problemas de liquides, es
decir, le falta efectivo, lo que teme el banco central es que si este banco x cae, los clientes van
a ir a retirar sus fondos y al ver que esto pasa en uno, se extrapola a todos los demás bancos.
Se da la corrida bancaria. Entonces ¿Qué es lo que hace el central con aquellos bancos que
tienen problemas de liquides? Les presta dinero. Ese préstamo lo devuelve a una taza muy
baja. Esa es una operación de descuento ordinario.

Decía, entonces, el 622 que en caso de que hubiera una inacción maliciosa donde
deliberadamente se dilatara una operación dineraria, el juez podía aplicar una tasa adicional
que junto con los compensatorios y moratorios, fuera de dos veces y media la taza que fijan los
bancos oficiales para las operaciones de redescuento ordinario.

Art.767 Intereses compensatorios, mantiene el mismo criterio que el 622, van directamente a
los intereses que fijan las partes, los que fijan las leyes especiales y el juez.

El art.768 regula los intereses moratorios y dice que son válidos los intereses que fijaron las
partes. Si las partes no pactaron intereses, lo que fijan las leyes especiales. Y si no, lo que fija el
Banco Central.
Y el art. 769 se refiere a los intereses punitorios, la cláusula penal. Son válidos los intereses que
las partes pactan a título de pena. Estos se activan automáticamente.

Los distintos tipos de daño:

Dentro del daño material, lo más elemental es el daño estético. El daño estético se trata de
toda alteración disvaliosa que sufre la persona en su armonía o su expresión.

¿Es lo mismo el daño estético que pueda sufrir una modelo que una persona normal? Hay que
tener en cuenta siempre que el principio es el de la reparación integral, pero esta no es la
misma en cualquier persona. Para una persona normal el daño estético es algo malo, pero no
tanto como para una modelo, para ella significa perder el trabajo. Cuando se evalúa el daño,
hay que tener en cuenta la situación particular de la víctima. En el caso de la modelo no se
evalúa la pérdida del trabajo, sino la productividad futura que ella va a dejar de generar. El
lucro cesante puede ser muy superior al daño emergente. El daño emergente puede ser una
cicatriz, o las 5 operaciones para tratar de recuperarse. El juez cuando determina la
indemnización tiene que ser en virtud de la reparación integral del daño, comprender el daño
particular, la situación particular de la víctima y la totalidad del daño producido. La totalidad de
las consecuencias que se hayan producido o que se vayan a producir.

En el caso de que el daño sea consecuencia fallecimiento art.1745 del nuevo código, la
indemnización tiene que abarcar:

Los gastos de sepelio (son créditos privilegiados) y los de ultima enfermedad.

La legitimación activa para la cónyuge, el conviviente (lo dice expresamente el nuevo código, el
viejo no lo decía) para pedir una indemnización que abarque la subsistencia en el mismo estilo
de vida para este, los hijos menores hasta los 21 años y los incapaces (aunque sean no
declarados). También debe abarcar la productividad que tenía la persona.

La productividad de cada uno es la ganancia que tienen por medio de su trabajo. El juez
multiplica el sueldo que gana por los años de vida que le faltaban vivir y ese es el margen de
ganancia, la productividad. Hay que tener en cuenta la situación personal de la víctima. El
sistema de renta vitalicia se utiliza mucho en EEUU pero acá no se utiliza por el problema de la
inflación.

Daño por Lesiones:

En el daño por lesiones, la extensión del resarcimiento, en el caso que se produjera una grave
que fuera absoluta y de una persona joven, el monto de la reparación puede ser realmente
abismal. En este rubro, el daño tiene que abarcar el daño emergente y el lucro cesante. En el
daño emergente tiene que ver con la pérdida de valor de la cosa, en el caso de la persona tiene
que ver con la pérdida de un miembro como consecuencia de un accidente pero al mismo
tiempo, pierde un ojo o sufre una cicatriz que va a influir en el daño estético, pero además de
eso, lo que importa en las lesiones es el lucro cesante y este es la perdida de utilidad que tuvo
la persona por todo el tiempo en que se vio imposibilitada de realizar las tareas que
habitualmente desempeñaba.

En el caso de las lesiones, el daño va a tener que abarcar ciertos rubros específicos, como son
los gastos de movilidad o los gastos de transporte, las sesiones terapéuticas sean de la
especialidad que sean, todo esto va a ser alcanzado por el rubro de la reparación. Y una cosa
importante, donde la jurisprudencia es unánime, no porque la persona sufre una lesión y tiene
la posibilidad de atenderse en un hospital público, no va a ser motivo de resarcimiento, porque
si no directamente le estamos delegando el gasto de reparación a lo que es el estado y lo que
es el rubro en materia indemnizatoria por lesiones, nunca quedaría comprendido en una
sentencia. El hecho de que la persona se atienda por obra social o lo haga directamente por
hospital público, en los dos casos va a ser objeto de reparación.

Daño Moral:

Dentro de lo que es el daño, hay una categoría especial que se refiere al daño moral. Cuando
vimos daño, dijimos que podía ser patrimonial o extra patrimonial, el patrimonial (material) es
susceptible de apreciación pecuniaria y el extra patrimonial también va a ser susceptible de
apreciación pecuniaria, pero el contenido de ese daño es diferente porque va a ser de
naturaleza extra patrimonial.

El artículo 1741 actual del CCyC tiene un problema, se refiere más que nada a quien tiene la
legitimación para poder pedir la reparación por daño moral y al final hace referencia a la
compensación.

¿Qué es el daño moral? Art.1078 en su redacción original: “hay daño moral cuando la persona
se ve lesionada en el goce de sus bienes, se molesta su seguridad personal o directamente se
hiere sus afecciones legítimas.”

El problema que plantea este artículo es que hay que cuantificar el dolo que pueda estar
sufriendo la persona. Entonces el primer gran tema es ¿cómo lo cuantifican? ¿Es ética la
reparación por daño moral? ¿Cómo reparar el daño moral? Hay dos teorías para reparar el
daño moral:

1) Teoría del resarcimiento: Permite satisfacer ese daño moral, entregando a la propia persona
afectada la cantidad de satisfacción necesaria para compensar el daño. Lambías la recrimina
profundamente porque dice que es caer en el materialismo extremo. La única forma de
compensar el dolor, para esta teoría es entregando una cantidad de satisfacción que sea
similar a la del dolor recibido. Ahora si el dolor por la pérdida de un hijo es incalculable, la
satisfacción también sería incalculable, entonces no se puede cuantificar. Si no se puede
cuantificar, el que tiene que hacerse cargo no podría responder.

2) Teoría de la sanción ejemplar: Tiene que existir una reparación para que esa conducta que
se produjo y que genero el daño, no sea repetida socialmente. Lo que se busca es una sanción
social.

Teoría del Resarcimiento

Teoría de la Sanción Ejemplar

Legitimación Activa

La puede pedir cualquiera

La legitimación queda acotada

Extensión del Resarcimiento

Mayor

Menor: Como lo que se busca es que no se repita esa conducta, no tiene el mismo
resarcimiento que sería aplicando la primera

La Transmisibilidad de la Acción

Se transmite sin cortapisas (sin limitaciones): inter vivos y mortis causa

Esta restringida. Va a existir una transmisión respecto a los herederos forzosos.

La Acción Subrrogatoria

Es aceptada

No es aceptada

La acción subrrogatoria es ponerse en el lugar del deudor y hacer ingresar en su patrimonio (el
del deudor) los créditos que no estaba cobrando.
Diferencia entre daño moral y agravio moral: El agravio se da cuando hay dolo. El código se
refiere al agravio y al daño muchas veces como sinónimos pero no lo son. En el caso de agravio
es un factor de atribución de mayor relevancia, hay una conducta dolosa, es decir malicia, una
intención deliberada.

La reparación del daño moral ¿abarca tanto la esfera contractual como extracontractual? O
¿está acotada a alguna de ellas? El criterio original que establece el código de Vélez en su art.
1078 es que solo se podía pedir la reparación por daño moral, tratándose de un hecho ilícito, o
sea, responsabilidad extracontractual. Pero requería algo más, que ese mismo hecho ilícito
estuviera al mismo tiempo, tipificado en el código penal. Este primer criterio era muy
restringido, no lo podía pedir cualquiera y no recaía sobre cualquier hecho, tenía que tratarse
de un hecho ilícito (derivado de la responsabilidad extracontractual) sino que además
estuviera tipificado en el código penal. No había chance de que se pidiera la reparación por
daño moral en materia contractual.

La corte suprema de justicia de la provincia de buenos aires, siguiendo el criterio de la

jurisprudencia francesa tenía un criterio de reparación amplio, aun en el código de Vélez,
admitía la reparación del daño moral, tanto en materia de responsabilidad contractual como
en materia de responsabilidad extracontractual, pero el código lo tenía restringido. Había
parte de la doctrina que decía que bastaba con que se tratara de un hecho ilícito civil, no era
necesario que estuviese tipificado, el código original requería expresamente que estuviera
tipificada en el código penal.

Este criterio es modificado por la sanción de la ley 17.711 en el año 1968. Porque la reforma
introducida por la ley 17.711 permite dos cosas:

1. Modifica quien puede pedir la legitimación.

2. El alcance de la reparación.

No solo modifica el art.1078 sino también el 522 (de Vélez). Esa reforma a través del art. 522
permite la reparación en el caso del incumplimiento contractual.

Art. 522: El juez, al momento de la sentencia determinará la reparación del daño moral
teniendo en cuenta las circunstancias que generaron el daño.

