CONTRATOS CIVILES – PARTE ESPECIAL

EL CONTRATO DE PROMESA1

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN:

Variadas son tanto las denominaciones como las definiciones del contrato de
estudio. Así, en cuanto a lo primero, se suele hablar de “promesa de contrato”, “promesa”
a secas, o “contrato de promesa”; especialmente en la doctrina extranjera, es frecuente la
designación de pre o ante contrato.

Para la definición nos parece que lo único importante es deja en claro que por el
contrato de promesa se conviene la celebración de otro contrato en el futuro. Insistimos
desde ya en este concepto: lo que caracteriza a la promesa es que por ella las partes
quedan obligadas a otorgar en una época posterior un nuevo contrato, que es el
realmente buscado por ellas, al no poder o no querer otorgar éste de inmediato.

Las partes que intervienen en el contrato de promesa toman el nombre de

prometientes, siendo muy frecuente el uso de la expresión "promitentes", que los
especialistas no consideran del todo correcta. Como apellido, se utiliza el del contrato
definitivo que se trate, y así se habla por ejemplo de promitentes vendedores y
promitentes compradores; por la promesa los primeros se obligan a vender, y los
segundos a comprar en la época que se señale en el contrato.

2. IMPORTANCIA ACTUAL

La celebración de un contrato de promesa implica que en el momento de

concluirlo, las partes, por diferentes razones no quieren o más frecuentemente no pueden,
otorgar el contrato prometido. De no ser así, lo lógico sería que lisa y llanamente
celebraran este último.
Estos motivos pueden ser múltiples, de los cuales, referidos a la promesa de
compraventa de inmuebles, que la más frecuente, destacaremos los siguientes:

1°- La necesidad actual de concretar rápidamente lo s negocios, unida a la pérdida de

confianza en la mera palabra; si no pueden contratar de inmediato, en todo caso los
interesados quieren asegurarse de que el contrato se hará; con tal fin se ligan desde ya
mediante una promesa, mientras se reúnen los antecedentes o cumplen los trámites
necesarios para suscribir el definitivo;
2°- La existencia de un obstáculo de mayor o menor entidad que impida a una o a ambas
partes el otorgamiento del contrato requerido, como se una prohibición o un embargo que
deben alzarse, la obtención de una posesión efectiva, necesidad de financiamiento, etc.

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En este apartado se siguen las explicaciones del profesor René Abeliuk.

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Los interesados convienen el otorgamiento del contrato definitivo y se obligan a suscribirlo
una vez subsanado el inconveniente que lo hace imposible o inconveniente por el
momento; y
3°- La difusión del sistema de financiamiento a tra vés de institutos de previsión,
asociaciones de ahorro y préstamo y otras vías para la compra de viviendas, obliga a las
partes mientras el adquirente tramita y obtiene su préstamo a concluir un contrato de
promesa.

3. EL CONTRATO DE PROMESA Y OTRAS INSTITUCIONES

Para mejor caracterizar el contrato en estudio conviene destacar sus semejanzas y

diferencias con otras instituciones.

1°-La oferta.

La promesa de celebrar un contrato, al igual que la oferta, se insertan en la

formación de consentimiento del contrato definitivo, pero mientras esta última es un acto
jurídico unilateral, la promesa es un contrato, y por ende, un acto jurídico bilateral, una
convención. Las partes han avanzado hacia la celebración del contrato que desean, tanto
que se obligan a otorgarlo en el evento y forma que señalan. De ahí que hay también
oferta para celebrar un contrato de promesa.

La oferta, por lo general, no obliga a celebrar el contrato ofrecido y caduca, entre

otras causales, por la muerte del oferente. La obligación de otorgar el contrato que tienen
los promitentes se transmite por regla general, de acuerdo a las normas comunes.

2°-Otras obligaciones de contratar.

Hay ciertas situaciones en que una persona se haya obligada a contratar, por
imposición de la ley (contrato forzoso), o por una cláusula accesoria a un contrato
definitivo, como si el deudor se compromete a asegurar el bien raíz que hipoteca en
garantía de su obligación. El efecto en ambos casos es el mismo: obligación de otorgar un
contrato determinado, pero no son iguales ni la causa ni el objeto; la promesa es la
preparación contractual del contrato definitivo buscado por las partes, y que de momento
no pueden o no quieren suscribir.

4. CARACTERES DEL CONTRATO DE PROMESA:

I. LA PROMESA ES UN CONTRATO

Decir que el contrato de promesa de otorgar un contrato tiene esta calidad, puede
parecer redundante, pero es, si embargo, un punto que conviene destacar por una doble
razón:

1°-Porque el Código en parte alguna lo ha calificad o de tal, y antes por el contrario, el Art.
1554 habla meramente de "La promesa de celebrar un contrato", no debiendo olvidarse,
además, de que no está reglamentado entre los contratos, sino a propósito del efecto de
las obligaciones; y

2°-Porque cierta doctrina extranjera ha solido tamb ién discutir esta calidad desde un punto
de vista teórico.

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 Pero en nuestro país, tanto la jurisprudencia como la doctrina son contestes en
que, no obstante lo señalado, la promesa es un contrato, porque supone un acuerdo de
voluntades, y este acuerdo genera la obligación de celebrar el contrato futuro.
A mayor abundamiento, el N°4 del Art. 1554 exige qu e el contrato prometido quede
especificado de manera que para su perfección, solo falte la tradición o las solemnidades
legales; si la promesa no fuere contractual faltaría, además, el consentimiento de la otra
parte, lo que el precepto no tolera.

II. ES UN CONTRATO PRINCIPAL

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra

convención, y en tal sentido, la promesa lo es, porque produce sus efectos, aunque no
haya otro contrato, ni siquiera el definitivo.
La promesa produce efectos por sí sola, independientemente de que el contrato
definitivo se celebre o no; así, según veremos, si éste no se otorga y ya no puede tener
lugar o el acreedor así lo prefiere, y siempre que la falta de cumplimiento sea imputable al
deudor, el incumplimiento se traduce en la indemnización de perjuicios, como en cualquier
otra obligación. Además, la promesa puede producir otros efectos secundarios, incluso
ajenos al contrato definitivo.

III. ES UN CONTRATO DE CARACTER PREPARATORIO

A fin de completar el cuadro general de las divisiones de los contratos, se enunció

una clasificación de ellos en preparatorios y definitivos.
Indudablemente la promesa tiene por objeto y finalidad esencial la celebración del
contrato querido por las partes y que a la sazón no pueden o no desean aún otorgar. Si
bien las partes pueden conferirle otros efectos, es éste el que no debe faltar en la
promesa, y así lo ha reconocido la jurisprudencia.

Sin embargo, la teoría de los contratos preparatorios o preliminares está en plena

evolución, y pueden señalarse dos posiciones doctrinarias:

1°- Para unos la noción de contrato preliminar se c onfunde con la promesa que sería el
único preparatorio, pues toda convención en que se compromete la celebración de un
contrato futuro es una promesa de llevarlo a cabo; los demás serían figuras específicas de
promesas;
2°- En la concepción anterior no existe el contrato preparatorio, y la preliminariedad sería
meramente una característica de la promesa; se niega la clasificación, que otros autores
sustentan sosteniendo que la promesa es una especie dentro del régimen contratos
preparatorios, la principal y más frecuente, sin duda, mas no la única figura posible. En
esta posición amplia, el contrato preparatorio tiene por objeto establecer las condiciones
necesarias, a fin de hacer factible la posible celebración de otros contratos en el futuro;
cuando las partes se comprometen para el otorgamiento de un contrato determinado
futuro, hay promesa; en caso contrario, otras figuras preliminares. Pero en este último
punto nuevamente aparece la disparidad de opiniones, pues prácticamente no hay dos
autores contestes en la enumeración; pueden, eso sí, advertirse claramente dos
subtendencias:
A- Para algunos todo contrato que lleva a la celebración de otros más adelante es
preliminar, y por ello, llegan a incluir el mandato y la sociedad; el primero en cuanto tiene
por objeto que el mandatario celebre actos y contratos por cuenta del mandante, y la
segunda, porque abre la vía para la sociedad pueda otorgar contratos.

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B- En un sentido mucho más propio, el contrato preparatorio es aquel que lleva al
otorgamiento, generalmente entre las mismas partes, de un contrato en estudio entre
ellas. Es éste el que realmente les interesa y el contrato preliminar solamente un medio
para llegar a él.
Aunque respecto de cada figura hay discusión teórica, se citan como preparatorios
principalmente los siguientes: la venta a prueba, la retroventa, la opción, la preferencia, la
suscripción de acciones para una sociedad anónima en formación, el corretaje o
mediación, la apertura de crédito, cláusula compromisoria, etc, etc.
En todo caso lo que resulta indudable es que la promesa es típicamente
preparatoria; todo otro efecto que se la haga producir es meramente accidental, y si no el
único preliminar, el más importante y de aplicación práctica.

IV. ES UN CONTRATO DE APLICACIÓN GENERAL.

Como ya hemos anunciado, a diferencia del Francés, nuestro Código no refirió

únicamente la promesa a la compraventa, sino que habló en general, sin hacer distinción
alguna de "la promesa de celebrar un contrato". Pero aún en la misma Francia se ha
reconocida que la promesa es de aplicación general, en virtud del principio de la libertad
contractual.
Dado el texto legal amplio nuestro no hay duda alguna ni se discute que por medio
de la promesa puede convenirse la celebración de cualquier tipo de contratos definitivos,
ya sean, unilaterales o bilaterales, onerosos o gratuitos, principales o accesorios, de
compraventa, sociedad, arrendamiento, mutuo, prenda, etc. No hay otro límite que cumplir
el requisito del N°2 del Art. 1554, esto es, que el contrato prometido sea de aquellos que
las leyes reconocen como eficaces.

En cambio existen otros aspectos sobre aplicación del contrato de promesa en que
se han originado controversias:

1°- Si es válida la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, problema que

veremos a propósito de esta característica del contrato en estudio.
2°- Carácter de derecho estricto del contrato, en f unción de exigencias drásticas para su
validez, que analizaremos al estudiar sus requisitos.
3°- Si es posible la promesa de un contrato consens ual, y
4°- Si es posible otorgar otros contratos que conte ngan obligación de contratar, o el Art.
1554 los engloba a todos ellos. Estos dos últimos puntos los examinaremos en los
números siguientes.

A- Promesa de un contrato consensual.

Nadie ha dudado nunca de que mediante la promesa las partes pueden

comprometerse a otorgar un contrato real o uno solemne, porque el N°4 del Art. 1554 se
refiere expresamente a ellos. En efecto, cuando habla de que falte la "tradición" (entrega
debió decir) es un contrato real el prometido, y si se requieren solemnidades para la
perfección del contrato definitivo, es porque éste es solemne.
En cambio, mucho se ha discutido si es posible que las partes convengan el
otorgamiento futuro de un contrato consensual. Y la duda proviene justamente de la
circunstancia de que el precepto no los menciona, agregándose por quienes piensan en
su improcedencia que la promesa se confundiría con el contrato definitivo.
En efecto, el N°4 del Art. 1554 exige la especifica ción del contrato prometido, y así,
por ejemplo, si se trata de la compraventa de una cosa mueble, deberían determinarse la

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cosa y el precio. Pues bien, de acuerdo al Art. 1801 " la venta se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y el precio"; como en la supuesta promesa, por
imperio del Art. 1554, las partes han de acordarse en ambas cosas, habría, según el Art.
1801, compraventa perfecta. El contrato preliminar y el definitivo se confundirían y prueba
de ello es que el Proyecto de 1853 lo decía así expresamente; como siempre que se
produjeron tales cambios en la redacción del Código definitivo cada cual acomoda el
argumento histórico al gusto de la doctrina que sustentan. Se agrega: ¿de qué manera se
cumpliría la obligación de otorgar el contrato definitivo? Y la pregunta se responde: la
única forma de hacerlo es a través del cumplimiento de las obligaciones del contrato
definitivo, nueva prueba de la identificación de éste con la pretendida promesa.
Con la mayoría de los autores y jurisprudencia estimamos perfectamente factible la
promesa de contrato consensual, porque si bien ella supone un acuerdo sobre los
elementos esenciales del contrato prometido, no es preciso de momento determinarlos
integralmente y, además, existen otros que las partes pueden diferir para más adelante;
en seguida, en virtud de la generalidad del A 1554 y de la libertad contractual, no hay
inconveniente para que las partes convengan postergar el contrato definitivo cuya
celebración actual no es posible, porque hay inconvenientes legales o es necesario
cumplir ciertos trámites previos.
Por último, el contrato definitivo quedará perfecto cuando las partes así lo
acuerden, sin necesidad de cumplir otro requisito, y de ahí que el N°4 del Art. 1554 no se
refiera a los contratos consensuales. Otro problema muy diferente es el de la prueba de
que se produjo tal acuerdo, y el cumplimento de las obligaciones del contrato definitivo
prueba únicamente que él se otorgó; esto es, que se cumplió la promesa.

B- Posibilidad de otorgar otros contratos que contenga promesa de contratar

Hemos ya destacado que el Art. 1554 no habló del contrato de promesa de

celebrar un contrato, sino meramente de la promesa de celebrar un contrato, a fin de
sujetarla a una serie de exigencias para que pueda generar la obligación de otorgar el
contrato prometido.
La conclusión que se extrae habitualmente de esta redacción del precepto es que
toda convención que no esté legislada especialmente en otro texto legal y que establezca
la obligación de otorgar un contrato en el futuro, debe sujetarse a los requisitos del
precepto citado bajo pena de nulidad.
Esta interpretación constituye una seria limitación para la posibilidad de las partes
de dejar convenido, a medida que avanza su acuerdo para la celebración del contrato
definitivo, determinados compromisos que las obliguen a continuar caminando hacia él.
Pero la verdad, desgraciadamente, es que el Art. 1554 es justamente una limitación a la
libertad contractual, porque exige tale requisitos para que la promesa produzca
"obligación alguna".

V- Carácter solemne referencia

El contrato de promesa es solemne, pues el N°1 del Art. 1554 exige que se
otorgue por escrito; al estudiar este requisitos insistiremos en el punto.

VI- Es un contrato por regla general bilateral y oneroso. Problemas que se plantean.

En principio, el contrato de promesa es bilateral y oneroso, y así, en el caso más

frecuente en la práctica de la promesa de compraventa, ambas partes se obligan la una

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en beneficio de la otra: el vendedor a vender y el comprador a comprar. La obligación
para ambas partes es análoga: otorgar el contrato prometido.
Respecto a la bilateralidad, nuestra doctrina, apoyada por la jurisprudencia, ha
sostenido que resultaría perfectamente válida la promesa que consta de dos
instrumentos; uno por el cual una parte se obliga a vender una propiedad a otra persona,
y otro donde el destinatario acepta la oferta de compra y se obliga a comprar.

Si lo anterior no es discutido, si que se ha prestado a dudas la factibilidad de la

promesa unilateral, esto es, con obligación para una sola de las partes; para dilucidar el
problema conviene distinguir en los números siguientes:

A. Promesa unilateral de un contrato unilateral.

Hemos destacado la generalidad del contrato de promesa, por el cual no hay duda
alguna que es posible otorgarla respecto de aquellos contratos que al celebrarse serán
unilaterales, y así pueden darse promesas de mutuo, de depósito, comodato, donación,
prenda, etc.
Pues bien, se acepta habitualmente tanto en el extranjero como en Chile que es
posible otorgar una promesa unilateral de un contrato unilateral, o sea, por ejemplo, que
quede obligado únicamente el promitente comodante, quien se compromete a entregar al
futuro comodatario la cosa de que se trata. Semejante acuerdo requiere la aceptación de
éste, pues si no fuere así no habría contrato de promesa, pero ésta es unilateral, porque
el promitente comodatario no adquiere obligación alguna; únicamente queda obligado al
prometiente comodante a entregar la cosa, perfeccionando con ello el comodato
prometido. No puede, eso sí, con la sola promesa entregar la cosa ofrecida, porque con
ello queda inmediatamente prefecto el contrato de comodato (Art. 1554, N° 4°) y no habría
promesa.
Se acepta la plena validez de esta promesa unilateral, puesto que se cumple con
el requisito del N° 4° del Art 1554, porque el cont rato queda especificado de manera que
para ser perfecto falte solamente la entrega de la cosa.

Sentada esta conclusión, que es obvio, nace, en cambio, la discusión inversa a la

que veremos en el número siguiente, a saber, si puede ser bilateral la promesa de un
contrato unilateral. Osuna sostiene la negativa, porque en el ejemplo señalado, el futuro
comodatario no puede contraer obligación alguna por la promesa, ya que la única que le
impondrá el contrato definitivo es la de restituir, y ésta no la puede adquirir por el contrato
de promesa, sino únicamente por el de comodato mismo; en la promesa puede
especificarse esta obligación, y decir, por ejemplo, que entregada la cosa, deberá
restituirse a los 90 días siguientes; pero la obligación misma de devolver nace con la
entrega. Concluye este autor que salvo casos muy excepcionales, no hay promesa
bilateral de un contrato unilateral. Don Leopoldo Urrutia discrepaba de esta interpretación,
porque en su concepto puede haber promesa bilateral de un contrato unilateral, si en el
ejemplo, el prometiente comodatario queda obligado a otorgar el contrato prometido, esto
es, a aceptar el comodato.

B. Promesa unilateral de un contrato bilateral.

Si se acepta unánimemente la validez de la promesa unilateral del contrato

unilateral, en cambio, en nuestro país se discute ardientemente si es posible que se
convenga una promesa unilateral de un contrato definitivo bilateral, esto es que sólo uno

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de los contratantes quede obligado a otorgar el contrato definitivo, mientras el otro está
facultado para exigir el otorgamiento, pero no obligado a celebrarlo. Por ejemplo. A
promete vender a B en tal precio que se señala una propiedad raíz; B acepta la promesa,
porque en caso contrario no habría contrato, pero a su turno no se obliga a comprarla,
sino que se reserva la facultad de hacerlo, si lo estima conveniente, dentro de los 3 meses
siguientes a la promesa.
Advertimos de antemano que este contrato es generalmente aceptado en la
doctrina universal, y de mucha utilidad práctica, ya sea porque al vendedor se le hace
difícil la venta y en tal situación no puede exigir que la contraparte se obligue, ya porque
ésta no puede hacerlo aún por carecer de medios para ello, etc.; mientras se subsanan
las dificultades se obtiene de la otra parte una espera durante la cual no debe disponerse
del objeto prometido; cumplido el evento convenido, el prometiente facultado debe emitir
su pronunciamiento y con ello obtiene el perfeccionamiento del contrato definitivo.
Entre nosotros, es el texto del Art. 1554, de redacción tan estricta, y la
interpretación puntillosa del mismo, lo que ha originado la polémica sobre la validez de
este contrato. Para una parte de la doctrina, representada principalmente por don Arturo
Alessandri Rodríguez y predominante hasta hace muy poco en la jurisprudencia, el
contrato que comentamos es nulo por infracción a los requisitos del precepto citado. En
cambio, para el grueso de los comentaristas actuales, y algunos fallos, especialmente
recientes, la promesa unilateral es perfectamente válida y eficaz.
Adelantamos que compartimos esta opinión, porque la contraria sólo se funda en
una exégesis muy estrecha del Art. 1554, en boga cuando el contrato estaba muy poco
estudiado, pero a nuestro juicio, insostenible hoy en día; pero la verdad es que la sola
existencia de la discusión ha arruinado el desarrollo de este contrato, de enorme
proyección e importancia práctica, porque ni los interesados ni los profesionales pueden
arriesgarse a un contrato de dudosa posibilidad en juicio.

Podemos sintetizar así los argumentos que esgrime cada tesis, comenzando por la
negativa:

1°- La promesa unilateral de contrato bilateral no cumpliría con los requisitos del Art.
1554, especialmente los de los Nº 2° y 4°. Lo prime ro, porque el contrato prometido sería
ineficaz, ya que sería nula una compraventa en que únicamente el vendedor vendiera,
pero el comprador no comprara. Siendo ineficaz el contrato prometido, de acuerdo al N°
2° del Art. 1554, lo es la promesa. Y no cumple con el N° 4° del mismo precepto, porque
el contrato no estaría especificado de modo que sólo faltara para que fuere perfecto la
solemnidad legal; le faltaría, además, el consentimiento del beneficiario de la promesa: y

2°- Porque en la promesa unilateral queda a la sola voluntad del que se reserva su
pronunciamiento el perfeccionamiento del contrato; en consecuencia, se trataría de una
donación meramente potestativa dependiente de la sola voluntad de quien se obliga, y
como tal nula, de acuerdo al Art 1478.

De estos argumentos, la mayoría son de fácil contradicción; desde luego el último

es un craso error, porque si la condición fuere meramente potestativa no dependería del
deudor condicional, sino del acreedor condicional, o sea, de quien puede reclamar el
cumplimiento de la promesa a su sola voluntad. Por la sola promesa, el beneficiario no
pasa a ser deudor; sus obligaciones nacen con el contrato definitivo.
En seguida, el requisito del N° 2° del Art. 1554 ti ene otra inteligencia, como vera
más adelante. No es necesario para la validez de la promesa que esta cumpla con todos
los requisitos del contrato definitivo, porque en tal caso se confundirá con éste. Entendida

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en la forma señalada dicha exigencia hace imposible no solo la promesa unilateral, sino
que la mayoría de las bilaterales, que justamente se otorgan por existir en ese momento
algún obstáculo para el contrato definitivo. Es evidente que sería nula una compraventa
en que el vendedor vende, pero el comprador no compra, pero ello no va a ocurrir: cuando
el beneficiario se pronuncie se otorgará voluntaria o forzadamente una compraventa
perfecta.
La controversia se centra, pues, fundamentalmente en el alcance del N° 4° del Art
1554. Y la opinión negativa se basa en una interpretación equivocada del mismo; este
requisito importa que el contrato definitivo quede especificado en sus elemento
esenciales, y esto tiene que cumplirlo tanto la promesa unilateral como bilateral pero no
es fuerza que ésta, según decíamos, contenga desde ya todos los elementos del contrato
definitivo, pues pasaría a confundirse con este; en el caso de la promesa unilateral, el
consentimiento para comprar deberá otorgarlo el beneficiario para que haya compraventa,
pero al otorgar ésta y no la promesa.
La doctrina negativa dice que el contrato preliminar ha de faltarle únicamente la
solemnidad, como por ejemplo, la escritura pública en la compraventa de bienes raíces.
Esta escritura no es un instrumento carente de contenido; la solemnidad no es sino una
forma de manifestar el consentimiento, de manera que no hay que dejarse engañar por
los términos del Art. 1554 N°4°: para que el contra to se perfeccione no basta que las
partes otorguen una escritura pública, sino que consientan en el contrato definitivo en este
instrumento, y en cada una de sus estipulaciones esenciales. Y ello ocurre tanto en la
promesa bilateral como en la unilateral.

Contradichos los argumentos de los partidarios de la nulidad, sus opositores

agregan otros en apoyo de su propia posición:

1°- La libertad contractual permite a las partes co nvenir todo contrato que no esté
prohibido por el legislador;
2°- La generalidad del art 1554 que se refiere, sin efectuar distingos, a la promesa de
celebrar contratos; y
3°- La aceptación por la ley de numerosos casos en que depende de la voluntad de una
sola de las partes, el perfeccionamiento del contrato, como ocurre en el Art. 76 del C. de
Minería, en la compraventa a prueba del Art. 1823, en la retroventa, según el art 1881,
etc.

C. Contrato de opción.

Dicho en términos muy generales, la opción es un contrato es un contrato en que

una persona se obliga para con otra a otorgarle una determina prestación, quedándole a
ésta la facultad de aceptarla o rechazarla; es una figura de gran interés, pero aún en
plena elaboración en la doctrina y legislaciones. La reglamentan expresamente el Art.
1331 del Código Italiano, las legislaciones cubana y colombiana, etc.
En este contrato intervienen dos partes, el optatario que otorga al optante la
facultad de decidir si acepta o no el contrato, y éste. En todo caso deben quedar
señaladas las obligaciones y prestaciones de las partes al tiempo de concretarse la
opción; si es una compraventa, la cosa vendida, y el precio, etc. Igualmente indispensable
es un plazo para el ejercicio del derecho de optar.
Ahora bien, la opción puede ser bilateral, si se paga un precio por el derecho
mismo de optar, que toma el nombre de "premio"; también es común estipular el pago de
una suma para el caso de rechazar el contrato.

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 El primer problema a que da origen este contrato es determinar su naturaleza
jurídica, esto es, si tiene individualidad o tipificación propias, o corresponde a otras figuras
jurídicas, principalmente a la promesa unilateral, que hemos estudiado en el número
anterior.
La verdad es que la solución de este punto inicial depende de cómo se encare la
opción: si las partes tiene que otorgar un contrato al momento de hacerse efectiva la
opción, hay lisa y llanamente promesa unilateral. A este contrato estaba obligado el
propietario al solo requerimiento del optante que utiliza su facultad.

Ahora si se considera que por parte del optatario no hay obligación de otorgar un
contrato futuro, sino que el contrato para él ya está otorgado, y su obligación es cumplir
las prestaciones que le impone al momento de decidirse el optante, entonces es obvio
que la opción es un contrato diferente a la promesa, y no es preliminar, sino que definitivo.
La particularidad es que es unilateralmente vinculante en su primera etapa: solamente
queda obligado el optatario, pero el contrato queda sujeto a una modalidad suspensiva
que depende de la sola voluntad del optante: que éste dé su aceptación.

Referido el problema a nuestra legislación, es obvio que confundida con la

promesa unilateral, la opción corre la suerte de ésta, según lo dicho en el número anterior.

Como contrato definitivo ya celebrado, el problema realmente se escapa a la

índole de nuestro estudio, pero creemos que es perfectamente posible, en virtud de la
libertad contractual, y salvo naturalmente las limitaciones legales; sin embargo, no habría
contrato mientras el optante no se pronuncie, porque tal es el solución del Código en una
situación semejante: la compraventa a prueba.
Creemos necesaria la modificación legislativa que contemple el estatuto tanto de la
promesa unilateral, como de la opción, porque ambas son de gran importancia práctica.

5. REQUISITOS DE LA PROMESA

El legislador sometió a la promesa a requisitos bastantes estrictos en los 4

numerandos del Art. 1554. Destinaremos una sección al estudio de cada uno de ellos, y
una primera, a las generalidades. (Ver caso 1-A en el anexo).

Generalidades

En la promesa se aplican las reglas generales de todos los contratos, y, en

consecuencia, requiere consentimiento exento de vicios, capacidad para otorgarla, objeto
y causa lícitos, y además, por expresa disposición legal (N° 1° del Art. 1554) una
solemnidad objetiva: constar por escrito.
En cuanto al consentimiento hablaremos de él a propósito justamente de esta
solemnidad en la sección siguiente, puesto que debe manifestarse a través del
documento en que se otorgue la promesa; respecto a la capacidad ciertos problemas se
han planteado en torno a la exigencia del N° 2° del Art. 1554, esto es, de que el contrato
prometido debe ser eficaz, y allí nos referiremos a ella.

Como aspectos generales nos interesa por el momento referirnos:

1°- Al carácter de derecho estricto que se atribuye a la promesa, y

2°- A la sanción por la inobservancia de los requis itos del art 1554.

9
I. Carácter supuestamente de derecho estricto de la promesa
Como sabemos, el inc. 1° del Art. 1554 dispone que la promesa de otorgar un
contrato no produce obligación alguna "salvo que concurran las circunstancias" que
enumera el precepto.
Esta redacción, evidentemente no muy afortunada, ha hecho sostener a una parte
de la doctrina, especialmente en los primeros tiempos del contrato, y a alguna
jurisprudencia, que se trata de una norma de aplicación estricta, excepcional, de
interpretación restringida, prohibitiva, etc. Todas estas expresiones tienden a un mismo
objetivo: una exigencia estrictísima para la validez de la promesa, cuya eficacia puede
aceptarse sólo tras un examen riguroso de la misma a la búsqueda de posibles nulidades;
tanto que se ha llegado a afirmar que en la duda entre la validez y la nulidad del contrato,
el juez ha de inclinarse por esta segunda, como si las sanciones pudieran aplicarse por
simple gusto.
En abono de esta idea se dice que la frase revela desconfianza del legislador
hacia este contrato, que lo llevó a administrarlo a regañadientes, la que está, por lo
demás, justificada por el alto número de pleitos que ha provocado.
La realidad es la inversa: es esta interpretación restrictiva la que ha creado la
mayor parte de los problemas, uniéndose esta circunstancia a que la inflación mueve a
promitentes enajenantes inescrupulosos a ampararse en los múltiples vericuetos con que
autores y tribunales se han aunado para proteger a los incumplidores; es así cómo se ha
favorecido y premiado a la mala fe, contra toda conveniencia en un contrato tan difundido.
Creemos que debe desterrarse de una vez por todas, si es preciso por la vía
legislativa, semejante criterio para encarar el contrato. Nadie niega que la norma del Art.
1554 es de excepción en cuanto se ha limitado la libertad contractual, exigiendo la
concurrencia de determinados requisitos para la validez del contrato, pero ello no significa
que sea deber ineludible del intérprete buscar con lupa las posibles nulidades del
contrato. La extensión exagerada en la aplicación de dichos requisitos, que nos parece
totalmente improcedente.
Nos fundamos para rechazarla:
1°- En que si bien el Art. 1554 limita la libertad contractual negando valor a cualquier clase
de promesa, la libre contratación sigue siendo la regla general en materia de contratos; de
acuerdo a ella, todo contrato es una ley para las partes, y debe cumplirse de buena fe.
2°- Como consecuencia de esto lo que le otorga cará cter excepcional al Art. 1554 es que
resulta contrario a las reglas generales del Código en materia de contratos, porque
restringe el campo de la voluntad: de ahí que es la aplicación de estos requisitos de
excepción la que debe efectuarse restringidamente y no puede extenderse a otros puntos
que los efectivamente legislados. Más allá de lo que exactamente disponen, reina
nuevamente la autonomía de la voluntad, y en consecuencia, no cabe extenderlos a
pretexto de una desconfianza legislativa; y
3°-El precepto no dice tampoco lo que se pretende: que por regla general el contrato de
promesa se ineficaz; la mera promesa de celebrar contrato es la que no obliga, a menos
que invista la forma de un contrato de promesa, cuyos elementos específicos son los del
Art. 1554. Como señala Claro Solar: "Si la promesa no se considera obligatoria; no pasa
de una mera conversación o cambio de ideas, sin propósito de obligarse; no habrá en ella
una convención de promesa de celebrar un contrato determinado”
Otra cosa muy distinta es que el contrato de promesa puede prestarse para el
fraude a la ley, sobre todo para eludir prohibiciones legales o impuestos. En vez del acto
prohibido o gravado se otorga una promesa, agregándole los efectos propios del contrato
definitivo. Contra esto el legislador ha reaccionado en ciertos casos, prohibiendo
derechamente la promesa.

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II. Sanción por la inobservancia de los requisitos del Art 1554.
La expresión "no produce obligación alguna" ha permitido sostener, a quienes son
partidarios de la aplicación de la inexistencia en nuestro derecho, que éste es un caso en
que ella ocurre.
Pero tanto la doctrina como en la jurisprudencia ha predominado la opinión de que
la sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo al Art. 1444 del Código, esto es, por omisión
de algún elemento esencial del contrato, sin los cuales "o no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente". Y la causal de nulidad absoluta es la infracción de
algún requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a su
naturaleza.
En consecuencia para la validez de la promesa deben cumplirse todos los
requisitos señalados, pues la omisión de cualquiera de ellos producirá la nulidad absoluta
del contrato.
Por tratarse de una nulidad absoluta, debe declararse de oficio cuando aparece de
manifiesto en el contrato, como si no se especifica el contrato prometido, o la promesa no
contiene una modalidad, etc.
Igualmente, no es susceptible de ratificación, y el vicio se sanea por prescripción
de 10 años.
Lo dicho no obsta a la concurrencia de otras nulidades absolutas o relativas en la
promesa por infracción a las reglas generales de los contratos, como si se otorga una
promesa prohibida, o si se produce un vicio del consentimiento, o el contrato lo celebra un
incapaz, etc.

La promesa debe constar por escrito.

I . La escritura como solemnidad objetiva.

De acuerdo al N° 1° del Art. 1554 la promesa produc e obligación siempre que ella
"conste por escrito"
En uno de los pocos aspectos no controvertidos del contrato, se puede señalar
que ésta es una solemnidad objetiva exigida en atención al acto mismo que siempre es
solemne, aun cuando el contrato prometido sea consensual.
Tratándose de una solemnidad de dicha naturaleza, su omisión acarrea la nulidad
absoluta del contrato de promesa, según lo expresado en el número anterior; y el acto no
puede probarse por otro medio, aunque éste sea la confesión de la contraparte.
En relación con este requisito veremos en los números siguientes dos aspectos:

A. Para el contrato de promesa basta el instrumento privado aun si el contrato

prometido requiere otra solemnidad.

Como en el N° 1° del Art. 1554 exigió únicamente qu e la promesa conste por

escrito, basta el otorgamiento de un instrumento privado, aunque nada obsta
naturalmente a que se celebre por escritura pública.
En la época de formación doctrinaria del contrato de promesa, en que se le
confundía con el definitivo, hubo al respecto una discusión que hoy debe tenerse por
superada; se solía pretender que el contrato de promesa debía otorgarse por escritura
pública, si el contrato prometido, normalmente, compraventa de bienes raíces, requería
esta solemnidad; jurisprudencia y doctrina han uniformado su criterio en sentido contrario,
puesto que el Art. 1554 exige únicamente constancia escrita, y justamente en el N° 4° se
pone el caso de que la promesa falte la correspondiente solemnidad, con lo cual se está

11
refiriendo casi únicamente a la compraventa de bienes raíces, que siempre debe constar
por escritura pública.

B. El consentimiento en la promesa.

Si la promesa es contrato, necesita, aun cuando se acepte la validez de la llamada

unilateral, el consentimiento de ambas partes. La única peculiaridad es que éste no basta
por sí solo para la eficacia del contrato, pues el acuerdo de voluntades debe constar por
escrito, según la exigencia en estudio.
Nuestra jurisprudencia ha aplicado reiteradamente este principio, deduciendo de él
que el consentimiento de ser expreso, teniendo las partes la intención de celebrar una
promesa, y no puede ser tácito.
Sin embargo, no hay inconveniente para que cada parte otorgue su consentimiento
en documento separado, puesto que con ello se conforma la exigencia legal de que
conste escriturado.
Tampoco la exigencia importa una redacción del contrato con fórmulas
sacramentales; basta que sea indudable la aceptación expresa de las partes.

La eficacia del contrato prometido.

El contrato de promesa no produce obligación alguna, salvo que, concurriendo las

demás circunstancias en estudio, se cumpla también la del N° 2° del Art. 1554: "que el
contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces". Dicho en otros
términos, que el contrato definitivo prometido tenga eficacia ante la ley.
Este requisito ha dado lugar a múltiples problemas, y pueden señalarse en la
doctrina y jurisprudencia dos tendencias bien marcadas:

1°- En una interpretación muy restrictiva, de acuer do a la tesis del contrato "mal visto" por
el legislador, unida a la confusión entre contrato preliminar y definitivo, si el contrato
prometido fuere nulo en los términos y momento en que se otorga la promesa, ésta se
"contagia", por así decirlo, con aquel vicio. Esto es, el contrato definitivo debe ser apto de
otorgarse y la celebración de la promesa ha de respetar todos los requisitos y exigencias
de validez de aquél. Fruto de esta estrictez, fue sostener, que si el contrato prometido
requiere escritura pública, también la promesa estaba forzada a ella.
Semejante interpretación debe rechazarse por razones obvios, puesto que
prácticamente hace imposible toda promesa; ésta supone normalmente un obstáculo, o la
necesidad de efectuar trámites y diligencias indispensables para colocar a las partes en
situación de otorgar el contrato definitivo, y por ello el contrato requiere esencialmente una
modalidad durante cuyo transcurso se logrará que el contrato definitivo pueda otorgarse
válida y eficazmente.
Por ello es que esta posición extrema no se defiende hoy en día en los términos
señalados, pero sí que inspira muchas de las soluciones a los múltiples problemas que
analizaremos en esta sección y las siguientes.

2°- La posición contraria, en cambio, sostiene que la exigencia excluye únicamente

aquellos contratos posteriores, cuya celebración es definitivamente prohibida por la ley.
Esto es, en las condiciones propuestas, el contrato definitivo es declarado ineficaz por la
ley, nulidad que no es susceptible de remediarse dentro de la modalidad fijada en la
promesa para su celebración; en consecuencia, la promesa es inútil, porque conducirá

12
fatalmente a un contrato carente de validez, y por ello la ley declara nula la promesa
misma.
Es el caso de que se prometa una compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente, o de un bien raíz de un pupilo a su guardador; o el objeto prometido es
incomerciable, o por la promesa se induzca a un hecho ilícito, contrario a las buenas
costumbres, o imposible, etc. Port tanto quedan incluidos todos aquellos contratos
prohibidos por la ley, pero no aquellos que previamente imponen determinados requisitos
para hacerlos factibles.
La letra de la ley refuerza esta interpretación, pues se refiere a las ineficacias de
carácter general, y no las causales específicas de que pudiera adolecer el contrato
definitivo.
Veremos también en el número siguiente que la ley en ciertos casos prohíbe la
promesa si no se cumplen exigencias previas del contrato definitivo; si el legislador se
sintió movido a excluir expresamente la promesa es porque normalmente ésta no tiene
por qué cumplir aquéllas.
Además del punto señalado, nos referiremos a los siguientes problemas en torno
al requisito que estudiamos:

I- Promesas prohibidas
Ya hemos advertido que el contrato de promesa puede ser peligroso en cuanto se
le utilice peyorativamente para eludir tributos o prohibiciones legales; máxime si se l
anexan efectos propios del contrato definitivo.
Ello ha movido al legislador a prohibir el contrato de promesa si no cumple
exigencias propias del contrato definitivo que aquél tiene mucho interés en que sea
respetadas.

II- Promesa de cosa ajena

Si el contrato de promesa, según lo hemos insinuado y veremos con más detalle
posteriormente, no importa enajenación de la casa a que se refiere, carece de importancia
para la validez del contrato que aquélla pertenezca o no al promitente enajenante,
máxime que en nuestro Derecho los actos sobre bienes ajenos no son nulos, sino que
inoponibles al verdadero dueño.
Otro problema es la repercusión que esto puede tener en el cumplimiento de la
promesa, si el promitente adquirente descubre la calidad de ajena de la cosa. Veremos
más adelante que el prometiente contratante contrae la obligación de otorgar un contrato
definitivo válido y eficaz, y por ende, en el caso propuesto, el que prometió adquirir puede
negarse a recibir un cumplimiento en tales condiciones, no puede ser obligado al propio
cumplimiento, y habrá lugar a responsabilidad del prometiente enajenante si concurren los
requisitos legales, especialmente la imputabilidad.

III- Prohibiciones legales y convencionales y embargos sobre la cosa prometida.

La doctrina y jurisprudencia son prácticamente contestes en que la existencia de
una prohibición legal, un embargo, etc., no afectan la validez de promesa, por más que si
el contrato prometido se otorgare en tal oportunidad, sería evidentemente nulo por ilicitud
del objeto.
Con mayor razón aún es válida la promesa si hay una prohibición meramente
voluntaria de enajenar
De acuerdo al Art. 688 los herederos no pueden "disponer" de los inmuebles
mientras no practiquen las inscripciones que dicho precepto señala. Como la promesa no
es acto de disposición, es válida aun cuando no se hayan efectuado tales inscripciones,
etc.

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 Al igual que en el caso del número anterior, tienen sí gran importancia el
cumplimiento de la exigencia legal para los efectos del otorgamiento del contrato
definitivo, ya que esto no podrá hacerse mientras no se alce la prohibición legal o
embargo, se efectúen las inscripciones hereditarias, etc. Trataremos el punto a propósito
de los efectos del contrato de promesa, pero adelantemos que el trámite de alzamiento,
inscripción, etc., puede haberse convenido como condición de la promesa, en cuyo caso
se aplican los efectos propios de ésta, o como obligación del prometiente enajenante, o
finalmente no haberse dicho nada, en cuyo caso creemos que de todos modos éste está
obligado a cumplir el trámite a fin de estar a la época del contrato definitivo en situación
de otorgarlo.

IV-Capacidad y formalidades habilitantes.

No hay exigencias especiales en materia de capacidad en la promesa, y, en
consecuencia, las partes deberán tener la normal para contratar. Los incapaces deberán,
pues, actuar por intermedio o con la autorización de sus representantes legales, y así, una
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal no puede prometer vender un bien
propio suyo sin la correspondiente autorización material.
Pero como lo hemos dicho e insistiremos oportunamente, en sí misma la promesa
no es un acto dispositivo aun cuando pueda conducir a uno de ellos; su efecto esencial es
otro: generar una obligación de hacer, que es la de otorgar el contrato definitivo en la
época convenida. En nada influye en la promesa que éste sea dispositivo o no. La
consecuencia es que el contrato de promesa no se sujeta a los requisitos de los actos de
disposición.
Sin embargo se aceptarse el primer postulado, se ha discutido la última conclusión
señalada, que obviamente deriva de él, por aquel afán de trasladar a la promesa los
requisitos propios del contrato definitivo, y hasta se ha llegado a decir por una sentencia,
para mayor gravedad de fecha reciente, que en la promesa habría "un principio de
enajenación", concepto sumamente vago y peligrosos y que no hace sino introducir
mayores confusiones en un contrato ya complicado por las interpretaciones equivocadas.
Esta idea ha repercutido en todos los problemas que analizaremos en los números
siguientes de esta sección, y especialmente respecto de las formalidades habilitantes del
contrato definitivo.
La jurisprudencia es vacilante; hay numerosas sentencias que han declarado la
nulidad de la promesa de compraventa por no haberse obtenido autorización judicial o
cumplido alguna otra formalidad de las señaladas como habilitantes y exigida por la ley
para la enajenación de bienes de los incapaces y otras tantas que rechazan esta posición,
siendo esta última la tesis dominante en la doctrina.

Las razones principales que excluyen las formalidades habilitantes del contrato de
promesa son:

1° Las formalidades son de derecho estricto y no es posible extenderlas a otros actos que
aquellos para los cuales han sido expresamente contempladas, entre los que no pueden
considerarse en caso alguno incluida la promesa. Por regla general, las habilitantes se
exigen para la enajenación o gravamen de los bienes, especialmente raíces, del incapaz,
y la promesa no es ni lo uno ni lo otro.
2° Se contra argumenta a lo anterior con el N° 2° d el Art. 1554 que exige para la validez
de la promesa que el contrato prometido sea eficaz. Pero, sí es indiscutible que el
contrato definitivo será nulo si al otorgarlo se omiten dichas formalidades, ello no obsta a
la promesa que sólo se contrae el compromiso de celebrar aquél. Lo contrario es incurrir
en el vicio ya rebatido de exigir para el contrato preliminar los requisitos del definitivo.

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3° El mismo N° 4° del Art. 1554 señala que el contr ato prometido debe quedar en estado
de que para ser perfecto sólo falten las solemnidades legales, y como no distingue entre
ellas, pueden estar pendientes las objetivas, pero también las habilitantes.
Ahora bien, aceptado que el contrato de promesa vale aun cuando no se cumplan
las formalidades habilitantes del definitivo, nace el mismo de número anterior al tiempo de
otorgarse éste, y que veremos al hablar de los efectos de la promesa; las posibilidades
son también que se haya convenido su cumplimiento como condición del contrato, como
obligación de representante legal o no se haya dicho nada, en cuyo caso hay quienes
piensan que es condición de todos modos del contrato, u obligación del prometiente
enajenante, que es nuestra opinión.

V. La promesa de compraventa y la lesión enorme.

Sabido es que sólo excepcionalmente acepta nuestra legislación la lesión como
vicio del consentimiento y entre los casos, en la compraventa (y por ende, en la permuta),
cuando tratándose de bienes raíces el precio recibido es inferior a la mitad del justo
precio, o el pago efectuado es superior al doble del justo precio (Art. 1889).
Uno de los problemas más debatidos entre nosotros el de la influencia en la lesión
de las circunstancias de que la compraventa haya sido precedida de promesa: es la
agudización del problema inflacionario que puede hacer variar el equilibrio que
inicialmente existía en las prestaciones prometidas, la que ha acentuado la discusión. La
situación puede resultar injusta para ambas partes, según el criterio que se adopte: para
el promitente vendedor si va a recibir un precio desvalorizado, mientras la cosa prometida
conserva el valor intrínseco que tiene, o lo ha aumentado, y también para el prometiente
comprador si ha sido el incumplimiento de la contraparte el que ha retardado la
compraventa cuya rescisión posteriormente se solicita.
El problema reconoce una graduación que puede sintetizarse en 3 aspectos:
1° Si la promesa misma es susceptible de atacarse p or lesión;
2° Si lo es la compraventa que se celebre en cumpli miento de una promesa de
compraventa, y
3° En caso afirmativo da la deuda anterior, si el p rometiente está obligado a otorgar una
compraventa viciada de lesión enorme.

A) La promesa no es susceptible de rescindirse por lesión enorme.

Este problema se plantea cuando la promesa misma no se da la equivalencia
exigida por la ley, esto es, el precio que se ha fijado es de partida inferior en más de un
medio al justo precio, o viceversa.
Nos parece inconcuso que la promesa no puede atacarse por lesión enorme,
principalmente porque la acción rescisoria es propia de la compraventa y no puede
extenderse a otros contratos por su doble excepcionalidad: constituye una sanción y en
nuestro Código, además específica para contados actos y contratos.
En la promesa no hay obligación de pagar el precio ni de entregar una cosa, sino
una muy diferente: otorgar el contrato prometido en que no pueda regir la
proporcionalidad del contrato definitivo, Es la opinión predominante en la doctrina y la
jurisprudencia.
La tesis contraria confunde el contrato preliminar con el definitivo, y sus
argumentos son fácilmente rebatibles.
Los principales son:
1° Que la promesa no cumple el requisito del N° 2° del Art 1554 porque el contrato
prometido no es eficaz, puesto que sería susceptible de rescindirse por lesión enorme.
Desde fuego cabe observar que ello importaría una sanción más enérgica para la
promesa que para la compraventa; la inobservancia de los requisitos del Art. 1554 se

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sanciona con nulidad absoluta. Y en seguida, ya hemos dicho que la inteligencia del N° 2°
del art 1554 es otra, y 2° Que de acuerdo al Art. 1 889 el justo precio se refiere al tiempo
del contrato, y éste es el de la promesa, en que se fijó el precio. Nos haremos cargo de
esta afirmación en el número siguiente, pero en todo caso, aunque así fuera ello no
llevaría a la rescisión de la promesa, sino de la compraventa otorgada.
B) Rescisión por lesión de la venta precedida de promesa.
Sentada la conclusión de que, aun cuando se den las condiciones legales para la
rescisión del contrato definitivo, no procede la de la promesa, queda pendiente el de
determinar que ocurre con la compraventa, si a la fecha de otorgarla o exigirse su
otorgamiento subsiste o ha aparecido la causal de lesión, esto es, la desproporcionalidad
fijada por ley entre el justo precio de la cosa y el precio real.
Veremos en este número el de la compraventa ya otorgada en cumplimiento de la
promesa, y en número siguiente, si el perjudicado por la lesión puede negar lícitamente su
cumplimiento, porque para solucionar éste es previo resolver el otro.
Ahora bien, en principio, y sin perjuicio de las excepciones que señalamos más
adelante, nos parece que la compraventa en que hay lesión puede atacarse por esta vía,
aunque haya estado precedida de una promesa, a cuya fecha se respetaba la proporción
legal. Desde luego, porque los preceptos que establecen la lesión no hacen distinción
alguna entre las distintas compraventas y si ellas han estado precedidas por otro contrato,
ya sea, preliminar o no, y las únicas excepciones son las del Art. 1891: compraventa de
cosa muebles, y las efectuadas por el ministerio de la justicia.
En seguida, el Art. 1889, por su ubicación no puede estarse remitiendo al decir que
el justo precio se refiere al tiempo del "contrato", a otro que no sea la compraventa,
porque, además, en ella nace la obligación de pagarlo.
Por último, ya hemos dicho que la rescisión es propia de la compraventa y en
función de ella hay que considerar la lesión Sin embargo, de lo dicho hay principalmente
tres situaciones conflictivas, de las cuales cuando menos en dos se hace excepción a lo
señalado anteriormente. Son ellas:

1°- Cumplimiento forzado de la promesa.

Se ha sostenido que si la compraventa se otorga por el juez en la ejecución
forzada de la promesa por el acreedor, no procede la lesión porque ella se ha efectuado
por el Ministerio de la Justicia, y cabe, en consecuencia, en la excepción señalada del Art.
1891. Nos parece muy discutible esto por dos razones fundamentales: la primera, que no
se trata propiamente de una venta judicial. La venta es voluntaria, sólo que el juez suple al
deudor que debiendo otorgarla no la efectúa, y en seguida, porque no hay razón alguna
para hacer distingos según si el vendedor ha cumplido voluntaria o forzadamente su
obligación.

2°- Caso en que la lesión se ha producido por causa imputable al que pretende asilarse
en ella.
Esta situación se presenta muy a menuda, porque la compraventa no se ha
otorgado oportunamente por hecho o culpa del promitente vendedor; negativa
generalmente fundada en que puede obtener mejor precio. Durante el curso de la
ejecución y hasta que se obtiene el otorgamiento del contrato por el juez, se produce la
lesión, y entonces pretende el prometiente incumpliente rescindir la compraventa. Es
principio imperante en todas las legislaciones de Roma a nuestros días de que nadie
puede aprovecharse de su propia culpa o dolo, y creemos que en el caso propuesto no es
posible al incumplidor invocar la lesión en contra de la compraventa otorgada.

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3º- El caso en que el precio haya sido pagado con anterioridad.
Es muy frecuente en la práctica que el precio se pague total o parcialmente con la
sola promesa y antes de otorgarse la compraventa; lo normal será que el precio al tiempo
de pagarse fuere justo, pero puede dejar de serlo al suscribirse el contrato definitivo, y en
tal eventualidad se pretenda rescindir éste por la lesión, so pretexto de que ella se mide
en función de la compraventa. El precio que era justo al pagarse ha dejado de serlo al
celebrarse o exigirse el cumplimiento de la promesa.
En nuestro concepto, no procede la lesión si el precio era justo al tiempo de
pagarse.
Nos basamos en que el Art. 1889 se refiere al "precio que recibe el vendedor": en
consecuencia, es el precio recibido el que debe compararse con el justo precio. Este se
determina, según lo dijimos, "al tiempo del contrato" de compraventa, por imperio del
mismo precepto, pero se le coteja con el precio que recibe el vendedor. Si éste ha
desvalorizado su contenido es preciso actualizarlo para compararlo con el justo precio;
muy cierto es que nuestro Código acoge la teoría nominalista, pero ella se refiere a la
forma en que debe cumplirse la obligación, y no hay por qué abarcarla a una situación en
que precisamente se trata de establecer si hubo equivalencia en las prestaciones. Ello
implica necesariamente comparar valores y no números. La situación por razones obvias
no fue prevista por el legislador del Código Civil, pero es perfectamente aceptable por la
expresión que usa el Art. 1889, y para qué hablar según la equidad, y la buena fe con que
deben cumplirse los contratos.

C) Ejecución de la promesa cuando al otorgarse la compraventa, esta sería

rescindible por lesión.
Finalmente, otra discusión importante en esta materia es si, en el caso de que la
compraventa otorgada en el cumplimiento de una promesa, fuese susceptible de atarse
por lesión, quedan de todos modos obligados los prometientes a otorgar el contrato
prometido, y sólo después de suscrito, pueden accionar en su contra anulándolo.
Este problema no existe para quienes estiman que la promesa misma es
susceptible de rescindirse por lesión, ya que es obvio que el prometiente afectado se
excepcionará con la nulidad si se le exige su cumplimiento; tampoco existe para quienes
consideran que el justo precio se mide a la fecha de la promesa, en el caso de que
entonces no existiera lesión, pues no se podría impugnar la compraventa otorgada en
cumplimiento de semejante promesa. Finalmente, tampoco se presenta para quienes
consideran que no procede la lesión si la compraventa se ha otorgado judicialmente por
ejecución forzada.
La cuestión sólo aparece, en consecuencia, en la posición que hemos sostenido
de que la promesa no es atacable por lesión, de que el justo precio se mide a la época de
la compraventa y que en tal caso, ella es susceptible de rescindirse por lesión, salvo las
dos excepciones expuestas en el número anterior.
Consiente, pues, en que si el prometiente que sufrirá lesión al otorgarse la
compraventa prometida y estará entonces en condiciones de rescindirla por tal capítulo,
tiene derecho a excepcionarse cuando se le exige el cumplimiento de la promesa
alegando que no está obligado a él en virtud de la nulidad de que adolecerá el contrato
definitivo. Nos parece indiscutible que goza de este derecho, por doble motivo:

1° Como dicen don Gonzalo Barriga y don Fernando Fu eyo, sería absurdo permitir que
judicialmente se obligue a otorgar el contrato prometido, para que luego el demandado
vencido pidiera la rescisión. Se movería inútilmente todo el mecanismo judicial para venir
a otorgar un contrato que de todos modos será ineficaz. Lo lógico es que esta ineficacia
se plantee y discuta de antemano; y

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2° Ya hemos señalado, y volveremos sobre ello, que el cumplimiento de la promesa no
importa sólo otorgar el contrato prometido, sino uno que sea válido y eficaz. Si ello no es
ya posible, se produce una imposibilidad jurídica que será imputable o inimputable, según
los casos y de acuerdo a las reglas generales. Si es inimputable se habrá extinguido la
obligación sin ulterior responsabilidad, y esta imposibilidad alegará el promitente
demandado para dar por terminado el contrato de promesa cuyo cumplimiento se exige.

Fijación de la época de otorgamiento del contrato definitivo.

De acuerdo a la regla tercera del Art. 1554 para la validez del contrato de promesa
es necesario que ella "contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración
del contrato".
El contrato de promesa esencialmente no tiene otro objeto que dar paso al
definitivo. Nuestro Código requiere que se fije el momento en que ello ocurrirá para que
las partes no queden ligadas indefinidamente. Ya hemos destacado que la obligación es
transitoria, nace para extinguirse por el cumplimiento. Como se parte de la premisa de
que por el momento no puede aún cumplirse, la ley exige que se señale cuándo deberá
hacerse. En otras legislaciones, menos precisas que la nuestra en la materia, no se
contempla esta exigencia, quedando la promesa, si las partes nada dicen, pendiente
hasta cumplirse los plazos de prescripción.
Como ya lo destacamos, es éste un caso de excepción a la regla de que la
modalidad puede faltar en el contrato; en la promesa es esencial, pues si no se conviene
alguna que determine la época de la celebración del contrato definitivo, aquélla es nula
absolutamente. Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si la promesa cumple
o no el requisitos señalado.
Por último, hay que destacar al respecto que la modalidad se exige para la
obligación de otorgar el contrato definitivo; de ella dependerá el nacimiento, exigibilidad o
extinción de la obligación de contratar; ello nada tiene que ver con las obligaciones que
emanarán del contrato definitivo. En la promesa, no es esencial que ellas estén sujetas a
modalidades.
No podía tampoco escapar el requisito en estudio de la controversia que entre
nosotros rodea al contrato de promesa. Los problemas son de dos órdenes:

1° Determinar qué modalidades, dentro de las clasif icaciones de ellas, es licito estipular; y
2°Qué efectos producen las diferentes modalidades e n la exigibilidad y cumplimiento de la
promesa.

Nos preocuparemos por el momento del primer punto, dejando el segundo para los
efectos del contrato válido. En relación a aquél nos referiremos sucesivamente en los
números siguientes:

I. Plazos suspensivos y resolutorios en la promesa.

Como dijimos, el plazo suspensivo es el único legislado en términos generales; al
extintivo el Código se refiere únicamente en ciertos contratos.
En la promesa se ha discutido no sólo entre nosotros sino también en el
extranjero, si el plazo debe entenderse, por regla general, suspensivo o resolutorio. Como
ello tiene trascendencia especial en relación al cumplimiento y exigibilidad de la promesa,
lo trasladaremos al capítulo siguiente, adelantando únicamente que en nuestro concepto
la promesa rige la regla general, y el plazo es normalmente suspensivo, y por excepción
resolutorio, cuando las partes así lo convienen.

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 En todo caso no se discute que en la promesa puede convenirse un plazo
suspensivo, porque éste cumple la exigencia del N° 3° del Art. 1554, esto es, fija la época
de la celebración del contrato definitivo; éste puede exigirse desde que se venza el plazo.
Y así, hay plazo suspensivo que nadie discute si se conviene en que el contrato definitivo
se suscribirá pasados o una vez transcurridos 3 meses desde la fecha del contrato, o
desde una vez que se cumpla tal fecha, etc. Transcurrido el lapso fijado o llegada la fecha
que se indica, podrá exigirse el cumplimiento de la promesa.
Al plazo extintivo o resolutorio no se ha referido expresamente el legislador en la
promesa. Sin embargo, en virtud del principio de libertad contractual vigente en nuestro
Código no hay inconveniente alguno en que las partes convengan esta modalidad.
Semejante plazo cumple plenamente el cometido que a la modalidad asigna el N° 3 del
Art. 1554: fijar la época de la celebración del contrato prometido; ella será todo el lapso
que media entre la promesa y la expiración del plazo convenido. La doctrina y
jurisprudencia aceptan claramente la estipulación de plazos resolutorios en la promesa,
pero a nuestro juico han exagerado notoriamente su aplicación.
Casos indiscutidos de plazos extintivos, serían, por ejemplo, si se dijera
expresamente que el convenido tiene tal carácter, o que vencido ya no podrá exigirse el
contrato prometido, o que éste no podrá otorgarse más allá de tantos meses o tal fecha,
etc.
El efecto del plazo extintivo da lugar a mayores controversias que el del
suspensivo, según veremos más adelante. Adelantemos que el contrato expira a su
conclusión (lo que algunos llaman caducidad de la promesa) y queda incumplida la
obligación que tenían las partes de otorgar el contrato definitivo. A fin de precisar las
responsabilidades se hace indispensable determinar a quién es imputable este
incumplimiento, pues el responsable deberá indemnización de perjuicios conforme a las
reglas generales, estando en mora, en nuestro concepto, el contratante que no cumplió en
el término resolutorio convenido.
No hay inconveniente alguno para combinar un plazo suspensivo con uno extintivo
como, si por ejemplo, se conviene que el contrato definitivo se otorgara después del
transcurso de 6 meses, pero en ningún caso más allá de un año. Los efectos de
semejante estipulación son muy claros: la promesa no podrá exigirse antes de los 6
meses, ni tampoco después del año. Los 6 meses intermedios son la época fijada para
cumplirla.

II. La condición en la promesa.

La determinación de la época para la celebración del contrato definitivo puede
quedar sujeta al evento de una condición, porque así lo acepta expresamente el N° 3° del
precepto de estudio.
Y como no distingue, puede serlo tanto con una suspensiva como con una
resolutoria (ordinaria). Sin embargo, esta última no se concibe aislada en la promesa, sino
en unión de otra modalidad, porque la característica de ella es que el derecho nace, y en
consecuencia, podría exigirse de inmediato éste, dejándolo sujeto a la resolución
convenida. Por ejemplo, se conviene que la compraventa se otorgará cuando el
comprador obtenga un préstamo determinado, pero no habrá lugar a ella, si antes de ese
momento se le protesta algún documento mercantil.
Respecto a la condición en la promesa se han prestado dos problemas principales,
el uno, si la condición puede ser indeterminada, lo que veremos conjuntamente con el
plazo indeterminado y si la condición suspensiva puede ser meramente potestativa
dependiente de la voluntad de una de las partes.
Al respecto cabe distinguir entre la promesa bilateral y la unilateral si se acepta la
validez de ésta. En ella, el contrato definitivo depende de la sola voluntad del beneficiario,

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pero como lo dijimos depende de la sola voluntad del beneficiario, pero como lo dijimos en
el mismo número, éste es el acreedor, y en nuestra legislación es válida la condición
meramente potestativa que depende de la voluntad de aquél. En cambio, en la bilateral
ambas partes invisten la calidad de deudores y acreedores recíprocos de la misma
obligación: otorgar el contrato prometido, de manera que la promesa será nula si esta
obligación de cualquiera de ellas queda a su mero arbitrio.
Los efectos de la condición suspensiva en la promesa son los normales de esta
modalidad: cumplida, da derecho a exigir el contrato definitivo, y si falla, ya no habrá
posibilidad de pedir el cumplimiento, y se extinguirá la promesa.
Finalmente, debemos advertir que lo dicho nada tiene que ver con la posibilidad de
que en el contrato de promesa, como en cualquiera otro bilateral, operen la condición
resolutoria tácita o el pacto comisorio en caso de incumplimiento de las obligaciones
emanadas de él.

III. Condición y plazo

Mientras se cumpla el requisito de fijar la época de la celebración del contrato
definitivo no hay inconveniente alguno para que las partes hagan una combinación de
diferentes modalidades:

1° Condición determinada
Veremos en el número siguiente que se discute si la condición puede ser
indeterminada; en tal evento, lo corriente será que se fije un plazo para que se cumpla la
condición, pasado el cual se entenderá ella fallida. Por ejemplo, la compraventa definitiva
se otorgará cuando se obtenga tal préstamo, lo que debe ocurrir en el término de 3
meses.

2° La situación inversa.
Esto es, se ha fijado un plazo, pero al mismo tiempo dentro de él debe cumplirse
una condición para que sea exigible el contrato definitivo. Por ejemplo, el contrato
definitivo deberá otorgarse en tal fecha, siempre que el prometiente vendedor obtuviere el
título definitivo de dominio de lo prometido vender.

3° Condición seguida de un plazo.

Esto es, el otorgamiento del contrato está sujeto a una condición, pero cumplida
ésta hay un plazo para celebrarlo. Es muy frecuente en las promesas de venta de casas
en construcción estipular que el contrato definitivo se otorgará dentro de los tantos meses,
etc., contados desde que la municipalidad correspondiente reciba la construcción o
autorice su división por pisos o departamentos.

IV. Modalidades indeterminadas

Mucho se ha discutido tanto en la doctrina como en los tribunales, si cabrían en la
promesa modalidades indeterminadas, esto es, un plazo que no se sabe cuándo va a
llegar, y cuyo ejemplo casi único es la muerte de una persona, pero especialmente,
condiciones indeterminadas.
Se señala que tales modalidades no cumplen con el requisitos establecido en el
N°3° del Art. 1554, pues no fina la época de la cel ebración del contrato cualquiera que sea
la interpretación que se le dé a esta expresión.
Para otros, en cambio, el numeral citado se refiere expresamente a la condición y
como no distingue, acepta tanto las determinadas como las indeterminadas que también
fijan la época del contrato definitivo: cuando la condición se cumpla.
Finalmente, hay quienes consideran que la condición indeterminada cumple con el

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requisito en cuestión, porque la ley fija para toda condición un plazo máximo del cual debe
cumplirse, que era de 15 años, y hoy ha pasado a ser de 5 o 10 años, según la
interpretación que se dé a la reforma de la ley N° 16.952, y, por tanto, la promesa expirará
si la condición falla, y en todo caso, se considerará fallida si no se cumple dentro del plazo
legal máximo. (Ver caso 1-B en el anexo).
Otros rechazan esta interpretación y la jurisprudencia es muy vacilante en relación
al problema, porque, debemos reconocerlo, es en realidad complejo. La verdad es que
aceptando que toda condición está sujeta a un plazo de cumplimiento, estipulado o legal
subsidiario, ella siempre fija la época de la celebración del contrato definitivo, y en tal caso
la frase en cuestión, resulta meramente explicativa. Por razones prácticas resulta de toda
conveniencia determinar la condición.

Especificaciones del contrato prometido

El N° 4° del Art. 1554 exige que en la promesa "se especifique de tal manera el
contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban".
Tampoco este requisito ha escapado a la discusión, provocando muchos
problemas, de los cuales algunos hemos ya visto, como son la posibilidad de promesas
de contratos consensuales, de la promesa unilateral, etc.
el debate más serio se refiere al concepto mismo de la especificación, aunque
afortunadamente doctrina y jurisprudencia tienden a uniformarse en una interpretación
que a nuestro juicio es la correcta.
Sobre todo en los primeros tiempos del contrato se pretendió que éste debía
quedar de tal modo que individualizado que, usando el caso más frecuente de la promesa
de compraventa de bienes raíces, sólo faltara reemplazar las expresiones "promete
vender" y "promete comprar" por "vende" y "compra" respectivamente. Se pretendía,
pues, un contrato de promesa completo, igual al futuro definitivo. Y la razón que se
esgrimía es que únicamente en esa situación, a la promesa le faltaba sólo para ser
perfecta el otorgamiento de la escritura pública, o la tradición, tratándose de un contrato
real. En otros casos, sin llegar a semejantes extremos, se exigían para la promesa la
mayor parte de las estipulaciones propias del contrato definitivo.
Reaccionándose vigorosamente contra una interpretación tan rigurosa, se ha
reconocido que de acuerdo al Diccionario "especificar" es declarar o explicar con
individualidad alguna cosa, e individualizar es tratar de alguna cosa con particularidad y
pormenor. Dicho en forma más sencilla, es distinguir un contrato de los demás,
separación que, de acuerdo al Art. 1444 la otorgan los elementos esenciales del mismo.
Usando términos penalísticos, consiste en tipificar el contrato prometido.
En consecuencia, pueden faltar en la promesa los elementos de la naturaleza del
contrato prometido, y con mayor razón aún los accidentales. Los primeros, porque la ley
suple plenamente el silencio de las partes, y los segundos, porque no son obligatorios en
los contratos. A falta de modalidades, las obligaciones son puras y simples, y así, si en la
promesa de compraventa no se señala cuando debe pagarse el precio o entregarse la
cosa, ambas obligaciones serán exigibles tan pronto se otorgue el contrato definitivo, si
las partes entonces no señalan otra cosa.
cuanto a la expresión "perfecto" que utiliza el precepto no se refiere naturalmente
a un preciosismo jurídico en orden a que el contrato sea un modelo de estipulación
completa, sino a que la promesa sea eficaz, o sea, pueda producir sus efectos, y en
consecuencia, si alguna de las partes no la cumple, sea posible otorgarla por la vía
judicial. Para ello es indispensable que señale el contrato de que se trata, si compraventa,

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permuta, arriendo, sociedad, innominado del tal clase, etc., y las estipulaciones esenciales
de ellos, como en la compraventa, las partes del contrato, lacosa y el precio.
En tal sentido va orientándose firmemente la doctrina y la jurisprudencia de los
tribunales.
Cabe todavía formular dos observaciones a lo ya dicho:
1°- Como decíamos, es factible la omisión de los el ementos de la naturaleza y
accidentales del contrato definitivo en la promesa, pero si se les estipula en ésta, para lo
cual naturalmente no hay inconveniente alguno, debe especificárselos a su vez, pues en
caso contrario, no podría otorgarse el contrato definitivo, como, si se indica que el precio
se pagará a plazo, pero no se señala cuál será éste.
2°- Que yendo aún más lejos en la interpretación de l precepto, debe concluirse que
tampoco es indispensable que queden determinados totalmente los elementos esenciales
del contrato prometido de promesa, siempre que sea posible hacerlo al tiempo de
otorgarse el definitivo. Así lo veremos en los números siguientes al referirnos a las
especificaciones más corrientes en el contrato de promesa.
Se ha resuelto que es cuestión de hecho determinar si el contrato está
suficientemente especificado.

I). Contratos reales:

No hay duda alguna que el Art. 1554 N° 4, al decir que en la promesa es necesario
para que el contrato definitivo sea perfecto que falte únicamente la "tradición" de la cosa
que se está refiriendo a los contratos reales, como lo decía explicativamente el precepto
correspondiente del Proyecto Inédito. Y es lógico que así sea, porque estos contratos se
perfeccionan, o sea, quedan otorgados mediante la entrega de la cosa. Cierto es que el
legislador usó mal la expresión "tradición", porque no en todos los contratos reales la hay,
pero el error lo repite en otros preceptos.
En los contratos reales deben especificarse para la validez de la promesa sus
elementos esenciales, si serpa mutuo, comodato, depósito, etc.; las personas de los
contratantes, mutuante y mutuario, comodante y comodatario, depositante y depositario,
etc., aunque, según sabemos, no es necesario que en la promesa se obligue sino quien
debe entregar la cosa o recibirla, es decir es indiscutible la factibilidad de la promesa
unilateral, porque el contrato prometido también lo es.
Finalmente, es indispensable individualizar el objeto cuya entrega perfeccionará el
contrato, determinaciones todas ellas que son análogas a las del contrato prometido
solemne, y veremos en los número siguientes.
No es necesario especificar aquellos elementos en que la ley, ante el silencio de
las partes, suple la solución correspondiente, como por ejemplo, en la promesa de mutuo
indicar la fecha de la restitución, pues el Art. 2200 dispone que si en contrato definitivo no
se fija, no puede exigirse la devolución sino pasado 10 días desde la entrega.
Naturalmente que sí se convienen en la promesa, pasan a formar parte del contrato
definitivo tan luego éste queda perfeccionado por la entrega de la cosa.
Tampoco es necesario en la promesa de contrato real especificar aquellas
obligaciones que no son esenciales del contrato prometido, pero pueden aparecer en su
desenvolvimiento, como, por ejemplo, de indemnizar los gastos que haya provocado al
otro contratante la tenencia de la cosa entregada.
Especificado en esta forma el contrato prometido, entregada la cosa queda éste
perfeccionado, y si no se cumple con la entrega en la época convenida, se le exigirá
judicialmente.

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II) Contratos solemnes y consensuales.
En los contratos solemnes deben quedar convenidas las estipulaciones esenciales
del contrato prometido, según la naturaleza del mismo, de manera que la solemnidad
legal que afecta a éste pueda llevarse a cabo sin que sea indispensable un nuevo
consentimiento voluntario de las partes. Igual cosa ocurre en los contratos consensuales,
dado que hemos aceptado la procedencia de las promesas de otorgarlos.
Y así, en la compraventa deberán individualizarse la cosa que se promete vender,
y el precio que por ella se pagará; en la permuta, los dos objetos que se intercambiarán;
en el arriendo, la cosa que se dará en goce y la renta que por ella se pagará, etc., etc.
Ya nos hemos referido a la discusión de si puede considerarse que cumple el
requisito del N° 4° del Art. 1554 la promesa unilat eral de un contrato bilateral.
En los números siguientes veremos los elementos indispensables más comunes
en los contratos de promesa, y cuya falta de especificación acarreará la nulidad absoluta
de ella, según la exigencia en estudio esto es, de las partes del contrato prometido, del
objeto prometido, y de la contraprestación prometida.

III) Las partes del contrato prometido

Es evidente que deben estar determinadas las partes del contrato prometido, pues
al otorgar este es preciso saber quiénes serán el acreedor y el deudor de la obligación de
celebrarlo, o si ambas partes lo son recíprocamente. Por ello se ha declarado la nulidad
absoluta de la promesa de compraventa en que se deja la incertidumbre la persona del
futuro comprador.
Sin embargo, en nuestro concepto, basta que la parte sea perfectamente
determinable al momento de otorgarse o exigirse el contrato definitivo.

IV) Objeto prometido.

El objeto de la prestación prometida por una de las partes puede ser una cosa, un
hecho o una abstención, pero en cualquier caso debe estar determinada bajo la pena de
nulidad absoluta de la promesa, que nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente.
Y así, es preciso individualizar la o las cosas prometidas en la compraventa,
permita, arrendamiento, etc.; si se promete ejecutar una obra, ésta, si abstenerse de
hacer algo, en qué consistirá la omisión, etc.
Sin embargo, no es imprescindible la determinación específica de la cosa
prometida; pueden prometerse géneros, y en tal caso, la individualización se hará en el
contrato definitivo o a su cumplimiento, de acuerdo a la ley, que obliga a entregar una
calidad a lo menos mediana; en todo caso deberá expresarse la cantidad, ya sea a través
de su expresión numérica o por otra referencia, como, por ejemplo, toda la producción de
una viña en una época determinada.
En relación con la especificación de la cosa prometida, se ha discutido ante los
tribunales cuando se trata de inmuebles, si es forzosa la indicación de los deslindes del
predio, o basta que se especifique y claramente por otros medios, como serían, su
ubicación (ciudad, calle y número), rol del catastro, inscripción de dominio en el CBR,
referencia a un plano protocolizado, etc. Aunque la jurisprudencia en un comienzo se
inclinó por exigirlos, tiende de actualmente a reparar su error, con el apoyo de la doctrina.
Que esta última es la buena tesis no cabe duda alguna:
1°- Porque la especificación que la ley exige se ha cumplido: hay una especie o cuerpo
cierto imposible de confundir con otra. La determinación de los deslindes se efectuará al
otorgarse el contrato definitivo con los elementes que la promesa proporciona:
inscripciones, planos, escrituras, etc., a que ella se refiere; y
2°- Porque si bien los deslindes son indudablemente uno de los elementos que ayudan a
individualizar una especie o cuerpo cierto, no son los únicos, y tienen también otros

23
objetivos, desde luego separar un predio de otro, y principalmente, permitir la inscripción
en el Registro conservatorio (Art. 78 N° 4° del Reg lamento); como no es obligatorio
inscribir la promesa, no es indispensable deslindar en ella la propiedad prometida.

V) Determinación de la contraprestación
Por último, es siempre indispensable en la promesa, aunque ella sea unilateral, la
individualización de la contraprestación que contraerá la otra parte en el contrato
definitivo, y salvo que la ley contemple y reglamente por sí sola.
Por ello, en la promesa de compraventa se ha fallado uniformemente la nulidad
absoluta de ella, si el precio prometido no se encuentra determinado.
Pero, al igual que en los casos anteriormente señalados, basta que el precio sea
determinable al tiempo del contrato definitivo, y por ello se ha reconocido validez a las
promesas cuando el precio se especifica por otro instrumento referido en la promesa, o
por peritos.

6. EFECTOS Y EXTINCIÓN DE LA PROMESA.

De acuerdo al inciso final del Art. 1554, concurriendo las circunstancias estudiadas en
el capítulo anterior "habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente".
Ya en los Proyectos de Código se notó este afán del legislador de conectar este
precepto referente a la promesa con el que señala los derechos del acreedor de una
obligación de hacer ante el incumplimiento del deudor de ella.
Con ello, según lo insistiremos en el número siguiente, evitó muchas discusiones
sobre la naturaleza jurídica de la obligación emanada de la promesa, pero es obvio que,
aun cuando no se haya remitido expresamente a ellas, también se les aplican las reglas
generales de los contratos y obligaciones.
En consecuencia, los efectos y extinción de la promesa quedan gobernados por las
normas comunes, modificadas por la doble circunstancia de tratarse de una obligación de
hacer, y tan especialísima como es la de otorgar un contrato.

Detallando, merecen mención especial:

I) Obligación de otorgar el contrato prometido.

El efecto esencial del contrato de promesa, que no puede faltar en él, cuando
menos para una de las partes, aceptada que sea la promesa unilateral, es crear la
obligación de otorgar el contrato prometido que, como muy justamente lo destaca el Art.
1554, inc. final, y así siempre se ha entendido es una obligación de hacer.

A) Características de la obligación de otorgar el contrato prometido:

1°. Es mueble, puesto que el Art. 581 señala que lo s hechos que se deben se reputan
muebles. En consecuencia, la acción para exigir su cumplimiento, esto es, el otorgamiento
del contrato definitivo, es igualmente mueble.
2°. Es indivisible, por tanto, siendo varios los pr ometientes, todos ellos deben concurrir y
exigir conjuntamente el otorgamiento del contrato definitivo;
3°. Es normalmente fungible, en el sentido de que p uede cumplirse aún sin la intervención
del obligado, ya sea que fallezca o se imposibilite, etc.
4°. Es transmisible, por la misma razón de que la o bligación no mida a la calidad personal
de las partes, por regla general, se transmite a los herederos, quienes deberán cumplir la
que contrajo el causante.

24
5°. Es cesible, el crédito consistente en el derech o a exigir el otorgamiento del contrato
definitivo es cesible conforme a las reglas generales, pero en la promesa bilateral ambas
partes son recíprocamente acreedoras y deudoras de la misma obligación, por lo que no
resulta posible ceder una calidad sin la otra que va unida.
6°. Prescriptible, la acción derivada del contrato de promesa para exigir su cumplimiento
prescribe de acuerdo a las reglas generales: 5 años como ordinaria, y 3 como ejecutiva, y
durando en este último caso 2 años más como ordinaria contados desde que se hizo
exigible el contrato definitivo.

B) La promesa no produce efectos reales

Es un efecto negativo que conviene remarcar para evitar cualquier clase de
equívocos: puesto que la única obligación que por esencia pertenece al contrato de
promesa es la de otorgar el contrato prometido, ella por sí sola no constituye título
translaticio de dominio, ni siquiera aquel principio de enajenación de que han solido hablar
algunos jueces.
Como contrato (la promesa) no servirá, por tanto, ni para trasladar, ni para declarar
ni para constituir el dominio, puesto que no tiene relación con una cosa sino con la
obligación de contratar".
Las consecuencias de este principio son variadas; desde luego que la promesa no
produce efectos reales de ninguna especie, sino únicamente personales entre los
contratantes; que no es posesión regular la fundada en una promesa, que no
corresponden al prometiente adquirente ninguna de las acciones que la ley concede al
propietario, aun cuando haya mediado entrega de la cosa prometida o inscripción en un
Registro.
Pero lo más importante es que por la promesa el prometiente enajenante no queda
inhibido para disponer de la cosa prometida como lo estime conveniente, aunque se
someta a prohibiciones voluntarias; ello constituirá una posible infracción al contrato, que
en nada afecta la adquisición del tercero, a menos que medie una prohibición judicial del
celebrar actos o contratos.

C) Inscripción de la promesa en registros públicos.

El punto se ha debatido en torno al del CBR, pero lo que se diga vale igualmente
para todo otro sistema de transcripción.
El principio imperante en la materia es que careciendo la promesa de todo efecto
real, es improcedente su inscripción en el Registro de Propiedades.
En la práctica tal inscripción se acepta en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar, por una aplicación bastante extensiva del N° 3° del Art. 53 del
Reglamento.
Pero, como se ha fallado semejante inscripción cuando mucho podría considerarse
como una mera formalidad voluntaria, que no produce efecto alguno, ni es obstáculo para
que el prometiente enajenante disponga en cualquier forma de lo prometido.

II) Otras obligaciones en el promesa.

Hemos dicho que el único efecto esencial del contrato de promesa es la obligación
de hacer que de ella emana para la celebración de contrato prometido.
Pero, en virtud de la libertad contractual, ello no es obstáculo para que las partes
le agreguen otras obligaciones, como lo veremos en el número siguiente, y que a su vez
aquella obligación lleve envuelta otras obligaciones, según se dirá en el subsiguiente.

25
A) Otras obligaciones estipuladas por las partes
Como señalábamos conforme al principio de la autonomía de la voluntad, las
partes pueden convenir lo que estimen conveniente en el contrato de promesa.

Nos referimos especialmente a tres estipulaciones, que son más o menos

frecuentes:

1°- Las obligaciones del contrato definitivo.

Como es obvio, la promesa por sí sola no produce los efectos de aquél;
poniéndonos en el caso más usual de promesa de compraventa, ni el prometiente
comprador queda por la promesa obligado al pago del precio ni el prometiente vendedor
entrega la cosa prometida.
Pero tampoco hay inconveniente alguno para que así se convenga; en tal caso
estas obligaciones son dependientes de la principal de otorgar el contrato prometido; es
un mero cumplimiento anticipado de las obligaciones que de éste emanan, y en
consecuencia, si la promesa quedare sin efecto por cualquier causa, deberán las partes
restituirse lo ya cumplido.
Sin embargo, esta libertad de las partes tiene algunas limitaciones. Desde luego,
tratándose de un contrato real no podría efectuarse la entrega con el mérito de la sola
promesa, porque en tal caso aquél quedaría inmediatamente perfeccionado.
En seguida, la Corte Suprema ha colocado otra restricción tratándose de contratos
prometidos consensuales en que con la promesa se producen todos los efectos
principales del definitivo; el más alto tribunal ha declarado que en tal caso ha habido una
calificación errónea de las partes, que no obliga al tribunal, y que lo otorgado realmente es
el contrato definitivo.

