TEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

MAYO 2019

SECCIÓN. DOCTRINA

EL DICTAMEN JURÍDICO EN ELPROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

MUNICIPALDE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES pag. 379

Analía E. Galkin

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo nos proponemos reflexionar acerca de las características

yparticularidades de la pieza técnica del procedimiento administrativo llamada
“dictamenjurídico”, refiriéndonos particularmente a su emisión en el marco del ámbito
de la Admi-nistración Pública Municipal.Esta propuesta se vincula con el fallo de la
Suprema Corte de Justicia de la Provinciade Buenos Aires emitido en el marco de la
causa caratulada “Gómez, Jacinto Horacioc/Municipalidad de Tandil s/pretensión
anulatoria. Recurso extraordinario de inaplica-bilidad de ley o doctrina legal” (A.74.055
- 6/6/2018).

II-BREVERESEÑADELCASO(1)

El actor promovió una demanda contencioso-administrativa contra la Municipa-lidad de

Tandil pretendiendo la anulación del decreto 75/2011, de fecha 10/1/2011, porel cual el
Poder Ejecutivo Municipal dispuso su cesantía por infracción a los artículos 63y 64 de
la ley 11757 -Estatuto para el Personal de las Municipalidades-, por entonces vigente.

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Ello en el marco de las actuaciones sumariales en las que se investigara el faltantede

ciertos elementos pertenecientes al patrimonio municipal.Cabe destacar que el actor
centró su argumentación impugnatoria en que el actosancionatorio fue dictado en
contravención a lo dispuesto en el artículo 77 de la ley11757(2)-por carecer de dictamen
jurídico previo-.El titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 1 del
DepartamentoJudicial de Azul rechazó la demanda, entendiendo que el acto cuestionado
se ajustaba aderecho, en la inteligencia de que el recaudo previsto en el artículo 77 de la
ley 11757(dictamen jurídico) se encontraba cumplido con el dictamen suscripto por la
directora deAsuntos Legales y el asesor legal, en el cual aconsejaron aplicar al actor una
sanción detipo correctivo (suspensión).A su turno, la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo de Mar delPlata revocó dicha sentencia e hizo lugar a la
demanda nulitiva.En tal contexto, dicho tribunal expresó que, a poco que se cotejan las
actuacionesadministrativas que precedieron el dictado del acto administrativo
impugnado, se observaque, concluida la actuación sumarial, la instrucción actuante
emitió sus conclusionesfundadas en los términos del artículo 75 de la ley 11757(3)y
seguidamente remitió losobrados a la Junta Disciplinaria, la que ejerció su potestad en
dictámenes separados, yseguidamente se dictó el acto sancionatorio.En este punto, la
Cámara resaltó que aun cuando no se le pasa por alto que -en laespecie- quien ejerció el
rol de instructor fue la directora de Asuntos Legales del Municipio,no sería posible
atribuir al informe que emitió en tal carácter y en la oportunidad delartículo 75 de la ley
11757 -clausura del sumario- la condición de un “dictamen jurídicoprevio” en los
términos del artículo 77 de la ley 11757. Dejó aclarado que la opiniónfundada de
clausura del sumario dista de traducir la función consultiva jurídica, imparciale
independiente del desarrollo sumarial, cuya producción dispone el artículo 77
delEstatuto del Empleado Municipal.Por su parte, el Máximo Tribunal Provincial
rechazó el recurso extraordinarioplanteado contra dicha sentencia por la demandada,
entendiendo que hubo omisión en elcorrecto ejercicio de la función consultiva de tipo
jurídico previa a la emisión del actoadministrativo, cuya finalidad radica en asegurar la
juridicidad de la actuaciónadministrativa. Reafirmó que el vicio es grave, pues
compromete la garantía de defensaen juicio y afecta al accionante, a quien debe
reconocérsele el derecho a una decisiónadoptada con el debido cuidado hacia los
recaudos técnicos que aseguren una suficientefundamentación de lo que se decide.