Y el 1078 mantenía la posibilidad, y lo que cambia con respecto al código original, es que
bastaba la reparación del daño moral, solamente tratándose de un hecho ilícito de naturaleza
extracontractual, NO requería que estuviera tipificado en el código penal.

¿Quién puede pedir la reparación del daño? Puede pedir la reparación del daño moral
solamente el damnificado directo, salvo que como consecuencia del hecho termine con el
fallecimiento de la persona, para lo cual el ejercicio de la legitimación la va a tener los propios
herederos forzosos (cónyuge y descendientes directos o ascendientes).

[El código nuevo lo que dice es que si el damnificado estuviese en una incapacidad grave, la
legitimación la pueden ejercer los ascendientes, descendientes o directamente los herederos
forzosos.]

En el supuesto del que damnificado directo no muere como consecuencia del accidente, sino
de otro distinto, y no había iniciado la acción, en ese caso los herederos pueden obtener la
reparación por daño moral, porque no hubo un tiempo material para que el damnificado
directo pudiera ejercer la acción.
El art. 1741 actual lo que extiende es el alcance de la legitimación porque se adecua a los
tiempos en los que el código fue sancionado, donde esa reparación por daño moral tiene que
ser pedida por el damnificado, pero si este fallece lo van a pedir su cónyuge supérstite, el
conviviente (este no lo decía el código viejo), los ascendiente y los descendientes, pero
también dice que lo va a poder pedir cualquier otro familiar que demuestre tener algún trato
de esa naturaleza para con quien hubiese fallecido. Y también dice que la reparación del daño
moral importa una satisfacción sustitutiva y compensatoria. (Tiende hacia la teoría del
resarcimiento).

La Clausula Penal:

¿Qué es la cláusula penal? Es un instituto polivalente, es decir, que cumple dos funciones:

1. Cumple una función compulsiva: La cláusula penal una vez se pacta es una sombra para el
deudor, lo que quiere decir que está latente y ante la posibilidad de un incumplimiento, se va a
activar de manera automática.

2. Una función indemnizatoria: Las partes lo que privadamente hacen es pactar una
indemnización, o sea, para el supuesto de que exista el daño, las pates no van al juez sino que
privadamente ellas de ante mano pactan la indemnización (Acá si o si es en el ámbito
contractual)

Definida en el art. 652 del código viejo, art. 790 del código actual: es una cláusula en virtud de
la cual una parte para poder asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena
o una multa en el caso de retardo o una inejecución absoluta.

En el caso de retardo o inejecución absoluta, tendrá dos caracteres. O la cláusula penal es

moratoria (retardo), o la cláusula penal es compensatoria (inejecución absoluta).

Las características que tiene la cláusula penal es que es: accesoria, subsidiaria, condicional,
impuesta a favor del acreedor o de un tercero y es relativamente inmutable.

El antecedente de nuestra cláusula penal, tal y como está ahora, es tal y como regía en el
derecho romano, es una copia. Se la conocía como STIPULATIO PUENAE, en el libro de las
institutas Ticio le dice a Sempronio “… y si tu no cumples entregándome este fundo (lote), ¿tú
te comprometes a pagarme 10 ases a título de pena?”.

Acá nos fijamos que no hablan de ir al pretor (juez), sino que para evitar buscar una
indemnización que debía fijar un tercero, directamente la fijaban privadamente.

La primer característica de la cláusula penal es que es accesoria, porque está en un contrato, la

cláusula penal per se no existe, lo que hace es asegurar algo que está en el negocio principal.
Por lo tanto esa accesoreidad determina un principio fundamental y es que “lo accesorio sigue
la suerte de lo principal siempre”, por lo tanto la nulidad del negocio principal arrastra a la
cláusula penal. La extinción del negocio principal arrastra la extinción de la cláusula penal. La
nulidad de la cláusula penal no arrastra la del negocio principal. LO PRINCIPAL ARRASTRA LO
ACCESORIO, PERO LO ACCESORIO NO ARRASTRA LO PRINCIPAL, esa es una característica del
“Principio de accesoreidad”.
Es subsidiaria porque el sentido es el de cumplir la obligación en especie, las partes pactan la
obligación en especie.

La cláusula penal es la consecuencia del incumplimiento, no es que el deudor opta por la

cláusula penal, el incumplimiento activa la cláusula penal. Las partes lo que pactaron es el
cumplimiento en especie de la obligación.

Es condicional porque está condicionada a que exista el incumplimiento, de lo contrario la

cláusula penal no se va a activar.

Art. 791 CCyC (réplica del 653 del viejo): “Contenido de la cláusula penal. La cláusula penal no
es necesariamente una obligación de dar sumas de dinero, puede ser cualquier otra prestación
objeto de la obligación que se impone a favor del acreedor o de un tercero”.

Pregunta de examen: ¿Hay posibilidad de que el acreedor perciba el cumplimiento de la

prestación que se pactó en el negocio y la cláusula penal? Las dos cosas.

La posibilidad de que la cláusula penal se perciba junto con la prestación se da en el supuesto

de que la cláusula penal sea moratoria, porque el solo retardo la activa, pero exige el
cumplimiento de la obligación. El otro supuesto es que las partes así lo hayan pactado. Fuera
de esas dos posibilidades, no hay ninguna otra, donde el acreedor o el tercero, perciba
directamente, además de la cláusula penal, algo.

La cláusula penal se activa automáticamente, por lo tanto el acreedor no está obligado a

demostrar que sufrió perjuicio alguno, ni el deudor podrá eximirse demostrando que el
acreedor no sufrió perjuicio alguno. El solo hecho que haya retardo o inejecución activa la
cláusula penal, por eso una de las funciones que tiene la cláusula penal es que es compulsiva,
está latente y es una sombra para el deudor, ante el mínimo incumplimiento se activa. Si la
cláusula penal se pacta entre las partes, el acreedor no puede pretender, además de esa
indemnización, cobrar otra cosa.

Pregunta de examen: La cláusula penal es relativamente inmutable: ¿Qué quiere decir que es
relativamente inmutable? ¿Puede subir o bajar el monto?

En la legislación comparada hay tres sistemas:

1. Que la cláusula penal sea ABSOLUTAMENTE INMUTABLE: No se puede cambiar (según el

código Civil Uruguayo)

2. Que la cláusula penal sea ABSOLUTAMENTE MUTABLE: se puede cambiar (según el código
Civil Alemán)

3. Que la cláusula penal sea RELATIVEMENTE INMUTABLE: En principio no se puede cambiar,

pero hay casos donde se puede cambiar: Es un duplicado en el código nuevo (art.757) y el viejo
(art.656, segunda parte agregada con la ley 17.711), dice: “Los jueces podrán reducir,
proporcionalmente el monto de la pena cuando sea exagerado en función de la gravedad de la
falta que sanciona, teniendo en cuenta el valor de las prestaciones y que constituya un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor”. Es relativamente inmutable porque el valor de la
pena es desproporcional a la gravedad de la falta que sanciona. Y al ser desproporcionada, el
acreedor obtiene indudablemente un enriquecimiento sin causa. Solamente en estos casos, los
jueces (a pedido de parte), lo que pueden ordenar es reducir proporcionalmente el monto de
la pena. Pero eso tiene en cuenta: el valor de las prestaciones que se pactaron (el objeto del
contrato) y que al mismo tiempo constituya un abusivo aprovechamiento de la situación del
deudor (la lesión subjetiva), es decir, se abusa del estado de ligereza, inexperiencia y necesidad
de la otra parte.

¿Los jueces podrán aumentar el monto de la pena? No hay ningún artículo ni en el código
viejo, ni en el código nuevo que lo prohíba expresamente ¿lo pueden hacer?

Por ejemplo, Techin hace un contrato con YPF, y establecen que por cada día de retardo en el
cumplimiento la deuda es de $1 ¿es válido? Acá no hay enriquecimiento, pero el hecho de que
exista una pena ínfima no es por el acreedor, porque en definitiva es este el que pacto, pero
este puede estar perjudicando el ingreso de bienes a su patrimonio y otros no pueden cobrar.

En este supuesto el código no lo dice, analógicamente aplicando a la posibilidad de reducir la

pena, en el caso de que se pacte una pena ínfima, analógicamente se aplican las mismas
disposiciones que para reducir una pena. No lo dice el código, pero jurisprudencialmente se
admite que una pena pueda ser elevada.

La cláusula penal se impone a favor del acreedor o de un tercero, si se impone a favor de un

tercero se impone a favor de alguien ajeno del contrato.

¿Qué pasa si hay una pluralidad de acreedores y deudores? Ahí habrá que fijarse si la
obligación es simplemente mancomunada, cualquiera de los deudores va a pagar en función
de su cuota parte. Y si es solidaria, cualquier deudor paga íntegramente la prestación a favor
de cualquiera de los acreedores. La solidaridad en una obligación no se presume, la regla es
que es simplemente mancomunada. Hay determinadas fuentes que establecen que la
obligación es solidaria.

El patrimonio del deudor como prenda común de todos los acreedores:

¿Qué es el patrimonio? Es “una universalidad jurídica compuesta por bienes inmateriales y

cosas”. No es algo estático, se encuentra en constante evolución, es decir, la característica que
tiene el patrimonio es que es dinámico. Siendo dinámico, el patrimonio se caracteriza por dos
cosas: 1. Una unidad de masa; 2. Una unidad de gestión.