2°- Obligaciones propias de la promesa.

Esto es, se trata de estipulaciones destinadas a producir efectos únicamente
durante la vigencia de la promesa, pero que no afectarán al contrato definitivo. Así podría
convenirse una prima o premio por la promesa, análoga a la del contrato de opción.

3°- Contratos anexos a la promesa.

Junto con la promesa las partes pueden estipular otras convenciones relacionadas
con ella; la más frecuente es el arrendamiento, esto es, se da una cosa en arriendo con
promesa de venderla al cumplirse determinada condición, plazo, etc., o viceversa. Tales
contratos sin independientes y no tienen otra conexión que la expresamente le den los
interesados.

B) Obligaciones para el cumplimiento mismo de la promesa

Según hemos insistido el efecto infaltable de la promesa es la obligación de
otorgar el contrato prometido, pero lo normal será que al celebrarse aquélla exista algún
obstáculo o trámite pendiente que impida de momento celebrar la convención acordada,
ya sea porque hay prohibición de enajenar, necesidad de obtener una autorización
judicial, un financiamiento para el adquirente, una posesión efectiva, el dominio mismo de
lo prometido, estudiar los títulos de la propiedad prometida, etc.
Es éste punto en que existe confusión en la doctrina y jurisprudencia por las
muchas modalidades que pueden presentarse.
Para despejarlo conviene desde luego dejar sentado un principio que parece
indiscutible: ninguna de las partes puede pretender otorgar o exigir el contrato prometido
si éste no va a resultar plenamente válido y eficaz, "perfecto", como dice el N° 4° del Art.

26
1554. Dicho de otra manera la obligación de otorgar el contrato prometido lleva envuelta
necesariamente la de que éste habilite a la otra parte para obtener los beneficios y efectos
propios de la convención definitiva.
Y así, como decíamos en otro lugar, si el prometiente adquirente descubre que se
le ha prometido cosa ajena, puede negarse a otorgar el contrato prometido y resistir la
exigencia que en tal sentido se le haga, mientras la contraparte no adquiera dicho dominio
o subsane otro defecto en los títulos. Igual cosa ocurre si es necesaria una aprobación
municipal, autorización judicial, consentimiento de la mujer, etc., etc.
Creemos que esto puede fundarse en una doble argumentación:
1°- Que como luego veremos, el cumplimiento de la p romesa es un pago, y el acreedor
puede negarse a recibir una solución que no cumpla los requisitos legales o no dé plena
satisfacción a su crédito.
2°- Es ya aceptado sin discusión que la obligación de garantía es común a todo contrato,
y no sólo a la compraventa en que el legislador principalmente se preocupa de ella. No
hay, pues, por qué excluirla de la promesa, en la cual consistirá en otorgar un contrato
definitivo válido y eficaz, que produzca los efectos propios de éste.
Se ha resuelto, sin embargo, que la obligación de sanear la evicción sólo nace con
la compraventa y, en consecuencia, únicamente desde el otorgamiento de ella puede
exigirse el alzamiento de los gravámenes que afectan a la propiedad vendida; otra
sentencia aplicó la obligación de saneamiento de la compraventa, en razón de haberse
pagado el precio y efectuado la entrega de la cosa prometida. Con justa razón critica esta
última sentencia, don Arturo Alessandri, agregando que el prometiente adquirente no
puede exigir el saneamiento de la cosa ofrecida antes del contrato definitivo, salvo que así
se estipule.
Estamos de acuerdo, desde luego, en que no puede esgrimirse en caso de alguna
obligación de saneamiento que emana de la compraventa, porque todavía no la hay, sino
la obligación de garantía común a toda convención. No debe olvidarse que de acuerdo al
Art. 1546 los contratos han de ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre le pertenezcan: nadie podría decir que está de
buena fe quien pretenda enajenar una cosa vigente un gravamen que la absorbe
íntegramente, o en que por mediar una prohibición legal, un embargo, faltar una
autorización o aprobación de autoridad, etc., el contrato otorgado será nulo.
Algo de esto dio a entender la Corte Suprema al rechazar la excepción de pago del
marido en la ejecución de una promesa de compraventa, fundada en el otorgamiento por
él del contrato definitivo sin que concurriera la mujer a dar su consentimiento.
Sentado este principio que parece inconcuso por las razones expuestas, cabe
preguntarse qué ocurre si al tiempo de otorgarse el contrato definitivo no se ha obviado el
inconveniente o cumplido el trámite que permita una convención valida y eficaz.
Creemos que también en esto hay una solución de principios que se impone: si la
obligación de otorgar el contrato definitivo envuelve la de que éste sea válido y eficaz, el
prometiente en quien incide el obstáculo o dificultad, tiene la obligación también de estar
en situación al momento de hacerse aquél exigible, de otorgarlo en tales términos, y en
consecuencia, esta forzado a obtener la autorización, consentimiento o aprobación, el
financiamiento, alzamiento, etc., que le hace falta para enajenar válidamente. Debe pues,
efectuar todos los trámites y diligencias necesarias para el otorgamiento del contrato
definitivo en el momento oportuno.
Si así no lo hace, ha dejado de cumplir una obligación y en consecuencia, si al
tiempo de hacerse exigible la promesa, no está en condiciones de otorgar el contrato
definitivo, habrá de su parte, concurriendo los demás requisitos legales, un incumplimiento
imputable.

27
 Detallando un poco, las situaciones más comunes son las siguientes:

1°- Estipulación expresa de la obligación señalada.

Es frecuente y desde luego lo más conveniente, convenir expresamente que las
partes tendrán las obligaciones indicadas, y así, decir, por ejemplo, que el contrato
definitivo se otorgará tan pronto se obtenga la autorización municipal para vender que el
prometiente vendedor deberá conseguir en el plazo de 6 meses, o se obtenga el
financiamiento para la compra que se señala, para lo cual se otorga el mismo plazo al
prometiente comprador, etc.
Es el caso más sencillo y ninguna duda plantea: si no se obtiene la autorización o
el préstamo en el término fijado hay incumplimiento que será imputable, salvo el caso
fortuito, es decir, de acuerdo a las reglas generales de los contratos.

2°- Estipulación como condición

Es posible y frecuente también que se convenga como condición del contrato la
remoción del obstáculo que a la época de la promesa no lo hace viable. Y así, decir que
será condición de la promesa el otorgamiento de un préstamo por tal Asociación, o que el
contrato definitivo se otorgará cuando ésta lo apruebe o mande extender, etc., etc.
La situación es aquí diferente, porque si la condición falla, o sea, no se obtiene el
préstamo, etc., la promesa no pude ya exigirse.

3°-Que en la promesa nada se diga.

Es naturalmente el caso más conflictivo aquél en que la promesa nada digan las
partes respecto a los trámites necesarios para otorgar el contrato definitivo, esto es, que
no se les señale como obligación ni como modalidad, son que el otorgamiento de aquél
quede sujeto a un plazo u otra condición.
Algunos autores y tribunales han entendido que aun cuando nada se diga o sólo
se señale a título de referencia la necesidad de cumplir algún trámite o diligencia, estas
circunstancias son siempre condición de la promesa, sujetándose en consecuencia a lo
expuesto recién.
En nuestro concepto, en el silencio de las partes constituyen una carga para aquel
en quien inciden, y en consecuencia el prometiente vendedor debe sanear la cosa
prometida, obtener la autorización judicial, autorización municipal, etc. y el prometiente
comprador conseguir la aprobación de su préstamo, etc. Nos basamos en primer lugar en
los argumentos dados al comienzo de este número, y en seguida, en que las modalidades
no se presumen, requieren estipulación expresa de las partes.
La conclusión es, pues, que salvo las excepciones señaladas, por la promesa se
contrae la obligación de otorgar un contrato definitivo valido y eficaz, lo que lleva envuelta
la carga de efectuar todos los tramites y diligencias para su celebración en esta forma en
la época oportuna.

III) Cumplimiento de la promesa

Ya hemos adelantado que el cumplimiento de la promesa, al mismo tiempo que
otorgamiento del contrato definitivo, es un pago, esto es, el cumplimiento de la obligación
contraída, y como tal debe satisfacer todos los requisitos de éste. Entre ellos que el pago
debe efectuarse al tenor de la obligación salvo que las partes convengan otra cosa.
Además, el pago debe ser íntegro, y en consecuencia, no bastará por ejemplo en los
contratos definitivos suscribir la escritura respectiva, sino que deben cumplirse, además,
todas las cargas propias de estos instrumentos: pago de los derechos notariales,
acompañamiento o exhibición de determinados documentos, pago de los impuestos que
gravan el cato en la forma convenida o que señala la ley, etc.

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 En el cumplimiento voluntario de la promesa, pues, no hay derogación alguna de
las reglas generales, y efectuado, produce la extinción de la promesa por haber ésta
agotado sus efectos propios.
El contrato definitivo pasa a tener vida jurídica propia desde su otorgamiento y, en
consecuencia, la promesa no produce influencia alguna en él. El punto fue llevado a los
tribunales, a propósito de un contrato de promesa nulo absolutamente por indeterminación
del precio, vicio del cual no adolecía el contrato definitivo otorgado voluntariamente en
cumplimiento de dicha promesa; se resolvió, acertadamente, a nuestro juicio, que la
nulidad absoluta de ésta no se transmitía a su cumplimiento.
Ahora bien, no habiendo cumplimiento voluntario de la promesa, se produce,
también, de acuerdo a las reglas generales, el incumplimiento de la obligación de otorgar
el contrato definitivo En tal caso, y como no se discute, se aplica integralmente el Art.
1553, al cual expresamente se remite el Art. 1554, y que establece los derechos del
acreedor ante la infracción por el deudor de una obligación de hacer. Recordándolo
brevemente, es preciso que el deudor esté colocado en mora, el acreedor tiene derecho a
que ésta se le indemnice, y además, un derecho optativo entre pedir que se apremie al
deudor, que se cumpla el contrato o se le pague la indemnización compensatoria.
Requieren comentarios especiales en la promesa el cumplimiento forzado, la
mora, la indemnización de perjuicios y también la resolución por incumplimiento,
obviamente procedente, aunque no está expresamente dicha en el Art. 1553.

IV. Cumplimiento forzado de la promesa.

Hemos señalado que una de las posibilidades del acreedor es pedir, junto con la
indemnización moratoria, el cumplimiento forzado de la promesa, pero a diferencia de lo
que ocurre en otras obligaciones no está obligado a exigir el pago por ejecución. Como el
Art. 1553 lo deja elegir, bien puede optar por apremiar al deudor, o derechamente pedir la
indemnización de perjuicios, o la resolución de la promesa.
Como en todo caso de cumplimiento forzado es necesario que el deudor quede en
mora, ya que así lo exige el Art. 1553, y que el cumplimiento sea aún posible. Ya hemos
dicho que hablaremos aparte de la mora en la promesa, porque tiene alternativas propias,
y que el cumplimiento sea posible implica que la obligación de otorgar el contrato
prometido no esté extinguida por algunos de los medios que veremos en el número
siguiente. Si el cumplimiento en naturaleza ya no es posible, al acreedor sólo le restará
pedir indemnización de perjuicios, si ella es procedente.
Igualmente, si el acreedor no goza de título ejecutivo, deberá obtener que
previamente se declare judicialmente la obligación de la contraparte de otorgar el contrato
definitivo; con esta sentencia u otro título ejecutivo demandará ya directamente el
otorgamiento mismo del contrato definitivo, conforme al N°2° del Art. 1553
complementado y aclarado por el Art. 532 del CPC. En virtud de esta ejecución, el juez
como representante legal del deudor, procederá a otorgar por éste el contrato definitivo de
que se trate.

V. Extinción de la promesa.
Antes de seguir adelante con los efectos de la promesa, ajenos al cumplimiento
voluntario o forzado de ella, interesa precisar los caso en que él ya no será posible, sea
por haberse extinguido el contrato mismo o la obligación de alguna de las partes de
otorgar el definitivo.
Normalmente se aplicarán las reglas generales, y así la extinción puede producirse
por nulidad de la promesa, resciliación, porque falle la condición, etc.

29
 Nos interesa precisar las únicas situaciones que han generado conflictos en la
promesa: la resolución por incumplimiento, el término extintivo y la imposibilidad en el
cumplimiento que iremos examinando sucesivamente.

A) La resolución por incumplimiento en la promesa.

Hemos destacado que el legislador, muy preocupado de calificar como obligación
de hacer la que emana del contrato de promesa, determinó en el inc. final del Art. 1554
únicamente la aplicación del artículo anterior, que sólo contempla el cumplimiento forzado
o la indemnización de perjuicios para la infracción de aquel tipo de obligaciones.
Afortunadamente ni la jurisprudencia ni la doctrina se han dejado llevar en este aspecto
por la tendencia general de polemizar en torno al contrato de promesa y han coincidido en
lo que señalamos, esto es, que el Art. 1554, inc. final, no tiene otro significado que el
apuntado, pero no aparta a la promesa de las reglas generales.
En consecuencia, siendo bilateral por regla general la promesa, procederá también
en los casos que tiene esta calidad, la resolución del contrato por aplicación de la
condición resolutoria tácita del Art. 1489. Y esto vale tanto para la obligación de otorgar el
contrato prometido, como para las demás que no siendo esenciales en la promesa, las
partes hayan contemplado por estipulación expresa. El prometiente cumplidor, optará
pues, por la resolución o el cumplimiento, con la correspondiente indemnización de
perjuicios.
Igualmente, las partes pueden convenir un pacto comisorio, con o sin cláusula de
resolución ipso facto, tanto para la obligación esencial de la promesa, como para las otras
que ellas convengan.
Lo que sí particulariza la resolución en el promesa es que las dos partes tienen
una obligación análoga y obviamente, sobre todo en los contratos prometidos solemnes,
no es posible el cumplimiento sin la colaboración de ambas; pues bien, la resolución
precisa un incumplimiento imputable, y para que sea procedente es imprescindible que
aquél contra quien se invoca la resolución haya sido el que incurrió en él, y que el
demandante haya estado por su parte llano a cumplir, punto que examinaremos al hablar
de la mora en la promesa. Ahora bien, si ambas partes han sido morosas, la Corte
Suprema ha declarado la caducidad de la promesa o la resolución, sin indemnización de
perjuicios.

B) El plazo extintivo y la llamada "caducidad" de la promesa.

Al hablar de plazo, a propósito de la exigencia del N° 3° del Art. 1554, anunciamos
que había controversias respecto a la calificación del que se estipula en la promesa.
Para algunos, entre los que nos incluimos, en la promesa el plazo es normalmente
suspensivo; en consecuencia, vencido el término estipulado sin que la promesa se haya
cumplido, nace el derecho a exigir judicialmente el otorgamiento del contrato prometido, y
el deudor habrá quedado en mora, de acuerdo a las reglas generales.
Para otros, en la promesa el plazo es normalmente extintivo, y vencido, se
producirá lo que algunos llaman "caducidad" de la promesa, aunque no todos son
partidarios del uso de esta expresión a todas luces inconveniente.

1°-La tesis de la "caducidad".

Ella se funda principalmente en la libertad contractual y en el Art. 49 del Código.
La libertad contractual obviamente permite a las partes estipular en la promesa
plazos extintivos; lo que se rechaza es la amplitud que ellos se ha dado.
En efecto, para el CC, plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una
obligación; al plazo extintivo se refiere en ciertos contratos, porque él normalmente
pertenece a los de tracto sucesivo; como en ellos las obligaciones van cumpliéndose y

30
generándose sucesivamente, la ley fija medios para que las partes les pongan término: el
desahucio y el plazo extintivo. El traslado del plazo extintivo a un contrato de ejecución
diferida es posible, pero nunca a uno de ejecución instantánea.
Como en la promesa, por su esencia, el cumplimiento queda diferido, es posible
que se convenga un plazo extintivo; éste no puede tener otro significado que las partes
desean estar ligadas contractualmente hasta cierto momento y no más allá; vencido el
plazo, la obligación se extingue y ya no puede exigirse judicialmente, no hay cumplimiento
forzado, porque así las partes de antemano lo han convenido.
Y puede perfectamente ocurrir que así lo hayan querido, porque, por ejemplo, el
prometiente comprador necesita buscar financiamiento para la compra, mientras el
prometiente vendedor está en situación de otorgar de inmediato contrato definitivo; acepta
darle al primero un plazo para obtener su préstamo, sin recibir nada en el intertanto, y es
lógico que no desee esperar indefinidamente o tener que seguir un juicio declarativo para
desligarse. Quiere, llegado un momento, poder disponer libremente de lo prometido,
dejando de lado de pleno derecho la promesa celebrada. Dicho de otra manera, el efecto
del término extintivo equivale a una renuncia por el acreedor a la facultad que le concede
el N° 2° del Art 1553 de exigir el cumplimiento for zado, y queda pendiente el resto del
precepto, esto es, una posible discusión sobre indemnización de perjuicios por infracción
del contrato. ¿Y -se dirá- por qué en tal caso no se estipula una resolución ipso facto, que
también extingue de pleno derecho el contrato? Por una razón que ya destacamos:
porque la resolución supone un incumplimiento imputable, de manera que siempre cabrá
discutir si la extinción se ha producido o no; en cambio, en el plazo extintivo no puede
haber discusión en cuanto a la obligación de otorgar el contrato definitivo; ella se extinguió
de pleno derecho al cumplirse el plazo, y sólo cabe discutir una posible indemnización por
la infracción a ella.
Conforme pues, que la libertad contractual permite convenir plazos extintivos en la
promesa, pero no en los casos en los casos en que se le ha estimado ni con los efectos
que se le ha asignado, según lo veremos.
En efecto el centro de la discusión está en la aplicación del Art. 49 del CC que
contempla la distinción entre plazo fatal y no fatal.
Se ha sostenido que si se utilizan las expresiones "dentro de" o "en" respecto al
plazo señalado para la promesa, transcurrido el término se produce la "caducidad" del
derecho del acreedor a exigirla, e incluso se ha dicho que el señalamiento de un día fijo
para el otorgamiento del contrato definitivo, importa convenir un plazo extintivo. La
jurisprudencia ha sido muy vacilante, pero últimamente tiende a rechazar semejante
interpretación.

2°- Refutación de ella.

Son múltiples las razones que permiten sostener que la regla general es la del
plazo suspensivo y que ni las expresiones "dentro de" o "en" ni la fijación de un día fijo
para el otorgamiento del contrato definitivo importan plazo extintivo por sí solas, pues éste
requiere convención expresa, o por lo menos fuera de toda duda.

A-La pretensión de aplicar el Art. 49 se funda en el equívoco de confundir dos cosas que
son bien diferentes: el plazo fatal con el extintivo. El primero es que se le impone al
interesado para que efectúe una determinada actividad indispensable para el ejercicio o
nacimiento de un derecho; si así no lo hace, caduca la facultad o derecho que debió
ejercer dentro del plazo.
El plazo extintivo mira a la extinción de la obligación, independientemente de toda
actividad del acreedor; normalmente la obligación ante la pasividad de éste, muere por

31
prescripción, y no por el mero transcurso del plazo. En el término extintivo, ninguna
actividad del acreedor impide su transcurso.

B- El origen de la anterior confusión deriva de otro equívoco: de la promesa bilateral con

la unilateral y el contrato de opción, en que efectivamente hay un plazo para que el
beneficiario u optante ejerzan su facultad. Para el perfeccionamiento del contrato es
indispensable que éste declare su voluntad dentro del plazo que se le ha señalado, y por
ende, habrá plazo fatal y caducidad si así no lo hace. Nada de esto ocurre en la promesa
bilateral en que ambas partes tienen la calidad recíproca de acreedor y deudor.
Por ello resulta errónea la denominación de caducidad que contribuye mayormente
a la confusión; nadie diría cuándo un arriendo cumple su plazo que ha caducado. Se ha
extinguido por cumplimiento del plazo.

C.- El legislador ha definido el plazo en el Art. 1494, refiriéndose al suspensivo; ello no

obsta, según hemos dicho, a que se estipule uno extintivo, pero cuando el legislador, en el
Art. 1554 se remitió a un plazo, lo hizo al definido por él (Art. 20). En consecuencia, para
derogar el término suspensivo, que es la normalidad legal, s requiere estipulación expresa
o cuando menos indudable; en el caso contrato rige la norma que el plazo es la época
fijada para el cumplimiento de la obligación.

D.- Tan es así que nunca a nadie se le ha ocurrido sostener que en cualquier otro contrato
el plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones de las partes pudiera ser extintivo,
y así, si en una compraventa se dice que el precio se pagará dentro de 6 meses, o en tal
fecha, no podría pretenderse que posteriormente el vendedor no puede exigir la
cancelación de lo adeudado.
Hasta el momento previsto, el comprador puede pagar, sin ulteriores
consecuencias para él, pero pasado el mismo, nace el derecho del acreedor de exigir el
cumplimiento forzado o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Igual
ocurrirá normalmente en la promesa, y para que así no sea, es preciso que se lo diga
expresamente.

E.- El inciso final del Art. 1554 dispone que, cumplidas las circunstancias anteriores, entre
las cuales figura la fijación de un plazo, habrá lugar a lo señalado en el precepto
precedente, cuyo N°2 confiere al acreedor, a su ele cción, el derecho a pedir el
cumplimiento forzado del contrato.
Tal derecho es derogable, renunciable por el acreedor, pero esta renuncia es
necesario que se la exprese claramente y no puede deducirse de expresiones que
usualmente se utilizan para fijar el tiempo en que el deudor debe cumplir sus obligaciones
sin ulteriores responsabilidades para él.

F.- Esta interpretación que impugnamos al llevar el plazo extintivo a situaciones que las
partes no han tenido intención de hacerlo, ha forzado a sus sostenedores a negar los
efectos propios del plazo extintivo. En efecto, les ha chocado la circunstancia de que el
contrato nunca puede exigirse, ya que antes de vencerse el plazo a la medianoche del
último día del mismo, no puede exigirse el cumplimiento, porque aún no hay mora, y el
deudor requerido se exencionaría diciendo que puede todavía cumplir válida y
oportunamente. Al día siguiente de vencerse el plazo, tampoco podrá ya exigirse el
contrato, pues éste está extinguido.
En tal situación se da un paso atrás y se dice que si el acreedor ha exigido, incluso
extrajudicialmente el cumplimiento dentro del plazo, ya no se produce la "caducidad". Ello
es natural en la concepción del plazo fatal, que supone actividad del acreedor, pero aún

32
en él totalmente erróneo, porque la caducidad sólo se evita con el ejecución específica de
la actividad exigida por la ley para el nacimiento o para evitar la extinción del derecho.
En cambio, lo que las partes han convenido es otra cosa muy distinta: vencido el
plazo extintivo fijado, los prometientes no han querido seguir ligados más allá de él, en
cuanto a la obligación de otorgar el contrato prometido. Lo contrario importa confundir el
plazo extintivo con la resolución ipso facto, en que si tiene importancia la actitud de las
partes.
Lo que ocurre es que la promesa normalmente no puede cumplirse sin una
actividad de ambas partes; nada obtiene una sola de ellas con extender la escritura,
firmarla, avisar y requerir a la otra, depositar lo que debe pagar en esa fecha, etc.; sin la
concurrencia del otro interesado y su cumplimiento no habrá contrato: pero esto no
importa para determinar cuál de las partes fue morosa, y en consecuencia, estará
obligada a la indemnización de perjuicios.
En efecto, vencido el plazo extintivo, el deudor incumpliente no puede quedar
indemne. No se le podrá exigir el cumplimiento forzado, porque ése es el efecto del
término extintivo, pero de acuerdo a las reglas generales del incumplimiento imputable,
cada vez que ya no puede obtenerse un pago en naturaleza, deberá recurrirse a la
equivalencia, que es la indemnización de perjuicios; pero para que ella sea procedente es
indispensable que quien la exija haya estado por su parte llano al cumplimiento.

3°- Conclusión.
Como consecuencia de todo lo dicho podemos sentar las siguientes conclusiones:
A.- En la promesa, como en toda obligación, el plazo es suspensivo, porque tal es la regla
general en la legislación, y vencido nace el derecho a exigir cumplimiento forzado;

B.- En virtud de la libertad contractual las partes pueden convenir expresamente un

término extintivo, pero como se partan de las reglas generales, deben indicarlo
expresamente o en todo caso, fuera de cualquier duda. El uso de las expresiones "dentro
de", "en", "a más tardar", "en tal fecha", etc., por sí solas no implican otra cosa que la
colocación en mora del deudor al vencimiento del plazo. En consecuencia, deberá decirse
que el plazo es extintivo; que no habrá derecho al cobro judicial, que ningún caso tendrá
lugar la promesa vencido el término convenido, etc. Determinar si el plazo es suspensivo
o extintivo es cuestión de hecho, pero en caso de duda debe optarse por el primero.

C.- Cumplido el plazo extintivo, produce el efecto normal de éste. Extinguir la obligación,
sin necesidad de declaración judicial, esto es, de pleno derecho, y haciendo innecesaria la
resolución;

D.- Ocurrida la extinción por el cumplimiento del plazo, llega el momento de liquidar el
contrato, porque la obligación de otorgar el definitivo ha quedado incumplida; quien no
concurrió a la celebración del contrato prometido en el plazo estipulado ha quedado en
mora, siempre que concurran los requisitos legales y especialmente, la imputabilidad. Si
ambas partes han sido morosas, no hay efecto posterior alguno en virtud de la excepción
del contrato no cumplido.

C) La imposibilidad y el riesgo en la promesa

En este contrato se aplican las reglas generales, en consecuencia, cabe distinguir
si la imposibilidad es fortuita o imputable, total o parcial, definitiva o temporal.
En la imposibilidad total imputable, la obligación se extingue sin ulterior
consecuencia, como si la cosa prometida vender se destruye accidentalmente: siendo
bilateral la promesa creemos que por la doctrina del riesgo igualmente se extingue la

33
obligación de la contraparte; desde luego ello es indiscutible respecto de la de otorgar el
contrato definitivo, pues no podría en el caso propuesto celebrarse una compraventa
carente de objeto, e igualmente debe aplicarse a las propias de aquél (como pagar el
precio), aunque por estipulación de las partes se hayan convenido exigibles con la
promesa.
Si la imposibilidad se debe al hecho o culpa del deudor, habrá lugar a la
indemnización de perjuicios, concurriendo los demás requisitos legales; ella reemplaza a
la obligación de otorgar el contrato que se extinguió por la imposibilidad.
Ahora bien, lo único que puede dar lugar a problemas es la imposibilidad temporal,
esto es, al momento de exigirse el contrato definitivo, hay un obstáculo jurídico para su
otorgamiento, como ser, no se ha obtenido aún la autorización, aprobación, alzamiento,
etc., indispensable para el mismo. En nuestro concepto, hay para el prometiente en quien
incidía el obstáculo un incumplimiento, que si es imputable lo forzará a indemnizar los
perjuicios; pero, si posteriormente el inconveniente que hace imposible el contrato
definitivo desaparece podría el acreedor restituir la indemnización compensatoria, y exigir
el otorgamiento de aquél, si aún es posible.

VI- La mora en la promesa.

Hemos suficientemente destacado la importancia de la mora en la promesa,
puesto que de acuerdo al Art. 1553 es requisito indispensable para que el acreedor haga
valer los derechos alternativos que dicho precepto le confiere.
Pues bien, en el contrato de promesa la mora no se aparta de las reglas
generales, particularizadas únicamente por una doble circunstancia, el papel esencial que
en ella juegan las modalidades, y la imposibilidad en que normalmente se encuentra una
de las partes para cumplir íntegramente por sí sola.
A todas estas situaciones nos referimos en los números siguientes en este orden:
cuando el deudor está en mora, cumplimiento recíproco e indemnización de perjuicios en
la promesa.

A) Cuando se produce la mora en la promesa.

Según lo anunciado, se aplica en todo y por todo el Art. 1551.
En consecuencia, la regla primera es la de la interpelación judicial, pero no debe
olvidarse lo ya apuntado: que en la promesa las modalidades son esenciales, y una de
ellas -el plazo- puede hacer innecesario el requerimiento judicial.
Tratándose, por tanto, de la condición señalada como época en que debe
otorgarse el contrato definitivo, la mora requiere dicha forma de interpelación.
En cambio, si con el mismo objeto se ha estipulado un plazo dentro del cual debió
otorgarse el contrato definitivo, el deudor quedará en mora si no cumple en el plazo
convenido, de acuerdo al N°1 del Art. 1551.
Sin embargo, es preciso efectuar algunos alcances al respecto:

1°- Que no habrá mora si la contraparte, también de udora, no ha cumplido o estado llana
a cumplir sus obligaciones;

2°- Que es fuerza que el plazo haya sido fijado par a cumplir dentro de él la obligación, y
no como momento inicial para poder exigir, como si por ejemplo, se ha convenido que el
contrato definitivo se otorgará después o una vez que hayan transcurrido 3 meses desde
la fecha. En tal caso, hay que volver a la regla general de la interpelación judicial;

34
3°- También se producirá la mora por el solo transc urso del plazo, si no se han cumplido
dentro de él las obligaciones necesarias para el otorgamiento oportuno del contrato
prometido, u otras convenidas por las partes.
Como ejemplo de lo primero, podemos citar una sentencia publicada en la RDJ, T
63, sec. 1°, pág. 443: el contrato definitivo debió otorgarse dentro de los 3 años contados
desde la fecha de la promesa, y el prometiente vendedor se obligó a urbanizar lo
prometido. La Corte Suprema entendió que esta obligación debió cumplirse dentro del
plazo convenido para el otorgamiento de la compraventa prometida, y que el prometiente
vendedor quedó en mora por no hacerlo así. En nuestro concepto lo mismo debe
extenderse a todas las cargas necesarias para el otorgamiento del contrato prometido
dentro del plazo estipulado, aunque no las haya mencionado expresamente: cuando
menos a la expiración del término, el prometiente en quien inciden debe estar en situación
de otorgar el contrato definitivo, y si no lo está por incumplimiento imputable de tales
obligaciones, habrá mora de su parte.
También estará en mora el contratante incumplir respecto de las obligaciones
anexas a la promesa, si se ha fijado plazo para ellas, como para la de pagar con la mera
promesa el precio de la compraventa prometida.

4°- Si se ha convenido un plazo extintivo, aquél de los prometientes por cuyo hecho o
culpa no pudo otorgarse el contrato definitivo dentro del término convenido, por lo cual
éste quedó extinguido, estará en mora, y deberá soportar la reparación del daño.

B) Cumplimiento reciproco.
Ya hemos insistido con reiteración que en toda promesa bilateral ambas partes
invisten recíprocamente la condición de deudoras y acreedoras la una de la otra, y todavía
de una obligación análoga, y, en consecuencia, todas ellas deben concurrir al
otorgamiento del contrato definitivo, y si éste es solemne, no hay posibilidad alguna de
que se le otorgue sin la concurrencia del otro contratante.
También hemos insistido en que la mora es requisito para cualquier actuación de
quien asume la función de acreedor para exigir apremios, cumplimiento forzado o
indemnización de perjuicios, o resolución del contrato. Pues bien, de acuerdo al Art. 1552
ninguno de los contratantes está en mora si la contraparte no cumple su propia obligación
o se allana a hacerlo.
Según lo expresado, que el acreedor cumpla su obligación propia (la esencial de
otorgar el contrato prometido) por sí solo, no es viable, pero sí que adquiere enorme
importancia el segundo aspecto, esto eso, que haya estado llano a cumplir, punto que ha
sido muy debatido en los tribunales, pero en que creemos posible sentar principios
bastante claros:

1°- Si quien exige cumplimiento o indemnización, ni nguna actividad específica por su

parte ha tenido que desarrollar para que la obligación de otorgar el contrato prometido se
cumpliere oportunamente, ni tampoco ha contraído por la promesa otras obligaciones, o
ha cumplido las contraídas (verbi gracia, pago del precio), creemos que todo el problema
de la mora incide en la contraparte, si ésta se ha encontrado en las situaciones
señaladas, y ella quedará en mora vencido que sea el término estipulado o en las demás
situaciones señaladas en el número anterior.

2°- Si ambas partes tenían obligaciones que cumplir o actividades que desarrollar para
hacer viable el contrato definitivo estará en mora el que no cumplió con ello, siempre que
el otro haya cumplido sus propias obligaciones y haya estado llano al cumplimiento de la
de otorgar el contrato definitivo. Para acreditar esto último no basta que el prometiente así

35
lo diga, sino que lo manifieste por hechos positivos suyos. No creemos de ningún modo
indispensable un requerimiento judicial al deudor, bastando uno extrajudicial, tan pronto
se haya quedado por parte del acreedor en situación de otorgar el contrato.

3°- Es posible que alguna de las partes deba cumpli r determinadas obligaciones al tiempo
mismo de otorgarse el contrato definitivo, a fin de que éste se perfeccione; especialmente
frecuente es que se haya estipulado todo o parte del precio de la compraventa prometida
pagadero al suscribirse la escritura correspondiente. No hay duda que en tal caso no se
habrá cumplido la propia obligación si no se cumplen también con aquellas obligaciones, y
en consecuencia, no habrá mora para la contraparte, y a la inversa, ésta, si cumple o
demostró estar llana para hacerlo, puede colocar en mora a la otra.

4°- Es posible que ninguna de las partes haya cumpl ido, ya sea en cuanto al otorgamiento
mismo del contrato definitivo o de aquellas otras obligaciones indispensables para hacerlo
posible, o para su perfeccionamiento. En tal caso no hay mora para ninguna de ellas, de
acuerdo al Art. 1552, y será necesario que alguna se decida a cumplir para poder exigir el
cumplimiento ajeno; si ninguna lo hace, ya hemos señalado que la Corte Suprema ha
adoptado por dar por terminado el contrato de promesa, pero sin indemnización de
perjuicios.
Finalmente, hay una estipulación que por lo frecuente requiere cierto comentario:
en las promesas de compraventa de bienes raíces se suele convenir que se considerará
que se han cumplido las obligaciones del contrato de promesa, concurriendo en la
oportunidad fijada a una determinada Notaría a suscribir el contrato definitivo.
Al respecto, es necesario tener presente que si no se ha convenido así
expresamente, no creemos que sea necesario para que el acreedor acredite que ha
estado llano al cumplimiento, que suscriba la escritura de compraventa: basta cualquier
requerimiento, que revele el interés de hacerlo. Pero desde luego, la parte que ha
concurrido a la Notaría y suscrito la escritura pública, deja de manifiesto que ha estado
llana a cumplir. Conforme a lo dicho, será indispensable que, además, cumpla todas las
obligaciones necesarias para que la escritura sea operante, como exhibición y
acompañamiento de los documentos necesarios, etc. Y, además, que deposite el precio si
éste se hico exigible con la sola suscripción de la escritura.

C) Indemnización de perjuicios en la promesa,

De acuerdo al inc. 1° del Art. 1553, el contratante diligente siempre tendrá derecho
a la indemnización por la mora, esto es, a la reparación moratoria.
Puede igualmente, si así lo desea, no pedir el cumplimiento sino derechamente la
indemnización de perjuicios, porque el Art. 1553 se lo faculta así a su elección; o pedir la
resolución del contrato de acuerdo al Art. 1489, también con indemnización.
Finalmente, sólo podrá pedir la compensación, cuando ya no sea posible el
cumplimiento forzado del contrato.
En la promesa es frecuente, en la práctica, la estipulación de cláusulas penales
para el caso de no cumplirse la obligación de otorgar el contrato definitivo, u otras
agregadas a la promesa.
Debe sí tenerse cuidado con la redacción de esta cláusula, pues no hay que
olvidar que por regla general, la pena no es exigible conjuntamente con la obligación
principal y además requiere incumplimiento imputable.

36
 LA COMPRAVENTA2

1. CONCEPTO.

Se define la compraventa en el Art. 1793, en los siguientes términos: “La

compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta a comprar. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida se llama precio.”
Dos partes intervienen en el contrato de compraventa: el vendedor, aquél de los
contratantes que se obliga a dar la cosa, y el comprador, aquél que se obliga a entregar
por esa cosa, cierta cantidad de dinero.

2. CARACTERES DEL CONTRATO DE PROMESA

I. ES UN CONTRATO BILATERAL.

Puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen; se

trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o
entregar la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de
la compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro
contrato diferente.
Como veremos, el vendedor también tiene la obligación de sanear la evicción y los
vicios redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones
son de la naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.

En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un

contrato unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las
figuras de la emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al
rechazar la posibilidad de celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el
momento que ha interpretado el Nº 4 del Art. 1554, en cuanto a la especificación del
contrato, exigiendo que se consigne el acuerdo de voluntades y las obligaciones
recíprocas. Con todo, recordemos que la doctrina mayoritaria ha estimado, por el
contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida. Nos remitimos a lo
expuesto al tratar de la promesa.

II. ES UN CONTRATO ONEROSO.

Al generarse prestaciones recíprocas para ambas partes, la compraventa debe

catalogarse como un contrato oneroso.

2
Respecto de este contrato y los siguientes, se tomará como base los apuntes del profesor Juan Andrés
Orrego.

37
III. ES UN CONTRATO GENERALMENTE CONMUTATIVO.

Las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador “se miran” como

equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el
caso de la compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan; o
cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el Art.
1813, o sea, cuando aparezca que “se compró la suerte”. En consecuencia, la
conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino sólo su característica general.
Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.

IV. ES UN CONTRATO PRINCIPAL.

La compraventa existe por sí misma, independientemente de cualquier otra

convención.

V. ES UN CONTRATO ORDINARIAMENTE CONSENSUAL.

Salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de una solemnidad,

como acontece por ejemplo en la compraventa de bienes inmuebles, la compraventa es
un contrato simplemente consensual.

VI. EN GENERAL ES UN CONTRATO DE EJECUCIÓN INSTANTANEA.

De acuerdo a algunos fallos, el contrato podría ser de ejecución sucesiva. Así, se

indica en un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede cumplirse
por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el comprador no
pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”.

3. LA COMPRAVENTA Y OTRAS INSTITUCIONES.

Por existir cierta similitud entre la compraventa, la dación en pago y la cesión de

créditos, conviene precisar algunos conceptos y sus diversas naturalezas jurídicas:

I. Compraventa y dación en pago:

Mientras la compraventa es un contrato y como tal crea obligaciones, la dación en

pago, siendo una modalidad del pago o un modo de extinguir autónomo según se
entienda, es una convención pero no un contrato, pues extingue obligaciones.
Además, en la compraventa suele haber un plazo para la entrega de la cosa
vendida, mientras que en la dación en pago necesariamente debe efectuarse la entrega al
instante para que el deudor quede liberado (en caso contrario, habrá novación por cambio
de objeto).
Finalmente, el acreedor que recibe en pago una cosa diferente a la que se le
debía, no se obliga a dar por ella un precio, sino que se obliga simplemente a dar por
extinguida una deuda hasta la concurrencia del valor de la cosa recibida.

38
II. Compraventa y cesión de créditos:

Entre ambas existe una diferencia fundamental: la compraventa es un contrato y la

cesión de créditos es la forma de efectuar la tradición de los derechos personales (Arts.
699 y 1901 CC, conforme a la doctrina que rechaza el carácter contractual de la cesión de
créditos y que es mayoritaria en nuestra jurisprudencia). La cesión de créditos entonces,
es una convención pero no un contrato.

4. LA COMPRAVENTA ES UN TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO

A diferencia de lo que acontece en la legislación civil francesa y en general en el

Derecho Comparado, y de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 675 y 703 CC, la
compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su
naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo
habilita para adquirirlo, ya que celebrado el contrato, surge para dicho comprador un
derecho a exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que
lo haga propietario, sino sólo poseedor.
Cabe precisar, al tenor del Art. 1793, que la frase “dar una cosa”, no es del todo
correcta, siendo preferible haber empleado la frase “entregar una cosa”. En efecto, al
emplear el legislador la expresión "dar una cosa", pareciera indicar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez que tal es la obligación de dar;
por el contrario, la obligación de entregar no supone transferencia de dominio y por tanto
puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que en definitiva implica pasar la
tenencia.
Ahora bien, a la luz del Art. 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de
entregar la cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. Lo normal será sin
embargo que al entregar la cosa se verifique la tradición.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la
compraventa, se requieren dos actos jurídicos consecutivos: la compraventa (título) y la
tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o vulgar,
apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se
limita a transferir solamente la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la
“traditio”.
Consecuente con lo anterior, García Goyena, principal redactor del C.C. español,
fundamentó lo expuesto recordando que la venta de cosa ajena es válida.
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo
es, la entrega será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega. Toda tradición
es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el Art. 1548 establece que la
obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el Art. 1824 emplea
acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”.
Conforme a lo expuesto, y respecto a la evicción de la cosa comprada, el Art. 1837
debió señalar “dominio o posesión pacífica”, en lugar de decir “dominio y posesión
pacífica”. La primera fórmula guarda mayor armonía con el Art. 1824.
es el caso del CC. francés, cuyo Art. 1583 establece que la venta “es perfecta
entre las partes y la propiedad es adquirida por el comprador desde que se ha convenido
en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. En
esta hipótesis, el contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; vale
decir, es al mismo tiempo título y modo de adquirir, siguiendo al derecho quiritario
romano.

39
 Recordemos que en Roma, coexistían dos derechos civiles: el derecho quiritario y
el derecho bonitario. La transferencia de dominio, conforme al primer derecho, se hacía
por medio de la mancipatio, que era título traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba
que no podía celebrar mancipatio el que no era dueño de la cosa. En cambio, en el
contrato de compraventa, institución creada por el Pretor, no se requería ser dueño de la
cosa vendida y por tanto, era válida la venta de cosa ajena.

5. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del Art. 1801: una

cosa, un precio y consentimiento (res, pretium, consensus).
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es suficiente para perfeccionar
el contrato; de ahí su carácter consensual que por regla general le confiere la ley.
Pero el acuerdo de voluntades sobre cosa y precio debe llevar aparejado el ánimo
de cambio de estos objetos entre los contratantes. Por ello, Alessandri expresa que “es el
cambio de una cosa por dinero lo que constituye la compraventa, y si ese cambio no se
realiza por la omisión de alguno de esos elementos, no hay venta, ni material ni
jurídicamente hablando”.

I. El consentimiento de las partes.

Como ya se dijo, por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por

excepción, es un contrato solemne (Art. 1801). Por ende, salvo en aquellos casos
señalados en la ley, la compraventa se perfecciona con la oferta y la aceptación, de
conformidad a las reglas establecidas en el C. de Comercio.
En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para perfeccionar la
compraventa. Tal solemnidad rige para la venta de bienes raíces, servidumbres, censos y
derechos hereditarios.
En estos casos, la escritura pública es requisito generador del contrato o
solemnidad propiamente tal, y por tanto, de faltar, el contrato adolecerá de nulidad
absoluta (arts. 1701, 2º y 1682), o incluso será inexistente, para aquellos que postulan la
inexistencia como sanción en nuestro Derecho (al efecto, ver lo expuesto en el acápites
de “Las Formalidades”, en la Teoría del Acto Jurídico, en relación a las solemnidades
exigidas por vía de existencia).
La solemnidad, en este caso, viene a ser la manera de expresar el consentimiento
en concepto de la ley.
Cabe precisar que solamente la compraventa de inmuebles por naturaleza o
propiamente tales debe efectuarse por escritura pública. Los inmuebles por adherencia,
los bienes que se reputan muebles por anticipación de constituir sobre ellos derechos en
favor de terceros distintos del dueño, y los inmuebles por destinación, que de venderse
por separado del predio al cual están destinados recuperan su naturaleza de muebles, no
están sujetos a la solemnidad (Art. 1801, inciso final). En estos casos, la compraventa
será consensual.
Además de esta solemnidad general, hay otras solemnidades que deben
observarse en ciertos contratos de compraventa: así, por ejemplo, en la venta de bienes
raíces de ciertos incapaces es necesaria la autorización judicial (arts. 254; 484, 488 y
489); y en otros casos es necesaria realizarla por pública subasta (Art. 394). Estas
formalidades especiales no son requisitos generadores del contrato de compraventa, no
son solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato, sino al estado o
calidad de las personas que en él intervienen. Por ello, la omisión de estas formalidades

40
no acarrea nulidad absoluta sino nulidad relativa. Se trata, en este caso, de formalidades
que atienden no a la existencia misma del contrato, sino a su validez.

¿Sobre que recae el consentimiento? El consentimiento debe recaer:

A.- Sobre la cosa objeto del contrato: no debe existir error en la identidad, calidad esencial
o sustancia de la cosa (arts. 1453 y 1454).

B.- El precio a pagar por la cosa: debe ser el mismo para vendedor y comprador.

C.- Sobre la propia venta: no debe haber dudas acerca del contrato, pues de lo contrario,
estaríamos también ante un caso de error esencial u obstáculo (Art. 1453).

D.- El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública. De

acuerdo a las reglas generales, el consentimiento debe lograrse exento de vicios, libre y
espontáneamente. En un caso sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y
espontáneamente: en las ventas forzadas por disposición de la justicia (Art. 671).
En estos casos, se afirma que el deudor otorgó su consentimiento de antemano, al
contraer la obligación y someterse al derecho de prenda general sobre sus bienes en
favor del acreedor. En definitiva, la adjudicación en remate también se denomina
compraventa en remate. Sobre el particular, el Art. 495 del Código de Procedimiento Civil
establece que el Acta de Remate, extendida en el registro del secretario del tribunal que
intervenga en el remate, valdrá como escritura pública, para el efecto del Art. 1801 del
CC. Sin embargo, debe extenderse la pertinente escritura pública, que será suscrita por el
rematante y el juez, el segundo como representante legal del vendedor. En dicha
escritura, debe insertarse el Acta de Remate. De esta forma, podemos afirmar que en
toda compraventa en remate, hay a la postre dos escrituras públicas de compraventa, una
provisoria, otra definitiva.
Como se indica en una fallo de la Corte de Chillán, de diciembre de 1970, “De todo
esto resulta que es el acta de remate la que perfecciona ante la ley la venta forzada, ya
que ésta se reputa celebrada desde que aquélla se otorga, acta que sirve para dejar
perfecto el contrato, pero no para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de él
nacen; el subastador sólo puede hacer efectiva la entrega de la cosa mediante la escritura
pública, que es el único documento en virtud del cual se puede efectuar la inscripción en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces”.
A su vez, en un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1963, se alude a los
embargos posteriores al remate, negándoles eficacia: “Del texto del inciso 2º del Art. 495
del C. de P.C. se deduce claramente que para la ley la venta en remate se entiende
consumada desde el momento en que se firma el acta y ésta, según dicha disposición,
vale como escritura pública para los efectos del Art. 1801 del CC., sin perjuicio de
extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva. En consecuencia, no procede el
embargo después de subastado el inmueble en otra ejecución seguida contra el mismo
deudor, aunque no se haya inscrito la escritura pública en el Conservador de Bienes
Raíces. Corresponde, por tanto, dejar sin efecto por vía de queja la resolución que niega
lugar a la petición del subastador, y acceder a ella, tendiente a alzar este nuevo embargo,
a fin de que pueda hacérsele legalmente la tradición del dominio mediante la respectiva
inscripción”.
En las ventas forzadas, además será necesario que éstas se efectúen en pública
subasta, previa tasación si se trata de inmuebles y publicación de avisos.

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E.- Otros casos de ventas forzadas en el Código Civil. Existen en el Código Civil algunos
casos de ventas forzadas, en las que el comprador está obligado a celebrar el contrato.
Tal ocurre:
• En la accesión, en el caso regulado en el artículo 668: en efecto, recordemos que
puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero
edificó o plantó en el inmueble del primero, sin conocimiento de éste. En tal caso, el
dueño del suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo
precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su
poder. Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no
encontrarse en situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo
que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no habría tenido la
voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el único
responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya creído que edificaba en
terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.” Así las cosas, el dueño del
suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a comprarle el predio, sin que nada
pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, “…si se forzara la voluntad
del que edificó o plantó obligándole a comprar el terreno, suya será la culpa por ser la
consecuencia de un hecho al que nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante
una verdadera compraventa forzada.
• En el comodato, en la hipótesis prevista en el artículo 2178, inciso 2°: En el evento
que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su
uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa
que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art. 2178, inciso
2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta forzada.

F.- Caso de las solemnidades voluntarias. Hay casos en los cuales el contrato de
compraventa puede llegar a ser solemne no por mandato legal, sino por voluntad de las
partes: Art. 1802.
La ley no ve inconveniente para que las partes puedan elevar a la categoría de
solemne un contrato que por su naturaleza no lo es. Se trata por ende de solemnidades
voluntarias.
Cuando tal ocurre, estamos en presencia de un contrato condicional subordinado a
la condición de que se otorgue una escritura pública o privada.
Con todo, como la solemnidad emana de la voluntad de las partes, esa misma
voluntad puede modificar la situación, renunciando expresa o tácitamente al cumplimiento
de la solemnidad y celebrando el contrato por el solo consentimiento. Operará la última
hipótesis, si las partes dan inicio a la ejecución de las prestaciones derivadas del contrato,
prescindiendo de la solemnidad que ellas mismas habían estipulado.
Pero la ley también confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebración
del contrato, mientras no se cumpla la solemnidad pactada. Tal facultad, por cierto,
desaparece si comenzó a cumplirse el contrato o si se cumplió la solemnidad convenida.
Cabe prevenir que según un fallo de octubre de 1954 de la Corte Suprema, la retractación
es posible aún cuando se hubiere comenzado a ejecutar el contrato, salvo si dicho
principio de ejecución consiste en principiar con la entrega de la cosa vendida, conforme
lo establece el Art. 1802.

G.- Las arras.

En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se
ocupa de las arras (arts. 1803 a 1805). Al decir de Alessandri, debieron reglamentarse al
tratarse de las obligaciones en general, porque pueden tener cabida en todo contrato.

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 Se llama “arras” la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes
entrega a la otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del
precio o en señal de quedar convenidas.
Las arras pueden darse en prenda de la celebración o ejecución del contrato: rigen
los arts. 1803 y 1804.
En este caso, las arras operan como una garantía. Se llaman también
“penitenciales”. Tienen la virtud de dar a cada una de las partes el derecho a retractarse
del contrato que han celebrado.
Como destaca Alessandri, cuando se dan las arras en el caso del artículo 1803,
surge una interrogante: ¿Se perfecciona el contrato desde que se entregan las arraso
éste no nace aún? Dos opiniones hay en la doctrina. Para unos, las arras suponen
siempre un contrato perfecto, concluido definitivamente. Las arras suponen un contrato ya
formado; si así no fuera, las partes no estarían ligadas y mal podrían necesitar de arras
para desligarse de un vínculo que jurídicamente no se ha formado. La entrega de las
arras penitenciales entraña entonces una condición resolutoria ordinaria, pues si una de
las partes se retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya mediado
incumplimiento de las obligaciones. Para otros (entre quienes se incluye Alessandri), las
arras dadas en este carácter impiden que los efectos del contato se produzcan
inmediatamente, es decir, el contrato aún no está perfecto, lo que implica sostener que se
ha celebrado sujeto a una condición suspensiva y negativa, a saber, que en definitiva las
partes no usen el derecho de retractación.
Tal derecho de retractación podrá ejercerse por el plazo que las partes hubieren
pactado y si nada estipularon al efecto, en el término de dos meses, contados desde la
celebración de la convención.
No habrá derecho a retractarse cuando hubiere comenzado la entrega de la cosa,
o se hubiere otorgado escritura pública de compraventa, cuando así proceda o lo
dispongan las partes.
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse,
la ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el que
las recibió, deberá restituirlas dobladas.

Por otro lado, las arras pueden darse como parte del precio o en señal de quedar
convenidas las partes: Art. 1805.
En este caso, las arras se dan para dejar constancia de que las partes han
quedado definitivamente convenidas. No hay en este caso derecho a retractarse. Para
que estemos en esta hipótesis, es necesario que en la escritura pública o privada se haya
expresado que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidas
las partes. A falta de este requisito (es decir, si ninguna de estas expresiones consta por
escrito), se presumirá de derecho que las arras dan a las partes el derecho a retractarse,
entendiéndose que se han dado como garantía.
Naturalmente que si la compraventa debe celebrarse por escritura pública, el
contrato no queda perfeccionado por la sola entrega de las arras como parte del precio o
en señal de quedar convenidas las partes. Del tenor de los arts. 1803, 1804 a 1805
resulta que sólo tienen aplicación cabal cuando la compraventa es consensual y no así en
las compraventas solemnes.
Las arras también se reglamentan en el C. de Comercio, pero sus normas son
inversas a las del CC.: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan
como parte del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de
retractarse (arts. 107 y 108 del C. de Comercio).

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H.- Los gastos de la compraventa. Dispone el Art. 1806 que serán de cargo del vendedor,
salvo pacto en contrario. Cuando se trata de una escritura de compraventa de un
inmueble, conviene entonces estipular que los gastos de escritura serán soportados en
partes iguales y los de inscripción serán de cargo del comprador.

II. La cosa vendida.

Es el segundo requisito esencial de la compraventa. No puede faltar la cosa

vendida, pues de otra manera faltaría el objeto de la obligación del vendedor y carecería
de causa la obligación del comprador: no habiendo objeto y causa para los contratantes,
no hay contrato o éste adolece de nulidad absoluta.

Requisitos que debe reunir la cosa vendida.

i) Debe ser comerciable y enajenable: Art. 1461 en relación al Art. 1810.

Recordemos que una cosa es comerciable, cuando puede ser objeto de una
relación jurídica, cuando puede radicarse en el patrimonio de una determinada persona.
Por regla general, las cosas comerciables son también enajenables, pero
excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carácter comerciable, a
pesar de estar incorporada al patrimonio de una persona, no pueda transferirse. Tal
acontece con los derechos personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser
enajenable. Sobre el particular, el Art. 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Recordemos también que para la mayoría de los autores, el Art. 1810 no se
aplicaría a los casos contemplados en los números 3 y 4 del Art. 1464, sino que sólo a los
casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderían a
normas imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En consecuencia,
podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización del juez ni el
consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el embargo, no podrá
verificarse la tradición, a menos que se otorgue dicha autorización o se preste tal
consentimiento.
Con todo, otro ha sido el criterio de la jurisprudencia. En efecto, un fallo de
noviembre de 1960 de la Corte de Santiago concluye que hay objeto ilícito en la venta del
inmueble embargado por decreto judicial hecha sin la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor, como quiera que si bien el contrato de compraventa no
transfiere por sí solo el dominio de la cosa vendida, constituye un acto de enajenación. El
legislador, al emplear el término “enajenación” en el Art. 1464 del CC., no lo hace en el
sentido estricto de transferencia de dominio.
En la misma línea, un fallo de agosto de 1962 de la Corte Suprema, enfatiza que
es cierto que la enajenación y la venta son jurídicamente conceptos distintos, pues en
tanto aquélla constituye la transferencia a cualquier título de dominio u otros derechos
reales y se efectúa, tratándose de bienes raíces, por la inscripción del título en el Registro
Conservatorio respectivo, la venta es sólo un contrato generador de obligaciones que
impone al vendedor la de entregar la cosa vendida al comprador, sin envolver la
transferencia de ella. Pero tal distinción acerca del alcance y significado de la expresión
“enajenación” empleada en el Art. 1464 del CC., no tiene importancia tratándose de una
compraventa, ya que cualquiera que sea su alcance, al disponer el Art. 1810 del mismo
cuerpo de leyes que no pueden venderse las cosas corporales cuya enajenación esté
prohibida por la ley, hace extensivo el objeto ilícito a la compraventa de las cosas

44
embargadas por decreto judicial que se efectúa sin la autorización del juez o el
consentimiento del acreedor.
Disentimos de la jurisprudencia citada, porque se desconoce en ella la diferencia
fundamental existente entre venta y enajenación, y el carácter de norma imperativa y no
prohibitiva, de los números 3 y 4 del Art. 1464. Con todo, la prudencia aconseja incorporar
en las compraventas la comparecencia del acreedor consintiendo en la venta y
enajenación subsecuente; o si la venta fuere forzada, obtener la autorización judicial
pertinente, antes de celebrar el contrato.

ii) Debe ser singular, y determinada o determinable.

La cosa, en primer lugar, debe ser determinada o determinable. Se trata de la

aplicación de las reglas generales en materia de obligaciones, específicamente en lo que
respecta al objeto de las mismas.
Si la cosa que se vende fuere indeterminada, no habrá contrato, porque no habrá
una cosa sobre la que recaiga la obligación del vendedor.
La determinación de la cosa debe ser a lo menos en cuanto a su género.
En cuanto a la cantidad, también se aplican las reglas generales relativas al objeto
de toda obligación, contenidas en el Art. 1461: la cantidad debe ser determinada o
determinable, y en este último caso, a partir de reglas o datos contenidos en el contrato
por acuerdo de las partes, y que sirvan para determinarla.
La cosa vendida debe ser también singular: Art. 1811. La ley no acepta que se
venda una universalidad jurídica, vale decir todos los bienes de una persona, presentes o
futuros, ya se venda el total o una cuota, porque no hay transferencias a título universal.
Puede sí una persona vender todo lo que tiene, pero enumerando sus bienes, y desde
ese momento, estamos ante una venta a título singular. Tres son los requisitos que deben
concurrir en la venta de todos los bienes de una persona: deben especificarse los bienes
vendidos; la especificación debe hacerse en escritura pública; y no pueden comprenderse
en la venta objetos ilícitos.
La jurisprudencia ha precisado que otras figuras jurídicas que implican cesión de
cuotas en una universalidad, pero de un tercero, no configuran la hipótesis del Art. 1811.
En tal sentido, un fallo de la Corte de Talca, de marzo de 1914, puntualiza que en la venta
de las acciones y derechos que en la sucesión del marido tenga la mujer, debe
entenderse que lo vendido consiste en las acciones y derechos que a ésta corresponden
en la sucesión de aquél en calidad de cónyuge sobreviviente. Esta interpretación es la
única que conduce a dar eficacia al contrato de compraventa, el que carecería de todo
efecto si se pretendiera comprender la universalidad de los bienes presentes de dicha
mujer, sin haberse particularizado en la forma que indica el Art. 1811. En el mismo
sentido, una sentencia de la Corte de Concepción de abril de 1954, afirma que el Art.
1811 del CC., por ser de carácter prohibitivo (en verdad, se trata de una norma imperativa
de requisito), debe aplicarse restrictivamente, esto es, al caso contemplado en ese
precepto, que no es sino el de la venta de todos los bienes que una persona tiene o
pueda tener, de modo que no puede afectar al contrato mediante el cual la mujer sólo
enajena la cuota de gananciales que le corresponde en la disuelta sociedad conyugal.
Los arts. 1409, a propósito de las donaciones, y 2056 en relación a la sociedad,
constituyen normas similares a la del Art. 1811.
El Art. 1812, por su parte, permite vender la cuota en la cosa común. Sobre el
particular, la jurisprudencia ha dejado en claro que la facultad del comunero para vender
su cuota, puede ejercitarse no sólo en el caso de indivisión de una cosa singular, sino
también cuando ella recae en una cosa universal (Corte de Concepción, abril de 1954).
En todo caso, constituye una excepción al principio anterior, el caso del artículo 688 del

45
Código Civil, cuando se trata de la cuota que recae en un inmueble hereditario, pues en
tal hipótesis, la ley exige enajenar de consuno.
Cabe consignar que en este caso, si el acto se celebra entre dos comuneros, no
hay adjudicación, sino compraventa entre éstos. Se trata por ende de un título traslaticio y
no declarativo, como ocurriría si se tratase de una partición (Corte de Santiago, octubre
de 1915).
Los tribunales también se han pronunciado, ante el caso de una venta en la cual el
comunero vende no sólo su cuota en el bien común, sino toda la cosa, sin consentimiento
de los demás comuneros. En tal hipótesis no hay nulidad, sino inoponibilidad, pues
estaremos ante una venta de cosa ajena. Los comuneros que no participaron en la venta
de la cosa común realizada por uno solo de ellos, tienen derecho a entablar la acción
reivindicatoria por su cuota.

iii) La cosa vendida debe existir o esperarse que exista.

Se aplica aquí la regla general del Art. 1461.

A partir del tenor del Art. 1813, cabe hacer la siguiente distinción: si la cosa
vendida no existe pero se espera que exista, y si existe pero deja de existir antes de
celebrar el contrato.
Si la cosa ha dejado de existir al tiempo de celebrar el contrato, no puede nacer
éste por falta de objeto sobre que recaiga la obligación del vendedor: Art. 1814, 1º.
Como subraya un fallo de noviembre de 1933, de la Corte de Valdivia, la venta de
cosas que no existen no produce efecto alguno porque la obligación de dar dinero en
cambio de la cosa inexistente carece de causa; no hay ni puede haber motivo en este
caso que induzca a celebrar el contrato. La Corte de Talca, por su parte, en un fallo de
agosto de 1915, precisa que realizada la partición de una herencia, debe considerarse
borrada e inexistente la indivisión surgida entre los herederos después de la muerte del
causante; por tanto, la venta que hace uno de éstos de los derechos que puedan
corresponderle en esa herencia, no produce efecto alguno.
La hipótesis anterior supone falta total del objeto; pero puede ocurrir que falte una
parte de la cosa, caso en el cual distinguimos si lo que falta es o no una parte
considerable de ella: si falta una parte considerable, nace un derecho de opción para el
comprador (Art. 1814, 2º), en cuanto desistirse o perseverar en el contrato; si falta una
parte no considerable de la cosa vendida, deberá celebrarse el contrato. El inciso 3º del
Art. 1814 regula a su vez las consecuencias de la mala fe del vendedor, entendiéndose
por tal el conocimiento que tenía acerca de faltar total o parcialmente la cosa, en forma
considerable. El contrato será válido (en la medida que el comprador persista en
celebrarlo), pero el vendedor deberá resarcir los perjuicios al comprador, siempre que
éste por su parte hubiere obrado de buena fe, o sea, que no hubiere sabido que faltaba
total o parcialmente la cosa.

Pero también puede ocurrir que las partes celebren el contrato sabiendo que la
cosa no existe, pero esperando que llegue a existir (Art. 1813). El contrato será válido,
pero también debemos distinguir, según la forma en que se redacten sus estipulaciones,
si estamos ante un contrato condicional o puro y simple aunque aleatorio. La regla general
es el contrato condicional, y lo excepcional el aleatorio, conforme lo expresa el Art. 1813.
Si lo que se vende es la cosa misma que se espera que exista, el contrato es
condicional, y la condición consiste precisamente en que la cosa llegue a existir. Si así
acontece, la condición se habrá cumplido y el contrato surtirá sus efectos. Si la cosa no
llega a existir, la condición fallará y el contrato se tendrá por no celebrado. Por ejemplo:
un agricultor vende 100 quintales de trigo de su próxima cosecha, a un determinado

46
precio por quintal, y en definitiva nada cosecha, por arruinarse los sembradíos por un
fenómeno de la naturaleza.
Pero puede acontecer a su vez que lo que se vende no sea precisamente la cosa
misma que no existe pero se espera que exista, sino la contingencia de que la cosa llegue
a existir o no. En este caso, la compraventa es pura y simple, porque lo que se ha vendido
es la suerte. Estamos por ende ante un contrato aleatorio. Por ejemplo, una empresa
pesquera vende todo lo que puedan pescar en determinado plazo, sus embarcaciones,
por un precio fijado a todo evento. En este segundo caso, la circunstancia que la cosa no
llegue a existir o el que se obtenga menos de lo esperado, no afecta a la validez y
existencia del contrato, sino que a la utilidad que el comprador pretendía obtener.

iv) La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: Art. 1816, inciso 1°.

Habría en este caso nulidad absoluta, por falta de causa en la obligación del
comprador.
Cabe precisar que para configurarse la nulidad, el comprador debe tener un
dominio absoluto y pleno sobre la cosa. Por ello, es válida la venta que hace el
fideicomisario al fiduciario. En virtud de tal venta, el fiduciario se evita cumplir la obligación
de restituir la cosa al fideicomisario al cumplirse la condición.
Algunos han visto una excepción a la prohibición de comprar una cosa propia, en
el artículo 2398, en la prenda, que establece: “A la licitación de la prenda que se subasta
podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.” El deudor, es también, de ordinario, el
dueño de la cosa mueble que se remata. Si se adjudica la cosa, estaría adjudicándose
una cosa propia. Sin embargo, también podría estimarse que no hay en esta hipótesis
compra de cosa propia, sino que el deudor, sencillamente, paga e impide con ello la
venta.

v) La venta de cosa ajena: Art. 1815.

Si por una parte la ley exige que la cosa no pertenezca al comprador, nada
establece en cuanto a que deba pertenecer al vendedor. En efecto, la venta de cosa ajena
es válida, y no puede ser de otra manera en nuestro Derecho, porque el contrato de
compraventa sólo impone al vendedor la obligación de entregar la cosa y porque
habiendo una cosa sobre la que recaiga el consentimiento de las partes que sea
determinada o determinable y lícita, el contrato puede formarse válidamente. La
obligación del vendedor no es hacer dueño de la cosa al comprador, sino darle la
posesión pacífica de la cosa. Recordemos que lo anterior es una consecuencia de haber
seguido nuestro CC. el Derecho Romano Bonitario o vulgar. El CC. francés, en cambio,
que sigue al Derecho Romano Quiritario, resta validez a la venta de cosa ajena.
Pothier puntualizaba el respecto que “es en verdad de la esencia de este contrato
que el vendedor no retenga el derecho de propiedad de la cosa vendida, cuando sea su
dueño, pues en tal caso deberá transferirlo al comprador; pero cuando el vendedor no es
dueño, y cree de buena fe serlo, se obliga únicamente (...) a defender al comprador contra
cualquiera que intentase a obligarle a dimitir la cosa, o impedirle disponer de ella como
dueño”.
Nuestra jurisprudencia también ha concluido en términos similares. Así, en un fallo
de junio de 1976, de la Corte de Concepción, se enfatiza que la venta de cosa ajena vale
porque este contrato por su naturaleza es meramente productivo de obligaciones. El
vendedor está obligado a proporcionar al comprador únicamente la posesión libre y
desembarazada de la cosa. No está obligado a transferir el dominio sino a entregar la
cosa a que la venta se refiere. Por lo mismo, nada impide que las partes contraigan

47
obligaciones respecto a una cosa ajena, como quiera que en tal contrato concurren todos
los requisitos para que sea eficaz y valedero.
Resulta de lo anterior una consecuencia que hay que tener muy presente en la
práctica: la única acción que no se puede entablar ante la venta de cosa ajena, es la de
nulidad del contrato.
Cabe expresar que no sólo hay hipótesis de venta de cosa ajena cuando un
tercero, que carece de toda vinculación jurídica con el dueño, vende una cosa de
propiedad del último. También opera esta figura, según ha señalado nuestra
jurisprudencia, cuando, por ejemplo, el mandatario vende después de fallecido el
mandante dueño del bien (el mandato expiró en este caso), Corte Suprema, sentencia de
mayo de 1918; o en el caso de la venta de bienes de una sociedad, realizada por un socio
o administrador que carecía de facultades para celebrar tal acto jurídico, Corte de
Valparaíso, enero de 1948. En estos dos casos, además estaremos ante un título injusto
(no por tratarse de venta de cosa ajena, pues esta es válida y por ende el título es justo,
sino porque se trata de personas que actuaron en calidad de mandatarios, sin serlo en
verdad, Art. 704 Nº 2). También podríamos agregar el caso del mandatario que tenía tal
calidad, pero que requería actuar conjuntamente con otros mandatario, y lo hizo
individualmente, infringiendo el pacto social.

Los efectos que produce la compraventa de cosa ajena debemos analizarlos

desde dos puntos de vista: desde la perspectiva del dueño de la cosa, y desde el punto de
vista de las relaciones entre vendedor y comprador.
En el intertanto, y dada la validez del contrato, nacen para las partes las
obligaciones del caso: el vendedor se obliga a entregar la cosa y verá la manera de
cumplir tal prestación; si no la cumple, el comprador puede a su arbitrio, pedir la
resolución o el cumplimiento del contrato, y en ambos casos con indemnización de
perjuicios; pero si el vendedor entrega la cosa y cumple por tanto su obligación, el
comprador queda obligado a pagar el precio (en una sentencia de noviembre de 1885, la
Corte de Iquique deja en claro que el comprador no puede negarse a pagar el precio
alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño mientras no se extingan por el lapso de tiempo; a su vez, en un fallo
de agosto del mismo año, de la Corte de Santiago, se concluye que resulta improcedente
la resolución del contrato, por la sola circunstancia de ser ajena la cosa vendida).

* Efectos en relación al dueño de la cosa.

El contrato no puede afectarle, porque no ha sido parte en el mismo: para el
dueño, la venta es "res inter allios acta", es un acto inoponible; y el Art. 1818 lo reconoce
expresamente así, porque establece que la venta de cosa ajena, ratificada después por el
dueño, confiere al comprador los derechos “de tal” desde la fecha de la venta (el texto del
Art. 1818 merece críticas, porque el comprador tuvo sus derechos “de tal”, desde la fecha
del contrato, no de la ratificación).
Dos situaciones debemos distinguir en la venta de cosa ajena, en lo concerniente
a la relación entre las partes del contrato y el dueño de la cosa: si la cosa ha sido o no
entregada al comprador.
Si la cosa no ha sido entregada al comprador y ésta no se encuentra en poder del
vendedor, el último se coloca en la imposibilidad de cumplir su obligación, pudiendo el
comprador ejercer las acciones que le confieren los arts. 1489 y 1873.
Pero si el vendedor entregó la cosa ajena al comprador, el dueño tiene a salvo su
derecho para reivindicar la cosa de manos del comprador mientras éste no la adquiera por
prescripción. Si el dueño de la cosa la reivindica antes que se extinga su derecho, el
comprador está autorizado a llamar o citar al vendedor a fin de que comparezca al juicio y

48
asuma la defensa del comprador; y si el vendedor no puede defender exitosamente al
comprador, éste tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que se le originen,
restituyendo la cosa al dueño (restitución que no supone pago, por parte del reivindicante,
del precio que pagó el comprador derrotado, pues no hay entre el dueño y dicho
comprador vínculo jurídico alguno, como se precisa en un fallo de la Corte de Temuco, de
septiembre de 1936). Todo lo anterior, según analizaremos en el ámbito de la obligación
de saneamiento de la evicción.
Si el comprador logra adquirir la cosa por prescripción antes de que accione el
primitivo dueño, el último habrá perdido el dominio de la cosa definitivamente.

* Efectos entre el comprador y el vendedor.

En primer lugar, la compraventa y la tradición subsecuente, no hacen dueño al
comprador, pues nadie puede transferir más derechos que los que se tienen: Art. 682.
No obstante, el comprador sí adquiere la calidad de poseedor, pudiendo llegar a
ser dueño en definitiva, mediante la prescripción (Art. 683), que será ordinaria o
extraordinaria, según si tenía posesión regular o irregular (arts. 2506, 2507, 2508, 2510,
1º y 2511).
Luego, si el vendedor no logra entregar la cosa al comprador, éste tiene derecho a
exigir la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios.
Finalmente, si el dueño interpone acción reivindicatoria, el comprador tiene
derecho a citar al vendedor para que comparezca al saneamiento de la evicción: deberá
defender al comprador en el juicio y eventualmente indemnizarlo, si se le priva total o
parcialmente de la cosa. Con todo, carece el comprador del derecho a que se le restituya
el precio, si sabía que la cosa comprada era ajena, o si expresamente tomó sobre sí el
peligro de la evicción, especificándolo, o sea, señalándose los eventuales casos de
evicción (Art. 1852, 3º).

* Ratificación de la venta por el dueño: Art. 1818.

Al ratificarse la venta por el dueño, éste toma sobre sí las obligaciones del
vendedor, y el contrato se entenderá como celebrado entre él y el comprador. Alessandri
apunta que habría aquí de parte del primitivo vendedor una especie de estipulación por
otro o de promesa de hecho ajeno. El Art. 1818 está en directa relación con el Art. 672.
Los autores critican la redacción de los artículos 1818 y 672, pues de interpretarlos
literalmente, estarían en contraposición al sistema del Código. En efecto, se precisa que
la ratificación no valida el contrato; éste es válido desde el momento en que se celebró, y
por tanto el comprador adquiere desde ese momento los derechos de tal, y no desde la
ratificación. Lo que sí se logra con la ratificación del dueño, es que se transfiera el
dominio, desde el momento de la tradición. Si ya había operado la entrega, se entiende
que hubo tradición retroactivamente.
Puede suceder que la ratificación no sea hecha por el dueño, sino por un
mandatario de éste. En tal caso, se subraya por un fallo de la Corte de Concepción, de
marzo de 1913, que sólo el mandatario que tiene facultad para vender o ratificar, puede
ratificar la venta hecha por otro mandatario que vendió un inmueble de su mandante sin
poder expreso al efecto.

* Adquisición posterior del dominio por el vendedor: Art. 1819.

En este caso, la tradición había operado sin intervención de la voluntad del
primitivo dueño, y por ende se trató de venta de cosa ajena. En este caso, si quien vendió
llega a ser dueño después de celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradición
hecha en favor del primer comprador, surte todos sus efectos, desde la fecha en que ella

49
se efectuó, y no desde la fecha en que el vendedor llegó a ser dueño. El Art. 1819
constituye una aplicación del Art. 682.

III. El precio.

Concepto: es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al

Art. 1793.

Requisitos:

i) Debe consistir en dinero;

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Pero no es
esencial que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación del
comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se pague de
otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en pago un
determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará
en dinero efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la
suma adeudada, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde
un comienzo que el precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta).
Lo esencial es que al momento de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este
caso, habrá que aplicar el Art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el
dinero vale más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el
dinero valen lo mismo, habrá compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber
permuta, la cosa debe valer “más” que el dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo,
habrá compraventa.

ii) Debe ser real y serio.

El precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el
vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Por este
motivo, no es precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular
una donación); tampoco es real el precio irrisorio y ridículo, aquél que por su falta de
proporción con el valor de la cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han
tenido el propósito serio de que sea exigido.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de
Santiago, que si los antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura
de compraventa fue simulado, debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido
pagado y, consecuentemente, el mencionado contrato es nulo, sin que sea bastante para
sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación otorgada por el vendedor, en la cual
declara haber recibido el precio total (la interpretación que fluye de esta sentencia, prueba
también, en relación al Art. 1700, que las partes pueden impugnar la veracidad de las
declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento público).
Pero si bien el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo; precio
justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal
equivalencia. La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de
compraventa. Sólo excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una
justicia relativa en el precio, operando la lesión enorme cuando existe una desproporción
grave en las prestaciones, es decir, en el precio y en el valor del inmueble.

50
iii) Debe ser determinado o determinable.
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe
exactamente a cuánto asciende. El precio es determinable, cuando no se indica
exactamente su monto, pero se dan las bases para llegar a conocerlo, en el propio
contrato: Art. 1808, 1º y 2º. Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa, convienen las
partes que el precio se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al
equivalente a 10.000 acciones de cierta sociedad anónima, según el valor que el día de
pago, hayan tenido en la Bolsa de Comercio de Santiago; entonces, lo que el legislador
exige es que el precio se encuentre determinado al momento de hacerse el pago y no al
momento de celebrar el contrato.
Como señalan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte
de Santiago de junio de 1894, “Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pública
para determinadas ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que
constituyen el contrato, pues la falta de ese instrumento no puede suplirse por otra prueba
en los contratos en que la ley requiere dicha solemnidad; de los artículos 1808 y 1809 se
deduce que el precio determinable debe constar de la misma escritura pública para la
perfección de la venta; que de otro modo no se llenarían los fines de la ley y se autorizaría
en forma indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite renunciar en el contrato
mismo, como sucedería con la lesión enorme en los casos en que proceda y que es
irrenunciable según el Art. 1892, puesto que no constando de la escritura el verdadero
precio y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisión, no existiría base para el
ejercicio de la acción”. A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la
materia.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo
de los contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan,
desde el momento de celebrar el contrato, a qué se obligan. Sabemos que la venta se
reputa perfecta, por regla general, desde que las partes se han puesto de acuerdo en la
cosa y en el precio. Si se deja la determinación del precio al arbitrio de uno de los
contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de acuerdo en el mismo, y por
tanto no puede haber compraventa.
Pero no es un obstáculo para que exista compraventa, la circunstancia que la
determinación del precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes así lo han
convenido: Art. 1809. En este caso, la venta es condicional, sujeta a la condición de que
el tercero determine el precio. Si el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra
persona designada por las partes; si no se designa, no habrá en definitiva compraventa.
Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se
reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día en que aquél se fijó,
porque esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida, produce efecto
retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de precio. Se
extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jamás.

De tal forma, pueden darse las siguientes hipótesis:

1º El precio puede ser determinado por las partes;
2º El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común
acuerdo;
3º Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes.

iv) Venta de cosas fungibles.

Por su parte, en las ventas de cosas fungibles que se venden al precio corriente de
plaza, se entenderá, según el Art. 1808, 3º, el precio corriente al tiempo de la entrega, a

51
menos de expresarse otra cosa en el contrato. En este caso, el precio no se ha
determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su determinación. Para que
se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:

1º Debe tratarse de venta de cosas fungibles;

2º Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.

El C. de Comercio, en su Art. 139, establece una excepción a la regla general

acerca del acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de
la cosa, que las partes aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en
que se hubiere celebrado el contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el
comprador deberá pagar el precio medio. De tal forma, la compraventa será válida, no
obstante no haber convenido las partes en el precio, siempre y cuando se entregue la
cosa vendida.

v) Venta de dos o más cosas por un precio.

En relación con la determinación del precio, se ha planteado si es posible vender
dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo para cada una de las cosas objeto
del contrato.
Considerando que el Art. 1808 exige que el precio sea determinado por los
contratantes o por un tercero, debiéramos concluir que pactar un precio por dos o más
cosas infringiría el precepto.
Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio, no
sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme. Ello
atentaría contra el principio que se desprende del artículo 22, inciso 1°, que consagra el
elemento lógico de interpretación de la ley. En efecto, aceptar la venta de dos o más
inmuebles en un mismo precio, implicaría contradecir lo dispuesto en los artículos 1888 a
1896, no existiendo la debida correspondencia y armonía entre distintos preceptos del
Código Civil (en este caso, el artículo 1808, por una parte, y los artículos 1888 a 1896, por
la otra).
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como
especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los predios se
venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y contigüos, podría
“deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva superficie. Con todo, igual
podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la superficie como factor de cálculo
del precio, pues los terrenos de uno y otro predio pueden ser de disímil calidad. Incluso, si
se venden derechos de aprovechamiento de agua, conjuntamente con un predio, resulta
aconsejable desglosar el precio, asignando una suma para el terreno y otra para las
aguas.
Sin embargo, también es cierto que el Art. 1864 admite la posibilidad de vender
dos o más cosas ajustando un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que
proporciona el precepto sólo aluden a cosas muebles, y específicamente a
universalidades de hecho, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse en
un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que proporciona la ley
no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos ejemplos.

Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis planteadas.

Por lo demás, en un fallo de la Corte de Temuco, de fecha 3 de marzo de 1980,
previene que si el contrato abarca dos o más cosas específicas, ha de fijarse el precio de
cada una de ellas. Tal punto reviste importancia para determinados efectos legales:
resolución del contrato por la mora parcial del comprador, procedencia de la acción

52
rescisoria por lesión enorme, derechos y obligaciones de las partes en el caso de que la
cabida del predio vendido fuere mayor o menor que la declarada, monto a restituir por el
vendedor en caso de evicción parcial, etc.

6. LA CAPACIDAD EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

La regla general a este respecto, es que son capaces para celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes la ley no declara inhábiles para celebrar éste
contrato o cualquiera otro contrato en general. De lo anterior resulta que para celebrar
válidamente el contrato de compraventa, se requiere una doble capacidad: arts. 1795,
1446 y 1447.
Analizaremos por ende las incapacidades especiales para celebrar el contrato de
compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o interés general.
Dichas incapacidades especiales pueden ser de dos clases: dobles o simples. Son
dobles, cuando se prohíbe a ciertas personas, en determinadas circunstancias, y en
términos absolutos, celebrar contratos de compraventa, sea con ciertas personas, sea con
cualquiera persona, en la medida que se presenten las circunstancias previstas por la ley.
Son simples, cuando la prohibición sólo se refiere a vender o a comprar determinados
bienes de ciertas personas.
Las incapacidades especiales pueden ser entonces para comprar y vender, sólo
para comprar o sólo para vender. Se trata de verdaderas limitaciones a la capacidad de
goce, pues impiden adquirir ciertos derechos y afectan en definitiva a la facultad de
disposición. Se encuentran establecidas en los arts. 1796 a 1800:

1º Compraventa entre marido y mujer no separados judicialmente: Art. 1796.