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En tal senda, consideró que el mencionado vicio se opone al artículo 77 de la ley11757,

a la vez que transgrede el artículo 15 de la Constitución Provincial(4)y la doctrinaque
emerge de los artículos 57(5)y 103(6)de la ordenanza general 267/1980, lo que
incidenegativamente en la validez del acto. Puntualmente, estableció que quien ejerció
el rol deinstructor fue la propia directora de Asuntos Legales del Municipio, por lo que
no seríaposible atribuir al informe, en tal carácter y en la oportunidad del artículo 75 de
la ley11757, la condición de dictamen jurídico previo.
III-DESARROLLODELATEMÁTICA

Cabe recordar liminarmente que, en términos generales, el dictamen es una

opiniónemitida por un especialista.Su fuente constitucional la encontramos en el
artículo 99, inciso 17), del textoreformado de la Constitución del año 1994, donde se
consagra, dentro de las atribucionesdel presidente de la Nación, la de pedir al jefe de
Gabinete de Ministros y a los jefes detodos los ramos y departamentos de la
Administración, y por su conducto a los demásempleados, los informes que crea
convenientes, y ellos están obligados a darlos.(7)Ahora bien, en el caso del dictamen
jurídico en el contexto del procedimiento admi-nistrativo(8), diremos en primer término
que dicha pieza forma parte de la actividadconsultiva del Estado.Recordemos que esta
función administrativa es definida por el doctor Diez comoaquella dirigida a ilustrar con
sus pareceres, opiniones e interpretaciones a los órganosactivos sobre actos que deben
dictar en el ejercicio de sus funciones públicas.(9)Corresponde en este punto denotar
que si bien los dictámenes son actos de laAdministración, no constituyen actos
administrativos, ya que no producen efectos directos.

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en la esfera externa del órgano, siendo meras opiniones no vinculantes para la

autoridadque en definitiva va a proceder a emitir el acto administrativo que manifieste
la voluntadpública, quien mediante decisión debidamente fundada podrá apartarse del
criterio en élexpresado.Tal como destaca el doctor Balbín, “...la ley previó el
procedimiento administrativocomo elemento esencial del acto, y a su vez, reguló un
procedimiento esencial especial, estoes, el dictamen jurídico. Cierto es también que este
trámite no excluye otros tantos trámitesesenciales que prevén otras tantas normas.En
particular, el dictamen jurídico comprende el análisis detallado y reflexivo delmarco
jurídico aplicable sobre el caso concreto (interpretación del supuesto de hecho
ysubsunción del hecho en aquel) y tiene por finalidad garantizar los derechos de las
personasy la juridicidad de las conductas estatales, evitando así nulidades o vicios del
acto. Sinembargo, el dictamen jurídico no es de carácter vinculante, es decir, el órgano
competentepuede resolver en sentido contrario al criterio del asesor jurídico”.
(10)Resulta dable, asimismo, destacar que esta opinión técnica tiene notas fundamen-
tales para optimizar el curso del trámite administrativo, como son: marcar
deficiencias,establecer criterios interpretativos, ilustrar sobre el marco normativo
aplicable al caso,servir de pauta para proyectar reglamentos o instructivos internos y
sopesar la impor-tancia de los derechos involucrados.Con relación a su contenido, la
Procuración del Tesoro de la Nación -máximo órganoasesor del Poder Ejecutivo
Nacional- ha dicho que la intervención previa de los serviciosjurídicos debe efectuarse
mediante dictámenes que individualicen la cuestión traída aconsulta y la desarrollen
exhaustivamente, desde el punto de vista fáctico y jurídico.Supone un análisis
específico, exhaustivo y profundo de una situación concreta yjurídicamente
determinada, efectuado a la luz de las normas vigentes y de los principiosgenerales que
los informan, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia.(11)Ahora bien,
como es sabido, este paso procedimental fundamental tiene directavinculación con la
legalidad del acto al que precede, por lo que no solo es útil y colaboracon el prolijo
curso de las actuaciones, sino que es obligatoria por ley su emisión de modoprevio al
dictado de los actos administrativos que puedan afectar derechos subjetivos eintereses
legítimos de los administrados.La Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado
que el dictamen jurídicotiene una doble finalidad: por una parte, constituye una garantía
para los administrados,pues impide a la Administración el dictado de actos
administrativos que se refieran a losderechos subjetivos e intereses legítimos de los
ciudadanos sin la debida correspondenciacon el orden jurídico vigente; y, por la otra,
evita probables responsabilidades del Estadoal advertir a las autoridades competentes
acerca de los vicios que el acto pudieracontener.(12)Asimismo, debemos recordar que
es doctrina de la Suprema Corte de Justicia de laProvincia que “La ausencia de
dictamen jurídico previo trasunta un vicio grave en elprocedimiento, ya que
compromete la garantía de la defensa y afecta al accionante, a quien