Ese patrimonio no está compuesto no solo por bienes tangibles, un derecho de autor también
forma parte del patrimonio. Estos bienes no se quedan dentro del patrimonio de la persona, se
pueden transmitir inter vivos y después mortis causa. Existe lo que se llama una subrogación
real de bienes, es decir, hay bienes que salen y bienes que se incorporan al patrimonio de la
persona. Es una unidad de gestión porque hay alguien que gestiona ese patrimonio, por el cual
se permite la incorporación o enajenación de bienes. Y esa unidad de gestión está en cabeza
de cada uno de los titulares de ese patrimonio. Puede suceder en determinados casos que a
una persona se le saque la administración del patrimonio, puede que la persona tenga una
disminución de sus capacidades o también sucede mucho en materia comercial, en el tema
concursal, entonces la persona, por orden del juez, pierde la administración y aparece un
tercero que administre esos bienes para que no se actúe en perjuicio o fraude de los
acreedores.

Los acreedores que se presentan tienen dos características:

1. En principio todos los acreedores concurren con el mismo rango, son quirografarios.
2. Pero puede suceder por ley que algún acreedor tenga un derecho de preferencia a percibir
su crédito por sobre un tercero. Ese tercero cobrara antes en virtud de un privilegio, el
privilegio es solo de carácter excepcional y solamente lo confiere la ley.

El solo hecho de tener el mismo rango, no quiere decir que todos van a cobrar igual y al mismo
tiempo.

Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor, auxiliares, eran las medidas cautelares y
las acciones de separación y deslinde de patrimonio.

El patrimonio del deudor es la garantía para todos los acreedores que se presentan, pero el
problema es que todos los acreedores que se presentan quieren cobrar de los propios bienes
que constituyen el patrimonio del deudor.

El primer problema que se presenta es si ¿todos los bienes del deudor pueden ser afectados
por un proceso de ejecución? Si bien el patrimonio del deudor es prenda común de todos los
acreedores, hay algunos bienes del deudor, que están exceptuados a la ejecución por parte del
acreedor. Uno es el bien de familia, el bien de familia, lo que hace es individualizar un bien de
la persona, se inscribe en el registro de la propiedad inmueble como bien de familia y es
oponible para todos los acreedores futuros, no para los pasados. De todas maneras tiene
restricciones: por ejemplo, se puede constituir un bien de familia un solo bien inmueble,
podemos tener 10 pero solo 1 será el asiento del hogar conyugal, es donde residen. Sino viven
ahí lo que el acreedor va a pedir es el levantamiento del bien de familia para poder afectarlo a
la ejecución. Frente a determinados acreedores, aun cuando el crédito sea posterior, ese bien
de familia no es oponible, por ejemplo, en las expensas. En el caso de que el consorcio este
ejecutando créditos por expensas, la constitución del bien de familia no puede ser opuesta a
deudas que sean comunes al consorcio, y eso lo establece el reglamento del copropietario. En
el caso del deudor hay otros bienes que son inembargables, uno es el salario mínimo vital y
móvil. El sueldo solo puede embargar hasta un porcentaje que la ley prevé que el 20%. Ahí
llega el problema, como hay varios acreedores, todos quieren trabar un embargo. “Primero en
el tiempo, mejor en el derecho” de ahí viene que hay que adelantarse a los otros pares y trabar
el embargo para poder afectar el sueldo a la ejecución del crédito. El 20% que sacan del
sueldo, afecta al primer acreedor, que una vez satisfecho su crédito, sale y entra el segundo.
No es que se traban 10 embargos y del 20% se dividen en partes iguales entre todos. Termina
el primer embargo y empieza el segundo. Siendo todos del mismo rango es importante que se
presenten todos a ejercer sus derechos. El solo hecho de ser acreedor no le confiere derecho
por sobre los demás.

Las jubilaciones y pensiones, también son inembargables. No hablamos de jubilaciones

privilegiadas de $80.000, esas si se pueden embargar. También son inembargables las
indemnizaciones por accidentes de trabajo. Las cajas de retiro de las fuerzas armadas son
inembargables. Lo que son créditos por alimentos es inembargable todo. Hay mínimos
elementales de subsistencia del deudor que no se pueden afectar. Por ejemplo, bienes de uso
cotidiano del deudor, como su cama, no se pueden embargar. Más aún, ciertos bienes que
utiliza para el ejercicio de sus tareas, también son inembargables. Porque con esas
herramientas es que él puede satisfacer los créditos. Tiene que seguir generando riqueza y
embargar de ese producido.

El embargo, es la individualización de un bien del deudor para aplicarlo a la ejecución, no

quiere decir que lo ejecutamos al deudor. La ejecución es todo un proceso que terminaría con
la subasta del bien, aunque eso no pasa nunca, generalmente cuando se embarga es para que
frente a otros acreedores se tenga un derecho mejor que otros sobre algo.

El problema es la actitud del deudor, este puede tranquilamente sacar un préstamo del banco,
liquidar la deuda y después pagar en cuotas el préstamo. El acreedor puede esperar cierto
tiempo pero a la larga termina con la ejecución de los bienes.

El sepulcro es un bien inembargable, salvo para lo que son gastos de construcción, la

realización de la tarea y los materiales.

Fuera de estos bienes, se puede afectar algún bien del deudor para embargarlo.

En los efectos auxiliares que tiene el acreedor, están las medidas que le dejan asegurarse la
percepción de ese bien, ahí entran las medidas cautelares. Las medidas cautelares, son
medidas que se pueden pedir (acá ya se está en un juicio) antes, durante y después de la
tramitación del juicio, la sentencia. El fin es asegurar los derechos del acreedor, para que este
no se torne ilusorio. “Antes” de haberse iniciado la acción principal. “Durante” la tramitación
de las actuaciones hasta la sentencia. Y “Después”, con posterioridad a la sentencia, que es lo
que se llama la etapa de ejecución de sentencia. El primer paso después de dictada la
sentencia, cuando está firme, es trabar embargo e inicias la ejecución (art.499 CPCN).

Todas las medidas cautelares, requieren que se reúnan tres requisitos: 1. La verosimilitud del
derecho invocado; 2. El peligro en la demora; 3. Contra cautelar.

La verosimilitud del derecho invocado es que tiene que haber certeza del derecho que se está
invocando. No tiene que ser absoluta, pero si del derecho que invoca.

El peligro en la demora está determinado en que si el juez no concede la medida cautelar se

puede afectar el pronunciamiento de la sentencia o su ejecución.

La contra cautela es la garantía que tiene que pagar el acreedor para el supuesto de que pueda
ocasionar algún daño o perjuicio al deudor. Podemos pedir la medida cautelar, pero también
nos tendremos que hacer cargo de alguna caución que puede ser de carácter real o personal,
para hacer frente al posible daño o perjuicio que pueda ocasionar esa medida cautelar en el
propio patrimonio del deudor.

“A mayor verosimilitud del derecho que se tiene, menor es la contra cautela”. De hecho, si la
verosimilitud es absoluta, la contra cautela es simplemente curatoria. Pero si es dudosa, es
mayor la contra cautela y se va a pedir una “caución real”.

La primer medida cautelar y la más elemental, es el embargo: El embargo es la

individualización de algún bien del patrimonio del deudor para poder afectarlo a su ejecución.
El patrimonio del deudor tiene uno o varios bienes, los acreedores quieren asegurar la
percepción de su crédito, traban un embargo sobre el inmueble del deudor, siendo un bien
registrable la traba del embargo se hace mediante un oficio en testimonio en el registro de la
propiedad inmueble de la jurisdicción que corresponda, siempre es importante si son
quirografarios, el primer acreedor es el que tiene derecho, una preferencia sobre el resto de
los acreedores quirografarios para ejecución del bien, el privilegiado que traba el embargo,
directamente sabe que va a percibir porque el de la ejecución cobra primero.

¿Un bien embargado se puede enajenar? Claro que se puede vender, el que compra el
embargo compra el juicio atrás. Preparar un remate y llegar a la venta judicial es MUY caro.
Entonces el acreedor lo que quiere es cobrar.
Las medidas cautelares pueden ser de carácter real o personal. Si son reales, afectan un bien
del patrimonio del deudor. Si son personales lo que afectan es la persona del deudor: la
inhibición general de bienes. Esa es una segunda medida cautelar: La inhibición general de
bienes. Tiene una diferencia con respecto a la anterior, esa iba sobre un bien del patrimonio
del deudor, esta va sobre la persona del deudor. Se da cuando no existe bienes embargo o que
los bienes a embargar no fueran suficientes para satisfacer el crédito. Para conceder una
inhibición general de bienes, art.228 del CPCCN, tiene el acreedor que decir bajo juramento
que desconoce bienes del deudor, entonces, como nada puede embargar porque nada tiene,
nada conoce, entonces se ordena una inhibición general de bienes. La inhibición afecta a la
persona del deudor, por lo tanto, supongamos que una persona está inhibida pero recibe
bienes heredados de su padre y quiere vender esos bienes que ingresaron a su patrimonio.
Toda operación de compra-venta el escribano hace dos cosas. Pide un informe registral de
dominio, que es lo que permite conocer el historial de bien. Y también pide un informe de
anotaciones personales, que dice registre inhibición y sesión a favor. Si hay una inhibición
general de bienes, lo que va a pasar es que no va a poder vender. A ese acreedor que lo inhibió
va a tener que darle algún bien que sustituya el crédito que él pretende ejecutar, porque
necesita que le levante la inhibición para poder vender. Para pedir la inhibición no deben
existir bienes a embargo o deben existir varios anteriores, por lo que no llegaría a cobrar o solo
una parte ínfima. El acreedor va a tratar de ir por todo, por eso existe la contra cautela, porque
si se embargan todas las cuentas y se ocasionare algún perjuicio al deudor, por ejemplo en su
negocio, ahí el acreedor es responsable. Para poder vender, el deudor le dará un bien embargo
o puede existir un seguro de caución, para garantizar el crédito.