Adolece de nulidad absoluta la compraventa celebrada entre cónyuges (por
aplicación del Art. 1466, parte final), salvo que se encuentren judicialmente separados.
Esta prohibición tiene por fundamento resguardar los intereses de los acreedores del
marido o de la mujer, que podrían verse burlados, si el marido o la mujer deudores
vendieren sus bienes más importantes a su cónyuge, sustrayéndolos así del derecho de
prenda general de sus acreedores. La ley pareciera presumir que la venta entre cónyuges
forzosamente sería simulada. Además, la ley también prohíbe las donaciones irrevocables
entre cónyuges, y de permitirse entre ellos la compraventa, bien podría simular tal
donación, especialmente cuando se pacta a vil precio.
La prohibición del Art. 1796 se refiere a toda clase de compraventas, sea por
escritura pública o privada, voluntaria o forzada (en tal sentido, un fallo de junio de 1920
de la Corte Suprema, deja en claro que estamos ante una norma prohibitiva absoluta, sin
distingos de ninguna especie y sin excepciones, de manera que la prohibición y la
correspondiente nulidad comprenden tanto las ventas forzadas como las voluntarias), y de
cualesquiera clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Aún más,
también será nula la compraventa, si por ejemplo la parte vendedora fuere una comunidad
hereditaria en la que forma parte la mujer o el marido, y la parte compradora fuere el
cónyuge. Como dice Alessandri, la compraventa será nula a lo menos en la cuota del
comunero marido o mujer. En el mismo sentido, el citado fallo de junio de 1930 de la
Corte Suprema previene que es nulo de nulidad absoluta el contrato de venta de una
propiedad perteneciente a una comunidad formada por el marido y un tercero, hecha a
otra comunidad formada por la mujer y el mismo tercero, si no se trata de cónyuges
divorciados (a perpetuidad).
La jurisprudencia también ha abordado las hipótesis de intervención de interpósita
persona. En un fallo de la Corte de Concepción, de junio de 1951, se puntualiza que si el
marido, como mandatario y dentro del régimen de sociedad conyugal, vende a su propia

53
mujer lo que el mandante le ha encargado vender, es inaplicable el Art. 1796, ya que de
acuerdo a los principios que rigen el contrato de mandato, es el mandante quien vende a
la mujer. Con todo, si no se acredita que la mujer adquirió el inmueble en el ejercicio de
una actividad comercial (o sea, en ejercicio de su patrimonio reservado), el contrato
adolecerá de nulidad, más no absoluta, sino relativa, pues tal acto del marido importa
comprar para sí la propiedad del mandante, porque no otra cosa significa que se la haya
vendido a su mujer en el régimen de comunidad de bienes, atendido a que esa propiedad
ingresó al haber social, y no habiendo justificado el mandatario que el mandante le haya
autorizado expresamente para adquirir dicho bien raíz, como lo faculta el Art. 2144 del
CC., ha incurrido ese mandatario en la prohibición establecida en dicha norma, ampliada y
generalizada en el Art. 1800, según el cual no puede el mandatario por sí ni por
interpósita persona comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender.
Por su parte, una sentencia de diciembre de 1941, ratifica que aunque el Art. 1796,
nada dice de los contratos que los cónyuges celebran por interpósita persona, debe
entenderse que también son nulos, porque en el fondo el contrato lo celebran los
cónyuges valiéndose de un tercero que artificiosamente desempeña el cometido con el
objeto de que se burle la prohibición legal. Agrega el fallo que la ley no define lo que debe
entenderse por interpuesta o interpósita persona, por lo cual hay que tomar estas
expresiones en su sentido natural y obvio, según el uso general que ellas tienen, o sea,
de aquellas personas que intervienen en un acto jurídico por encargo y en provecho de
otra, aparentando obrar por cuenta propia. No es suficiente que aparezca un tercero
comprando la propiedad a uno de los cónyuges y transfiriéndola al otro para tenerlo como
interpuesta persona, sino que es menester establecer además que tuvo el móvil, la
intención o voluntad de servir inmediatamente entre aquellos para que uno pudiera radicar
en el otro el dominio del bien. En consecuencia, si el tercero tuvo la intención de adquirir
el dominio del inmueble para sí, no puede considerársele como interpósita persona,
aunque lo venda al otro cónyuge poco tiempo después.
Ninguna influencia tendrá en esta materia el régimen de bienes que vincule a los
cónyuges: sea este el de sociedad conyugal, separación de bienes o participación en los
gananciales, la compraventa será nula.
Se trata de una incapacidad especial doble, tanto para comprar como para vender.
Nada impide sin embargo que los cónyuges puedan darse bienes en pago de sus
obligaciones recíprocas. La jurisprudencia ha sido uniforme en aceptar la dación en pago
entre cónyuges. En sentencias de la Corte de Valparaíso de enero de 1934, de la Corte
de Santiago de agosto de 1943 y de la Corte Suprema de enero de 1943 y julio de 1945,
se concluye que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no divorciados (hoy
debiéramos decir “no separados judicialmente”), constituye una excepción a la regla
general relativa a la capacidad de contratar y como tal es de derecho estricto. No puede,
por lo mismo, aplicarse a otras convenciones que la compraventa, como sería la dación
en pago, por muy marcada que sea su similitud. Las incapacidades no pueden hacerse
extensivas, por analogía, a otros casos no considerados en la disposición excepcional,
porque ello pugnaría con el principio de la capacidad que es la norma.
A su vez, en el fallo de enero de 1934 de la Corte de Valparaíso, se deja en claro
que el Art. 1773 demuestra que el legislador admite la dación en pago entre cónyuges
(cuando en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, los bienes sociales son
insuficientes para satisfacer los créditos que la mujer tiene contra la sociedad conyugal,
pagándose con los bienes propios del marido).
Aún más, las dudas acerca de la licitud de la dación en pago entre cónyuges
quedan del todo despejadas, considerando lo dispuesto en el Art. 1792-22, que permite a
los cónyuges o a sus herederos convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales. El inciso 2º de la norma deja en claro que en este caso,

54
la dación en pago no constituye novación sino una simple modalidad de pago, pues el
crédito renacerá (en verdad, debió haberse dicho que no se entenderá extinguido) si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el
peligro de la evicción, especificándolo.

2º Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad: Art.

1796.
Antes de la reforma introducida al CC. por la Ley Nº 19.585, el precepto se refería
al “hijo de familia”, vale decir, al hijo legítimo no emancipado. Por ende, era válida la
compraventa entre el padre o madre y el hijo natural menor de edad, salvo que el padre o
madre que contratare con el menor hubiere sido designado guardador del mismo y
estuviéramos ante una compraventa de inmueble, pues en tal caso operaba la prohibición
del artículo 412, inciso segundo, que impide al guardador comprar bienes raíces del
pupilo. A partir de la reforma, la prohibición se extiende a todo hijo, de filiación matrimonial
o no matrimonial, que se encuentre bajo patria potestad.
Algunos han sostenido que la prohibición no se extiende al menor que actúa en
ejercicio de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de obtener la pertinente
autorización judicial, si se trata de bienes raíces. No parece aceptable tal opinión, pues el
artículo 1796 es norma especial, frente a los artículos 251 y 254.
El fundamento de la prohibición reside en el manifiesto conflicto de intereses que
se plantearía en una compraventa en la que, por ejemplo, el padre, por sí, comprase
bienes a su hijo menor, actuando éste representado por el comprador.
Esta prohibición también es doble, para comprar y vender, y su infracción acarrea nulidad
absoluta.

3º Venta por administradores de establecimientos públicos: Art. 1797.

Señala la doctrina que esta disposición no debió incluirse en este párrafo. Para
algunos, debió ubicarse en las normas del mandato, porque no sería sino una aplicación
del principio jurídico de que el mandatario no puede hacer nada que esté fuera de los
límites de su mandato. Para otros, la norma es impropia del CC., por decir relación con las
atribuciones de los funcionarios públicos, y por ende, corresponde más bien al Derecho
Administrativo. En efecto, la disposición no sería más que una aplicación del principio de
Derecho Público según el cual las autoridades no tienen más facultades que aquellas que
expresamente les confiere la ley.
La venta adolecerá de nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad simple, sólo
para vender.

4º Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos:
Art. 1798, primera parte.
Al empleado público se prohíbe comprar los bienes que se vendan por su
ministerio, sean estos bienes públicos o particulares. Para que opere esta prohibición, se
requiere entonces que la venta se realice por el funcionario público, y que se verifique por
su ministerio, es decir, a través suyo, actuando en el ejercicio de sus funciones. Esta
prohibición rige para toda clase de ventas, voluntarias o forzadas, en pública subasta o
por licitación privada.
Así, por ejemplo, en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882, se
concluyó que es nula la compra hecha por un tesorero fiscal de un bien subastado en una
ejecución, en la que intervino como representante fiscal.
La misma prohibición se encuentra en el Art. 22 del C. de Minería, que excluye del
derecho para hacer manifestaciones o pedimentos y adquirir concesiones mineras o
cuotas en ellas, a funcionarios judiciales del Estado o de sus organismos y empresas y al

55
cónyuge y parientes de los mismos. El Art. 322 del COT dispone por su parte que los
miembros de las Cortes de Apelaciones y los jueces letrados en lo civil no pueden adquirir
pertenencias mineras o una cuota en ellas dentro de su respectivo territorio jurisdiccional.
La contravención será sancionada, mientras la pertenencia o cuota esté en poder del
infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare
el hecho ante los tribunales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas.
Estamos ante una prohibición simple, para comprar, cuya infracción acarrea
nulidad absoluta.

5º Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se

desempeñan en el ámbito judicial: Art. 1798.
Se prohíbe a los jueces, abogados, procuradores o notarios comprar los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. La prohibición rige
aún cuando se efectúe la venta por subasta pública.
Tres requisitos deben concurrir en este caso: Que quien compre, sea alguna de las
personas señaladas en el precepto; que los bienes se vendan producto de un litigio; y que
las personas que menciona la ley, hayan intervenido en el litigio.
El COT también trata de la materia, pero en forma más estricta aún. El Art. 321
prohíbe a todo juez comprar a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos
las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta
prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan
transcurrido 5 años desde el día en que dejaron de serlo; la prohibición no comprende sin
embargo las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el
adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.
El Art. 1798 no impide que los abogados o procuradores adquieran los derechos
litigiosos en los juicios en que intervienen, porque lo que la ley les prohíbe comprar son
los bienes que se vendan a consecuencia del litigio; en otras palabras, no prohíbe la ley lo
que en doctrina se llama pacto de cuota-litis o iguala, o sea, el contrato en que una de las
partes, el cliente, cede una cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado
o procurador, en pago de la defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener
que tales derechos sean reconocidos por los tribunales de justicia. Si al abogado que
pacta la iguala le es cedido el 25% de los derechos litigiosos durante el pleito, y se paga
de ellos mediante la adjudicación de derechos por el mismo porcentaje en la propiedad
vendida con ocasión del juicio, tal acto no es reprochable ni cae bajo la prohibición
establecida en el Art. 1798 (sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1886).
Como se afirma en un fallo de la Corte de Concepción de octubre de 1882 y se
reitera en una sentencia de la Corte Suprema de noviembre de 1925, una cosa puede ser
litigiosa no sólo cuando se litiga sobre el dominio de ella, sino también cuando se
controvierte sobre cualquier otro derecho ligado a la misma cosa o que tenga relación
directa de ella (observamos que la interpretación, en este caso, es más amplia que la
hipótesis de objeto ilícito del Art. 1464 Nº 4, que discurre acerca de la enajenación de
especies cuya propiedad se litiga). En la misma dirección, Alessandri señala que para los
efectos de la prohibición del Art. 1798, las cosas embargadas son también “litigiosas”,
tomada esta palabra no en su verdadera acepción, sino en cuanto (las cosas) constituyen
el objeto de una orden judicial, y en cuanto se refieren a juicios y procedimientos
judiciales, puesto que quedan sujetas a la autoridad del juez y su venta se hará por orden
de la justicia. Esa prohibición se refiere, pues, a toda clase de bienes que por cualquier
motivo sean materia de una intervención judicial o digan relación con decisiones
pronunciadas por los tribunales; en una palabra, los términos “bienes litigiosos” quieren
decir: “todos los bienes que se relacionen con alguna actuación judicial”.

56
 Cabe señalar que los abogados y procuradores no pueden comprar los bienes que
se vendan en el litigio ni aún con el consentimiento del cliente, pues el Art. 1798 no
contempla excepciones.
La infracción al Art. 1798 origina nulidad absoluta. Se trata de una incapacidad
especial simple, sólo para comprar.

6º Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores: Art. 1799.
El Art. 1799 se remite a lo prevenido en el título “De la administración de los
tutores y curadores”. El Art. aplicable a la materia es el 412, que distingue entre bienes
muebles e inmuebles.
Dicho precepto impide la compra de bienes muebles del pupilo por el tutor o
curador, su cónyuge, parientes mencionados en el artículo o alguno de sus socios, sin la
autorización de los otros tutores o curadores generales que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
A su vez, el inciso 2º del Art. 412 prohíbe en términos absolutos al tutor o curador
comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo. Se extiende la prohibición, que
ni aún el juez puede levantar, al cónyuge, ascendientes o descendientes del tutor o
curador.
En el inciso 1º del Art. 412, estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya
infracción ocasiona nulidad relativa por omisión de una formalidad habilitante, mientras
que en el inciso 2º del precepto nos encontramos ante una norma prohibitiva, cuya
infracción origina nulidad absoluta por objeto ilícito (Art. 1466).
Por regla general, las infracciones a los arts. 1796 a 1800, ocasionan nulidad
absoluta; pero la regla tiene excepciones, y una de ellas es el inciso 1º del Art. 412, en
relación al Art. 1799. Nos encontramos ante una incapacidad especial simple, de compra.

7º Compra por el mandatario, síndico o albacea: Art. 1800.

Cabe señalar que la referencia no es exacta en cuanto a los albaceas, porque el
Art. 1294 somete a éstos a las mismas reglas aplicables a los tutores y curadores, y entre
ellas, el Art. 412.
El Art. 2144, en las normas del mandato, establece una doble limitación: No puede
el mandatario comprar las cosas que el mandante le ordenó vender; y no puede el
mandatario vender de lo suyo al mandante, lo que éste le ha ordenado comprar.
Las limitaciones rigen, sea que el mandatario actúe personalmente o por
interpósita persona.
Pero en uno y otro caso, el mandante puede autorizar expresamente que el
mandatario compre para sí o venda de lo suyo, lo que el primero le ordenó vender y
comprar, respectivamente. La norma no es entonces prohibitiva, sino imperativa de
requisito. Por ello, y considerando además que las limitaciones están establecidas para
proteger los intereses del mandante, su infracción produce nulidad relativa y no absoluta.
En efecto, en un primer fallo, de agosto de 1912, la Corte de Santiago sostuvo que
adolecía de nulidad absoluta la compra por el mandatario de los bienes que su mandante
le ordenó vender. Con posterioridad, en una sentencia de septiembre de 1938, la misma
Corte concluyó que los arts. 1800 y 2144 no son preceptos prohibitivos, pues autorizan la
celebración de los actos a que se refieren con la aprobación expresa de los mandantes,
acreedores, herederos o legatarios. Por tanto, la infracción de estos artículos acarrea la
nulidad relativa. Se corrobora esa conclusión con el hecho de no ser compatible con la
nulidad absoluta la facultad que la ley acuerda a las personas que son objeto de su
protección, de aprobar y ratificar los contratos de compra celebrados por los síndicos y
mandatarios respecto de los bienes que tienen a su cargo o administran, ya que la nulidad
absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes,

57
 A su vez, en un fallo de noviembre de 1888, la Corte de Talca estableció que el
mandatario no está inhabilitado para comprar los bienes del mandante que se le encargó
vender si dicha adquisición la hace en venta forzada por orden de la justicia, pues este
caso no queda comprendido en el Art. 2144 del CC.
En esta materia, cabe también preguntarse si la limitación que pesa sobre el
mandatario, opera tanto si se trata de un mandato especial (en el cual no hay duda que
opera la limitación) como de un mandato general (en el cual se han planteado dudas). En
tal sentido, un fallo de abril de 1986, de la Corte de Temuco, se pronuncia por la
inaplicabilidad de los arts. 1800 y 2144 al mandatario con poder general amplio y con
administración de bienes. Se afirma en la sentencia que si se confiere poder general
amplio con administración de bienes, y la mandataria, dentro de esas facultades, adquiere
un automóvil de la mandante, hay un autocontrato válido. Las normas citadas no tienen
aplicación en este caso, porque se trata de un poder amplio con administración de bienes
y no de un mandato específico para vender o comprar el automóvil sobre el que versó la
compraventa.
En verdad, nos parece discutible el criterio de la Corte de Temuco, salvo si dentro
de la enumeración de facultades conferidas a la mandataria, estuviere la de autocontratar.
En caso contrario, por general que fuere el poder, nos parece dudoso que pudiere
eludirse la limitación impuesta por los arts. 1800 y 2144.
Naturalmente, para que rijan las limitaciones anteriores, el mandato ha de estar
vigente. Por eso, en un fallo de julio de 1886, la Corte de Santiago deja en claro que es
válida la compra de los bienes del mandante por el mandatario después que éste ha
terminado su mandato para vender esos bienes; no hay nulidad, porque las disposiciones
de los arts. 1800 y 2144 se refieren únicamente al mandatario en actual ejercicio de sus
funciones.
Lo dicho respecto de los mandatarios es perfectamente aplicable a los síndicos de
quiebras, los que, en cuanto a la administración y realización de los bienes del fallido, son
verdaderos mandatarios, o más bien, representantes legales. Los síndicos, en efecto, no
pueden comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para que
se paguen los acreedores del fallido.
En cuanto a los albaceas, la situación es distinta. Si bien el Art. 1800 dice que
están sujetos a lo dispuesto en el Art. 2144, no es menos cierto que el Art. 1294, en el
título de los albaceas, establece que lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extenderá a los
albaceas. Y sabemos que el Art. 412 permite al tutor o curador comprar los bienes
muebles del pupilo con autorización de los restantes guardadores o por la justicia en
subsidio, prohibiendo sin embargo bajo todo respecto, comprar bienes raíces.
Vemos que entre los Art. 2144 y 412 no hay contradicción en cuanto a la
posibilidad de comprar bienes muebles, pero sí la hay en lo que se refiere a los bienes
inmuebles, pues si aplicamos el Art. 2144, se autorizaría a los albaceas para comprarlos,
con el consentimiento de los herederos (mandantes); en cambio, el Art. 412 impide, en
términos absolutos, dicha compra.
Ante esta discrepancia, la doctrina y la jurisprudencia han estimado que debe
prevalecer el Art. 412, porque el Art. 1294, que se remite al primero, está contenido en el
título que reglamenta los deberes y atribuciones de los albaceas. Por otra parte, mientras
el Art. 2144 tiene un carácter general, pues en él se permite la compra de toda clase de
bienes, el Art. 412 tiene un carácter especial, pues prohíbe solamente la compra de
determinada clase de bienes. Aplicando la doctrina anterior, una sentencia de la Corte de
Santiago, de agosto de 1877, ratifica que es nulo el remate de una propiedad hereditaria
efectuado por un juez partidor a favor de un yerno del albacea. Claro Solar, comentando
este fallo, observa que "aunque la venta en pública subasta está destinada a obtener el
justo precio de los bienes, la ley, temerosa de los abusos que pudieran cometerse por

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algún albacea inescrupuloso, tiene prohibido a los albaceas y a sus parientes la
adquisición aun en esta forma, de bienes de la sucesión (...) Teme la ley que el albacea,
dando datos inexactos o empleando cualquier otro procedimiento doloso, haga
desaparecer la garantía de la subasta pública, alejando postores o que éstos no mejoren
sus posturas".
Al igual que lo dicho respecto del mandatario, la Corte de Talca, en sentencia de
marzo de 1889, consigna que es válida la compra de inmuebles de la sucesión por el
albacea que ya había cesado en sus funciones. La circunstancia que a la fecha de la
celebración del contrato la cuenta del albacea no haya sido aprobada no obsta a la
expiración de su cargo.
Puede ocurrir que el albacea sea también heredero en la sucesión. En tal caso,
sostiene un fallo de la Corte de Santiago de diciembre de 1882, que el albacea puede
adquirir un inmueble de la sucesión en licitación con los otros herederos; no hay en este
caso compra ni venta, sino adjudicación del bien indiviso, continuación por el adjudicatario
del dominio que tenía el difunto.
En relación con lo anterior, es indiferente el título que da la condición de heredero.
Por eso, en sentencias de la Corte de Santiago de octubre de 1861 y de la Corte de
Concepción de septiembre de 1883, se concluye que el albacea puede adquirir, por
cesión, derechos hereditarios relativos a la sucesión en que ejerce sus funciones.
Alessandri, comentado estos fallos, dice que la Corte está en la razón, pues lo que la ley
prohíbe al albacea es adquirir los bienes que forman la herencia. Pero ninguna
disposición lo incapacita para adquirir los derechos hereditarios de uno o más de los
herederos, ya que estos derechos no forman parte de los bienes respecto de los cuales
aquél desempeña su misión.

7. MODALIDADES EN LA COMPRAVENTA.

El contrato de compraventa puede contener las modalidades generales de todo

contrato, o las especiales que se reglamentan en el título de la compraventa. A las
modalidades generales se refiere el Art. 1807, mientras que las especiales se establecen
en los arts. 1821, 1822 y 1823. Estas últimas son:

I. Venta al peso, cuenta o medida.

Se trata de cosas que se aprecian según su cantidad. Dos alternativas pueden

presentarse en estos casos: que la venta se haga en bloque, o que se haga al peso,
cuenta o medida.
Cuando no es menester pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida o el
precio, la venta se hará en bloque; por el contrario, cada vez que sea necesario pesar,
contar o medir para la determinación de la cosa vendida o el precio, la venta se hará al
peso, cuenta o medida. Pero distintos serán los efectos de la venta, en el último caso,
dependiendo si se quiere determinar la cosa vendida o el precio.
Así, por ejemplo, se pueden vender ciertas cosas determinadas, que requieren
pesarse, contarse o medirse para establecer el precio total: se vende toda la cosecha de
remolacha que se encuentra en una bodega, a $ 300.- el kilo. La venta es perfecta, ya que
las partes han convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio, que consistirá
precisamente en pesar, en esta hipótesis, (o contar o medir) la remolacha vendida. En
este caso, el riesgo de la cosa comprada, es decir su pérdida, deterioro o mejora,
pertenece al comprador, aunque todavía no se hayan pesado, contado o medido las
cosas vendidas: Art. 1821, 1º.

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 Pero también puede venderse una cosa que debe pesarse, contarse o medirse para
determinarla. En este segundo caso, no se trata de pesar, contar o medir para determinar
el precio, sino para determinar la cosa misma. Por ejemplo, se venden 10 toneladas de
trigo, de las contenidas en un silo, a $ 100.000.- la tonelada. Deberá pesarse el trigo
entonces, para determinar que parte de todo el trigo contenido en el silo, corresponde a
las 10 toneladas. En esta hipótesis, la venta también es válida desde que se celebra el
contrato, pero a diferencia del caso anterior, los riesgos de la cosa vendida serán de
cargo del comprador SOLO desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o
medidas: Art. 1821, 2º.
Fundamental resulta en todo caso, en cualquiera de las dos hipótesis, que las partes
estipulen con toda claridad qué cosas se venden, cual es su calidad, cantidad o volumen y
cuando ha de efectuarse la operación respectiva. Por eso, un fallo de la Corte de
Concepción de agosto de 1887 previene que no hay contrato perfeccionado si se estipula
la venta de 350 arrobas de mosto, poco más o menos, al precio de tres pesos el asoleado
y dos el seco o sin asolear, sin dejar establecida la cantidad precisa del mosto vendido ni
la de cada una de las clases o especies que entraban en la venta ni, finalmente, el día en
que debía hacerse la medida y entrega. En un contrato celebrado en tales términos, no
existe convenio completamente perfeccionado ni se transfiere el dominio de la cosa
vendida, por cuanto se ignora todavía cuál es la extensión precisa de las obligaciones
contraídas y de las cosas estipuladas.
Por su parte, el Art. 1822 reafirma que la operación de pesar, contar o medir no afecta
a la validez del contrato, sino sólo al problema de los riesgos. Lo que el artículo señala, en
otros términos, es que del momento que el contrato tiene existencia jurídica, las partes
disponen de las acciones que establece el Art. 1489 a todo contratante diligente.
En relación al Art. 1822, y al momento en que han de realizarse las operaciones de
cómputo, pesaje o medición, la sentencia de agosto de 1887 de la Corte de Concepción
expresa que, atendidas la naturaleza del contrato y la condición precaria de la mercadería
vendida, susceptible de pérdida y deterioro en su cantidad y calidad con el simple
transcurso del tiempo, y de variación momentánea en su precio por las vicisitudes propias
del comercio, la determinación y medida debía hacerse inmediatamente después de la
estipulación, ya que no se fijó para ello un día o plazo distinto de aquél que naturalmente
emanaba del contrato. Siendo la obligación de pagar el precio y recibir la cosa vendida
impuesta al comprador, correlativa de la de entregarla inmediatamente después del
contrato que pesa sobre el vendedor, todas ellas han debido cumplirse conjuntamente con
la determinación y medida en la época indicada.

II. Venta a prueba o al gusto.

Es también una modalidad o figura excepcional, de la que se ocupa el Art. 1823.

Debe estipularse expresamente que se vende a prueba, salvo que se trate de cosas
que se acostumbra vender de este modo (Art. 1823, 2º). Al respecto, una sentencia de
diciembre de 1900 de la Corte suprema, concluye que implica venta a prueba la
estipulación conforme a la cual el buque que se vende debe ser reconocido por una
comisión que designe la autoridad marítima a fin de que informe si el buque reúne las
condiciones ofrecidas por los vendedores.
Por otro lado, la venta no se reputa perfecta mientras el comprador no declare que le
agrada la cosa de que se trata. En tal sentido, se desprende de un fallo de la Corte de
Santiago, de diciembre de 1900, que la venta da un derecho potestativo al comprador.
Este no puede ser compelido a perseverar en un contrato no perfecto, salvo que clara y
terminantemente las partes hayan convenido en otro efecto natural e inmediato de la
venta a prueba.

60
 Finalmente, mientras el comprador no declare lo antes indicado, el riesgo de la
pérdida o el beneficio derivado de la mejora de la cosa, pertenece al vendedor.
El artículo 1996 del Código Civil también establece una hipótesis de compraventa al
gusto, cuando de un contrato celebrado para la confección de una obra material, es el
propio artífice quien suministra la materia.

8.- EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que
engendra para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su
celebración origina obligaciones a cargo de ambas partes. Para el vendedor, las
obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las obligaciones de pagar el
precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.
De estas obligaciones, y de acuerdo al Art. 1793, sólo son de la esencia del
contrato de compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del
comprador de pagar el precio. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no
requieren cláusula expresa, pero las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las
mencionadas, las partes también pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a
las reglas generales.
Como toda obligación es correlativa de un derecho, las obligaciones de cada una
de las partes constituyen para la otra un derecho personal o crédito; estos derechos
recíprocos no pueden reclamarse sino de las personas que han contraído las obligaciones
correlativas.

I. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Según el Art. 1824, las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la
entrega o tradición de la cosa vendida y el saneamiento de la cosa vendida. Esta última
se descompone a su vez en dos: el saneamiento de la evicción y el saneamiento de los
vicios redhibitorios.

OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA.

i) Riesgo de la cosa vendida.

La regla general: riesgo de cargo del comprador.
En virtud de la obligación de entrega, el vendedor no sólo debe poner la cosa a
disposición del comprador, sino que si se trata de una especie o cuerpo cierto, debe
además conservarla hasta la entrega y emplear en su custodia el debido cuidado: rigen
las reglas generales contenidas en los arts. 1548 y 1549.
Ahora bien, como la compraventa es un contrato que reporta beneficios a las dos
partes, el vendedor responde hasta de la culpa leve, de acuerdo al Art. 1547, de manera
que debe emplear en el cuidado de la cosa la diligencia de un buen padre de familia, o
sea, aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios; y es por lo tanto, responsable de los deterioros o de la pérdida de la
cosa en el tiempo que media entre la celebración del contrato y la entrega, producidos por
un hecho o culpa suya.
Si la cosa vendida se pierde o deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la
pérdida o deterioro es de cargo del comprador: Art. 1820.
Tal artículo repite la regla general del Art. 1550. La obligación del vendedor se
extinguirá en consecuencia, subsistiendo la obligación del comprador de pagar el precio.
Se requiere entonces:

61
 • Que la cosa vendida sea una especie o cuerpo cierto;
• Que la pérdida o deterioro sobrevengan por caso fortuito y no por responsabilidad
del vendedor.

Excepciones a la regla general: riesgo de cargo del vendedor (se desprenden de

los arts 1820 y 1550):
* Cuando las partes expresamente han pactado que será de cargo del vendedor la
pérdida o deterioro que sobrevenga aún por caso fortuito;
* Cuando la venta es condicional (Art. 1820), repitiéndose la regla general del Art. 1486.
En este caso, la compraventa no puede formarse por falta de objeto y por lo tanto el
comprador no está obligado a pagar el precio;
* En la venta al peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir
tienen por objeto determinar la cosa vendida, la pérdida, deterioro o mejoras pertenecen
al comprador solamente desde el momento en que se realizan tales operaciones.
* En la venta al gusto, los riesgos son del comprador desde que manifiesta que la cosa le
agrada. Antes, son de cargo del vendedor.
* Cuando la cosa se destruye durante la mora del vendedor; y
* Cuando el vendedor se obligó, por contratos distintos y no vinculados, a entregar a dos o
más personas una misma cosa.

Derecho del comprador a los frutos. Debemos distinguir según se trate de los
frutos naturales o civiles y según se trate de frutos pendientes al momento de celebrar el
contrato o que se produzcan con posterioridad.
En compensación a la norma que impone al comprador el riesgo de la cosa
vendida desde el momento de la venta, el Art. 1816, 2º, establece que pertenecen al
comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa
vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la
Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la
compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
éste. En efecto, el Art. 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia
del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública.
Tampoco desvirtúa la conclusión el Art. 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen
al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición general, que puede
sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta,
respecto de la cual prevalece la norma especial del Art. 1816.
Con todo, en dos casos los frutos no pertenecerán al comprador: cuando se
estipuló entregar la cosa al cabo de cierto tiempo (o sea, un plazo); y cuando se estipuló
entregar la cosa en el evento de cierta condición. En estos casos, no pertenecerán los
frutos al comprador, sino vencido el plazo o cumplida la condición.
Las partes podrán modificar las reglas anteriores.

Venta de cosas genéricas. Si la venta es de género, se siguen las reglas

generales, según las cuales la pérdida del género es para el deudor, en nuestro caso,
para el vendedor. Obligado a la entrega, subsistirá su obligación, porque el género no
perece.

62
ii) Alcance de la obligación de entrega del vendedor.

Se planteó por la doctrina si era de la esencia de la compraventa que el vendedor

hiciere dueño de la cosa al comprador.
En virtud de la obligación que pesa sobre el vendedor, éste está obligado a poner
la cosa a disposición del comprador para que éste se sirva de ella como señor y dueño.
La obligación del vendedor no concluye con la entrega sin embargo, extendiéndose al
amparo que debe prestar al comprador en la posesión pacífica y tranquila de la cosa, de
manera que pueda gozar de la misma en los mismos términos que el propietario. Surge
aquí la cuestión de saber si es o no de la esencia del contrato de compraventa que el
vendedor haga dueño de la cosa vendida al comprador, o en otros términos, si es
necesario que le haga transferencia del dominio. Si se responde afirmativamente,
resultaría que si el vendedor no hace transferencia del dominio al comprador, no habría
cumplido con su obligación de entregar, y el comprador podría pedir la resolución del
contrato, de acuerdo con el artículo 1489.
Recordemos que en el Derecho Romano Bonitario o Vulgar, la venta no estaba
destinada a hacer propietario de una cosa al comprador, sino a proporcionarle el goce
pacífico y tranquilo de ella, a proporcionarle la vacua possessionis. Por ello, se aceptaba
como válida la venta de cosa ajena.
El derecho francés no aceptó la doctrina del Derecho Romano Bonitario, regulando
la compraventa como un modo de adquirir el dominio. Siendo así, se comprende que si el
vendedor no es dueño de la cosa, no puede haber transferencia del dominio, y por eso, en
el derecho civil francés la venta de cosa ajena no es válida. Nuestro CC., en cambio,
aceptó el principio de que los contratos sólo sirven de título para adquirir el dominio, pero
no son modo de adquirirlo, siguiendo al Derecho Romano Bonitario; y dentro de la
doctrina de éste, aceptada por nuestro Código, el vendedor no estaba obligado a transferir
el dominio al comprador, siendo el objeto del contrato de compraventa el proporcionar el
goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida. En otros términos, el vendedor se obliga a
darle al comprador la plenitud de los derechos que él tiene sobre la cosa, y es por eso que
la venta, en ciertos casos, obliga a transferir el dominio, y ello sucede cuando el vendedor
es propietario de la cosa. Si el vendedor está obligado a proporcionar al comprador el
goce tranquilo y pacífico de la cosa, está obligado a despojarse del dominio cuando lo
tenga. Pero si el vendedor no es propietario de la cosa que vende, cumple su obligación
entregando lo que sobre la cosa tiene; y la prueba de lo anterior, la tenemos en el Art.
1815 que valida la venta de cosa ajena.
De lo expuesto se desprende una importante conclusión: si el comprador llega a
saber que el vendedor no era dueño de la cosa que le ha entregado, no tendrá por ese
solo hecho acción alguna en su contra. Solamente la tendrá cuando sea despojado de la
cosa por actos del dueño, en ejercicio de su dominio. Lo anterior es válido tanto para las
hipótesis de nulidad, de resolución y la obligación de pagar el precio. En tal sentido, una
sentencia de agosto de 1885, de la Corte de Santiago, afirma que el solo hecho de que
sea ajena la cosa vendida no autoriza al comprador para pedir la nulidad del contrato de
compraventa. El mismo fallo descarta también la resolución de la compraventa por ser
ajena la cosa vendida, puntualizándose que no hay fundamento alguno para ello, si no se
trata de cosa evicta o reclamada por el que es dueño. Por su parte, en un fallo de
noviembre de 1885 de la Corte de Iquique, se establece que el comprador no puede
negarse a pagar el precio alegando que la cosa vendida era ajena, pues tal venta es
válida, sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no se extingan por el tiempo.

63
iii) Forma en que debe hacerse la entrega de la cosa vendida.

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1824, 2º, la entrega de la cosa vendida deberá

hacerse en conformidad a las reglas de la tradición. Debemos distinguir entonces, según
se trate de la entrega de bienes muebles o inmuebles: si se trata de la entrega de bienes
muebles, rige el Art. 684; si se trata de la entrega de bienes inmuebles, se efectuará
mediante la inscripción del título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces competente (artículo 686). Esta última regla tiene excepciones: 1º Si se trata de
una servidumbre, la tradición se verifica mediante la escritura pública en la que el tradente
exprese constituirla y el adquirente aceptarla: Art. 698; y 2º si se trata de pertenencias
mineras, la tradición se verifica por la inscripción en el Registro de Propiedad del
Conservador de Minas.
En cuanto a la entrega de bienes raíces, se planteó el siguiente problema:
¿cumple el vendedor su obligación de entregar un inmueble haciendo la tradición o
entrega legal de la cosa, o es necesario, además, que se haga entrega material del
mismo? En otras palabras: ¿basta con la inscripción del título en el Registro del
Conservador, o es necesario que el vendedor haga entrega material del predio al
comprador? (Ver caso 2-A en el anexo).
En algunos fallos aislados, como dos de la Corte de Talca, de noviembre de 1911
y enero de 1925, se concluye que es una impropiedad jurídica sostener que el
cumplimiento de la obligación de entregar que pesa sobre el vendedor no se verifica sino
cuando además de consumarse la inscripción, el comprador ha recibido materialmente la
cosa que es objeto del contrato, porque, a virtud del simbolismo ideado por nuestro
Código, es la inscripción la que representa el elemento material de la aprehensión
material de la cosa raíz (arts. 724, 728, 730 y 924 del CC) y la que la sitúa bajo el dominio
y posesión del comprador. Si el desarrollo de las relaciones contractuales entre
comprador y vendedor no permite a aquél entrar al disfrute de la cosa juntamente con la
inscripción de la venta, la ley ha puesto en sus manos las acciones consiguientes para
poner fin a esa anormalidad, como las que confieren los arts. 915 y 2195 del CC.
Sin embargo, analizando los preceptos legales que rigen esta materia, no hay
duda que el vendedor está obligado a hacer ambas cosas o entregas, esto es, tanto la
entrega legal que hace por medio de la inscripción, como la entrega material de la cosa
vendida. Si el vendedor sólo se limita a la entrega legal y no hace la material, no ha
cumplido cabalmente con su obligación de entrega.
En efecto, en diversos fallos de las Cortes de Apelaciones de Concepción (octubre
de 1885, agosto de 1905, septiembre de 1919), de Santiago (septiembre de 1912) y de la
Corte Suprema (mayo de 1921, marzo de 1929, diciembre de 1946, julio de 1951 y
noviembre de 1976), se deja asentada la siguiente doctrina: la obligación de entregar del
vendedor debe entenderse en un sentido amplio de entrega legal y material. Comprende
ambos actos y sólo puede entenderse satisfecha cuando, tratándose de bienes raíces, se
verifica la inscripción de la escritura pública del contrato y cuando el comprador entra en
posesión material del inmueble vendido. Sin la transferencia real de la cosa vendida el
comprador no podría gozar y disponer libremente de ella. En el fallo de noviembre de
1976, se menciona el Art. 1826 como fundamento de la obligación de entregar legal y
materialmente. Si falta una de esas entregas, háyase o no realizado la otra, el comprador
tiene derecho para pedir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, y en
cualquiera de los dos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios. Por lo
tanto, el comprador tiene derecho a demandar ejecutivamente al vendedor para que le
entregue materialmente el inmueble vendido.
La jurisprudencia también ha dejado en claro que la entrega ha de ser completa.
Así, en una sentencia de enero de 1920, de la Corte Suprema, se admite la posibilidad de

64
pedir la resolución de una compraventa que tenía por objeto dos departamentos, si el
comprador sólo obtiene la inscripción de uno de ellos, sin que pueda alegarse en
contrario, ya que los arts. 1489 y 1824 no establecen distinción entre la inobservancia
total o parcial del contrato; son aplicables en ambos casos. Por su parte, en un fallo de la
Corte Suprema de marzo de 1929, se subraya que sobre el vendedor pesa la obligación
de entregar o transferir al comprador todos sus derechos en la cosa vendida, y esa
entrega debe ser completa, tanto en la extensión del derecho transferido como en los
accesorios de la cosa entregada, salvo estipulación en contrario.

En definitiva, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria concluyen que ha de

efectuarse entrega legal y material, atendiendo a diversas razones:

1º La obligación de cumplir los contratos de buena fe, que impone el Art. 1546, y dentro
de la buena fe con que debe cumplirse el contrato de compraventa, se comprende que lo
que el comprador desea es la posesión material de la cosa;
2º El vendedor se obliga a entregar la cosa, y entregar, en su sentido natural y obvio,
significa poner la cosa vendida a disposición del comprador, lo que no puede hacerse de
otra manera que por la entrega material de la cosa;
3º El vendedor debe amparar al comprador en la posesión de la cosa, es decir, en el
hecho de encontrarse gozando de la cosa vendida como señor y dueño, y para que pueda
ampararlo, es menester que previamente lo haya puesto en posesión de la cosa; y
4º Por último, el CC. habla expresamente de la entrega real de la cosa, al tratar de los
plazos en que prescribe la acción de saneamiento por vicios redhibitorios: señala que el
plazo se contará desde la entrega real de la cosa (Art. 1866).

En síntesis, si el vendedor no cumple copulativamente con la entrega legal y

material de la cosa, el comprador podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad
al Art. 1489 y al artículo 1826, inciso 2°.
Se desprende de lo anterior la importancia que tiene, al estudiar los títulos de un
inmueble, el verificar que en la última compraventa, en cuya virtud se practicó la
inscripción vigente, aparezca con toda claridad que se efectuó la entrega material del
predio, a entera conformidad de la parte compradora. Si dicha declaración no consta en la
escritura, debe exigirse, a lo menos, una declaración jurada ante Notario, suscrita por el
comprador y actual poseedor inscrito. De lo contrario, estaremos ante una condición
resolutoria que puede destruir el contrato (arts. 1489 y 1491).

iv) Momento de la entrega.

Tiene importancia determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la

cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o más personas, situación que contempla el
Art. 1817. A este respecto, hay que distinguir tres casos:
1º Si se ha vendido la cosa a dos o más personas, pero se ha entregado solamente a una,
será ésta preferida;
2º Si se ha entregado a dos o más, aquél a quien se ha entregado primero, tendrá
derecho a quedarse con la cosa (por ejemplo, si hubiere operado tradición ficta en favor
del primer comprador, por constituto posesorio, pues en tal caso se preferirá a éste, ya
que fue reconocido como poseedor por el vendedor); y
3º Si no se ha entregado a ninguno, podrá reclamarla el primero que la compró.

La entrega de la cosa debe hacerse inmediatamente después de celebrado el

contrato, si nada se hubiere estipulado: Art. 1826, 1º. Como se indica en un fallo de marzo

65
de 1988 de la Corte Pedro Aguirre Cerda, la obligación de entregar es un requisito de la
esencia del contrato de compraventa, imposible de eliminar, y si no se menciona en el
instrumento que da cuenta de dicho contrato, se debe entender que la entrega ha de
efectuarse de inmediato, todo conforme a las disposiciones supletorias (de la voluntad de
las partes) de los arts. 1824 y 1826 del CC.
Si el vendedor no entrega la cosa vendida en el tiempo convenido o de no haber
estipulación inmediatamente de celebrado el contrato, el comprador puede pedir la
resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios: Art. 1826, 2º,
que repite la regla general del Art. 1489. Pero para que el comprador pueda ejercer este
derecho alternativo, se ha indicado que es necesario que haya pagado el precio, o que
esté llano a pagarlo o que haya estipulado pagar a plazo: arts. 1826, 3º y 1552. En tal
sentido, un fallo de octubre de 1913, de la Corte de Talca. Sin embargo, en una sentencia
de junio de 1922 de la Corte de Concepción, se asevera que carece de base legal la
afirmación de que no existe la obligación de entregar mientras no se pague el precio por
el comprador. El precio debe pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o, a falta de
estipulación, en el lugar y tiempo de la entrega, pero no antes que ésta.
El Art. 1826, 4º, establece sin embargo un derecho legal de retención, si después
de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en forma que el
vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estará el vendedor
obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino
cuando el comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se
trata de una aplicación del Art. 1496. En la hipótesis, podría ocurrir que, tratándose de la
venta de bienes raíces, se hubiere efectuado la inscripción, pero estuviere pendiente la
entrega material. En un fallo de marzo de 1929 de la Corte Suprema, se admite que en tal
caso, es aplicable el inciso final del Art. 1826, señalándose que el precepto se refiere
también a la entrega material, porque de lo contrario no tendría efecto alguno esta
disposición, por la sencilla razón de que, habiéndose verificado la entrega legal por la
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, nada se podría
después retener o dejar de entregar.
Con todo, en un fallo de mayo de 1860 de la Corte de Concepción, se descarta la
aplicación del inciso final del Art. 1826, ante una eventual lesión enorme, concluyéndose
que vendido y pagado un inmueble, el vendedor no puede negarse a efectuar la entrega
so pretexto de haber lesión enorme; tal entrega debe efectuarla sin perjuicio de la reserva
de su derecho respecto de la lesión para que lo use en la forma que más viere convenirle.

v) Lugar de la entrega.

A falta de estipulación expresa, se seguirán las reglas generales del pago: así, si la
cosa es especie o cuerpo cierto, se entregará en el lugar en que existía al tiempo de la
compraventa; si la venta es de género, se entregará la cosa vendida en el domicilio del
deudor al tiempo del contrato (arts. 1587, 1588 y 1589).

vi) Gastos de la entrega.

Los costos que demande la entrega de la cosa son de cargo del vendedor (lo que
guarda armonía con el Art. 1806, que dispone que los gastos de la compraventa serán de
cargo del vendedor, salvo pacto en contrario), y los gastos que demande el traslado de la
cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de cargo del comprador, de
acuerdo con el Art. 1825.

66
 Aplicando los principios anteriores, un fallo de marzo de 1885 de la Corte de
Santiago precisa que si no hay estipulación en contrario, los gastos de la escritura del
contrato, son de cargo del vendedor. Y una sentencia de abril de 1889 de la Corte de
Talca resuelve que el vendedor está obligado a reembolsar al comprador los gastos que
le originó el juicio contra un tenedor del predio comprado, a fin de poder entrar en
posesión del mismo, ya que es obligación del vendedor pagar las costas que se hacen
para poner la cosa vendida en disposición de entregarla. Asimismo, en un fallo de la Corte
de Santiago de septiembre de 1879, se concluye que incumbe al vendedor el pago del
impuesto que grava una propiedad raíz a la fecha de la venta, como el de los demás
costos necesarios para poner el inmueble vendido en disposición de entregarlo.

vii) Qué comprende la entrega.

Dispone el Art. 1828 que ha de entregarse “lo que reza el contrato”. Es decir, la
cosa misma que es objeto de la compraventa, y si se trata de un inmueble, deberá
entregarse con todos sus accesorios, que según el Art. 570 y siguientes, se reputan
inmuebles por destinación. Agrega el Art. 1830 que se comprenden en la venta de un
predio todos sus accesorios. Los preceptos anteriores guardan armonía con el principio
general consagrado en las normas del pago –artículo 1568-, en virtud del cual, “El pago
efectivo es la prestación de lo que se debe.”
En una sentencia de noviembre de 1937, la Corte Suprema previene que el Art.
1828 no confiere acción para exigir del vendedor la devolución de parte del precio como
equivalente de una parte no entregada de la cosa vendida. Lo que podría proceder, según
deja en claro un fallo de la Corte de Valparaíso de abril de 1928, es la resolución del
contrato, ante el no cumplimiento de lo pactado, como en el caso de la no entrega de la
cosa vendida en la forma y condiciones estipuladas.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. Como
indica un fallo de la Corte Suprema de marzo de 1917, la determinación de lo que reza el
contrato está comprendida en la interpretación del mismo. En la misma dirección, en la
sentencia de noviembre de 1937 del máximo tribunal, se enfatiza que la determinación de
lo pactado en un contrato importa la fijación de un hecho, para cuyo establecimiento es
menester recurrir a la intención de los contratantes, que es el elemento esencial e
inseparable de él, y que no cae bajo el control del tribunal de casación.
Así por ejemplo, si en el contrato se indicara entregar un vehículo libre de
gravámenes, y el vendedor entregara un vehículo sujeto a una prohibición de enajenar
judicial o convencional, entonces no se estaría entregando lo que reza el contrato. Así
mismo, si se indicara que un cuadro vendido tiene por autor a un determinado pintor, y
finalmente resulta que el cuadro resulta ser de un pintor distinto, sin perjuicio de las
alternativas de nulidad por error que puedan configurarse, habría un incumplimiento a la
hora de entregar lo que reza el contrato. (Ver caso 2-B en el anexo).

viii) Frutos de la cosa vendida.

Como ya lo indicamos a propósito del riesgo de la cosa vendida, el Art. 1816

regula lo concerniente al dominio de los frutos producidos por la cosa vendida. De dicha
norma, se deducen las siguientes reglas:

1º Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (Art.
645, 1º). El Art. 1829 constituye una aplicación del Art. 1816.

67
2º Pertenecen también al comprador los frutos naturales o civiles que la cosa vendida
produzca después de celebrado el contrato (lo anterior constituye una modificación a las
reglas generales de los arts. 646 y 648, que establecen que los frutos pertenecen al
dueño de la cosa que los produce; en la compraventa en cambio, el comprador se
convierte en propietario desde la celebración del contrato).

Lo dispuesto en el Art. 1816 tiene tres excepciones: 1º Cuando las partes

estipularon un plazo para entregar la cosa vendida: en este caso, los frutos pertenecen al
vendedor, hasta que venza el plazo; 2º Cuando la entrega de la cosa queda sujeta al
cumplimiento de una condición: en este caso, los frutos también pertenecen al vendedor,
hasta el cumplimiento de la condición; y 3º Cuando las partes han acordado modificar las
reglas generales, expresándolo así en el contrato.

ix) La entrega de los predios rústicos.

La regla de que el vendedor debe entregar lo que reza el contrato, recibe especial
aplicación en la venta de bienes raíces, y como esta reviste en concepto de la ley mayor
importancia, ha reglamentando en los arts. 1831 a 1836 los efectos que se producen
cuando el vendedor no entrega al comprador la extensión de terreno señalada en el
contrato. Las reglas que se establecen en estos artículos son distintas, según que el
predio se venda con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.
Las disposiciones de los artículos mencionados se aplican a los predios rústicos y
no a los urbanos. En efecto, la historia fidedigna del establecimiento de la ley comprueba
lo anterior: en los proyectos del CC., el Art. 1831 se refería a la venta de fincas, expresión
genérica que abarca tanto a los predios rústicos como urbanos. En la revisión, se
sustituyó la palabra finca por la expresión “predios rústicos”, lo que pone en evidencia la
intención de limitar a estos últimos el alcance de sus disposiciones. Nuestra jurisprudencia
también lo ha entendido así, después de un comienzo dubitativo.
En un fallo de octubre de 1914, la entonces Corte de Tacna concluyó que las
disposiciones de los arts. 1832 y 1835 se refieren a toda clase de predios, rústicos o
urbanos, como asimismo la prescripción de un año establecida en el Art. 1834. Pero en
sentencias de junio de 1893 de la Corte de Concepción, enero de 1915 de la Corte
Suprema, julio de 1915 de la Corte de Valparaíso y enero de 1919 de la Corte de Iquique,
se concluye en contrario, afirmándose que las reglas en cuestión no son aplicables a la
venta de predios urbanos, no procediendo respecto a éstos la reclamación de diferencia
de la cabida, fundada en los arts. 1831 y siguientes.
Ahora bien, si atendemos al sentido natural y obvio de las palabras, predio rústico
es el que se destina a la producción de frutos naturales, o sea, el destinado al cultivo y
aprovechamiento agrícola, y predio urbano es el destinado a casa-habitación, almacenes,
oficinas u otros objetos análogos. Lo que caracteriza a una y otra clase de predios no es
su ubicación, sino su destino: si el predio está destinado a cultivos agrícolas, es rústico,
aunque esté situado dentro del radio urbano de una ciudad (con todo, no debemos olvidar
que el criterio del legislador ha oscilado entre la función y la ubicación del predio; así, por
ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria, el criterio es funcional, mientras que en el DL Nº
3.516 de 1980, que regula la subdivisión de los predios agrícolas, el criterio es espacial).
Pero es menester que la destinación sea permanente.

Regla general acerca de la forma en que puede venderse un predio rústico: según
el Art. 1831, un predio rústico puede venderse con relación A SU CABIDA o como UNA
ESPECIE o CUERPO CIERTO, siendo distintas las consecuencias que resultan de una u
otra fórmula.

68
 La regla general es que los predios rústicos se estiman vendidos como especie o
cuerpo cierto y no en relación a su cabida, porque el Art. 1831, después de determinar los
diversos casos en que la venta se entiende hecha con relación a la cabida, dice en su
inciso final que en todos los demás casos se entenderá que el predio se vende como una
especie o cuerpo cierto. De lo anterior se desprende que cada vez que se vende un
predio rústico sin hacer ninguna de las enunciaciones que según el Art. 1831 indican que
el predio se vende en relación a su cabida, habría que entender que se ha vendido como
un cuerpo cierto. Este será un hecho que en cada caso determinará el juez, en atención a
las circunstancias del contrato, porque se trata de una cuestión que depende
exclusivamente de la voluntad de las partes, lo que no obsta para dar la regla general
anteriormente expuesta.
En armonía con lo expuesto, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema deja
en claro que si el demandante pretende que el demandado vendió un predio en relación a
la cabida y no como cuerpo cierto, es carga del demandante probarlo.

Cuándo se entiende que la venta es en relación a la cabida: Por “cabida”, se

entiende la superficie del inmueble, normalmente expresada en hectáreas o en metros
cuadrados, según se trata de predios rústicos o urbanos. Así, por ejemplo, se vende por
cabida, cuando se estipula que se paga $ 1.000.000.- por hectárea o 10 Unidades de
Fomento por metro cuadrado, siendo entonces determinante la superficie del fundo o lote.
Cabe precisar que aun cuando el inciso 2º del Art. 1831 señala que la venta se hace en
relación a la cabida siempre que ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, esta
aseveración no es tan exacta, pues no basta hacer referencia a la cabida para que la
venta se entienda hecha en tal forma; en efecto, del estudio del Art. 1831 se desprende
que la venta se hace con relación a la cabida cuando ésta ha sido determinada en el
contrato, cuando además ha sido un elemento determinante en la celebración del contrato
y cuando el precio se ha fijado en relación a dicha cabida (en una sentencia de la Corte
de Concepción de junio de 1887, se concluye que hay venta de un inmueble como cuerpo
cierto si se vende el inmueble con señalamiento de linderos y se fija la extensión de aquél,
pero sin estipularse el precio con relación a ella). En cambio, cuando en el contrato se ha
señalado la cabida solamente por vía informativa, cuando no se ha contratado en atención
a ella, sino tomando como elementos determinantes -entre otros- la ubicación del predio,
su destinación, su cabida, etc., la venta se entenderá hecha como cuerpo cierto.
En síntesis, se entenderá la venta en relación a la cabida cuando concurran los
siguientes requisitos copulativos: 1º que la cabida se exprese en el contrato; 2º que el
precio se fije en relación a ella; y 3º que las partes no renuncien a las acciones previstas
en el evento que la cabida real sea menor o mayor a lo indicado en el contrato.
Por su parte, se entenderá venta como cuerpo cierto: 1º Si la cabida no se expresa
en el contrato; o 2º Si las partes mencionan la cabida como un antecedente más,
puramente ilustrativo, y entre otros que consideran.
En este punto, los tribunales también se han hecho cargo del alcance de la
expresión “más o menos” o “aproximadamente”, que suelen seguir a la indicación de la
superficie del predio. Según fallos de la Corte de Talca de noviembre de 1900 y de la
Corte de Concepción de noviembre de 1927, si se ha expresado en el contrato cuál es la
extensión del fundo, está llenado el requisito que la ley exige para estimarse que la venta
se ha hecho en consideración a la cabida, aun cuando ésta se indique con el agregado de
“más o menos”, esto es, aproximadamente. En sentido diverso, la Corte de Santiago, en
una sentencia de julio de 1880, asevera que la frase "más o menos" no permite
determinar la extensión real del predio vendido, y manifiesta claramente que la intención
de las partes no fue contratar con relación a la cabida fija indicada en el contrato. A su
vez, en un fallo de diciembre de 1878 de la Corte de Concepción, se reafirma que es

69
venta no con relación a la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, aquella en que la
designación de la cosa vendida se hace diciendo que es "la pequeña quinta como de
cuatro y media cuadras de terreno, varas más o menos". Si bien -prosigue el fallo-, según
la ley, debe entenderse que se vende un predio con relación a su cabida, siempre que
ésta se exprese de cualquier modo en el contrato, la disposición sólo debe referirse al
caso en que la extensión de la cabida sea precisa, rigurosa y exacta, de manera que con
cualesquiera datos que se hayan insertado, pueda deducirse siempre una cabida total y
determinada. Se deduce entonces que cuando la cabida de un predio es incierta, aunque
ella se exprese en el contrato, no se vende con relación a la cabida, sino como especie o
cuerpo cierto.

Situaciones que pueden presentarse en la venta en relación a la cabida. De

acuerdo al Art. 1832, pueden presentarse dos situaciones cuando el vendedor no entrega
el predio con la extensión y superficie que el contrato indica:
1º La primera situación es que la cabida real sea MAYOR que la cabida declarada en el
contrato. Para determinar los derechos que tiene el comprador, hay que distinguir
nuevamente dos casos: (a) En el primer caso, el precio que corresponde a la cabida
sobrante, no excede a la décima parte del precio de la cabida real: en este caso, el único
efecto es que el comprador está obligado a aumentar proporcionalmente el precio para
pagar el exceso (Ejemplo: se vende un predio de 100 hectáreas con relación a su cabida,
fijándose la suma de $ 100.000.- por hectárea, y el vendedor entrega 102 hectáreas; el
comprador deberá completar el precio, porque el precio de la cabida que sobra -$
200.000.-, no excede a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, esto
es, $ 1.020.000.- Dicho en otras palabras, el precio adicional a pagar por el comprador, no
supera el 10% del precio real); y (b) En el segundo caso, el precio que debe pagarse por
la cabida sobrante, excede en más de una décima parte el precio de la cabida real: en
este caso, podrá el comprador aumentar proporcionalmente el precio o desistirse del
contrato, a su arbitrio; y si opta por la última alternativa, vale decir por pedir la resolución
del contrato, tendrá derecho a indemnización de perjuicios (Ejemplo: el vendedor entrega
120 hectáreas, y el precio de la cabida que sobra es de $ 2.000.000.-, monto que excede
a la décima parte del precio que corresponde a la cabida real, es decir, $ 1.200.000.-).

2º La segunda situación que contempla el Art. 1832, en su inciso 2º, es aquella en que la
cabida real ES MENOR que la cabida declarada. También hay que distinguir dos casos:
(a) En el primer caso, el precio de la cabida que falta no alcanza a la décima parte del
precio de la cabida completa: en este caso, el vendedor está obligado a completar la
cabida y si esto no fuere posible, o si el comprador no lo exigiere, se rebajará
proporcionalmente el precio a fin de que el comprador pague lo que efectivamente ha
recibido (Ejemplo: si se vende un predio de 100 hectáreas, con relación a su cabida, y el
precio es de $ 1.000.000.- por hectárea, y el vendedor entrega solamente 98 hectáreas,
estamos en presencia del caso previsto, porque el precio de la cabida que falta, $
2.000.000.-, es inferior a la décima parte de la cabida declarada o completa, es decir, $
10.000.000.-); y (b) En el segundo caso, esto es, cuando el precio de la cabida que falta
alcanza a más de la décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador
aceptar la disminución del precio o desistirse del contrato y pedir la correspondiente
indemnización de perjuicios (Ejemplo: si en el caso anterior, el vendedor ha entregado
solamente 80 hectáreas, en circunstancias de que la décima parte del precio de la cabida
completa o declarada es $ 10.000.000.-, y el precio de la cabida que falta es de $
20.000.000.-, el comprador tendrá el derecho alternativo indicado).

70
 En cuanto al peso de la prueba, un fallo de enero de 1916 de la Corte Suprema,
puntualiza que si el fundamento capital de la demanda consiste en que el predio
comprado por el demandante le fue vendido por el demandado en razón a su cabida y no
como cuerpo cierto y en que la cabida real resultó menor, por lo que pide se le complete
la cabida e indemnice los perjuicios, el demandante debió probar las dos circunstancias
de hecho en que se basó su acción, que la venta se hizo en relación a la cabida y que
ésta resultó menor que la pactada.
A su vez, en una sentencia de marzo de 1916 de la Corte de Santiago, se precisa
que si resulta que el predio no tiene la cabida convenida, el comprador debe reclamar en
el correspondiente juicio ordinario para que ella se complete o se proceda en la forma que
detallan los arts. 1831 y siguientes del CC; pero no puede oponer a la demanda en que el
vendedor le exige ejecutivamente el precio adeudado, la excepción de carecer de mérito
ejecutivo el título por no haber acreditado este último la entrega de los metros cuadrados
a que se refiere la escritura. En el mismo sentido, un fallo de mayo de 1929 de la Corte
Suprema concluye que la circunstancia de que el comprador (ejecutado por partes del
precio) iniciara, con anterioridad a la ejecución, juicio ordinario contra el vendedor,
ejercitando la acción sobre disminución del precio por no habérsele entregado todo el
terreno vendido, no puede enervar la acción ejecutiva del vendedor, tanto porque es un
juicio iniciado por el ejecutado contra el ejecutante, como porque la acción en él sostenida
es de lato conocimiento y se halla sub lite.

Venta del predio como especie o cuerpo cierto: Art. 1833.

En teoría, la situación que se produce es distinta según que la venta se haga o no
con señalamiento de linderos. Si no se han señalado linderos, no habrá aumento ni rebaja
del precio cualquiera que sea la cabida real; pero si se han señalado los linderos, una
sentencia de la Corte de Santiago de septiembre de 1883 dispone que el vendedor estará
obligado a entregar todo el terreno comprendido dentro de ellos, y en caso de que no lo
haga, se aplicará el inciso 2º del Art. 1832, es decir, si la parte que falta es inferior a la
décima parte de la cabida declarada, se rebajará el precio; y si excede a esa décima
parte, podrá rebajarse el precio o desistirse del contrato el comprador. Sin embargo, en
fallos de la Corte de Concepción de diciembre de 1878 y junio de 1881 y de la propia
Corte de Santiago de julio de 1880, se concluye en sentido contrario, sentándose la
doctrina que si el predio se ha vendido como cuerpo cierto y el vendedor entrega todo el
terreno comprendido en los deslindes señalados, el comprador no tiene derecho a pedir
rebaja del precio, aunque la cabida resulte menor que la que se indicó en el contrato.
Pero las alternativas expuestas son teóricas, porque en la práctica, siempre deben
señalarse los linderos, y de lo contrario, el predio no será inscrito por el Conservador de
Bienes Raíces, conforme a lo previsto en el Reglamento Conservatorio, arts. 78 y 82.

Prescripción de las acciones. Dispone el Art. 1834 que las acciones que se
originan en los arts. 1832 y 1833, prescribirán en el plazo de un año, contado desde la
entrega. Se trata de una prescripción de corto plazo. Cabe destacar que el plazo se
cuente desde la entrega del predio, lo que resulta lógico, pues sólo desde que ella se
realiza puede el comprador cerciorarse de si el predio tiene o no la cabida que le
corresponde.
La jurisprudencia ha puntualizado que la acción es inaplicable en caso de
adjudicación de un predio en el marco de la partición de una herencia. En efecto, un fallo
de abril de 1931 de la Corte de Concepción señala que no importando la adjudicación una
enajenación de heredero a heredero, ya que por ella no se transfiere el dominio, sino que
se determina o singulariza lo que pertenecía a cada uno en la universalidad de los bienes
heredados, dominio que el adjudicatario ya había adquirido por sucesión por causa de

71
muerte, no son aplicables a la adjudicación los plazos especiales fijados en la
compraventa para pedir que se complete la cabida o se disminuya el precio de lo
comprado.
Tampoco cabe oponer la excepción de prescripción fundada en el Art. 1834,
cuando el demandante interpone una acción reivindicatoria, y no las acciones previstas en
los arts. 1832 y 1833 (fallos de septiembre de 1899 de la Corte de Valparaíso, mayo de
1909 de la Corte de Santiago, julio de 1917 de la Corte de Iquique y julio de 1920 de la
Corte Suprema). En este contexto, podría ocurrir que el vendedor hubiere entregado una
extensión de terreno mayor que la vendida, entablando entonces en contra del comprador
una acción reivindicatoria y no las acciones de los arts. 1832 y 1833; el demandado no
puede oponer la excepción de prescripción que contra ellas (o sea, contra las acciones
que emanan de los arts. 1832 y 1833) otorga el Art. 1834.
Recordemos también que el Art. 1834 ha sido uno de los preceptos en que se
basa la doctrina y jurisprudencia para concluir que la entrega del predio ha de ser real y
no solamente legal, considerando que sólo la ocupación material habilita para apreciar lo
que efectivamente se entrega.
Cuatro son las acciones que prescriben en el plazo señalado:
1º La del vendedor, para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es
mayor que la declarada (salvo que la cabida real sea de tal magnitud, que el comprador
pueda desistirse del contrato);
2º La del comprador, para pedir la rebaja del precio cuando la cabida real es
menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato);
3º La del comprador, para exigir la entrega de la cabida que falta cuando la cabida
real es menor que la cabida declarada (salvo que lo que falte sea de tal magnitud, que el
comprador prefiera desistirse del contrato); y
4º La del comprador, para desistirse del contrato, en los casos indicados.

El Art. 1835 hace aplicable los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de
mercaderías o efectos (por ejemplo, si se vende un rebaño de animales en relación a su
número y fijando el precio por cabeza).
El Art. 1836 establece que las mencionadas acciones no impiden a las partes
entablar la acción rescisoria por lesión enorme, cuando nos encontramos ante una
desproporción grave en la equivalencia de las prestaciones, tratándose de bienes raíces.

OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.

i) Aspectos generales y fines de la acción de saneamiento.

Se desprende del Art. 1824, que la segunda obligación que la compraventa

impone al vendedor es el saneamiento de la cosa vendida. El vendedor no cumple su
obligación con la sola entrega de la cosa al comprador, sino que es necesario además
que la entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
pacíficamente, a fin de que pueda obtener la utilidad que se propuso al celebrar el
contrato.
Puede suceder que después de entregada la cosa, no le sea posible al comprador
usar y gozar de la misma tranquila y pacíficamente, sea porque hay personas que tienen
derechos sobre la cosa vendida anteriores al contrato de compraventa y que de ejercerse
importarían en la práctica un menoscabo o despojo para el comprador; sea porque la cosa
vendida adolezca de vicios o defectos que la hagan inepta para obtener de ella la utilidad
que el comprador se proponía.

72
 En cualquiera de estas circunstancias, el vendedor no habrá cumplido su
obligación, porque esta, como hemos dicho, no es solamente la de entregar, sino también
la de proporcionar al comprador la posesión tranquila y pacífica de la cosa.
La ley viene entonces en auxilio del comprador, y le da acción para obligar al vendedor a
que le proporcione el goce tranquilo y pacífico de la cosa vendida o si esto no fuere
posible, para que le indemnice los perjuicios. Estamos ante la ACCION DE
SANEAMIENTO, que busca precisamente sanear una cosa de los gravámenes o defectos
de que adolece. La acción entonces, comprende dos objetos, señalados en el Art. 1837:

1º Amparar al comprador en el goce y posesión pacífica de la cosa vendida; y

2º Reparar los defectos o vicios ocultos de que adolezca la cosa vendida, denominados
redhibitorios.
La acción de saneamiento viene a ser entonces el arma que la ley pone en manos
del comprador para que se defienda ante los hechos descritos, que le turban en su
posesión tranquila y útil.
Fluye de lo anterior que la obligación de saneamiento no se hace exigible
inmediatamente de celebrado el contrato de compraventa, como ocurre con la obligación
de entregar, sino que es exigible cuando se produce un hecho que la haga necesaria. De
ahí que no se conciba una compraventa sin obligación de entregar la cosa, pero
perfectamente puede concebirse una compraventa sin la obligación de saneamiento.
Mientras no se produzcan alguno de los hechos que señalábamos, la obligación de
sanear se mantiene en estado latente. Por ello se dice que la acción de saneamiento es
una acción defensiva y los hechos que autorizan su ejercicio son los derechos que
pretenden terceros sobre la cosa por causas anteriores al contrato, y los vicios o defectos
ocultos de la cosa. Como precisa un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1955, la
palabra “sanear” ha de interpretarse en un sentido jurídico, como la de amparar al
adquirente de la cosa en contra de toda perturbación de la posesión pacífica de ella, ya
sea por hechos que en sí mismos no sean viciosos, como son los que dan origen a la
evicción, ya sea por vicios o defectos inherentes a la cosa adquirida, como son aquellos
que dan origen a la redhibición.

ii) Características de la obligación de saneamiento.

De lo expuesto, podemos concluir que la obligación de saneamiento tiene dos

características fundamentales:

1º Es una obligación de la naturaleza del contrato de compraventa: se entiende

incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial, pero las partes pueden excluirla o
limitar su alcance, mediante estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es
de la esencia de la compraventa.

2º La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual, puede o no hacerse exigible,

según acontezcan o no los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su
posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la cosa, se produce la
EVICCION. Cuando se trata de defectos ocultos de la cosa, que imposibilitan al
comprador para sacar provecho de ella, hay VICIOS REDHIBITORIOS. No debemos
confundir entonces la evicción y los vicios redhibitorios, por una parte, con la obligación de
saneamiento, por otra parte, porque hay entre ellos la diferencia que va de la causa al
efecto. La evicción o los vicios redhibitorios son la causa que autoriza al comprador para
exigir al vendedor el saneamiento.

73
iii) Saneamiento de la evicción.

Concepto de evicción. Del tenor de lo dispuesto en los arts. 1838 y 1839, puede
definirse la evicción como la privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el
comprador a consecuencia de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.
Evicción viene del latín evincere, que quiere decir derrotar, despojar o vencer a
otro en un litigio; y efectivamente, la evicción es la derrota que sufre el comprador en un
litigio.
La evicción no es pues un derecho o una obligación, sino que un hecho que
produce consecuencias jurídicas: da al comprador el derecho a reclamar el saneamiento e
impone al vendedor la obligación de sanear.

(a) Requisitos de la evicción.

Tres requisitos deben concurrir:

1º Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa comprada, a consecuencia
de un derecho que reclame un tercero. La privación puede ser total o parcial; es total, en
el caso de que el tercero sea dueño de toda la cosa o acreedor hipotecario del bien raíz;
será parcial, cuando el tercero sea comunero de la cosa, o cuando se le reconozca tener
sobre ella un usufructo, censo o servidumbre.
En relación a la hipótesis de evicción total o parcial por existir derechos sobre la
cosa comprada, un fallo de la Corte de Santiago de octubre de 1911, deja en claro que
debe entenderse que el comprador es privado de una parte de la cosa vendida cuando es
condenado por sentencia judicial al pago de una cierta suma de dinero proveniente de
unos censos que gravaban la propiedad vendida y que no fueron considerados en la
compraventa, pues se le priva de la cosa en la parte correspondiente al valor a que sube
la condena. Por consiguiente, procede en este caso la evicción, sin que se necesite para
su existencia que el comprador haya sido privado de todo o parte de la cosa material
comprada, pues basta para este efecto que lo sea de una parte de su valor o precio que la
representa. En la misma línea, Pothier señalaba que “Se da el nombre de evicción, no
sólo a la sentencia que pura y simplemente condena a entregar una cosa, sino también a
la que condena a entregar una cosa, pagar u obligarse a hacer una cosa. Por esta razón,
si el comprador de una finca, en virtud de haberse interpuesto acción hipotecaria, se ve
obligado al pago del crédito para evitar el abandono de la misma, que vale tanto o más
que el crédito del demandante, este comprador, en tal caso, sufre evicción de la cosa que
se le ha vendido, que no puede conservar sino a fuerza de entregar dinero; por lo que
queda el vendedor obligado a responderle de esta evicción con el reembolso de lo que
pagó por él”.
De igual forma, una sentencia de la Corte de Talca de agosto de 1921, subraya
que hay evicción de la cosa comprada no sólo cuando el comprador es privado del todo o
de una parte material de ella, sino también siempre que por sentencia judicial se declare a
favor de un tercero la existencia anterior de algún derecho sobre la cosa, que limite de
cualquier modo el dominio que el comprador se propuso adquirir.

2º Que la evicción se produzca por sentencia judicial, que desposea total o parcialmente
al comprador de la cosa.
Atendiendo a este requisito, cabe destacar:

* Que no hacen exigible la obligación de sanear, los reclamos extrajudiciales de terceros.

En tales casos, el comprador no puede invocar la obligación en contra del vendedor, sin

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perjuicio del derecho que le confiere el Art. 1872, 2º (abstenerse de pagar el precio al
vendedor, depositándolo con autorización de la justicia);
* Asimismo, tampoco hace exigible la obligación de sanear, la entrega o abandono
voluntario que haga el comprador a un tercero, de la cosa comprada, por legítimos que
parezcan ser los derechos de tal tercero; y
* Tampoco hace exigible la obligación de sanear, las turbaciones de hecho que sufre el
comprador, las que debe repeler por sí mismo (el mismo principio, en el Art. 1930). En
otras palabras, el vendedor sólo está obligado a responder por las turbaciones de
derecho, cuando terceros interponen acciones judiciales en contra del comprador. Ratifica
lo anterior un fallo de marzo de 1936, de la Corte de Temuco, que enfatiza que el
vendedor sólo responde de las turbaciones de derecho, pero no de las vías de hecho,
pues en ese caso el comprador encuentra amparo suficiente en la protección general de
la ley. La turbación de derecho debe exteriorizarse por la interposición de una acción
judicial en que se demande la cosa comprada, por causa anterior a la venta.
En una hipótesis sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la
evicción, sin mediar una sentencia judicial, conforme al Art. 1856. El caso es aquel en que
el vendedor, citado al juicio, se allana a las pretensiones del tercero. Asumiendo el
vendedor la responsabilidad que le cabe por la evicción, y aceptando el comprador
igualmente el mejor derecho del tercero, restituye dicho comprador a dicho tercero la
cosa. En todo caso, se requiere siempre un proceso.

3º Que la privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta: Art. 1839.
Se comprende esta exigencia, porque de otra manera el despojo o la privación que
sufre el comprador, no puede ser imputable a culpa o hecho del vendedor. El Art. 1843,
1º, reitera lo indicado en el Art. 1839.

(b) Deberes del vendedor en caso de evicción.

Para que la evicción se produzca, es necesario que exista un litigio, al que ponga
término una sentencia, sin perjuicio de lo indicado respecto del Art. 1856.
Cabe determinar entonces en qué momento se hace exigible la obligación de
sanear la evicción.
La obligación de sanear que pesa sobre el vendedor no sólo le impone el deber de
indemnizar al comprador cuando ha sido despojado de la cosa comprada, sino también el
de ampararlo para evitar que el despojo se produzca.
Así, la obligación de sanear la evicción comprende para el vendedor dos fases, o
puede descomponerse en dos obligaciones que recaen sobre objetos distintos y que
deben cumplirse en oportunidades diversas. A estas dos etapas de la obligación de
sanear la evicción alude el Art. 1840.
En primer término, debe prestar amparo al comprador para que obtenga un
resultado favorable en el juicio iniciado en su contra. Y si a pesar de ello pierde el juicio,
debe indemnizarle de todo el daño que sufra el comprador a consecuencia del fallo.
Entonces, dentro de la obligación general de sanear la evicción, van comprendidas en
realidad dos obligaciones específicas:

1º Una obligación DE HACER, la de amparar o defender al comprador en el juicio que el

tercero ha iniciado, haciendo cesar toda turbación o embarazo; este es el objeto principal
de la obligación de sanear; esta primera obligación, siendo de hacer es INDIVISIBLE y
puede intentarse, si los vendedores fueren dos o más, contra cualquiera de ellos, o contra
cualquiera de los herederos del vendedor, si éste falleciere; y

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2º Terminada la primera etapa y resuelto el litigio en forma desfavorable para el
comprador, la obligación de hacer se transforma en una obligación DE DAR, la que se
traduce en una obligación de pago de la evicción, en indemnizar al comprador los
perjuicios que ha experimentado por la pérdida de la cosa. Esta obligación es DIVISIBLE
y por ende cada uno de los herederos del vendedor responde solamente de su cuota, o si
son varios los vendedores, cada uno responde a prorrata en el dominio que tenía sobre la
cosa vendida.

(c) Citación de evicción.

Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace

inmediatamente para el vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y
goce de la cosa, amparo que se traduce en la intervención personal y directa del
vendedor en el juicio, asumiendo el rol del demandado. A fin de que esta intervención se
efectúe, el Art. 1843 establece que el comprador a quien se demanda la cosa vendida por
causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderlo. La
citación de evicción es entonces el llamamiento que en forma legal hace el comprador a
su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio. Como se indica en una fallo de
la Corte Suprema de junio de 1978, la citación de evicción es la acción del comprador de
una cosa que es demandado por un tercero que, por causa anterior a la venta, pretende
derechos que perturban su dominio y posesión pacífica de lo adquirido, a fin de que el
vendedor comparezca al pleito a defenderla.

Necesidad de un juicio civil. En la citada sentencia, se precisa que la citación de

evicción es una acción esencialmente civil y relacionada de modo preciso con una
demanda civil de cualquier naturaleza que sea, pero siempre civil. El comprador
perturbado en su dominio por una resolución dictada en un proceso criminal, en el que no
es ni puede ser parte, no tiene posibilidad de valerse de la citación de evicción. Si la
especie vendida es incautada al comprador y retirada de su poder en virtud de una orden
judicial dictada en un proceso penal en que se investiga la sustracción de aquélla, obvio
es que el comprador no puede ejercitar en ese proceso acción civil y menos citar de
evicción.
Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene conocimiento de la acción que
el tercero ha entablado contra el comprador, y a partir de dicha citación se hace exigible la
obligación del vendedor de amparar al comprador.
La citación de evicción es posible en cualesquiera clase de juicios, como lo prueba
la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en el proyecto de CPC, la citación
de evicción figuraba en los trámites del juicio ordinario, y la Comisión Revisora optó por
colocarla entre los procedimientos especiales, dejando constancia en las actas que se
procedió de esta forma, porque la citación de evicción no es un trámite exclusivo de los
juicios ordinarios, sino de todo juicio. La jurisprudencia también lo ha ratificado. Así, en un
fallo de agosto de 1981, de la Corte de Santiago, se afirma que el vendedor está obligado
a sanear la evicción cualquiera que sea la naturaleza o el procedimiento a que se sujete el
juicio en que se dicte la sentencia en que se produce.
Sin perjuicio de lo recién dicho, en doctrina y jurisprudencia se ha planteado una
cuestión importante. ¿Procede la citación de evicción en los juicios de desposeimiento?
Dicho de otra manera, en el contexto en que un acreedor hipotecario ejerce la acción
hipotecaria en contra del tercero poseedor a quien el constituyente de la hipoteca ha
transferido el dominio, ¿puede el adquirente citar a su vendedor (constituyente de la
hipoteca) para que lo defienda en el juicio de desposeimiento? Siguiendo al profesor Diez
Duarte, una parte de la doctrina, encabezada por Gonzalo Barriga, y respaldada por

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alguna jurisprudencia, ha señalado que el fin de la institución es proteger al comprador
ante terceros que ejerciendo acciones judiciales funden estas en su derecho a tomar para
si la cosa, ya sea por considerarse dueños del bien en disputa o tener sobre él un derecho
real que permita usar y/o gozar de la cosa; así, ante una acción reivindicatoria o de
precario, por ejemplo, el comprador puede citar de evicción a su vendedor para amparar
la posesión pacífica y tranquila ante el que se pretende dueño. Pero, en el caso del juicio
de desposeimiento, el acreedor hipotecario no reclama ni tiene derecho de dominio o de
uso y/o goce sobre la cosa, sino que simplemente tiene un derecho real de garantía para
sacar a remate el inmueble y hacerse pago con el producto de la subasta. Así, apuntando
a los fines de la institución, se rechazaría la posibilidad de citar de evicción en los juicios
de desposeimiento. Agregan, por último, que si el comprador adquiere el bien, la hipoteca
al constar en un registro público, debiera ser conocida por el comprador, por lo que mal
podría exigir al vendedor que lo defiende cuando el mismo se ha expuesto a la situación.
Empero, otros autores como Alessandri, y respaldado por un mayor sector de la
jurisprudencia, aceptan la posibilidad de citar de evicción en los juicios de
desposeimiento, por cuanto, a su juicio, el legislador no ha distinguido las razones de
porque el tercero ejerce la acción que termina privando del todo o parte de la cosa
adquirida al comprador. No correspondiendo al intérprete distinguir, sería un aspecto
objetivo el que debe primar: que exista una posibilidad concreta de que un tercero por
vías de derecho prive del todo o parte de la cosa al comprador. Si se da este supuesto,
cabe citar de evicción al vendedor.

Importancia de la citación. La citación de evicción es de tal relevancia, que si el

comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento. En efecto, si el
comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que no haya
defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.