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debe reconocérsele el derecho a una decisión adoptada con el debido cuidado hacia
losrecaudos técnicos que aseguren una suficiente fundamentación de lo que se decide.
Al nohaber ocurrido así, se infringe el artículo 15 de la Constitución Provincial, en
cuantogarantiza el debido proceso en sede administrativa y la doctrina que emerge de
los artículos57 y 103 del decreto-ley 7647/1970”.(13)En el mismo sentido, el Alto
Tribunal Provincial ha determinado: “La falta dedictamen jurídico antes del dictado de
un acto que resuelve acerca de una petición que debióser analizada a la luz de un
determinado régimen jurídico, involucrando claramentecuestiones de derecho e
interpretación legal, constituye un vicio esencial que viola el artículo15 de la
Constitución Provincial, en cuanto garantiza el debido proceso en sedeadministrativa y
la doctrina que emerge de los artículos 57 y 103 de la Ordenanza General267/1980”.
(14)Sobre este vínculo entre el dictamen jurídico y la legalidad del acto
administrativo,el doctor Balbín ha expresado: “El artículo 7, ley de procedimientos
administrativos,establece ciertas pautas que debemos seguir necesariamente, a saber: la
distinción entrelos procedimientos esenciales y no esenciales. Así cabe deducir que el
acto es nulo cuandoel vicio afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto en el
ordenamiento de modoexpreso o implícito, entre ellos, por ejemplo, el dictamen del
servicio jurídico cuando el actoafecte o pudiese afectar derechos subjetivos o intereses
legítimos”.(15)En tal sentido, el doctor Gordillo ha señalado(16)que cuando la ley exige
algúntrámite o consulta sustancial, el acto dictado sin haberse cumplido ese requisito es
nulo.“Ello es así singularmente cuando una autoridad administrativa encargada de tomar
unadecisión se pronuncia sin proceder a las investigaciones y consultas requeridas por
lalegislación en vigor. Su decisión es nula de pleno derecho aunque la ley no haya
establecidoesa sanción para la omisión de tales formalidades”.A modo de ejemplo, el
autor manifiesta que, en los casos del pronunciamiento deljurado para una designación
de profesor regular, su omisión determina la nulidad delacto, sin perjuicio de su
conversión en nombramiento como profesor interino. Lo mismoes aplicable a las
designaciones por concurso en la función pública en general.Otro caso lo constituye el
dictamen de la comisión de preadjudicación antes deresolver una licitación pública.En
el marco de lo expresado, podemos sistematizar del siguiente modo lasprincipales
características del dictamen jurídico:- Es indelegable: conforme a que la competencia
del órgano consultivo es improrrogable,obligatoria e irrenunciable, no se admite, en
principio, que se delegue en otro órganola atribución de emitir dictámenes. Las
excepciones deben ser previstas expresamentepor ley.- Es preparatorio: el dictamen es
anterior y previo a la emisión de la voluntad adminis-trativa, debiendo facilitar
elementos de juicio para su formación.

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No es vinculante: la autoridad administrativa, quien en definitiva expresará la

voluntadde la Administración a través de la emisión del acto administrativo, puede
apartarsefundadamente del criterio expuesto en el dictamen jurídico. Sobre este punto,
el doctorBalbín tiene dicho que “...el dictamen jurídico es obligatorio en el sentido de
que debeproducirse sí o sí en el marco del trámite administrativo, pero no es vinculante
respectodel órgano que debe decidir”.(17)- Es irrevocable: en principio, el dictamen es
inmodificable, irrevocable, a menos queadolezca de graves vicios jurídicos.- Es
irrecurrible: el principio general es el de la inimpugnabilidad de los dictámenes yactos
preparatorios(18), aunque el ordenamiento jurídico puede prever excepcionesexpresas,
por ejemplo respecto de las impugnaciones al dictamen de evaluación en
elprocedimiento licitatorio.IV-
COMENTARIOSOBREELFALLOYREFLEXIÓNFINALPues bien, en el fallo que
referenciamos queda particularmente expuesta la ausenciade la primera de las
características mencionadas, que se vincula con el órgano emisor dela opinión jurídica:
su indelegabilidad.Recordemos que en el caso se había expedido de modo previo al acto
administrativosancionatorio la titular de la Dirección de Asuntos Legales en el informe
final de lainvestigación disciplinaria, en su rol de instructora sumariante, no en uso de
las compe-tencias que tenía asignadas como directora del servicio jurídico permanente
del Municipio.Esto es un punto importante para resaltar en organismos municipales con
estruc-tura administrativa pequeña, en donde el titular de la cartera de asesoramiento
jurídicoy dictámenes asume otras responsabilidades, y en especial una tan delicada
como es lade ser designado como agente instructor sumariante en materia de control
disciplinario.En este caso no hubo dictamen jurídico, ya que, como bien remarcó el
MáximoTribunal Provincial, no se expidió el servicio jurídico permanente a
posterioridel informefinal del instructor (que, en este caso, eran la misma persona).Pero
supongamos que, luego del informe final emitido por esta funcionaria en sucarácter de
instructora de la acción disciplinaria, esta agente se haya vuelto a expedirahora en su rol
de titular del servicio jurídico permanente, emitiendo un dictamen previoal acto
administrativo sancionatorio.Cabría preguntarse: ¿hubiera podido disentir con su propia
opinión respecto alcurso de la investigación, las medidas de prueba efectivizadas y su
apreciación respectode los hechos a dilucidar y sus conclusiones?Pues bien, como es
sabido, la Administración Pública ejerce su actividad a travésde sus órganos, que no son
las personas que integran su estructura, sino un cúmulo decompetencias legalmente
asignadas, por lo que prima faciedeberíamos concluir que si la