Otra medida es la Anotación de Litis: Es una medida cautelar que se inscribe en el registro,
para hacerle saber a cualquier posible comprador, que respecto de ese inmueble existe un
posible Litigio. Y por lo tanto, si él compra, se hace cargo de las consecuencias. Es como un
aviso a cualquier posible adquirente.

Otra medida es la Prohibición de innovar: Es la prohibición de modificar la situación de hecho y

de derecho, para que no afecte el pronunciamiento de la sentencia y su posterior ejecución.

Otra medida cautelar es la Intervención judicial: Puede ser de distinta naturaleza,

generalmente la intervención, que es designar un tercero en el expediente, tiene como fin
complementar al embargo. Se puede realizar de distintas maneras, a través: 1. De un
interventor recaudador; 2. De un interventor informante; 3. De un interventor veedor.

¿Cuál es la función que tiene el interventor? La de hacer efectivo el cumplimiento del

embargo. Muchos embargos no tienen un fin registral, por ejemplo, se puede realizar un
embargo sobre la recaudación diaria de una empresa de transporte, no existe el oficio ahí, lo
que se tiene que hacer es recaudar un porcentaje de la recaudación bruta diaria que tiene una
empresa de transporte. Entonces, por más que se ordene el embargo, se necesita que alguien
ejecute esa medida cautelar. Por eso se busca un recaudador, que lo que hace es
complementar la medida cautelar que se dictó. El interventor informante es muy interesante
en los juicios de familia, en los juicios de divorcio o separación cumple una función de
espionaje, porque al juzgado lo que hace es informarle de los posibles bienes que tienen
cualquiera de las partes. El tercer interventor es el veedor, eso se da en materia societaria, en
comercial. Es justamente el que se dedica al estudio de los libros de comercio para informar
los porcentajes y elaborar informes al juez de comercio para determinar el monto de los
créditos y las deudas en los concursos.
Existen otros tipos de medidas cautelares que admite el art. 232 el CPCCN, que son las
Medidas cautelares genéricas:

No tienen un nombre particular y el juez puede aplicarlas directamente para un determinado

supuesto, como por ejemplo, las medidas autosatisfactivas.

Las acciones de separación y deslinde de patrimonio:

La acción subrrogatoria: Subrogarse es ponerse en el lugar del otro. Esta acción está regulada
hoy en día en arts. 739 a 742 del código nuevo. En el código viejo había un solo artículo que
era el 1196. Pero esta acción está regulada también en el código procesal civil y comercial de la
nación, arts. 111 a 114.

La regulación vieja era doble, y la nueva mantiene la regulación procesal. Lo que hacen del 739
al 742 es copiar lo que dice en parte del 111 al 114 del procesal.

La acción subrrogatoria también se llama acción indirecta o acción oblicua.

“EL DEUDOR DE MI DEUDOR ES MI DEUDOR”. Es totalmente diferente a lo que es la acción

directa. En la acción subrrogatoria, el que ejerce la acción no cobra, incorpora los créditos del
deudor de su deudor al patrimonio de su deudor. Pero no cobra porque no sabe si va a poder
cobrar, porque puede haber otros acreedores.

El antecedente de la acción subrrogatoria es una vieja costumbre Normanda, porque en la

edad media se permitía que los acreedores de un deudor que no aceptaba la herencia de un
tercero, pudieran, hasta el monto de su crédito, presentarse en la sucesión para poder cobrar
lo que se debía.

El viejo art. 1195 decía: “Los efectos de los contratos se producen solamente respecto de las
partes y sus sucesores a quienes se transmiten, no pudiendo producir efectos respecto de
terceros”. E inmediatamente venia el 1196 que era la única norma que estaba en el código que
se refería a la acción subrrogatoria.

El art. 1196 del código viejo decía: “sin embargo, los acreedores, podrán ejercer los derechos y
acciones de su deudor, salvo los que fueren inherentes a su persona”.

El primer problema que se presenta es ¿Por qué se subroga?

El deudor en lo que incurre es en que es inactivo, es indolente, no hace nada.

¿Qué es lo que se espera del deudor? Que sea DILIGENTE. El deudor debe ingresar esos
créditos a su patrimonio y si no alcanzan para pagar la deuda debe buscar la forma de honrar
la deuda, por ejemplo, sacar un crédito, pedir un préstamo lo que pueda hacer. Hay deudores
a los que no les importa ni pagar a los acreedores, y como no les interesa pagar, no les interesa
cobrar. No es que los acreedores no ven la propia inactividad del deudor, sino que al mismo
tiempo ellos tienen un crédito cierto, y como dice el código nuevo, ese crédito cierto puede ser
exigible o no exigible, pero en la medida que el deudor es indolente se subrogan los derechos
patrimoniales del deudor para poder cobrar su propio crédito. Esto es lo que dice el art. 739
actual, se subroga para ejercer los derechos patrimoniales del deudor que es inactivo en el
cobro de sus créditos.
El problema ¿Quién ejerce la acción subrrogatoria? La va a ejercer el quirografario, no lo hará
el privilegiado, aunque puede, porque sabe que va a cobrar. Lo hará el quirografario para
tratar de incorporar bienes al patrimonio que inclusive no está seguro de que va a cobrar, pero
tiene una mayor posibilidad de poder hacerlo.

La puede ejercer cualquiera.

Mora del Acreedor:

¿Qué debe realizar el acreedor para el cumplimiento de la obligación? Tiene que cooperar, lo
primero que tiene que hacer el acreedor es cooperar para que el pago sea receptivo, el
cumplimiento de la obligación sea receptivo. En el caso de que el acreedor no coopere con el
cumplimiento de la obligación, el deudor lo podrá constituir en mora. La mora es el
incumplimiento material jurídicamente relevante, que da al acreedor la facultad de constituir
en mora al deudor. Lo mismo pasa con el deudor ante esta falta del acreedor. La interpelación
es la expresión de la voluntad de lo que uno quiere. En la mora del deudor hay dos sistemas, el
automático y la interpelación. El código declara como regla la mora automática pero hay
excepciones en las que hay que interpelar.

¿La mayoría de las obligaciones tienen un tiempo determinado? ¿Sería justo en una obligación
de dar cosa incierta aplicar la mora automática, si la determinación de esa cosa para entregarla
como pago está a cargo del deudor o del acreedor? No.

¿Qué pasa si el plazo no está determinado, sería lógico aplicar una mora automática? No.

En el código viejo estaba la casuística, es decir, todos los casos posibles en donde no se
aplicaba la mora automática. Si bien este nuevo código sigue insistiendo en establecer como
principio la mora automática, lo cierto es que en todas las excepciones o en la mayoría de los
casos, lo necesario es interpelar. Porque la constitución en mora tiene grandes efectos. La
realidad es que en la práctica y en la mayoría de los casos de jurisprudencia, el sistema que se
aplica es el de la interpelación. La crítica que recibe el sistema es que en la mayoría de los
casos, las excepciones pasan a ser la regla. En la mora del acreedor se aplican supletoriamente
las reglas de la mora del deudor, con lo cual es sistema que intenta establecer el código es el
de la mora automática pero en la práctica siempre va a ser necesario interpelar. La mora del
acreedor en el código viejo no estaba contemplada, pero si está contemplada y regulada en el
código nuevo.

Requisitos para constituir en mora al acreedor:

1. La falta de cooperación del acreedor.

2. Que la falta de cooperación sea imputable al acreedor.

3. Debe existir un ofrecimiento real de pago.

La mora del acreedor si bien no estaba regulada en el código viejo, estaba admitida por la
jurisprudencia.

Efectos de la constitución en mora del acreedor:

1. El acreedor va a pasar a ser responsable de los intereses moratorios.

2. Trasladar los riesgos que pueda tener la cosa objeto de la obligación, más los gastos que
represente el tener esa cosa en poder del deudor.

Pago por Consignación:

Es muchas veces como se materializa el pago. Es una facultad que tiene el deudor, porque el
pago por consignación se hace a través de la órbita judicial y el código nuevo agregó la órbita
extrajudicial. Es una facultad, no está obligado el deudor a realizar este pago. El pago por
consignación es la facultad que tiene el deudor de realizar el pago vía judicial o extrajudicial.
Una cosa es la mora del acreedor y otra el pago por consignación. Uno puede constituir en
mora al acreedor sin realizar el pago por consignación. Siempre que se quiera constituir en
mora al acreedor, lo recomendable es que si el deudor se quiere desligar de cualquier
responsabilidad o incumplimiento, la recomendación es que se realice el pago por
consignación, en el tiempo que lleve realizar ese pago por consignación conviene constituir en
mora al acreedor, porque la constitución en mora del acreedor es importante y es un efecto
del pago por consignación. Si constituimos en mora al acreedor la ley no te obliga a realizar el
pago por consignación.

El pago por consignación consiste: En el código anterior solo se aceptaba el pago por
consignación en una demanda judicial, para realizar el pago hay determinados casos, el pago
por consignación tiene carácter excepcional, se deben cumplir con ciertos requisitos y entrar
dentro de determinados casos, por ejemplo, que no se conozca dónde está el acreedor, su
paradero, o quién es el acreedor, ahí no es que hay falta de cooperación, sino que no se sabe
dónde está o quién es. Entonces para cubrirse del incumplimiento se realiza el pago por
consignación. Puede ser que no tenga la cooperación del acreedor porque está en tela de
juicio los intereses. Puede que el acreedor murió y no se sabe cuáles son los herederos. La
mora del acreedor va independiente del pago por consignación, la mora del acreedor es
importante para trasladar los efectos de una constitución en mora en cabeza del acreedor. El
pago por consignación es un pago excepcional que la ley faculta al deudor para poder
realizarlo judicialmente y el código nuevo introduce el extrajudicial.