Forma y oportunidad. El CC se remite al CPC, rigiendo al efecto los Arts. 584 a

586. Tales reglas se sintetizan en los términos siguientes:

1º Debe solicitarla el comprador, acompañando los antecedentes que hagan aceptable su

solicitud;
2º La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda;
3º Ordenada la citación, el juicio se suspende por 10 días, o por un término mayor, de
acuerdo a la tabla de emplazamiento;
4º Vencido el plazo anterior, si el demandado (o sea, el comprador) no ha practicado la
citación, el demandante podrá solicitar que se declare caducado el derecho para
efectuarla, o que se le autorice para efectuarla, a costa del demandado; y
5º Efectuada la citación, el vendedor tiene el término de emplazamiento que corresponda,
para comparecer al juicio, suspendiéndose mientras tanto el proceso.

A quien puede citarse de evicción. Cabe preguntarse, al tenor del Art. 1841, si el
comprador puede citar de evicción a cualesquiera de los antecesores de su vendedor o
solamente al antecesor inmediato del último.
La tendencia de la jurisprudencia ha experimentado un cambio sobre el particular,
al interpretar el Art. 1841.
Inicialmente, la Corte Suprema concluyó que el Art. 1841 era limitativo y que el
comprador podía dirigirse solamente contra su vendedor y contra el antecesor directo e
inmediato de su vendedor. Así, en fallos de julio de 1921 y mayo de 1926 del máximo
tribunal, se asienta la siguiente doctrina: el Art. 1841 faculta al comprador para subrogarse
a su vendedor, ejercitando la acción que a éste competería si hubiera permanecido en

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posesión de la cosa; pero este último precepto fija el límite del derecho del comprador en
cuanto a que sólo puede saltar a uno de sus antecesores en el dominio de la cosa para la
citación de evicción. En consecuencia, el último comprador y actual poseedor de la cosa
no puede citar de evicción a un vendedor que es, con relación a él, el cuarto antecesor en
el dominio y posesión de la cosa que se quiere sanear. Del mismo modo, el comprador no
puede citar de evicción a uno de los anteriores vendedores si median entre ambos dos
vendedores que no han sido citados.
Aún más, en una sentencia de la Corte de Valparaíso de agosto de 1913, se
afirma que el comprador sólo puede citar de evicción a su vendedor y no al que vendió a
éste, conforme lo dispone expresamente el Art. 1843.
Somarriva, discrepando de esta doctrina, expone en su obra “Las obligaciones y
los contratos ante la jurisprudencia”, publicada en 1939, que al Art. 1841 no puede
atribuírsele carácter limitativo, sin contar con que el comprador de una cosa adquiere
todos los derechos que tenían sus antecesores, y entre estos derechos está la acción de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor; luego, el último comprador reúne
estas acciones y puede ejercitarlas contra cualquiera de sus antecesores.
La doctrina de Somarriva también fue recogiéndose en los tribunales,
modificándose la tendencia inicial de la jurisprudencia; en fallos de septiembre de 1933,
diciembre de 1944 y agosto de 1949, todos de la Corte Suprema, se sostiene también que
el Art. 1841 reconoce el principio de que el comprador puede citar de evicción a una
persona distinta del vendedor directo, y no tiene el alcance de limitar o restringir este
principio al caso que considera como el de más ordinaria ocurrencia, ni menos el de
consagrar una prohibición relativamente a la citación de evicción de los vendedores
anteriores a aquellos a que se refiere expresamente. El Art. 1841, aunque emplee el
singular al decir que el comprador puede intentar la acción de saneamiento “contra el
tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido”, no hizo la limitación a una sola
persona, o sea, al vendedor de su vendedor, cuando la causa de la evicción o del peligro
de la evicción puede ser ocasionado por un vendedor anterior, como sucede en la venta
de cosa parcialmente ajena realizada por el vendedor del vendedor. Innecesario sería que
cada comprador fuera citando de evicción a su vendedor en una serie sucesiva de
contratos y este derecho no se le puede negar a cada uno de los compradores, ya que
van adquiriendo todos los derechos de su vendedor y, entre ellos, el de citar de evicción a
su respectivo comprador, subrogándose cada uno de éstos en los derechos de su
vendedor en cada contrato de la serie. El comprador puede oponer la excepción de
saneamiento no sólo a su vendedor o al vendedor de quien éste hubo la cosa, sino a
cualquiera de los vendedores anteriores hasta el que aparezca como responsable de la
evicción.

(d) Efectos de la citación de evicción.

Citado el vendedor, puede asumir dos actitudes: comparecer a defender al

comprador o eludir su obligación. Analizaremos su conducta y responsabilidad durante el
juicio y una vez dictada la sentencia definitiva.

1º Durante el juicio.
Si no comparece a defender al comprador, el vendedor será responsable, en
principio, de la evicción: Art. 1843. Pero como nadie responde de las culpas ajenas,
puede suceder que el juicio se haya perdido por culpa del comprador, que dejó de oponer
en defensa suya alguna excepción que sólo él podía deducir. En tal evento, el vendedor
no será responsable, aunque no haya comparecido a defender al comprador. Así, por
ejemplo, si el comprador, habiendo poseído la cosa el tiempo suficiente o agregando a su

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posesión la de sus antecesores, puede invocar la prescripción adquisitiva y no lo hace
(Art. 1843, 2º).
Por el contrario, si el vendedor comparece a defender al comprador, se seguirá en
su contra el litigio, sin perjuicio que el comprador pueda seguir actuando en el proceso,
como parte coadyuvante, en defensa de sus intereses (Art. 1844). Cabe señalar que el
comprador no sólo podrá sino que deberá intervenir en el juicio si cuenta con excepciones
que sólo él puede oponer, puesto que si no lo hace, el vendedor quedará exento de
responsabilidad.
Al comparecer el vendedor, puede asumir dos actitudes: allanarse o no al
saneamiento de la evicción (Art. 1845). Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que
el tercero tiene la razón y que es inútil seguir el juicio porque no reportará sino gastos, se
allanará a la demanda.
El comprador puede a su vez adoptar dos actitudes: concordar con el vendedor y
dar por terminado el juicio, restituyendo la cosa al tercero demandante y siendo
debidamente indemnizado por el vendedor; o no conformarse con la actitud del vendedor
y optar por seguir el juicio por su propia cuenta. En el último caso, si la evicción se
produce en definitiva, el vendedor está obligado a indemnizar al comprador, pero como no
es justo hacerle responder por los gastos del juicio que quiso evitar, ni hacerle pagar los
frutos devengados durante el juicio que el comprador se vio obligado a restituir, se exime
al vendedor de responder por tales conceptos.

2º Una vez dictada la sentencia.

Esta puede resolver en favor del comprador o en favor del tercero que demanda la
cosa.
En el primer caso, la defensa del vendedor o del comprador ha sido eficaz y la
demanda ha sido rechazada. No hay evicción y no le cabe al vendedor responsabilidad
alguna, salvo en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor (Art.
1855).
En el segundo caso, esto es, cuando el comprador es evicto o derrotado, cuando
el juicio se resuelve en favor del tercero demandante, y el comprador es despojado de
todo o parte de la cosa vendida, habiendo sido ineficaz la defensa del comprador o del
vendedor, la primitiva obligación del vendedor (de hacer), se transforma en una obligación
de dar (Art. 1840).
Los perjuicios que el vendedor debe abonar serán distintos, sin embargo, según
que la evicción sea TOTAL o PARCIAL.
Como cuestión previa, cabe señalar que si el vendedor se allana buenamente a
pagar los perjuicios, concluye allí toda controversia y dificultad; pero lo más frecuente será
que el vendedor no se allane a indemnizar al comprador el daño sufrido, o que exista
entre las partes discrepancia acerca de la cuantía de los perjuicios. El comprador deberá
entablar entonces en contra del vendedor una nueva demanda, para obtener que se
condene al segundo al pago de los perjuicios y se determine su cuantía.

(e) Indemnizaciones en caso de evicción total.

El Art. 1847 señala los diversos aspectos que el vendedor debe indemnizar al
comprador, en caso de evicción total, vale decir, cuando es despojado íntegramente de la
cosa:

1º Debe restituir el precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos. Salvo que
la disminución del valor de la cosa se deba a deterioros causados por el comprador y de
los cuales haya reportado beneficios (por ejemplo, cuando el comprador, mientras tuvo un

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predio forestal en su poder, taló parte de los bosques y vendió la madera, de manera que
el inmueble, al producirse la evicción, vale menos), deterioros cuyo valor será descontado
en la restitución del precio, de acuerdo al principio de que nadie puede enriquecerse a
costa ajena (Art. 1848);

2º Debe pagar las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador;

3º Debe pagar el valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueño, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1845 (vale decir, cuando el vendedor se
allanó a la demanda y el comprador optó por seguir el juicio, caso en el cual el comprador
carece de derecho para exigir al vendedor que le restituya el valor de los frutos percibidos
a partir de la defensa asumida por el comprador).
Cabe indicar que la obligación del comprador frente al tercero demandante en
orden a restituirle los frutos, se rige por las normas generales de las prestaciones mutuas,
siendo la obligación más o menos onerosa, según haya estado el comprador de mala o
buena fe. Recordemos que el poseedor de buena fe no está obligado a la restitución de
los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda (arts. 904 y siguientes);

4º Debe pagar las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto
de la demanda, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1845. Se trata tanto de las costas
procesales como personales; y

5º Debe pagar el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Pero la ley establece limitaciones, tanto en lo concerniente al aumento de valor por
causa del hombre como en lo relativo a causas naturales.
En cuanto al aumento de valor que haya experimentado la cosa por mejoras, el
vendedor tiene mayor o menor responsabilidad según hubiere estado de mala o buena fe
(Art. 1849):
* Si estaba de buena fe, el vendedor debe reembolsar al comprador el valor de las
mejoras necesarias y útiles, siempre que ellas no hubieren sido pagadas por el
demandante;
* Si estaba de mala fe, el vendedor debe abonar al comprador incluso las mejoras
voluptuarias.
Tratándose del aumento de valor por causas naturales o por el transcurso del
tiempo, también será determinante la buena o mala fe del vendedor (Art. 1850):
* Si el vendedor estaba de buena fe: abonará hasta la cuarta parte que excediere el precio
de venta;
* Si el vendedor estaba de mala fe: abonará todo el aumento de valor, cualquiera sea su
causa.
Cabe consignar que en las VENTAS FORZADAS, esto es, las que se hacen por
intermedio de la justicia y a petición del acreedor y en las que el juez es el representante
legal del tradente, la indemnización de la evicción se limita a la restitución del precio que
haya producido la venta, conforme al Art. 1851. Lo anterior obedece a una razón de
equidad, ya que el vendedor se vio obligado a enajenar, contra su voluntad.

(f) Indemnizaciones en caso de evicción parcial.

La situación es distinta, según sea la magnitud de la evicción. Si la evicción parcial

es de tal magnitud que de haber sido conocida por el comprador, éste no habría

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celebrado el contrato, nace en su favor un derecho alternativo: 1° Pedir la resolución del
contrato (el Código dice “rescisión”, impropiamente); o 2° pedir el saneamiento parcial,
con arreglo al Art. 1847 (Art. 1852, 4º).
Si se opta por la primera alternativa, recaerá en el comprador la carga de probar
que la parte evicta era esencial para contratar. En relación a los antecedentes que
demostrarían que la parte evicta fue determinante en la compra, expresa un fallo de la
Corte de Talca de agosto de 1921, que en términos generales, esos antecedentes no
pueden ser otros que los constituidos por circunstancias relativas a la naturaleza de la
cosa comprada, al fin a que ella fuere destinada y a los propósitos que hayan movido al
comprador a celebrar el contrato, manifestados por actos coetáneos o posteriores a la
celebración del contrato.
El Art. 1853 reglamenta las relaciones entre comprador y vendedor, en el caso que
el primero opte por pedir la resolución del contrato: 1° El comprador debe restituir al
vendedor la parte no evicta; 2° Para esta restituci ón, el comprador será considerado como
poseedor de buena fe, a menos de prueba en contrario; y 3° El vendedor debe restituir el
precio, el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte
evicta y deberá indemnizar todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.
Si la evicción parcial no es de tanta magnitud, de manera que sin la parte evicta el
comprador igual hubiere contratado, sólo habrá derecho a pedir el saneamiento de esa
evicción parcial en la forma señalada en el Art. 1847 (Art. 1854). En este caso, no tiene el
comprador derecho a pedir la resolución del contrato, pero sí a ser indemnizado.

(g) A quienes corresponde y quienes pueden pedir el saneamiento por evicción.

La obligación de sanear la evicción pesa en primer término sobre el vendedor

(entendido como todos los vendedores precedentes) y en segundo término sobre sus
herederos y sus cesionarios, o sea, las personas a quienes el vendedor transmitió o
transfirió sus obligaciones.
A su vez, el derecho de exigir el saneamiento de la evicción corresponde al
comprador y a las personas a quienes éste transmite o transfiere sus derechos.

(h) Extinción de la acción de saneamiento de evicción.

Se extingue la acción por renuncia, por prescripción o por casos especiales

previstos por la ley.

Extinción por renuncia. La obligación de sanear la evicción no es de la esencia del

contrato de compraventa, sino de su naturaleza, de manera que las partes pueden
convenir que se modifiquen sus efectos e incluso excluirla por completo. En diversas
normas se consigna lo anterior:
* Art. 1839, en la frase “salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
* Art. 1842, que exige en todo caso buena fe de parte del vendedor. Si está de mala fe, el
pacto por el cual se le exime de la obligación de saneamiento de la evicción, será nulo. Se
entiende por mala fe, a este respecto, el conocimiento que el vendedor tenga de las
causas de la evicción.
Por regla general, la renuncia del saneamiento de la evicción, esto es, la
estipulación acerca de que si la evicción se produce, el vendedor no estará obligado a
sanearla, no exime al vendedor de la obligación de restituir el precio; únicamente libera al
vendedor de la obligación de abonar todos los demás perjuicios que se indican en el Art.
1847. No puede ser de otra manera, porque si el comprador fuere despojado de la cosa y
no pudiere exigir que al menos se le restituya el precio que pagó por ella, habría para el

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vendedor un enriquecimiento sin causa. Esta obligación de restituir el precio íntegro existe
aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya recabado provecho del
deterioro (Art. 1852, 1º y 2º). Sólo en dos casos queda exonerado el vendedor de su
obligación de restituir el precio (Art. 1852, 3º):

1° Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajen a la cosa.

Cabe advertir que en este caso, un fallo de junio de 1884 de la Corte de Santiago
concluye que si el vendedor se obliga expresamente al saneamiento, debe responder de
él no obstante conozca el comprador el gravamen respecto del cual éste pide a aquél
dicho saneamiento. En otras palabras, sólo en el silencio de las partes, operará la
excepción que exonera al vendedor de la obligación de restituir el precio. Aún más, en
una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1880 se afirma que para que el
vendedor quede exonerado, ello debe estipularse expresamente en el contrato. No sería
suficiente el silencio de las partes y el conocimiento del comprador acerca de que la cosa
es ajena.
Cuestión dudosa es la relativa al conocimiento de los gravámenes que pesan
sobre la cosa vendida. Los fallos han sido contradictorios.
En una sentencia de mayo de 1888 de la Corte de Santiago, se asienta la
siguiente doctrina: el vendedor está obligado al saneamiento y debe responder por el
censo, aunque este se halle inscrito, si la escritura de venta y la del antecesor de su
vendedor no mencionan dicho gravamen y el comprador lo ignoraba. No se puede calificar
de negligencia grave del comprador el hecho de no haber examinado el registro para
percatarse si la propiedad tenía o no dicho gravamen, dado que en las escrituras que tuvo
a la vista, el censo en referencia no aparecía gravando la propiedad vendida.
Alessandri, manifestando su acuerdo con el fallo, afirma que la inscripción de una
servidumbre, hipoteca u otro derecho semejante en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces no autoriza para suponer que el comprador haya conocido esas
evicciones, ya que bien pudo no haber visto tales inscripciones y para presumir ese
conocimiento por el hecho de existir la inscripción sería menester una ley que estableciera
la presunción y ésta no existe.
En la posición contraria, un fallo de octubre de 1879 de la Corte de Santiago
sostiene que no se puede pedir la resolución de una compraventa basándose en que el
inmueble comprado está afecto a una hipoteca de que no se tenía conocimiento, pues ese
gravamen debió ser conocido por el comprador en virtud de estar inscrito en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces.

2° Si el comprador expresamente tomó sobre sí el pe ligro de la evicción,

especificándolo.
En este segundo caso, no es suficiente que se estipule en términos generales la
irresponsabilidad del vendedor. Como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
septiembre de 1889, aunque en el contrato de compraventa se establezca una cláusula
según la cual la tradición del inmueble vendido ha de hacerse sin responsabilidad de
ningún género para el vendedor, ello no exime a éste de la obligación de restituir el precio
en caso de evicción, si expresamente y especificándolo, el comprador no tomó sobre sí la
responsabilidad de una evicción.
Cabe considerar que la expresión “especificar” exige describir el eventual peligro
de evicción en el contrato, señalar, por ejemplo, que cierto tercero reclama derechos
sobre una parte del predio por tal causa.

82
 En estos dos casos, el comprador en la práctica ha comprado la contingencia de
conservar o no la cosa en su poder, y en atención a esa contingencia, se ha fijado el
precio de la venta, usualmente más bajo que el convenido en circunstancias normales.

Extinción por prescripción de la acción de saneamiento. A este respecto, hay que

distinguir entre el derecho que el comprador tiene para citar de evicción a su vendedor
cuando es perturbado en la posesión tranquila y pacífica de la cosa, y el derecho del
comprador para exigir del vendedor, una vez producida la evicción, que lo indemnice con
arreglo al Art. 1847.
El derecho de citar de evicción al vendedor NO PRESCRIBE: es decir, mientras
exista el peligro o posibilidad de que el comprador pueda ser perturbado en la posesión
tranquila y pacífica de la cosa, existe también la posibilidad de poder citar de evicción al
vendedor. Así como la denuncia de obra ruinosa no prescribe mientras exista el peligro de
que se produzca un daño, así también el derecho de citar de evicción al vendedor no se
extingue mientras haya peligro de que la evicción se produzca. Por otra parte, sabemos
que la exigibilidad de la obligación nace cuando el comprador es perturbado en la
posesión de la cosa. Por ello, el derecho no puede prescribir mientras no se produzca una
causa de evicción.
No es pues a este derecho de citar de evicción al vendedor, al que se refiere el Art.
1856 cuando dice que la acción de saneamiento por evicción PRESCRIBE EN CUATRO
AÑOS. Dicho artículo se refiere al derecho que tiene el comprador para exigir del
vendedor que le sanee la evicción una vez producida; en otras palabras, se refiere a la
acción que el comprador posee para exigir las prestaciones que indica el Art. 1847. La
prescripción se vincula entonces a la OBLIGACION DE DAR que caracteriza la segunda
fase del saneamiento de la evicción. En cambio, la OBLIGACION DE HACER, propia de
la primera fase, no prescribe: cualquiera que sea la época en que el comprador sea
perturbado en la posesión de la cosa, podrá ejercitar su derecho de citar de evicción.
El plazo de 4 años se aplica para todas las prestaciones del Art. 1847, excepto en lo que
respecta a la restitución del precio, que prescribe en conformidad a las reglas generales,
esto es, en 3 años si el título es ejecutivo y en 5 años si se trata de una acción ordinaria.
El plazo de prescripción corre desde la fecha de la sentencia que produce la evicción, o si
esta no se ha producido por sentencia, desde la restitución de la cosa (Art. 1856). El
último caso alude a la situación prevista en el Art. 1845, es decir, cuando el vendedor se
allana al saneamiento.

Extinción por disposición de la ley. En algunos casos, la ley libera al vendedor

completamente de la obligación de saneamiento, y en otros, sólo parcialmente.

* Casos de extinción parcial:

1º En las ventas forzadas, puesto que la indemnización se limita solamente a la

devolución del precio: Art. 1851; y
2º En el caso que el vendedor se allane a la demanda y por ende al saneamiento, pero el
comprador prosiga por su cuenta el juicio y a la postre sea derrotado. El vendedor no
responde por las costas del juicio ni por el valor de los frutos percibidos durante el mismo
y que el comprador debió restituir al demandante (Art. 1845).

* Casos de extinción total:

83
1º Si a pesar de no haber comparecido el vendedor al juicio después de citado, el
comprador sin embargo no opuso alguna excepción que sólo a él correspondía, y por ello
fuere evicta la cosa: Art. 1843, 3º;
2º Si el comprador y el demandante, sin consentimiento del vendedor, se someten al juicio
de árbitros, y éstos fallen contra el comprador: Art. 1846 Nº 1.
Conforme a un fallo de agosto de 1878 de la Corte de Santiago, aun cuando se
haya sometido la resolución a juicio de árbitro, sin consentimiento del vendedor, éste no
se encuentra excluido de pagar los gastos cuando el fallo ha sido favorable, según se
deduce del Art. 1846.
Alessandri critica esta sentencia, señalando que el vendedor tampoco está
obligado a pagar las costas del juicio si los árbitros fallaren a favor del comprador, no sólo
en virtud del Art. 1855, sino del mismo Art. 1846, porque si en el caso de ser evicto el
comprador aquél no las abona, mucho menos las abonará no siéndolo, ya que para él
cesa entonces toda responsabilidad.
3º Si el comprador perdió la posesión de la cosa por su culpa y de ello se siguió la
evicción: Art. 1846 Nº 2. Se justifica que en este caso, no sea exigible el saneamiento de
la evicción, pues no se ha cumplido el tercer requisito de la misma, a saber, que la
privación que sufra el comprador, tenga una causa anterior a la venta.

(i) Contratos respecto de los cuales procede el saneamiento de la evicción.

La jurisprudencia ha concluido que el saneamiento de la evicción sólo procede, por

regla general, en los contratos onerosos, aun cuando el legislador la haya tratado al
reglamentar la compraventa. Por excepción, procede en los contratos gratuitos cuando
expresamente se ha pactado el saneamiento o cuando el adquirente ha tenido que
soportar gastos con motivo de la tradición. Lo anterior resulta lógico y guarda relación con
los objetivos y alcances de la acción de saneamiento, esto es, de amparar a los
adquirentes que al ser privados de la cosa tradida han sufrido gastos y perjuicios, toda
vez que en virtud de la tradición han dado un contravalor a cambio de la cosa recibida.
Esto no ocurre por lo general en los contratos gratuitos, salvo en los casos expresamente
contemplados por el legislador, como ocurre en las donaciones remuneratorias o con
causa onerosa en las que el donatario incurre en perjuicio respecto de la evicción de la
cosa que el donante se propuso remunerarle por servicios recibidos o cuando el donatario
ha contraído una obligación a cambio de la tradición de una cosa ajena a sabiendas (fallo
de la Corte de Santiago, enero de 1987).
En otra sentencia de la Corte de Santiago, de abril de 1980, se afirma que la
obligación de saneamiento va envuelta naturalmente en todo contrato oneroso y también
en algunos títulos lucrativos: donaciones remuneratorias (Art. 1435) y las donaciones con
causa onerosa en los casos particulares del Art. 1423 del CC.

iv) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

(a) Justificación de la obligación de saneamiento.

Las cosas se adquieren para proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea

material o moral. El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido
de que le ha de prestar la utilidad a que la cosa está destinada. De tal forma, para que el
vendedor cumpla su obligación, no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a
proporcionarle la posesión pacífica, sino también la POSESION UTIL de la cosa vendida.
Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa en las condiciones señaladas en el

84
contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión pacífica de la cosa, no
proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto al cual, según
su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el comprador ve
defraudadas sus expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da
los medios para obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa,
interponiendo la ACCION REDHIBITORIA (Art. 1857).

(b) Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación.

El CC no ha definido lo que debe entenderse por vicio redhibitorio, pero sí ha

indicado las características que deben reunir los vicios para ser considerados
redhibitorios: Art. 1858.
De este artículo, puede formularse la siguiente definición de vicios redhibitorios: los
vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo
ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso
natural o sólo sirva imperfectamente.

Como se indica en una sentencia de marzo de 1988 de la Corte de Santiago, se

refieren estos vicios a defectos físicos de la cosa, a su mala calidad, que impide o
dificulta su uso natural, y no a los defectos jurídicos relacionados con posibles
prohibiciones legales para contratar o vicios del consentimiento sancionados con otros
remedios jurídicos, como la acción ordinaria de nulidad. En tal sentido, la jurisprudencia
ha concluido que los vicios redhibitorios sólo pueden existir en las cosas corporales, pero
no en los derechos (Corte de Santiago, abril de 1879); en la cesión de créditos
personales, en que no se transfiere una cosa material susceptible de uso, sino el derecho
de cobrar una suma a un tercero y la expectativa eventual de percibirla, no cabe la acción
de saneamiento por vicios ocultos que la hagan inadecuada para su uso, vicios que se
hacen consistir en que algunos de esos créditos resultaron incobrables (Corte Suprema,
septiembre de 1926); en nuestra legislación, una hipoteca jamás puede ser un vicio
oculto: los gravámenes hipotecarios, por su misma naturaleza, no pueden constituir
impedimentos para que el inmueble hipotecado sirva para su uso natural, y aun en el
supuesto de que el vendedor no manifieste la hipoteca al tiempo de la venta, el comprador
ha debido conocerla con mediana diligencia, por constar en un registro público (Corte de
Temuco, octubre de 1934 y marzo de 1936, Corte de Santiago, junio de 1928). En
relación a los últimos fallos, eventualmente podría configurarse la obligación de sanear la
evicción; recordemos que existen fallos disímiles acerca de si se podría o no exigir por el
comprador el saneamiento de la evicción, si el vendedor no le dio noticia de la existencia
del gravamen que pesaba sobre un inmueble, considerando que en tal hipótesis, el
vendedor podría alegar que el comprador no pudo dejar de saber que existía dicho
gravamen, inscrito en un registro público.
La jurisprudencia francesa, por el contrario, aplica la regla general a la venta de
cosas incorporales, considerando como un vicio de ellas la causa capaz de comprometer
la utilización del derecho adquirido. Alessandri, inspirándose en esa jurisprudencia, afirma
que no hay razón para negar la acción redhibitoria en la venta de una cosa incorporal.
Agrega que si se venden valores de bolsa que estén sujetos a un litigio que priva al
comprador de percibir los dividendos que producen, es evidente que adolecen de un vicio
redhibitorio u oculto que los hace impropios para su uso u objeto.
Relacionado con lo anterior, un fallo de la Corte de Santiago de marzo de 1988
resuelve que si se vende un automóvil internado ilegalmente (sin que el comprador
conociera esta anomalía), no puede valerse de la acción rescisoria para anular el contrato

85
alegando la existencia de un vicio redhibitorio. Porque el vicio redhibitorio consiste en un
defecto físico, oculto, inherente a la cosa misma y relacionado con su calidad. La
internación ilegal de la cosa no constituye, pues, un vicio de esa clase.
La palabra redhibitorio no es sinónimo de "oculto", aunque hoy en día se aluda
indistintamente a uno y otro término. Según su etimología, redhibitorio viene de dos voces
latinas, red y habere. En el Derecho Romano, estos vicios se llamaban redhibitorios
porque daban derecho a un redhibitio, o sea, a devolver la cosa al vendedor, para que
éste a su vez devolviera el precio. Como los vicios en cuestión daban lugar a redhibitio, se
llamó acción redhibitoria a la que producía este efecto, y vicios redhibitorios a los que
autorizaban su ejercicio.
La acción de saneamiento por vicios redhibitorios puede tener cabida tanto en la
venta de bienes muebles como inmuebles, según lo deja en claro el Art. 1857, siendo
distinta la prescripción de la acción en uno y otro caso, como veremos.

(c) Distinción entre error sustancial y vicios redhibitorios.

A fin de determinar adecuadamente la verdadera fisonomía jurídica de los vicios

redhibitorios, cabe precisar las diferencias que existen entre el error en la sustancia y los
vicios redhibitorios, distinción que tiene importancia, porque los efectos de uno y otro son
distintos.
Un ejemplo puede ilustrar la situación. Si se vende un camión, cuya información
indica que su año de fabricación es el año 2004, y en realidad se trata de un camión del
año 2002, no cabe duda de que estamos ante un problema de error en una calidad
esenciales de la cosa ex Art. 1454 inc. 1° CC. Por el contrario, si el camión efectivamente
fuera del año 2004, pero tuviera problemas de funcionamiento en sus frenos, y asumiendo
que se cumplen los requisitos que el Art. 1858 CC prescribe, estaríamos ante una
hipótesis de vicios redhibitorios.
En síntesis, mientras el error sustancial vicia el consentimiento porque mediante
ese error las partes no se han puesto de acuerdo sobre una calidad esencial o sobre la
sustancia de la cosa, pudiendo declararse nulo el contrato, los vicios redhibitorios, al
referirse a la aptitud funcional de la cosa comprada, no vician el consentimient, sino que
dan lugar a las sanciones y acciones que ya trataremos.
Sin perjuicio de lo dicho, resulta posible que en determinado caso se puedan
argumentar, simultáneamente, problemas de error y de vicios redhibitorios. Aún más,
podría darse un caso donde, además de las hipótesis en comento, se podría optar por
configurarlo como un problema en la obligación de entrega por aplicación estricta del Art.
1828 CC. Es lo que en doctrina se denomina “concurso de acciones”, y buscan dar mayor
protección al acreedor ante la disconformidad con el resultado del contrato celebrado.

(d) Requisitos de los vicios redhibitorios.

Del Art. 1858, se desprende que para que un vicio sea redhibitorio y de lugar a la
acción redhibitoria definida en el Art. 1857, deben concurrir tres requisitos copulativos:
que el vicio exista al tiempo de la venta, que sea grave y que sea oculto.

1º El vicio debe existir al tiempo del contrato.

Vale decir, debe existir en el momento en que las partes se ponen de acuerdo en
el precio y en la cosa, si la venta es consensual, o en el momento de otorgarse la
respectiva escritura pública, si la venta es solemne.

86
 Es natural que los vicios deban existir al tiempo de la venta, porque sólo así son
imputables al vendedor. Si hubieran aparecido después del contrato no podría
responsabilizarse al vendedor, a menos que hubieran existido en germen al tiempo de la
venta, y se manifestaren con posterioridad en toda su gravedad (en un fallo de agosto de
1884, de la Corte de Santiago, se establece que puede declararse la “rescisión” de la
compraventa de un caballo si éste, al celebrarse el contrato, tiene una enfermedad
incurable que, aunque no lo inhabilita durante cierto tiempo para prestar los servicios a
que está destinado, lenta y fatalmente lo inutilizará). No es por lo tanto necesario que los
vicios existan en toda su integridad al celebrarse el contrato.

2º El vicio debe ser grave.

Tiene tal carácter, según el Art. 1858, cuando por él la cosa vendida no sirve para
su uso natural o sólo sirve imperfectamente, de modo que sea de presumir que
conociéndolo, el comprador no la hubiere comprado o la habría comprado a un precio
inferior.
Así, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1861, se
concluye que constituyen vicios redhibitorios los defectos de un piano que provienen de la
madera verde con que fue construido.
La ley ha exigido que los vicios tengan los caracteres de gravedad que en este
artículo se señalan, porque de otra manera no habría vendedor seguro de que no se le
entablare la acción de saneamiento por vicios redhibitorios, ya que en la práctica todas las
cosas adolecen de algún vicio o defecto, por pequeño que sea. De ahí que la ley sólo
autoriza el ejercicio de la acción redhibitoria cuando el vicio es grave. Y como no es
posible dejar entregada la calificación del vicio al criterio del tribunal, la ley dio normas que
sirvieran de pauta para saber cuando el vicio es grave.
Por uso natural de la cosa, se entiende aquel al cual ordinariamente se la destina;
cada vez que la cosa vendida no sirva para su uso natural, aunque sirva para otros, habrá
vicios redhibitorios.

3º Que el vicio sea oculto.

Esta es sin duda la característica principal del vicio redhibitorio. Que el vicio sea
oculto, quiere decir que el comprador no lo haya conocido al tiempo de celebrar el
contrato. Si lo conoce y a pesar de eso compra la cosa, quiere decir que no le atribuye
importancia al defecto. De ahí que los vicios aparentes, o sea los visibles de manera
ostensible, no son vicios redhibitorios.
Del número 3 del Art. 1858, se desprende que el vendedor que sabe que la cosa
adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador, y si no lo hace, el vicio será oculto, y
por lo tanto, redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al comprador para
que sea oculto; es menester, además, que el comprador no lo haya conocido, sin
negligencia grave de su parte, o que los vicios sean tales que no los haya podido conocer
fácilmente en razón de su profesión u oficio. Si el comprador ha puesto al comprar la cosa
el cuidado que ordinariamente se pone en estos casos, no habría negligencia grave de su
parte. Si a pesar de lo anterior no conoció los vicios, estos serán redhibitorios, puesto que
no resaltaban al momento de hacer el examen que ordinariamente se hace al comprar
una cosa.
Pero si el comprador, en razón de su profesión u oficio, pudo conocer el vicio sin
necesidad de haber hecho un examen muy acucioso o detenido, habrá negligencia grave
de su parte en ignorarlo y no podrá después pedir la resolución del contrato. Así, por
ejemplo, si un mecánico compra un motor y a este la falta una pieza de vital importancia

87
que a un mecánico no le puede pasar desapercibida con sólo mirar el motor, no habrá
vicio redhibitorio.
Por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de junio de 1881, declaró
que la no existencia de un camino en el fundo vendido no puede considerarse como vicio
redhibitorio, porque no es un hecho oculto y es de tal naturaleza que el comprador no ha
podido ignorarlo sin grave negligencia de su parte. En cambio, la misma Corte concluye
en un fallo de junio de 1887 que las imperfecciones de los ajustes de diversas piezas, mal
estado de otras y defectos de construcción de una máquina trilladora, que le impiden su
correcto funcionamiento, son vicios que el comprador ha podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte. Aún más, aunque el comprador haya recibido la máquina comprada
previo examen de un mecánico de su confianza, hay vicio redhibitorio si, según el informe
de un perito, el mal resultado de ella en el trabajo proviene de los defectos de
construcción que el comprador ha podido ignorar. De igual forma, el comprador, que
carece de conocimientos especiales, ha podido ignorar, sin negligencia grave de su parte,
la existencia de una enfermedad en un caballo, si éste, al tiempo de la venta, sólo
presentaba una rasmilladura insignificante (Corte de Santiago, agosto de 1884). A la
inversa, no es verosímil que el dueño de una panadería no conozca la calidad de harina
que compra para dedicarla a su industria o que, no conociéndola, no la someta a prueba
antes de utilizarla (Corte de Santiago, julio de 1881).
En resumen, el vicio NO es oculto: cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u
oficio. (Ver caso 2-D en el anexo).

(e) Efectos de los vicios redhibitorios.

Según el Art. 1863, los contratantes pueden hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son. Pero sean los vicios ocultos por disposición de la ley o por
voluntad de las partes, ellos dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción
redhibitoria establecida en los Art. 1857 y 1860:

1° Pedir la resolución del contrato . Si bien los arts. 1.857 y 1860 hablan de “rescisión”,
pero en verdad no hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligación de entrega, y
por ende, una hipótesis de resolución del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC.
previos al definitivo, e incluso en el aprobado, decía “resolución”, pero Bello escribió
“rescisión” en la corrección final.

2° Pedir la rebaja del precio: acción cuanti minori s.

Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar

alternativamente uno u otro derecho: únicamente le dan esta facultad los vicios que
reúnen las calidades indicadas en el Nº 2 del Art. 1858, esto es, los vicios graves: Art.
1868. (Ver caso 2-C en el anexo).
Por otra parte, el Art. 1861 hace más gravosa la responsabilidad del vendedor,
cuando conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (por
ejemplo, un agricultor que vende trigo descompuesto): además de la resolución del
contrato o de la rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnización de perjuicios.
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción
de indemnización de perjuicios. Sobre el particular, un fallo de enero de 1944 de la Corte
Suprema establece que el dolo o malicia del vendedor va unido al contrato de un modo
intrínseco, está envuelto en él para ampliar la responsabilidad del vendedor; pero no crea

88
una nueva acción de indemnización de perjuicios que pueda vivir por sí sola y ejercitarse
separadamente de la rescisión de la venta o de la rebaja del precio. La acción tendiente a
impetrar indemnización de perjuicios que incumbe al comprador en el caso de dolo o
engaño del vendedor por no manifestarle el verdadero estado de la cosa, no es paralela a
la que tiene con el fin de pedir la rescisión de la venta o la rebaja del precio, de modo que
pueda elegir una de las tres, sino que es accesoria a la de rescisión de la venta o a la
acción quanti minoris.
A su vez, el Art. 1862 deja en claro que la pérdida de la cosa vendida no exime de
la obligación de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia
del vicio, no sólo se puede pedir la rebaja del precio, sino también la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios. Aún más, se desprende del artículo 1862 que si
la cosa se pierde “por culpa” del comprador pero a raíz del vicio redhibitorio, igualmente
se podrá demandar la rebaja del precio. Así, por ejemplo, el automóvil se incendia a
consecuencia de un defecto en su sistema eléctrico, y el comprador no puede impedirlo al
circular sin extintor.

(f) Situación cuando el objeto vendido se compone de varias cosas: Art. 1864.

Primera regla: no habrá acción redhibitoria por el conjunto, sino sólo por la cosa
viciosa;
Segunda regla: habrá acción redhibitoria por el conjunto, cuando aparezca que
éste no se habría comprado, de faltar la cosa que adolece del defecto. Como señala un
fallo de mayo de 1953 de la Corte Suprema, el “conjunto de cosas” de que trata el Art.
1864 supone una agrupación o porción de cosas determinadas de una misma especie, o
género, o calidad o características, que forman ese conjunto objeto del contrato de
compraventa (por ejemplo, comprar novillos para la crianza y engorda, de una misma
edad y mestizaje, conjunto que no se habría comprado sin un número elevado de ellos
que muere a consecuencia de una enfermedad que los afectaba, pues tal circunstancia
destruye la unidad del lote y lo hace inepto para el fin que se perseguía).
Recordemos que este precepto ha sido citado también para fundamentar la validez
de la venta de dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo.

(g) Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

Cesa por renuncia, en los casos de ventas forzadas y por prescripción.

1º Por renuncia.

Al igual que el saneamiento por evicción, el saneamiento de los vicios redhibitorios

es de la naturaleza del contrato de compraventa, pudiendo las partes renunciar al mismo,
es decir, estipular que el vendedor no responderá de los vicios ocultos de la cosa. Pero
aún en el caso de renuncia, el vendedor estará obligado al saneamiento, si estaba de
mala fe, es decir, cuando conocía los vicios y no los declaró: Art. 1859.

2º Caso de las ventas forzadas.

También cesa la obligación en este caso, por las mismas razones expuestas al
tratar del saneamiento de la evicción. Pero al igual que en la renuncia, si hay mala fe del
vendedor, estará obligado al saneamiento y a la indemnización de perjuicios, y se
entenderá que estaba de mala fe, cuando conocía los vicios y no los declaró a petición del
comprador: Art. 1865.

89
 Una sentencia de agosto de 1865, de la Corte de Santiago, precisaba que la
disposición citada, se aplica sólo a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la
justicia; pero no a las ventas voluntarias que tienen lugar en subasta pública a solicitud o
por determinación del dueño, como en el remate pedido por los albaceas de la sucesión
de éste con una tasación presentada por ellos mismos.
En otro fallo, de la misma Corte, de septiembre de 1879, se concluye que si en el
remate, realizado dentro de un juicio ejecutivo, una persona compra para sí y para su
hermano, sabiendo el vicio de que adolecía la cosa, este hermano no puede alegar su
ignorancia del vicio si aceptó tácitamente lo obrado a su nombre.

3º Por prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.

A este respecto, tenemos que distinguir entre la acción redhibitoria y la acción de

rebaja del precio o cuanti minoris.

La primera, esto es, la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o
“rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6 meses, tratándose de cosas muebles,
y en un año tratándose de inmuebles.

La acción de rebaja del precio o cuanti minoris prescribe en un año si la cosa es

mueble y en dieciocho meses si la cosa es inmueble: Arts. 1866 y 1869.
El Art. 1867 agrega que la acción cuanti minoris subsiste después de prescrita la
acción redhibitoria.
El citado fallo de enero de 1944, de la Corte Suprema, precisa que el Art. 1861 no
discrimina la existencia de los vicios ocultos de la intención dolosa del vendedor con el
objeto de fijar plazo más largo para que prescriban las acciones y excepciones relativas a
la indemnización de perjuicios que el señalado para la rescisión de la venta (Art. 1866) o
rebaja del precio (Art. 1868). Los perjuicios son un accesorio, en caso de vicios
redhibitorios, de las acciones principales, que no pueden subsistir si éstas se encuentran
extinguidas por la prescripción, porque le faltaría su antecedente jurídico. Como señala
Alessandri, la acción para pedir la indemnización de perjuicios por los vicios redhibitorios
prescribe en el mismo tiempo que las acciones que se dan respeto a éstos.

La regla que establece un año para la prescripción de la acción cuanti minoris

tratándose de los bienes muebles, tiene una excepción en el Art. 1870, esto es, cuando se
trata de la remisión de la cosa a lugar distante. En este caso, el año se cuenta desde la
entrega al consignatario, más el término de emplazamiento que corresponda. Advierte el
precepto que la acción existirá en la medida que el comprador, en el tiempo intermedio
entre la venta y la remesa, haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su
parte.

Los plazos anteriores pueden ser ampliados o restringidos por la voluntad de las
partes, y comienzan a correr en todo caso desde la entrega real de la cosa, y no desde la
entrega legal. Recordemos que esta circunstancia ha sido una de las que sirve de
argumento para demostrar que la venta impone al vendedor la obligación de efectuar la
entrega material de la cosa.

(h) Paralelo entre la institución de los vicios redhibitorios en la compraventa y en el

arrendamiento.

90
 Anticipando en parte lo que se explicará al tratar el contrato de arrendamiento,
conviene indicar las diferencias que se presentan en ambos contratos, los de mayor
aplicación en la vida cotidiana, a la hora de analizar lo relativo a los vicios redhibitorios (no
obstante nuestro CC en ningún momento ha mencionado el concepto “vicio redhibitorio”
en el contrato de arrendamiento.
Las diferencias principales se exponen el siguiente cuadro:

COMPRAVENTA
Momento en el cual debe Conforme al 1858, el vicio
presentarse el vicio. debe tener una causa
anterior a la celebración del
contrato.
ARRENDAMIENTO
El Art. 1932 señala que la
“terminación” por los vicios,
doctrinariamente
denominados redhibitorios,
pueden tener su causa
antes de celebrado o el
contrato o surgir con
posterioridad a la
celebración.

Según se ha dicho, no La doctrina y jurisprudencia

obstante el CC no lo señala
Tipo de vicio expresamente, el vicio debe
ser de tipo físico,
descartándose los vicios
jurídicos.
A la luz del 1861 CC, la
indemnización, tanto para el
daño emergente como para
el lucro cesante, requieren
Derecho a indemnización que el vendedor haya
de perjuicios sabido del vicio o haya
debido saberlo por su
profesión u oficio.
están acordes en aceptar
que en el arrendamiento,
los vicios pueden ser tanto
físicos como jurídicos.
Conforme se explica en el
Art. 1933, en la medida que
el vicio sea anterior a la
celebración del contrato,
siempre habrá lugar a
indemnizar el daño
emergente, sin que sea
necesario que el arrendador
haya estado en
conocimiento o haya estado
obligado a saber de los
vicios. Solamente será el
lucro cesante el que quede
condicionado al
conocimiento efectivo o
deber de conocimiento por
parte del arrendador.

En la compraventa, el Art.
Prescripción de las 1866 señala los plazos de
acciones que dejan sin prescripción para la acción
efecto el contrato redhibitoria: 1 años para los
bienes inmuebles y 6 meses
para los bienes muebles.
En el contrato de
arrendamiento, al no
tratarse una “acción
redhibitoria”, se aplica a la
acción de terminación de
contrato que indica el 1932
el plazo de prescripción
general de 5 años que
indica el Art. 2515 CC.

91
II. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Las obligaciones del comprador también son dos: la de pagar el precio y la de

recibir la cosa vendida. El Art. 1871 sólo se refiere a la primera, pero eso no excluye la
existencia de la segunda, ya que del mismo tenor del Art. queda en claro que el
comprador tiene otras obligaciones.

Obligación de recibir la cosa comprada.

Esta obligación es la contrapartida a la obligación del vendedor de entregar la cosa

vendida. Consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de la misma. Sólo una
disposición alude a esta obligación, el Art. 1827, que señala los efectos que se producen
cuando el comprador está en mora de recibir la cosa.
Del Art., se desprende que se producen dos efectos cuando el comprador está en
mora:

1º El comprador debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros, etc., en

que se contenga lo vendido: es decir, en general, debe abonar al vendedor todos los
perjuicios que se derivan de la mora; y

2º Se atenúa la responsabilidad del vendedor, pues queda descargado del cuidado

ordinario de la cosa, y sólo será responsable del dolo o de la culpa grave.
El Art. 1827 no excluye en todo caso la posibilidad para el vendedor, de pedir la
resolución o el cumplimiento forzado del contrato, con indemnización de perjuicios.

Obligación de pagar el precio.

Es la principal obligación del comprador (Art. 1871). Se trata de una obligación de

la esencia del contrato.

i) Lugar y época del pago del precio.

De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, éste debe
hacerse en el lugar acordado en la convención y a falta de estipulación, distinguimos:

* Tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el

lugar en que dicha especie existía al momento de constituirse la obligación; y
* Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del deudor.

En la compraventa, el Art. 1872 regula la materia, con algunas variantes mínimas:

el pago del precio debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos y en defecto de la
estipulación en el lugar y tiempo de la ENTREGA, de lo cual se deduce que el pago del
precio sería posterior, siquiera un instante, a la entrega de la cosa. En tal sentido, fallos
de junio de 1907, de la Corte de Valparaíso, de septiembre de 1912 y de junio de 1918,
de la Corte de Santiago, puntualizan que en la compraventa, el pago del precio se halla
subordinado a la entrega de la cosa vendida, y mientras esta entrega no se produce, el
comprador no incurre en mora por falta de pago del precio y el vendedor no puede pedir la
resolución del contrato basándose en esta circunstancia (en relación a la excepción de
contrato no cumplido o “la mora purga la mora”, una sentencia de la Corte Suprema de
diciembre de 1947 deja en claro que los arts. 1826, 1872 y 1873 establecen reglas

92
especiales en la compraventa, que deben aplicarse con preferencia a la disposición
general del Art. 1552).
Alessandri concuerda con la jurisprudencia, señalado que el vendedor es quien en
estricto derecho debe comenzar por dar cumplimiento al contrato, entregando la cosa.
Una vez efectuada esta entrega, el comprador debe pagar el precio. No se crea -advierte
Alessandri- que al decir esto queremos indicar que ambas obligaciones no son
correlativas ni simultáneas...pues una y otra deben cumplirse en un mismo acto y con
simultaneidad. Lo que queremos decir es que en ese acto único, en el momento que
ambas deben cumplirse simultáneamente, la entrega debe preceder al pago del precio.
Sin embargo, el comprador está autorizado a RETENER EL PRECIO, cuando
fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias de alguna acción real que pese
sobre ella, y de que el vendedor no le ha dado conocimiento: Art. 1872, 2º.
Vemos por tanto que así como la ley autoriza al vendedor para retener la cosa
cuando existe el riesgo de que el comprador no le pague el precio, autoriza también al
comprador para retener el precio, cuando corre el riesgo de no obtener el goce pleno de la
cosa comprada.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:

1º Si fuere turbado en la posesión de la cosa; y

2º Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato.

En relación a la última causal, se ha discutido si la existencia de un gravamen

hipotecario de que no se dio conocimiento al comprador, importa una acción real que da
derecho a éste para exigir la cancelación y entretanto el depósito del precio. Sentencias
de mayo de 1904 de la Corte de Santiago y septiembre de 1926 de la Corte de Talca,
concluyen positivamente. Conforme al segundo fallo, del hecho de que la hipoteca sobre
la cosa vendida se encuentre inscrita, no puede deducirse que el comprador tuviere de
ella la noticia anterior al perfeccionamiento del contrato que le inhabilitaría para impetrar el
depósito del precio, en virtud de que el conocimiento a que se refiere la ley es el positivo y
verdadero, derivado de un hecho cierto y tangible, como sería si el comprador hubiera
visto las inscripciones o los títulos de donde arranca el derecho real en que funda su
gestión para alcanzar la retención del precio en los términos previstos en el Art. 1872. En
voto disidente, se sostiene que en virtud de la inscripción, el hecho de la existencia del
gravamen es un hecho público, conocido de todos y, por lo mismo, también del
comprador. Si éste afirmara ignorarlo, equivaldría a reconocer no haber querido saberlo,
haber cerrado los ojos para no ver ese gravamen escrito en el Registro Conservatorio.
Alessandri, consecuente con su posición a propósito de la evicción, dice que el
conocimiento del comprador en cuanto a la existencia del derecho real debe ser positivo y
verdadero; sin que pueda presumirse ese conocimiento por la circunstancia de estar
inscrito ese derecho, ya que, a pesar de eso, puede ignorarlo.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener PARA SI el precio: debe
DEPOSITARLO, con autorización de la justicia, depósito que durará hasta que: 1º El
vendedor haga cesar la turbación; o 2º Afiance (caucione) las resultas del juicio.

ii) Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el

precio.

Se ocupa de la materia el Art. 1873, que no hace sino consignar para la

compraventa, el principio general del Art. 1489.

93
 Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio, entablando la respectiva
acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá pedir la resolución del
contrato.
Si los vendedores fueren dos o más, se plantea si deben demandar todos o
cualquiera de ellos. Un fallo de la Corte de Santiago de noviembre de 1911 concluye que
cualquiera de los vendedores puede entablar la acción resolutoria del contrato de
compraventa; carece de importancia el hecho de no concurrir a la demanda todos ellos.
Sin embargo, la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia se pronuncia en el sentido de
exigir la actuación de todos los vendedores, de consuno. Como se indica en una
sentencia de septiembre de 1960, de la Corte Suprema, siendo muchos los vendedores,
la acción de resolución del contrato derivada del no pago del precio debe ser deducida por
todos; ni puede, tampoco, uno de los vendedores exigir por sí solo el pago de todo el
saldo del precio de venta. Este tema se vincula directamente con la característica de ser
divisible o indivisible la acción resolutoria, que estudiamos a propósito de las obligaciones
condicionales. Lo más razonable, parece ser concluir que se trata de una acción
indivisible.
Elegida la resolución y pronunciada esta por sentencia judicial, se producen los
efectos propios de toda condición resolutoria cumplida, señalados en el Art. 1875, pero
con una importante modificación en lo tocante a los frutos.

(a) Efectos de la resolución de la venta, entre las partes:

La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.

* Derechos del vendedor:

1º El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas;
2º El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el
comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder, ya
en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiera sido pagada. En este punto, el Art. 1875
es una excepción a la regla general del Art. 1488, según la cual, verificada una condición
resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio (en realidad, la
excepción de la compraventa nos remite a la regla general de la condición resolutoria
cumplida, en cuanto se retrotrae a las partes al estado anterior al del contrato; frente a
dicha regla, el Art. 1488 es una excepción y el Art. 1875 una contraexcepción, que nos
lleva de vuelta a la regla general);
3º Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus
accesorios;
4º Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a
la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe (se
trata, por ende, de una presunción simplemente legal de mala fe), a menos que pruebe
haber sufrido en su fortuna (en su patrimonio) y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (en alguna medida, podría
estimarse que hay aquí, una tímida recepción de la teoría de la imprevisión); y
5º Tiene derecho el vendedor a demandar la indemnización de todos los perjuicios que el
incumplimiento del contrato por el comprador, le hubiere ocasionado, conforme a las
reglas generales (arts. 1489 y 1873).

* Derechos del comprador:

1º Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio; y

94
2º Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le
considerará como poseedor de mala fe (presunción simplemente legal de mala fe), con la
salvedad que pruebe haber sufrido en su fortuna y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir con lo pactado (como lo señalamos, habría
aquí una recepción de la teoría de la imprevisión). Por tanto, el vendedor debe abonarle
las mejoras necesarias pero no las útiles y menos las voluptuarias. El comprador podrá
llevarse los materiales de dichas expensas, siempre que puedan separarse sin detrimento
y que el vendedor se niegue a pagarle el precio que tales materiales tendrían una vez
separados.

(b) Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros.

Con respecto a los terceros que hayan adquirido la cosa del comprador o en cuyo
favor se hayan constituido derechos reales, tendrán aplicación los arts. 1490 y 1491,
conforme lo dispone el Art. 1876, 1º. En otras palabras, la resolución del contrato no
afecta a los terceros de buena fe.

(iii) Declaración de haberse pagado el precio.

El Art. 1876, 2º, niega a las partes el derecho de probar que las declaraciones
contenidas en la escritura en orden a que el precio ha sido pagado no corresponden a la
realidad. La ley ha querido así proteger los intereses de los terceros que contraten con el
comprador. Cabe señalar que los casos que según el Art. 1876, 2º permiten probar lo
contrario, no constituyen excepciones al principio general, porque si la escritura pública es
nula o falsificada, no es tal escritura pública, y entonces ya no consta en el título que el
precio ha sido pagado.
Se ha discutido si el Art. 1876, 2º rechaza en absoluto toda prueba contraria a la
declaración de haberse pagado el precio, tanto respecto a terceros como entre las partes.
Esto es, si sólo rige cuando se trata de entablar acciones contra terceros o si también
cuando se entabla entre las partes una acción resolutoria.
Alessandri está por el alcance absoluto de la disposición, mientras que Meza
Barros estima que no rige entre las partes, argumentando:
1º Del contexto de los arts. 1875 y 1876, aparece de manifiesto que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolución del contrato entre las partes y respecto de
terceros;
2º El Art. 1876, en su inciso 1º establece las condiciones generales en que la resolución
del contrato afecta a los terceros, y en el inciso 2º se ocupa de la situación de esos
mismos terceros frente a la declaración de haberse pagado el precio;
3º La disposición no se justifica sino como una medida de protección a los terceros ante
una posible colusión de las partes; y
4º Finalmente, la interpretación absoluta conduciría al absurdo, al no permitir ni siquiera,
como prueba en contrario, la confesión del comprador en orden a no haberse pagado en
realidad el precio. Concluye Meza Barros que si el comprador hiciera tal confesión, sería
insensato negar al vendedor la acción resolutoria, a pretexto de que no es admisible otra
prueba que la nulidad o falsificación de la escritura.
Algunos fallos admiten que el inciso 2º del Art. 1876 no es aplicable cuando el bien
materia del contrato no ha pasado a manos de terceros poseedores (fallos de la Corte de
Santiago, julio de 1881, julio de 1884, mayo de 1892, de la Corte de Concepción de mayo
de 1896 y de la Corte de Valparaíso de mayo de 1906). En igual sentido, un fallo de
septiembre de 1958 de la Corte de Santiago expresa que si se da en escritura pública por
pagado el precio de venta de un bien raíz, no es admisible prueba alguna para destruir

95
esa declaración, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes
quedan a salvo de toda acción real en el caso de que se trata; pero esto no significa que
las partes contratantes no puedan, entre ellos, probar su falta de veracidad, como podría
suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago.
Por su parte, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema de mayo de 1955 que el
Art. 1876 está destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al
comprador de ella.

La jurisprudencia sin embargo, se ha inclinado mayoritariamente por la tesis de

Alessandri. Así, en numerosas sentencias de la Corte de Concepción (agosto de 1877,
mayo de 1879, noviembre de 1879, abril de 1881, julio de 1909, etc.), de la Corte de Talca
(mayo de 1900, abril de 1909), de la Corte de Valparaíso (junio de 1904), de la Corte de
Santiago (julio de 1913 y noviembre de 1922) y de la Corte Suprema (octubre de 1911,
julio de 1914 y marzo de 1936), se establece que no cabe sostener que el inciso 2º del
Art. 1876 no se aplica cuando la falta de pago es cuestión controvertida directamente
entre vendedor y comprador; sino cuando el bien materia del contrato a pasado a manos
de terceros, porque la prohibición establecida en el Art. 1876 no permite hacer distinción
entre las partes directamente contratantes y los terceros, pudiendo todavía agregarse que
ese precepto mantiene una debida correspondencia con el Art. 1700, que dispone que
hacen plena fe contra los otorgantes las declaraciones que hayan hecho los interesados
en un instrumento público.
Recordemos que los instrumentos públicos pueden impugnarse por tres vías: por
vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes.
El tema que nos ocupa incide en esta tercera vía de impugnación. Surge la siguiente
interrogante al respecto: ¿pueden LAS PARTES impugnar las declaraciones que ellas
mismas hicieron en el instrumento público? Algunos autores y ciertas sentencias
responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1º del Art. 1700: el
instrumento público hace plena fe contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hecho. Para llegar a tal conclusión han relacionado el Art.
1700 con el inciso 2º del Art. 1876.
Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, o sea, las propias partes
pueden impugnar las declaraciones que formularon en el instrumento público, porque si
bien este constituye plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en
contrario, confesión de parte por ejemplo, correspondiendo en definitiva al juez apreciar
soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior -agrega Somarriva-, el propio
inciso 2º del Art. 1876, puesto que se trata de una REGLA EXCEPCIONAL y no de un
principio general: en efecto, si el legislador dijo que EN EL CASO del inciso 2º del Art.
1876 las partes no pueden probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse
pagado el precio, es porque POR REGLA GENERAL las partes sí pueden probar en
contra de lo declarado por ellas en un instrumento público.
Además, si el Art. 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido
expresamente en el contrato de compraventa.
Así, por ejemplo, podría el comodatario que declaró en escritura pública haber recibido en
préstamo la cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en realidad no la
recibió.
En todo caso, recordemos que por testigos no podrá probarse en contra de lo
declarado en el instrumento público, conforme lo dispuesto en el Art. 1709, 2º, salvo los
casos de excepción del Art. 1711.

96
(iv) Cláusula de no transferir el dominio, sino por el pago del precio.

Los proyectos del Código establecían que mientras no se verificara el pago o se

asegurase a satisfacción del vendedor, la tradición de la cosa no transferiría el dominio,
salvo que se estipulase un plazo para cumplir con dicha prestación.
Tal fórmula se abandonó en el proyecto definitivo, como queda de manifiesto en el
Art. 680: se requiere EXPRESA RESERVA para impedir que con la tradición se transfiera
el dominio.
Pero en el ámbito de la compraventa, y de acuerdo con el Art. 1874, tal reserva es
inocua en lo que a la transferencia del dominio se refiere, la que siempre se verifica,
habiendo tradición. De no verificarse después el pago, el vendedor podrá recurrir a las
acciones que le concede el Art. 1873, manifestación del Art. 1489.
Por ende, aplicando el principio de la especialidad consagrado en el Art. 13 CC, el
Art. 680 se excluye de la compraventa, entendiéndose que el Art. 1874 es norma especial
frente al primero.
Cabe criticar esta solución, si se considera que bajo el sistema de nuestro CC,
donde para transferir el dominio se requiere de un título traslaticio y un modo de adquirir, y
siendo la compraventa el título traslaticio que no tiene la aptitud de transferir por si mismo
el dominio del bien vendido, el principio de la especialidad debiera apuntar a hacer primar
aquella norma que se encuentra indicada dentro de la institución que sí tiene por objeto
transferir el dominio: la tradición. Por lo demás, no podría el Art. 680 inc. 2° servir para
otros casos distintos de la compraventa, puesto que por sus términos no podría referirse
sino a la compraventa como contrato considerado por el legislador. De ahí que ante la
completa antinomia entre ambas normas el principio de la especialidad del Art. 13 CC sea
el factor decisor.

Haciendo caso a la doctrina que postula la primacía del Art. 1874, cabe prevenir
que resultaría discutible, según se vio en su momento en el Derecho de Obligaciones, que
el comprador demandado de resolución pueda pagar el precio enervando la acción
resolutoria.

9. PACTOS ACCESORIOS EN LA COMPRAVENTA.

I. Enumeración.

Las partes pueden agregar al contrato de compraventa diversos pactos

accesorios, siempre que sean lícitos (Art. 1887). Se trata de una manifestación del
principio de la autonomía de la voluntad y del subprincipio de la libertad contractual.

El CC. reglamenta tres de estos pactos accesorios en el título de la compraventa:

i) Pacto comisorio.

Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el precio,

expresada en el contrato: Art. 1877.
Rigen las reglas generales del pacto comisorio, que puede ser simple o calificado,
ya estudiadas en el Derecho de Obligaciones.

97
ii) Pacto de retroventa.

Definición.
Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar
la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.

Se trata de reversar la venta: el vendedor le vende la cosa al comprador y éste

después se la vende al primer vendedor, que ahora asume el rol de comprador.
En el Derecho Romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa
enteramente distinto e independiente del anterior contrato, celebrado en sentido diverso.
En las legislaciones modernas no se ha seguido la doctrina romana: no se trata de un
contrato enteramente distinto del anterior, aunque opere una nueva transferencia de
dominio. En nuestra legislación, al igual que en la francesa, el pacto de retroventa es lisa
y llanamente UNA CONDICION RESOLUTORIA, que afecta por ende a la extinción del
contrato. De tal manera, la transferencia de la cosa del comprador al vendedor, opera a
consecuencia de una condición resolutoria cumplida, que extingue el derecho del
comprador.
Se trata de una condición resolutoria ordinaria puramente potestativa, porque no
supone el incumplimiento de una obligación y porque depende exclusivamente de la
voluntad del acreedor, en este caso el primer vendedor.

Ventajas e inconvenientes del pacto.

Se trata de un pacto que presta servicios muy útiles en el campo de los negocios,
tanto para el vendedor como para el comprador. Es útil para el vendedor, porque
mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los trámites de una hipoteca o
prenda. Es útil para el comprador, porque mediante la hipoteca o la prenda no puede
quedarse con la cosa sino después de una acción judicial de desposeimiento, mientras
que en virtud de este pacto, puede quedarse con la cosa sin trámite alguno, si el vendedor
no le reembolsa el precio.
Pero el pacto también presenta inconvenientes: sirve para ocultar préstamos
usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite, como la prenda pretoria,
en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el solo hecho
de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna. El Art. 2397, aplicable también
a la hipoteca, prohíbe la estipulación de una cláusula de esta naturaleza en la prenda, que
los romanos llamaban lex comisoria.

Requisitos para que opere el pacto de retroventa:

a) El vendedor debe reservarse la facultad de recobrar la cosa vendida en el propio

contrato de compraventa.
Esta exigencia emana no sólo de los términos del Art. 1881, sino de la naturaleza
del pacto, que constituye, según dijimos, una condición resolutoria de la cual depende la
extinción del derecho del comprador, siendo menester por tanto que al nacer este
derecho, esté afectado por tal condición. Si se pacta con posterioridad al contrato, podría
tratarse de una promesa de compraventa o de un contrato innominado, pero no
estaríamos ante un pacto de retroventa, y en todo caso no podría afectar los derechos de
terceros.

98
b) Reembolso del precio por el vendedor.
Al ejercer la acción del pacto de retroventa, el vendedor debe reembolsar al
comprador el precio estipulado o a falta de estipulación, lo que el comprador pagó por la
cosa. Este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercerse el derecho por el
vendedor. Así opina Alessandri. En sentido diverso, un fallo de la Corte de Santiago de
agosto de 1876 afirma que las disposiciones del CC. no exigen, tratándose de la
retroventa convencional, que el vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a
efecto el pacto; basta que se ofrezca la devolución del precio convenido.

c) La acción debe ejercerse oportunamente.

Es necesario que la acción que nace del pacto se ejerza dentro del término fijado
por las partes o en su defecto por la ley. El plazo fijado por las partes no podrá exceder de
4 años (Art. 1885). Este plazo no es propiamente un plazo de prescripción, sino lo que en
derecho se denomina un término de CADUCIDAD, porque el derecho se extingue por la
sola llegada del plazo, sin que sea necesario que la otra parte lo alegue y una declaración
judicial que así lo establezca.
En todo caso, en un fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1964, se previene
que aún cuando el plazo no fuere de caducidad, se trataría de una prescripción de corto
tiempo, que corre contra toda persona, o sea, no se suspende.

Condiciones para ejercitar la acción.

Para que el vendedor pueda ejercitar la acción y se resuelva el contrato, deben

concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.

No es suficiente que el vendedor requiera privadamente al vendedor, en una
gestión extrajudicial, dentro del plazo estipulado o legal. Es necesario que intente una
acción judicial. Por cierto, lo anterior supone una hipótesis de conflicto, pues si el
vendedor y el comprador están de acuerdo y el segundo se allana a efectuar la
restitución, no será necesario recurrir a la justicia.
En el ámbito de la doctrina y jurisprudencia francesa, por el contrario, se ha
concluido que sería suficiente que el vendedor, dentro del plazo, hiciere un requerimiento
privado al comprador, aunque la acción judicial se ejercitara con posterioridad.
Inicialmente, nuestra jurisprudencia se inclinó por la fórmula francesa, concluyendo
que no era necesario que el vendedor ejerciera judicialmente la acción para hacer efectivo
el pacto de retroventa; bastaba una exigencia extrajudicial (fallos de agosto de 1876, de la
Corte de Santiago, y de junio de 1908, de la Corte de La Serena).
Posteriormente, nuestra jurisprudencia ha resuelto que resulta necesario accionar
judicialmente. En efecto, a la luz de nuestro CC, la solución francesa es inadmisible,
porque la expresión “intentar la acción” que emplea el Art. 1885, según se ha interpretado,
significa en su acepción forense deducir o proponer una acción en juicio. De otro modo,
no hay requerimiento legal y nada valen las exigencias privadas o extrajudiciales,
establecidas con prueba testimonial (fallo de noviembre de 1916 de la Corte Suprema y
de agosto de 1946 de la Corte de La Serena).
Pero establecido lo anterior, no existe unanimidad en cuanto a la vía judicial
idónea. Según se expresa en el citado fallo de 1946 de la Corte de La Serena, y en otra
sentencia de marzo de 1908 de la Corte de Santiago, la ley no obliga al vendedor o
retrocomprador a efectuar el requerimiento con fórmulas o procedimientos sacramentales
al retrovendedor, para que pueda entenderse que sólo de esa manera ejercita aquél
eficazmente su derecho. La ley no impone al retrocomprador entablar una demanda

99
contra el comprador en que pida condenar a éste para retrovender. Basta cualquier
gestión judicial en que el vendedor manifieste su propósito de comprar de nuevo lo que
vendió con pacto de retroventa (por ejemplo, una gestión de pago por consignación
efectuada por el retrocomprador). Alessandri no concuerda con esta interpretación tan
amplia, señalando que debe deducirse demanda formal.

b) Que al momento de ejercer la acción, el vendedor ponga el precio a disposición del

comprador.
Debe reembolsar el vendedor al comprador la cantidad determinada que se
estipulare o a falta de estipulación, lo que se haya pagado en la compraventa. Este
reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercitar la acción que emana del
pacto de retroventa, según lo da a entender el Art. 1881, al emplear la expresión
“reembolsando”, que indica acción simultánea.

c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.

La acción que nace del pacto de retroventa debe ejercitarse dentro del término
fijado por las partes o por la ley. El plazo que fijen las partes, no podrá exceder de 4 años,
y si fuere mayor, caducará el derecho en los cuatro años: Art. 1885, 1º.
Se trata de un plazo fatal (Art. 49).
Las partes podrían estipular que el derecho a ejercer la acción emanada del pacto
de retroventa quede subordinado al cumplimiento de una condición. En este caso, se
previene en una sentencia de la Corte de Santiago de noviembre de 1951, que la
condición adicional debe cumplirse dentro del plazo máximo de 4 años. De lo contrario,
sería fácil eludir el mandato del Art. 1885.

d) Que se dé el correspondiente aviso: Art. 1885, 2º.

El vendedor debe dar un aviso previo al comprador, con 6 meses de anticipación
se si trata de bienes raíces y de 15 días si se trata de bienes muebles. Con todo, si la
cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo, y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino
después de la próxima percepción de frutos.

Efectos del pacto de retroventa.

Tenemos que distinguir si el vendedor ha ejercitado o no dentro del plazo legal la

acción que emana del pacto de retroventa.
Si no lo hubiere hecho, quiere decir que la condición ha fallado y el contrato
quedará como puro y simple, haciéndose irrevocable el dominio del comprador. En otras
palabras, caducan los derechos del vendedor, consolidándose definitivamente los del
comprador.
Si el vendedor ejercita la acción dentro del término legal, se producen los efectos
inherentes a toda condición resolutoria ordinaria. Recordemos que el pacto de retroventa
no es más que una condición puramente potestativa que depende de la sola voluntad del
acreedor (el vendedor). Cumplida esta condición al ejercitarse oportunamente la acción,
se resuelve el contrato y las partes deben ser restituidas al estado en que se encontraban
antes de su celebración.

Diferentes serán los efectos entre las partes y respecto de terceros:

1º Efectos entre las partes: se deben prestaciones mutuas: arts. 1881 y 1883. Se trata de
los efectos propios de toda condición resolutoria cumplida:

100
* El vendedor debe restituir el precio que se haya estipulado o a falta de estipulación, lo
que se haya pagado por la cosa;
* El comprador debe devolver la cosa con todas sus accesiones naturales. Puede ocurrir
que las partes estipulen que la cosa quede en poder del vendedor hasta el vencimiento
del pacto de retroventa, y que el derecho conferido por éste caduque en definitiva. En tal
caso, subraya un fallo de la Corte de Tacna de mayo de 1913, que el vendedor no estará
obligado al pago de intereses o de arriendo, salvo que así se hubiere convenido; pero sí
debe responder en cuanto a los frutos producidos por la cosa desde el día en que venció
el plazo para ejercer el derecho de retroventa estipulado hasta la efectiva entrega de la
cosa;
* El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa
suya; y
* El vendedor deberá indemnizar al comprador por las expensas o mejoras necesarias,
pero no las útiles y menos las voluptuarias, salvo que se hubieren hecho con el
consentimiento del vendedor.

2º Respecto de los terceros: rigen las reglas generales de los arts. 1490 y 1491, según lo
dispone expresamente (y en verdad innecesariamente) el Art. 1882.

Carácter intransferible del derecho emanado del pacto de retroventa.

De conformidad al Art. 1884, el derecho que nace del pacto de retroventa es

intransferible, sin perjuicio que sí puede transmitirse por causa de muerte.

iii) Pacto de retracto.

Llamado también adictio in diem, es aquél en que las partes acuerdan que se
resolverá la venta si en un plazo determinado, que no puede pasar de UN AÑO, se
presenta un nuevo comprador que mejore el precio pagado (Art. 1886).
Estamos nuevamente ante una compraventa sobre la que pende una condición
resolutoria ordinaria, pero a diferencia del pacto de retroventa, la condición es casual,
pues no implica incumplimiento del contrato y depende de la voluntad de un tercero.
El comprador o su causahabiente (cesionario o heredero) puede evitar la
resolución sin embargo, allanándose a mejorar el precio en los mismos términos que el
nuevo comprador. Basta que iguale la nueva oferta, para hacer prevalecer su derecho.
Los efectos del pacto de retracto, tanto respecto de las partes como en relación a
terceros, son análogos a los del pacto de retroventa (Art. 1886, 2º y 3º).

iv) Otros pactos accesorios.

Las partes, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad y de la

libertad contractual, pueden incorporar a la compraventa otros pactos accesorios lícitos.
Así, por ejemplo, las partes pueden estipular que el saldo de precio devengará
intereses.
Las partes sólo están limitadas por la ley, la moral, el orden público y las buenas
costumbres.

101
10. RESCISIÓN POR LESION ENORME

I. Concepto de lesión enorme.

Como indica el Art. 1888, el contrato de compraventa puede rescindirse en ciertos

casos por lesión enorme. Se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que de un contrato
conmutativo puede resultar para una de las partes. Pero no basta que haya lesión, sino
que ésta debe ser ENORME, es decir, debe existir una DESPROPORCION GRAVE en
las prestaciones de las partes.

II. Requisitos:

i) Que haya lesión enorme en los términos del Art. 1889.

El precepto enfoca la lesión enorme tanto desde el punto de vista del vendedor
como del comprador. El vendedor sufre lesión enorme, “cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”. Así, por ejemplo, si la cosa valía
$50.000.000.-, y recibió $ 24.999.999.- A su vez, el comprador sufre lesión enorme
“cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.” Así, por ejemplo, si la cosa valía $ 50.000.000.-, y pagó $ 100.000.001.- Nos
parece una fórmula más sencilla para enunciar el segundo caso, la siguiente: “cuando
paga más del doble del justo precio de la cosa que compra”.
Cabe señalar que el justo precio que debe tomarse en cuenta para determinar si
hay o no lesión enorme, es aquél que tenía la cosa AL TIEMPO DEL CONTRATO, y
puesto que ésta sólo tiene cabida, en lo que se refiere a la compraventa, tratándose de la
venta de bienes inmuebles, habrá que estar al justo precio que tenía la cosa al tiempo de
otorgar la escritura pública respectiva.
Entendemos por justo precio el que corresponde al valor comercial de la cosa,
determinado por la ley de la oferta y la demanda. En un juicio, será prueba concluyente,
usualmente, la tasación que practique un perito.
Como establece una sentencia de junio de 1983, de la Corte de Santiago, el
vendedor que demanda la rescisión de un contrato de compraventa de un inmueble por
lesión enorme, debe acreditar dos hechos sustanciales: el justo precio del bien raíz
vendido al tiempo del contrato, y que el precio que ha recibido es inferior a la mitad del
mismo.
Lo mismo vale, si quien alega lesión enorme es el comprador.

ii) Debe tratarse de aquellas ventas en que la ley admite lesión enorme: Art. 1891.

Se excluye la venta de bienes muebles, por razones históricas, al establecerse así

en el código francés, en una época en que la base de la fortuna era la propiedad raíz. Lo
anterior implica también que tampoco se admite en las ventas mercantiles, que siempre
recaen sobre cosas muebles, disponiéndose en todo caso expresamente que no tiene
cabida, en el Art. 126 del C. de Comercio.
Pero no todas las ventas de inmuebles pueden rescindirse por lesión enorme: se
excluyen las que se efectúan por el ministerio de la justicia, cuando se trata de ventas
forzadas en el marco de un juicio ejecutivo, o en un juicio de liquidación y partición, e
incluso las ventas en pública subasta en los actos de jurisdicción voluntaria que exigen tal
trámite, por ejemplo. Recordemos que en estos caso, la venta debe efectuarse en pública
subasta, y los postores podrán pugnar libremente en la determinación del precio. En
cambio, no se trata de ventas hechas por el ministerio de la justicia aquellas en que ésta

102
se limita a ordenar que se extienda la escritura pública de compraventa por negativa del
prometiente vendedor a otorgarla. Tratase aquí de un contrato libremente acordado por
las partes y ordenado cumplir por sentencia ejecutoriada, y no de una venta cuya
generación sea propiamente obra de la justicia. En consecuencia, si se dan los requisitos
de la lesión enorme, no puede rehusarse la correspondiente acción rescisoria al vendedor
que, en la escritura del contrato, figura representado por el juez a causa de su rebeldía
(Corte Suprema, fallos de junio de 1968 y abril de 1980).
La jurisprudencia mayoritaria ha concluido por su parte que NO cabe lesión
enorme en la venta de derechos hereditarios, aunque comprendan bienes raíces. Se
señala en numerosos fallos que la acción rescisoria por lesión enorme no procede en la
cesión de derechos hereditarios hecha a título oneroso, aunque en ella se comprendan
bienes raíces; la especificación de éstos no tiene otro valor que el de indicar los bienes
inmuebles comprendidos en la herencia. Razones: a) dicha cesión no es una venta de
bienes raíces; b) el que cede un derecho de herencia a título oneroso sin especificar los
efectos de que se compone sólo responde de su calidad de heredero; y c) no es posible
determinar el valor del derecho cedido a la fecha del contrato, pues la cuantía de las
cargas y obligaciones que afectan a aquel derecho depende de una liquidación futura
(Corte de Concepción, noviembre de 1875, septiembre de 1883; Corte de Santiago, mayo
de 1878, mayo de 1892, Corte de Talca, noviembre de 1896, octubre de 1912; Corte
Suprema, mayo de 1950). La doctrina mayoritaria, concluye en igual sentido (Alessandri,
Leopoldo Urrutia, Somarriva).

Recordemos por su parte lo que indicamos al tratar del contrato de promesa, en

cuanto a que la jurisprudencia ha subrayado la improcedencia de la acción rescisoria por
lesión enorme respecto de tal contrato. En consecuencia, demandado el cumplimiento de
un contrato de promesa de compraventa, el prometiente vendedor no puede
excepcionarse con el posible vicio de lesión enorme que podría contener el contrato de
compraventa prometido. En este punto, tengamos presente también la referencia que
hicimos al artículo 85 de la Ley 16.752, cuando tratamos el contrato de promesa (ver nota,
al pié del artículo 1889 del Código Civil).

iii) Que la cosa no se haya perdido (perecido) en poder del comprador: Art. 1893, 1º.

Lo anterior es lógico, puesto que si la cosa pereció en manos del comprador, se

tornaría imposible la restitución al vendedor. La pérdida debe haberse producido por caso
fortuito. Por ejemplo, porque operó una avulsión o se inundó el predio. También podría
encontrarse en esta situación, la pérdida de la cosa por prescripción que hubiere operado
a favor de un tercero, que hubiere entrado en posesión de la cosa, en desmedro del
comprador. Pero en este caso, la pérdida se habría producido por la negligencia del
comprador, que dejó que un tercero se hiciera dueño, por prescripción. En este caso,
podría sostenerse la procedencia de una acción del vendedor para obtener indemnización
de perjuicios, pero ello choca contra la siguiente evidencia: tal acción estaría prescrita,
pues a lo menos, deben haber transcurrido cinco años para haber perdido la posesión del
inmueble, lo que a su vez, implica que también ha prescrito la acción indemnizatoria del
vendedor.

iv) Que la cosa no haya sido enajenada por el comprador: Art. 1893, 2º.

En efecto, si el comprador enajena la cosa, no podrá pedirse la rescisión de la

compraventa que adolece de lesión enorme. Observamos aquí una excepción a los

103
efectos generales de la nulidad judicialmente declarada, que siempre da acción contra
terceros (Art. 1689).
Como se indica en un fallo de la Corte de Talca de abril de 1915, el fin del Art.
1893, 2º, es amparar los derechos de terceros que podrían ser perjudicados si se diera
lugar a la rescisión del contrato; en efecto, ésta podría declararse aun por colusión entre
el primer vendedor y el comprador, produciendo su efecto contra terceros poseedores, en
conformidad al Art. 1689 del CC.; pero obsta a ello la excepción del Art. 1893.
En cuanto al momento en que se entiende consumada la enajenación, previenen
las sentencias de la Corte de Concepción de octubre de 1878 y de la Corte de Santiago
de diciembre de 1883, que para que se extinga la acción rescisoria por la enajenación que
de la cosa comprada hace el comprador a un tercero es preciso que el título de esa
enajenación, el contrato de compraventa, se inscriba en el Conservador de Bienes
Raíces; antes de esa inscripción no hay traslación de dominio de los bienes raíces y la
acción rescisoria subsiste.
En el fallo de octubre de 1878, se agrega que la enajenación del comprador debe
hacerse antes de la demanda. Sin embargo, en sendos fallos de la Corte de Concepción
de mayo de 1885 y de la Corte de Talca de noviembre de 1907 y abril de 1915, se
concluye que la enajenación del comprador extingue la acción rescisoria aunque se haga
durante el juicio de rescisión. Alessandri concuerda con la última doctrina. Se indica sobre
el particular que el Art. 1893 no distingue en cuanto al momento en que debe efectuarse
la enajenación.
Con todo, si el comprador vendió la cosa en un precio mayor del que había
pagado, el primer vendedor podrá reclamar la diferencia, pero sólo hasta el justo valor de
la cosa, con una deducción de una décima parte.
Ejemplo: A vende a B en $ 20.000.000.- y el justo precio ascendía a $ 80.000.000.-
Por su parte, B vende en $ 90.000.000.- En este caso, A recibirá de B la cantidad de $
52.000.000.- (la diferencia entre ambas ventas, hasta concurrencia del justo precio, con la
deducción indicada en la ley). La décima parte no se calcula sobre la cantidad que se
debe pagar sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima parte. De ahí que se
deduzcan $ 8.000.000.-, pues corresponden a la décima parte de $ 80.000.000.-

v) Que la acción rescisoria se entable oportunamente: Art. 1896.