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agente ejerce esta doble función podría, desde el ejercicio de competencias distintas
-enun caso como instructora y en otro como dictaminante- tener una opinión crítica
respectodel curso de la investigación disciplinaria.Ahora bien, observándolo en
términos reales, la respuesta negativa a esta preguntase impone, ya que están ausentes
las imprescindibles notas de imparcialidad y objetividadtécnica que debe tener el
profesional letrado del servicio jurídico permanente al momentode emitir su opinión
jurídica.Similar conflicto se genera cuando las autoridades políticas, a las que por
turnoles toca asumir las responsabilidades de conducción de la Administración
Municipal, enocasiones contratan asesores letrados que en muchas oportunidades
expiden opinionesque intentan suplir el mencionado trámite legal.Cabe recordar que la
característica de indelegabilidad del dictamen jurídico, por laque este debe ser emitido
por el servicio jurídico permanente, se vincula con la objetividad,imparcialidad y
profundidad que debe contener el análisis del caso que se trae a opinión.En este punto,
resulta dable citar al profesor Marienhoff, quien en su tratadoexpresa: “En las
Administraciones simples o sencillas las operaciones de administraciónactiva o
consultiva pueden o suelen hallarse a cargo del mismo personal u órgano; perocuando la
actividad de Estado se torna compleja, resulta conveniente la existencia deórganos
consultivos específicos”.(19)En relación con ello, también el doctor Juan Carlos
Cassagne ha manifestado que“...el deber de velar por el recto procedimiento
administrativo -que no excluye la colaboración-es evidente que no se agota en las
funciones de asesoramiento en el caso particularsometido a consulta sino que exige una
gestión activa de corrección de las deficienciasgenerales o particulares que pueden
presentarse, promoviendo el dictado de los actosadministrativos conducentes a tal
finalidad”.(20)Consideramos que es imprescindible que el análisis jurídico sea crítico y
reflexivo,y plantee las posibles aristas de conflicto que puede contener la decisión que
se haproyectado; esa, entendemos, es la génesis de la existencia de este instituto, como
dobleprotección para el administrado con derechos involucrados y para la propia
Adminis-tración que va a tomar una decisión.Asimismo, advertimos un fuerte vínculo
entre estas dos cuestiones: la opinión serárealmente reflexiva, crítica y analítica cuando
quien la emita ostente en su relación deempleo público las notas de estabilidad,
permanencia, experiencia y capacitaciónespecífica en la materia, en vinculación con el
marco normativo en el que articula lacompetencia del órgano.
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Resulta interesante denotar que tal cuestión fue puntualmente prevista en algunosmarcos
normativos; así, podemos citar, a modo de ejemplo, la ley nacional 19549
deprocedimiento administrativo, que en su artículo 7, inciso d), al enumerar los
requisitosdel acto, consigna expresamente: “Antes de su emisión deben cumplirse los
procedimientosesenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico.Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales,
considérase también esencialel dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídicocuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses
legítimos” (el destacado nospertenece).Pues bien, dicho extremo no se advierte
expresamente establecido en la OrdenanzaGeneral ya citada (recordemos que por dicha
norma se regula el procedimiento adminis-trativo municipal).En conclusión, dada la
complejidad que actualmente ostenta la actividad de lasMunicipalidades en el ámbito de
la Provincia de Buenos Aires, entendemos que eldictamen jurídico debe ser emitido por
agentes letrados pertenecientes al servicio jurídicopermanente, y dicha actuación no
puede ser suplida por la vista a un asesor o a unconjunto de asesores letrados del
funcionario de turno u otro funcionario que ejerza unafunción administrativa activa,
puesto que es una instancia del procedimiento adminis-trativo que no está vinculada con
la persona del funcionario, sino que está estatuida porley como un resguardo del interés
público de los administrados directamente involu-crados, y tal cuestión, vinculada con
su emisor, debería estar expresamente consignadaen la norma que rige el procedimiento
administrativo municipal.

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