El extrajudicial no se puede hacer como uno quiere, sino que el código estable de qué forma y
cómo lo pueden hacer (Regulado a partir del artículo 910 CCyC).

El pago por consignación se realiza para obligaciones de dar sumas de dinero y obligaciones de
dar cosa cierta, o cosa indeterminada que la elección del objeto de la obligación esté en cabeza
del acreedor. No se aplica a obligaciones de hacer o no hacer.

Características del pago por consignación:

1. Es un pago excepcional. La regla general es el pago al acreedor y que este lo acepte. Como
esto es una demanda implica que todo lo que se afirme se debe probar y encajar dentro de la
casuística del pago por consignación.

2. Este debe respetar todos los principios del pago.

3. La legitimación activa para realizar el pago por consignación la tiene el solvens. Lo puede
hacer el deudor o el tercero interesado.

4. Puede ser judicial o extrajudicial.

Consignación judicial: Lo que hace el art.904 es nombrar algunos requisitos.

1. Un requisito es que debe constituirse en mora al acreedor.

2. De que se tenga incertidumbre sobre la persona del acreedor.

3. Que el pago no se pueda realizar en forma segura o válida, y no debe ser imputable al
deudor.

Lo cierto es que el código anterior hablaba de muchos más requisitos, estos conceptos de
inseguridad o incertidumbre son meramente enunciativos, la jurisprudencia admite un montón
de otros casos que no están regulados en el código nuevo. Se tiene que cumplir con todos. El
caso de la incertidumbre en la persona o que no sea seguro es amplio. No se aplica en la
ausencia con presunción de fallecimiento. Como es un juicio y todo es prueba, depende de que
caso decida presentar, lo voy a tener que probar. En el ámbito judicial, si lo que se tiene que
entregar es una suma de dinero, se realiza la demanda y se realiza un depósito judicial en un
banco oficial a nombre del juzgado con el número de expediente. Y así se realiza el depósito
judicial de una suma de dinero. Si es una cosa, se va a tener el poder de esa cosa en nombre
del acreedor desde el momento en que se interpone la demanda. La tiene el deudor en
carácter de depositario. Se da traslado de la demanda y el acreedor se tendrá que presentar a
explicar por qué no cooperó, por qué está ausente, por qué no fue a recibir el pago, si fueran
herederos se presentaran probando su calidad de acreedores y aceptaran el pago. También
puede ocurrir que el acreedor se presenta e impugna ese pago por compensación
demostrando que el lugar de pago y/o el tiempo o eran los señalados y que coopero
enteramente, se prueba. Como es una demanda se llega si o si a una sentencia, salvo que el
acreedor se presente, se allane a la demanda y reciba el pago. También puede pasar que el
deudor quiera desistir del juicio, si desiste va a ser necesario que lo haga antes de que se
presente el acreedor, si lo hace después de que se presenta va a necesitar su consentimiento.
También se puede consignar cuando esta controvertido el crédito o la deuda, cuando estuviese
embargada. Embargar es individualizar un crédito.

Consignación extrajudicial: Lo establece el código nuevo, dice que se debe realizar a través de
un escribano “con registro”. ¿Qué es lo que hace el escribano? Recibe al deudor, realiza el
pago, si se deposita la plata, la tiene en carácter de depositario en nombre del acreedor, y en
48hs lo notifica al acreedor para que se presente. La única forma para que el pago extrajudicial
se termine es que el acreedor venga y acepte el pago, por tanto, cargue con todos los gastos
que implicó. Si el acreedor pone en controversia el pago, lo impugna, va a tener que ir a una
instancia judicial.

Antes de realizar el pago por consignación, el deudor está obligado a notificar al acreedor, de
que va a realizar el pago por consignación extrajudicial, en qué lugar, en que día y con cual
escribano.

[La profe aconseja que el pago extrajudicial es para el caso de que se sepa que no existe una
controversia y que el acreedor se va a presentar. También funcionaria como prueba para la
instancia judicial.]
Acción subrrogatoria:

Lo que dice el artículo 739 es que los acreedores podrán ejercer los derechos patrimoniales de
su deudor, cualquiera sea la naturaleza de su crédito, exigible o no, mientras sea un crédito
cierto, y mientras exista inactividad por parte del deudor, que importe un perjuicio para el
acreedor en el cobro de su crédito.

Técnicamente este concepto que da el 739 de lo que es la acción subrogatoria, es similar a lo

que era el viejo 1196. El tema es que estos artículos del código nuevo, incluye dentro de la
legislación, ciertas normas procesales que están en el CPCCN, arts. 111 a 114. Aclaremos que la
acción subrogatoria es un instituto que tiene una doble regulación (cód. Fondo y cód.
Procesal).

El origen de la acción subrogatoria es una vieja costumbre Normanda. Lo importante es

conocer la naturaleza jurídica de la subrogación, que quiere decir, subrogarse es ponerse en el
lugar del otro, por eso la acción subrogatoria también se llama una acción de carácter indirecta
u oblicua, y esto es para diferenciarla de la otra acción que es la directa.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la acción subrogatoria? ¿Qué es la acción subrogatoria?

Hay quienes dicen que la acción subrogatoria es una sesión tácita de crédito por parte del
deudor. NO EXISTE ninguna sesión tácita de crédito por parte del deudor, el acreedor se
subroga sin necesidad de autorización alguna por parte del deudor.

Hay quienes dicen que la acción subrogatoria es un mandato legal. NO EXITE mandato, no
existe ninguna instrucción de parte del deudor a favor del acreedor para que valla y cobre los
créditos por él. Porque si así existiera no habría subrogación, directamente lo que habría sería
una representación, un contrato de mandato donde le está dando instrucciones y el propio
acreedor actuaría como representante legal del propio deudor.

Hay quienes dicen que se trata de una gestión de negocios. NO HAY ninguna gestión, porque
no existe posteriormente ratificación alguna por parte del deudor.

¿Qué dice entonces, que es, Llambías? Hace referencia a que la naturaleza jurídica de la
subrogación UNA REPRESENTACIÓN LEGAL impuesta a favor del representante, es un instituto
de carácter eminentemente instrumental.

Es una acción eminentemente procesal, por eso dice “instrumental”. Lo que si se discute es si
esa acción subrogatoria tiene un fin conservatorio o ejecutorio, es decir, que tipo de acción
instrumental es.
El fin de la acción no es que el acreedor cobre, sino que SE TRATE DE INCORPORAR AL
PATRIMONIO DEL DEUDOR, LOS CRÉDITOS PENDIENTES QUE TENÍA EL DEUDOR.

¿Por qué se llama una acción de carácter indirecta u oblicua?

“EL DEUDOR DE MI DEUDOR, ES MI DEUDOR”. El hecho de que se incorporen los créditos al

patrimonio del deudor, no quiere decir que el acreedor que inicio la acción subrogatoria vaya a
cobrar.

El viejo 1196 y el nuevo 739 dicen “Los acreedores…”, esto quiere decir que la subrogación la
puede ejercer cualquier acreedor, sea un acreedor quirografario o sea privilegiado.

El acreedor privilegiado, generalmente, lo que hace es esperar, porque su parte de la torta la

tiene asegurada. El que va a tratar de incorporar los créditos al patrimonio es el que menos
posibilidades tiene de cobrar, el quirografario.

¿El fin? ES UN MIX. Es una acción instrumental, que tiene un fin conservatorio porque lo que
busca es incorporar los bienes al patrimonio del deudor. ¿El acreedor cobra? En principio no.
No tiene un fin ejecutorio per se. Pero tampoco tiene un fin ejecutorio per se, porque el
sentido de la acción es incorporar los bienes para después distribuirlos. Si fuera conservatorio
solo se incorporar los bienes al patrimonio del deudor y nada más. Por eso es una acción
procesal.

El tema es ¿Cómo se ejerce la acción subrgatoria?

¿Cualquier acreedor la ejerce? Si.

¿Qué condiciones de ejercicio tienen que tener para ejercer la acción de subrogación?

Ser acreedor, en tanto se trate de un crédito cierto, exigible o no exigible.

La inactividad del deudor. El acreedor se subroga porque el deudor es inactivo para poder
ejercer sus derechos para incorporar los créditos que tiene a su favor, es indolente.

¿Qué sucede si el deudor se presenta? Es decir, si el acreedor empieza ejerciendo la acción

subrogatoria y aparece el deudor. ¿Se sigue ejerciendo la acción subrogatoria?
La acción subrogatoria se ejerce porque hay inactividad por parte del deudor, ahora el deudor
aparece y quiere percibir el crédito que en definitiva es de él. Cesa la subrogación.

En la práctica: Para ejercer la acción subrogatoria no se necesita ni la autorización del juez, ni

constituir en mora al deudor, ni intimarlo, nada. Se ejerce por el solo hecho de ser acreedor,
tener la legitimidad para eso, pueden subrogarse.

Hay un solo requisito porque está en el 740, que es el de citar directamente, antes de ejercer
la subrogación en el juicio, al deudor para que comparezca estar a derecho.

Lo que va a pasar: se presenta y ejerce la subrogación. Cuando se cita al deudor para que
aparezca en el juicio, aparece. Al aparecer el deudor, el acreedor subrogante desaparece,
porque el acreedor solo puede aparecer porque el deudor fue indolente.

Que pasa: el deudor comparece, y desaparece de vuelta. ¿Qué hace el acreedor subrogante?
Vuelve a aparecer por el deudor. Se vuelve a citar al deudor y vuelve a aparecer, entonces el
acreedor subrogante vuelve a irse, pasan dos meses y el deudor volvió a desaparecer.