Como prescripción de corto tiempo, no se suspende (Art. 2524), corre contra toda
clase de personas (no se aplicaría la suspensión a que alude el artículo 1895 para la
nulidad en general, pues no hay una norma similar en el título de la lesión enorme), pero
se interrumpe, como toda prescripción.
La jurisprudencia, ratificando el claro tenor de la ley, ha señalado que la acción
debe ejecutarse dentro de 4 años, contados desde la fecha del respectivo contrato, y no
contados desde la fecha de la inscripción en el Registro del Conservador, porque el
contrato es una cosa y la tradición otra (Corte de Talca, enero de 1896). Para estos
efectos, será indiferente que hubiere precedido a la compraventa un contrato de promesa.
Los 4 años se contarán desde la fecha de la compraventa (Corte de Santiago, diciembre
de 1883).
La fecha del contrato, será la de la escritura pública que lo contiene.
En el caso del inciso 2º del Art. 1893, una sentencia de la Corte de Santiago de
diciembre de 1933, puntualiza que el plazo de prescripción de la acción de pago del
exceso de precio no se cuenta desde la fecha de la compraventa en que se produjo la
lesión, sino desde la fecha de la compraventa a virtud de la cual el comprador enajena
posteriormente la cosa al tercero, por un mayor precio. Razones: a) porque sólo desde
que se consuma este segundo contrato nace la acción del Art. 1893; antes no hay ningún

104
derecho que exista; b) porque, de contarse el plazo de 4 años desde el primer contrato de
compraventa, se seguiría la consecuencia inadmisible que dicho plazo sería
verdaderamente ilusorio, ya que, verificándose la segunda compraventa después de la
primera, la acción aprovecharía sólo del residuo restante, incurriendo así la ley en la
contradicción de dar un plazo de 4 años y de no darlo prácticamente, pues su ordenación
sólo recibiría cabal cumplimiento en un ejemplo muy rebuscado como sería el de que
ambas compraventas se verificaran en el mismo día.
De esta manera, habría que distinguir:
• Tratándose de la acción destinada a pedir que se declare la rescisión de la
compraventa: el plazo de cuatro años se contará, desee la celebración del
contrato;
• Tratándose de la acción destinada a reclamar la diferencia de precio obtenida por el
comprador, cuando éste a su vez vendió: el plazo se contará desde la celebración
de la segunda compraventa, o sea, aquella en la que el primer comprador, vendió
el inmueble a un tercero, en un precio mayor al pagado en el primer contrato.

Una parte de la doctrina, sin embargo, sostiene que tanto la acción rescisoria como la
que concede el Art. 1893 deben prescribir en el mismo plazo contado desde el mismo
hecho: la lesión enorme que se produjo en el contrato de compraventa (Infante).

III. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme: Art. 1892.

En la doctrina chilena, todos están de acuerdo en que la renuncia de la acción

rescisoria por lesión enorme hecha en el mismo contrato de compraventa, adolece de
nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en acto posterior.
Alessandri Besa cree que ella es eficaz. Alessandri Rodríguez piensa lo contrario, y
observa que si la renuncia de la rescisión por lesión enorme hecha en otro acto puede
estimarse válida en el código civil francés, que se refiere a la renuncia expresa en el
contrato mismo, no lo puede ser en el chileno, pues el Art. 1892 no distingue entre
renuncia formulada en el contrato y renuncia manifestada en otro acto, posterior o
separado. Por tanto, el intérprete no puede distinguir donde la ley no lo hace. Se agrega
que la primera interpretación abre campo a los abusos, pues contratantes inescrupulosos
podrían exigir la renuncia unilateral de la acción en un acto inmediatamente posterior al
contrato de compraventa, presionando con el no pago del precio o de los saldos
pendientes.
Buscando una salida práctica al problema, algunos han estimado que podría
celebrarse una transacción, en virtud de la cual las partes, precaviendo un litigio eventual,
se otorguen pleno finiquito respecto de la compraventa. Ello aminoraría el riesgo, aunque
en todo caso, en dicha transacción no podría renunciarse a la acción en cuestión. Otra
fórmula podría consistir en la cesión de las acciones, hecha por el vendedor o comprador
que se cree perjudicado con la lesión enorme pero que no tiene interés en demandar, a
un tercero propuesto por la contraparte en el contrato de compraventa. Quedaría de esta
forma "clausurada" la posibilidad de accionar.

IV. Efectos de la rescisión por lesión enorme: Art. 1890.

La finalidad de la acción rescisoria es invalidar el contrato de compraventa. En

consecuencia, sus efectos son los de toda nulidad: el vendedor recobrará la cosa y el
comprador el precio pagado por ella.

105
 Pero en la compraventa, la rescisión por lesión enorme varía, pues se funda en la
manifiesta desproporción en las prestaciones, y propende al restablecimiento del equilibrio
de estas prestaciones.
En efecto, si el perjudicado por la lesión enorme ha sido el vendedor, podrá el
comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio; a la inversa, si el afectado ha
sido el comprador, el vendedor puede hacer uso de este mismo derecho, restituyendo
parte del precio excesivo.
En consecuencia, los efectos serán distintos según si el demandado (vendedor o
comprador) opta por aceptar que la compraventa se rescinda, o por el contrario, opta por
perseverar en ella.
En una sentencia de la Corte de Santiago, de agosto de 1890, se afirma que
conforme al Art. 1890, la consecuencia legal que trae entre los contratantes la declaración
de nulidad por causa de lesión enorme se reduce a una obligación alternativa, al arbitrio
del comprador, de restituir la propiedad, conformándose con la rescisión del contrato o de
sanear la venta, completando el justo precio de la cosa vendida con deducción de una
décima parte.
Alessandri señala que no estamos ante una obligación alternativa, porque si así
fuera, la pérdida de una de las cosas debidas siempre dejaría al deudor en la obligación
de entregar la otra. Sin embargo, el Art. 1893 niega expresamente esta acción en este
caso.

i) El demandado opta por perseverar en el contrato.

El comprador demandado que ha optado por insistir en el contrato, puede enervar

la acción de rescisión, completando el justo precio con deducción de una décima parte.
Alessandri advierte que la décima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe
pagar para evitar la rescisión sino sobre el justo precio, deduciendo de él esa décima
parte. Así lo ha reconocido también la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Ahora, si el vendedor es el demandado, por haber recibido un precio excesivo y
quisiere perseverar en el contrato, deberá restituir dicho exceso sobre el justo precio,
aumentado en una décima parte.
Observamos que la ley es más rigurosa con el vendedor que recibe más de lo que
podía, que con el comprador que paga menos de lo que debía.
Cabe destacar que las facultades del comprador y del vendedor para consentir en
la rescisión o para evitarla, puede ejercerlas en forma discrecional, ya que el Art. 1890
emplea la expresión “a su arbitrio”.
A su vez, el demandante únicamente puede pedir la rescisión del contrato, pues es
el demandado a quien la ley le concede la facultad de elegir, y no al actor.
El derecho de opción que tiene el comprador o vendedor demandado, sólo nace
una vez que queda ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda rescisoria (Corte de
Chillán, junio de 1943, y Corte de Santiago, septiembre de 1948). Alessandri concuerda
con esta conclusión, porque mientras proceda en contra del fallo algún recurso no se sabe
si hay o no rescisión, ya que puede ser alterado; y como es la existencia de la lesión
enorme la que da nacimiento a este derecho, es evidente que mientras no se establezca
de un modo inalterable ese hecho, el demandado no está en situación de ejercitarlo.
Como se indicó, la ley ha determinado la cantidad que el demandado debe restituir
para evitar la rescisión, relacionándola con el justo precio, aumentándose o
disminuyéndose en un 10%, según el caso.
El justo precio debe fijarse en la sentencia que declara la rescisión por lesión
enorme, y en base al mismo, acoger la demanda. Si el fallo no señala cuál es el justo
precio del inmueble vendido, mal puede dar lugar a la rescisión del contrato. A su vez, al

106
ejercer el demandado el derecho que le otorga el Art. 1890, debe atenerse a la cantidad
regulada en la sentencia (Corte Suprema, julio de 1972).

ii) El demandado opta por aceptar la rescisión del contrato.

La rescisión de la venta por lesión enorme, en general, como toda nulidad, confiere
el derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubieren celebrado el contrato rescindido. Pero con respecto a la rescisión por lesión
enorme, observamos las siguientes modalidades:

* El vendedor deberá restituir el precio y el comprador la cosa, con intereses y frutos, pero
sólo aquellos devengados o percibidos desde la notificación de la demanda
correspondiente2: Art. 1890, 2º (el precepto alude a “la fecha de la demanda”, pero debe
entenderse por tal la fecha en que ésta se notifica). De tal forma, el vendedor, para evitar
la rescisión, además de restituir el exceso recibido sobre el justo precio aumentado en
una décima parte, debe pagar al comprador intereses legales (corrientes) sobre esa suma
desde la fecha de la demanda (Corte de Talca, mayo de 1911). Por su parte, el
comprador que opta por completar el justo precio debe hacerlo con los intereses legales
producidos desde la fecha de la demanda de lesión enorme (Corte de Chillán, junio de
1943). Lo mismo acontece, en cuanto a los frutos e intereses, si se opta por la rescisión
del contrato.
* El vendedor, conforme al Art. 1894, no podrá pedir cosa alguna en razón de los
deterioros que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador hubiere aprovechado
de ellos (norma similar a la del Art. 906). El comprador, entonces, se considera de buena
fe, durante el tiempo en que se produjo el deterioro de la cosa, a menos que se hubiere
aprovechado del menoscabo.
* La rescisión del contrato de compraventa no afecta a los terceros adquirentes, según
indicamos. Observamos que en este punto, existe una diferencia respecto de los efectos
generales de la nulidad (Art. 1689).
* El comprador, que debe restituir la cosa, previamente está obligado a purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales constituidos sobre el inmueble: observamos otra
excepción respecto de los efectos generales de la nulidad frente a terceros (artículo
1895).
Curiosamente, una sentencia de la Corte de Santiago de julio de 1912, ignorando
el claro tenor de la ley, concluye que las hipotecas constituidas por el comprador sobre la
cosa objeto de la venta que se rescinde por lesión enorme, caducan por el solo efecto de
la rescisión, a virtud de lo dispuesto en el Art. 2416 del CC.
Alessandri precisa que dicha sentencia desconoce el verdadero aspecto de la
cuestión, pues la resuelve por el Art. 2416, que no tiene aplicación en este caso por ser la
rescisión por lesión enorme una nulidad especialísima que se rige por las disposiciones
especiales establecidas al respecto, entre las cuales figura la del Art. 1895, que deja
subsistentes esas hipotecas aun después de pronunciada. Lo dicho se aplica también a
todos los demás derechos reales que el comprador haya constituido sobre la cosa, como
usufructos, censos, servidumbres, etc. Unos y otros no caducan por el solo efecto de la
rescisión, sino que subsisten, en tanto el comprador no los haga desaparecer.
* Las partes no están obligadas a pagar las expensas que haya ocasionado el contrato
(artículo 1890, parte final).

107
 EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN

1.- CONCEPTO.

El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes términos:
“La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.”

No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción

común o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas.
La transacción jurídicamente hablando, tiene un significado mucho más preciso.

2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las

obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un
contrato y un modo de extinguir las obligaciones.

La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por
el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:

I. Existencia de un derecho dudoso.

Ello quiere decir que debe existir, o se espera que exista, un litigio. Debe existir un
derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relación jurídica controvertida y dudosa. Vodanovic indica
que “la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes
duden a quien le asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en
su fuero interno puedan saber de que lado están las pretensiones fundadas jurídicamente
y de que lado no lo están. Esta duda externa es la que da margen para que la relación
sea controvertible o litigiosa.” Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor español:
“Afirmase que presupuesto del contrato de transacción es una relación jurídica dudosa o
al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse cada
una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero no
cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual es la verdad de la cuestión (que
externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que – de cualquier
manera – el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para
renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relación sea externamente
dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo único que realmente importa es que se
trate de una relación controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie
para la controversia”. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones,
volumen 2, Barcelona, 1980). Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre
subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no
exigen para la validación de la transacción una mínima fundamentación jurídica, y no hay
sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer
pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna justificación legal de su
pretensión. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transacción, Ediar-Conosur Ltda., 1985)

108
 Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un
derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será nula la transacción, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben
haber tenido conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto
que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.

II. Que las partes se hagan concesiones reciprocas.

Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus
pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por
esto se afirma que la transacción podría definirse, con mayor propiedad, como un acto en
que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento que
de la demanda haga el demandante, no obstante la aceptación que por su parte
manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas concesiones o
recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es
decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato.

3.- CARACTERES DE LA TRANSACCIÓN

I. Contrato consensual.

Para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo acuerdo de

voluntades.

II. Contrato bilateral.

Ello por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la

reciprocidad de las concesiones.

III. Es un contrato oneroso.

Tiene dicho carácter pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra.

IV. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio (Art. 703, ultimo inciso).

Si la transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma

nuevo título, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye
un titulo nuevo.

V. El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se

obliguen los contratantes.

VI. Contrato intuito personae.

Por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser onerosos, lo que
constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.

109
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR

La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello

es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero
también habrá un acto de disposición al reconocer o declarar un derecho preexistente,
pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un
derecho.

De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el
Art. 400.

En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir,
debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Código Civil y Art. 8 Código de
Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularización en el poder judicial, pues los
derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales escritos
del juicio.

5.- OBJETO DE LA TRANSACCIÓN

Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de

disponer de los bienes comprendidos en la transacción, deducimos que pueden ser objeto
del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transacción podría recaer sobre derechos que no son
enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos).

Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha

establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transacción.

I. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art.
2449.

Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de

un delito, cuya finalidad es obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior está en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de la
acción penal, toda la sociedad tiene interés en la imposición de la pena al delincuente.

II. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Art. 2451.

A diferencia de la norma anterior referida a la acción penal, esta no establece una

prohibición absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho
guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de
lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una
transacción las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las
pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por donación entre
vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
hayan podido disponer libremente de lo suyo (artículos 2451 y 337).

110
III. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450.

Ello porque las disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene por
los autores que son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias de un
determinado estado civil.

IV. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.

Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es

“nula”, sino inoponible al titular de los derechos.

6.- NULIDAD EN LA TRANSACCION

A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas generales que
se refieren a la nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas
disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.

I. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);

II. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453;

III. Art. 2458, en relación al error de cálculo (da derecho a rectificación);

IV. Art. 2456, en cuanto al error en la persona.

Se repite la regla general consignada en el Art. 1455;

V. Art. 2454, ante un título nulo.

Precisemos que para estos efectos el título es el acto del que nace el derecho
objeto de la transacción, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En
realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las partes que el
derecho era válido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia
que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transacción será válida, cuando las
partes tratan expresamente sobre la nulidad del título.

VI. Art. 2453, cuando el título es falsificado.

Aquí, la expresión título alude al documento o instrumento en el que consta el
derecho objeto de la transacción.

VII. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada
que produce cosa juzgada.
El derecho no puede estar en discusión o ser dudoso desde el momento que un
tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra
de ese fallo; la transacción será válida en todo caso, si las partes conocían el fallo y no
obstante ello, transigen.

VIII. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que
una de las partes no tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha
transigido.
Se requiere para que la transacción sea nula:

111
• Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran
que una de las partes no tenía ningún derecho
• Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen

Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y
no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el
descubrimiento posterior de los títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria
los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado.

7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION

I. Principio general.

Como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461

Tres consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio:

i) Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción

consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art. 2461 inciso 2.

ii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un code udor solidario, sin que haya
novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los
codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal constante, que se da
respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transacción, por
tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la transacción es consentida por uno
de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transacción
envuelva una novación de la obligación solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un code udor solidario cuando aquélla
envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación,
los otros codeudores se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con
los artículos 1519 y 1645).
3° Si se transige con el poseedor aparente de un de recho, “no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456
inciso 3.

II. Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto.

Ellos se limitan a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos

consecuencias:

1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción

2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título

III. La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460.

Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia

judicial.

112
 Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:

i) La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no,
obviamente, sino a través de recursos;

ii) La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será

dependiendo del instrumento en el que conste

IV. La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463).

A diferencia de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa

para demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transacción. La transacción es
un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.

113
 LA CESION DE DERECHOS.

1.- Generalidades.

Tanto los derechos reales como los personales, exceptuándose solamente

los personalísimos, pueden ser objeto de enajenaciones o transferencias. La
cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con
excepción del derecho real de herencia, para el cual el CC. ha establecido normas
especiales. Tratándose de los derechos personales, la ley también ha dispuesto
normas particulares en los arts. 1901 a 1908, bajo el epígrafe “De los créditos
personales”. Los arts. 1909 y 1910 regulan la cesión del derecho real de herencia,
mientras que los arts. 1911 a 1914 se refieren a los derechos litigiosos.

2.- Clases de créditos y formas de cederlos.

Tanto en el art. 1901 como en el título de este párrafo, se habla de cesión

de “créditos personales”, lo que en verdad es una redundancia, porque "crédito" es
sinónimo de derecho personal.
Si bien todos los derechos personales o créditos pueden cederse, excepto
los personalísimos, no todos pueden cederse de la misma forma. Para determinar
la manera de transferirlos, hay que distinguir entre créditos nominativos, a la orden
y al portador.
Son créditos NOMINATIVOS aquellos que sólo deben pagarse a una
determinada persona, como el crédito del vendedor en contra del comprador para
reclamar el precio de la compraventa.
Son créditos A LA ORDEN aquellos que contienen, antes del nombre de la
persona a quien deben pagarse, la expresión “a la orden”: cheques, letras de
cambio, pagarés en los que no se ha tarjado la mencionada expresión o que se
han girado, aceptado o suscrito "a la orden".
Son créditos AL PORTADOR aquellos que no contienen el nombre de la
persona a quien deben ser pagados, y que en consecuencia pueden ser cobrados
por cualquiera persona que se presente con ellos. Llevan usualmente la expresión
“al portador”: cheques en los que no se eliminó dichas palabras, billetes de banco,
bonos, etc.
Los créditos nominativos se transfieren en conformidad a los arts. 1901 a
1908, advirtiendo la última disposición que los créditos a la orden y al portador se
rigen por otras normas. Los créditos a la orden se transfieren por medio del
endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de efectuar el pago a la
persona del endosatario. En cuanto a los créditos al portador, se transfieren por la
sola entrega material del título. Rigen la cesión de los créditos a la orden y al
portador, las normas de la Ley Nº 18.092, sobre letras de cambio, aplicables
también a los pagarés.

114
 3.- Cesión de créditos nominativos.

3.1. Concepto.

La cesión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede

voluntariamente sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser
acreedor en lugar de aquél. El enajenante toma el nombre de cedente, el
adquirente del crédito es el cesionario, y el deudor contra el cual existe el crédito
que constituye el objeto del traspaso, se llama deudor cedido.

3.2. Naturaleza jurídica de la cesión.

Se planteaba en la doctrina si la cesión de créditos era un contrato o la

manera de hacer la tradición de los derechos personales. Se sostenía por algunos
que la cesión de derechos personales no era otra cosa que un contrato de
compraventa de cosas incorporales. Tal es el concepto que de la cesión de
derechos tiene el CC italiano.
En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy
en día por la doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino la
manera de efectuar la tradición de los derechos personales. No es un contrato
generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el contrato, la
manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal naturaleza jurídica
concuerda con el concepto precedentemente indicado.
Las razones para sostener lo anterior son las siguientes:
a) El art. 1810 se refiere tanto a la compraventa de cosas corporales como
incorporales, vale decir derechos, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
Los arts. 1901 y siguientes no se refieren por tanto a la compraventa.
b) El art. 1901 distingue entre el acto mismo de la cesión y el título en cuya
virtud se realiza, vale decir, se distingue entre la enajenación y el antecedente
jurídico que permite realizar la primera. Corrobora lo anterior al art. 1912.
Cabe precisar que el título puede ser gratuito u oneroso, lo que prueba que
la cesión no es un contrato de compraventa de cosas incorporales, pues la cesión
podría tener por título la donación, por ejemplo.
c) Si se aceptara que la cesión de las cosas incorporales fuera venta, ésta
sería un contrato real, ya que el art. 1901 exige la entrega del título, conclusión
que pugnaría con todas las normas de la compraventa, y especialmente con el art.
1810, que alude a la venta de cosas incorporales, contrato consensual y no real.
d) El art. 1901 distingue entre “título” como antecedente jurídico
(compraventa o donación, por ejemplo) y como instrumento material en que consta
el derecho.
e) El art. 1907 alude directamente a la cesión de un crédito a título oneroso.
f) El art. 1901 reproduce prácticamente la regla del art. 699, que se refiere a
la tradición de los derechos personales (como se indica en una sentencia de
agosto de 1918, de la Corte Suprema, los arts. 699 y 1901 disponen
sustancialmente lo mismo, aunque el primero es más genérico).

115
 Nuestra jurisprudencia ha ratificado la conclusión anterior, según queda de
manifiesto en sendos fallos de la Corte Suprema de mayo de 1935, septiembre de
1937 y marzo de 1945, y de la Corte de Concepción, de mayo de 1941.

3.3. Forma de perfeccionar la cesión.

a) Personas que intervienen.

En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:

* El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo
transfiere a otro.
* El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
ocupar el lugar del acreedor.
* El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor
del cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como
se perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la
primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar
perfeccionada entre ellos la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el deudor,
y tiende a ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.
b) Perfeccionamiento de la cesión entre cedente y cesionario.
Puesto que la cesión de créditos es la tradición de los derechos personales
y puesto que dicho modo de adquirir requiere un título traslaticio de dominio, es
necesario que entre el cedente y el cesionario exista un contrato traslaticio de
dominio, que puede ser de venta, permuta, donación, etc. En esta fase, para nada
interviene el deudor ni los terceros. La existencia del título es de exclusiva
incumbencia del cedente y cesionario (Corte de Santiago, julio de 1932).
Celebrado el contrato que ha de servir de título traslaticio de dominio, será
necesario realizar la tradición del derecho personal; y como sobre este crédito o
derecho personal tiene el cedente un derecho de dominio, ya que según el art. 583
sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, será este
derecho de dominio sobre el crédito el que el cedente deberá transferir al
cesionario.
Tratándose de los créditos nominativos, la tradición se efectuará mediante
la ENTREGA DEL TITULO hecha por el cedente al cesionario, de acuerdo a lo
previsto en los arts. 1901 y 699.
Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso
del derecho, designando al cesionario y bajo la firma del cedente (art. 1903).
En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento que pueda
traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse el crédito en la escritura de
cesión, sirviendo la misma escritura de título que deberá entregarse al cesionario.
En tal sentido, un fallo de la Corte de Santiago de 1892 deja en claro que no obsta
a la validez de la cesión la circunstancia de no haber habido entrega material del
título por el cedente al cesionario. Versando la cesión sobre un mero derecho no
documentado (honorarios) ni justipreciado entonces, la tradición de tal derecho
vale si se hace por escritura pública y afecta a terceros y al deudor si la cesión se
notifica a éste. Así las cosas, al hablar la ley de la entrega del título, no ha querido
116
referirse indudablemente a su entrega material, pues lo que se transfiere en este
caso, mediante la tradición, no es una cosa material, el documento mismo en que
consta, sino un derecho, una cosa incorporal, un crédito, que existe con
independencia del título, como se deduce con sólo considerar que si se tratara,
por ejemplo, de un crédito que no consta por escritura pública y sujeto únicamente
a la buena fe del deudor, que constará de palabra, no podría cederse por no existir
título material, o sea, un documento. No sólo puede efectuarse la tradición de un
derecho personal por la entrega material de su título, sino que también, como
ocurre con los bienes muebles corporales, puede hacerse de una manera
simbólica; por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el
crédito cedido por suyo. Así sucede cuando por medio de una escritura se
traspasa el crédito que consta de una escritura pública de mutuo, en que el dueño
expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario de acepta tal transferencia,
verificándose entonces la tradición por ese instrumento de cesión y no por la
entrega de la primera copia del crédito (Corte de Talca, mayo de 1890 y marzo de
1922; Corte de Santiago, agosto de 1892; Corte Suprema, mayo de 1909 y marzo
de 1945).
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros.
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario,
queda perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en
manos del cesionario. Termina con esto la primera etapa de la cesión de créditos.
Pero hay otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener
conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado
que es el quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga
en conocimiento de la cesión, y a este propósito responden los arts. 1902 a 1905.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del
deudor y terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el
cedente y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se
reputa subsistir en manos del cedente, con las consecuencias del art. 1905: el
deudor podrá pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el
crédito.
En todo caso, para que la cesión se perfeccione respecto del deudor y
terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la notificación y la
aceptación: basta con una de ellas. En tal sentido, un fallo de septiembre de 1943,
de la Corte Suprema, ratifica que se trata de condiciones separadas e
independientes, de modo que la cesión produce los efectos ante el deudor y
terceros, siempre que se verifique una sola de ellas, si bien nada repugna a que
puedan concurrir ambas.
La notificación debe hacerse por vía judicial, exhibiendo el título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma
del cedente (1903).
En efecto, si bien el CC. no lo señala expresamente, se ha concluido que la
notificación ha de hacerse a través de receptor judicial, previa resolución del
tribunal. Inicialmente, la jurisprudencia concluyó que el art. 1902 no exigía que la
notificación se hiciera por decreto judicial, de manera que bastaba que la cesión
llegara a conocimiento del deudor de un modo fehaciente, como lo era la diligencia
117
estampada por un ministro de fe, siempre que la notificación se realizare en la
forma prevenida en el art. 1903 (fallos de la Corte de Santiago, de diciembre de
1864 y abril de 1878). Sin embargo, hoy en día no es posible sostener lo anterior,
considerando las normas del Código de Procedimiento Civil, concretamente el art.
47, que dispone: “La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes
(notificación personal) se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a
alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente”.
La notificación de la cesión puede entenderse realizada con la notificación
de la demanda en que el cesionario persigue el pago del crédito y apareja la
escritura de cesión (Corte de La Serena, septiembre de 1881 y mayo de 1884;
Corte de Santiago, diciembre de 1898; Corte de Valparaíso, noviembre de 1919).
Acerca de la exigencia de exhibir el título al deudor, cabe distinguir entre
créditos que constaban documentalmente y los que no estaban en tal condición.
Respecto de los primeros, debe exhibirse tanto el título en que consta dicho
crédito, como la escritura de cesión. Respecto de los segundos, basta con exhibir
la escritura de cesión. Así, un fallo de la Corte de Valparaíso, de diciembre de
1925, previene que no produce efectos contra el deudor la cesión de un crédito
personal, cuya notificación se hace exhibiendo la escritura de cesión, pero no el
título del crédito cedido, y por tanto, debe considerarse existente el crédito,
respecto del deudor, en manos del cedente y no del cesionario que, por
consiguiente, carece de derecho para hacerlo valer en juicio. En el mismo sentido,
la Corte de Valdivia, en una sentencia de octubre de 1935, concluye que al
disponer el art. 1903 que la notificación de la cesión al deudor se haga con
exhibición del título, se refiere al título del crédito mismo, fuente de la obligación o
deuda, mencionado en el art. 1901, y no a la escritura o título en que se hace la
cesión, porque lo que ha querido el legislador al imponer tal requisito, es que el
deudor cedido sepa que tiene un nuevo acreedor subrogado al anterior y que se
imponga de este hecho viendo anotado en ese mismo título el traspaso del
derecho de su acreedor al nuevo a quien aquél designa por su nombre y bajo su
firma en dicho título.
Pero lo anterior opera, según decíamos, si el crédito consta
documentalmente y en dicho documento es posible hacer la anotación del
traspaso. Por eso, la Corte de Chillán, en un fallo de septiembre de 1939,
establece que si el título cedido es una escritura pública en la cual el acreedor no
ha podido hacer anotación alguna, se cumple con la exigencia de anotar el
traspaso del derecho, si la escritura de cesión contiene la anotación del traspaso
del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Con
mayor razón, agregamos nosotros, operará lo anterior, si el crédito cedido no
constaba documentalmente.
También puede perfeccionarse la cesión respecto del deudor y terceros,
mediante la aceptación del primero. Esta puede ser expresa o tácita. El art. 1904
se refiere a esta última. Sobre el particular, cabe tener presente:
* Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se
presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos contempladas
en los arts. 1708 y 1709.

118
 * Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá
pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por reconocido,
conforme al art. 346 del CPC.
* En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación:
adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto en el
art. 1703.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: art. 1636,
respecto de la novación. Aún cuando el deudor no consienta o se oponga a la
cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina
delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesión haya
sido aceptada por el deudor, y es en materia de compensación. Si la cesión le ha
sido notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en
compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera podido
oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer
todos los créditos que tenga contra el cedente (art. 1659, 1º). Igual ocurre, si no
medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (art. 1659, 2º).

3.4. Efectos de la cesión.

Debemos analizarlos desde dos puntos de vista: primero, en cuanto a los

alcances o extensión de la cesión; en segundo lugar, respecto a la responsabilidad
que asume el cedente con ocasión de la cesión.

a) Alcance o extensión de la cesión.

De conformidad al art. 1906, el crédito pasa al cesionario en las mismas
condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en lo que se diferencia la cesión de la
subrogación, con una salvedad: la única excepción personal que pasa al
cesionario es la nulidad relativa (art. 1684).

b) Responsabilidad del cedente: art. 1907.

La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, oneroso o gratuito. Si
la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que
se trata de un acto de mera liberalidad de su parte. Pero si la cesión es a título
oneroso, el cedente responde del saneamiento de la evicción conforme a las
reglas generales. La obligación de sanear que tiene el cedente, puede
desaparecer o modificarse por pacto entre las partes.
La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia del
crédito, pero no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo convengan las
partes, en cuyo caso el cedente responde de que el crédito sea pagado.
Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se trata
de la solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia futura, a menos de
estipulación en contrario, caso en el cual el cedente se constituye en una especie
de fiador del deudor. Pero en este caso, si el deudor cae en insolvencia, el
cedente no responde sino hasta concurrencia de lo que recibió por el crédito, a
menos que se hubiere pactado otra cosa.

119
 4.- Cesión del derecho de herencia.

4.1. Generalidades y presupuestos.

La herencia es un derecho real que comprende la totalidad de los derechos

y obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según
estemos ante un heredero universal (y que además sea exclusivo) o ante
herederos de cuotas. Se puede decir que es el patrimonio del causante en manos
de sus herederos. Es por tanto un derecho universal, y al igual que el patrimonio,
forma un todo independiente de los elementos que lo componen. No está formado
por los bienes del causante, sino que es un todo abstracto, independiente de sus
componentes.
Cabe destacar que para que pueda haber cesión del derecho de herencia,
es necesario, como presupuesto, que la sucesión esté‚ abierta. De acuerdo al art.
955, 1º, la sucesión de una persona se abre al momento de su muerte, en su
último domicilio. Se denomina delación de una asignación hereditaria el actual
llamamiento de la ley para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito
(art. 1463), y por ende, sería susceptible de declararse nula. Recordemos que lo
anterior tiene una excepción, en lo que se refiere a la cuarta de mejoras (art.
1204).

4.2. Formas de efectuar la cesión.

El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no

los bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 sólo se aplican
en la segunda hipótesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera
compraventa o permuta, según corresponda, que se rigen por las reglas
generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al cesionario no se le
adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente tendrá las
responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se cumple
con la obligación de entregar. Por lo demás, en un fallo de septiembre de 1988, la
Corte Suprema concluye que antes de la partición de la herencia y la consiguiente
adjudicación de bienes a los herederos, ninguno de éstos puede transferir su
cuota en la comunidad universal refiriéndola a un bien determinado, porque sólo
está legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
“derecho de herencia”, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del
heredero a participar en la distribución de los bienes del difunto. Ello explica el art.
1909, en cuanto el cedente sólo responde de su calidad de heredero o legatario.
Tal como lo reafirman diversos fallos, el objeto de la cesión del derecho de
herencia es una universalidad o la cuota que al cedente corresponde en el
conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los bienes
individualmente determinados, no son objeto de esa cesión (Corte Suprema,
septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920,
diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepción, noviembre de 1928).
120
 La cesión puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer
caso, estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las
reglas generales que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no
tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente tal,
es la cesión a título ONEROSO, única regida por los arts. 1909 y 1910.
Cabe precisar que lo que en la cesión del derecho de herencia se cede no
es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las
relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de
una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho
real de herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el
contrato, pues este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga
a transferir este derecho a otra, obligación que se cumple verificando la cesión.
Por eso, la cesión del derecho real de herencia propiamente tal PUEDE
DEFINIRSE como la cesión o transferencia a título oneroso que el heredero hace
del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicábamos, la cesión del derecho real de herencia a título oneroso
debe tener UN TITULO que le sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato
debe constar por ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art.
1801.

4.3. Tradición del derecho real de herencia.

Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro

Conservatorio, especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido,
está compuesta por inmuebles. La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina,
estiman que no es necesario practicar inscripción para que se entienda verificada
la tradición, señalando para concluir así dos razones fundamentales:
* En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y
no podría invocarse para tal efecto el art. 686, porque en él no se menciona el
derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de interpretación
restrictiva;
* Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro
Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados, lo
que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de herencia, que
necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una universalidad jurídica,
independiente de las cosas que la componen.
Por ello, la Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de
herencia no requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que
basta con cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del
cesionario, como por ejemplo, que solicite la posesión efectiva, que provoque el
juicio de partición, que participe en la misma, etc.
En tal sentido, en un fallo de la Corte de Chillán de octubre de 1938, se
subraya que es válida y eficaz la cesión de derechos hereditarios, efectuada sin
inscripción ni posesión efectiva previa, por el único y universal heredero de una
herencia que comprende bienes raíces. A su vez, en una fallo de la Corte
121
Suprema de enero de 1940, se afirma, en el mismo sentido: como en la cesión de
derechos hereditarios no se enajenan bienes raíces determinados que están en la
universalidad de la herencia y que no pertenecen al vendedor o cedente, no es
necesario que se inscriba el título, porque el art. 686 no alude en forma alguna a la
transferencia entre vivos del derecho real de herencia. Ni aun el art. 688 exige la
inscripción de las transmisiones hereditarias, sino en el caso de que los herederos
pretendan disponer de los inmuebles de la herencia, de donde se deduce que tal
inscripción sólo es necesaria cuando se dispone de inmuebles determinados y no
cuando las herencias se transmiten como universalidades jurídicas o los
asignatarios transfieren sus cuotas en la misma universalidad. En consecuencia,
no se infringe la ley al no darse preferencia, en el caso de dos cesiones del mismo
derecho de herencia, al cesionario que ha inscrito su título. A su vez, una
sentencia de julio de 1958, de la Corte de Concepción, concluye que aunque en la
universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no procede considerarla
como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble, en todo caso, de un
derecho sui generis que, como todos ellos, está regido por las normas aplicables a
los muebles (el principio seguido es que todas las cosas que no son inmuebles,
deben calificarse de muebles). De ahí que, aún en la hipótesis indicada, la cesión
del derecho de herencia o de derechos hereditarios, no requiera de la inscripción
en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Por consiguiente, vendidos unos
mismos derechos hereditarios, separadamente a dos personas, la circunstancia de
que uno de los cesionarios haya inscrito la cesión no es óbice para dar preferencia
al otro cesionario, cuyo título no está inscrito, si logró acreditar, por haber
realizado reiteradamente actos de heredero, que entró en posesión de la herencia
con anterioridad a la inscripción.
Una sentencia aislada de la Corte de Valparaíso, de agosto de 1943, se
aparta de la línea anterior, resolviendo que cuando existe un solo heredero y el
patrimonio comprende bienes raíces debe aplicarse el art. 688 y mientras no se
verifiquen las inscripciones que ahí se determinan, no puede el heredero disponer
en manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposición el
enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles
de su exclusiva propiedad.
Algunos autores discrepan también de la posición mayoritaria que ha
seguido nuestra jurisprudencia, entre ellos José Ramón Gutiérrez y Ramón Meza
Barros, que exponen al respecto que hay que seguir las reglas generales en
materia de bienes: recuerdan que las cosas incorporales o derechos también se
clasifican en muebles o inmuebles (art. 580), y por tanto, dependiendo de la
naturaleza de los bienes sobre los cuales recae o ha de ejercerse, la herencia será
mueble o inmueble. Agregan que sustraerla de esta clasificación general para
calificar a la herencia de universalidad jurídica, es metafísica. De tal forma, si el
derecho de herencia recae sobre inmuebles, la tradición se hará por medio de la
competente inscripción (art. 686); si recae sobre especies muebles, se hará en la
forma que indica el art. 684, y si se trata de créditos, con la entrega del título (art.
1901). Se enfatiza que si la ley no ha establecido una forma especial de efectuar
la tradición del derecho de herencia, ésta deberá realizarse de acuerdo con la
naturaleza de los bienes que la integran.

122
 Además, se indica que en la práctica la tesis seguida por nuestra
jurisprudencia importa negar la necesidad de una tradición para adquirir la
herencia, ya que en nada se parece a la tradición pedir la posesión efectiva o
entablar la acción de partición. Por otra parte, se crea una solución de continuidad
o vacío en el Registro de Propiedad, cuestión que repugna al legislador, como
aparece de manifiesto en el propio Mensaje del CC., al encomiar el disponer de un
registro completo de toda la propiedad territorial y sus mutaciones.
Alessandri y Somarriva no comparten estas críticas, y se pliegan a la tesis
de la jurisprudencia mayoritaria, reiterando que la herencia es una universalidad
jurídica independiente de las cosas que la componen.

4.4. Efectos de la cesión del derecho real de herencia.

Están determinados por el art. 1910. El principio que rige esta materia es el
siguiente: el cesionario debe obtener mediante la cesión el beneficio íntegro que
habría obtenido el heredero, sin que al cedente le sea lícito obtener parte alguna
de esos beneficios.
Desde ya, puede el cesionario pedir que se le otorgue la posesión efectiva
de la herencia, y más adelante solicitar la partición de la misma (art. 1320).
Precisa sobre el particular un fallo de la Corte de Santiago, de mayo de
1930, que debe rechazarse la doctrina de que la tradición de los derechos
hereditarios se opera cuando el cesionario es reconocido y aceptado en el
carácter de tal por los demás herederos (dicha doctrina se había insinuado en un
fallo de septiembre de 1905, de la Corte Suprema), por cuanto el derecho real de
herencia , que se tiene sin respecto a determinada persona, no puede quedar
subordinado a la aceptación o reconocimiento de los otros comuneros o
coherederos.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de alguno de los
efectos hereditarios o de sus frutos, está obligado a reembolsar su valor al
cesionario, salvo estipulación en contrario: art. 1910 inc. 1º.
La utilidad que el heredero estaba llamado a obtener en la herencia del
causante se determina por la fecha del fallecimiento de éste; de ahí que si el
cedente, después del fallecimiento del causante y antes de la cesión, se ha
aprovechado de algún bien de la herencia, deber reembolsar su valor al
cesionario.
La cesión del derecho de herencia comprende también todo aquello que en
virtud del derecho de acrecer, venga a incrementar la cuota del cedente, salvo
estipulación en contrario (art. 1910 inc. 3º).
Por su parte, el cesionario debe tomar o adquirir el derecho de herencia en
toda su amplitud y cargar también con la participación que le quepa en el pasivo,
vale decir, con las obligaciones y gravámenes que a su cuota hereditaria le
corresponda; y si el cedente hubiere pagado alguna deuda o carga hereditaria, el
cesionario deberá reembolsarle los costos necesarios y prudenciales (nótese que
la ley no manda reembolsar cualquier costo o gasto), que hubiere hecho en razón
de la herencia (art. 1910 inc. 2º).
Con todo, como en nuestro derecho no existe sólo la "cesión de deudas", y
el art. 1635 señala que la sustitución de un nuevo deudor a otro no produce
123
novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor,
produciéndose en este caso lo que se denomina una delegación imperfecta, los
acreedores hereditarios y testamentarios no están obligados a dirigirse contra el
cesionario. Pero como en virtud del contrato y subsecuente cesión que ha
mediado entre el cedente y el cesionario, el segundo es el que está obligado a la
deuda, el cedente podrá repetir contra el cesionario lo que haya pagado, a menos
que los acreedores se dirijan directamente contra el cesionario, lo que también
pueden hacer.

Todo lo dicho respecto a la cesión de un derecho de herencia, es también

aplicable a la cesión de un legado, cuando se cede sin especificar los efectos de
que se compone.

4.5. Responsabilidad de las partes.

a) Del cedente: varía según si cedió a título gratuito u oneroso. Si cedió a

título gratuito, no contrae el cedente ninguna responsabilidad. Si cedió a título
oneroso, responde sólo de su calidad de heredero o legatario, pero no de la
existencia de determinados bienes.

b) Del cesionario: respecto del cedente, el cesionario se hace cargo de la

parte del pasivo en la herencia que al primero correspondía. Ante terceros, como
indicábamos, el cedente sigue siendo responsable de las deudas hereditarias, sin
perjuicio de una acción de reembolso contra el cesionario.

5.- Cesión de derechos litigiosos.

5.1. Generalidades.

Hay dos conceptos que en el Derecho no deben confundirse: las COSAS

LITIGIOSAS y LOS DERECHOS LITIGIOSOS. Cosas litigiosas, según el art. 1464
del CC. y las disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya
propiedad se litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado
prohibición de enajenar por el tribunal competente, prohibición que debe haberse
inscrito, en el caso de los inmuebles, en el Registro Conservatorio.
Derechos litigiosos, en cambio, son aquellos que son objeto de una
controversia judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos pueden ser objeto de
un acto jurídico, en las condiciones determinadas por la ley. Hay venta de cosa
litigiosa cuando el contrato recae sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se
litiga; en cambio, hay cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son
LAS PRETENSIONES que se han sometido por el demandante a la decisión del
tribunal: art. 1911 (según veremos, la mayoría estima que sólo el actor puede
ceder derechos litigiosos). Se cede “EL EVENTO INCIERTO DE LA LITIS”. Se
trata de un acto eminentemente aleatorio, porque su objeto es una contingencia
incierta de ganancia o pérdida. En otras palabras, lo que se cede es la posibilidad
de ganar o perder el pleito.
124
 5.2. Condiciones que debe reunir un derecho para considerársele
litigioso.

Dos son las condiciones:

a) Que se haya interpuesto una demanda y haya sido notificada
judicialmente (art. 1911, 2º).
b) Que se litigue sobre la existencia del derecho. Que este derecho esté en
discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en
un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de una obligación.

5.3. Quien puede ceder el derecho litigioso.

La mayoría de la jurisprudencia y doctrina, estima que sólo el demandante

puede ceder el derecho litigioso.
Como se indica en una sentencia de la Corte de Valdivia, de julio de 1930,
el contrato según el cual el demandado vende los derechos litigiosos sobre los
bienes de que está en posesión y cuyo dominio se encuentra en litigio, no es una
cesión de derechos litigiosos que al demandado pudieran corresponderle, sino de
las cosas mismas litigadas. Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos
que, por regla general, sólo pertenecen al demandante, conforme se desprende de
los arts. 1912 y 1913. El primero de estos considera indiferente que el derecho lo
persiga el cedente o el cesionario, y el que persigue un derecho es el actor. Por su
parte, el art. 1913 dispone que el deudor no será obligado a pagar al cesionario
sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con los intereses
desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y siendo en todo
juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el beneficio de retracto que
dicha norma establece en términos generales si aquél pudiera ceder derechos
litigiosos.
Sintetizando, dos serían las razones:
* El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al
demandante;
* El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se
desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
En el mismo sentido, Alessandri señala: “Cuando el demandado que tiene
la cosa en su poder, que la posee como dueño, la vende a un tercero, aunque lo
que ceda o venda sean los derechos litigiosos que tenga en ella, la cosa vendida
no son esos derechos sino la cosa misma, porque entonces el objeto directo del
contrato no es el evento incierto de la litis, que es lo que da su fisonomía jurídica a
la cesión de derechos litigiosos, sino la cosa sobre que éstos se ejercen”. Agrega
Alessandri que el demandado podrá ceder un derecho litigioso, cuando hubiere
reconvenido en el juicio, caso en que el deudor de que hablan los arts. 1913 y
1914 será el demandante, que ha pasado a ser el demandado en la reconvención.
Emilio Rioseco sostiene que el demandado puede ceder sus derechos
litigiosos siempre que concurran dos supuestos:
* que se trate de derechos reales litigiosos, pues el demandado no tiene
derechos personales sino deudas, y la cesión de éstas no cabe en nuestra
legislación; y
125
 * que no exista, impetrada por el actor, una prohibición o medida
precautoria sobre la “especie cuya propiedad se litiga”.

5.4. Forma de la cesión.

La ley no ha establecido ninguna forma especial para realizar la cesión de

derechos litigiosos. No cabe aplicar el art. 1901 en cuanto a la entrega del título,
pues el evento incierto de la litis no consta en título alguno. En la práctica, se
entiende verificada la cesión desde que se presenta en el juicio el cesionario,
acompañando el instrumento en el que consta la cesión, que podrá ser público o
privado.
La cesión debe notificarse al deudor o demandado, para que surta efectos
en su contra, como se desprende del art. 1913, 1º.

5.5. Título de la cesión.

Tal como se desprende del art. 1912, la cesión de derechos litigiosos puede
realizarse a través de distintos títulos, como venta o permuta. Asimismo, el título
puede ser oneroso o gratuito, y en este último caso, el deudor no tiene derecho a
rescate.

5.6. Efectos de la cesión.

Debemos distinguir entre los efectos que se producen entre el cedente y el

cesionario y los efectos respecto del deudor o demandado:
a) Entre cedente y cesionario:
* El cedente se despoja de los derechos que tenía como actor o
demandante en el juicio, en favor del cesionario. En todo caso, como señala el art.
1912, es indiferente cual de los dos persiga el derecho, una vez efectuada la
cesión.
* Siendo el título en virtud del cual se efectúa la cesión un contrato
aleatorio, el cedente sólo cede al cesionario el evento incierto de la litis. El cedente
no garantiza al cesionario el resultado del juicio.
b) Respecto del demandado o deudor: el más importante efecto es el
derecho de rescate o retracto litigioso, que consiste en la facultad que tiene el
demandado de liberarse de la prestación a que ha sido condenado a
consecuencia del litigio, pagando al cesionario lo que éste pagó al cedente por la
cesión, más los intereses de esa suma, devengados desde la fecha en que se le
haya notificado la cesión. Para que este derecho pueda ejercitarse por el
demandado, es necesario:
* que el demandado reembolse al cesionario las sumas indicadas, lo que
implica que la cesión debe haberse efectuado a título oneroso; y
* que el deudor lo haga valer en el tiempo señalado en el art. 1914: dentro
de 9 días transcurridos desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar
la sentencia. Se trata de un plazo fatal.
Hay casos sin embargo, en los cuales el demandado no puede ejercitar
este derecho, estando obligado a cumplir la sentencia en su totalidad (art. 1913):
126
 * cuando la cesión se ha hecho por el ministerio de la justicia;
* cuando la cesión se ha efectuado a título gratuito;
* cuando el derecho litigioso va comprendido en la enajenación de otra
cosa, de la cual el derecho litigioso no es sino una parte o accesión (por ejemplo,
si se vende un predio rústico respecto del cual hay derechos de aprovechamiento
de agua en litigio);
* cuando la cesión se hace a un acreedor en pago de lo que se le debe;
* cuando la cesión se hace a un coheredero o copropietario. Este último
caso responde al principio general del Código, contrario a la indivisión de la
propiedad. Como en este caso la cesión tiende a ponerle fin, no otorga al
demandado el derecho de retracto; y
* cuando la cesión se efectúa al que goza de un inmueble como poseedor
de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En general, en todos estos casos, se estima que no hay ánimo del
cesionario de especular con la suerte del litigio. En los demás casos en que la ley
permite al demandado ejercitar el derecho de rescate, lo que se pretende a fin de
cuentas, es desincentivar la cesión de derechos litigiosos con objetivos
especulativos, evitando así la proliferación de juicios que tengan tal origen.

127
 EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1. CONCEPTO.

El artículo 1915 del Código Civil define al contrato de arrendamiento en los

siguientes términos: “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar
un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”
El concepto de nuestro Código Civil, es coincidente con aquél dado por el
Diccionario de la lengua española, que define la voz arrendar como “Ceder o adquirir por
precio el goce o aprovechamiento temporal de cosas, obras o servicios”.

A su vez, la palabra arrendamiento deriva del latín, específicamente de a-renda, o

sea, entregar cosas, ejecutar obras o servicios a renta, a cambio del pago de una renta.
En algunos países de habla castellana, se emplea la palabra alquiler, que deriva del
árabe, a partir de las expresiones al-kira, que aluden también al arrendamiento de cosas a
cambio de un precio, o a la renta que se paga por ellos.
Incluso, el Código Civil de la República Argentina alude al contrato de locación,
definiéndolo en su artículo 1493. La palabra locación se entronca con los orígenes del
contrato de arrendamiento, en Roma.

Arrendamiento, alquiler o locación, por ende, son sinónimos, aunque la primera

palabra es más adecuada para nuestra tradición jurídica.

2. CLASES DE ARRENDAMIENTO.

Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de

tres clases:

a) Arrendamiento de cosa;
b) Arrendamiento de obras; y
c) Arrendamiento de servicios.

En esta obra, haremos un análisis exhaustivo del arrendamiento de cosa y

revisaremos sólo en términos generales el arrendamiento de obra. El arrendamiento de
servicios no será estudiado, pues hoy en día son otras ramas del Derecho las que regulan
sus principales figuras, a saber fundamentalmente el Derecho Laboral y el Derecho
Comercial.

3. LAS PARTES EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario

(artículo 1919 del Código Civil). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa,
a ejecutar una obra o prestar un servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio
determinado por este goce, obra o servicio.

128
 De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil,
nada obsta para que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o
jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden
celebrar contratos de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en
zonas fronterizas (artículo 3º del Decreto Ley número 993, que regula el arrendamiento de
predios rústicos).

4. REQUISITOS.

Como bien puntualiza Alessandri, tres son los elementos constitutivos del
arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares, que de faltar, impiden el
nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato diferente. Son tales:

a) Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un
hecho, que una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la
ejecución de una obra o en la prestación de un servicio;

b) Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de

RENTA cuando se paga periódicamente; y

c) El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el

precio. Debe haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de
arrendamiento. De lo contrario, podríamos estar ante un contrato de comodato, o
simplemente ante un contrato atípico.

5. CARACTERES.

I. Es un contrato bilateral.

Como expresamente lo indica el artículo 1915, este contrato origina obligaciones

tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente una cosa,
o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.

II. Es un contrato oneroso:

Ello porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose recíprocamente.

III. Es un contrato conmutativo.

Ello se da porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo

que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como
equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa
arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor.

IV. Es principal.

Porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención, el arrendamiento es

un contrato principal; tampoco es un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de
otra convención.

129
V. Por regla general, es un contrato consensual.

Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las

voluntades, incluso cuando recae sobre inmuebles, rigiendo por ende las normas del
Código de Comercio, concernientes a la formación del consentimiento.
Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar
por escritura pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos,
conforme al artículo 5º del Decreto Ley número 993, del año 1975. Además, dados los
términos de los incisos 2º y 3º del artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá
de mérito ejecutivo, si se omite la declaración concerniente al régimen tributario al que
se encuentre afecto el arrendador.
Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los
artículos 1708 y siguientes del Código Civil, lo que pone en evidencia la conveniencia de
pactar el contrato por escrito, aún en aquellos casos en que la ley no lo exija. Un fallo de
julio de 1985, de la Corte Suprema, ratifica este principio, al establecer que “Aunque el
contrato de arrendamiento es consensual, su existencia no puede probarse por testigos,
sino dentro de los límites del artículo 1709 del Código Civil. Ha de estarse al valor de la
renta estipulada para establecer si tal contrato contiene la entrega o la promesa de una
cosa que valga más de dos unidades tributarias y si, consecuentemente, puede probarse
o no mediante la prueba testimonial”.

Se ha sostenido que dado “el carácter consensual que tiene el contrato de

arrendamiento no existe el contrato de promesa de arriendo; puesto que se confundiría la
promesa con el arriendo mismo, el que empezaría a regir en la época prefijada, es decir,
habría un plazo suspensivo”. No concordamos con tal aserto, que parece fundarse en la
antigua discusión acerca de si el artículo 1554 del Código Civil excluyó la promesa de
contrato consensual, dados los términos del número 4 de ese precepto. Recordando lo
visto en el contrato de promesa, no vemos por qué no pueda existir un contrato en virtud
del cual, previo cumplimiento de un plazo o de una condición, las partes se obliguen a
celebrar un contrato de arrendamiento. Aún más, si la modalidad de la que pende la
celebración del contrato de arrendamiento prometido fuere una condición, debiera constar
objetivamente su cumplimiento, y ello ocurriría precisamente al celebrar el contrato
prometido. Además, sostener que basta con la sola promesa, para exigir en su
oportunidad la entrega del goce de una cosa mueble o inmueble en arriendo, restaría
certeza a la relación jurídica, frente a terceros. Creemos por tanto que cumplido el plazo o
la condición, puede pedirse el cumplimiento de la obligación de hacer derivada del
contrato prometido, obligación de hacer consistente precisamente en la celebración del
contrato. Mientras ello no acontezca –voluntaria o forzadamente-, estimamos que no hay
todavía contrato de arrendamiento.

VI. El arrendamiento es un título de mera tenencia.

Quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene sobre ella la calidad de mero
tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en principio, pueda llegar a adquirir
el dominio por prescripción Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo
contemplado en el artículo 2510 regla 3ª del Código Civil, única hipótesis en que la mera
tenencia podría mudar en posesión y permitir arribar al dominio vía prescripción
adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos allí indicados y que
explicamos en la unidad Derecho de Bienes.

130
VII. El arrendamiento es un contrato de duración limitada y por regla general de
tracto sucesivo.

Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a

lo estipulado por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con
la antelación pactada en el contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en
la convención (vale decir, con una cierta antelación, previa al vencimiento del plazo de
vigencia del contrato y en ocasiones, cumpliendo con ciertas formalidades, como dar la
comunicación a través de una carta certificada o mediante notario público o receptor
judicial, por ejemplo).

Cabe advertir que en nuestra legislación, no hay normas limitativas acerca de la

duración del contrato de arrendamiento, el que podría pactarse por cualquier plazo, con o
sin tácita reconducción. Distinta es la fórmula que se emplea en códigos extranjeros. Así,
dispone el artículo 1505 del Código Civil de la República Argentina: “El contrato de
locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por
mayor tiempo quedará concluido a los diez años”. Por su parte, el Código Civil peruano,
distingue entre contratos de arrendamiento de duración determinada o indeterminada
(artículo 1687), estableciendo que “El plazo del arrendamiento de duración determinada
no puede exceder de diez años”(artículo 1688, inciso 1º). Todavía más, la duración de los
contratos de arrendamiento de bienes pertenecientes a entidades públicas o a incapaces,
no puede ser mayor de seis años (artículo 1688, inciso 2º).

La conveniencia de limitar en nuestra legislación, en sintonía con lo regulado en el

Derecho Comparado, el plazo máximo de duración de un contrato de arrendamiento,
parece del todo necesario, principalmente con el propósito de impedir un acto que bajo la
apariencia de contrato de arrendamiento, en verdad constituye una enajenación, como
acontece si por ejemplo se da en arrendamiento un inmueble por 99 años. En este
sentido, personas que no pueden celebrar contrato de compraventa entre sí (artículos
1796 a 1800 del Código Civil), podrían recurrir al expediente de celebrar un contrato de
arrendamiento, burlando entonces en la práctica las restricciones legales. Estipular un
plazo demasiado prolongado, también podría materializar una hipótesis de infracción a las
normas relativas a las asignaciones forzosas, especialmente aquellas previstas en favor
de los legitimarios del arrendador, si éste, antes de fallecer, diere en arrendamiento por un
plazo muy prolongado, el único bien inmueble a que podrían haber aspirado los
herederos, caso en el cual no hay posibilidad de pedir que se deje sin efecto dicho
contrato de arrendamiento.

VIII. Normalmente, se trata de un contrato de administración, no de disposición.

Por ello, “para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se le

hayan otorgado las facultades del artículo 2132 del Código Civil. Sin embargo, podría
cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en
estos casos, el contrato podría envolver una verdadera disposición de la cosa.” .

Con todo, si dentro del giro ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la
disposición de bienes, como por ejemplo tratándose de un predio agrícola, el arrendatario
podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso, relativos a los frutos cosechados.

131
IX. Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato
es dirigido.

Ello porque cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que
no exceda de un año, el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará
de un plazo adicional para la restitución del inmueble, después que el arrendador le
notifica el desahucio17 (artículos 3º y 4º de la Ley 18.101).
Además, si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a
plazo fijo superior a un año, el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al
arrendatario para poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta
por el período que falte, derecho que puede ejercer si el arrendador le prohibió
subarrendar (artículo 5º de la Ley 18.101).
Finalmente, son irrenunciables los derechos que la Ley 18.101 confiere a los
arrendatarios (artículo 19º de la Ley 18.101). En relación a lo anterior, Rubén Celis señala
que “Atento a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil, la cláusula del contrato en que
el arrendatario renuncie a un derecho que la ley le acuerda, carecerá de todo valor y se
tendrá por no escrita. (Será, por ejemplo, el caso en que renuncie anticipadamente al
plazo de que legalmente dispone para restituir el inmueble. Una vez determinado
judicialmente ese plazo, podrá, sin embargo, renunciarlo).”

X. Puro y simple, por regla general.

Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos sus efectos

inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una condición, a
que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.

XI. Es un contrato típico.

Lo anterior, puesto que la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el Código Civil

como en disposiciones especiales.

6.- El ARRENDAMIENTO Y OTRAS FIGURAS SIMILARES.

I. Arrendamiento y usufructo.

i) Semejanzas.

Tanto el arrendamiento como el usufructo confieren un derecho de goce sobre

cosa ajena; Ambos sólo confieren la mera tenencia sobre la cosa.

ii) Diferencias.

El arrendamiento confiere un derecho personal al arrendatario, para gozar de la

cosa dada en arriendo; el usufructo otorgar un derecho real.
El arrendamiento sólo tiene por fuente el contrato; el usufructo puede originarse en
la voluntad del testador, el acuerdo de los contratantes o en la ley (derecho legal de goce
o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado y el del
marido sobre los bienes de su mujer, cuando hubiere sociedad conyugal).

132
 El arrendador contrae obligaciones correlativas; el nudo propietario no se obliga
para con el usufructuario, sin perjuicio de respetar su usufructo.
El usufructuario debe rendir caución suficiente de conservación y restitución y
debe practicar un inventario solemne; el arrendatario no tiene dichas obligaciones, a
menos que el arrendador le exija entregar una suma por concepto de garantía o se
confeccione un inventario, como suele ocurrir al arrendarse inmuebles, detallándose los
muebles que se contienen en ellos o sus instalaciones.
Los derechos del arrendatario se transmiten a sus herederos; el usufructo expira
con la muerte del usufructuario.
Finalmente, en el arrendamiento siempre debe haber un precio. El usufructo puede
ser gratuito.

II. Arrendamiento y comodato.

i) Semejanzas.

Ambos contratos proporcionan el goce sobre una cosa ajena. Además, ambos sólo
confieren la mera tenencia sobre la cosa.

ii) Diferencias.

El arrendamiento es un contrato bilateral; el comodato es un contrato unilateral.

El arrendamiento es un contrato oneroso; el comodato es un contrato gratuito.
El arrendamiento es consensual, por regla general; el comodato es un contrato
real. Finalmente, el arrendamiento no se extingue con la muerte del arrendador o del
arrendatario; el comodato se extingue con la muerte del comodatario.

7.- EL ARRENDAMIENTO DE COSAS.

I. Definición.

Se entiende por tal aquél contrato por medio del cual una de las partes, llamada
arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada
arrendatario, la que se obliga a pagar por ese goce un precio determinado.
Si bien el Código Civil, en el artículo 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio
que el arrendamiento confiere también el uso de la misma, entendiéndose, igual que
acontece en el artículo 582 del mismo Código, cuando se define el dominio o propiedad,
que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para los efectos de
ambos artículos (lo mismo acontece en el artículo 764, cuando se define el usufructo, y en
el artículo 811, cuando se define el derecho real de uso, ambos del Código Civil).
El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. En tal
sentido, “La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que
es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que implique
su destrucción inmediata”.
Por su parte, la facultad de goce, llamada también Ius Fruendi, “Es la que habilita
para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud de la
facultad de goce el dueño de la cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella”.

133
II. Elementos del contrato de arrendamiento de cosa.

i) Consentimiento de las partes.

Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato consensual, por regla

general. Nos remitimos por tanto a lo expresado en las características del contrato de
arrendamiento.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al
arrendamiento (artículo 1921 del Código Civil). En este caso, los efectos serán los mismos
previstos en el artículo 1802 del Código Civil, en la compraventa, operando el derecho de
retractación, antes del cumplimiento de la solemnidad convencional o de la entrega de la
cosa arrendada.

ii) La cosa arrendada.

Debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre
una cosa: ha de ser real; comerciable; determinada o determinable; y susceptible de
darse en arrendamiento (constituir objeto lícito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas
corporales e incorporales (por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e
inmuebles, propias o ajenas (artículo 1916 del Código Civil). Nada impide arrendar
simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así, al dar en arrendamiento, por
ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble y
también de la cosa intangible denominada derecho de llaves (más adelante aludiremos a
él).

No pueden darse en arrendamiento:

a) Los derechos personalísimos (esto implica, entonces, que el titular del derecho
real de uso o habitación, no puede darlo en arrendamiento);
b) Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las
viviendas adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden
arrendarse sino después de transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del
inmueble); y
c) Las cosas consumibles (mal podrían ser objeto de arrendamiento, si consideramos
que el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin
perjuicio del detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su
naturaleza y el transcurso del tiempo).

iii) El precio.

Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa

arrendada. Puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada
(artículo 1917 del Código Civil); y en este segundo caso, caben dos opciones:

a) Puede fijarse una cantidad determinada; o

b) Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del
arrendamiento consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa,
hay un contrato de aparcería, también denominado mediería.

134
 El artículo 1918 del Código Civil dispone que “El precio podrá determinarse de los
mismos modos que en el contrato de venta”, lo que significa que debemos aplicar los
artículos 1808 y 1809 del Código Civil, que establecen:

a) El precio debe ser determinado por los contratantes; o

b) Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y
mientras ello no ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el
contrato se celebra bajo la condición suspensiva consistente en que el tercero fije
el precio del arrendamiento).

Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama renta. Como precisa

Alessandri, “No cabe hablar de canon, como vulgarmente se dice: canon es el crédito que
produce un capital acensuado”. Las rentas, según se establece en el artículo 647 del
Código Civil, constituyen frutos civiles.
Igual como acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha
de ser real o serio y también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el
contrato degeneraría en un contrato gratuito, específicamente en un comodato.

III. Normativa aplicable al arrendamiento de cosa.

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:

a) Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;

b) Ley número 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de
1982, aplicable al arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada
por la Ley número 19.866, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de
2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código Civil, específicamente
los artículos 1915 a 1977;
a) Decreto Ley número 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de
1975, que establece disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios
rústicos. También se aplicarán supletoriamente las normas del Código Civil,
específicamente los artículos 1978 a 1986; y
b) Ley número 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.

IV. Capacidad.

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento

quienes sean plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y
también en otras leyes, se establecen normas especiales en relación al contrato de
arrendamiento, destinadas en algunos casos a proteger los intereses de ciertos
incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a cautelar los intereses de la mujer
casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros casos la seguridad
nacional. Tales hipótesis son las siguientes:

a) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la

misma, el marido puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la
sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que
pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer
o del juez en subsidio (artículo 1749 del Código Civil).

135
b) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes
propios de la mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los
bienes muebles de la mujer (se trata de aquellos muebles que no han ingresado al
haber relativo o aparente de la sociedad conyugal, por ejemplo, por haber sido
excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se trata de
bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento
excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la
autorización de la mujer (artículo 1756 del Código Civil).
c) Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de
la misma que ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes
muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles urbanos o
rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8 años,
respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del juez,
previa información de utilidad (artículo 1761 del Código Civil).
d) El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive
o socios de comercio, los bienes muebles del pupilo, siempre y cuando lo
autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de la misma
manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar en
arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a
sus ascendientes o descendientes (artículo 412 del Código Civil). En este último
caso, estamos ante una prohibición absoluta para auto-contratar;
e) No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por
más de ocho años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que
exceda la mayoría de edad del pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por
más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo (artículo 407, norma similar a la
del artículo 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del Código Civil). En
cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones
legales, sin perjuicio de no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad
de aquél;
f) No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no
emancipado, arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por
más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que
el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del
contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en relación con el 407,
ambos del Código Civil);
g) No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin
autorización del cónyuge no propietario (artículo 142 del Código Civil). La
autorización será necesaria tanto si se trata del inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen;
h) Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilómetros, medidos desde
la frontera y las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos
desde la línea de más alta marea, sólo podrán ser dadas en arrendamiento a
personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos 1º y 2º del Decreto Ley
1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo
informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional;
i) En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre
predios rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (artículo 3º del
Decreto Ley número 993 del año 1975).

136
V. Efectos del contrato de arrendamiento de cosa.

Corresponde ahora que revisemos cuáles son las obligaciones que debe cumplir
cada parte del contrato, lo que analizaremos en forma exhaustiva. A continuación,
mencionaremos sólo de manera esquemática, cuáles son los derechos de los
contratantes, en el entendido que no consideramos necesario profundizar en ellos, pues a
fin de cuentas, se trata de las obligaciones que emanan del contrato, vistas desde la
óptica de quien tiene derecho a exigir su cumplimiento.

i) Obligaciones del arrendador.

En verdad, “el arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la

cosa al arrendatario, la de proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo
del contrato; a ello convergen todas las obligaciones que la ley impone al arrendador”.

Esta obligación se descompone en tres, por el artículo 1924 del Código Civil:

a) Entregar al arrendatario la cosa arrendada;

b) Mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
c) Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.

A las tres anteriores, que podríamos calificar de principales, agregamos otras

obligaciones, secundarias si se quiere, pero no por ello carentes de importancia, a saber:

a) Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa;

b) Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a
reparaciones del inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador;
c) Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si
procede.
d) Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por
algún tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de
su nuevo domicilio.

Revisaremos cada una de estas obligaciones.

Obligación de entregar la cosa arrendada.

a) Momento de la entrega.

Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de
celebrar el contrato o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron
las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes,
inmediatamente de celebrado el contrato de arrendamiento.

Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa

arrendada. Pueden darse dos situaciones:

137
 - El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por
hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes: el arrendatario tendrá
derecho para desistir del contrato (entiéndase para pedir su resolución, con
indemnización de perjuicios: artículo 1925, inciso 1º del Código Civil); cabe señalar
que el inciso 2º del artículo dispone que habrá lugar a esta indemnización aun
cuando el arrendador haya creído erróneamente y de buena fe, que podía
arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito. Así, por ejemplo, el arrendador da en
arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la
municipalidad respectiva no otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una
zona residencial. Se trata de la llamada culpa in contraendu o contrahendo.
- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso
fortuito o fuerza mayor: el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato
(entiéndase para pedir su resolución), pero no a exigir indemnización de perjuicios.

El artículo 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del
arrendador, en la entrega de la cosa:

- El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se

constituye en mora de entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de
perjuicios moratoria;
- A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la
utilidad del contrato, sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las
circunstancias que lo motivaron: el arrendatario tendrá derecho para pedir la
resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere culpable,
es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisábamos

que en verdad, la expresión debe entenderse referida a pedir la resolución del contrato.
Lo anterior, en la medida que el mismo no haya producido sus efectos, porque si los
alcanzó a producir, entonces no cabe hablar de resolución, sino de terminación del
contrato. La jurisprudencia ha sido clara al respecto, desprendiéndose de una sentencia
de la Corte Suprema de noviembre de 1922 que “El derecho de desistirse del contrato de
arriendo por falta o retardo de la entrega de la cosa arrendada no es sino una manera de
declarar resuelta la obligación contraída por el arrendatario, resolución que el legislador
ha denominado en este caso desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el
contrato”. Otro fallo, de junio de 1926 de la Corte de Concepción, ratifica el criterio
expuesto, al decir que “La circunstancia de que al referirse al contrato de arrendamiento la
ley hable, en algunas de sus disposiciones, de la facultad de desistirse o de hacer cesar el
arriendo, no significa que concede una acción diferente de la resolutoria, pues el alcance
jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato con
indemnización de perjuicios”. Consignemos sí que el primero de los fallos incurre en un
error, al decir “...desistimiento por verificarse antes de que se perfeccione el contrato”,
pues en realidad el contrato se había perfeccionado por el solo consentimiento; si nos
atuviéramos al criterio implícito en la frase citada, el contrato de arrendamiento sería real,
se perfeccionaría con la entrega de la cosa, lo que ciertamente constituye una conclusión
equivocada.

138
b) Lugar de la entrega.

La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación,

se seguirán las reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del
Código Civil:

- Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho cuerpo

cierto existía al tiempo de constituirse la obligación;
- Si se trata de una cosa determinada por su género (pero siempre que sea no
consumible), la cosa se entregará en el domicilio del arrendador.

c) Estado en que debe entregarse la cosa.

La cosa ha de entregarse completa: si se trata de un inmueble rústico, deberá

tener la cabida que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del
Código Civil, que se remite a su vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la
compraventa. Por ende, si la cabida del predio rústico fuere distinta a la expresada en el
contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá derecho a una disminución de la renta o
incluso a la resolución del contrato, que en el arrendamiento toma el nombre de
“terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada, o eventualmente deberá
pagar una renta mayor o podrá pedir la resolución o término del contrato, si la superficie
real fuere mayor que la declarada.
Además, la cosa debe entregarse en buen estado: salvo si el mal estado de la
misma fuere conocido por el arrendatario, al contratar. Por ende, “son de cargo del
arrendador las reparaciones de todo género que sea menester efectuar antes de que el
arrendatario entre a gozar de la cosa”.

d) Forma de efectuar la entrega de la cosa.

Según el artículo 1920 del Código Civil, “La entrega de la cosa que se da en
arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley”.
El artículo, como advierte Alessandri, no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que
se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos remitimos al artículo 684 del Código
Civil. Sin embargo, “si la cosa es inmueble es imposible aplicar el artículo 1920 en los
términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo que es
absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada”. Concluye
Alessandri que la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el
predio a disposición del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él
para que goce en debidas condiciones.

e) Entrega de la misma cosa a dos personas, no vinculadas.

Igual como acontece en la compraventa (artículo 1817 del Código Civil), el

legislador se puso en el caso de haberse arrendado separadamente una cosa a dos
personas (artículo 1922 del Código Civil). Hay que determinar entonces cuál de los dos
arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes:

- Será preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa;

- Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá;
- Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.

139
 Como puede observarse, la solución es la misma que la establecida para la
compraventa.

Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido

arrendada.

Consagra el artículo 1927 del Código Civil esta obligación del arrendador. Al
respecto, debemos distinguir entre las reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias,
advirtiendo en todo caso que las partes pueden modificar las reglas que siguen.

a) Reparaciones necesarias.

Regla general: son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones

necesarias aquellas indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el
arrendador no las hiciere, podrá hacerlas el arrendatario, a costa del primero, siempre y
cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1º Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y

2º Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más pronto”, dice la ley, para
que las hiciese por su cuenta (artículo 1935 del Código Civil). Se entiende que dada la
noticia, el arrendador nada hace, obligando al arrendatario a afrontar las reparaciones por
su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este segundo requisito no operará, “Si la noticia
no pudo darse en tiempo”.

Excepción: tratándose de las reparaciones locativas: son tales, conforme al

artículo 1940 del Código Civil, “las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes
o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.” En un fallo de la Corte de
Santiago, de noviembre de 1989, se indica que son reparaciones locativas “las que tienen
por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que
el arrendatario tiene de la cosa”. En dos casos, sin embargo, serán de cargo del
arrendador las reparaciones locativas:

1º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o
caso fortuito; en rigor, dado que falta la “normalidad” en el deterioro, no estamos ante
reparaciones locativas. De ahí que una sentencia de la Corte de Santiago de 21 octubre
de 1978, diga que “No pueden llamarse reparaciones locativas aquellas en que los
deterioros que tratan de repararse han sido causados por un acontecimiento inusitado e
imprevisto, como es la ruptura de un canal a consecuencia de grandes temporales,
ruptura en la que no tienen culpa el arrendatario ni sus dependientes. En consecuencia, el
gasto de esas reparaciones corresponde al arrendador”; o

2º Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de
la cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º), situación que obviamente no puede ser
imputable al arrendatario.

140
b) Reparaciones útiles.

Regla general: serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y
llevarse los materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada,
a menos que el arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían los
materiales, considerándolos separados (artículo 1936 del Código Civil); es una norma
similar a la consignada a propósito de las prestaciones mutuas, en el artículo 910 del
Código Civil;

Excepción: serán de cargo del arrendador, si éste consintió en las mejoras, con la
expresa condición de abonarlas.

c) Reparaciones voluptuarias.

Siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que
se pactare otra cosa.

Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la

cosa arrendada.

Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:

a) Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la

misma, que embaracen el goce del arrendatario.

Establece esta obligación el artículo 1928 del Código Civil, advirtiendo que el
arrendador no puede, sin el consentimiento del arrendatario:

- Mudar la forma de la cosa arrendada;

- Hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por
el arrendatario.

Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se

cumplan dos requisitos (artículo 1928, inciso 2º):

1º Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y

2º Que la privación que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las
reparaciones, sólo sea parcial.

El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la

renta de arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven
al arrendatario del goce de la cosa arrendada, caso en el cual éste podrá “dar por
terminado el arrendamiento”, o sea, podrá pedir que se declare el término del contrato
(artículo 1928, inciso 3º). Alessandri pone el siguiente ejemplo: “Así, si se trata de una
casa habitación, y hay que cambiar el techo, estaríamos en el caso de este inciso”.

En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios

que se le ocasionaren, en las siguientes hipótesis:

141
 - Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato,
y no era conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;
- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato,
y aún cuando no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el
arrendador tenía antecedentes para temerla o debiese por su profesión conocerla;
- Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario.

b) Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.

Dispone al efecto el artículo 1929 del Código Civil: “Si fuera de los casos previstos
en el artículo precedente, el arrendatario es turbado en su goce por el arrendador o por
cualquiera otra persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá derecho a indemnización de
perjuicios”
Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual
el arrendador posee el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la
conducta que perturba al arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que
ningún vínculo tienen con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa
(artículo 1930, inciso 1º del Código Civil). Se trata de la misma solución consagrada a
propósito de la compraventa, cuando el comprador sufre una turbación de hecho, caso en
el cual no se activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa sobre el vendedor.
Dicha obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho, a las que nos
referiremos en el párrafo siguiente.

c) Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.

Los cuatro últimos incisos del artículo 1930 del Código Civil, consagran la
obligación de saneamiento de la evicción que pesa sobre el arrendador, cuando el
arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que justifican algún derecho
sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de arrendamiento.

Al efecto, distingue el Código dos situaciones:

- Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa

magnitud, y puede continuar obteniendo el beneficio que perseguía al contratar:
tendrá derecho a exigir una rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste
al contrato;
- Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir
que de haber faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el
contrato (es esta una norma similar a la del último inciso del artículo 1852 del
Código Civil, en la compraventa).

En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos

anteriores, distinguimos también:

- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del
arrendador, pero no del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario;

142
 - Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser conocida del
arrendador, pero no lo fue del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos
los perjuicios ocasionados al arrendatario;
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas
partes, pero se estipuló que el arrendador respondería por ella: deberá el
arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario, o según lo
que se haya estipulado por las partes;
- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía ser
conocida por el arrendador: éste sólo responderá del daño emergente producido al
arrendatario, no del lucro cesante.

El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del

contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben
demandar al arrendador, no al arrendatario, lo que resulta de toda lógica, pues el primero
es el dueño de la cosa, y por ende legítimo contradictor con el tercero que reclama
derechos sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario debe comunicar al arrendador la
molestia o turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de los derechos que
alegan. De no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios que se le
ocasionen al arrendador (artículo 1931 del Código Civil).

Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.

Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea
insuficiente, de manera que el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue
arrendada (artículo 1932 del Código Civil). Se trata de vicios redhibitorios. En este caso, el
arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato (el Código agrega “y aún a la
rescisión del contrato, según los casos”, frase equívoca, pues no se trata de un problema
de nulidad relativa, sino de incumplimiento del contrato por el arrendador). Podrá impetrar
este derecho el arrendatario: (Ver caso 3-A en el anexo).

- Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del

contrato
- Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del
contrato;
- Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del
contrato, pero sin culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el
arrendamiento y la compraventa, pues en ésta, el artículo 1858 del Código Civil
exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por ende,
en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de
redhibitorios) pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato,
mientras que en la compraventa han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier
defecto que nazca con posterioridad, y en la medida que no haya existido en
germen al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el comprador,
sin ulterior responsabilidad del vendedor.

Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa.
En cualquier circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del
contrato o eventualmente su resolución, si no alcanzó a producir efectos. En tal sentido,
se enfatiza en una fallo de la Corte Suprema de diciembre de 1941, que “Lo fundamental
para el ejercicio de la acción que concede el artículo 1932 del Código Civil es el hecho de

143
ser imposible el uso de la cosa arrendada, cualquiera sea el motivo o circunstancia que lo
produzca, pues la ley sólo excluye la destrucción causada después del contrato por culpa
del arrendatario”. En la misma dirección, una sentencia de la Corte de Santiago, de julio
de 1940, concluye que “De la disposición del artículo 1932 se infiere que sólo en un caso
es inaplicable: cuando el mal estado de la cosa proviene de culpa del arrendatario y el
vicio es posterior al contrato. Por consiguiente, esta disposición legal es aplicable a todos
los demás casos, sea que el mal estado de la cosa se produzca por culpa del arrendador
o por caso fortuito o fuerza mayor”.

Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea
parcial, o que la cosa se destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber
acuerdo entre las partes, entre:

- Acoger la demanda de terminación de contrato; o

- Conceder una rebaja del precio o renta.

Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la

terminación del contrato, y después, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la
renta. Al respecto, se afirma en una sentencia de la Corte Suprema, de septiembre de
1944, que “La sentencia que desecha la demanda en que se pedía la terminación del
arrendamiento porque el estado de la cosa no impide su uso total, no obsta para que se
acoja la nueva demanda en que se persigue la rebaja de la renta basada en que los
deterioros habían privado al arrendatario de parte del goce de la cosa arrendada, pues el
objeto de la demanda es distinto en uno y otro juicio: en el primero se deduce la acción a
que se refiere el inciso 1º del artículo 1932 del Código Civil, y en el segundo, la que se
contempla en el inciso 2º del mismo artículo. En consecuencia, aquella sentencia no
produce cosa juzgada en el segundo juicio”.

En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos

(artículo 1933 del Código Civil):

- Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el

arrendatario para que se le indemnice el daño emergente;
- Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el
arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante;
- Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos preverlo o
por su profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le
indemnice el daño emergente y el lucro cesante.

Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los

siguientes casos (artículo 1934 del Código Civil):

- Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se obligó

el arrendador a sanearlo;
- Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte
ignorarlo;
- Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio,
designándolo. Nótese que no basta con renunciar a la acción, sino que debe
“designarse” el vicio, o sea, explicitarlo (señalar que la cosa contiene “tales y
cuales defectos”), lo que constituye una norma similar a la prevista en la
compraventa, respecto a la evicción (artículo 1852, inciso 3º, cuando la ley exige

144
 que el peligro de la evicción sea especificado, para que el vendedor quede
exonerado incluso de la obligación de restituir el precio de la compraventa).

En cuanto a la obligación vinculada a los vicios redhibitorios, conviene

recordar las diferencias que presenta dicha institución en el arrendamiento y en la
compraventa.