Va a llegar un momento en el que el juez va a autorizar que el acreedor ejerza la acción pese al
deudor.

El hecho de que el acreedor ejerza la acción y procure intentar incorporar esos créditos al
patrimonio del deudor, no es algo seguro. Puede suceder que la sentencia que se obtenga en
el juicio sea contraria. Después el deudor no va a poder presentarse para poder cobrar ese
crédito, la sentencia ya salió en contra. ¿Por qué se cita al deudor? Porque la sentencia judicial
que se dicte en ese juicio, va a ser “cosa juzgada” respecto del deudor, haya o no haya
comparecido estar a derecho.

El ejercicio de la acción subrogatoria es de contenido patrimonial, ya lo decía el viejo art. 1196

“Sin embargo los acreedores podrán ejercer todas las acciones y derechos de su deudor…”. Lo
dice el 739 igual “se subroga los derechos patrimoniales al deudor…” por lo tanto, que al
subrogarse el acreedor, ejerce todos los derechos patrimoniales.

Tiene un límite, no puede ejercer los derechos que son inherentes del deudor, como decía el
código viejo. Lo dice el 741 nuevo, ¿Qué es lo que el acreedor no va a poder subrogarse por el
deudor?

Los que son derechos personalísimos.

Tampoco puede los derechos y acciones sustraídos de la acción colectiva de los acreedores.

Y las meras facultades que son propias del deudor.

El artículo 111 y el 740 lo que dicen es que tienen que citar al deudor para que haga valer sus
derechos, es importante que lo citen. Pero el 739 en la última parte, dice que ejercer la acción
subrogatoria no le confiere ningún privilegio al acreedor que ejerce la acción, salvo lo que es su
intervención procesal.

Hay tres partes distintas en la acción subrogatoria:

El acreedor subrogante.

El deudor subrogado.

El demandado (deudor del deudor).

Patrimonio del DS Para que ingresen los créditos

AS DS D

Se subroga en lugar de

Pregunta de examen: ¿Cuáles son los efectos que se producen entre ellos?

[En el daño moral, como está la limitación de la legitimación, si el propio damnificado muere y
los herederos no ejercen la acción, el acreedor se subroga por ellos.]

No se puede subrogar una vez para cobrar todos los créditos porque son juicios distintos,
generalmente con personas distintas y objetos distintos.
El juicio se hace entre:

AS DS D

La respuesta está en el 742:

El efecto que se da entre el acreedor subrogante y el demandado. El demandado le va a

oponer al acreedor subrogante todas las defensas que hubiera podido hacer contra su deudor,
es decir, el acreedor del demandado.

La consecuencia que se dicte en el juicio será para el deudor.

Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado, el acreedor no le saca la administración

de su patrimonio.

Entre el deudor subrogante y el demandado, si el deudor tiene la administración de su

patrimonio, el demandado puede negociar con este en quitas, renuncias, etc. El acreedor lo
sustituye porque el deudor nada hace, pero no le quita la administración de su patrimonio.

Entre el acreedor subrogante y los demás acreedores, el hecho de ejercer la acción no le da

ningún privilegio respecto de los demás, como dice el art. 739 última parte.

La acción directa:

Si la acción subrogatoria es la acción indirecta u oblicua ¿Qué es la acción directa?

En el código viejo, la acción directa NO estaba regulada. Si se incorporó con la reforma.

La diferencia fundamental con la acción subrogatoria, es que el acreedor SI va a cobrar. Pero

va a cobrar sobre ciertas características o requisitos.

Partes en la acción directa:

Acreedor

Deudor.

Tercero.

$100

$20

A alquila D sub alquila T

Locador. Locatario. Sub locatario.

$100

$120

La acción directa tiene dos limitaciones:

Es de carácter excepcional, y solamente se puede dar en los casos que la ley prevé.

¿Cuál es el caso que la ley prevé? Los subcontratos (contrato de sublocación de obra, contrato
de sublocación de cosa)
Puede ocurrir que en el contrato haya una cláusula que impida la sublocación, generalmente
evita esto.

El acreedor cobra de un tercero, lo que este debe al deudor.

El art. 737 dice que para poder ejercer la acción directa, se debe tratar:

De un crédito que es cierto

Que debe ser exigible. Requisitos

Homogéneo (dinero).

Que no se encuentra embargado.

Con la sanción de la ley 17.418, que es la ley de seguros, el art.118, que es la situación de la
aseguradora en el juicio, la relación que tiene con el asegurado es una acción directa.

Esta acción es excepcional porque lo que hace es vedar el ENRIQUESIMIENTO SIN CAUSA. Se
enriquece el deudor que ni siquiera es titular del inmueble, que tampoco le paga al acreedor.

Esta acción funciona con un doble tope: El crédito que tiene el locador (A) con el locatario (D) y
el crédito que tiene el locatario con el sublocador (T).

Si el contrato de “A” con “D” es de $100 y el de “D” con “T” es de $120 ¿Cuánto le cobra “A” a
“T”? Le cobra $100.
Si el contrato de “A” con “D” es de $100 y el de “D” con “T” es de $50 ¿Cuánto le cobra “A” a
“T”? Le cobra $50, no puede ir por más.

[Dejemos en claro que se cuentan los intereses pero para hacerlo más sencillo hablamos de
capital puro].

Acción de separación o deslinde de patrimonio:

Se da en el ámbito del derecho sucesorio

Patrimonio del causante A A Acreedores de la persona que

fallece.

Tienen derecho de preferencia a

Acreedores personales de los cobrar de la sucesión por sobre los

Herederos. Acreedores personales de los

A A A herederos.

H1 H2 H3

A A A Herederos

Acá hay problemas:

Hay dos tipos de acreedores: unos son los acreedores de la sucesión, del causante. Pero hay un
segundo tipo que son los acreedores personales de los herederos.
Los acreedores de la sucesión, cualquiera sea la naturaleza su crédito, tienen un derecho de
preferencia a cobrar sus créditos de los bienes de la sucesión por sobre los acreedores
personales de los herederos.

Cuando la persona muere, los herederos tienen posición de los bienes de la persona desde el
momento mismo de la muerte del causante. ¿Qué es lo que puede suceder? Se presume
aceptada la herencia con beneficio de inventario. Esto quiere decir que los acreedores del
causante solo pueden cobrar sus créditos con los bienes de la sucesión, no con los bienes de
los herederos. Si ellos tienen un derecho de preferencia, no pueden bajar los bienes del
causante al patrimonio de los herederos hasta que los acreedores del causante se cobren con
los bienes de la sucesión su crédito, cuando ellos quedan satisfechos con los bienes de la
sucesión, van a empezar a bajar los bienes.

La historia inversa:

¿Qué es lo que quieren los acreedores personales de los herederos?

Que los bienes de la sucesión bajen para que el patrimonio de los herederos crezca.

La acción de separación dice que “nada baja hasta que los A del causante estén
desinteresados”. Los herederos aceptan la herencia, en principio, con beneficio a inventario, es
decir, que no van a responder con bienes propios las deudas de la sucesión. Pero ellos pueden
decidir lo contrario, lo que pueden hacer es aceptar la sucesión pura y simplemente, que tiene
que ser una manifestación expresa en la sucesión. Si ellos aceptaran pura y simplemente, lo
que hacen es, con su propio patrimonio, pagan las deudas del causante.

Lo que estarían haciendo es subir sus bienes allá. Los acreedores del causante, felices y
contentos. El tema son los acreedores personales de los herederos.

En la acción de separación de patrimonios, así como hay un derecho de preferencia de los

acreedores del causante a cobrar sus créditos de los bienes de la sucesión por sobre los
acreedores personales de los herederos. En el caso de que los herederos aceptaran la herencia
pura y simplemente, los acreedores personales de ellos, pueden pedir la revocación de la
aceptación pura y simple, hasta tanto ellos sean desinteresados con el patrimonio del
heredero.

Cuando ellos quedan desinteresados y si queda remanente, se inyectan los bienes arriba.

Es decir, que los herederos personales tienen un derecho de preferencia a cobrarse sus
créditos de los patrimonios personales de los herederos por sobre los acreedores de la
sucesión, antes de que los herederos suban su patrimonio para satisfacer a los acreedores de
la sucesión.

La aceptación o rechazo de la herencia es exclusiva de los herederos. El código nuevo modifica

al viejo en cuanto a que, se los cita en un término de 30 días a los herederos, bajo
percibimiento de silencio de tenerlo por aceptante la herencia. Se tiene la presunción de que
la acepto si no dice nada.

Privilegios:
En principio todos los acreedores tienen el mismo rango, son quirografarios, pero hay ciertos
acreedores que no tienen esa condición sino que tienen un derecho de preferencia por sobre
otros acreedores privilegiados y sobre los quirografarios.

Originalmente regulado en el art. 3875 del código de Vélez, en el actual art. 2573 del CCyC.

¿Qué es el privilegio? Es el derecho que tiene el acreedor para poder percibir su crédito con
preferencia por otros acreedores. El privilegio no es un derecho real, ni de carácter personal. El
privilegio es una categoría que tiene el crédito, que lo da exclusivamente la ley. Es decir, las
partes convencionalmente NO pueden pactar un privilegio. El privilegio es de carácter legal, de
carácter excepcional, es accesorio y es indivisible.

¿Por qué un acreedor tiene preferencia sobre un tercero? El fundamente ultimo del privilegio
está en el derecho natural, está también en promover la actividad económica.

[Aclaración: cuando hablamos de privilegios solo nos referimos a los privilegios en el ámbito
civil, a su vez acotados a los privilegios en el ámbito del derecho patrimonial de bienes
muebles y de bienes inmuebles.]

El privilegio se asienta sobre un bien, lo que no quiere decir que ese bien no pueda ser vendido
o enajenado.

Pero si el privilegio se asienta sobre un bien y ese bien es vendido ¿Cómo se cobra el acreedor
su crédito? El privilegio se asienta sobre el producido de ese bien, sobre esos fondos el
acreedor privilegiado va a cobrar. Es decir, ese bien sobre el cual se asienta el privilegio se
puede vender, del producido de esa venta se cobra el acreedor privilegiado.

El problema se ve cuando concurren varios acreedores privilegiados del mismo rango.

Si existen los fondos suficientes para que cobren los dos acreedores no van a haber problema,
se les paga y ya está. Pero si no existen bienes para poder satisfacer a los dos acreedores
privilegiados del mismo rango, entonces el privilegio se distribuye a pro rata (se prorratea). Es
decir, no van a cobrar los dos la totalidad sino que cobran en proporción del carácter de cada
uno de los créditos.

Por eso los privilegios son de carácter general u especial.

Los privilegios generales afectan a la totalidad de los bienes muebles y de los bienes
inmuebles. Mientras que los privilegios especiales afectan a algún bien mueble o algún bien
inmueble. El tema es conocer cuáles son los privilegios respecto de los bienes inmuebles y
respecto de los bienes muebles.
Bienes Inmuebles:

1. Gastos causídicos.

2. Hipoteca.

3. Gastos de Sepelio.

4. Gastos de conservación de la cosa (expensas, el consorcio)

5. Impuestos (el gobierno).

Bienes Muebles:

1. Gastos causídicos.

2. Gastos de Sepelio.

3. Gastos de Transporte.

4. Gastos de Conservación de la cosa.

5. Gastos de semillería, hoteles y hospedaje.

6. Gastos de enfermedad de los últimos 6 meses.

7. Los créditos del locador.

8. La Prenda.

9. Mucho después los impuestos.

Estos son los probables privilegios que se pueden dar o no, cuando se saldan los que aparezcan
de estos, recién aparecerá el primer acreedor privilegiado, por eso es tan importante recordar
“primero en el tiempo, mejor en el derecho”. Así que es importante que el quirografario trabe
el embargo lo más rápido posible. Después entraran a hacerse las acciones que vimos
anteriormente. Estos privilegios que vimos son los que se dan de marera pura, porque puede
pasar que otras ramas del derecho generen otros privilegios en el momento que tengo que
distribuir los fondos. Hay privilegios porque el patrimonio del deudor no alcanza para pagar a
todos y tiene que establecer un orden.
Derecho de Retención: Art. 2587 del Código actual.

Es el derecho que tiene el tenedor (acreedor) a poder mantener la posesión de la cosa hasta
tanto sean satisfechos los gastos realizados sobre ella. No es un derecho real, no es un derecho
de carácter personal, es una acción de carácter instrumental y de naturaleza típicamente
procesal. Ej.: en un taller mecánico, una persona manda a arreglar el auto, el tallerista le dice
que el arreglo costo $16.000. Lo que el tallerista hace es retener el auto hasta que el dueño del
auto pague el arreglo. Este instituto es típicamente romano, en las institutas de Gayo.

¿Es necesaria la autorización judicial para hacer esto? Inicialmente no necesitan la autorización
del juez. Lo que va a pasar: si es un taxista, el tener el coche parado dos turnos le genera un
lucro cesante importante. Por lo que irá al tallerista y le sustituirá el coche por un Rolex. ¿Qué
es lo que le genera dinero líquido al taxista? Que el auto este trabajando para que le genere
créditos que podrá usar para pagar el crédito.

Lo que se hace es sustituir el vehículo a cambio de una garantía suficiente en caso de que no
cumpliera. El tenedor, no es dueño de la cosa, por lo tanto no la puede utilizar, disponer de
ella. Si el saca el auto a la calle, para que no le ocupe espacio en el taller, y sufre cualquier tipo
de daño se tiene que hacer cargo el que ejerce el derecho de retención.

Dos defectos: no cobra y se tiene que hacer cargo del arreglo de una cosa que no es suya. El
que ejerce el derecho de retención asume los gastos de conservación de la cosa.

En caso de que el tallerista se niegue a aceptar la sustitución de la cosa ¿se podría devolver el
auto sin que tenga la conformidad el tallerista? El pedido de sustitución de la garantía se va a
tener que hacer ante un juez. Nada obsta que se le ofrezca al acreedor la sustitución de la
garantía, si este acepta, se sustituye automáticamente, si se niega, no hay otra alternativa que
ir al juez el cual decidirá si se sustituye o no.

El derecho de retención cesa porque:

Se pagó debidamente el crédito

Porque se sustituyó correctamente el valor de la cosa.

Porque el acreedor renuncia a hacer efectivo el derecho de retención. Esa renuncia es a título
individual.

Lo que se hace es una SUBROGACIÓN REAL DE UN BIEN POR OTRO BIEN.

El incumplimiento inimputable al deudor:

Caso Fortuito o Fuerza Mayor:

Dentro del efecto anormal, principal anormal del acreedor, existe la posibilidad que se dé un
incumplimiento inimputable del deudor. Es decir, el deudor quiere cumplir pero no puede
porque hay ciertos acontecimientos que son extraordinarios, irresistibles, impredecibles e
inevitables que lo impiden cumplir. En el código viejo, arts. 513, 514. En el código nuevo 1730.
El caso fortuito o fuerza mayor es aquel que no puede ser previsto, o que siendo previsto no
puede evitarse. El código, viejo y actual, usa indistintamente las palabras caso fortuito o fuerza
mayor. Pero NO son sinónimos.

Notal al 514 de Vélez:

CASO FORTUITO

FUERZA MAYOR

Hecho de la naturaleza.

Hecho del hombre.

Hecho de menor significación.

Hecho extraordinario.

Imprevisible.

Irresistible.

Imprevisible para el común de los acreedores.

Imprevisible para el deudor más diligente.

Interno a la relación jurídica obligacional.

Externo a la relación jurídica obligacional.

Caracteres del caso fortuito y la fuerza mayor: imprevisible, irresistible, insuperable,

sobreviniente a la obligación y extraño a ello, ajeno a la conducta del deudor.

¿Cuál es la consecuencia del caso fortuito o la fuerza mayor? Que el propio deudor no va a
responder por los daños y perjuicios que ese incumplimiento genere en el acreedor, por un
acontecimiento ajeno a él.

La consecuencia que decía el 513 pero no la dice textualmente el 1730 es que el propio deudor
no va a responder. Es decir, es como un eximente de la responsabilidad.

La imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor, en por ejemplo, un tsunami, es de

carácter definitiva y es absoluta. Pero no necesariamente todos los casos fortuitos o de fuerza
mayor, van a generar la misma consecuencia: LA IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.
La imposibilidad de incumplimiento puede ser de carácter total o parcial. No va a cumplir del
todo, o solo va a cumplir una parte.

Puede ser definitiva o temporaria. Que no va a cumplir nunca o que solo está imposibilitado
por un cierto lapso de tiempo.

Puede ser absoluto porque afecta a todos los deudores, relativo porque solo afecta a un
deudor.

No va a responder por los daños y perjuicios ocasionados si es de carácter absoluto y

definitivo, en cuyo caso estaremos de acuerdo con la solución que da el 513 pero de lo contra
puede que en el momento no responda, pero dentro de 15 días sí pueda responder. El deudor
invoca en caso fortuito para el momento en que se produjo.

CASUÍSTICA desarrollada por la jurisprudencia:

Caso fortuito: Los hechos de la naturaleza.

Fuerza mayor: Los hechos del príncipe, es decir, los actos del poder ejecutivo; La guerra; La
huelga, bajo ciertas condiciones.

Un supuesto de caso fortuito y fuerza mayor, los dos: El incendio.

¿Quién invoca el caso fortuito? Regla número 1: El que invoca el caso fortuito es el deudor.

Regla número 2: El deudor no tiene la obligación de invocar caso fortuito que son de público y
notorio conocimiento.

¿Todo deudor puede invocar el caso fortuito? No, los deudores constituidos en mora no
pueden invocar la teoría de la imprevisión, ni caso fortuito, ni fuerza mayor. El riesgo del
contrato se traslada al deudor. El deudor que obro con culpa no puede invocar caso fortuito ni
fuerza mayor. El deudor que obro con dolo ni que decirlo. Pero además el deudor que decidió
absorber una o cualquier caso fortuito o fuerza mayor, es lo que se llama:

Cláusula de garantía: es una cláusula en el contrato que dice que el deudor, aún en el caso de
un terremoto, va a cumplir con su obligación. Absorbe, se hace cargo de ese caso fortuito.

Pacto de responsabilidad o garantía: es una clausula en la cual el deudor se compromete a

absorber cualquier caso fortuito o fuerza mayor que pueda producirse.

CASUÍSTICA:

Hechos de la naturaleza: se puede invocar siempre que se trate de acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles. Es decir, algo que sale fuera de la órbita de lo normal, de lo
común y ordinario de las cosas. Hay que valorar en el lugar si es efectivamente un hecho
extraordinario e imprevisible. Ej.: un terremoto en Buenos Aires.
Plagas y epidemias: también son ejemplos de casos fortuitos, Vélez hace referencia a ellas en
la nota al art. 514. Ej.: la gripe A.

El hecho del Príncipe, actos del poder ejecutivo: Ej.: el caso del corralito. Ej.: La decisión de
devaluar la moneda tan fuertemente.