ARRENDAMIENTO COMPRAVENTA
El Art. 1932 señala que la
“terminación” por los vicios,
doctrinariamente
Momento en el cual debe denominados redhibitorios, Conforme al 1858, el vicio
presentarse el vicio. pueden tener su causa debe tener una causa
antes de celebrado o el anterior a la celebración del
contrato o surgir con contrato.
posterioridad a la
celebración.
La doctrina y jurisprudencia Según se ha dicho, no
están acordes en aceptar obstante el CC no lo señala
Tipo de vicio que en el arrendamiento, expresamente, el vicio debe
los vicios pueden ser tanto ser de tipo físico,
físicos como jurídicos. descartándose los vicios
jurídicos.
Conforme se explica en el
Art. 1933, en la medida que
el vicio sea anterior a la
celebración del contrato,
siempre habrá lugar a
indemnizar el daño A la luz del 1861 CC, la
emergente, sin que sea indemnización, tanto para el
necesario que el arrendador daño emergente como para
haya estado en el lucro cesante, requieren
Derecho a indemnización conocimiento o haya estado que el vendedor haya
de perjuicios obligado a saber de los sabido del vicio o haya
vicios. Solamente será el debido saberlo por su
lucro cesante el que quede profesión u oficio.
condicionado al
conocimiento efectivo o
deber de conocimiento por
parte del arrendador.
En el contrato de
arrendamiento, al no
tratarse una “acción En la compraventa, el Art.
Prescripción de las redhibitoria”, se aplica a la 1866 señala los plazos de
acciones que dejan sin acción de terminación de prescripción para la acción
efecto el contrato contrato que indica el 1932 redhibitoria: 1 años para los
el plazo de prescripción bienes inmuebles y 6 meses
general de 5 años que para los bienes muebles.
indica el Art. 2515 CC.

145
 Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a
reparaciones de la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del
arrendador.

Según lo hemos expresado, el arrendador, por regla general, debe responder por
todas las reparaciones necesarias que requiera la cosa arrendada, salvo cuando se trata
de las locativas, y aún tratándose de éstas últimas responderá el arrendador, en los casos
excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas reparaciones fueron realizadas
por el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que éste le reembolse las
sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las inversiones
efectuadas para realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del
arrendatario, a menos que el arrendador también las asumiera como suyas, en el
contrato.

Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si

procede.

Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el

arrendatario entregue al arrendador, al momento de celebrar el contrato, una garantía,
usualmente ascendiente a una renta de arrendamiento, aunque nada impide que pueda
pactarse una suma superior. Podría estimarse que se trata en realidad de una prenda en
dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un tercero) al acreedor prendario
(el arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar contra el primero, al
término del contrato.
Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir, según si la cosa
arrendada, al momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros
imputables al arrendatario:

a) La cosa arrendada presenta deterioros:

La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede destinarse al pago

de la renta, a menos que el arrendador consiente en ello. Dicho dinero se entrega para
responder el arrendatario, ante los deterioros que presente la cosa arrendada al momento
de cesar el contrato, con el objeto que el arrendador pueda destinarla a efectuar las
reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe dar cuenta al arrendatario, de
los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se hicieron en la cosa
arrendada.

b) La cosa arrendada no presenta deterioros:

Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al

arrendatario la suma correspondiente al mes de garantía, debidamente reajustada,
debiendo ser equivalente a la cantidad pagada por la renta del último mes.

Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por

algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba,
informando acerca de su nuevo domicilio.

Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley 18.101 sobre

arrendamiento de predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo

146
jurídico, que el arrendador permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del
establecimiento comercial o la oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se
informe a los terceros, y en especial a la clientela del comerciante, cuál es el nuevo
domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que dicho aviso permanezca en el
acceso del local o de la oficina por un período que fluctúa entre quince y treinta días. Al
respecto, Jorge López Santa María, citando a Puig Brutrau, señala que “terminado un
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario tiene la obligación jurídica
de permitir a su antiguo arrendatario colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble
que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha trasladado”.

ii) Obligaciones del arrendatario.

Obligación de pagar el precio o renta convenida.

a) Obligación de la esencia.

Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de

faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo 1942,
inciso 1º del Código Civil.

Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato,
siendo de cargo del arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo
acordado así las partes. Al efecto, hay que advertir que el simple abandono de la cosa
arrendada hecho por el arrendatario, no supone el término del contrato, subsistiendo por
ende la obligación del primero, de pagar la renta hasta la efectiva expiración de aquél.

La renta puede ser pagada:

- Al arrendador, lo que acontecerá por regla general;

- A todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o
legatario) o por acto entre vivos (cesionario);
- A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el
representante legal), con facultades de percibir por el arrendador;
- A la persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un
mandatario (usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador
encomendó la administración de la cosa arrendada);
- A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no
le pertenecía, pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe
(por ejemplo, un heredero putativo o aparente ha cobrado las rentas
correspondientes a los últimos meses de arrendamiento, y después se presentan
los verdaderos herederos, reclamándolas).

Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el artículo 1576

del Código Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV
del Libro IV del Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el pago”.

147
b) Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su
pago.

Conforme al artículo 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al
arrendatario, hubiere disputa acerca del precio o renta:

- Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas
generales (aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
- Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justiprecio de
peritos, dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes
iguales.

Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato

no consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario”
(artículo 20 de la ley número 18.101).
Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no
efectivamente el pago de la renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del
onus probandi en el Código Civil, es decir, el artículo 1698, siendo del arrendatario la
carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de probar el pago de la renta, sería
exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o quien lo represente o la
copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta corriente del arrendador (depósito
que, por si solo, no prueba en verdad el pago de la renta, pues podría corresponder a
otras obligaciones que el arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el
arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a través
de otro documento, pues pagó en dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que
operan en la especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos
1709 y 1710 del Código Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades
tributarias mensuales. En efecto, según lo expusimos al tratar de las características del
contrato de arrendamiento, la Corte Suprema ha concluido que tales limitaciones a la
prueba testifical, son aplicables al contrato de arrendamiento, a pesar de algunos fallos
disidentes. En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de
noviembre de 1997, se establece la siguiente doctrina, en contra de la tesis sustentada
por la Corte Suprema: “1º.- Que, el carácter consensual que supone el contrato de
arrendamiento verbal, hace inaplicable a su respecto las normas restrictivas de la prueba
testimonial a que se refieren los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, a lo cual habrá
que agregar, la facultad que le concede la ley a los jueces, para apreciar en conciencia,
en esta clase de juicios, la prueba rendida en autos, conforme lo dispone el artículo 15 de
la ley Nº 18.101; 2º”.

Además, debemos tener presente al artículo 1570 del Código Civil, que establece
una presunción de pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago
de los tres últimos períodos. Por ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de
Santiago, se concluye que “Los recibos de arrendamiento de tres períodos determinados
y consecutivos hacen presumir los pagos de los períodos anteriores, y si se efectuaron
entre el mismo deudor y acreedor. Así resulta de la aplicación del artículo 1570 del Código
Civil”. Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo que respecta al pago de las rentas
correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos pagos, debiendo ser el
arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo que resulta
muy difícil, como todo hecho negativo.

148
c) Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.

La ley 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de

arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por
haber discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha
cesado. En tales casos, el arrendatario podrá:

- Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en los artículos

1598 a 1607 del Código Civil; o
- Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la
ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del
arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El pago se entenderá
hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia será
calificada en el juicio que corresponda (artículo 23 de la Ley número 18.101).

d) Posibilidad de ejercer la acción subrogatoria u oblicua.

En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de

arrendamiento, los acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al
arrendador en sus derechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1965 del Código Civil.
Para ello, será necesario que los acreedores traben embargo en la cosa arrendada.

e) Periodicidad en el pago de la renta.

Dispone el artículo 1944 del Código Civil:

- Que la renta se pagará en los períodos estipulados;

- A falta de estipulación, conforme a la costumbre del país (una de las escasas
hipótesis en que la ley se remite a la costumbre);
- No habiendo estipulación ni costumbre fija, se pagará según las reglas siguientes:

1° Renta de predios urbanos: se pagará por meses;

2° Renta de predios rústicos: se pagará por años;
3° Renta de cosas muebles o semovientes arrendadas por cierto número de años,
meses, días: cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente
después de la expiración del respectivo año, mes o día; y
4° Si se arrienda por una sola suma: se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento.

En relación a lo dispuesto en el artículo 1944, una sentencia de mayo de 1992, de

la Corte de San Miguel, dispone que “A falta de estipulación –y según el artículo 1944 del
Código Civil-, debe entenderse que el pago de la renta mensual de arrendamiento ha
debido efectuarse dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades
anticipadas, ya que por ser público y notorio, el alquiler de los inmuebles urbanos en
nuestro país se paga normalmente en esa forma”.

f) Efectos por la falta de pago de la renta.

Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales,

podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o su terminación.

149
 Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el artículo
1977 del Código Civil establece que “La mora de un período entero en el pago de la renta,
dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta
seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajará de treinta días”. Esta disposición, debemos relacionarla con el artículo 611 del
Código de Procedimiento Civil, que dispone en su inciso 1º: “Cuando la terminación del
arrendamiento se pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el
artículo 1977 del Código Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se
refiere, se practicará ocurriendo al tribunal respectivo, quien citará a las partes a una
audiencia inmediata y procederá en lo demás con arreglo a lo establecido en los artículos
precedentes”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 10 de la Ley número 18.101, que fija
normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en armonía con
los preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta de
pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la
audiencia de contestación de la demanda”. (Ver caso 3-B en el anexo).
En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la
demanda y se entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como
primera diligencia, en el comparendo que se realiza al quinto día de notificada la
demanda.
Es interesante consignar que el artículo 1977 constituye una excepción al artículo
1551 número 1 del Código Civil, en virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. El artículo 1977 es
precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse pagado la
renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se
practique la segunda reconvención de pago.

Tratándose de predios rústicos, el artículo 11 del Decreto Ley número 993,

consagra un mecanismo similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más
prolongado entre la primera y segunda reconvención de pago: “En lo no previsto en este
Título, se aplicarán las disposiciones comunes que rigen los contratos, en especial las
contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil.
No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después
de dos reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos, treinta días, para hacer
cesar inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que
se verificará el pago dentro de un plazo razonable que no bajará de treinta días.
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acción aludida en el inciso
precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la audiencia de la
contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil siguiente a la última
notificación”.

Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.

Se consagra la obligación en el artículo 1938 del Código Civil. Las reglas son las
siguientes:

150
 - El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del
contrato, y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los
convenidos;
- A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato
o de la costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el
artículo 1546 del Código Civil). Alessandri citaba como ejemplo el arriendo de un
caballo para dar un paseo, debiendo usarse para tal fin y no otro, como tirar de un
carruaje56. En términos contemporáneos, por ejemplo, si arriendo un automóvil
por un mes, no podría destinarlo, a falta de pacto, para taxi o colectivo.

Aplicando el artículo 1938, un fallo de junio de 1918 de la Corte de Iquique,

advierte que “Aunque no se consulte en los términos, en el espíritu de todo contrato de
arrendamiento de casas está que no pueden destinarse a lupanares o mancebías, porque
estas industrias son inmorales. Establecido que en la casa arrendada hay un lupanar,
procede dar lugar a la demanda de terminación inmediata del arrendamiento”.
El artículo 1973 del Código Civil constituye una aplicación del artículo 1938,
estableciendo que “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la
casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a
personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”.
En el mismo sentido, el artículo 8º del Decreto Ley 993, dispone que “El
arrendatario estará siempre obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones
contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos
naturales, con respecto a los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos
aquellos que sirvan para su explotación”.

En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar

la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios (recordemos que la resolución
toma el nombre de “terminación”, en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistente el contrato (artículo 1938, inciso 2º).

En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la ley número 19.537,

sobre Copropiedad Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado
régimen inmobiliario), cabe tener presente que de conformidad al artículo 32 de esa
normativa, los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier título de las
unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin restringir ni perturbar el
legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir
para otros objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio
de éste, a aquellos que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la
Dirección de Obras Municipales.
Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los
copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de
sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al
descanso, ni almacenar en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades
del condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres
unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de
reincidencia. Se entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción,
aún si ésta afectare a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de
la resolución del juez de policía local que condene al pago de la primera multa. Podrán

151
denunciar estas infracciones, el Comité de administración, el administrador o cualquier
persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin
perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La administración del
condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a la
comunidad los reclamos correspondientes.

Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por

infracción a las obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del
arrendatario) y el propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste
último de repetir contra el infractor.

Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.

a) El arrendatario responde hasta de la culpa leve.

Señala el artículo 1939 del Código Civil que “El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Recordemos que conforme al artículo 44 del Código Civil, el que debe administrar
un negocio como un buen padre de familia es responsable de culpa leve, entendida como
“la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con
lo dispuesto en el artículo 1547, inciso 1º del Código Civil, que atribuye tal grado de culpa
a las partes de un contrato oneroso, cual es el arrendamiento, pues se pacta para
beneficio recíproco de los contratantes.
Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una
aplicación de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro
edificio y los arrendatarios o “colonos” de predios rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos
culpables de los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941) y de
sus subarrendatarios (artículo 1947).

b) Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.

En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la

posibilidad de que pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
En todo caso, recordemos que distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o
de la cesión de derechos, pues en el segundo caso, el arrendatario abandona la relación
jurídica, y el cesionario lo sustituye frente al arrendador.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley número
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley 993 sobre
arrendamiento de predios rústicos:

- El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al

artículo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o
ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere
autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorización, el
subcontrato no podrá extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento
ni podrá comprender otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el
subcontrato está limitado por el contrato.

152
 - El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley 18.101: inversa es la
solución en el marco de la Ley número 18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitación con plazo fijo superior
a un año: en ella, conforme al artículo 5º, el arrendatario siempre podrá
subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último caso, el
arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar
la renta por el período que falte. Dado los términos del artículo 5º, si estamos ante
un contrato de duración indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo fijo
superior a un año pero tratándose de inmuebles no destinados a la habitación,
sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del
artículo 1946 del Código Civil, requiriéndose autorización expresa del arrendador.

- El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al

artículo 7º de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos
subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su
derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el
predio sin autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata
de la regla general del artículo 1946 del Código Civil.

Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del

subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el
segundo responde ante el arrendatario. En el Derecho Comparado, distinta es la
situación. Así, el artículo 1693 del Código Civil peruano, dispone que “Tanto el
subarrendatario como el arrendatario están obligados solidariamente ante el arrendador
por las obligaciones asumidas por el arrendatario”.

Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del
arrendatario. En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones
locativas:

- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o
- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la
cosa arrendada (artículo 1927, inciso 2º).

Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las
reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio
en el estado que lo recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que
provengan:

- Del tiempo y uso legítimo;

- De fuerza mayor o caso fortuito;
- De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigüedad), por la
naturaleza del suelo, o por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones
locativas, tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que
por ello deba entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares:

153
 - Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías,
reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren
o desencajen;
- Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
- Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
- Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio
medianamente aseadas;
- Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.

Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con

cierta periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de
cerciorarse que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que
pueda experimentar por su uso legítimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra
opinión, el arrendador gozaría de esta facultad, aún sin haber cláusula que expresamente
lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligación del arrendatario de permitir el
acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artículo 1546 del
Código Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el
arrendador debiera ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente su
intención al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a éste, y
en el entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma esporádica, una o dos
veces en el año, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia
de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
En el Código Civil peruano, el artículo 1681 incluye entre las obligaciones del
arrendatario, la de “permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien,
previo aviso de siete días”.

Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.

Como indica Alessandri, se trata de una obligación de la esencia del contrato de

arrendamiento, porque es un contrato de duración limitada.

a) Regulación en el Código Civil:

Dispone el artículo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del

arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero
tomando en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el
contrato, será obligado a pagar la renta de todos los día que falten hasta completar el
plazo convenido (artículo 1955). Se trata de una aplicación del artículo 1545 (ley del
contrato), y del artículo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que
cedía también en interés del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no
estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble
urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se hubiere
impuesto al arrendatario prohibición de subarrendar.
Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a
disposición del arrendador y entregándole las llaves del mismo (artículo 1948).

154
b) Regulación en la Ley número 18.101

El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de

concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos
pactados mes a mes y de duración indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de
un año; y los pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la
habitación:

- El artículo 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración indefinida:

en ellos, el arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o
mediante desahucio practicado a través de una notificación personal efectuada por
un notario. Esta segunda opción, es una novedad incorporada por la Ley número
19.866, que reformó el inciso 1º del artículo 3º de la Ley número 18.101, pues con
antelación, sólo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la
intención del legislador, en orden a propender que sea más ágil la restitución del
inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos advertir que
haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa
notificación debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la
reforma de este precepto, tanto porque se trataría de una gestión onerosa, cuanto
porque no es una función natural de los notarios notificar personalmente a una de
las partes del contrato. Creemos que habría sido más lógico haber encomendado
esta gestión a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo
autoriza el Código Civil, por ejemplo, en el artículo 1600, regla 5ª, a propósito de
las normas Del pago por consignación.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato
mediante un acto jurídico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el
principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se
hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedaría
entregada al arrendatario, quien según veremos, está protegido en todo caso por
la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresión de voluntad
del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio será de dos meses, contado
desde la notificación del desahucio judicial o practicado a través de un notario, y se
aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado
el inmueble, sin que los dos meses más el aumento, excedan de seis meses. Si el
arrendatario restituye antes de la expiración del plazo máximo de seis meses,
estará obligado a pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes
citados, fueron rebajados por la Ley número 19.866, al modificar el inciso 2º del
artículo 3º de la Ley número 18.101).

- El artículo 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de
un año. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá
solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendrá derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificación de la
demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el cual
el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza
obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo
estipulado por las partes. El citado artículo 4º, entonces, altera el principio del
artículo 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inciso 2º del artículo 4º de la
Ley 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el
plazo de restitución”(entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar
la renta de arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado

155
 también fue rebajado por la Ley número 19.866, al modificar el artículo 4º de la Ley
número 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratándose de los referidos
contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la norma en
cuanto sólo faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda
recurrirse a un ministro de fe en una gestión extrajudicial.

- El artículo 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un

año, cuando el inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al
arrendatario subarrendar, éste podrá poner término anticipado al contrato sin la
obligación de pagar la renta por el período que falte. También constituye esta
norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien,
dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación,
debemos colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o establecimiento
comercial, no queda comprendido dentro de la excepción. Por ende, el
arrendatario de un inmueble que no está destinado a la habitación y que pretenda
poner término al contrato antes de la expiración del plazo convenido, deberá pagar
toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetándose en
este caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.

- El artículo 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue abandonado

por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación introducida
por la Ley número 19.866, era el consistente en obtener la restitución del
inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces
en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no obstante el
abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún
se encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado,
no podía el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba
vigente el contrato, exponiéndose incluso a eventuales acciones penales. Para
remediar esta situación, se agregó un inciso, el segundo, al artículo 6º de la ley,
disponiendo al efecto:

1° Que ante el abandono del inmueble por el arrenda tario sin restituírselo al
arrendador, éste podrá solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma
de juicio;

2° El juez competente así lo autorizará, previa cer tificación del abandono hecha
por un receptor judicial o por un notario (el precepto dice “por un ministro de fe”, de
manera que incluimos a los dos funcionarios);

3° El ministro de fe levantará acta del estado en q ue se encuentra el bien raíz al

momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.

c) Mora del arrendatario en la obligación de restitución.

Así como dijimos que el arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola
llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil),
tampoco lo estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitución de
la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio (artículo 1949 del Código Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el número 1

156
del artículo 1551 del Código Civil, sino que el número 3, siendo necesaria la interpelación
judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será
condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que
competa como injusto detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución
de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).

Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto

habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al
inmueble.

Dispone el artículo 36 de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria,

que si se viere comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto
de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones,
emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparación fuere necesario ingresar
a una unidad, no encontrándose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o
permita el acceso, el administrador del condominio podrá ingresar forzadamente a ella,
debiendo hacerlo acompañado de un miembro del Comité de Administración, quien
levantará acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del
Comité de Administración y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos
que se originen serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.

iii) Derechos del arrendador.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a

contrario sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:

Derecho a recibir íntegra y oportunamente la renta pactada.

Es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil
que lo llevó a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del
pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los
términos de la convención (artículo 1569 del Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el artículo 21º de
la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los
arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:

i) “En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo
contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma
proporción en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que
debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan”;
ii) Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada,
más el reajuste de que trata el inciso anterior”.

Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la

naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa,
la que en todo caso sólo podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el

157
arrendatario, pues éste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, según lo
prescrito en el artículo 19º de la Ley 18.101), mientras que sí deben estipular las partes un
eventual pago de intereses, siendo un elemento accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual
discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador,
acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga
vigente, el artículo 1816, inciso 2º del Código Civil, establece que pertenecen al
comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de
celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa
vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes
a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la
Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la
compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de
éste. En efecto, el artículo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o
transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura
pública. Tampoco desvirtúa la conclusión el artículo 648, que dispone que los frutos civiles
pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna una disposición
general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se
trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artículo 181661.

Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas.

Salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas

reparaciones sean de cargo del arrendador.

Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados

a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;

Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el

contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios básicos y gastos
comunes al día.

Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario,
cuando éste le adeude rentas o indemnizaciones.

Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus

obligaciones.

Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al

arrendador a pedir el término anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta
pactada. ¿Qué ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del
mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condición
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el
contratante diligente, o sea aquél que ha cumplido o está llano a cumplir, podrá pedir,
entre las dos opciones que le confiere el artículo 1489 del Código Civil, la resolución del
contrato (que en el arrendamiento se llama “término del contrato”), con indemnización de

158
perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio
de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la
resolución del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley señale otra cosa63.
Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, según se desprende de los
artículos 1939, 1972 y 1979, todos del Código Civil. En efecto, el artículo 1939, tras
advertir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responderá de culpa leve, señala que de
faltar a esta obligación responderá de los perjuicios y aún tendrá derecho el arrendador
para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsérvese que
la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del contrato ante cualquier
deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, además de
culpable, sea “grave”. Por su parte, el artículo 1972, dentro de las “Reglas particulares
relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”(aplicables en subsidio
de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que “El inquilino es además obligado
a mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente
aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las
chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dará derecho al
arrendador para indemnización de perjuicios, y aun para hacer cesar inmediatamente el
arriendo en casos graves”. A su vez, el artículo 1979, dentro de las “Reglas particulares
relativas al arrendamiento de predios rústicos”(aplicables en subsidio de las normas
especiales del Decreto Ley 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado a
gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el
arrendador para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u
otra seguridad competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos
graves”.

Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los

términos que expusimos a propósito de las obligaciones del arrendatario.

Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble
arrendado, cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era
responsable.

iv) Derechos del arrendatario.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendador, que los principales
derechos del arrendatario, son los siguientes:

Derecho a usar y gozar de la cosa arrendada.

El arrendatario, según lo expresamos, debe usar la cosa conforme a los términos

estipulados en el contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que
respecta a los frutos, podrá apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa
arrendada, y eventualmente de frutos civiles, si subarrendare la cosa. Si el arrendador
infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer su derecho a usar y gozar
legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría incluso recurrir de protección, ante
la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la acción ilegal del arrendador.

159
Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para
el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la
Municipalidad respectiva niega la patente, porque el inmueble no cumple con
ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación).

Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean

locativas; y aún las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.

Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente
el mueble o inmueble arrendado, y que existían al momento de celebrar el contrato.

Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el

goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho,
pues si fueren de hecho, el arrendatario deberá defenderse por sí mismo, a menos
que la turbación o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador
tuviere ascendiente.

Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador,
cuando éste le adeude indemnizaciones.

Derecho a pedir el término anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus

obligaciones.

Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el
pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como
también para tramitar el salvoconducto en Notaría).

Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si

procede.
Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en
reparaciones locativas.

Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad,

conforme a lo estudiado.

Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley

número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria.

En efecto, todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas,

sea personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento
de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o,
habiéndolo designado, éste no asistiere, para este efecto se entenderá que acepta que

160
asuma su representación el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la
tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato así se hubiere establecido
(art. 20º, 1º de la Ley 19.537).

v) Recepción de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas.

Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo
cuando la ley se remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el
arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene
mayor cabida, según se aprecia en las siguientes disposiciones del Código Civil:

- Artículo 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según
los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a
otros objetos que los convenidos; o, a falta de convención expresa, aquellos a que
la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias
del contrato o de la costumbre del país.”

- Artículo 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las reparaciones

locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del
país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus
dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias,
rotura de cristales, etc.”

- Artículo 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del
arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina
la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo
cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente”.

- Artículo 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del
pago, se observará la costumbre del departamento”.

vi) El derecho de retención.

Concepto.

Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al

arrendatario, para hacer más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas
indemnizaciones, según el caso (artículos 1942 y 1937 del Código Civil). El derecho legal
de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación
“contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por
medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Alessandri lo
define “como aquél en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a
otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le
adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este
derecho compete”. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se
define como “la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que
detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legítimamente la entrega del

161
mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crédito originado con motivo
de dicha detentación”.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en
diversas instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el
mandato, etc.

Naturaleza jurídica del derecho de retención.

Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que
no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de
derechos”.
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a
quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no
confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la
cosa de manos de quien se encuentre.
No es el Código Civil, sino el Código de Procedimiento Civil, el que reglamenta
este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes
hipotecados o prendados. Conforme al artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, si
el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para
los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del
acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retención haya sido declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.
En relación a la preferencia que confiere el derecho de retención, el artículo 71 de
la Ley número 18.175, o Ley de Quiebras, establece que “Cuando a algún acreedor
corresponda el derecho de retención, en los casos señalados por las leyes, no podrá
privársele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de
su crédito. La procedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada aún
después de la sentencia de quiebra”.

Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento.

Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el

arrendatario, en los casos siguientes:

- Caso en que lo invoca el arrendador (artículo 1942, inciso 2º del Código

Civil): la Ley 19.866 agregó un nuevo artículo a la Ley 18.101, el 23 bis, que
dispone: “Para los efectos del artículo 1942 del Código Civil, a los contratos de
arrendamiento regidos por esta ley les será aplicable lo dispuesto en el artículo
598 del Código de Procedimiento Civil”. De acuerdo a lo previsto en esta última
disposición, “Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retención que
concede al arrendador el artículo 1942 del Código Civil extrayendo los objetos a
que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de policía para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad
arrendada.
El funcionario de policía prestará este auxilio sólo por el término de dos
días, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de
la orden de retención expedida por el tribunal competente”.

El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta

y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la
cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o

162
 provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al
arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en
contrario (presunción simplemente legal, por ende).
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe
previamente ser autorizado por el tribunal. Así lo han ratificado diversas
sentencias, v. gr.: “Para que sea eficaz el derecho de retención que a favor del
arrendador consagra el artículo 1942 del Código Civil es necesario que su
procedencia sea declarada judicialmente. Sólo cuando existe resolución judicial
ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, éstos
serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en
prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos
que garantizan” (Corte de Concepción, diciembre de 1931); “El arrendador no
puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2º del artículo 1942 del Código
Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder
del arrendatario, el cual tiene también bajo su dominio y posesión las especies
sujetas a retención. La retención por la sola voluntad del arrendador dejaría
expuestos a los terceros a perjuicios de que les sería difícil precaverse” (Corte
Suprema, agosto de 1892); “La circunstancia de que los animales sean talajeros
no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en razón de no habérsele
pagado éste, sin que tal retención haya sido ordenada o dictada previamente por
la autoridad competente” (Corte de Santiago, fecha no expresada).
El último de los fallos alude a un contrato atípico o no regulado por la ley, el
llamado “contrato de talaje”, que en verdad es una de las formas que puede asumir
el contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago
de abril de 1898: “El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a
talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depósito, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos
mediante la remuneración estipulada”.

- Caso en que lo invoca el arrendatario (artículo 1937): puede ser invocado,

cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el
arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas
aquellas que no tengan el carácter de locativas. Igual que en el caso del
arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorización judicial.
Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el
arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida
produzca, porque con arreglo a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos
pertenecen al dueño de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. Así se
concluye en un fallo de la Corte de Chillán, de noviembre de 194272.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la
extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención.

Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o
el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía
tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco
de octubre de 1936, “tal derecho civil o legal de retención es un principio de seguridad de
hecho y supone necesariamente la conservación de la cosa sobre la cual va a recaer, de
tal modo que la declaración del derecho viene a ser simplemente una consagración legal
de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialísimo

163
establecido por la ley para la tramitación del juicio sobre terminación inmediata del
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el
arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención
por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes
son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el
artículo 1977 del Código Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados
deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En consecuencia, es extemporánea y
debe ser rechazada in limine la reclamación del derecho de retención hecha valer por el
arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso término al juicio y decretado el
lanzamiento de aquél”.
El artículo 9º de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la
demanda, podrá hacer valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la
sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retención solicitada.

vi) Expiración del arrendamiento de cosas.

De acuerdo al artículo 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por
los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

- Por la destrucción total de la cosa arrendada;

- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
- Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y
- Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

a) Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador,

cual es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el
arrendador, entonces falta la causa de la obligación del arrendatario, porque pagaría una
renta a cambio de nada.
Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es
parcial, el juez decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del
contrato o concederse una rebaja del precio o renta, según ya lo estudiamos (artículo
1932 del Código Civil).
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los
efectos de la expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la
pérdida fuere imputable a una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización
de perjuicios, conforme a las reglas generales.

b) Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración

del arriendo.

La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente

determinada, o ser indeterminada. Revisemos las dos situaciones:

- Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:

1º Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);

164
2º Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa está
destinada (plazo tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos motorizados, para el traslado
de los participantes a una reunión internacional, que se efectuará durante 15 días en
cierta ciudad);
3º Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por ejemplo, la
costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se hace por el
período de cosecha).

En los tres casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al
contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artículo 1954 del Código Civil): se trata
sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las
excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas
en la Ley 18.101).

- Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los
contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre
del país. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio
del arrendador o del arrendatario (artículo 1951 del Código Civil). Hemos señalado que el
desahucio es un acto jurídico unilateral. Alessandri lo define como “la noticia anticipada
que una de las partes da a la otra de su deseo de poner término al contrato”. El desahucio
no puede además revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino sólo con el
consentimiento del desahuciado (artículo 1952 del Código Civil). El desahucio puede ser
extrajudicial o judicial, pero como es lógico, por regla general sólo el último será
verdaderamente eficaz, en caso de oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el
que se hace por medio de una notificación judicial, en que se hace saber a una de las
partes la intención del otro contratante, de poner término al contrato. La notificación debe
hacerse previo decreto judicial que así lo autorice (artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, según ya lo estudiamos, es aquél que se
realiza a través de un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles,
pactado mes a mes y de duración indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma
eficacia que el desahucio judicial.

No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse

efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto
término, operando entonces una “tácita reconducción” (artículo 1956 del Código Civil).
Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

- Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario; y

- El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han manifestado
por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el
contrato.

Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato,

pero por el siguiente plazo:

- Por tres meses, si se trata de predios urbanos;

- Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes en los predios rústicos (plazo tácito, por ende).

165
 En todo caso, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, renovado el contrato,
se extinguirán las garantías constituidas por terceros (se aplica el mismo principio
consagrado en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artículo 1649, a
propósito de la novación).

c) Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada.

De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa

arrendada:

- Por causas ajenas a su voluntad;

- Por hecho o culpa suya;
- Por actos de terceros; y
- Por disposición de la ley.-

1.- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su
voluntad: en realidad, es la ley la que pone término al contrato. El artículo 1958 del
Código Civil señala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario
fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el
usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, aún cuando el plazo del arrendamiento
fuere superior; tratándose del usufructo, se remite el artículo 1958 al artículo 794 del
Código Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el
usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya
celebrado se resolverán al fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al
arrendatario el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos, y por ese
tiempo, quedará substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a
la que se establece en el artículo 1885, a propósito del pacto de retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes
del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artículo 1959
del Código Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe
con que contrató el arrendador:

1º Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo sobre la

cosa un derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una condición
resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y
no tácita, ya que ésta quedaría comprendida en el caso siguiente, cuando el
arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habrá lugar, por regla general, a
indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del
derecho;
2º Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado
como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de
propietario fiduciario o sujeto a condición resolutoria), será obligado a indemnizar al
arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.

2.- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa
suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa
arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvió de título para adquirir el
dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. (Ver caso 3-C en el anexo).

166
 En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tenía sobre la cosa,
por una causa imputable a su persona.
Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos
distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tenía sobre la
cosa, está o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento.
En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnización
alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueño no lo afecta, ya que el
arrendamiento subsiste.
En el segundo caso, sí tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de
haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extinguió.
El artículo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es
oponible al nuevo dueño de la cosa arrendada:

1º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.

Consignemos que la expresión “lucrativo” es sinónimo en el Código, aunque no lo
parezca, de título gratuito (en el mismo sentido, ver artículo 2303, en el pago de lo no
debido). De esta forma, el donatario deberá respetar el arrendamiento vigente, por todo el
plazo que reste.

2º Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso, siempre y
cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública, y
exceptuándose también a los acreedores hipotecarios.
Nótese que el Código Civil sólo exige que el arrendamiento conste por escritura
pública, pudiendo o no estar inscrita. La disposición, entendible a la época en que entró
en vigencia el Código, resulta muy peligrosa en nuestros días, pues resulta imposible para
el adquirente, por el número de notarías existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta
si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso,
si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se
declare la resolución de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber
cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligación de entrega de la cosa
(eventualmente, podría deducir una acción penal, si el vendedor declaró en la
compraventa que el bien estaba libre de gravámenes). Pero ello es un problema ajeno al
arrendatario, quien estará protegido por el plazo que reste al contrato.
Marco Antonio Sepúlveda Larroucau, señala por su parte que el artículo 1962
atenta contra el rol de publicidad de la inscripción, “en contra de la “fe pública registral”, lo
que se traduce en una falta evidente de seguridad jurídica al efectuarse el respectivo
estudio de títulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 nº 2 del C.C.
atenta contra los legítimos intereses de terceros, ya que basta con que el contrato de
arrendamiento se haya celebrado con escritura pública para que el adquirente del
inmueble, a título oneroso (también pensamos que debería existir publicidad en el caso
que se adquiera a título gratuito; art. 1962 nº 1 del C.C.), deba respetarlo”.

En relación al número dos del artículo 1962, cabe consignar que sobre él, debe
prevalecer el artículo 1964, que dispone: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario
sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural”. Recordemos que este
precepto es citado a propósito del estudio de la eficacia o ineficacia de la cláusula en
virtud de la cual el dueño se auto-impone una prohibición de enajenar. Si se trata del
arrendamiento, la prohibición es ineficaz, y el propietario siempre podrá enajenar. ¿Por
qué afirmamos que el artículo 1964 prevalece por sobre el artículo 1962 número 2? La
razón es sencilla: porque la norma sólo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento

167
consta en instrumento privado. Si consta en escritura pública, entonces con o sin cláusula
que prohibió enajenar, el contrato de arrendamiento será oponible al adquirente, quien
deberá respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el
arrendamiento por un instrumento privado y en él incorpora la cláusula en virtud de la cual
se prohíbe al arrendador enajenar y éste después la contraviene y enajena (ya dejamos
en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a título oneroso, deberá
respetar el contrato de arrendamiento vigente, “hasta su terminación natural”.

3º A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando: i) El arrendamiento se hubiere

otorgado por escritura pública; ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del
Conservador antes de la inscripción hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca,
se inscribirá en el Registro de Hipotecas y Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el
último será inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario
demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a
pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Raíces que cancele la inscripción
correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción hipotecaria. Sobre el
particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988, consigna que “La causal de
terminación del contrato de arrendamiento por extinción del derecho del arrendador es un
hecho que al igual que la expiración del tiempo estipulado para la duración del mismo, por
su sola concurrencia pone término al contrato (...) No existe inconveniente legal para que
el ejecutante, acreedor hipotecario que adquirió por adjudicación el predio que
garantizaba la deuda, tome posesión material de aquél, sin que pueda oponerse el
arrendatario del deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio de
los derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las indemnizaciones
a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artículo 1961 del Código Civil”.

Siempre en contexto de la tercera hipótesis que indica el artículo 1962 CC, ¿Qué
ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pública subasta (iniciada a
instancias de un acreedor hipotecario), es un tercero que no posee la calidad de acreedor
hipotecario?
El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri señala al efecto que “Hay opiniones
contradictorias a este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe
aplicársele el número 2 (del artículo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento
conste por escritura pública, porque ese número se refiere a todo el que adquiere la cosa
a título oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y sólo exceptúa los
acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso acreedor
hipotecario”77. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2º del
artículo 1965, que reza: “Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo
dispuesto en el artículo 1962”.
El resto de la doctrina nacional, está dividida. Manuel Somarriva Undurraga,
concluye en los mismos términos que Arturo Alessandri, al expresar que “Para estudiar la
situación del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es necesario
distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que el acreedor ejercita
la acción hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o adjudicación del
inmueble, y con posterioridad a esta fecha. En el primer período, el acreedor carece de
todo derecho: no puede percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento,
porque hasta entonces su dueño está facultado para gozar del inmueble, y precisamente
una de las maneras de gozar de él es arrendándolo. Una vez que el acreedor ejercita su
acción, puede percibir las rentas que se devenguen, o substituirse en los derechos del
arrendador en virtud de lo que disponen los artículos 2422 y 1965; pero en cambio no está

168
facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha
resuelto la Corte Suprema. Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no
está obligado a respetar el arrendamiento, sea que éste haya comenzado a correr o no,
salvo, como lo dice el número tercero del artículo 1962, que el arrendamiento constare por
escritura pública inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces con anterioridad
a la inscripción hipotecaria. En conformidad al número segundo del artículo 1962, también
están obligados a respetar el arrendamiento aquéllos a quienes se transfiere el derecho
del arrendador a título oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura
pública. En presencia de esta disposición cabe preguntarse ¿el tercero que se adjudica el
inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se
rige por el número segundo o por el número tercero del artículo 1962? Planteada la
cuestión en otros términos para que el tercero tenga que respetar el contrato ¿bastará con
que él conste por escritura pública o será necesario además que se encuentre inscrito?
Don Fernando Alessandri cree que se aplica el número tercero, fundándose en que el
subastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (artículo 1610 número 2);
en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que la situación de este tercero
debe regirse por el número segundo. (Somarriva alude a una sentencia de fecha 21 de
septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta última opinión se ajusta más al derecho
ya que el tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a título oneroso, y en
seguida hay que reparar que el número tercero del artículo 1962 es de excepción, como
se desprende del número segundo del mismo artículo, al decir que se exceptúan de dicha
regla los acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo
restrictivamente”.
Ramón meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, señalando por su
parte que “Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere
un tercero, deberá éste respetar el arriendo, que conste de escritura pública aunque no se
encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a
título oneroso y para él rige la regla del nº 2º del art. 1962”.
Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que “Si es un
tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a título oneroso y
queda comprendido dentro de la regla del número 2”.
Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodríguez, según
vimos), postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no está obligado a
respetar el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto “(...) que el acreedor
hipotecario no está obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a su
garantía. Esta no obligación de respeto se traduce en un derecho correlativo del acreedor
de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas condiciones. Tal derecho puede ser
ejercitado no sólo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la finca, sino también
cuando éste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenación forzada del
inmueble. En este último caso, el derecho de prescindencia del acreedor permite que en
las condiciones de la subasta no se considere el arrendamiento. No es necesario, por
tanto, recurrir a la subrogación que, de acuerdo con lo dispuesto por el número 2º del
artículo 1610, se produce en este evento. La situación del tercero que se adjudica la finca
hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la subasta. Cualquiera otra
interpretación importa un desconocimiento de los derechos del acreedor hipotecario, pues
es indiscutible que la citada disposición no tiene su fundamento en su situación personal,
sino en el carácter real de la garantía. No debemos olvidar a este respecto que el derecho
de adjudicación es de carácter subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por
medio de la enajenación forzada. Sólo en subsidio de ésta, el acreedor hipotecario puede
adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en las condiciones mínimas. El

169
arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el número 3º del artículo
1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca”.

La jurisprudencia también se encuentra dividida. En ocasiones, según se

desprende de sendos fallos de la Corte de Valparaíso de junio de 1893, Corte de Santiago
de agosto de 1893, Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de
1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri Rodríguez, asentando el
siguiente principio: “El subastador de una propiedad sacada a remate por el acreedor que
tenía constituida hipoteca sobre ella, está obligado a respetar un contrato de
arrendamiento celebrado por escritura pública extendida con posterioridad a la
constitución de la hipoteca, pues aquél no se encuentra amparado por la excepción
establecida por la ley respecto del acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga
en su calidad de comprador de la propiedad, ya que el subastador no paga por el deudor
sino por sí, el precio de la cosa comprada. Al acreedor le paga el propio deudor con el
precio de la cosa suya vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al
acreedor ni podría el subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y
arrogándose la atribución que sólo corresponde al juez de disponer del precio del remate”.
En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio de
1989, se concluye que “Si un predio rústico fue adquirido en pública subasta dentro de un
juicio ejecutivo, el adjudicatario o nuevo dueño no estará obligado a respetar el contrato
de arrendamiento celebrado con el antiguo dueño por escritura pública. No puede
pretenderse lo contrario invocando el artículo 10 del Decreto Ley número 993, porque éste
supone que el antiguo dueño y el arrendador haya vendido personal y voluntariamente el
predio arrendado y no de manera forzada y a través de la representación del juez”. La
misma doctrina se consagra en fallos de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la
Corte de Temuco, de mayo de 1988. En la última sentencia, se sostiene que el artículo 10
en cuestión “constituye una norma reguladora de la venta o transferencia voluntaria del
arrendador, señalando que ante una conducta de esta naturaleza, no puede ser
perjudicado el arrendatario con la extinción de su contrato, el que debe ser mantenido, en
iguales términos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y
transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por sí,
poniendo en juego tal carácter, sino que siendo propietario, su propiedad es embargada y
subastada públicamente para pagar con ella, o con su valor, las deudas u obligaciones
que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma que no sea la
compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la escritura correspondiente como
representante legal de su condición de vendedor-propietario y no de su rol de arrendador
o de cualquiera otra índole que pudiese investir”.
El artículo 10 del citado Decreto Ley, que regula, según expresamos, el
arrendamiento de predios rústicos, dispone: “Si el arrendador vendiere o transfiriere a
cualquier título el predio arrendado, el nuevo propietario estará obligado a mantener los
términos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de éste con el arrendatario”. La
disposición modifica entonces al número 2 del artículo 1962 del Código Civil, en cuanto el
contrato de arrendamiento del predio rústico le será oponible al tercero adquirente, aún si
el arrendamiento se pactó por instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989
de la Corte Suprema, se desprende que la venta en pública subasta, decretada por orden
de la justicia, no supone que sea el arrendador quien vende el predio rústico, y por ende,
el comprador no estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento. No estamos de
acuerdo con dicha doctrina, y sí lo estamos con la de Alessandri, quien en relación al
artículo 1962, advertía que no se distinguía entre venta voluntaria o forzada, cuestión que
tampoco acontece en el artículo 10 del Decreto Ley 993. Además, creemos errónea la
conclusión en orden a no ser el arrendador quien venda, cuando se trata de una venta

170
forzada, pues en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se dio
anticipadamente, al momento de contraer la obligación cuyo incumplimiento ocasionó el
remate de la finca, pues al contraer la deuda, el arrendador quedó sometido al derecho de
prenda general de su acreedor, y éste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y su
posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino que
el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro
juicio, el adjudicatario sí estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento
celebrado por el arrendador.
Cabe preguntarse también, qué ocurre si el predio rústico se transfiere por el
arrendador a título gratuito. Aunque el artículo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal
caso, el inciso primero del artículo siguiente dispone que “En todo lo no previsto en este
Título, se aplicarán las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial
las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil”. Ahora bien, el artículo 1962
del Código Civil está precisamente entre tales normas, de manera que debiéramos
concluir que si el predio rústico se transfiere a título gratuito por el arrendador, el
adquirente estará obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el
tradente.
En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, será necesario, conforme ha
concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no
respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto
implica que deberá notificar previamente al arrendatario, para que éste pueda hacer valer
sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la Corte de Santiago de abril de
1929, que “Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitución de la
propiedad por haberla adquirido mediante dación en pago del crédito, garantido con
hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no
respetar este último contrato es preciso que le sea reconocido por resolución judicial,
según se desprende del artículo 1962 en relación con el artículo 1965; no basta la simple
convención celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador que, por sí sola, no
puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario”.

Debemos destacar también que el inciso primero del artículo 106 de la Ley
General de Bancos, dispone que “Los subastadores de propiedades en juicios regidos por
el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los arrendamientos
que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la hipoteca del banco o
autorizados por éste”. Este precepto podría servir de fundamento, para reafirmar la tesis
de Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artículo citado,
no se divisa la razón para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habría
que entender entonces que el artículo 106 constituye una excepción al principio general,
en virtud del cual los subastadores sí están obligados a respetar los contratos de
arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pública, a menos que se trate del
propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artículo 106 de la Ley General
de Bancos se enmarca en el mismo espíritu del inciso segundo del mismo artículo, al
disponer que en las enajenaciones que se efectúen en los juicios seguidos conforme a
dicha ley, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 del
Código Civil, debiendo el juez decretar sin más trámite la cancelación de las interdicciones
y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas
por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crédito bancario para la
adquisición de inmuebles, mediante el sistema de letras de crédito.

171
 Como puntos finales en relación a los casos indicados en el artículo 1962 CC,
nótese que en todos los casos anteriores, el Código Civil alude a la “transferencia” del
dominio que tenía el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La
“transmisión” del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia
del contrato de arrendamiento, el que deberán respetar los herederos. En relación a este
alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre
las personas comprendidas en el número 1 del artículo 1962. Sin embargo, incurre en un
error, pues el numeral alude a “Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador”. De todas formas, el resultado es el mismo, según lo expresamos. Debemos
entender que el legislador estimó superfluo referirse a los asignatarios por causa de
muerte, pues ellos siempre adquieren a título gratuito.
Por otro lado, para no dejar duda al respecto, el hecho de que el adquirente del
bien dado en arriendo deba respetar el contrato de arrendamiento, no quiere decir otra
cosa que aquel pasará a ocupar la calidad de arrendador y como tal tendrá todos los
derechos y obligaciones que son propios del arrendador según lo ya indicado en
secciones anteriores. Situación opuesta ocurre, por ejemplo, en caso que el adquirente no
esté obligado a respetar el arrendamiento, por ejemplo en el caso que el contrato haya
constado en simple instrumento privado, pues en dichas circunstancias conforme al
artículo 1950 N°3 el arrendamiento se extingue: per o mientras el adquirente no pida la
terminación por haberse extinguido el derecho del arrendador, el contrato subsiste y
mientras ello sea así el primitivo dueño seguirá teniendo la calidad de arrendador y tendrá
los derechos y obligaciones respectivos que ya hemos comentado.

3.- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de
terceros.

Conforme al artículo 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y
se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
“Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento.
Como indica Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el
arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen
sus obligaciones”. Agrega Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del Código
de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterará la situación de un tercero
que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título que el de dueño.”.
Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de
arrendamiento, salvo que éste sea oponible al adquirente, conforme al artículo 1962.
Por su parte, el artículo 1968 del Código Civil se pone en el caso inverso, es decir,
el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
“El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o
comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los
acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que
subsista el arrendamiento).
“No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas
generales”.

172
 Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece
la ley, en que se autoriza –específicamente en el artículo 2466- para el ejercicio de la
acción oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.

4.- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposición
de la ley.

Ocurrirá lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere

expropiada por causa de utilidad pública. El artículo 1960 del Código Civil precisa tres
situaciones particulares:

1º Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea,
para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;

2º El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario, siempre y

cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis:

i) Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al

arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos
pendientes;
ii) Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía pendientes a la
fecha de la expropiación, y así contare por escritura pública.

3º Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá

exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no
habría contratado.
En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición,
redactada pensando esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en claro
que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo
anterior lo expresa directamente el inciso 2º del artículo 20 del Decreto Ley número 2.186,
de 1978, que contiene la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha
disposición señala los efectos de la radicación del dominio del bien expropiado en el
patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho, entre otros, los
arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera tenencia
que afectaren al bien expropiado”.

También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:

1º Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el

artículo 1969 se remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no
podrá exceder de 5 años si el predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no
podrá extenderse más allá del momento en que el pupilo cumpla 18 años. Se trata de una
hipótesis de inoponibilidad.
2º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como
administradores de los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen
para los guardadores (artículo 255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no
pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún
caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La
infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el
hijo.

173
 3º Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como
administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en
sociedad conyugal: rigen los artículos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las
enunciadas a propósito de los dos casos anteriores.

5.- Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha
previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por

declararse su nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a
cumplirse, pues en caso contrario, debemos hablar de término del contrato, conforme ya
lo explicamos.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, señala los siguientes casos en que las
partes pueden demandar la terminación del contrato de arrendamiento:

(i) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:

- Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en

entregarla que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato
(artículos 1925 y 1926 del Código Civil);
- Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no
aparezca suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (artículo 1928 del
Código Civil);
- Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero,
se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que
sin esa parte no habría contratado (artículo 1930 del Código Civil);
- Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha
sido arrendada (artículo 1932 del Código Civil).

(ii) Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:

- Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que

corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artículo 1938 del Código Civil);
- El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario
(artículo 1939 del Código Civil);
- Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su
goce (artículo 1966 del Código Civil);
- Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artículo 1968 del Código Civil);
- Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (artículo
1972 del Código Civil);
- Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (artículo 1973 del
Código Civil);
- Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artículo 1973 del
Código Civil);
- Por la mora en el pago de la renta (artículo 1977 del Código Civil).

174
vii) Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes raíces.

Si bien por razones metodológicas, hemos aludido a la Ley número 18.101 y al

Decreto Ley número 993, comparando sus disposiciones con las del Código Civil,
conviene precisar el ámbito de aplicación de estos cuerpos legales y los aspectos más
relevantes de sus normas, salvo aquellos que hemos mencionado en las páginas que
anteceden, teniendo presente además que sus preceptos constituyen derecho especial,
frente a las normas del Código Civil.

A) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.

La Ley número 18.101, del año 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento
de predios urbanos. Declara que se entiende por bienes raíces urbanos los ubicados
dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicará también a los
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno,
siempre que su superficie no exceda de una hectárea (artículo 1).

a) Bienes raíces urbanos exceptuados de la regulación de la Ley 18.101.

Establece el artículo 2º de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarán a los

siguientes bienes raíces urbanos:

- Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola, ganadera
o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación;
- Inmuebles fiscales;
- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de
descanso o turismo;
- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje;
- Estacionamientos de automóviles y vehículos; y
- Inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema
establecido por la Ley número 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las
cuales se celebró un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa,
financiado a través del sistema de cuentas de ahorro metódico, regulado por la
citada ley (se trata del comúnmente llamado “leasing para la vivienda”).

Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables
al arrendamiento de inmuebles destinados a la “casa-habitación” o vivienda, oficinas,
restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.
Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado
derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por él. La ley no lo
define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, señala un fallo de la Corte de
Antofagasta de junio de 1992 que “El llamado “derecho de llaves” es una creación
emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta
institución y ha considerado que los elementos fácticos que la integran son “el prestigio
alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicación
del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse”; aspectos
suyos que son más bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la
prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese
derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisión

175
libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un
arrendatario para que éste se apropie de él y con ello pueda valorar en mejor medida el
probable éxito que tendrá una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una
desafortunada gestión comercial”.

b) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento.

Como señala Carlos Ducci Claro, aquellos inmuebles en los que se construyen
edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras éstas no concluyan y sean
debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1º del artículo 145 de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones: “Ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso
alguno antes de su recepción definitiva parcial o total”. Por ende, mientras el propietario
de la edificación nueva no cuente con la resolución municipal que apruebe la recepción
final o parcial de las obras, no podrá arrendar el inmueble.
En caso de contravenir esta prohibición, se aplicará el artículo 20 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del
artículo 145: “Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20º, la infracción
a lo dispuesto en el inciso primero de este artículo podrá sancionarse, además, con la
inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes,
con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el Alcalde, a petición del Director de
Obras Municipales”.
La multa a que se refiere el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, “no será inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales”
Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de
arrendamiento sobre un inmueble que aún no posea recepción definitiva parcial o total, la
convención adolecería de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilícito, pues se habría
infringido una norma prohibitiva.

c) Inmuebles que sólo pueden arrendarse como viviendas.

Dos clases de inmuebles pueden arrendarse sólo como viviendas:

Inmuebles que fueron construidos para vivienda. Conforme al inciso 2º del

artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que
de acuerdo a la recepción final de las obras se construyó como vivienda, no puede
arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se
cumplan los siguientes requisitos copulativos:
- Que la respectiva Dirección de Obras autorice el cambio de destino;
- Que el dueño del inmueble obtenga la aprobación de los planos; y
- Que el dueño del inmueble pague los permisos correspondientes.

Con todo, el mismo artículo 145, en su inciso 3º, contempla las siguientes
excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la
vivienda y por ende no es necesario realizar gestión alguna ante la Dirección de Obras de
la Comuna en que esté situado el predio. Son tales:

- Que se instale en el inmueble: i) Pequeños comercios; o ii) Industrias artesanales.

- Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.

176
 En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinación principal del
inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podría entonces arrendar una
parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.

Inmuebles correspondientes a “viviendas económicas”. Las “viviendas

económicas” también deben destinarse sólo a fines habitacionales, incluyendo por ende el
arrendamiento de las mismas. Las “viviendas económicas”, según el artículo 162 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a
ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran “viviendas económicas”, los siguientes
inmuebles:
- Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley
número Dos de 1959;
- Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o
de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanización.
- Tratándose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio
Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanización99: para
estos inmuebles, rige además una prohibición legal, que impide enajenarlos, antes
que haya transcurrido un plazo de cinco años, contados desde la fecha de la
inscripción de la prohibición correspondiente, en el Conservador de Bienes Raíces.
Por el mismo plazo de cinco años, regirán las siguientes restricciones:
i) No podrá dársele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional;
ii) No podrá destinarse a vivienda de recreación o veraneo.

No se considerará sin embargo como cambio de destino:

i) La instalación en la vivienda de un pequeño taller artesanal;
ii) La instalación en la vivienda de un pequeño comercio; o
iii) El ejercicio de una actividad profesional.

En los tres casos anteriores, será necesario que subsista su principal

destinación habitacional. La prohibición de enajenar y las restricciones de uso o
destino, caducan automáticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo
citado. Por ende, colegimos que podrían arrendarse las viviendas adquiridas con
subsidio habitacional, dentro de los cinco años contados desde la inscripción de la
prohibición, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes
mencionados. Después de cumplido el plazo, podrían arrendarse para otros fines
(sólo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva
Dirección de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.
Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5º del artículo 162 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, que en las “viviendas económicas” podrá
también instalarse un pequeño comercio (sin que el inmueble pierda las
franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley número Dos de 1959),
siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6º
establece que en las “viviendas económicas” podrá consultarse el funcionamiento
de pequeños talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su
principal destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las
mismas excepciones señaladas a propósito de los inmuebles que han sido
construido para viviendas, de manera que no habría inconveniente en celebrar
contratos de arrendamiento sobre “viviendas económicas”, siempre y cuando se
cumplan los presupuestos enunciados.
Con todo, se contempla en el inciso 5º del artículo 162 una importante
limitación: en las “viviendas económicas” no podrán instalarse comercios que

177
 tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohólicas, el establecimiento
de juegos electrónicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibición de videos u
otros que provoquen ruidos u olores molestos y demás cuyo giro esté prohibido
por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las “viviendas
económicas” no pueden darse en arrendamiento para tales actividades
comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequeña que sea.
El inciso final del artículo 162, autoriza la instalación en la “vivienda
económica” de un jardín infantil, sin que en este caso se exija que el
establecimiento sea “pequeño” ni tampoco que el inmueble conserve su destino
habitacional. Aún más, se advierte en la ley que el uso de una “vivienda
económica” como jardín infantil, será incompatible con cualquier otro uso, sea
habitacional, de pequeño comercio o para taller.

d) Arrendamiento de los bienes comunes, en el ámbito de la Ley número 19.537

sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Como cuestión previa, cabe señalar que de conformidad al artículo 2º, número 3
de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio común:

a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la
existencia, seguridad y conservación del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio
común, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres,
instalaciones generales y ductos de calefacción, de aire acondicionado, de energía
eléctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,
recintos de calderas y estanques).
b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su
dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio común diferentes a los indicados en
la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a
la habitación del personal);
c) Los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los señalados en las letras a) y b) precedentes;
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreación y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carácter en el Reglamento de Copropiedad
o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren
las letras a), b) , c) y d) que anteceden.
Agrega la Ley número 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrán dejar
de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del número 3 del
artículo 2º, mientras mantengan las características que determinan su clasificación en
estas categorías.
Podrán enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la
asamblea de copropietarios, los bienes de dominio común a que se refieren las letras d) y
e) del número 3 del artículo 2º, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c)
del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las
características señaladas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea
de copropietarios podrá, aun cuando tales características se mantengan, acordar con los
quórum exigidos por la ley, la enajenación de los bienes comunes a que se refiere la letra
c) del número 3 del artículo 2º, sólo en favor de los copropietarios colindantes.

178
 A los actos y contratos a que se refiere el párrafo anterior, comparecerá el
administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comité de Administración, en
representación de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos
actos y contratos incrementarán el fondo común de reserva.
Si la enajenación implica la alteración en el número de unidades de un
condominio, deberá modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los
nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.
Por su parte, el artículo 17º de la Ley número 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria, dispone que sólo podrán tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea
de copropietarios, entre otras, la enajenación o arrendamiento de bienes de dominio
común o la constitución de gravámenes sobre ellos.

e) Obtención del salvoconducto por el arrendatario.

Al efecto, el artículo 4 de la Ley número 20.227, publicada en el Diario Oficial de

fecha 15 de noviembre de 2007, sustituyó el artículo único del Decreto con Fuerza de Ley
número 216, de mayo de 1931 (dictado en el primer gobierno de Carlos Ibáñez del
Campo), que a su vez había sido sustituido por el artículo 2 de la Ley número 19.866103.
El citado artículo único, dispone: “El propietario u ocupante a cualquier título de una
vivienda, para cambiar su domicilio, deberá efectuar una declaración jurada ante el notario
con competencia en la comuna en que el declarante tiene actualmente su morada, o ante
el Oficial del Registro Civil competente en el mismo lugar, si allí no hubiere notario, en la
cual dejará constancia del domicilio del cual se mudará y de aquél al cual lo hará. En esta
declaración jurada se deberá dejar constancia, además, de que el declarante no tiene
impedimento legal, judicial ni contractual para efectuar la mudanza. / El notario o el Oficial
Civil ante el cual se realice la declaración señalada en el inciso precedente, solicitará al
declarante antecedentes que acrediten la calidad invocada, para lo cual bastará exhibir
los recibos del impuesto territorial o del pago de los servicios, extendidos a su nombre. Si
quien se trasladará no es el propietario, deberá presentar la autorización de éste o de
quien haya recibido la tenencia del inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta
de arrendamiento correspondiente al último mes, así como las constancias de encontrarse
al día en el pago de los servicios con que cuente el inmueble. / El arancel por la
declaración jurada señalada en el inciso primero no podrá ser superior a dieciocho
milésimos de unidad tributaria mensual. / Si no se ha dado cumplimiento a las
disposiciones precedentes, Carabineros impedirá que se efectúe la mudanza. Sin
perjuicio de ello, la infracción será castigada con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, por el respectivo juzgado de policía local.”

Cabe formular algunas observaciones al tenor de la ley:

● La declaración jurada se le exige a cualquier persona que deba mudarse de domicilio,
sea o no el dueño del inmueble desde el cual se mudará;
● La declaración no puede hacerse ante cualquier Notario Público u Oficial Civil: sólo ha
de hacerse ante aquél en que el declarante tenga su morada;
● En la declaración jurada, debe dejarse constancia de que el declarante no tiene
impedimento legal, judicial ni contractual. Respecto al último de estos eventuales
impedimentos, bien podría ocurrir que el contrato de arrendamiento diga que el
arrendatario, previo a realizar esta declaración jurada, deberá obtener una constancia del
arrendador, en la que éste manifieste no tener reparo para que se realice la aludida
declaración.

179
● Cuando aquél que realizará la mudanza sea el arrendatario, el Notario competente debe
exigir que se le exhiba:

i) La autorización expedida por el propietario o de quien el arrendatario haya recibido la

tenencia del inmueble (podría tratarse de la persona que compareció arrendándole el
inmueble, aunque no fuere el dueño, lo que es perfectamente posible, si recordamos que
el artículo 1916, inciso 2º, del Código Civil establece la validez del arrendamiento de la
cosa ajena); o
ii) El recibo en el que conste el pago de la última renta y los comprobantes de pago de los
servicios con que cuente el inmueble.

Con todo, en nuestra opinión, la alternativa anterior no puede operar, si, como
dijimos, las partes hubieren estipulado en el contrato de arrendamiento que el arrendatario
deberá obtener, antes de realizar la declaración jurada, un documento suscrito por el
arrendador en que se le autorice a ello. Por eso, el respectivo Notario Público u Oficial
Civil, debe examinar el respectivo contrato. De lo contrario, se estaría desconociendo el
“impedimento contractual”.
Planteamos una duda sobre esta materia: la disposición legal, alude al “propietario
u ocupante a cualquier otro título de una vivienda” ¿Significa esto que los propietarios u
ocupantes a cualquier otro título de oficinas, establecimientos comerciales o industriales,
etc., no requieren otorgar la declaración jurada? No parece lógico que así sea, si
consideramos que la ratio legis de la Ley número 19.866 apunta a proteger al arrendador
de toda clase de inmuebles urbanos regidos por la Ley número 18.101, pero el punto
podría discutirse, atendiendo a la expresión “vivienda”, que podría interpretarse en forma
restrictiva.
La Ley número 18.101 se puso también en el caso que el arrendador,
injustificadamente, se negare a otorgar al arrendatario la autorización para abandonar el
inmueble y retirar sus muebles, o a otorgar el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento: el arrendador será sancionado con multa de una a sesenta Unidades de
Fomento, que impondrá el juez que conozca del juicio en que sea controvertido el hecho
que las motiva (artículo 24º número tres de la ley).

B) Normativa aplicable al arrendamiento de predios rústicos.

a) Ámbito de aplicación.

El Decreto Ley número 993, que establece disposiciones especiales sobre

arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por predio rústico el definido
como tal por la Ley número 16.640, relativa a la Reforma Agraria. En el marco de esa ley,
se definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o
forestal, situado en sectores urbanos o rurales. Se aplicó por ende un criterio funcional, y
no espacial o geográfico. No obstante, el artículo 1º establece, en armonía con lo
dispuesto en la Ley número 18.101, que el arrendamiento de predios rústicos que estén
ubicados en áreas urbanas y que tengan una cabida inferior a una hectárea física se
regulará por la legislación general sobre arrendamiento de inmuebles urbanos, o sea, por
la Ley número 18.101.

En todo caso, las disposiciones del Decreto Ley 993 no serán aplicables al
arrendamiento de terrenos fiscales (artículo 1º).

180
b) Naturaleza solemne de los contratos de arrendamiento de predios rústicos.

Según dimos cuenta, tratándose de los contratos de arrendamiento de predios

rústicos, se altera la regla general, acerca de la naturaleza consensual del contrato de
arrendamiento, pues el primero debe constar por escritura pública o privada, y si se opta
por ésta alternativa, es necesaria la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º del
Decreto Ley Nº 993, de 1975. Además, dados los términos de los incisos 2º y 3º del
artículo citado, el contrato será inoponible y carecerá de mérito ejecutivo, si se omite la
declaración concerniente al régimen tributario al que se encuentre afecto el arrendador.
Sobre este particular, dispone el artículo 75 bis del Código Tributario: “En los documentos
que den cuenta del arrendamiento o cesión temporal en cualquier forma, de un bien raíz
agrícola, el arrendador o cedente deberá declarar si es un contribuyente del impuesto de
primera categoría de la Ley de Impuesto a la Renta que tributa sobre la base de renta
efectiva o bien sobre renta presunta”.

c) Juez competente en caso de litigios.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 993, conocerá y

resolverá las cuestiones o conflictos que surjan entre las partes, el juez de letras del
departamento (entiéndase comuna) donde estuviere ubicado el inmueble o el juez de
cualquiera de los departamentos (las comunas) si el inmueble estuviere ubicado en más
de uno (una comuna).
Se aplicará el procedimiento establecido para el juicio sumario en el Título XI del
Libro III del Código de Procedimiento Civil.
Nada impide que las partes acuerden someter la contienda al conocimiento y
decisión de un juez árbitro, quien se ceñirá al procedimiento que señalen las partes en el
respectivo contrato o, en su defecto, al que corresponde a los árbitros arbitradores.

d) Obligación del arrendatario de preservar el medioambiente y los recursos

naturales.

El artículo 8º del Decreto Ley 993 impone al arrendatario la obligación de cumplir

las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación
de los recursos naturales que existan en el predio arrendado. Si se infringiere esta
obligación, el arrendador podrá solicitar la terminación inmediata del contrato (artículo 9º),
acompañando con la demanda, un informe técnico en que la funde. El informe, dice el
inciso 2º del artículo 9º, “deberá ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en
el Colegio respectivo”, exigencia que no podría aplicarse en la actualidad, pues se
derogaron las normas que obligaban a los profesionales a incorporarse al Colegio de la
orden. Otra interpretación pugnaría con la Constitución Política de la República.
La misma obligación se impone al mediero, en el artículo 17 del Decreto Ley 993,
según veremos.

e) Arrendamiento de un predio con ganados.

El Decreto Ley 993 nada dice al respecto, pero si está regulada la materia en el
artículo 1984 del Código Civil. Dispone el precepto que a falta de estipulación de los
contratantes, pertenecerán al arrendatario:

181
 - Todas las utilidades de dichos ganados (pues el arrendatario tiene el goce de las
cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, están los frutos que
puedan obtenerse del ganado);
- Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del arriendo
igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el
contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El
arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén
aquerenciados al predio.

Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento está

operando como un título traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que
usualmente se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en
este caso, la ley es más benigna con el usufructuario, pues no está obligado a restituir
“igual número de cabezas de las mismas edades y calidades”. En efecto, el artículo 788
dispone que el usufructuario de ganados o rebaños debe reponer los animales que
mueren o se pierden, “pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o
rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en
este caso deberá indemnizar al propietario”. Observamos cómo el artículo 1984 exige al
arrendatario reponer igual número de cabezas al término del contrato, sin importar que
algunas de ellas hayan perecido por caso fortuito o fuerza mayor, lo que se explica desde
el momento en que el arrendatario se hizo dueño de los animales, y sabemos que las
cosas perecen para su dueño. En cambio, tratándose del usufructuario, el artículo 788
sólo le exige reponer los animales muertos o que se han perdido “con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños”, o sea, con las crías que produzcan los
mismos ganados dados en usufructo. Como en este caso el usufructuario sólo es mero
tenedor de los animales, deberá indemnizar al nudo propietario, si la muerte o pérdida de
los animales fue imputable a su conducta.

f) El contrato de mediería o aparcería.

Concepto: dispone el artículo 12º del Decreto Ley 993, que “Se entenderá por
contrato de mediería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar el uso de una
determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para realizar cultivos determinados,
con el objeto de repartirse los frutos o productos que resulten”.

Según veremos, se trata de un contrato consensual, que rompe por ende la regla
aplicable tratándose del arrendamiento de predios rústicos. Con todo, la ley presume un
conjunto de estipulaciones, si las partes celebran el contrato verbalmente.

Partes del contrato: quien se obliga a aportar el uso de la tierra, se llama

cedente; el que se obliga a trabajarla, mediero (artículo 12º, inciso 2º).

Obligaciones de las partes (artículo 12º, inciso 1º):

i) El cedente, debe aportar el uso de una determinada superficie de terreno;

ii) El mediero, debe aportar el trabajo para realizar cultivos determinados;
iii) Tanto el cedente como el mediero deben aportar los elementos necesarios para la
adecuada explotación del terreno;
iv) Ambas partes deben concurrir a los gastos de producción;
v) Los dos contratantes deben realizar en forma conjunta la dirección de la explotación;
vi) Cedente y mediero deben participar en los riesgos de la explotación.

182
vii) Cedente y mediero deben abstenerse de ceder los derechos resultantes del contrato
(artículo 15 del Decreto Ley 993).
viii) Los medieros están obligados a dar cumplimiento a las disposiciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre protección y conservación de los recursos naturales
(artículo 17 del Decreto Ley 993).

Contenido mínimo del contrato de mediería, cuando se celebra por escrito

(artículo 13º):
i) Individualización de las partes;
ii) Descripción, ubicación y superficie de los terrenos que se aportan en mediería, los
demás aportes que se estipulen y la forma como se harán por las partes;
iii) Siembras, plantaciones y cultivos que se realizarán;
iv) Forma y porcentaje en que será distribuido entre las partes el producto y utilidades que
se obtengan de la explotación, así como la manera en que serán repartidas las pérdidas,
si las hubiere;
v) Fecha de entrega y de restitución de los terrenos; y
vi) Cláusula arbitral, pudiendo las partes, si lo desean, designar también la persona que
intervendrá como árbitro arbitrador.

Estipulaciones que la ley presume incorporadas en el contrato de mediería,

cuando no se celebra por escrito (artículo 14 del Decreto Ley 993):
i) Se presumirá que el cedente está obligado a aportar los terrenos y el agua
correspondiente, si aquéllos fueren de riego;
ii) También se presume que el cedente está obligado a aportar la mitad de las semillas o
plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en especies o su valor equivalente en dinero;
iii) Asimismo, el cedente debe aportar los dos tercios de los fertilizantes de efectos
duraderos utilizados en el último año de la mediería;
iv) El mediero, por su parte, deberá aportar el trabajo y el saldo de las prestaciones
complementarias de las que corresponden al cedente;
v) Se presumirá, igualmente, que el producto que se obtenga, deberá ser distribuido por
partes iguales; y
vi) Se presumirá que el plazo del contrato es de un año, salvo prueba en contrario.

Limitación que pesa sobre el mediero: dispone el artículo 15 del Decreto Ley
993, que el mediero no podrá celebrar contratos que tuvieren por efecto establecer
submedierías sin autorización previa y por escrito del propietario.

Causales especiales de extinción del contrato de mediería: conforme al

artículo 18 del Decreto Ley 993, el contrato de mediería se extinguirá por las causales de
terminación de los contratos en general, y en especial, por las siguientes:

i) Por haberse infringido la prohibición de ceder los derechos resultantes del contrato;
ii) Por haber establecido el mediero submedierías, sin la autorización del cedente;
iii) Por haberse infringido por el mediero, su obligación de dar cumplimiento a las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre protección y conservación de
los recursos naturales, caso en el cual el demandante deberá acompañar a la solicitud de
terminación judicial del contrato, un informe técnico sobre los hechos que sirven de
fundamento a su acción;
iv) Por el fallecimiento o imposibilidad física del mediero. En este caso, la sucesión del
mediero o el mismo, según corresponda, deberá ser indemnizado por el cedente en un

183
monto no inferior al valor de los aportes efectuados por el mediero. El fallecimiento del
cedente no será causal de término anticipado del contrato de mediería.

8.- ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL

I. Concepto.

El arrendamiento de obra o contrato de confección de obra material se puede

definir como “aquél por el cual una persona llamada artífice, se obliga, mediante cierto
precio, a ejecutar una obra material”.

En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el

arrendatario.

II. Elementos del arrendamiento de obra.

a) El consentimiento, como en todo contrato;

b) Un precio, como en todo arrendamiento.

Bajo dos modalidades puede convenirse el precio:

- Pagar una sola cantidad, por toda la obra: obra a precio alzado;
- Pagar por etapas o partes, según avance la obra: obra por administración.

Si las partes no hubieren fijado el precio, el artículo 1997 del Código Civil
establece:

- Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por
la misma especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
- A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos.

c) Encargar la ejecución de una obra material: el arrendador pone su trabajo o

experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia y confeccionar una
nueva obra para el arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de este contrato
los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo
que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia
mediante la transformación de ella por el trabajo del hombre”.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es
arrendamiento. En efecto, es imprescindible precisar cuando la confección de una obra
material es compraventa, y cuando es arrendamiento. El artículo 1996 del Código Civil
resuelve el problema:

- Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se

trata de una compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando
el que ordenó la obra la aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa
será asumido por el vendedor, mientras el comprador no manifiesta su
conformidad (incisos 1º y 2º del artículo 1996, que establecen una solución
idéntica a la establecida en el artículo 1823 del Código Civil).

184
 - Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la
obra (artículo 1996, inciso 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la
materia será asumido por el arrendatario (artículo 2000), lo que no constituye
ninguna novedad, pues se está aplicando el aforismo res perit dominio, la cosa (la
materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o
destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable.

Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será
arrendamiento si la materia principal es aportada por el que encarga la obra, y
compraventa a la inversa (artículo 1996, inciso 4º).
Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la
pérdida de la misma será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá
reclamar el precio o salario, en los casos siguientes (artículo 2000 del Código Civil):

1º Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó la obra;

2º Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla;
3º Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra. Con
todo, el artífice no podrá reclamar el precio:

i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por
ejemplo, cuando siendo un ebanista experto, se le entregó un trozo de pino oregón
que ostensiblemente está horadado por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la
obra.

III. Aprobación de la obra.

Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su
aprobación. Las reglas son las siguientes:

a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo
(artículo 2001 del Código Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al
artífice:
- A hacer nuevamente la obra;
- A indemnizarle los perjuicios (artículo 2002 del Código Civil).

IV. Desistimiento del arrendatario.

El inciso 2º del artículo 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para
hacerla cesar, de manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general,
que exige el consentimiento de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al
artífice todos los costos en que hubiere incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta
el cese del contrato) y lo que hubiere podido ganar en la obra.

V. Muerte del artífice.

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o

intuito personae, pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que

185
ostenta el artífice. Por ello, si éste muere, el contrato se extingue (artículo 2005 del
Código Civil).
A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste,
debiendo asumir la posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas
generales.

VI. El contrato de empresa.

Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el

artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003,
como “aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción
de un edificio por un precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio alzado. El
Código Civil establece las siguientes reglas:

1ª: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del
mismo, pretextando tener costos más altos.

2ª: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos
imprevistos, el empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en ellos; si
el dueño rehúsa, el empresario podrá recurrir al juez para que decida si corresponde
recargar el costo de la obra, y fije el aumento de precio que por tal razón corresponda.

3ª: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años
subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de
los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable:

i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario;

ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a
menos que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer
el vicio del suelo en razón de su oficio;
iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario,
si él los proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo
que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer,
o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).

Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de

un edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).
Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las de la Ley General
de Urbanismo y Construcciones, cuyo artículo 18º, destinado a proteger a los adquirentes
de viviendas o construcciones nuevas, establece:

- El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los
daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecución o después de terminada.
- En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los
daños y perjuicios.
- Los ingenieros calculistas, arquitectos y otros profesionales responderán por los
errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.
- Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003 del Código Civil,
los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la

186
 construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que
puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y
subcontratistas.
- Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional
competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los
señalados daños y perjuicios.
- El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización de los profesionales
pertinentes y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al
citado artículo 18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá individualizarse a sus
representantes legales.
- Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato
de compraventa.
- Los planos y especificaciones técnicas definitivos, se mantendrán en un archivo de
la Dirección de Obras Municipales, a disposición de los interesados.
- La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de personas
jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebración del contrato.
- Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo
18º, prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción definitiva
de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales (para tales efectos, el
citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”).

9. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES (BREVE REFERENCIA).

Los contratos de servicios son tratados en el Código Civil en un breve párrafo, bajo
la denominación de “arrendamiento de servicios inmateriales”, para oponerlos al contrato
de confección de una obra material que se trata en el párrafo precedente (Arts. 2006 y
ss). La regulación es muy sucinta y hace aplicables precisamente normas de este último
tipo de contrato (Art. 2006).

En la realidad económica, los servicios inmateriales o en que predomina la

inteligencia sobre la obra de mano, que son los comprendidos en este tipo contractual
(Art. 2006), han pasado a ocupar un porcentaje muy elevado de la actividad económica
Contemporánea. Por eso, su relevancia práctica es inconmensurable con el tratamiento
que reciben en el Código Civil.

Las normas sobre el contrato de obra material aplicables a la prestación de

servicios (por remisión del A rt. 2006) se refieren a algunas cuestiones bien básicas en
este tipo de contratos:

I. La remuneración puede no haber sido pactada, en cuyo caso el contrato es

válido, y se debe la que se paga ordinariamente, esto es, la de mercado (Art.
1997);
II. La inejecución del contrato y el retardo dan lugar a acciones de incumplimiento
según las reglas generales, de modo que si quien encarga el servicio quiere
hacerla cesar debe reembolsar a quien lo presta los costos, pagar el trabajo
hecho y lo que pudiere haber ganado (Art. 1998);

187
 III. Si quien encarga el servicio alega que ha sido prestado indebidamente, la
apreciación se hace por el juez considerando la apreciación de dos peritos; y si
se tuviera por contraria a las buenas prácticas del oficio, se podrá pedir que el
prestador del servicio lo haga de nuevo o indemnice a quien lo encargó (Art.
2002).

En el párrafo del arrendamiento de servicios se establecen normas respecto de

servicios continuados, los cuales consisten en una larga serie de actos (Art. 2007 y ss.).
Además de los ejemplos del Art. 2007, pertenecen a este grupo los contratos
permanentes de asesoría, los de suministro (en la medida que cada entrega no sea
concebida como una venta separada, sino como un servicio permanente de
aprovisionamiento, como ocurre con los servicios de suministro eléctrico o sanitario), los
de distribución y muchos otros de importancia en el tráfico moderno.

En estos contratos de servicios continuos o de tracto sucesivo se permite a

cualquiera de las partes ponerles término, cuando quiera o con el plazo de desahucio que
se hubiese pactado; si la retribución es periódica, la anticipación del desahucio es de a lo
menos un período de pago (Art. 2009). Esta regla suele estar modificada por normas de
orden público que obligan al suministro en contratos de suministro de servicios públicos.
En general, se entiende en el derecho de contratos contemporáneo que los
contratos continuos o de tracto sucesivo pueden ser terminados unilateralmente por
cualquiera de las partes, observando reglas de buena fe (plazo razonable de aviso o pago
de dinero a título de compensación). Sin embargo, este principio se ve alterado por las
normas especiales de orden público de protección en materias de contratos de
arrendamiento urbano y en las relaciones laborales.

188
 EL CONTRATO DE MANDATO

1.- DEFINICION.

El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes

términos: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión “confía”, que pone
de manifiesto, según veremos, su carácter de contrato intuitu personae.

2.- REQUISITOS

I. Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más negocios

jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye

mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra
material.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios,

salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:

- En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El

otorgamiento del testamento es un acto personalísimo;
- A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
- Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio
que en este último caso, requieren los novios ser autorizados por quienes están
llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores adultos mayores
de 16 años;
- Con la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante
un Ministro de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley d e Registro Civil, en relación al
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).

II. Que el negocio no interese sólo al mandatario.

Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del mandante: Art. 2120.

Habrá “verdadero mandato”:

- Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;

- Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
- Si el negocio interesa sólo al mandante; y
- Si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.

En el último caso, agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin autorización
del tercero, se producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.

189
 Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario: art. 2119. Se
trata, en este caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna”. Con todo, si
tal consejo se diere maliciosamente, es decir de mala fe, obligará a la indemnización de
perjuicios (artículo 2119, inciso 2º).