Aquí nos acordamos de los principios de la responsabilidad: PACTA SUM SERBANDA, REBUC SIC
STANTIBUS.

El acreedor va a decir “los contratos tienen que ser cumplidos”. Si pero “en las condiciones
originales en las que se firmó”, esas condiciones se modificaron por un hecho ajeno a la
persona, el hecho del príncipe.

La Huelga: es un hecho del hombre, un supuesto de fuerza mayor. Pero no cualquier huelga
puede ser invocada. Hay que distinguir lo que es la huelga legal, de la huelga ilegal. ¿Quién
declara legal o ilegal una huelga? El ministerio de trabajo. Lo que puede ser invocado como un
supuesto de fuerza mayor es LA HUELGA ILEGAL. El LOCK OUT, el cierre de la patronal, los
empresarios cierran las fábricas y evitan que ingresen los trabajadores. El lock out no puede
ser invocado como un supuesto de fuerza mayor, no se lo admite como un supuesto de fuerza
mayor. El trabajador tiene la obligación de ir a desempeñar su función, que no pueda entrar es
ya un tema de la patronal, pero no puede no ir a trabajar.

La Guerra: Una de las características de la fuerza mayor es que sea sobreviniente a la relación
contractual. Porque no es lo mismo que una empresa de un país y otra empresa de otro país
estén negociando mediante un contrato antes de que entren en conflictos bélicos, que el que
lo hagan post entrados al conflicto. Porque antes del conflicto había un contexto de paz, por lo
tanto si había imposibilidad de incumplir un contrato antes de la guerra era totalmente
posible. Pero si el contrato se realizó, post iniciados los conflictos, ya las partes sabían que una
operación de comercio exterior entre dos países que están en beligerancia es inviable. En el
caso de la guerra solo podía ser invocada como un supuesto de fuerza mayor, si esta estalla de
manera posterior a la celebración del contrato.

En el caso del incendio se puede dar tanto de manera natural como de fuerza mayor.

El tema de caso fortuito y fuerza mayor no puede ser invocado por el deudor que obra con
culpa, por el deudor moroso y en el caso de que el deudor haya asegurado el cumplimiento de
la obligación, haciendo cargo de ese caso fortuito o fuerza mayor, en el supuesto que exista
alguna cláusula de responsabilidad (1 o 2 casos fortuitos) o pacto de garantía (todos los que
pudieran presentarse). En el caso de la consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor (513 del
viejo) es que el deudor no va a responder, siempre que exista la imposibilidad de
cumplimiento. Esta puede ser total o parcial, definitiva o temporaria, en el caso de que sea
parcial y temporaria, una vez secada esa condición tendrá que cumplir con el resto del
contrato. Especialmente lo que son contratos de tracto sucesivo.
Imposibilidad de Pago:

Dentro de lo que es el comportamiento inimputable del deudor, además del caso fortuito y
fuerza mayor, esta lo que se llama “imposibilidad de pago”. Este tema está regulado a partir
del artículo 888 del código viejo y en el código nuevo en los arts. 955 y 956.

La imposibilidad de pago es una forma de extinción de las obligaciones, el tema es:

¿Cuándo hay imposibilidad de pago? ¿Por qué no cumple el deudor? Hay imposibilidad de
pago cuando “la prestación” deviene física o jurídicamente imposible de cumplir, sin culpa del
deudor.

¿Y si hay culpa del deudor? Si hay culpa o si el propio deudor ha decidido absorber el propio
caso fortuito o fuerza mayor, o la totalidad de los casos de caso fortuito o fuerza mayor, NO
puede haber nunca imposibilidad de pago. Entonces ahí la obligación, se convierte en una
indemnización de daños y perjuicios.

El código viejo contiene la casuística. ¿Qué ocurre si la obligación consiste en hacer la entrega
de un cuerpo cierto y determinado, es decir, una obligación de dar? ¿Se puede invocar la
imposibilidad de pago? Si se trata una obligación de dar, hay una posibilidad por la cual el
deudor puede invocar la imposibilidad de pago si la cosa se encuentra perdida. ¿Qué quiere
decir que se perdió? Que se perdió, se refiere a que se perdió en esencia, es decir, que salió
del mercado, se destruyó, por lo tanto ya no tiene acceso a la cosa. De lo contrario la
obligación se convierte en una obligación de reparar daños y perjuicios.

¿Qué pasa si se trata de una cosa cierta de carácter fungible (sustituible de una por otra)? Ej.:
un kilo de naranja por un kilo de naranja. No fungible: la mona lisa. En el ejemplo, si se tratara
de una obligación de dar una cosa fungible, cierta, como las naranjas, el deudor podría
solamente invocar la imposibilidad de pago si desapareciera la especie.

La imposibilidad de pago para el código nuevo: Da dos supuestos.

Habla en primer lugar de una imposibilidad sobreviniente, absoluta y definitiva, que su

consecuencia sería la extinción de la obligación. En este caso se obre sin culpa del deudor. Si
absorbe el caso fortuito o la fuerza mayor no se puede invocar la imposibilidad de pago.

En segundo lugar, habla de una imposibilidad de carácter absoluta y temporaria. En las

obligaciones de plazo esencial o cuando frustra el interés del acreedor de modo irreversible. La
obligación debe cumplirse en un determinado momento sino el acreedor pierde interés en que
la obligación se cumpla a futuro y deviene en una indemnización de daños y perjuicios.
La Teoría de la Imprevisión:

Se encuentra en el viejo art. 1198 y en el actual 1091. Si hablamos del 1198 ya no estamos en
la parte de obligaciones, sino en la de contratos. Este 1198 fue modificado con la reforma del
año 68. Esa reforma del 68 es la base de la teoría de la imprevisión. El 1091 introduce algunas
pequeñas cosas.

Cuando vimos los principios de la responsabilidad nos encontrábamos con:

PACTA SUN SERVANDA, que dice que los contratos nacen para ser cumplidos (1197 del viejo
código), pero por otro lado está el REBUS SIC STANTIBUS, mientras las condiciones originales
del contrato se mantengan.

La teoría de la imprevisión puede ser explicada en virtud de su naturaleza jurídica, como la

teoría de la presuposición o base del negocio jurídico, ¿Qué quiere decir? Las partes cuando
pactan un contrato de ante mano presuponen la existencia de ciertas condiciones, sin las
cuales, las partes no hubiesen negociado el contrato.

En un contrato bilateral ¿Cuál es la presuposición o base del contrato? La equivalencia de las

prestaciones. Aunque no lo dice el contrato, las partes ya de ante mano están pactando una
equivalencia de las prestaciones.

¿Qué es lo que dice el viejo art. 1198? Dice: en los contratos bilaterales conmutativos y en los
contratos unilaterales conmutativos y onerosos, de prestación diferida o continuada. Si la
prestación a cargo de una de las partes se volviera excesivamente onerosa como consecuencia
de algún acontecimiento extraordinario e imprevisible (caso fortuito o fuerza mayor), la parte
perjudicada, podrá pedir la resolución del contrato. Ej.: La devaluación de la moneda, acto del
soberano, ajeno del deudor. Típico caso de hipoteca de una casa.

Caso real, podían pasar tres cosas:

Que el deudor estuviera en mora.

Que el deudor no estuviera en mora.

Que el deudor pagara en lugar de los U$D 300 que él había convenido en el contrato, $300.

Una de las cosas que decía el 1198 es que la teoría de la imprevisión no puede ser invocada
por el deudor que obrare con culpa o que estuviese en mora.
Si el deudor no estaba en mora, podía invocar la teoría de la imprevisión y resolver el contrato.

Pero si estuvo pagando 20 años ¿resolvería el contrato? ¿Qué haría?

Una posibilidad sería refinanciar. La última parte del 1198 decía: la parte NO perjudicada podía
ofrecer reequilibrar las prestaciones.

El 1091, mantiene el mismo criterio pero dice que la parte afectada puede pedir la resolución
del contrato o readecuar la prestación. Es decir que el perjudicado lo puede pedir por via
judicial o extrajudicial, el viejo esto no lo decía.

Si estaba en mora, no podía aplicar la teoría de la imprevisión pierde la casa. Pero suponiendo
que era un deudor que venía pagando bien, pero se atrasó un mes antes de la devaluación ¿no
era injusto que no pudiera invocar la teoría de la imprevisión? Los tribunales tendieron a
tratar, hasta que se pesificó toda la economía, había dos salidas:

La teoría del esfuerzo compartido (no estaba en el código)

Cuando estaba en mora reciente no se le podía aplicar la teoría de la imprevisión, pero si podía
aplicar, lo que conocemos por el art.10, la teoría del abuso del derecho. Usando esa teoría se
trataba de alguna manera de reequilibrar las prestaciones.

Ejemplo: en un plan de autos de 84 cuotas, en la cuota 45 se produce el acto del soberano,

devaluación. ¿Qué hace? El código viejo decía que en las obligaciones de tracto sucesivo se
podía invocar la teoría de la imprevisión (esto no está en el nuevo) pero los actos realizados
hasta ese momento eran válidos, es decir, las 45 cuotas pasadas son válidas. Así que lo que
posiblemente convenga en ese caso, sea reequilibrar el contrato, quizá meterse en otro plan, y
compensar parte de ese plan con las ya pagadas.

La teoría de la imprevisión se aplica (los dice el viejo y el nuevo en el último párrafo) en los
contratos aleatorios. Contrato aleatorio por excelencia es: el seguro. Siempre que se
demuestre que la mayor onerosidad es ajena al alea, es decir, a lo que cubre el seguro.