III. Que mandatario y mandante sean capaces.

Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:

i) Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en

consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se
ha dicho, sería aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se
refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el mandante quien contrata,
aunque lo haga a través de otra persona: art. 1448. ha de ser, entonces,
plenamente capaz. Aún más, en algunos casos, no basta con poseer capacidad
de ejercicio: por ejemplo, será nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de
que celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante (no
habiendo entre ellos separación judicial). Habrá que atender entonces, también, a
las reglas especiales de capacidad propias del contrato de que se trate. Sin
embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la representación-
modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad del
mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico se
radiquen en el mandante.

ii) Respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:

1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera
que obligue a ésta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación
emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: Art. 2128, primera parte, admite
que el mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no
actúa por sí mismo en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que
debe tomarse en cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento
resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representación-
modalidad del acto jurídico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente
incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.
¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128? Pareciera
que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente incapaces,
en general.
las normas del pago, artículo 1581, el Código contempla otro caso que demuestra
que puede actuar válidamente como mandatario un incapaz: “Puede ser diputado para el
cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este
encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea
capaz de tenerla:”

2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el

mandatario o entre éste y terceros: Art. 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas
generales de la capacidad y de los actos de los menores.

190
 En Este sentido, para que el mandatario menor adulto pueda obligarse como
mandatario para con el mandante, debe concurrir autorizado por su representante legal
respectivo o bien autorizado por este.

3.- CARACTERES DEL MANDATO

I. ES UN CONRATO GENERALMENECONSENSUAL.

El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las

partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la
celebración del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también
esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se
realice un negocio jurídico, es necesario que el mandatario acepte por su parte ese
encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita. Es aceptación expresa, aquella
que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de
haberse producido. Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto
que revela que por parte del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar
el encargo que se le hace.
En general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en
ejecución del mandato.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, el mandatario podrá retractarse:
Art. 2124, 3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración
del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en
el artículo 2163 Nº 4. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario:
quedará exento mientras el mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o
encomendárselo a otra persona. En caso contrario, responderá en los términos previstos
en el art. 2167.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en
términos de aceptar el mandato: art. 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se
encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable,
su silencio se mirará como aceptación. / Aun cuando se excusen del encargo, deberán
tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.”

Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley.

Tal ocurre con:

1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe

constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos
los otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que esté conociendo de la causa.

2º El mandato para contraer matrimonio: Art. 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el
mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el Art. 103 del CC. Se trata
de un mandato nominado, como es obvio.

3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurídicos: Arts. 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y
conferido por escritura pública.

191
4º El mandato conferido por cualquiera de los cónyuges para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido
por escritura privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.

5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,

habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la
que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187
del Código Civil).

¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato

de tal naturaleza?

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se

confía la ejecución o celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual
naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga
realizar es solemne, el mandato también debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del
mandato para vender inmuebles, en cuanto a si también debía otorgarse el mandato por
escritura pública, al igual que el contrato de compraventa encargado. Así ha concluido la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:

1º Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura
pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.

2º Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el mismo

precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento
auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada. Ramón Meza Barros critica la
línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia, señalando por su parte
los siguientes contra-argumentos:
(i) El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre el
contrato de compraventa al momento de encargar la gestión al mandatario. Es el
mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el mandatario quien
expresa su propio consentimiento y no el del mandante, aunque los efectos del contrato
se radiquen en el mandante, de acuerdo al art. 1448. Recuerda el autor citado que quien
contrata es el mandatario, sin perjuicio que en virtud de la representación el contrato surta
efectos respecto del mandante como si él hubiere contratado. Observamos que la
posición de Meza Barros se plantea en el ámbito de la teoría de la representación-
modalidad del acto jurídico, mientras que la posición criticada parece afincada en las
teorías tradicionales de la representación, como la teoría de la ficción o la teoría del
nuncio o mensajero, según las cuales, se reputa que el representado ha manifestado su
voluntad por mediación del representante, no siendo el segundo más que el vehículo de la
voluntad del primero, o un mero portavoz.
(ii) Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confía, puede o
no actuar en representación del mandante (art. 2151), pero en uno y otro caso, subsiste el
mandato, con una diferencia importante: si actúa a nombre propio, no hay duda que es el
consentimiento o voluntad del mandatario y no el del mandante el requerido, situación que
no se compadece con el argumento fundamental en que descansa la jurisprudencia y la
mayoría de la doctrina.

192
 (iii) Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un contrato
usualmente consensual, no se admitirá la prueba de testigos sino de conformidad a las
reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta prueba, de los arts. 1708 a
1710) ni tampoco escritura privada cuando las leyes exijan escritura pública (alusión al art.
1701), el señalado art. 2123 no hace sino reiterar normas contenidas en el título de la
prueba de las obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor
del art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pública cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita un texto
legal expreso. Así ocurre, por ejemplo, tratándose de los artículos 142 (bienes familiares)
y 1749 (sociedad conyugal).

II. ES UN CONTRATO ONEROSO, POR REGLA GENERAL: ART. 2117.

El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes

reglas:

1º El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: Art. 2158 Nº 3. Si no se estipuló

remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras palabras, como ha fallado la
jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.

2º La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina:

● Por las partes, antes o después de celebrar el contrato;
● En el silencio de las partes, por la ley;
● La costumbre; o
● Finalmente por el juez: art. 2117, inciso 2º.

3º Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde

siempre de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado: art. 2129.
Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario
remunerado, pero la mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve,
aunque en términos más estrictos. Por lo demás, no parece razonable que se sostenga
que el mandatario remunerado responderá de culpa levísima, considerando que el
contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1º, debe
responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inciso 2° del artículo
2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta responsabilidad”, o
sea, la misma a la que se refiere el inciso 1°, y t al es la que impone responder hasta de la
culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto
modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad.
Seguiremos en todo caso en el ámbito de la culpa leve.

III. ES UN CONTRATO BILATERAL

Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al

segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el mandante
por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario cumpla la
gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con
posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los
perjuicios sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte. Adicionalmente, el mandante
también se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a

193
juicio de algunos, ésta no sería una obligación derivada del mandato, sino más bien de los
contratos que el mandatario celebre en ejecución del mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y que
no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para considerar a un
contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de su gestación, y no a
circunstancias posteriores. Agrega que por excepción es bilateral el mandato, cuando es
remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una
obligación contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios necesarios al
mandatario para cumplir el cometido.

IV. EL MANDATARIO ACTUA POR CUENTA Y RIESGO DEL MANDANE

Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el

momento que el primero no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del
segundo. Serán entonces para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas
provenientes del acto jurídico celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo
hubiere celebrado personalmente. En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario
el que se beneficiará o perjudicará frente a quien contrató con él y los terceros, sino el del
mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecución del encargo, no actúa en
representación del mandante sino a nombre propio, siempre será el mandante quien
reciba los beneficios y soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a
nombre propio en la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por
cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los
contratantes o terceros, y ello es así, porque el mandato subsiste, no puede desconocerse
por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas
serán las consecuencias jurídicas:

1º Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;

2º Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin
perjuicio que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no aparente
serlo, mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo
encontramos en el art. 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de
la esencia en la ejecución del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza,
que el mandatario puede “derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.

4. CLASES DE MANDATO.

I. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser

general o especial: Art. 2130.

i) Mandato general

Es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante, aunque
se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe advertir que los abogados suelen

194
denominar como “mandato general” aquél que contiene numerosas facultades y cuya
extensión abarca varias páginas. En realidad, un mandato así conferido se encuadra en lo
que llamamos “especial propiamente tal”, al que aludiremos más adelante en éste acápite.
El verdadero mandato general no contiene enumeración de facultades, y por eso mismo,
es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades que
las que enumera el art. 2132. De los términos de este artículo, se desprende que el
mandato general otorga al mandatario la facultad de administrar los negocios del
mandante dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los actos
administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo que implica que cualquier
otro acto de administración que no se mencione en dicho precepto, podrá también ser
ejecutado válidamente por el mandatario general.

ii) Mandato especial

Es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados. Como

en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar,
es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno general.
Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la
ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios
del mandante. El mandato especial admite una subclasificación, en dos categorías que
hemos denominado simplemente especial o especialísimo. El primero opera, por
ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los
inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo,
por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un determinado inmueble. A
nuestro juicio, el artículo 1580 del Código Civil, en las normas del pago, recoge en cierta
medida este distingo. El precepto alude a tres situaciones, que corresponderían,
respectivamente, a un poder general, a uno simplemente especial y a un poder
especialísimo: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para
la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la
libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un
simple mandato comunicado al deudor.”

Esta clasificación es importante en definitiva, para saber qué tipo de negocios

jurídicos puede ejecutar legítimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la calificación
del mandato en general o especial interesa únicamente para establecer de qué negocios
puede conocer válidamente el mandatario. Esclarecido este punto corresponde
determinar con qué facultades entrará a conocer el mandatario los negocios que son de
su incumbencia (cuestión que corresponde, según veremos, a la siguiente clasificación).
Stitchkin plantea un ejemplo: establecido que el mandato se ha conferido para la gestión
de los negocios relativos a una fábrica o industria determinada que posee el mandante,
deberá concluirse que el mandatario sólo puede conocer legítimamente de estos negocios
y no de otros que sean ajenos a la fábrica o industria. Pero en seguida, es necesario
determinar cuáles son las facultades del mandatario en la gestión de esos negocios: si
puede transigir, comprometer, hipotecar, empeñar, etc.

II. Por otro lado, atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato
puede ser definido o indefinido.

195
i) El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario
administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.

ii) Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise cuales son las facultades
o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien
del mandante.

De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o

indefinido (por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan, para
que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en tal
ciudad; y será especial y además definido, cuando confiero mandato a Juan, para que
venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal ciudad). El mandato general, en
cambio, es indefinido.

La definición o indefinición del mandato tiene directa relación con las facultades del
mandatario. Se aplican a este respecto, los artículos 2132 y 2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administración. La ley no lo
define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en especial el Art. 391,
relativo a la administración del tutor o curador. De tal disposición, se desprende que
administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar
los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos
entonces que los actos de administración apuntan a la ejecución, en primer lugar, de
actos conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o
disminución del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o
jurídicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda;
es un acto conservativo jurídico, interponer una querella posesoria. En segundo lugar, los
actos de administración apuntan a obtener de los bienes el provecho o utilidad que
ordinariamente reportan. Así, por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en
arrendamiento para la obtención de rentas; o si se administra un predio rural, vender las
cosechas.
Vemos que no existe un límite muy definido entre los actos de administración y los
actos de disposición, caracterizándose estos últimos por modificar la composición del
patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo será sin embargo de
administración. Por ejemplo, si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un
fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro ordinario del
negocio que se administra. Si pertenece, el acto será de administración, aunque implique
disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha señalado expresamente que se requiere de
poder especial y definido:

a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre
los que recaerá la transacción.

b) Requieren poder especial o “especial mención”, las facultades de desistirse en primera

instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones,
renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades
de arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7, 2º del CPC).
c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su
marido, para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749).

196
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los bienes raíces
de su propiedad (art. 1754).

e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados

como familiares (artículo 142 del Código Civil).

f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones

personales, habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3).

g) Tratándose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe otorgarse por
escritura pública, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en
relación al artículo 187 del Código Civil).

h) Tratándose del mandato para contraer matrimonio (artículo 103 del Código Civil).

III. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en

general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o
extrajudicial.

5. EFECTOS DEL MANDATO.

Se traducen en determinar cuáles son los derechos y obligaciones de las partes.

I. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.

Ejecutar el mandato en la forma convenida.

i) Regla general.

Según el Art. 2131, el mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del

mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de otro
modo.
Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta ejecución del mandato
comprende no sólo la substancia del negocio encomendado (o sea, el fondo del negocio),
sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la
forma como realizarlo). (Ver caso 4-A en el anexo).

ii) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato.

Pueden presentarse cuatro situaciones:

- Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede

acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a
efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar
otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se
obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 2134, 2º. Así, por ejemplo, se instruyó al mandatario para viajar
por vía terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en cierta fecha, y el Paso “Los
Libertadores” se encuentra cerrado por intensas nevadas, optando el mandatario

197
 por abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligará
al mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que sólo
los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites del mandato, obligan al
mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita del último (art. 2160).

- Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas

conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato
con arreglo a las instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en
agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el encargo de una manera
equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150, inciso 1º). Así, por ejemplo,
se encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de la autoridad,
se dispone que por 60 días, quedan suspendidas las operaciones de compra y
venta de dólares de los Estados Unidos de América; en el intertanto, el mandatario
debiera tomar un depósito en dólares, para ganar algún interés.

- Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se

comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar
expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto oportunamente
los medios de que debía hacer uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá
actuar de la forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al negocio
(art. 2150, 2º).
En este caso, entonces, no basta que el mandatario adopte medidas
conservativas, sino que debe actuar, cumplir el encargo. En el mismo caso del
mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando su mandante no le instruyó acerca
de la vía que debía emplear para viajar a dicha ciudad.

- Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en

ocasiones el mandatario deberá abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecución fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sería el
caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio
encomendado, después de otorgado el mandato.

iii) Actos especialmente reglamentados por la ley.

En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades concedidas

al mandatario:

1º En el art. 2141, a propósito de la transacción (el mandatario facultado para transigir, no

implica que también pueda convenir que el asunto sea resuelto por un árbitro);

2º En el art. 2142, a propósito de la compraventa (quien está facultado para vender, está
igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de mención especial); y

3º En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa (quien está facultado para

hipotecar, no implica que igualmente lo esté para vender, y el que está facultado para
vender, no implica que pueda también hipotecar. En este último caso, no opera el
aforismo “quien puede lo más puede lo menos”).

198
iv) mandato conferido a dos o más personas.

Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: Art. 2127.

¿Puede dividirse la gestión?:

1º En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante (usualmente, los poderes

conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios, señalándose cómo deben
actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del grupo A con uno cualquiera de
los apoderados del grupo B);

2º Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;

3º Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, es decir, quiere que los mandatarios
actúen de consuno, serán “nulos”, dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente (en verdad, no se trata de un problema
de nulidad, sino de inoponibilidad de los actos realizados por el mandatario al mandante).
De cualquier manera, creemos que el contrato será un título injusto, para los efectos
previstos en el artículo 704 número 2 del Código Civil: “No es justo título: (…) 2º. El
conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo”. Se podría retrucar que la persona que actúa sola, debiendo haber actuado con
otro, sí era mandatario, pero pensamos que no es así: sólo puede entenderse tal
mandatario, en cuanto actúe efectivamente con el otro. Por sí solo, no sería tal
mandatario.

v) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato.

Estableció el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible

que el mandatario ejecute actos que salgan de la órbita de atribuciones que le ha
señalado el mandante. Cabe señalar que en los textos, se alude a “prohibiciones”
impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que no se trata de conductas
que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo respecto o consideración. Tales son:

1º Art. 2144: El mandatario:

- No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;

- No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede autorizar
dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar, requiere de expresa
autorización.

2º Art. 2145:

- No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó

colocar o prestar a interés.
- Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando éste le
encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés designado por el
mandante o a falta de éste, al interés corriente.

199
3º Art. 2146:

- No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin autorización

expresa de éste. Si contaba con dicha autorización para colocar el dinero a un
determinado interés y lo coloca a un interés superior, el exceso no pertenecerá al
mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo hubiere autorizado para
apropiarse del exceso.

4º Art. 2147:

- Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen que

los designados por el mandante, se prohíbe al mandatario apropiarse lo que
exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el
mandatario negocia con menos beneficios o más gravamen que los designados en
el mandato, el mandatario deberá responder ante el mandante por la diferencia.

vi) Responsabilidad del mandatario.

El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en

términos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del
mandante, y será dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato.

Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:

- El mandatario responderá, en general, de culpa leve.

- Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
- Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el
encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Tal como lo habíamos señalado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el

mandatario remunerado responde de culpa levísima y el mandatario forzado a ejecutar el
encargo sólo de culpa grave. Esto implicaría, que el único mandatario que respondería de
culpa leve sería el no remunerado que no tuvo reparos en aceptar el encargo. No sería
esta sin embargo la intención del legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el
juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se muestre más
severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso,
siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con quien
contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre sí la responsabilidad, caso este
último en el que en realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el
mandatario no actúa por cuenta “y riesgo” del mandante. En este caso, establece la ley
que el mandatario se constituye en principal deudor para con el mandante, y son de su
cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre una
aparente excepción en materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues
según el Art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio
de la excepción indicada en la norma. El mandatario es en verdad depositario de los
dineros del mandante; como se trata de un depósito irregular, se hace dueño de las
especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el
mandato operó como título traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepción es

200
más bien aparente, pues la cosa está pereciendo para su dueño, y opera entonces el
principio general.
Así las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba
al caso fortuito o la fuerza mayor.

Obligación de rendir cuenta al mandante: Art. 2155.

i) Justificación de la obligación.

Desde el momento en que el mandatario actúa POR CUENTA y riesgo del

mandante, es lógico que la ley haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la
gestión encomendada.
La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.

ii) Forma de rendir cuenta.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria EN

LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al
mandatario de tal obligación.
En términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación
de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos que el primero pueda
justificar contra el mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al
mandante.
El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:

1º El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo que el
primero empleó en utilidad propia;
2º Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de
la cuenta resulten en contra del mandatario.

Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario está
obligado a restituir al mandante lo que recibió por él en el ejercicio del mandato, así como
aquello que dejó de percibir por su culpa. La obligación se extiende incluso a aquello que
recibió de los terceros pero que en realidad no se debía al mandante. Será el mandante a
quien corresponda decidir sobre el particular y no al mandatario.

iii) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha

contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender además LA CESION de
todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de
todos los bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido y de todas
las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el mandatario que ha comprado a su
propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado comprar para él, deberá
traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de cuentas; y si
ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los
créditos.

201
 El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos
esenciales de la rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo
y final de la obligación compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por
cuenta y riesgo del mandante y jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario
debe al mandante, la prestación de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:

1º Traspaso de los derechos personales.

Si el mandatario ha contratado a su propio nombre, terminada su misión deberá

traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE
CREDITOS, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el
mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo
tanto, será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los casos en que
por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesión, podrá el
mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocará su calidad de mandante,
que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.

2º Traspaso de los derechos reales.

Lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a los demás derechos que
el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos, contratos y
convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario
deberá hacer TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título
traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el
mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el mandatario
la obligación de ejecutar el encargo que se le ha confiado y ésta es una obligación DE
HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el mandatario la obligación de
entregar al mandante las cosas que le pertenecen, dado que el negocio se ha realizado
“por cuenta y riesgo” de éste (art. 2116). Y ésta es una obligación DE DAR (Arts. 2153 y
2157) que impone al deudor (en este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si ésta
es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para éste, en
ejecución del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y la causa del pago
que efectúa es la obligación de dar que ha nacido de la ejecución del mandato que se le
ha confiado (art. 2157). Por ende, no sólo no es necesario recurrir a otro contrato que
haga las veces de título traslaticio de dominio, tal como la venta, sino que es errado
hacerlo. El título, como se ha dicho, es el propio contrato de mandato y la tradición que se
efectúe es el pago de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -
tradición- el mandatario extingue la obligación contraída para con éste a raíz del
cumplimiento o desempeño de su cometido. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Respecto a la tradición del derecho real de dominio sobre un inmueble, si bien el

contrato de mandato sirve de título para hacer la tradición, no debe olvidarse que la
tradición debe hacerse por la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces respectivo, por lo cual resultaría necesario acompañar, a la hora de
solicitarse la inscripción ante el Conservador, tanto el mandato celebrado entre el
mandante y el mandatario, como la escritura pública de compraventa celebrada por este
último con un tercero en cumplimiento de su encargo.

202
3º Traspaso de las deudas.

El mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario a su

propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el cometido
encargado. Por eso, el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe
hacerse cargo de las deudas.
Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al mandatario frente a
los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del mandante), según
las reglas generales. Dado que en nuestro derecho no se puede ceder una deuda sin el
consentimiento del acreedor, recibe aplicación lo dispuesto en el Art. 1635 CC.
De tal forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá
excepcionarse alegando que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de
haber aceptado el traspaso de las deudas, estará obligado frente a los terceros con el
carácter de codeudor solidario o subsidiario, o bien como simple diputado para el pago,
según decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio.
Por lo tanto, hecha entre mandatario y mandante la cesión, los terceros podrán
dirigirse contra el mandatario o contra el mandante para exigir el cumplimiento de la
obligación.

Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas al mandante, tanto
éste como el mandatario están obligados a la deuda, pero en la contribución a la deuda, el
mandante ha de reembolsar al mandatario, si éste hubiere pagado.
Surge una duda en este punto. ¿Debe restituir el mandante al mandatario cuando
este último ha contratado con mayor gravamen que el indicado por el mandante?
Teniendo en consideración el Art. 2147 inc. 2°, pod ría estimarse que el mandante en tal
caso no resulta obligado a restituir al mandatario si este último ha pagado a terceros más
de lo que el mandante había indicado, debiendo soportar el mandatario el pago de la
diferencia.
Para otros, si el mandante acepta la cesión de la deuda contraída con mayor
gravamen que el indicado en el contrato, estaría ratificando lo hecho por el mandatario y
por ende si tendría derecho este último para recobrar el total de lo pagado, incluso aquello
en que se haya contratado con mayor gravamen para el mandante.

II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o

emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato: Art. 2158.

Son tales obligaciones:

Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):

i) Que el mandatario actúe a nombre del mandante o que habiendo actuado a

nombre propio, traspase sus derechos y obligaciones al mandante.

Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario sólo
representará al mandante cuando actúe a nombre del mismo, evento en el cual el

203
mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se recoge en el art.
1448.
Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante: Art.
2151. El obligado ante los terceros será el mandatario, sin perjuicio que frente al
mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del mandato: deberá
rendir cuenta de su gestión y el mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que el
mandatario tiene contra los terceros con los cuales contrató a nombre propio. Con todo,
una vez que el mandatario rinda la cuenta y traspase todos sus derechos y obligaciones al
mandante, éste quedará vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.

ii) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del mandato.

Si el mandatario excedió en su cometido los límites del mandato, ciertamente que

el mandante no resulta obligado, a menos que éste ratificara expresa o tácitamente lo
actuado por el mandatario (arts. 2160 y 2131).

¿Qué ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los
terceros con quienes contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al art. 2154
no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes
situaciones:

1º Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus

poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los terceros
que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran más
amplios que los que en definitiva tenía. Así, por ejemplo, se otorgó una contraescritura
mediante la cual se le restaron facultades al mandatario y no informó de ello a los terceros
ni se practicó anotación al margen de la primera escritura, dando cuenta de la
modificación del mandato.
Stitchkin señala que la responsabilidad del mandatario ante los terceros, es de
carácter extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un
cuasidelito o de un delito. Ello, porque entre el mandatario que actúa en representación
del mandante y los terceros que contratan con él, no hay un vínculo jurídico; éste, nace
entre el mandante y dichos terceros. La importancia de esta conclusión reside en la
prueba: si los terceros pretenden que el mandatario es responsable por no haberles dado
suficiente conocimiento de sus poderes, deberán probar esta circunstancia y a falta de
esa prueba el mandatario será absuelto. En efecto, no olvidemos que la culpa o el dolo,
en materia extracontractual, debe ser probada por quien la alega, en este caso, el tercero
que contrató con el mandatario.

2º Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha informado a los

terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante éstos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más
allá de los límites del mandato. Se trata de un caso similar al del artículo 1450, referido a
la promesa de hecho ajeno, con la diferencia que en ésta, no hay representación de por
medio.

- Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.

En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se convierta en

agente oficioso: Art. 2122:

204
1º Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido
(pero no de la remuneración, pues no es verdadero mandatario).

2º Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.

- Caso en el cual se ejecuta sólo en parte el mandato.

Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En tal

caso, los efectos son distintos según que el cometido haya podido o no ejecutarse de esa
forma: art. 2161, 1º:

1º Si el cometido podía ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado al

cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

2º Si el negocio no debió ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los términos
del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el encargo no debió cumplirse
en parte sino solamente de forma íntegra), la ejecución parcial no obligará al mandante
sino en cuanto le aprovechare. Así, por ejemplo, cuando una inmobiliaria encargó al
mandatario comprar, simultáneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la
sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al último le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde igual que en
el caso de renuncia del mandatario: Art. 2167.

Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato:

Art. 2158 Nº 1.

Así, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien

determinado, es lógico que le proporcione el dinero necesario para pagar el precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podrá desistirse del
encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los
recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en
orden a empeñar recursos propios en la ejecución del cometido.
Esta obligación y la anterior, son las únicas obligaciones del mandante que nunca
pueden faltar.

Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la

ejecución del mandato: art. 2158 Nº 2.

El mandante no está obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los

“razonables”, es decir, aquellos en que incurriría un hombre medio, un buen padre de
familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.

Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual.

Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en consecuencia,

a falta de estipulación, será el juez quien determine los honorarios del mandatario, de
acuerdo a lo usual en negocios similares. Para que el mandato sea gratuito, las partes

205
expresamente deberán estipularlo. La obligación en comento se desprende del Art. 2158
N°3.

Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses

corrientes devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido:
Art. 2158 Nº 4.

Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él

financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado
por el mandante.

Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin

culpa y por causa del mandato: art. 2158 Nº 5.

Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del
mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del mandatario,
salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba a culpa del
mandatario.
Por ende, no podrá el mandante excusarse de cumplir sus obligaciones, alegando
que el negocio no ha tenido éxito o que pudo desempeñarse a menos costo.
A su vez, el Art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el encargo
o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por ejemplo, si no paga
el honorario pactado o no le provee de los recursos necesarios para ejecutar su cometido.
Aún más, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal de
retención: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con quienes
contrató, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus obligaciones.

6. DELEGACION DEL MANDATO.

I. Concepto y naturaleza jurídica de la delegación.

El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relación a la

persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para
determinar los efectos que la delegación produce. Entendemos por delegación el acto por
el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él se le
había confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El delegante,
es aquél mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquél tercero
que recibe el encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un
submandatario. Ello nos permite concluir que la delegación es un subcontrato.

II. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante

hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende de una
facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él,
salvo cláusula en contrario.

III. Efectos de la delegación.

Los efectos de la delegación serán distintos, según las siguientes hipótesis:

206
 i) Delegación prohibida:

La prohibición produce plenos efectos, tanto internamente, en la relaciones entre el

mandante y el mandatario, como externamente con el tercero.
En lo que respecta a las relaciones internas, la delegación prohibida es un
incumplimiento contractual que da lugar a plena responsabilidad por los daños
provocados por actos del delegado.
Desde el punto de vista de las relaciones externas, los actos del delegado son
inoponibles al mandante, porque suponen una extralimitación de poderes de mandatario.

ii) La delegación no ha sido autorizada ni prohibida.

Si nada se expresa en el contrato, se entiende autorizada la delegación; es de la

naturaleza del mandato que pueda ser delegado (Art. 2135). Sin embargo, si no está
expresamente autorizado, el mandatario es responsable de los hechos del delegado
como de los suyos propios.
En la materia se sigue la regla general que rige en materia contractual cuando el
deudor subcontrata para el cumplimiento de la prestación (Art. 1679). Se diferencia, en
consecuencia la responsabilidad del mandatario por el hecho del delegado de la
presunción de responsabilidad por el hecho de dependientes según el artículo 2320.
No es una presunción de culpa, porque una vez probada la culpa del delegado, el
mandatario tiene una responsabilidad estricta u objetiva; no puede excusarse por haber
ejercido el debido cuidado al escoger al delegado o por haber vigilado el cumplimiento del
encargo.
También en el caso del mandato judicial es de la naturaleza la facultad de delegar
(CPC, art. 7 inc. 1º). En materia de responsabilidad por la delegación, se aplican las
reglas del mandato.

En las relaciones externas de la delegación que no ha sido autorizada

expresamente se plantean algunas interrogantes que surgen del artículo 2136, que
dispone que ‘la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por hechos del delegado’.
Las normas legales dan espacio para ciertas dudas, que explican que se hayan
planteado dos interpretaciones posibles en esta norma.
Siguiendo una interpretación literal, derivada del término "autorizada" que emplea
la ley, se ha sostenido que si no hay autorización expresa, los terceros carecen de acción
contra el mandante (Meza Barros).
Sin embargo, si se analiza la norma en el contexto de las reglas sobre delegación,
se observa que el legislador opta por que el mandato se puede delegar, a falta de
expresión en contrario, esto es, por que la delegación sea un elemento de la naturaleza
del mandato (Art. 2135). En consecuencia, no habiendo prohibición, si el mandatario ha
delegado el encargo (y no ha constituido un nuevo mandato con otra persona), el tercero
tiene acción contra el mandante. En consecuencia, la única calificación de la autorización
inferida por la ley en el artículo 2135 para delegar se produce en las relaciones internas,
en la medida que el mandatario es personalmente responsable de los perjuicios que
carree la inejecución o defectuosa ejecución del delegado. Esta parece ser la
interpretación más razonable (Stitchkin y fallos en este sentido).

La ley prevé una especial relación entre el mandante y el delegado. Si el delegado

ha actuado negligentemente, el mandante además de la acción contra el mandatario por

207
el incumplimiento, podrá ejercer las acciones del mandatario contra el delegado, en una
especie de subrogación legal (Art. 2138).

iii) Delegación autorizada expresamente.

A diferencia de cuando nada se expresa, en que el mandatario responde de todos

los hechos del delegado como propios, si se ha autorizado la delegación, el mandatario
sólo responde por hechos del delegado si ha elegido una persona inepta, notoriamente
incapaz o insolvente (Art. 2135 inc. final).

Aunque el mandatario esté autorizado expresamente para delegar, sigue siendo

responsable por el cumplimiento del encargo.
La delegación autorizada no pone término a la relación de mandato, de modo que
el mandatario debe cuidar que el delegado ejecute el encargo o realizarlo por sí mismo.

En lo que respecta a las relaciones externas, si el mandatario está expresamente

autorizado para delegar, habrá acción de terceros contra el mandante por los actos del
delegado. A su vez, el mandante tiene acción directa contra el delegado, esto es, puede
también ejercer las acciones que el mandatario tendría como mandante del delegado (Art.
2138). (Ver caso 4-B en el anexo).

iv) Delegación autorizada expresamente con designación de la persona del

delegado.

Si se autoriza la delegación con expresa designación del delegado, en razón de la

delegación se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato (Art. 2317).
Mediante el acto de delegación se genera un nuevo mandato entre el mandante y el
delegado, que sólo puede ser revocado por el mandante. En razón de esta relación
directa, no se extingue el nuevo mandato por muerte por la muerte o incapacidad que
sobrevenga al original mandatario que ha delegado. El efecto es entonces novatorio: se
extingue el mandato anterior y surge un nuevo mandato.

7. EXTINCION DEL MANDATO

El art. 2163 enumera las causales:

I. POR EL DESEMPEÑO DEL ENCARGO.

Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial

asumida por éste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extinción será
aplicable sólo cuando el mandato se confirió para un negocio o cometido específico o
determinado. Vale decir, será la forma normal de extinción de un mandato especial.

II. POR LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO EXTINTIVO O AL CUMPLIRSE LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA PREFIJADOS PARA LA TERMINACIÓN.

Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas

personas, por dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado
hecho.

208
III. POR LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE.

i) Concepto de revocación.

Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a
su mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la
esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (art. 2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito
personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 241 del Código de
Comercio, que señala: “El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada,
cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros”.

No se podrá revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato

conferido conjuntamente por éste y por el deudor, a un tercero, para que reciba el pago,
artículo 1584: “La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta
facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por
el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés
en oponerse a ello.”
En un caso, el Código Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de
aquella que lo confirió: es la situación contemplada en el artículo 2171, que alude al
mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado por su marido,
habiendo sociedad conyugal.

ii) Clases de revocación.

La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo negocio
a distinta persona (art. 2164, 1º); pero si el primer mandato es general y el segundo
especial, el primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164,
2º). En este caso, la revocación será parcial y no total.

iii) Efectos de la revocación.

Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe

notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocación expresa o tácita,
produce su efecto desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposición esta última destinada a proteger a los
terceros que hayan contratado con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la
extinción del mandato. Al respecto, el precepto distingue tres situaciones:

a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o

parcialmente el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a
terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de
buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice.

c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en

que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la ley
faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad. Nótese que la ley otorga una

209
facultad al juez "en su prudencia...", y no le ordena; podría en consecuencia condenarse
al mandante a responder frente a los terceros.

El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocación, específicamente

a la restitución que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere
entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Además, si el mandato se había
otorgado por escritura pública, la escritura mediante la cual sea revocado, debe anotarse
al margen de la matriz de la primera /artículo 1707 del Código Civil) y si se trata de un
mandato mercantil, conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse al margen la
inscripción societaria.

IV. POR LA RENUNCIA DEL MANDATARIO.

i) Concepto de renuncia.

Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica al

mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar
el mandato.

ii) Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga
término al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que
al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya
transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios
encomendados, es decir, pueda asumirlos por sí mismo o encargárselos a un tercero (Art.
2167, 1º).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido
confiado, será responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que
la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se
causa grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocación, no ponen término
inmediato al contrato de mandato.

Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia

en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el
poder hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la
renuncia al mandante.

Tratándose del mandato mercantil, el artículo 242 del Código de Comercio advierte
que “La renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al comitente un
perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por sí mismo a las necesidades del
negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista”.
Excepcionalmente, entonces, el mandatario no podrá renunciar.

210
V. LA MUERTE DE ALGUNA DE LAS PARTES

Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un
contrato. Este, continúa entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante
fallecido. El mandato constituye una excepción a este principio general. Cabe distinguir
según se trate de la muerte del mandatario o del mandante.

i) Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato. En armonía con este
principio, el artículo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario designado para
cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor hubiere expresado que
continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los herederos de la
persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del
mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del
antiguo mandatario.
Sin embargo, el Art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hábiles para la administración de sus bienes (por ende, los herederos del mandatario que
fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos), tienen dos obligaciones:

a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y

b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior no significa
que deban continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar
providencias conservativas).
La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los perjuicios. A igual
responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores y en general, todos
aquellos que sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o
se ha hecho incapaz.

ii) Fallecimiento del mandante.

Así como afirmábamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al mandato,
la muerte del mandante por regla general pone término al mandato. En efecto, en los
siguientes casos, el mandato continuará vigente:

a) El Art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la gestión.

b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse después que ella acontezca: estamos ante el mandato póstumo.
En este caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por
ejemplo, el albaceazgo, artículo 1270 del Código Civil).

c) Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante: Art.
396 del C.O.T.
d) En el caso del mandato mercantil, el artículo 240 del Código de Comercio establece
que “La comisión no se acaba con la muerte del comitente: sus derechos y obligaciones
pasan a sus herederos”.

211
VI. QUIEBRA O INSOLVENCIA DEL MANDANTE O MANDATARIO.

De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Código de Comercio,

normas de la quiebra, declarada ésta, el fallido queda inhibido de continuar administrando
sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la dictación
de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe probarse por quien la
alegue.

Se justifica que la insolvencia de cualquiera de las partes ponga fin al mandato,

pues ello supondrá, con toda seguridad, el incumplimiento de las obligaciones derivadas
del contrato.

VII. DECLARACIÓN DE INTERDICCIÓN DEL MANDANTE O MANDATARIO.

Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su
mandatario, ya que éste actúa a nombre y por cuenta del primero. Además, al declararse
la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste quien entrará a
representarlo. En cuanto al mandatario, si es declarado en interdicción es porque carece
de aptitudes para manejar sus negocios propios, siendo razonable estimar que quien no
sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno. En armonía con lo anterior,
el artículo 1583 del Código Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad de
recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al representante del
mandatario (en el entendido que el mandato se otorgó antes de la interdicción del
mandatario), a menos que lo haya expresado así el acreedor.
Surge aquí un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no ha
sido declarado interdicto, ¿pone fin al mandato por él conferido? Del tenor del artículo
2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la interdicción. Pero no parece
razonable tal conclusión, si consideramos que el mandatario, al concluir su gestión, no
podrá rendirle cuenta a su mandante demente. En dicho momento, necesariamente
habría que obtener la interdicción y el nombramiento de un curador que reciba la rendición
de cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso. Stichkin también concluye
que la demencia sobreviniente del mandante pone fin al mandato, a partir del momento en
que el mandatario y los terceros tengan conocimiento de la misma; pero sólo menciona
como fundamento el artículo 1586,5 y ocurre que tal precepto alude a la demencia
sobreviniente del mandatario, no la del mandante: “La persona diputada para recibir se
hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o
haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen
expirar un mandato.” En lo que respecta al mandatario demente pero aún no interdicto,
creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado, pues siendo
un absolutamente incapaz, no puede celebrar por sí mismo ningún contrato, y además, se
infringiría lo dispuesto en el artículo 2128 del Código Civil, que exige que el mandatario al
menos sea un menor adulto. Adicionalmente, en las normas del pago, el citado artículo
1586 establece que la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la
interdicción, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hipótesis, o sea, habiendo o
no interdicción.

212
VIII. POR LA CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE SI EL MANDATO HA
SIDO DADO EN EJERCICIO DE ELLAS.

Stitchkin menciona, a vía de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por el

tutor para la gestión de los negocios que conciernen al pupilo, expira terminada que sea la
tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en representación del hijo sujeto a patria
potestad, expira desde que cesa la patria potestad. Agrega que el mandato conferido por
el representante de una persona jurídica termina desde que el mandante cesa en el
ejercicio de sus funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato
debe considerarse como ejecutado por la persona jurídica, de manera que si el que lo
convino cesa en su cargo, no es aplicable el número 9 del artículo 21636. Stichkin opina
que esta doctrina es infundada, pues la letra de la ley no permite llegar a tal conclusión.
Señala también que la delegación termina junto con el mandato en cuya virtud se hizo.
Hay jurisprudencia en tal sentido.

Fuera de las causales enumeradas en el Art. 2163, debemos considerar dos

situaciones especiales:

IX. Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172):

Si son dos o más los mandatarios y por la constitución del mandato están
obligados a actuar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas, pondrá fin al mandato. Así las cosas, si actuare uno solo, suscribiendo por
ejemplo una escritura pública en la que se invoca la representación, estaremos ante una
hipótesis de título injusto, de conformidad a lo previsto en el art. 704 Nº 2 del CC.

X. Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

La regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.

Excepcionalmente, sin embargo, podrá quedar obligado el mandante, en razón de
la buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos del Art. 2173:

1º Cuando el mandatario ignoraba la expiración del mandato;

2º Cuando aún habiendo sabido el mandatario que el mandato había expirado, los
terceros con quienes contrató estaban de buena fe. La diferencia con el caso anterior,
radica que en éste, el mandante tendrá acción contra el mandatario, para que el
indemnice los perjuicios que al primero puedan originarse.

Con todo, el último inciso del art. 2173 permite al juez absolver de responsabilidad
al mandante, en los siguientes casos:

1º Cuando el hecho que produjo la expiración del mandato, ha sido notificado al público
por periódicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del inciso, parece
conveniente publicar el aviso en al menos dos periódicos);

2º En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que contrató
con el mandatario.

213
 EL CONTRATO DE COMODATO

1. DEFINICIÓN

El Art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o

préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma
especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

2. CARACTERES.

De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real, gratuito y

unilateral, un título de mera tenencia y principal.

I. Contrato real.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de

comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El Art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad
que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir
“entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio
de dominio.

La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como lo ha admitido nuestra

jurisprudencia.

II. Contrato unilateral.

Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el comodatario, que
se obliga a restituir la cosa prestada.

El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la

cosa no es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez efectuada la entrega, surge la única obligación del contrato al
perfeccionarse éste, la de restituir.

III. Contrato gratuito.

Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación se

invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el
comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta
utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el
contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.

214
IV. Es un título de mera tenencia.

El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no sólo conserva sus

derechos en la cosa, sino que también la posesión. Excepcionalmente, el comodatario
podría ganar el dominio por prescripción adquisitiva, en el caso previsto en el artículo
2510, regla tercera.

V. Es un contrato principal.

El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.

3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibió.
Asimismo, por regla general debe tratarse de cosas no consumibles.
La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de
una especie o cuerpo cierto.

4. COMODATO DE COSA AJENA.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por

ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho
de usufructo, o incluso ningún derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es
titular de un derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo,
porque es arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño: en caso
contrario, el contrato será inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual
el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general,
no tiene acción contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la
evicción es propia de los contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá
acción contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió
al primero.

5. PRUEBA DEL COMODATO.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los

Arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la
existencia del contrato mediante testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda
relación con el último inciso del art. 1711.

6. EFECTOS DEL COMODATO.

I. Obligaciones del comodatario.

Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el

comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:

215
 Obligación de conservar la cosa.

i) Responsabilidad del comodatario.

Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en

comodato, para lo cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido
cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que
el contrato sólo cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el Art.
2179, en los siguientes casos:

1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el
comodatario (por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de
amaestrarlo; o cuando se presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar
ciertas innovaciones técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos
proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).

2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario
sólo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario
un automóvil para cumplir la gestión encomendada).

ii) Deterioros de la cosa.

Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la

cosa, que provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de
emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del
precio de la cosa que tenía, antes del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (Art.
2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:

1º De la naturaleza de la cosa;

2º Del uso legítimo de la cosa;

3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el Art. 2178,

Inc. 3º:
- Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de
restituir (contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso
fortuito, habría sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº
1.
- Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima:
Art. 2178 Nº 2.
- Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió
salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el
comodatario el “estado de necesidad” como causal eximente de responsabilidad:
art. 2178 Nº 3.
- Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.

216
 En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales,
consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se
debe: Arts. 1672 a 1674.

Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso

ordinario.

i) Uso lícito.

El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta

de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le
corresponda, de acuerdo con su naturaleza: Art. 2177.

ii) Sanción por la infracción de esta obligación.

Podrá el comodante exigir:

- La indemnización de todo perjuicio; e incluso

- La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere
estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de
caducidad del plazo de la obligación.

Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

i) Oportunidad de la restitución.

El Art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la

cosa:

- En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o

- A falta de convención, después del uso para que fue prestada.

ii) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo
estipulado. Son tales:

- Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se
prestó para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los
herederos del comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino
una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (Art.
2180, 2º Nº 2); no cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir
la restitución anticipada: debe tratarse de una necesidad que razonablemente las
partes no previeron al contratar y además exigir que el comodante recupere la
cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye una hipótesis
en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante
puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art.
2180, inciso 2º Nº 3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del
examen de grado, y éste se rindió satisfactoriamente por el comodatario.

217
 - Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: Art. 2177, 2º. Esta norma es
una de aquellas citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita
también opera en los contratos unilaterales, al menos cuando la ley así lo
establece.

iii) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Son los siguientes:

- Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el

comodante le deba: Arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un
derecho legal de retención.
- Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario:
Art. 2183 en relación al art. 1578 Nº 2.
- Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art.
2183. El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que
reclame la cosa. Si el dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe
restituir la cosa al comodante. El dueño en todo caso no podrá exigir al
comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
- Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se
hará un uso criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del
juez: Art. 2184.
- Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual
que en el caso anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del
juez: Art. 2184.
- Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el
comodante le disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el
comodatario pudiere probar breve y sumariamente que la cosa prestada le
pertenece: Art. 2185.

iv) A quien debe hacerse la restitución.

El Art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:

- al comodante;
- o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según
las reglas generales;
- o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su
representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción
al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por regla general, el pago hecho al
incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de acuerdo al art. 1688).

v) Acciones para pedir la restitución.

De dos acciones dispone el comodante:

1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y
sólo puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y
está en poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla
eficazmente el comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.

218
II. Obligaciones del comodante.

A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan,

celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen
después de celebrado el contrato. Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de
aquellos contratos que la doctrina denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues
durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que
inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se
transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al
contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las
siguientes:

Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa:

Art. 2191.

Para que se paguen dichos gastos, se requiere:

- Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de
cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros
del motor de un automóvil, cada cierto kilometraje);
- Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido
posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la
cosa en su poder.

Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el

comodante deberá reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren
efectuado sin consulta previa al comodante.

Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario,

por la mala calidad o condición de la cosa prestada: Art. 2192.

La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:

- Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
- Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
- Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala
calidad o precaver los perjuicios.

III. Derecho de retención del comodatario.

Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en

préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le
puede imponer el contrato: Art. 2193.

En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el

pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.

219
IV. Caso en que sean varios los comodatarios: Art. 2189.

Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se

deban al comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su
valor (se trata de uno de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y
puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.

V. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.

Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (Art.
2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si
muere el comodante o el comodatario:

a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución

deberá hacerse a los herederos del comodante: Arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende,
no se extingue.

b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa

prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del
comodante, el comodato es un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso
excepcional, en el cual el contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes
(recordemos que por regla general, la muerte de una de las partes es inocua para la
sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en calidad
de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa
prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio
particular que no puede diferirse o suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del
comodatario quedarán sujetos al Art. 2187, si enajenan la cosa prestada:

- Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo

que la cosa pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o
ceder las acciones que en virtud de la enajenación les competan;
- Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir,
estando de mala fe), deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán
tener responsabilidad penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1 del CP).

7. EL COMODATO PRECARIO

Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que
expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.

Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el

comodato recibe la denominación de comodato precario: art. 2194.

También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º:
cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su
restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene
aplicación el Art. 2180, que establece que la cosa debe restituirse “después del uso para
que ha sido prestada”.

220
 Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:

- Cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier

tiempo;
- Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
- Cuando no se fija un plazo para su restitución.

221
 EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO

1. CONCEPTO.

El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (artículo
2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de
consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como
acontece al definir el usufructo (artículo 764). En verdad, podríamos concluir que las
cosas objeto de un contrato de mutuo, ordinariamente han de ser consumibles y también
fungibles. Con todo, podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero
objetivamente no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero
nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de un arrendamiento, pues entonces
habría que restituir las mismas sillas.

2. CARACTERES

El mutuo, a la luz de las reglas del Código Civil, tiene los siguientes caracteres:

I. Es un contrato real.

El mutuo siempre se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197).

Nos encontramos ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario,
de éste sólo nacen derechos personales y no reales.

II. Es un contrato unilateral.

El único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a restituir la cosa. Pero a
diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la cosa, pues se
hace dueño de la misma.

III. Puede ser a título gratuito u oneroso.

Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un
elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual
cantidad de las cosas prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o
bajado en el tiempo que medió entre la tradición y la restitución.
En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que el mutuario,
además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina
intereses.

En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de

pactar las partes la gratuidad. En efecto, en las operaciones de crédito de dinero, regidas
por la Ley Nº 18.010, se presume el pago de intereses conforme al Art. 12 de la citada ley.

222
IV. Es un título traslaticio de dominio.

Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real
que transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y
de la prenda de dinero).

V. Es un contrato principal.

El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos, y por el
contrario, suele ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin
de asegurar el cumplimiento del primero.

3.- COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL MUTUO

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de

cosas consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen con su
primer uso.

Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser

reemplazadas por otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las
cosas o a la voluntad de las partes.

En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no

son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas del Código Civil, y el mutuo sobre
dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010.

4. LAS PARTES EN EL MUTUO

I. Mutuante.

- Debe ser capaz de enajenar: si estamos ante un título traslaticio de dominio, es

lógico que el tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no
tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (artículo
2202, inciso 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670
(definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).

- Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato

y la tradición son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es
de transferir el dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada
en mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para
él, el mutuo le es inoponible (artículo 2202, inciso 1º).

II. Mutuario.

La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales.
Si no lo es, el contrato será nulo.

223
5. CLASES DE MUTUO

I. Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.

i) Aspectos generales.

Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario, quien
debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y
2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que
valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en
otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (artículo 2205). Con
todo, si el deudor pagare intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo
2208), lo que ha hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación
natural, distinto de aquellos señalados en el artículo 1470.

ii) Epoca de la restitución.

Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer
caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las
partes, estableciendo que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados
desde la entrega (artículo 2200). Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del
cual el mutuario puede consumir las cosas.

iii) Forma de hacer la restitución.

Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender
al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor
podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer
obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al
mutuario:

1º Por la mala calidad; o

2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no habría
contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (artículo 2203). El Código
Civil alude a la “rescisión” del contrato, pero en verdad se trata de la resolución del
contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o
por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además, para que proceda la
indemnización de perjuicios, que la mala calidad o el vicio oculto hayan sido conocidos y
no declarados por el mutuante2, y que el mutuario no haya podido, con mediana
diligencia, conocer la mala calidad de la cosa o precaver los perjuicios3 (artículo 2203,
que hace aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).

224
II. Mutuo sobre dinero.

i) aspectos generales.

La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las
operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
Cabe tener presente que mutuo y operación no resultan ser términos sinónimos,
dado que bajo la definición del Art. 1° de le ley 1 8.010, una operación de crédito de dinero
puede ser aquella en que una parte “entrega” o “se obliga a entregar”. En el primer caso,
es decir, si una parte ENTREGA, en tal caso el contrato se perfeccionará con la entrega
de la cosa y por ende tendrá el carácter real que todo mutuo debe tener; junto con ello,
seguramente será un contrato unilateral puesto que solamente quedará obligado quien
recibe el dinero. Por el contrario, si se OBLIGA A ENTREGAR, claramente el contrato no
tendrá el carácter real ya que se perfeccionaría con el mero consentimiento de las partes,
y junto con ello será una figura bilateral al quedar uno obligado a entregar y el otro
obligado a devolver el dinero prestado.

La Ley Nº 18.010 persigue:

1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en

proteger los pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);

2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho
Código favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al
prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo
2210, hoy derogado).

ii) Concepto de operaciones de crédito de dinero.

Como se indicó anteriormente, las operaciones de crédito de dinero son aquellas

por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente
(artículo 1, de la Ley Nº 18.010).

iii) Características del mutuo de dinero.

a) Es un contrato naturalmente oneroso.

A diferencia del Código Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy
circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de
dinero es oneroso, según el artículo 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la
gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.

225
b) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto de las
partes.

Si bien la ley 18.010 no lo dice expresamente, así se ha interpretado de la lectura

del artículo 3 de la Ley Nº 18.010. Por ende, la suma adeuda es nominal, salvo
estipulación en contrario que contemple la reajustabilidad.
Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad.
Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco
Central y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por
el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales
sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de Fomento.

Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a
recibir por sobre el capital y los intereses.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la
forma utilizada para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra
causa.
El interés es el valor que se paga por el uso del dinero, es la ganancia legítima que
obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.

iv) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.

a) Concepto.

Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. Desde un
punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante, como precio por el
préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el
capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (artículo 2
de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la
suma prestada.

b) Clases de interés.

La ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y convencional.

- Interés corriente: es el interés promedio cobrado por los Bancos e instituciones

financieras establecidas en Chile, en las operaciones que realicen en el país.
Quien determina el interés corriente es la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Los promedios se establecerán en relación con las
operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se
publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº
18.010).
- Interés convencional: es aquél estipulado por las partes. Estas pueden estipular la
cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no. Esta facultad se

226
 encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose que no podrá estipularse
un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento
de la convención (así, por ejemplo, si la tasa de interés corriente asciende al 2%,
el interés máximo convencional no podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite
legal, el interés se reduce automáticamente al interés corriente que rija al tiempo
de la convención (artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura
sancionado en el artículo 472 del Código Penal.

c) El anatocismo.

El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en

la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de
períodos no inferiores a 30 días. Así, por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3%
mensual y se adeudan $ 100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni
el capital ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital, calculándose
ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues
el último inciso del artículo 9 establece que los intereses correspondientes a una
operación vencida que no hubiesen sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se
establezca expresamente lo contrario.

d) Síntesis de las reglas acerca del interés:

- Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en
dinero o en especie);
- Se devengan día a día.
- Pueden pagarse intereses sobre intereses.
- Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses
corrientes.

e) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.

Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010:

- Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los
intereses y reajustes, en su caso. La norma es similar a la del artículo 1595, inciso
2º del Código Civil;
- Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los
períodos anteriores, han sido pagados. Igual presunción opera respecto del
capital, cuando éste se debe pagar en cuotas. La norma es similar a la del artículo
1570 del Código Civil.

f) Restitución en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.

Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de

crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados
desde la entrega. Esta regla no será aplicable a los documentos u obligaciones a la vista
o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.

227
g) Pago anticipado de la suma prestada.

Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del
vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor,4 y siempre que se
trate de una obligación cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de
fomento, en los siguientes casos:

- Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses

estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de
prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes
de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una
comisión que exceda el valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho
capital;
- Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses
estipulados, que correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de
prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes
medio de intereses calculados sobre el capital que se prepaga. No se podrá
convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses calculados
sobre dicho capital.
- En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado
no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se
requerirá del consentimiento del acreedor.

La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar

anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al
artículo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente, cuando se pactaron intereses).

Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el consentimiento
del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:

- Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;

- Si se prepaga un porcentaje inferior al 25% de la deuda.

6. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO REGULADO EN EL CÓDIGO CIVIL Y EL MUTUO

DE DINERO QUE SE RIGE POR LA LEY 18.01.

a) Difieren en cuanto a las normas que los regulan.

b) En cuanto al objeto del contrato: en un caso, recae sobre cosas muebles consumibles y
fungibles que no sean dinero; en el otro, sobre una suma de dinero.
c) En cuanto a los intereses: en un caso, deben pactarse (elemento accidental); en el otro,
se deben en el silencio de los contratantes (elemento de la naturaleza). Además, en un
caso, si se pagan intereses no pactados, estaremos ante una obligación natural; en el otro
caso, los intereses pagados siempre corresponderán al cumplimiento de una obligación
civil.
d) En cuanto al anatocismo: en un caso, no procede; en el otro, opera por el solo
ministerio de la ley, salvo que se pacte algo distinto.
e) En cuanto a la posibilidad de prepagar: en un caso, es improcedente, rigiendo la ley del
contrato; en el otro, se admite en ciertos casos.

228
7. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y OTRAS FIGURAS

I. Mutuo y comodato.

a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto
cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.

II. Mutuo y arrendamiento.

a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en
devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae
en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato consensual, por regla
general.

III. Mutuo y cuasiusufructo.

a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su origen en un

contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa. El
cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se transmiten a los
herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los derechos y obligaciones del
cuasiusufructuario se extinguen con su muerte.

229
 EL CONTRATO DE FIANZA

1. CONCEPTO

El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual
una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor
principal, sino de otro fiador.
Cabe precisar que la fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato
accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación
principal, por ende). Aún más, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a
pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la fianza convencional se constituya por
contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se
constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un
fiador sea la convención, la ley o una resolución judicial.

El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en

que se pone el fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en
subsidio del deudor principal.

2. CARACTERES.

I. ES CONSENSUAL, POR REGLA GENERAL.

El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla

general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en
los artículos 1708 y siguientes del CC.

Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:

1.- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: el artículo 1033 del
Código de Procedimiento Civil exige otorgar escritura pública;
2.- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
3.- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado,
debe constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado
y el fiador.

II. ES UN CONTRATO UNILATERAL.

La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir
con la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la
cumpla.

230
III. ES GRATUITO.

El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor,

siendo el fiador el único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso
en el caso en que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero
una remuneración o emolumento por el servicio prestado. En efecto, en este caso la
fianza no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no
interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la convención
que vincula al deudor principal y al fiador. En este sentido, se razona, no debemos olvidar
que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige que cada parte se grave a favor
de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se obliga a pagar una
remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la conclusión de Somarriva,
poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes,
aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es
el acreedor y no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en
verdad, opina Somarriva, en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien
ante un contrato innominado muy semejante al contrato de seguro, en el cual la prima
sería la remuneración y el riesgo el no cumplimiento por parte del deudor.

A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en

claro el artículo 1397.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el
fiador responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando
que el contrato no le reporta beneficio alguno.

IV. CONTRATO ACCESORIO

La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente

supone la existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará
absolutamente vinculada a la suerte de la obligación principal.

Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:

i) Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la

obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por
incapacidad relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las
excepciones personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la
incapacidad de obligarse.

ii) El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que
deriven de la obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede
oponer el fiador al acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del
deudor.

iii) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal
(artículo 2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo
respecto a la cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar,
modalidades de pago, cláusula penal, etc:

231
 1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el
deudor principal, cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la
obligación del fiador estuviere sujeta a un plazo; también puede ocurrir que ambas
obligaciones sean puras y simples o estén sujetas a idéntico plazo; lo que no
podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere sujeta a un plazo
para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de
la cual el fiador esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el
deudor principal sólo esté obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis,
supondría una obligación más gravosa para el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la
obligación del deudor principal está sujeta a una condición suspensiva, mientras
que la obligación del fiador es pura y simple y por ende su cumplimiento se puede
exigir de inmediato por el acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si
está obligado a pagar en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda,
mientras que el deudor principal no tiene dicha limitación.
5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación,
pero dicha pena no afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero
la del fiador es más grave.

En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la
obligación principal, la sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los
mismos términos que la obligación principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más
eficaces que el deudor principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza
hipotecaria ( o sea, una fianza y una hipoteca), aunque la obligación principal no la
tenga .

V. CONTRATO PATRIMONIAL.

Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como

apunta Somarriva), en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los
fiadores son transmisibles a sus herederos.

VI. NO ES CONDICIONAL.

Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el

deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e
inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales
aceptan modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté
sujeta a modalidades, la fianza también lo estará.

3. LA SUBFIANZA.

El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una
fianza.

232
 Se trata de un subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas
que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que
pertenecen a igual categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las
calidades de deudor y fiador, persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se
justifica porque la subfianza beneficia al acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin
perjuicio que ahora, en lugar de tres personas obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo
hay dos (deudor y subfiador).

4. CLASES DE FIANZA.

I. FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.

Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella
siempre es convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de
rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los
casos siguientes:

- El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta

(artículo 89);
- El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de
la guarda (artículo 374);
- El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa
fructuaria (art 775).

La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su
constitución cuando una norma legal lo permita; por ejemplo:

- Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación

y restitución, cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo
755);
- Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución
de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre
que el daño que se teme no fuere grave, pues en caso contrario se ordenará la
demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
- Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá
exigirles que rindan caución (artículo 1292);
- Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea
fiduciario (artículo 1315).

En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la
fianza convencional, con las siguientes diferencias:

- Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no
es posible en la fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato,
que impide sustituir la garantía sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
- Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión
(artículo 2358 Nº 4).

233
II. FIANZA PERSONAL, HIPOTECARIA O PRENDARIA.

Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de

la obligación principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus
bienes al cumplimiento de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una
prenda en favor del acreedor, casos en los cuales se constituirá simultáneamente una
garantía personal y otra real, por la misma persona. El artículo 2344 deja en claro que si
bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deudor, sí
puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una hipoteca.

En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones

personales:

- La primera acción, en contra del deudor principal;

- La segunda acción, en contra del fiador.

En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción,

e carácter real y además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o
hipotecaria. Si el acreedor ejerce una de estas acciones reales, se producen las
siguientes consecuencias:

- El fiador no puede oponer el beneficio de excusión;

- El fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda
como la hipoteca son indivisibles.

III. FIANZA LIMITADA E ILIMITADA.

La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con
precisión a qué está obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una
determinada cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuanto asciende la obligación
principal con sus intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará
limitada en último término, al monto de la obligación principal (artículo 2347).

IV. FIANZA SIMPLE, FIANZA SOLIDARIA Y FIANZA y CODEUDA SOLIDARIA3.

Generalmente, los acreedores no se contentan con asegurar el pago de sus

créditos mediante la simple fianza; exigen, además, que el fiador se obligue
solidariamente o como fiador y codeudor solidario.

Fianza simple es aquella que está sometida únicamente a los textos que el
Código Civil dedica a la fianza por sí sola considerada.

Fianza solidaria es aquella en que el fiador responde subsidiariamente de toda la

obligación del deudor principal y queda privado de hacer uso del beneficio de excusión y
también, en caso de ser varios los fiadores, del beneficio de división. La privación del
fiador de ambos beneficios resulta de la aplicación de las normas de la solidaridad pasiva,
que no los contempla (sin perjuicio de la opinión del profesor Vodanovic en este último

3
En este punto complementamos la materia con los textos del profesor Antonio Vodanovic, expuestas en su
libro “La Fianza”.

234
punto, otro sector de la doctrina discrepa indicando que no tendría sentido privar al fiador
solidario del beneficio de excusión, dado que si se reconoce el carácter “subsidiario” de su
obligación para con el acreedor, la única defensa que le permitiría hacer respetar dicha
calidad sería el beneficio de excusión, de forma tal que para esta parte de la doctrina, que
debiera llevar la razón en el punto, si podría oponerse el beneficio de excusión, y
simplemente se privaría del beneficio de división si hubieran dos o más fiadores solidarios
pues al enfrentarse ahora al acreedor tras haber fallado las acciones en contra del deudor
principal, no pueden excusarse de pagar cualquiera de ellos el total de la deuda).

Fianza y codeuda solidaria es aquella en que el fiador responde directamente del

total de la obligación principal, pues así responden los codeudores solidarios. El fiador-
codeudor solidario, no sólo está privado de los beneficios de excusión y división, sino que
también queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones
solidarias.
La jurisprudencia ha declarado que “el fiador-codeudor solidario pasa a tener la
misma responsabilidad del deudor principal; en realidad, es otro deudor de la misma
obligación.
En las obligaciones garantizadas por un fiador-codeudor solidario la mención de la
calidad de fiador y al mismo tiempo la de codeudor pone de manifiesto que se trata de un
codeudor solidario que carece de un interés propio en la obligación, y esta falta de interés
propio tiene importancia en lo concerniente a las relaciones del fiador-codeudor solidario
con los demás codeudores. En efecto, el Código Civil dispone que el codeudor que no
tiene interés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeudores, se considera
como un fiador (art. 1522).
En resumen, el fiador-codeudor solidario, frente al acreedor, es un codeudor
solidario, pero no frente a los codeudores, respecto a los cuales es un fiador.

i) Diferencias de régimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario.

Entre ambas especies de fiador hay varias diferencias de importancia práctica. Así,
por ejemplo, el fiador-codeudor solidario puede asumir una obligación más gravosa que la
del deudor principal, pero no el fiador solidario.
Así mismo, el fiador-codeudor solidario no goza de la excepción de subrogación
señalada en el artículo 2355, pero si goza de ella el fiador solidario.
Este último no queda afecto a la prórroga de jurisdicción que existiere respecto del
deudor, pero el fiador-codeudor solidario sí queda ligado. El artículo 185 del Código
Orgánico de Tribunales dice: “La prórroga de jurisdicción sólo surte efecto entre las
personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los
fiadores o codeudores”. La jurisprudencia ha precisado el alcance o los términos de esta
disposición. Ha dicho: “Que la prórroga de jurisdicción que existe contra el deudor puede
afectar al fiador en caso de que éste concurra a estipularla”.
La Corte Suprema ha recalcado las diferencias de régimen entre el fiador solidario
y el fiador-codeudor solidario. Dice: “Al fiador codeudor-solidario no pueden aplicársele las
normas relativas a la extinción, relevo, retractación o prescripción de la fianza; deben
aplicársele los principios que gobierna la solidaridad pasiva y, por ende, no le afectan a su
garantía los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco tiene lugar en la fianza y
codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artículo 1649 del Código Civil, ya que
se aplica exclusivamente a los fiadores”.

235
ii) Preponderancia en la práctica de la fianza solidaria y la fianza-codeuda solidaria
sobre la fianza simple.

En todos los países, en la práctica, la fianza voluntaria o convencional es casi

siempre una fianza solidaria o una fianza-codeuda solidaria, lo que es comprensible por el
reforzamiento de la garantía que ofrecen al acreedor. Sólo en la fianza legal y en la
judicial, que no se pactan por el acreedor, tiene aplicación la fianza simple. Y todavía,
entre nosotros, se niega el beneficio de excusión al caso en que la fianza es ordenada por
el juez (art. 2358, condición 4ª).
La circunstancia de que en la práctica generalmente se mezcle la fianza con la
solidaridad ha determinado que algunos códigos modernos, como el Civil italiano de 1942,
establezcan que el fiador, salvo pacto en contrario, está obligado solidariamente con el
deudor principal (art. 1944).
Según nuestro Código Civil, una de las causales para no poder gozar del beneficio
de excusión es que no se haya renunciado expresamente (art. 2358, condición 1ª); por el
contrario, el Código Civil italiano dispone que para poder gozar del beneficio de excusión
es preciso que las partes lo convengan (art. 1944, inc. 2º).

5. REQUISITOS.

I. Consentimiento de las partes.

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero

acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza
no se presume, expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del
fiador debe manifestarse expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de
voluntad. No acontece lo mismo respecto del acreedor, pues respecto a éste, rigen las
reglas generales relativas a la manifestación de voluntad, admitiéndose una manifestación
expresa o tácita.
La diferencia entre el fiador y el acreedor, se explica porque la fianza es una carga
para el primero y un beneficio para el segundo. Por ello, la ley adopta mayores
precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al
perfeccionarse el contrato de fianza. Aun más, el artículo 2345 dispone que “Se puede
afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor
principal solicitó al fiador que asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos.
Si el deudor no supo que el fiador asumía tal condición, estamos ante una agencia
oficiosa.
Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a la acción de reembolso del
fiador contra el deudor principal, según veremos (con la diferencia que en el primer caso,
además del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podrá exigir e
pago de su remuneración, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).

II. Capacidad del fiador.

De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador

capaz de obligarse como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho
artículo debemos relacionarlo con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas
situaciones:

236
i) Fianza del sometido a curaduría.

Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se
requiere:

- Decreto judicial que lo autorice;

- Que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o
descendiente (vale decir, que uno de éstos sean el deudor principal); y
- Que la fianza tenga una causa urgente y grave.

ii) Fianza del menor no emancipado.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo no autorizados

por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente
en su peculio profesional o industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato
adolecerá de nulidad relativa, conforme a las reglas generales.

iii) Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en

fiador, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes
propios de la mujer, se requiere que ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto
de la sociedad conyugal y la mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la
constituye sin la autorización de su cónyuge.

iv) Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de

participación en los gananciales.

Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones
personales sin el consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por
ende una fianza sin la autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de
fianza adolecerá de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto.

Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad

conyugal y participación en los gananciales:

- En la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;

- En la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos
cónyuges.

La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los

gananciales, debemos buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los
cónyuges mediante deudas indirectas, de manera que al finalizar el régimen, se alegue
por el deudor ser un cónyuge “pobre” y por tanto sustraerse al pago del crédito de
participación en los gananciales.

III. Objeto de la fianza.

El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de

dinero (artículo 2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de

237
una deuda consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que
no sean dinero, estaremos ante un contrato innominado, más no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma
de dinero a que asciende la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere
limitado (pero no se obligará a una suma mayor, según se indicó). Cuando se afianzan
obligaciones de hacer o de no hacer, el fiador se obliga al pago de la indemnización de
perjuicios que resulte de la infracción de la obligación.

IV. Causa de la fianza.

La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al

acreedor con el fiador, porque la obligación asumida por éste, es ante el primero abstracta
o carente de causa. En efecto, la causa debemos buscarla en las relaciones existentes
entre el fiador y el deudor principal. En otras palabras, responder a la siguiente
interrogante: ¿qué motiva el otorgamiento de la fianza por el deudor? Distinguimos al
efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o retribución.
En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor
quien ofrezca pagar una remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza.
Pero en tal caso, si bien no estaríamos ante una acto abstracto, tampoco se trata de una
fianza, sino de un contrato innominado que se asemeja al seguro.

V. Existencia de una obligación principal.

La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal,

cuyo cumplimiento garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter
accesorio que tiene el contrato de fianza. En general, todas las obligaciones son
susceptibles de afianzarse, cualesquiera sea su fuente.
La obligación afianzada puede ser civil o natural, pero en el segundo caso, el
fiador no gozará del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo
2358).
La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el
cual la modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.
La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación
es futura, se otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la
obligación principal, pero con una limitación: el fiador queda responsable frente al
acreedor y frente a los terceros, en la medida que estos estén de buena fe (como en el
caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador que se retracta no quiere incurrir
en responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar su decisión de
retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.

6. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.

Son tales:

a) El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.

b) El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar
el cumplimiento de sus obligaciones.

238
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de
sus obligaciones.
d) El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente (artículos 2348 y 2349).

7. REQUISITOS DEL FIADOR.

El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo
2350):

I. Debe ser capaz de obligarse.

II. Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del fiador, en general
la ley sólo toma en cuenta los bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes
exclusiones:

- Los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República;
- Los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas;
- Los bienes raíces sujetos a condición resolutoria;
- Los bienes raíces embargados;
- Los bienes raíces litigiosos.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador:
- Fianza mercantil; y
- Cuando la deuda afianzada es módica.

III. Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de

Apelaciones.

8.- EFECTOS DE LA FIANZA

I. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.

Son las partes del contrato de fianza. Los efectos del contrato entre las partes,
debemos analizarlos en dos momentos: antes y después que se realice reconvención de
pago. Antes que el acreedor reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda.
Después de la reconvención de pago, los efectos dicen relación con las defensas con que
cuenta el fiador.

i) Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

a) Pago anticipado de la obligación, por el fiador.

Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo
hemos indicado, el fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal.
De tal manera, si el fiador paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta
a un plazo, o sea no era actualmente exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor
deduciendo acción de reembolso, sino una vez que ha expirado el plazo de la obligación

239
principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación del fiador puede privar al deudor
de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373).
Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o
no dado aviso del pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las
excepciones que pudiera haber opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago
(artículo 2377, inciso 1º). Aún más, podría suceder que el deudor, ignorando que el fiador
había pagado anticipadamente la obligación, volviera a pagar; en tal caso, el fiador
carecerá de la acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que podrá intentar
contra el acreedor la acción del deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377, inciso
2º).

b) Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.

Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor

para que persiga al deudor (artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del
fiador, no acciona oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el
fiador no será responsable de dicha insolvencia sobreviniente. Como señala Somarriva,
este derecho es un verdadero beneficio de excusión anticipado, y tiene por objeto no
responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor. Nada dice
la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece
prudente sostener que dicho requerimiento se realice a través de receptor judicial, previa
orden judicial, en una gestión no contenciosa.

ii) Efectos, luego de requerido el fiador por el acreedor.

Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:

a) Beneficio de excusión.

Concepto.

Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo
2357).

Fiadores que no gozan del beneficio de excusión.

De conformidad al artículo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del

beneficio el fiador:

- Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una aplicación del

principio general del artículo 12, siendo evidente que el beneficio de excusión mira
al solo interés del fiador; cabe agregar que si bien el Código Civil sólo parece
admitir una renuncia expresa, la doctrina admite también una renuncia tácita, por
ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno. En el evento que
hubiere subfiador, previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio,
no se entiende que también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y
sólo afectan a aquéllos que las hacen).
- Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de
conformidad al artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los
codeudores solidarios).

240
 - Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las
obligaciones naturales; mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que
persiga primero al deudor, cuando la ley priva de tal derecho; aún más, puede
ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el pago demandando al fiador,
si éste constituyó la fianza cuando la obligación principal era civil y después
degeneró en natural, pues en tal caso, la fianza también lo será. En cambio, la
fianza será una obligación civil, cuando se constituye cuando la obligación
principal es natural (sea porque nació como tal, sea porque degeneró en natural).
- Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.

Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de
excusión, en los siguientes casos:

- Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor

perseguir la cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 2429 y 2430;
- Cuando el deudor está en quiebra o notoria insolvencia, porque en tales casos el
fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes del deudor sobre los
cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.

Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de

excusión.

En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de

excusión. Pero excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de
excusión, en los siguientes casos:
- Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º). Se trata
de una responsabilidad residual.
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e
inequívoca. Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será
responsable de la insolvencia del deudor, concurriendo dos circunstancias:
• Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar:
cabe señalar que el deudor podría tener bienes insuficientes para
obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago parcial,
caso en el cual quedará subsistente la responsabilidad del fiador por el
remanente;
• Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que
tenía para hacerse pagar: la negligencia ha de corresponder a la de
aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando que no se
agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del acreedor).

- Cuando las partes así lo hubieren estipulado.

Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión.

De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de

excusión, deben concurrir los siguientes requisitos:

241
- El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión. Nos atenemos a lo
expuesto con anterioridad.
- Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno. Establece el artículo
2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea requerido el
fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil, que considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por
lo tanto, en términos generales, deberá oponerse en las siguientes oportunidades
procesales: a) si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de
emplazamiento; y b) si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las
excepciones perentorias, en el plazo para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días,
según corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor, al tiempo del requerimiento hecho al fiador no
tenga bienes y después los adquiera. En este caso, la solicitud del fiador en la que
alega la excusión se tramitará como incidente, y de acuerdo al Código de
Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de
que el deudor adquirió bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en
el expediente hay antecedentes que prueben que el fiador sabía de la existencia
de bienes en poder del deudor.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer
el beneficio de excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse
nuevamente es la indicación de bienes del deudor principal, cuando éste los
hubiere adquirido después que el fiador opuso el beneficio (del tenor del artículo,
pareciera que el fiador sólo puede señalar una vez más bienes del deudor
principal).
- Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº
6). Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si pudiese
alegarse la excusión sin señalar los bienes del deudor principal, significaría una
burla al acreedor y un mero expediente dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisión.
Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden señalarse por el
fiador: 1º Los que estén fuera del territorio nacional; 2º Los embargados o
litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4); 3º Los créditos de dudoso o difícil cobro; 4º
Los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y 5º Los bienes
hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria
para el pago completo de éstas.

- Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión. El inciso primero del
artículo 2361 confiere este derecho al acreedor. Si acreedor y fiador no se ponen
de acuerdo acerca de la cuantía de la anticipación, ésta será fijada por el juez,
nombrando además a la persona en cuyo poder se consignará; dicha persona
puede ser el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer la
excusión (o sea, dirigirse contra el deudor principal).Para ello, deberá proponer
hacerlo en un “plazo razonable”. Como la ley no indica que se entiende por tal,
queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la sola petición
para que el fiador goce del derecho, porque el juez podría rechazar la solicitud,
considerando que el artículo 2361 dice que para estos efectos, el fiador “será
oído”.

242
 Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.

La regla general, es que el fiador sólo puede señalar para la excusión, bienes de
una sola persona. Pero esta regla tiene dos excepciones:

- Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de
excusión tanto respecto del fiador como respecto del deudor principal (artículo
2366). En este caso, el acreedor tendrá que demandar primero al deudor principal,
enseguida al fiador y por último al subfiador;
- Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el
fiador de ese codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no sólo los bienes
del deudor afianzado, sino también los bienes de los otros codeudores (artículo
2362).
Somarriva critica la norma, señalando que nuestro CC ha sido
inconsecuente con respecto al principio establecido en el artículo 2372, porque en
éste artículo, que alude a la acción de reembolso de que goza el fiador que ha
pagado, sólo se concede la acción contra el deudor solidario afianzado, y no
contra los deudores solidarios no afianzados. Habría entonces disparidad de
criterio para resolver dos casos que debieran tener idéntica solución.

Efectos del beneficio de excusión.

Son los siguientes:

- Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.

- Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del
fiador: en efecto, conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de
excusión, el acreedor es negligente en la persecución del deudor principal y éste
cae luego en insolvencia, el fiador sólo responderá en lo que exceda al valor de los
bienes señalados cuando opuso la excusión; aún más, si los bienes señalados
eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador
ninguna responsabilidad tendrá.
- Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor
obtiene un pago total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el
acreedor no puede negarse a perseguir los bienes del deudor principal, alegando
que no son suficientes para el pago del total de su crédito. Debe perseguir tales
bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepción al principio
consignado en el artículo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir
un pago íntegro de su crédito. Si el acreedor obtiene sólo un pago parcial con
dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el fiador, por el saldo.

b) Beneficio de división.

Concepto.

Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores (artículo 2367).

Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de varios fiadores, para exigir al
acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota
que al primero corresponda en la obligación.

243
 Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio
de división.

Son tales:

- Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar
al beneficio, considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12).
Si el fiador renuncia al beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por
la ley en los derechos del acreedor contra los restantes fiadores, en el exceso de
lo pagado (artículo 2378).
- Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador
solidario carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado
al pago de toda la obligación (artículo 1511, inciso 2º).
- Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo
2368. No es obstáculo para que se invoque el beneficio de división, la
circunstancia de que los fiadores se hubieren obligado separadamente; lo que
importa es que sean fiadores de una misma obligación.

Efectos.

- Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artículo
2367, inciso 1º);

- Casos excepcionales:

1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o

cuota determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su
responsabilidad, soportarán eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que
habrían soportado de no existir la limitación a favor del primer fiador (art. 2367,
inciso 3);

2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia
gravará a los demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el
primero no puede solucionar por su insolvencia (art. 2367, inciso 2); en todo caso,
no se entenderá que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere.

c) Excepción de subrogación.

Concepto.

Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros
fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o
en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en
sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por
hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse
(artículos 2355 y 2381 número 2).

244
 Fundamento de la excepción.

No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la

obligación del acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las
que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse
de las acciones del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin
embargo, no parece razonable tal postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el
contrato entre acreedor y fiador, de manera que mal podría aludirse a la responsabilidad
extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones
tampoco podría tener por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato
sólo nacen obligaciones para el fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se
transforma en un contrato sinalagamático imperfecto, porque la obligación del acreedor no
emana del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el
carácter de generador de obligaciones.
Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del principio general
consagrado en el artículo 1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato
de buena fe. Adicionalmente, podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el
que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal.

Quienes pueden invocar la excepción de subrogación.

Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada,

civil o mercantil, legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podría invocarla el
fiador solidario, porque a pesar de tal calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por
las reglas de la fianza. Por el contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepción al que
sólo es codeudor solidario, porque ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque
si bien no es fiador, su situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que
ninguno es deudor directo. Aún más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del art.
2429, inciso 2º, al disponer que el tercero que paga, se subroga al acreedor en los
mismos términos que el fiador.

Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación.

Son tales:

- La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor. Así se
establece en el art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela
una hipoteca o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus
acciones.
- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de
constituirse la fianza.
Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la circunstancia de
que el fiador sólo ha podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes
al momento de obligarse, y no las que aún no ingresaban al patrimonio del
acreedor.

245
 Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier derecho en
que el fiador no pueda subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de
subrogación.
- Debe tratarse de acciones útiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y subrogado
el fiador ningún beneficio le hubiere reportado a éste, no hay perjuicio alguno y por
ende no puede invocarse la excepción de subrogación. Por ejemplo, si el acreedor
cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos acreedores hipotecarios de
grado preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron las resultas
del remate.

Necesidad de alegar la excepción de subrogación.

La liberación del fiador o la disminución de su responsabilidad no operan de pleno

derecho, por la sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del
deudor principal. El fiador, en efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de no
hacerlo, se entenderá que renuncia a su derecho, subsistiendo entonces íntegra su
responsabilidad. Lo anterior se desprende de las palabras “el fiador tendrá derecho” (art.
2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que puede o no ejercer.
¿Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al
dirigirse en contra del deudor principal, se encuentre con que las acciones se habían
extinguido por culpa del acreedor?. En tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la
acción de in rem verso contra el acreedor, para que le restituya la parte en que no ha
podido subrogarse.

Efectos de la excepción de subrogación.

Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos 2355 y 2381
número 2:

- Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de
haber subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo
pagado al acreedor;
- Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo
subrogarse sólo le habrían reembolsado parte de lo pagado.

Peso de la prueba.

Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su obligación se

extinga total o parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el
CC, del art. 1698, corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos
pertinentes para que se acoja la excepción.

d) Excepciones reales o personales.

El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligación, como las excepciones personales suyas (art. 2354).

246
 Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que
resultan de su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico
mismo, con prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales,
porque guardan relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes,
porque pueden ser opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el
fiador.

Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención
a ciertas y determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan.
Como no dicen relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias
personales, sólo puede oponerlas la persona a quien favorecen.
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a
la del codeudor solidario (art. 1520).

Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la

compensación y la prescripción:

- Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales
al dolo y la violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima
el deudor. En realidad, se trata de situaciones que, por regla general, permiten
oponer excepciones personales. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y
la fianza, porque en la primera se trata de excepciones personales que sólo puede
invocar el deudor víctima del dolo o de la fuerza, mientras que en la fianza, se trata
de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador.
- Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones
personales sólo pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es
absoluta; hay ciertas excepciones personales que, no obstante su carácter,
pueden ser opuestas por los demás deudores, que también se aprovechan de
ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de
la deuda y la compensación.
La compensación de la deuda es una excepción personal, que también
puede ser invocada por los otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -
no obstante la compensación parcial o total- demande a otro de los deudores
subsidiarios o solidarios el total de la obligación. Una vez producida la
compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se
convierte en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha.
Pero hay una diferencia entre la solidaridad y la fianza: en la primera, la
compensación puede alegarse cuando uno de los codeudores hizo valer la
compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensación no hubiere operado. En la fianza, también
puede operar cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensación y el
acreedor demanda después al fiador como si tal compensación no hubiere
operado, y además, y aquí está la diferencia, cuando el acreedor demanda al
fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al acreedor,
por vía de compensación, lo que éste deba al deudor principal (lo anterior se
deduce de interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2º).
- Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a
pesar de haber renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá
hacerse una vez cumplida, como se recordará): art. 2496. Estamos ante una
aplicación del principio según el cual la renuncia de un derecho es de efectos
relativos y sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de la

247
 obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la
obligación principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la
accesoria, pasarán a tener la calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el
fiador paga, y no alega por ende la prescripción, no podrá accionar en contra del
deudor principal.
Pero distinta será la situación cuando la fianza se constituye cuando la
obligación principal ya tenía el carácter de natural, pues en tal caso la fianza será
una obligación civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deberá
pagar, aunque al igual que en la hipótesis anterior, no podrá entablar acción de
reembolso contra el naturalmente obligado.
En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción
de la prescripción producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro.

Revisemos por separado la situación:

1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por

ejemplo- , que la interrupción de la prescripción que opera en el deudor principal,
no afecta al fiador. Fundamentan tal opinión en los siguientes aspectos:
- el silencio del CC sobre el punto;
- la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción;
- ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y
- que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador (o
más bien de la acción en su contra) prescriba independientemente de la
obligación principal, porque el art. 2381 establece que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
está la prescripción.

Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no

prescribe independientemente de la obligación principal, sino conjuntamente con
ella, por aplicación del art. 2516. Por lo tanto, mientras subsista la obligación
principal, subsistirá también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción se ha
interrumpido en el deudor principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del
art. 2381, como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal
argumento no tiene mayor valor, porque en dicho artículo, después de establecer
el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que las demás
obligaciones, se agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora bien ¿cuál es
la regla general en materia de prescripción en lo que se refiere a la fianza? Tal
sería, responde Somarriva, la contenida en el art. 2516.

2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del
efecto relativo de la interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal
podrá alegar la prescripción de las acciones, pues la notificación hecha al fiador no
tuvo la virtud de interrumpir en su contra la prescripción. Si concluyéramos lo
contrario, ocurriría que lo principal sigue la suerte de lo accesorio, lo que pugna
con la lógica jurídica.

II. EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR PRINCIPAL.

Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos

momentos:

248
i) Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.

a) Derechos que confiere la ley al fiador.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la

fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:

- Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la

RAE, significa, entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que
el deudor principal realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste
libere al fiador de la fianza; quien releva entonces es el acreedor, no el deudor
principal, porque el segundo no es parte en el contrato de fianza, y ésta no podría
alzarse sin el consentimiento del acreedor;
- Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se
constituya una garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que
el último pague al acreedor y exija el reembolso al deudor principal; las cauciones
pueden ser reales o personales; si la garantía dada por el deudor principal fuere
una fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y
- Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor
principal le consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.

El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los
supuestos a que aludiremos seguidamente.

b) Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.

Están señalados en el propio art. 2369:

- Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se

justifica lo anterior, porque la conducta del deudor principal puede provocar su
quiebra o insolvencia;
- Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto
plazo y éste se ha cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art.
1545;
- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la
obligación principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor
demande al fiador.
- Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y
no desde que nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del
derecho:

* Cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más

largo;
* Cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración
indeterminada (por ejemplo, la de los guardadores o usufructuarios).

- Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces
suficientes para el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes
raíces; por lo tanto, si el deudor principal hubiere dejado bienes muebles
suficientes, el fiador igual podrá hacer uso de los derechos conferidos por el art.
2369.

249
 c) Obligación de dar aviso del pago.

Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que
pretenden efectuar. De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los
artículos 2376 y 2377. Revisemos la situación, según si paga el deudor principal o el
fiador, sin noticiar al otro:

- Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el
deudor principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá
derecho para exigir al deudor principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el
mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la acción de reembolso del art. 2370.
El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del acreedor, pues
el último incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se
le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien
pagó lo no debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la
ley permite al fiador dirigirse contra el propio deudor principal. En todo caso, no
parece haber inconveniente para que el fiador se dirija contra el acreedor, por el
pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal fuere insolvente);
- Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las
excepciones de que podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el
deudor principal pagare de nuevo (ignorando que el fiador ya había pagado), el
fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de dirigirse contra el
acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador
priva al fiador tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de
reembolso que nace de la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a
accionar por el pago de lo no debido a quién pagó primero (el fiador), pero sin
avisar al que pagó después (el deudor principal).
-
ii) Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el
primero.

Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor

principal, pues es éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación.
Dos acciones confiere la ley al fiador: la acción de reembolso y la acción vinculada al
pago con subrogación en los derechos del acreedor. Eventualmente, podrá interponer una
tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por encargo de un tercero, pues
entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones.

a) Acción de reembolso.

Concepto.

Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el
art. 2370. El fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato o gestión de
negocios que vincula al fiador con el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste.
Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener del
deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos
incluidos, a consecuencia de su calidad de fiador de una obligación contraída por el
segundo.

250
 Cosas que comprende la acción de reembolso.

Varias partidas comprende la acción de reembolso:

- El capital de la deuda;
- Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los
intereses corrientes, y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
- Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos
gastos serán aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad
al art. 2347, y los que se originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el
deudor; pero dos limitaciones establece el art. 2370 acerca del reembolso de los
gastos:
1° no podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea,
exagerados, desproporcionados, cuestión que determinará el juez en caso de
conflicto); y
2° no podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de
notificar al deudor principal la demanda intentada contra el fiador (porque el
legislador presume que el deudor principal, de haber tenido conocimiento de la
demanda en contra del fiador, habría pagado al acreedor, ahorrando al fiador
los gastos pertinentes);
- Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al
fiador (se trata de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos,
son los perjuicios propios de una obligación de dinero; así, Somarriva proporciona
el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer honor a su palabra y pagar la deuda, se
ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en
el mercado, caso en el cual podría cobrar al deudor principal no sólo los intereses
de lo pagado, sino también la diferencia entre el valor real del inmueble y el
obtenido en la venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el
fiador resulte íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor
principal lo pagado en exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la
torpeza o error del fiador; éste podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le
restituya la parte indebidamente percibida.

Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso.

- El fiador debe haber pagado al acreedor.

Pero no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que también
goza de la acción de reembolso el fiador que ha extinguido la obligación por un medio
equivalente al pago, como por ejemplo la dación en pago, compensación o novación.
Lo anterior resulta justo, porque los medios descritos significaron un sacrificio
económico para el fiador. Por ende, no habrá derecho a reembolso alguno si la
obligación se ha extinguido por algún medio que no implique un empobrecimiento para
el fiador, como por ejemplo la prescripción, remisión, pérdida de la cosa debida, etc.

- El pago debe haber sido útil.

Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la
obligación. Por ello, el art. 2375 N° 3 niega la ac ción de reembolso cuando el pago
fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el acreedor conserva su crédito y la
acción pertinente para exigir al deudor principal el pago.

251
- Que el fiador no esté privado de acción.
La regla general es que todo fiador goce de acción de reembolso. Sin
embargo, excepcionalmente hay casos en los cuales el fiador carece de esta
acción:

1° Cuando el deudor principal, por falta de aviso d el fiador, pagare

nuevamente al acreedor (art. 2377);
2° Cuando la obligación principal fuere natural (ar t. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe
preguntarse si tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la
voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375 pareciera
desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso.
Sin embargo, tendrá acción cuando el pago hecho al acreedor extinga la
deuda, total o parcialmente. Cabe notar, sin embargo, que en la fianza, el
legislador se aparta de la solución establecida a propósito del pago, en el
art. 1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la
voluntad del deudor, a repetir contra éste; también varía el criterio, respecto
de la solución establecida a propósito del pago de la agencia oficiosa,
porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, sólo tiene acción contra el interesado
cuando la gestión le hubiere resultado útil y exclusivamente para repetir lo
pagado (el gestor o agente oficioso podrá reclamar por ende al interesado
sólo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es más restrictiva la
norma, a diferencia de lo que se establece a favor del fiador, cuya acción
de reembolso es más amplía, según lo hemos visto).

- La acción debe entablarse oportunamente.

Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace
exigible la obligación principal y hasta que dicha obligación, o mejor dicho las
acciones para obtener el pago de la misma, hayan prescrito (lo que ocurrirá, de
acuerdo a la regla general del art. 2515, en el plazo máximo de 5 años).
Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligación principal se
hubiere hecho exigible, tendrá que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse
contra el deudor principal.

Contra quien puede entablarse la acción de reembolso.

Cabe distinguir algunas situaciones:

- Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al
segundo;
- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de
una obligación simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los
deudores principales, pero sólo por la cuota que les corresponda en la deuda;
- Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado:
el fiador sólo podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó (artículo 2372);
- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una
obligación solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los
deudores principales; y

252
 - Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una
obligación solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor
afianzado.

b) Acción vinculada al pago con subrogación.

Concepto.

Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos
de pago con subrogación legal. Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al
fiador que paga, de manera que pase a ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda
por ende impetrar ante el deudor principal, los mismos derechos que podría haber
invocado el acreedor.

Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción

subrogatoria.

Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario
que se cumpla con los siguientes requisitos:

- Que el fiador haya pagado al acreedor.

Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso, también se
entiende cumplido el requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por
otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario.

- Que el pago haya sido útil.

Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la obligación
principal.

- Que el legislador no haya privado al fiador de la acción.

Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la acción subrogatoria:

1° Cuando la obligación afianzada fuere natural;

2° Cuando el fiador paga pero no da el aviso pertin ente al deudor principal
y éste paga nuevamente al acreedor (art. 2377). Igual que en el caso de la
acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá perseguir
de inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se
haya hecho exigible.

Derechos en que se subroga el fiador.

Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito
pasa a manos del fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el
patrimonio del acreedor. En todo caso, la acción subrogatoria comprende solamente el
monto de lo que el fiador pagó al acreedor. Mediante ella no podrá demandar el fiador el
pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios eventuales, conceptos que deberán
reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede afirmarse que la acción
subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será,
gozando el acreedor de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al

253
Art. 1612. Por ende, podría ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor
principal fuere insolvente y sólo pagare al acreedor el saldo de la deuda.

Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.

Podrá el fiador demandar, conforme al art. 1612:

- Al deudor principal;
- A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1° si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede
entablar la acción por el total contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la
solidaridad);
2° si sólo afianzó a uno de los codeudores solidari os: podrá demandarle el
total a éste, y a los demás sólo podrá exigirles su parte o cuota en la deuda (art.
2372, en relación al art. 1522); y
- A los cofiadores.

Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la

acción subrogatoria.

Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el
fiador haya hecho el pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con
anterioridad a dicho pago, el fiador no tenía el carácter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de
ninguna especie por la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del
crédito, la subrogación no tiene influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las
cosas, para Somarriva la prescripción de la acción subrogatoria se empieza a contar no
desde que el fiador hace el pago, sino desde que el crédito se hizo exigible, aún cuando
esto haya acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo demás, sería injusto que al
fiador que pagó y se subrogó le corra plazo de prescripción antes del vencimiento del
plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede aún demandar al deudor
principal.

Diferencias entre la acción “subrogatoria” y la acción de reembolso.

Desde el punto de vista de su conveniencia, no podemos postular una regla

absoluta.
En algunos casos, convendrá deducir la acción subrogatoria, y en otros, la acción
de reembolso:

- Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de

privilegio o tuviere una garantía (en cambio, la acción de reembolso no es
privilegiada y carece de cauciones);
- Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende perseguir a
los cofiadores (lo que no puede hacerse a través de la acción de reembolso);
- Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago
del capital, los intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere
ocasionado; en cambio, mediante la acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el
pago de la suma que el fiador enteró al acreedor.
- También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago parcial,
porque el fiador y el acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el

254
 pago del saldo insoluto; en cambio, tratándose de la acción subrogatoria, el
acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo acreedor, para obtener el
pago del saldo insoluto (art. 1612).
- Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones,
convendrá interponer la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a
computar desde que el fiador hace el pago, mientras que el plazo de prescripción
de la acción subrogatoria, según vimos, comienza a contarse, a juicio de
Somarriva, desde que la obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que
hubiere prescrito la acción subrogatoria y persistiere la acción de reembolso. Con
todo, podría ocurrir que la acción de reembolso prescriba antes que la acción
subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente la obligación.

c) Acción del fiador contra su mandante.

El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste.
Así lo establece el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que
emana del contrato de mandato, pues el tercero, en este caso, es un verdadero mandante
del fiador.

En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor
principal o contra su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es
indemnizado adecuadamente, carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y ser
acogida, habría un enriquecimiento sin causa.

A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir

contra el deudor principal, pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago
de la deuda.

III. EFECTOS ENTRE COFIADORES.

i) Acción que confiere la ley al cofiador.

Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el beneficio de división

que puede impetrar cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la
deuda.
En armonía con lo anterior, el art. 2378 establece que el fiador que pague más de
lo que proporcionalmente le corresponde, quedará subrogado en los derechos del
acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le reembolse el exceso de lo pagado.

ii) Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;

- Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo
vale tratándose de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un
sacrificio pecuniario para el cofiador, como la compensación, novación, etc.);
- Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la
obligación. Sobre el particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de
haberse extinguido, sin distinguir si la extinción fue total o parcial, agregando que

255
 de subsistir, el acreedor podría perseguir a los otros fiadores. Pareciera entonces
que a juicio de Somarriva, la extinción de la obligación ha de ser total, conclusión
que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo, aún
cuando la obligación principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada
justifica estimar que el cofiador sólo podrá accionar contra los restantes cofiadores
una vez extinguida en su integridad la obligación principal. Con todo, si el pago
fuere parcial, no debemos olvidar que el acreedor tiene preferencia para pagarse
del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.

iii) Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador.

El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede demandar
de los restantes cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso
pagado, y no en su totalidad. Cabe advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción
subrogatoria contra aquellos cofiadores a quienes el acreedor hubiere liberado de su
obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos, mal podría hacerlo el cofiador,
pues está subrogándose en las acciones que tenía el acreedor. Pero en el caso anterior,
el cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art. 2355, es
decir, la excepción de subrogación.

iv) Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.

Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en
exceso, otras acciones contra los restantes cofiadores. Somarriva señala que nada
impediría deducir la acción in rem verso, que evita que los otros fiadores se beneficien
indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.

v) Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.

Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer

a la demanda del cofiador que pagó en exceso:

- Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y

- Las personales suyas.
-
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del
cofiador que pagó en exceso.

9. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

Igual como estudiamos a propósito de la prenda y la hipoteca, la fianza puede

extinguirse por vía principal o por vía consecuencial. En el primer caso, subsistirá la
obligación principal. En el segundo caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de
haberse extinguido la obligación principal. Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extinción
de la fianza. El primero, después de asentar el principio de que la fianza se extingue por
los mismos medios que las otras obligaciones, alude a tres situaciones:

- El relevo de la fianza;
- Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
- Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.

256
 Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden observarse en los
distintos modos de extinguir las obligaciones:

I. El pago.

Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza,

pero siempre que el pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero,
éste, como sabemos, se subroga en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su
derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador
podrá accionar contra el deudor principal, según lo estudiamos.

II. La dación en pago.

Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación
en pago, en virtud de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al
primitivamente adeudado, la fianza se extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone
una novación por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia
efímera. Y puesto que al haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte
corrieron las obligaciones accesorias, entre ellas la fianza.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida
y supuesta novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota
marginal del principal redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor
francés: “el fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado
en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de
poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor
la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa, Pothier se funda en la
equidad y no en la novación.

III. La novación.

El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus

accesorios y garantías, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Con todo, la fianza subsistirá, si el fiador accede a la nueva obligación.
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye
novación, pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).

IV. La compensación.

Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual

suerte.
Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al
acreedor lo que éste deba al deudor principal (es decir, a una excepción personal, se le
da en la fianza el tratamiento de excepción real, favoreciendo al fiador).

V. La remisión.

Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la

fianza.

257
 El relevo de la fianza, esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por
el acreedor, es una verdadera remisión, aunque no constituye donación, según lo
dispuesto en el art. 1397, a menos que el deudor principal esté insolvente.

VI. La confusión.

Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la

fianza.
Pero en los siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la
obligación principal:

- Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador

pasará a ser nuevo acreedor;
- Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la
obligación principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador
(art. 2383), caso en el cual excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no
obstante haberse extinguido el contrato base (la fianza).

En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los

principios generales relativos a la extinción de las obligaciones.

258
 LA HIPOTECA

1. CONCEPTO.

El artículo 2407 del Código Civil contiene la definición legal de hipoteca. Señala el
artículo que “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Esta definición ha sido criticada por
nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de la garantía.

Somarriva la define como “el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”.
Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo
general tiene ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como
derecho sin que haya contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla
el Código de Procedimiento Civil, el caso contemplado en el Código de Aguas y el que se
consagra en el Código de Comercio, a los que aludiremos más adelante.
Además, más correcto es señalar que el inmueble permanece en poder del
“constituyente” antes que en poder del “deudor”, pues bien puede ocurrir que la garantía
emane de un tercero.
La palabra “hipoteca”, se forma por las expresiones “hipo”, que significa “debajo
de” y “teca”, que significa “lugar en que se guarda algo”. Alude a un inmueble que queda
sometido al ejercicio de ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del préstamo que
éste le hizo al deudor.

2. IMPORTANCIA.

De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor
seguridad al acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque
los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando posible
obtener créditos más cuantiosos. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor,
porque no obstante la constitución del gravamen, no se ve desposeído del inmueble,
pudiendo valerse de él para obtener utilidades.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo
que se consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.

3. CARACTERES DE LA HIPOTECA, COMO DERECHO.

La hipoteca es un derecho real; es un derecho inmueble; constituye una limitación

al dominio; es un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible; y
constituye un principio de enajenación.

I. ES UN DERECHO REAL.

En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el
titular del derecho y la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se
ejercitan mediante el goce o tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de
ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de
la cosa hipotecada en caso que el deudor no cumpla la obligación.

259
 Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a
determinada persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de
persecución, expresamente reconocido en el artículo 2428 del Código Civil, que le permite
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y a cualquier título que la
haya adquirido.

II. ES UN DERECHO INMUEBLE.

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en

ciertas leyes especiales, como la Ley número 18.916, referida al Código Aeronáutico, o
las disposiciones que se refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este
respecto la naturaleza de la obligación principal garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se
efectúa por la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 686 del
Código Civil); su posesión puede ser amparada mediante las acciones posesorias
(artículo 916 del Código Civil).

III. ES UN DERECHO ACCESORIO.

i) Noción general.

Característica general a todas las cauciones (artículo 46 del Código Civil).

Supone la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o
no hacer; pura y simple o sujeta a modalidades (como se desprende del artículo 2427 del
Código Civil); determinada o indeterminada (art. 2427); actual o futura (artículo 2413 del
Código Civil); emanada de cualquiera de las fuentes de las obligaciones.

ii) Hipoteca de obligaciones naturales.

Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles,

sino también las naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones,
debemos distinguir:

a) Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación

civil que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal);
b) Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha
obligación accesoria es civil (artículo 1472 del Código Civil).

iii) Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.

No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa

independencia frente a la obligación principal:

a) Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (artículo 2413, inciso 3° del

Código Civil). En este caso, no existe obligación principal al momento de
constituirse la hipoteca.
b) Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda
ajena. En este caso, el garante no se obliga personalmente (en otros términos,
sólo contrae una obligación real), a menos que así se pacte (en cuyo caso,
estaremos ante un fiador hipotecario). En esta hipótesis, la obligación principal se

260
 separa de la hipoteca: las acciones -la personal y la real- deben dirigirse contra
personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es adquirida por
un tercero.
c) Incluso, la hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación
principal: cuando ésta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva
de la hipoteca, es decir, que la misma hipoteca pase a caucionar una nueva
obligación.

iv) Hipoteca de obligaciones indeterminadas.

La materia ha sido discutida en la doctrina. Somarriva apunta las siguientes

razones, para sostener la validez de estas hipotecas:

1° El tenor del artículo 376 del Código Civil: la h ipoteca sustituye a la fianza que está
obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un monto
indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al
guardador, ni menos a que suma alcanzará tal responsabilidad.
2° El tenor del artículo 2427 del Código Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada
"fuere ilíquida, condicional o indeterminada".
3° El tenor del art. 2431 del Código Civil: “la hipoteca podrá limitarse a una determinada
suma, con tal que así se exprese inequivocamente.” Nótese que la ley emplea la voz
podrá, y no la expresión deberá. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu,
cabe concluir que éste acepta que pueda estar indeterminado el monto de las
obligaciones garantizadas. Por eso, el artículo 81 del Reglamento del Conservador de
Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligación “en el caso de haberse limitado a determinada
cantidad”, lo que indica también que es perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada. La indeterminación de las obligaciones caucionadas no se ciñe
exclusivamente al monto, sino también a la naturaleza de las obligaciones.

v) Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.

Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran

importancia, que se traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de
lo principal:

1° Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca;

2° A la nulidad de la obligación se sigue la nulida d de la hipoteca;
3° Toda modalidad que afecta a la obligación princi pal se refleja en la hipoteca;
4° En conformidad al artículo 2516 del Código Civil , la acción hipotecaria prescribe
conjuntamente con la acción que emana de la obligación principal; y
5° Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hip oteca. Tal acontece con la cesión o
subrogación del crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o
legatario, etc.

IV. CONSTITUYE UNA LIMITACIÓN AL DOMINIO.

A pesar de que el artículo732 del Código Civil no incluye la hipoteca entre las
limitaciones del dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su
constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de dominio en forma
absoluta, no puede destruir las construcciones, plantaciones, etc., existentes en el

261
inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario,
porque entonces se aplica el artículo 2427 del Código Civil.

V. CONSTITUYE UN PRINCIPIO DE ENAJENACIÓN.

Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se

desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación,
o como decía Andrés Bello, una enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se
requiere capacidad para enajenar y no pueden darse en hipoteca los bienes embargados,
porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por ende nulidad absoluta.

VI. DA ORIGEN A UNA PREFERENCIA.

Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago.

Por eso el artículo 2470 del Código Civil señala expresamente a la hipoteca entre las
causas de preferencia, y el artículo 2477 dice que la tercera clase de créditos comprende
los hipotecarios.

VII. ES INDIVISIBLE.

En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los

artículos 1526 número 1 y 2408, puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado
garantiza la totalidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está caucionado
con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad entonces, puede mirarse a través
del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito garantizado.

Con relación al inmueble: el principio de la indivisibilidad recibe diversas

manifestaciones:

- Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá

perseguirlos a todos ellos o al que elija. Dispone al efecto el artículo 1365, inciso
1º: Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin
perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.
Existe una impropiedad en la expresión acción solidaria, pues es una
acción indivisible.

- De acuerdo con el artículo 1526 número 1, idea que repite el artículo 2408, la
acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble
hipotecado. De manera que si en la sucesión del deudor uno de los herederos se
adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en
lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción
por el total en cada uno de los lotes.

Desde el punto de vista del crédito: dispone el artículo 1526 número 1, que si
queda una parte insoluta del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la
garantía hipotecaria; además, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su
cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen;
y si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el
total de la finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.

262
 El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia.
Por ello, y por estar establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.

4. CLASES DE HIPOTECA.

I. Generalidades.

En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas

clasificaciones:

i) Considerando su origen:

- Convencional;
- Legal; y
- Judicial

ii) En cuanto a los bienes que ella afecta:

- Especial: si grava uno o más predios determinados;

- General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

iii) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:

- Pública;
- Oculta.

iv) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

- Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligación

documentada en tal pagaré, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.);
- General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras,
de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser
generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas.

Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se
encuentran en descrédito en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario
moderno descansa en los principios de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al
bien, no en cuanto a las obligaciones), los que representan una reacción contra las
hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que sobreviven en muy pocas
legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislación son especiales en
cuanto a los bienes que ellas afectan, públicas y específicas o generales, según se
vinculen o no a obligaciones determinadas.

II. Clases de hipoteca en la legislación actual chilena.

Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales.

Posteriormente, el Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el
caso previsto en los arts. 660 y 662: en las particiones, para garantizar los alcances que
puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al título que da

263
nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes sino la ley; pero
siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, nuestra legislación no contempla ningún caso. Si
bien en nuestra legislación no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y
judiciales porque sólo existen las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de
hipoteca legal, en cambio la obligación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo
de las partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto, aunque no con
toda propiedad, podría decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece
aquí lo mismo que en la fianza, donde el artículo 2336 dice que puede ser convencional,
legal o judicial, queriendo con ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar
de las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un contrato.

Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca emana de la ley: artículo 89

(muerte presunta); artículos 374 y 375 (en las guardas); artículo 775 (usufructo).

Ejemplos en que la obligación de constituir hipoteca tiene su origen en una

resolución judicial: artículo 755 (fideicomiso); artículo 1315 (albaceas fiduciarios).
Respecto a estas hipotecas cabe observar que el juez no puede ordenar su
constitución a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de
ahí que la fuente remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las
judiciales, estriba en que, en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las
segundas, el juez puede ordenarlas.

Resumiendo:

1° No hay en nuestro derecho hipotecas ocultas, por que para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces;
2° Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino
únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;
3° No hay hipotecas legales, ni judiciales en el se ntido que se produzcan por el sólo
ministerio de la ley (salvo en los casos excepcionales, a los que más adelante
aludiremos);
4° Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales atendiendo al origen
de donde emana la obligación de constituirla;
5° La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra
un título de donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato
hipotecario, salvo en el caso de hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en el que el
título es la ley.

5. CASOS DE HIPOTECA LEGAL.

I. Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil.

Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, artículos 660 y 662. Opera

en la partición de bienes.
El artículo 660 dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo
comunero que reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que
le corresponde, deberá pagar el exceso al contado.
A su vez, el artículo 662 establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se
hagan a los comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca

264
sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en
contra de los adjudicatarios, salvo que se pague de contado el exceso al que La Hipoteca
se refiere el Art. 660.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:

- Debe adjudicarse un bien raíz;

- El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del
adjudicatario;
- Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.

De esta manera, por ejemplo al realizarse la partición, se le adjudica a Juan un

inmueble avaluado en $ 90.000.000.- Ahora bien, ocurre que la cuota de Juan ascendía a
$ 100.000.000.- En este caso, el valor del inmueble excede del 80% del haber probable
del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en favor del resto de los
comuneros.
¿Por qué, podríamos preguntarnos, queda hipotecado el inmueble, si ocurre que
de todas maneras éste no excede la cuota total de Juan? La respuesta la encontramos en
la expresión “haber probable”. En efecto, pues bien podría ocurrir que con posterioridad a
la adjudicación aparezcan obligaciones del causante de las que no se tenía noticia, y por
ende, disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.

Características de esta hipoteca legal:

- Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;

- Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
- Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de
Bienes Raíces. Señala el artículo 662 que el Conservador, conjuntamente con
inscribir el título de la adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los
alcances.

II. Hipoteca legal del Código de Aguas.

Conforme a lo dispuesto en el Código de Aguas, quienes sean comuneros en

comunidades de aguas, deben concurrir a los gastos de mantención de la comunidad, a
prorrata de sus derechos (artículo 212 número 3). Agrega el citado Código que los
derechos de aprovechamiento de aguas quedarán gravados de pleno derecho, con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garantía
de las cuotas de contribución para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los
adquirentes a cualquier título de estos derechos, responderán solidariamente con su
antecesor de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisición (artículo 214). Finalmente, el
artículo 258 del Código de Aguas, establece que las disposiciones citadas, referidas a las
comunidades de aguas, son aplicables también a las asociaciones de canalistas.

III. Hipoteca legal en las normas de la quiebra.

En el artículo 129 del Libro IV del Código de Comercio, en el título De Las

Quiebras, se consagra otro caso de hipoteca legal: “Los bienes que integran la unidad
económica enajenada se entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin
desplazamiento, según sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente
haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la junta de acreedores, al

265
pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados
bienes de tales gravámenes.”

6. EL CONTRATO HIPOTECARIO.

I. Concepto.

El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que
opere un modo de adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca
existe tradición de la misma. Con posterioridad, también pueden actuar otros modos: la
prescripción en caso que el gravamen se haya constituido sobre cosa ajena, pues
entonces la tradición no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como título para
llegar a adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de muerte, mediante la cual el
heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición,
tendrá también que existir un título que la anteceda (artículo 675 del Código Civil), es
decir, un contrato que coloque a una persona en la obligación de transferir el derecho de
hipoteca.
Este título, no es otro que el contrato hipotecario, que podemos definir como aquél
en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el
derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad y a conservar éste en
condiciones idóneas para asegurar el pago de los créditos garantizados.

II. Características del contrato hipotecario

i) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un
tercero (llamado garante hipotecario).

ii) Es un contrato unilateral:

Ello porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al acreedor el

derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para
asegurar el pago del crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de
la obligación, conforme a los artículos 2427 y 1496 del Código Civil). Sin embargo, no es
de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que
sucederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones: por ejemplo, si se estipula
que pagará al tercero una remuneración a cambio de que este acceda a constituir el
gravamen, o si concede al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo.
Otra doctrina, sostiene que el contrato hipotecario sólo genera obligaciones para el
acreedor hipotecario, quien debe alzar la hipoteca, cuando la obligación caucionada se ha
extinguido (en este sentido, ocurriría lo mismo que en la prenda civil, donde el único
obligado es el acreedor prendario). Se descarta para esta doctrina que el constituyente de
la hipoteca se obligue a transferir el derecho real de hipoteca a favor del acreedor, porque
ello no sería una obligación derivada del contrato, sino un requisito para que nazca el
contrato.
Esta doctrina, sin embargo, no se hace cargo de la segunda obligación que pesa
sobre el constituyente de la hipoteca, cual es conservar la cosa en condiciones idóneas
para que sirva efectivamente de garantía al cumplimiento de las obligaciones
caucionadas, y cuya fuente se encuentra en el artículo 2427 del Código Civil. El punto se
vincula con la discusión, a la que aludiremos más adelante, acerca de cuáles son las
solemnidades del contrato hipotecario.

266
iii) Es un contrato accesorio:

Ello no impide que la hipoteca se otorgue antes del acto a que acceda (artículos
1442 y 2413). Volveremos sobre este detalle al tratar la validez de la denominada
“Cláusula de Garantía General Hipotecaria”.

iv) Puede ser tanto gratuito como oneroso:

En los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es evidente que es oneroso.

Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso
debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero
garante.
a) La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye
antes que nazca la obligación principal, simultáneamente con la obligación
principal o con posterioridad:
- La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será
oneroso, pues el constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no
mediar la garantía, no obtendrá; y el acreedor obtendrá una garantía que asegura
el pago del futuro crédito.
- La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que
garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón
precedentemente indicada;
- La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación
principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
(1) Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a
cambio del acreedor;
(2) Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece
al deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la
deuda, etc.

b) La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos:

- La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el
acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral;
- La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el
deudor principal: el contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a
pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero
también podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María4- que en este caso,
el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos
contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando
aludíamos a los casos de contratos unilaterales pero onerosos). Con todo, para
Somarriva, aún en este caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para ser
oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la
discrepancia entre los dos autores citados, se resume en lo siguiente: para
concluir si estamos o no ante un contrato oneroso, basta, para López Santa María,
que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo
obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente,
según se desprende del artículo 1440 del Código Civil).
- La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor
principal: el contrato será gratuito.

267
 Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para
ver la procedencia de la acción pauliana, el artículo 2468 equipara la hipoteca a los
actos onerosos (lo mismo ocurre con la prenda).

v) Es un contrato solemne: artículos 2409 y 2410 del Código Civil.

Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en el Registro
Conservatorio. Más adelante aludiremos al segundo de estos actos, pues se discute si es
solemnidad del contrato.

7. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato. En el

análisis particular de la hipoteca nos detendremos en los siguientes elementos:

I. Capacidad

Se exige capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de

enajenación: artículo 2414. La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que
constituye la hipoteca, pero no en el acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la
capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio.
Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la
necesaria para obligarse; puede ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y
nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por
ejemplo, porque el inmueble estaba embargado).
Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se
trata de hipoteca de bienes raíces de algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal
o de la afectación de inmuebles como bienes familiares:

- Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal: artículo 1749 (autorización de

la mujer);
- Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados: artículo 254 (autorización
judicial);
- Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo: artículo 393 (autorización judicial);
- Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal: artículo 1754 (autorización de la mujer).
- Hipoteca sobre inmuebles del marido, cuando la mujer asume la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal: artículo 1759 (autorización judicial);
- Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar: artículo 142 (autorización
del cónyuge no propietario).

II. Formalidades del contrato de hipoteca.

La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art 2409 del Código Civil).
Los autores se han planteado qué rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en
el Registro Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar
la tradición del derecho real de hipoteca?

Para algunos (Fernando Alessandri entre ellos), la inscripción es una solemnidad

del acto al igual que la escritura pública. En el mismo sentido, un fallo de la Corte
Suprema señala, aludiendo a los artículos 2409 y 2410: “De donde se deduce que la

268
escritura por sí sola no crea en este caso ningún derecho para el acreedor ni restringe en
lo más mínimo las facultades del deudor sobre el inmueble”.

Para la corriente mayoritaria sin embargo (Somarriva, Meza Barros), la solemnidad

del acto de hipoteca es solamente la escritura pública, pero no la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, a la cual debe reservársele el rol de tradición del derecho
real de hipoteca (igual como acontece con la compraventa de bienes inmuebles).
Argumentos que se exponen por la segunda doctrina:

1° Al asignar a la inscripción el papel de solemnid ad del contrato hipotecario, se le

atribuye un rol que el legislador jamás pensó darle. Para convencerse de ello, basta
recurrir al propio mensaje del Código Civil : “La transferencia y transmisión de dominio, la
constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la
única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro
Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede
producir derechos y obligaciones entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”.
No puede pretenderse, a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador,
que la hipoteca no esté comprendida en las palabras del mensaje citadas. De ellas se
desprende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el solo otorgamiento
de la escritura sin necesidad de inscripción, sin perjuicio que el derecho real de la
hipoteca cobre vida sólo con la inscripción.

2° Si en la adquisición del derecho de dominio, med iante la compraventa por ejemplo, la

inscripción es sólo tradición y el contrato se perfecciona por la escritura, ¿Qué razón
habría para estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscripción?
¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de dominio a menos trabas
que la del derecho de hipoteca, cuando la tradición de ambos derechos se rige con
losmismos principios por expresa disposición del artículo 670?

3° Artículo 2411 del Código Civil, contratos hipote carios celebrados en el extranjero. El
legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario antes de efectuarse inscripción
alguna.

4° Artículo 2419 del Código Civil, hipoteca sobre b ienes futuros, da derecho al acreedor
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera; si el contrato hipotecario no produjere efecto alguno sin la inscripción,
no se explicaría la disposición anterior, carecería de fuente el derecho del acreedor para
solicitar que se practiquen las inscripciones. La misma solución, opera en el caso del
artículo 16 de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la
hipoteca de departamentos de un edificio en actual construcción.

5° Relacionando el artículo 767, relativo al usufru cto, con la hipoteca, Claro Solar señala
al respecto: “La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo,
que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pública”; agrega que “En realidad
la solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es
la escritura pública y la inscripción es el modo de adquirir”.

6° Finalmente, las consecuencias prácticas demuestr an que la correcta interpretación es

la que atribuye a la inscripción sólo el papel de tradición del derecho real de hipoteca; de
lo contrario, si el acreedor no alcanza a inscribir, quedaría burlado en sus derechos. Por el

269
contrario, como el acto hipotecario es plenamente válido, puede interponer contra el
constituyente las acciones contra el contratante en mora, de acuerdo a las normas
generales, y pedir la pertinente indemnización.

En definitiva, la inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario
(obligación del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a
su perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pública.

i) Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero: requieren, conforme a los

artículos 2411 del Código Civil y 345 y siguientes del Código de Procedimiento Civil:

- Escritura pública, aunque ella no se requiera en el país en que se celebra el

contrato (Arts. 18 y 1701). Estamos ante una excepción al principio lex locus regit
actum.
- Legalización del instrumento (artículos 63 y 64 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces).
- El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del Conservador de Bienes
Raíces.

ii) Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y gravámenes: artículo

2432 (el artículo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces reproduce los
requisitos, y el artículo 82 señala que de faltar alguna de las designaciones en términos
absolutos, deberá otorgarse nueva escritura pública complementaria):

1° Individualización del acreedor, del deudor o del tercero garante hipotecario;

2° Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (principio de la

especialidad la hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante
una hipoteca con cláusula de garantía general.

3º La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad

en cuanto finca).

4° La suma determinada a la que se extienda la hipo teca, si las partes la limitan a una
determinada cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al artículo
2431, parte inicial (principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes
formatos:
- Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal
pagaré, por tal suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
- Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto máximo;
- Hipoteca con cláusula de garantía general, sin limitación.

5° La fecha de la inscripción y la firma del Conser vador. Cabe señalar que este es el único
requisito que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes
requisitos, la inscripción no será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del
contrato o contratos citados por ella, se desprendan aquellos antecedentes omitidos en la
inscripción: artículo 2433.

iii) Formalidades de la hipoteca de naves (los artículos 10 a 21 de la Ley de

Navegación, contienen las normas relativas a la hipoteca de naves mayores):

270
1º Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número de
matrícula y el tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en construcción,
en cuyo caso debe indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla,
tonelaje presunto y dimensiones aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha
en que se inició la construcción y la fecha en que se espera terminarla.

2º La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves,

que se lleva en la Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional,
dependiente de la Armada. Pueden hipotecarse las naves de más de 50 toneladas de
registro grueso, es decir, las denominadas “naves mayores”; las “naves menores”
solamente podrían prendarse.

iv) Hipoteca de aeronaves (artículos 114 a 125 del Código Aeronáutico):

1° Debe otorgarse por escritura pública, en la que se indica el número de matrícula de la

nave, y sus características;

2° La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del registro Nacional de

Aeronaves que lleva el respectivo Conservador, dependiente de la Dirección de
Aeronáutica Nacional.

III. Cosas susceptibles de hipotecarse.

De conformidad al art. 2418 del Código Civil y a las leyes especiales, se admiten
las siguientes hipotecas:

i) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.

Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes

raíces. Dentro de la expresión “inmuebles” quedan comprendidos aquellos que lo son por
naturaleza. En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación, no pueden
hipotecarse independientemente del inmueble al que acceden, pero se ven afectados por
la hipoteca constituida sobre éste, como expresamente lo establece el art. 2420 respecto
de los inmuebles por destinación.
Cabe agregar que el artículo 2418 no distingue en cuanto a la especie de
propiedad, y por tanto, admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad
plena o la nuda propiedad. Si se hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se
extingue el usufructo consolidándose el dominio en manos del nudo propietario, el
gravamen afectará a la propiedad plena, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 2421
la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa hipotecada (la misma
solución cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea material, como
en el caso de una accesión del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el
artículo 757. Establece dicha disposición que si ella se impone sin autorización judicial y
sin audiencia de las personas que de acuerdo al artículo 761 tienen derecho a impetrar
medidas conservativas, el fideicomisario no será obligado a reconocerla. Se justifica
plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hipotecar, porque podría
perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condición pasare a él la propiedad.
El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se
constituyere para satisfacer un interés personal del propietario fiduciario. Podría ocurrir,

271
en todo caso, que el constituyente del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la
propiedad fiduciaria (artículo 751 del Código Civil), entendiéndose dentro de dicha
prohibición, de la constituir gravámenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de
los requisitos mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al
fideicomisario. Nada obstaría para que éste, a pesar de haberse omitido las formalidades
legales, reconozca la hipoteca.

ii) Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.

No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí, porque sólo es

mero tenedor del mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la
facultad para percibir los frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El
acreedor hipotecario tendrá derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal,
embargue el usufructo, sin que se extienda su derecho a los frutos percibidos por el
usufructuario (artículo 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el
derecho de habitación, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a
los primeros el artículo 2418, y por lo demás, se trata de derechos personalísimos,
intransferibles, intransmisibles e inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta,
ya que extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla admite
excepciones, porque si se extingue el usufructo por:

- renuncia del usufructuario;

- por consolidación del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo
propietario-; o
- por sentencia judicial en el caso del artículo 809, subsistirá la hipoteca (artículo
803). La solución contraria equivaldría a entregar la eficacia del derecho del
acreedor hipotecario en manos del usufructuario.

De cualquier forma, lo aconsejable sería hipotecar simultáneamente, si se puede,

la nuda propiedad y el derecho de usufructo, pues en tal caso, extinguido el usufructo,
subsistirá la hipoteca, ahora gravando la propiedad plena.
Al igual que lo dijimos a propósito de la propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el
constituyente del usufructo prohíba gravarlo. Es cierto que el artículo 793, inciso 3º, alude
a la prohibición de arrendar y ceder (enajenar) el usufructo, pero creemos que la
prohibición sería eficaz, entendiendo que dentro de la cesión (enajenación) puede estar
comprendido el gravar (enajenación en sentido amplio). Adicionalmente, podríamos tener
presente el aforismo relativo a quien puede lo más, puede lo menos.

iii) Hipoteca de naves y aeronaves.

No obstante su condición de bienes muebles, las naves son susceptibles de

hipoteca, siempre y cuando tengan más de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se
inscribe en el registro respectivo, que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y
Marina Mercante Nacional. Como lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse
incluso las naves que se encuentran en construcción en un astillero. Las aeronaves de
cualquier tonelaje, también se hipotecan, inscribiéndose la hipoteca en la Dirección de
Aeronáutica Nacional.

272
iv) Hipoteca de mina.

Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los artículos 217 a 222
del Código de Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que
se encuentre inscrita. Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión
afecta también a los inmuebles accesorios de la concesión (artículo 3 Código de Minería.):
las construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente por su
dueño a la investigación, arranque y extracción de sustancias minerales. La hipoteca
sobre concesión minera no da al acreedor los derechos que otorga el artículo 2427 del
Código Civil, salvo que el deterioro o la pérdida se produzca por dolo o culpa grave del
deudor. Para proceder al remate de una concesión hipotecada no será necesaria su
tasación.

v) Hipoteca sobre bienes futuros.

Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también los futuros: artículo
2419 del Código Civil. La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble aún no ingresa
al patrimonio del constituyente. En rigor, se está adquiriendo algo que por el momento es
ajeno al constituyente.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato
hipotecario se perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública, ya que la
inscripción no es solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición del derecho de
hipoteca. En efecto, al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la hipoteca como
derecho real, ya que para ello es necesario la inscripción, pero sí existe como contrato, y
de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bienes a medida que el deudor los
adquiera.
A propósito de esta hipótesis, es útil traer nuevamente a colación el caso
contemplado en el artículo 16 de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria,
que regula la hipoteca de departamentos de un edificio en actual construcción. Este
precepto permite hipotecar los departamentos o inmuebles (“unidades”, las llama la ley)
que serán acogidos a la citada Ley, aunque el condominio sólo esté en etapa de proyecto
o en construcción. Para ello, se archivará provisionalmente un plano (visado por la
respectiva Dirección de Obras Municipales) en el Conservador de Bienes Raíces, en el
que estén singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de
construcción otorgado por la Dirección de Obras respectiva. Esta hipoteca gravará la
cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la
hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
correspondan a ésta en los bienes de dominio común, sin necesidad de nueva escritura ni
inscripción, desde la fecha del certificado que declare al condominio acogido al régimen
de Copropiedad Inmobiliaria. La fórmula anterior puede resultar muy útil, cuando en el
terreno ya se han levantado edificios o casas y vendido departamentos o unidades, pues
si así ocurriere, no será posible hipotecar el inmueble como un todo, pues sobre él, hay
otros propietarios que tendrían que consentir en el gravamen. En efecto, cada comprador
de un departamento o casa del condominio, adquiere también una cuota en los bienes
comunes, y entre éstos, está el terreno respectivo.

vi) Hipoteca de cuota: artículo 2417 del CC.

No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el
que tenga una cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite
que el comunero hipoteque su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho

273
de dominio, como se desprende del artículo 1812 del CC, que lo autoriza para vender la
cuota, y del artículo 892 del CC que lo faculta para reivindicarla.

Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un
triple distingo, según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante,
a los otros comuneros o se transfieran a terceros extraños a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero
que los hipotecó, subsiste la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales En
cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros, en principio caduca el
gravamen, por aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones
(artículos 1344 y 718 del Código Civil), en virtud del cual se presume que el comunero a
quien se adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la
comunidad y siendo así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que
tiene la hipoteca de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes
hipotecados. Algunos estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble (se podría
fundar esta conclusión en el artículo 2421). Otros en cambio (Somarriva entre ellos)
piensan que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar,
salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al artículo 2416 del CC),
caso en el cual el gravamen subsistiría por el total.
Debemos prevenir además que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se
adjudiquen a otros comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:

- Que consienta el adjudicatario;

- Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
- Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción
hipotecaria (2417, 2° del CC)

Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se
adjudique a ninguno de los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este
evento, la doctrina y la jurisprudencia, estiman que la hipoteca subsiste y no caduca
porque con respecto al tercero no se presenta la causal de caducidad que opera respecto
a los comuneros y además porque la hipoteca es un gravamen real que sigue al inmueble.
En la práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía
idónea, quienes exigen que la constituyan todos los comuneros.

vii) Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual,
limitado o rescindible: art. 2416 del CC.

Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro
y simple; pero en conformidad con el art. 2416 del CC puede también hipotecarlos aún
cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado o rescindible, eso sí que
entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se exprese. Ello, porque nadie
puede transferir más derechos de los que se tiene.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación
entre vivos, seguida de la tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca,
tales hechos sólo afectarían al acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432
del CC, esto es:

- cuando la condición constare en la escritura pública;

274
 - si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que
piensa ejercitar algunas de esas acciones; y
- si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado
dichas acciones.

Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar
lo dispuesto en el art. 1491 del CC, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se
extingue o no según que la condición conste o no en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública. Si consta, el legislador presume de derecho que el
acreedor tenía conocimiento de la condición, y la resolución afecta a la hipoteca; por el
contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la
existencia de la condición y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
A su vez, tratándose de la hipoteca de un derecho de usufructo, la hipoteca se
extinguirá en el plazo de duración del usufructo.

viii) Hipoteca de una cosa ajena.

En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta. Así, señala

un fallo que para que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones:
que el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad
de enajenarla. El primero de estos requisitos no está contemplado de un modo categórico
en la ley pero se infiere del contexto de sus disposiciones.
Así, el artículo 2414 del Código Civil, al decir “sus bienes” ha querido referirse a los
bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede
hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta,
en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa para poderla hipotecar, o
expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante el cual se
hipoteca una cosa ajena; y conforme al artículo 10 del Código Civil los actos que la ley
prohíbe son nulos y de ningún valor.

En nuestra doctrina, Pablo Rodríguez Grez adhiere a la jurisprudencia, sobre la

base de que el acreedor hipotecario no tiene posesión sobre su derecho de hipoteca y por
lo tanto nunca podría ganar por prescripción tal derecho, lo que pone de manifiesto la
inutilidad de una hipoteca constituida por quien no sea dueño de la finca. Señala los
siguientes argumentos:

a) La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre él pueda
haber posesión. En efecto, hay casos en los que se excluye la posesión, como ocurre
tratándose de las servidumbres discontinuas e inaparentes.
b) Es cierto que el Mensaje señala que el que no es poseedor del dominio puede ser
poseedor de otro derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaración –
además de ser errónea- está antecedida por un párrafo que dice: “Toda posesión es
esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor
de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder,
o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella”. Agrega Rodríguez Grez que en
esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesión tiene una apariencia, una realidad
física que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario está distante de la
cosa, no tiene con ella relación alguna y su contacto opera una vez que la obligación que
garantiza se hace exigible y no se cumple por el principal obligado. Sólo entonces puede
perseguirla, realizarla a través del juez competente y pagarse con la preferencia
respectiva.

275
c) Se desprende de los artículos 2414 y 2418 del Código Civil que la hipoteca sobre cosa
ajena es absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario
que la cosa sea de dominio del constituyente. Se desprende lo anterior de los artículos
citados: del 2414, pues alude a “sus bienes”; del 2418, que dispone en su inciso 1º: “La
hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo…”
d) Es cierto que la venta de cosa ajena es válida, pero al respecto existe norma expresa
que así lo declara (artículo 1815 del Código Civil), nuestras que respecto de la hipoteca
no existe una norma similar. Además, la constitución de una hipoteca sobre cosa ajena
sólo puede ser consecuencia de un error del Conservador de Bienes Raíces.
e) Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario
una hipoteca por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodríguez Grez que no faltará
quien se pregunte qué sucede cuando han transcurrido más de diez años y no se ha
demandado la nulidad absoluta. En tal caso, como el acreedor no ha adquirido posesión
del derecho real de hipoteca, no estará en situación de prescribir en su favor, de modo
que será indiferente que el contrato no pueda anularse, porque, en cuanto al derecho
hipotecario, éste no existe. La inscripción que se hubiere practicado es de papel y no tiene
consecuencias para el verdadero dueño.

Arturo Alessandri10, Manuel Somarriva11 y Ramón Meza Barros discrepan de la

conclusión de la jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es válida por las
siguientes razones:

a) No es posible admitir que el art. 2414 del CC sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresión “sus bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el
constituyente es el dueño del derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por
prescripción, ya que conforme al inciso 2° del art. 2498 del Código Civil, pueden adquirirse
por este medio los derechos reales que no estén especialmente exceptuados.
Ahora bien, en conformidad al art. 2512 del Código Civil, el derecho de hipoteca se
rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas que el dominio, lo que significa en
otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o extraordinaria y si se
estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art. 704 del
Código Civil sería un título injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la
prescripción extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por
prescripción ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en el art. 2512 del Código
Civil.
c) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no
transfiere el derecho de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca.
Sin embargo, sí confiere la posesión del derecho real de hipoteca.
d) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución
distinta a la que adopta el art. 2390 del Código Civil respecto de la prenda: subsiste el
contrato, mientras el dueño no reclama la especie. Sin embargo, podría replicarse, es
sugestivo que en el título de la hipoteca, el Código Civil nada haya dicho. Con todo, no es
menos cierto que en el Derecho Privado, el silencio del legislador suele ser una señal de
que se autoriza el acto.
e) Caso del art. 2417 del Código Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios
consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera
no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.

276
 A los argumentos anteriores, podríamos agregar otro: en el artículo 2419, el
Código Civil admite expresamente la constitución de hipoteca sobre una cosa que no
pertenece todavía al constituyente.

Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría

validarse ni siquiera por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del
propietario. En cambio, si la consideramos válida, el acreedor adquirirá el derecho de
hipoteca por la ratificación o adquisición posterior del dominio.

Principio de la especialidad de la hipoteca.

Engloba dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes

hipotecados, tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Nuestra
legislación rechaza las hipotecas generales, que afecten todos los bienes del deudor.
Como ya vimos, en el art. 2432 del CC se recoge este principio, tanto respecto a los
bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante, respecto a este
último aspecto, nuestro CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.

IV. Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto

civiles como naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (artículo 2413, inciso 3°
del Código Civil), propias o ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc.

Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos

caucionados, se planteó en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar
validez a las hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha
concluido que tales hipotecas serían perfectamente válidas, considerando:

1° Que el artículo 2432, número 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto
de la obligación principal. Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una
determinada suma.
2° El artículo 2427 del Código Civil alude expresam ente a deudas indeterminadas.
3° Los casos de los artículos 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del
usufructo), en los que, las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata de
una futura y eventual responsabilidad.

El artículo 2431 del Código Civil establece sin embargo un límite a la hipoteca: no
puede extenderse a más del doble del monto conocido o presunto de la obligación
caucionada. El deudor tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta
dicho importe o monto. Ordenada que sea la reducción, debe practicarse una nueva
inscripción, con cargo del deudor (artículo 2431, inciso 2° del Código Civil). Lo anterior
operará, en todo caso, cuando se trata de hipotecas específicas y no si éstas se hubiesen
constituido con cláusula de garantía general.

Cláusula de garantía general hipotecaria.

Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el
cumplimiento de cualquiera obligación, presente o futura, directa o indirecta.
Para aquellos que no aceptan la validez de las cláusulas de este tipo, los
argumentos serían los siguientes:

277
 (i) La cláusula de garantía general hipotecaria sería nula por indeterminación
del objeto (art. 1461), toda vez que la obligación principal se encuentra
indeterminada,
(ii) En relación a lo anterior, señalan que la hipoteca debe cumplir con ser
accesoria, conforme se desprende del Art. 1442 y 2385 CC;
(iii) Finalmente, se ha señalado que en conformidad al artículo 2432 CC y 81
del Reglamento del CBR, la inscripción hipotecaria debe contener la fecha
y naturaleza del contrato al que accede la hipoteca.

Por su parte, quienes otorgan validez a esta cláusula dan como argumentos:

(i) El objeto de la hipoteca no es la suma o sumas garantizadas, sino el inmueble

sobre el cual se hace efectivo. Lo contrario sería confundir el objeto de la
obligación principal con el de la hipoteca. Por ende, mientras se tenga
determinado el inmueble, la hipoteca podría pactarse aún cuando se
desconozca el monto de la obligación a caucionar.
(ii) La accesoriedad a la cual se alude debe estar presente al momento de la
extinción de la hipoteca, no del inicio del contrato.
(iii) Por otro lado, la letra del artículo 2413 no deja duda en cuanto a que la
hipoteca puede otorgarse antes o después del contrato al que accede. Luego,
el artículo 2432 CC se referiría a los casos en que la hipoteca haya sido
otorgada después del contrato garantizado.

Otros plantean que resulta plenamente válido otorgar un solo contrato de hipoteca,
y que dicha obligación accesoria pueda caucionar obligaciones futuras, pero estiman que
para efectos de certeza debiera procederse a practicar una nueva inscripción para cada
nueva obligación que surja y así poder dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 2432
CC.

8. EFECTOS DE LA HIPOTECA.

Debemos analizarlos desde tres puntos de vista:

I. Extensión de la garantía, es decir, cosas que comprende la hipoteca, efectos con

relación al inmueble hipotecado.
II. Situación en que queda el constituyente de la hipoteca.
III. Derechos del acreedor hipotecario.

De lo expresado, podemos visualizar que los efectos son “objetivos” (que inciden
en la finca hipotecada) y “subjetivos” (que se refieren a las partes contratantes).

I. Extensión de la garantía.

De los arts. 2420 a 2423, se desprende que la hipoteca comprende:

i) El bien raíz hipotecado: o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye
la garantía.
ii) Los inmuebles por destinación o por adherencia: arts. 570 - 2420 del CC.

278
 Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación
hayan existido al momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter
con posterioridad. En ambos casos, los afecta el gravamen.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación pertenezcan al
dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio del inmueble pasan a tener el carácter de inmuebles por destinación por la
voluntad del dueño que los destina al fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede
quitarles tal carácter, enajenándolos a terceros, y desde ese momento deja de afectarlos
la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación
aunque ninguna referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la
inscripción, por la misma razón, no aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del CC), también quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la
hipoteca. Con todo, si el dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia, éstos, en conformidad al art. 571 del CC, pasan a ser muebles por
anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero, para ello, no basta con que se
vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haga
tradición de los mismos.

iii) Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado: art.
2421 del CC.
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del
hombre -por ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la
naturaleza -como los terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc.
También se beneficia el acreedor hipotecario con la extinción de los derechos
reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se hipoteca la nuda propiedad y
después se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad plena y no únicamente
la nuda propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de un aumento
jurídico.

iv) Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble: art. 2422 del CC.
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su
acción hipotecaria, mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.

v) Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.

Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el
predio, en particular, para los efectos de su tasación.

vi) Las indemnizaciones debidas por los aseguradores: art. 2422 del CC.
En armonía con lo anterior, el artículo 555 Código de Comercio dispone que “La
cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de
ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella”.
El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en
ellas una subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien
hipotecado.

279
 Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación,
porque la hipoteca se ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es
de la esencia de este gravamen que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia
es sólo aparente, porque el acreedor hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni
el derecho de venta ni el derecho de persecución, sino únicamente el de preferencia. Por
lo demás, el derecho de hipoteca se ejerce finalmente, como derecho de preferencia,
sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien mueble.

vii) La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en

caso de expropiación.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la
expropiación, a la que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí
estamos ante una verdadera subrogación real, en la cual el precio de la expropiación
reemplaza al inmueble hipotecado.

II. Efectos de la hipoteca con respecto al dueño del inmueble hipotecado.

La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño
del inmueble, si bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino
que debe hacerlo de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca
y el ejercicio por el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue
a partir de ese momento. A su vez, debemos distinguir en cada período las limitaciones a
las facultades de disposición, uso y goce.

i) Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción
hipotecaria, es decir, en el período que media entre la constitución de la hipoteca y
la notificación de la demanda.

a) Respecto de la facultad de disposición.

El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble : Art. 2415 del CC.
Cualquier estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto
ilícito (arts. 1466-1682 del CC). La enajenación que haga el dueño del inmueble dado en
garantía en nada perjudica al acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución
de que está investido, puede hacer efectivo su derecho aún encontrándose el inmueble en
manos de terceros.
El art. 2415 del CC también faculta al dueño para que constituya una nueva
hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al
acreedor que se constituya un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del
CC las hipotecas prefieren por orden de fecha de inscripción, de manera que el primer
acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los demás para pagarse de su crédito.

La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre
el inmueble hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En
principio podría contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo
más, puede lo menos. Pero semejante conclusión sería errada, porque si el legislador
autoriza al propietario para enajenar o hipotecar el bien dado en garantía, es porque de
ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor hipotecario; no acontece lo mismo con la
constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un derecho de uso o de habitación,
ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio

280
evidente. Por eso, los autores unánimemente estiman que la constitución de estos
derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades
que le da el carácter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los artículos 1368 y 1366 del
Código Civil. El usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario.
A contrario sensu, la hipoteca sí afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose
así en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo
que el último haya expresamente querido gravar al usufructuario con la deuda en
cuestión.
Por lo demás, el artículo 9 de la Ley número 14.908, sobre “Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias”, establece que el juez que esté conociendo del
correspondiente juicio de alimentos “podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se
impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se
tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos
reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes” (inciso 2º).
Agrega la disposición que “La constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a
su inscripción” (inciso 3º). Por lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le será
oponible el derecho real constituido en favor del alimentario.

b) Respecto de las facultades de uso y goce.

También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio

hipotecado. Para evitar que el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente
en perjuicio del acreedor, el artículo 2427 del Código Civil confiere al último ciertas
facultades.
Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la
finca se pierda o deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida
o deterioro, concluyen los autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que se
originen por actos materiales o por actos jurídicos (por ejemplo, si se tala un bosque y
revende la madera, si se demuele una edificación y se venden los materiales, si se
destruye un edificio por un incendio, unundación o terremoto, etc.).
A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un
hecho culpable o doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el
artículo 2427 del Código Civil, ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace
el art 1496, número 2, del Código Civil. Se trata por ende de un caso excepcional, en que
la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la fuerza mayor. Este mismo principio
rige en la fianza: artículo 2349 del Código Civil. Si el fiador cae en insolvencia, el acreedor
puede exigir un nuevo fiador.
También se aplica el artículo 2427 del Código Civil, sea que la pérdida o deterioro
lo haya sufrido el inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un
tercero. Sin embargo, no obstante la amplitud de la disposición, hay casos en que no
recibe aplicación:

- Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca,

porque si el acreedor aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no
pueda después deducir reclamo. Además, las expresiones “perdiere o deteriorare”,
indican el futuro hipotético.
- Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma
citada, si explícita o implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o

281
 pérdida. Explícitamente si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el
artículo 2427 del Código Civil. Implícitamente si se hipoteca una cuota que se
tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el
cual el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible,
que después se extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el
acreedor hipotecario está en conocimiento del programa de explotación del
bosque.

Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe
ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del
Tribunal. De manera entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su
deterioro, su derecho está suficientemente garantizado. Carecería de interés para ello y
sin interés no hay acción.
Tres derechos otorga al acreedor el artículo 2427 del Código Civil:

1° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se l e de un suplemento de hipoteca: en

otras palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una
prenda o una fianza. La redacción del art. 2427 del CC no deja dudas en cuanto a que es
al acreedor a quien corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca o la
constitución de otra garantía. En cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en
desacuerdo de las partes será apreciada por el juez.
3°. A falta de cauciones, tiene el acreedor una ter cera vía, que a su vez admite dos
posibilidades atendiendo a las características de la obligación principal:

(a) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta
sea líquida y aún cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las
cauciones produce la caducidad del plazo.
(b) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el
deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le
sería imposible solicitar el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del CC lo autoriza para
implorar las providencias conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán
consistir en la prohibición de celebrar actos o contratos con respecto al inmueble;
nombramiento de un interventor, retención de las rentas de arrendamiento que produzca
el inmueble, etc.

ii) Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.

Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad

del propietario de disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder
en su contra debe el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la
deuda, y si pasados 10 días no asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del
inmueble.

III. Efectos de la hipoteca, respecto del acreedor hipotecario.

La hipoteca concede al acreedor tres derechos principales y un cuarto ya

analizado:

282
i) Derecho de venta (artículo 2424 del Código Civil).
ii) Derecho de persecución (artículo 2428 del Código Civil).
iii) Derecho de pagarse preferentemente (artículos 2422, 2470 y 2477 del Código Civil).
iv) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (artículo 2427 del
Código Civil).

i) Derecho de venta.

Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo

consagra el artículo 2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo
2424 del Código Civil. El artículo 2397 del Código Civil no da una regla de procedimiento,
sino que se limita a establecer una norma de carácter sustantivo: otorga al acreedor el
derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de adjudicársele a falta de posturas
admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Código de Procedimiento
Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en pública
subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse también previa
publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos mínimos de antelación que
establece el Código de Procedimiento Civil.
De manera que el acreedor tiene dos derechos:

- Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a
remate para pagarse con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el
bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.
Respecto de este segundo derecho, ya dijimos a propósito del acreedor prendario
que hoy es inoperante, por innecesario. ¿Sigue vigente esta disposición en
relación al acreedor hipotecario? Atendido lo dispuesto en el artículo 499 del
Código de Procedimiento Civil, no cabe sino concluir que la disposición se
encuentra derogada en lo concerniente al acreedor hipotecario: el citado artículo
autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque
nuevamente a remate, con rebaja del mínimo, y se le adjudique por los 2/3 de la
tasación.
El artículo 2397, parte final, del Código Civil, prohíbe el llamado “pacto
comisorio” o “lex comisoria”. En la acepción que estamos empleando, el pacto
comisorio puede definirse como el pacto por el cual las partes convienen que si el
deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en prenda, pagando la
deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente,
al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hipótesis, se
impide que la hipoteca, al igual que respecto de la prenda, se transformen en
ventas condicionales, y que el acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de
estipulaciones preexistentes y por acto de su propia voluntad, es decir, sin el
consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos
establecidos en el artículo 2397 del Código Civil. Son en consecuencia
irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a suprimir o entrabar su
ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios
distintos a los señalados por la ley.

283
 A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción
personal, en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El
acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico
cuya obligación se está garantizando y la acción real que deriva de la hipoteca. En
realidad, mientras el inmueble hipotecado esté en poder del deudor personal, ambas
acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian nítidamente cuando el bien
dado en garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se puede
ejercitar la acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal. Esta, que
permite al acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garantía, no es
entorpecida en lo más mínimo por el ejercicio de la acción hipotecaria: así lo refrendan los
artículos 2397 y 2425 del Código Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de
litis pendencia opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el
acreedor ha accionado contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente,
al mismo tiempo. Claro está que al ejercer el acreedor la acción personal, no goza de un
derecho preferente sobre los otros bienes del deudor, pues en este caso está sólo
amparándose en el derecho de prenda general.
Los alcances anteriores, se vinculan también con el distingo entre “obligaciones
personales” y “obligaciones reales”, que hicimos al clasificar las obligaciones atendiendo a
sus efectos, y que arranca del artículo 2465 del Código Civil.

ii) Derecho de persecución: artículo 2428 del Código Civil.

El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto

porque es titular de un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del CC faculta al dueño de
un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al
concederse esta facultad, el legislador no podía menos que dar al acreedor el derecho de
persecución, ya que de lo contrario la garantía se tornaría ineficaz, pues quedaría en
manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose de la finca.

a) Quienes son terceros poseedores.

En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es
dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.
Distinguimos dos situaciones:

(i) En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que

adquiere la finca con el gravamen hipotecario: artículo 2429 del Código Civil. Cabe
indicar que el adquirente, para quedar obligado sólo “propter rem” (es decir, sólo con el
inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título singular: por compra, donación o
legado, por ejemplo.
En caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir: 1º) Si el
inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es
un deudor personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo demás, no
debemos olvidar lo dispuesto en el artículo 1097 del Código Civil, en cuanto a que los
herederos “representan la persona del testador (o en general, del causante) para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.” En algunos casos sin
embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor, obligándose
exclusivamente propter rem; así , si el asignatario hereda con beneficio de inventario
(artículos 1247 - 1259 del Código Civil); igualmente, cuando el heredero paga su cuota en
las deudas hereditarias y se le adjudica el inmueble, sólo puede ser perseguido como

284
tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art ículo 1354 del Código Civi l las deudas
de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Por ello, en el
heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor personal por la parte de la
deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto. 2º) En
cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artículo 1366 del Código
Civil, puede encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no
gravarlo expresamente con la deuda: En el primer caso, es evidente que no puede
considerársele como tercero poseedor, desde el momento que está obligado
personalmente a la deuda; En cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle
juicio de desposeimiento.

(ii) En segundo lugar, el caso de quien es “garante”, más no “deudor

hipotecario”: es decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar
deudas ajenas: art. 2414, inciso 2°, artículo 2430 del Código Civil. Se trata de un tercero
que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende, el acreedor no puede ejercer
en su contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin embargo, en el
caso del fiador hipotecario: artículo 2430, inciso 3º del Código Civil.

b) Acción de desposeimiento.

El legislador no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria

contra el deudor personal. Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas generales del
juicio ordinario si se carece de título ejecutivo, o si se tiene, de acuerdo a las normas del
último, procediéndose al embargo del inmueble y posterior subasta, previa tasación y
publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la acción hipotecaria que se dirige
contra el tercer poseedor, pues el CPC reglamenta expresamente el procedimiento a que
está sujeta: arts. 758 a 763 del Código de Procedimiento Civil.
De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la
acción hipotecaria contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento son
términos que corresponden a una misma idea.
En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de
desposeimiento, es el siguiente: se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo
de 10 días pague la deuda o abandone la finca. Si opta por lo primero, termina el juicio.
Si abandona la finca, se procede a su realización para hacer pago al acreedor. Si
no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la acción de desposeimiento
“propiamente tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a realizarla y
obtener así el pago del crédito.

Distinguimos entonces:

● El tercer poseedor paga la deuda.

En conformidad al artículo 2429 del Código Civil, se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos términos que el fiador. Es un caso de subrogación legal, que para
algunos queda comprendido en el artículo 1610 N°2 d el Código Civil y para otros en el
numeral 3° del mismo precepto. Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el
inmueble hipotecado pagando el precio reconociendo la hipoteca, como usualmente
ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor personal, quien a su vez fue su
vendedor.
El artículo 1366 del Código Civil se refiere al mismo caso, tratándose del legatario:
(1) Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los

285
herederos (a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago); o (2) Si la obligación
no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino contra el
deudor personal, respecto del cual el testador era garante.

● El tercer poseedor abandona la finca hipotecada: artículo 2426 del Código Civil.

El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de

dominio para el acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño
de la finca. El abandono no tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del
tribunal para que se proceda a su realización. Además, si el artículo 2426 del Código Civil
autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandonada pagando la deuda, es
porque no obstante el abandono, continúa siendo de su propiedad. De igual forma, se
refuerza la conclusión anterior, si tenemos presente que si el producto de la subasta
supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.

El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de

desposeimiento. Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la
misma forma que si el tercero poseedor hubiere sido desposeído de ella.

Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del
Art. 2429 del CC, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente,
incluso de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia
del caso en que el tercer poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los
derechos del acreedor; y mal podría subrogarse ya que la subrogación supone que ha
habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago alguno. La acción de
indemnización es entonces una acción personal.

• El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.

Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas

del juicio ordinario o a las del juicio ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se
funda, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse
contra el deudor personal.

c) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión , de acuerdo a lo dispuesto

por el artículo 2429, inciso 1º del Código Civil.

Lo anterior rige, tanto en el caso del deudor que hipoteca o del tercero garante:
artículo 2430, inciso 2º del Código Civil.

d) En dos casos cesa el derecho de persecución:

- Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada

por el juez (artículo 2428 del Código Civil , “purga de la hipoteca”);

- Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa

de utilidad pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre
el precio o monto pagado por la expropiación.

286
iii) Derecho de preferencia: artículos 2470 - 2477 del Código Civil.

a) Características de este derecho:

- La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble

gravado. Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el
acreedor sólo goza del derecho de prenda general.
- La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia
lógica de la calidad de derecho real de la hipoteca.

b) Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la

extensión del derecho de hipoteca.

c) Pluralidad de hipotecas: regulan lo anterior los artículos 2415, 2477 y 2412 del
Código Civil y artículo 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

La hipoteca de inscripción más antigua prefiere a las más nuevas.

d) Posposición de la hipoteca:

Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su

hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor
hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo
interés y en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que esta facultad
debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría a los acreedores hipotecarios
para dejar sin efecto la renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en caso que
ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.

e) Ampliación de la hipoteca:

En virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se modifica la que esté
vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al momento de
celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al Conservador de Bienes
Raíces competente que practique una nota al margen de la inscripción hipotecaria.

iv) Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (artículo 2427
del Código Civil).

Nos remitimos a lo precedentemente expuesto.

9. MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CREDITO.

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, Arts. 91 al 111.

Presenta las siguientes características particulares:

i) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede

pedir el remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco
acreedor.

287
ii) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo
de 5 días. Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes
excepciones:
- Pago de la deuda;
- Prescripción; y
- No empecer el título al ejecutado.

La oposición se tramitará como incidente.

iii) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se
concederán en el solo efecto devolutivo.

iv) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo
mediar 20 días entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un
periódico de la comuna en que se siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la
capital de la provincia (en el juicio ejecutivo común, además deben efectuarse las
publicaciones en un periódico correspondiente al lugar en que se ubica el inmueble).
Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos y el plazo que debe
mediar entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad.

v) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo

dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 1464 del Código Civil: no se requiere pedir
autorización previa para subastar, lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común.

vi) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal,

como en el caso del artículo 1377 del Código Civil y 758 del Código de Procedimiento
Civil.

10. EXTINCION DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue

independientemente de la obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción
se produce por haber corrido igual suerte la obligación principal: art. 2434 del CC.

I. Extinción por vía accesoria.

La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca

cuando ella es total y definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no
obstante quedar insoluta una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su
integridad; y definitiva, porque si la extinción de la obligación queda sin efecto, revive la
hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la
hipoteca.

- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago
lo hace un tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca
subsiste garantizando el crédito en manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la
extinción de la hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en
pago, el acreedor sea evicto en la cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la
hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no, pues considera la hipoteca

288
 como definitivamente extinguida, fundándose en el artículo 2382 del Código Civil,
que da esta solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una
novación por cambio de objeto, que extingue la obligación primitiva garantizada
con hipoteca. Para otra parte de la doctrina, que ve en la dación en pago una
simple modalidad de pago y no una novación por cambio de objeto, la hipoteca
debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal tampoco corrió
la misma suerte (véase discusión al efecto, al tratar de la dación en pago, a
continuación del pago, en el apunte de Extinción de las Obligaciones).
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los
cuales se encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva
de las hipotecas, de acuerdo a los artículos 1642 a 1644 del Código Civil.

II. Extinción por vía principal.

En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo la

hipoteca.
Las causales son las siguientes:

i) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución:

artículos 2434, inciso 2° y 2416 del Código Civil.

Opera aquí el principio general del artículo 1491 del Código Civil. La hipoteca se
extinguirá, salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es
decir que se encontraba de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello
constara en la escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes
de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados). (Ver
caso 5-A en el anexo).

ii) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca: artículo 2434, inciso
3º del Código Civil.

Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar

deudas ajenas, caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta
extraordinaria de accionistas (artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe
limitarse la vigencia de la hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un
vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario.

iii) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor para el pago de la
obligación, extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante
concurra en la prórroga, aceptándola (artículo 1649 del Código Civil).

iv) Confusión: artículo 2406 del Código Civil.

Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión,

por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien
era el deudor de la obligación garantizada con la hipoteca.
En principio, no se concibe la hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un
caso acontece tal cosa: artículo 1610 del número 2, el subrogado, en virtud de la
subrogación, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondrá de manifiesto cuando otros

289
acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble. Fundamental será
aquí el grado de cada hipoteca.

v) Expropiación por causa de utilidad pública.

Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho

del acreedor hipotecario sobre el precio de la expropiación.

vi) Por renuncia del acreedor hipotecario.

Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública,

del que debe tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la
respectiva cancelación (artículo 2434, inciso 3º, Código Civil). Para que haya verdadera
renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe estar pagado, pues si lo
estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial.

vii) Purga de la hipoteca: artículo 2428 del Código Civil.

Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que

haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:

- La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el
marco de un litigio).
- Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor
judicial.
- La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de
emplazamiento, contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.

Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero

subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su
derecho de persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta.

El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del
Código Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que
persigue el remate de la finca, el derecho de optar:

a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o

b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras
palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que
necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

290
 CASOS PRÁCTICOS

1. PROMESA

A) Gonzalo Castro y Patricio Gómez celebran un contrato de promesa de compraventa

respecto de un inmueble de propiedad del primero. El contrato consta en instrumento
privado, y se acuerda que el contrato prometido se celebrará dentro del plazo de 30 días a
contar de la celebración de la promesa. Se acuerda que el precio de venta será de
$55.000.000.- de pesos, quedando además completamente individualizado el inmueble
objeto del contrato. ¿Cabe impugnar la validez del contrato de promesa? Podemos ver
que en este caso se cumplen todos los requisitos que prescribe el Art. 1554 CC. En primer
lugar el contrato de promesa consta por escrito, sin importar si se trata de un instrumento
público o privado (al menos esta opinión predomina en la actualidad). En segundo lugar,
no hay antecedentes que nos lleven a pensar que la compraventa prometida resulta ser en
algún sentido ineficaz. Se cumple también con la estipulación de un plazo, el cual pese a la
utilización del término “dentro de” debe entenderse como suspensivo. Finalmente el
contrato prometido se encuentra plenamente especificado (precio a pagar y detalles del
inmueble). En definitiva el contrato de promesa expuesto goza de plena validez.

B) Supongamos que celebrado un contrato de promesa, se estipula como condición para la

celebración del contrato prometido lo siguiente: “Se acuerda que el contrato prometido se
celebrará una vez que el promitente comprador obtenga un crédito hipotecario”. En este
caso se ha pactado una condición indeterminada, la cual sabemos se discute su validez. Si
sostenemos que la condición indeterminada no vale, entonces este contrato de promesa
adolecería de un vicio de nulidad absoluta al no cumplirse con un requisito esencial del
contrato de promesa. En cambio, si sostenemos que vale dicha condición, el contrato de
promesa sería plenamente válido y tendrá plena eficacia para las partes.

2. COMPRAVENTA

A) Utilizando el mismo supuesto de hecho visto en el caso 1-A, supóngase que Gonzalo
Castro y Patricio Gómez celebran el contrato de compraventa respecto del inmueble de
propiedad del primero, por el valor de $55.000.00.- de pesos. Supongamos que Gonzalo le
indica a Patricio que la casa la seguirá ocupando hasta un mes después de suscrita la
compraventa puesto que recién ahí le entregarán su nueva casa. Se suscribe la
compraventa por escritura pública, se inscribe la misma a nombre de Patricia y se paga el
total del precio. Ocurre que llegado el día acordado para la entrega material del inmueble,
Gonzalo se excusa argumentando un retardo en la entrega de su nueva casa. En este caso
podemos ver que el vendedor incumple una obligación esencial que le impone el contrato
de compraventa, esto es, entregar la cosa vendida. Ello por cuanto se ha sostenido que la
entrega en el caso de los inmuebles incluye tanto la entrega material como la entrega
legal, por lo que faltando cualquiera de ellas se da lugar a un incumplimiento grave que
permite demandar o bien la resolución del contrato o bien el cumplimiento forzado del
mismo (Art. 1826 inc. 2 CC).

B) Supongamos otro caso en que Juan vende a Romina un reloj que había heredado de su
abuelo. Juan señala que el reloj está fabricado con oro de la más alta calidad. Sucede que
tras haber comprado el reloj, Romina lo lleva donde un experto y este le señala que si bien

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 el reloj es de oro su calidad no es la mejor. Ante este problema, se genera por un lado un
problema de error en las calidades de la cosa bajo el Art. 1454 CC, pero además se
presenta un problema con la entrega de la cosa vendida, puesto que el Art. 1828 CC señala
que se debe entregar lo que reza el contrato, y lo que reza aba el contrato era que se
entregaba un reloj de oro de la más alta calidad. Este es un caso de concurso de acciones
donde el comprador tendría tanto la acción de nulidad como la acción resolutoria para
dejar sin efecto el contrato.

C) Jorge vende a Emilio una maquina cortadora de pasto que había comprado hace 2 años. La
vendió porque creía oportuno renovarla y adquirir una más moderna. Sucede que una vez
que Emilio se lleva la máquina a su casa y comienza a usarla se da cuenta que ella tiene
problemas técnicos que le impiden mantener encendido el motor. Vemos que en este
caso se presenta un defecto físico de la cosa que impide que esta sirva para su uso natural.
Bajo el Art. 1858 CC se cumple con que el vicio redhibitorio existiera al momento de
celebrarse el contrato, resulta ser grave impidiendo que la cosa sirva para su uso natural y
resulta ser oculto para el comprador. Puede entonces Emilio reclamar o bien la resolución
del contrato o bien la rebaja en el precio, según le convenga. Debe ejercer dichas acciones
en los plazos dados por el Art. 1866 del Código Civil.

D) En el mismo supuesto anterior, pensemos en que don Emilio era un sujeto con altos
conocimientos en maquinarias de este tipo y al revisar la máquina a modo de prueba se
percató de que el motor tenía un ruido extraño. No obstante eso decidió comprar la
máquina. ¿Podría luego reclamar alguna de las acciones propias de los vicios
redhibitorios? Al parecer no, puesto que no se cumpliría con que el vicio fuera oculto toda
vez que el comprador tuvo noticia o sospecha en relación al problema y pese a ello
compró la máquina.

3. ARRENDAMIENTO

A) Supongamos que la sociedad RentCar entrega en arrendamiento 5 camiones a la empresa

constructora Los Pinos Lda., por el plazo de 2 años y a cambio de una renta de 5 millones
mensuales. Los camiones comienzan a presentar diversas fallas mecánicas, ante lo cual el
arrendatario pide dejar sin efecto el contrato. Bajo el Art. 1932 CC, se presenta en este
caso un vicio redhibitorio en la cosa arrendada (nótese que a diferencia de la
compraventa, en el arrendamiento los vicios redhibitorios pueden ser tanto físicos como
jurídicos). ¿Qué alternativas tiene la empresa Los Pinos en este caso? Todo dependerá de
si el vicio mecánico en los camiones tiene su origen con anterioridad a la celebración del
contrato o con posterioridad. En el primer caso Los Pinos podría demandar la terminación
del contrato y demandar una indemnización de perjuicios ajustándose a lo explicado en el
Art. 1933 CC; en el segundo caso solamente tendría derecho a demandar la terminación
del contrato de arrendamiento.

B) Un caso típico que se genera en materia de arrendamiento de predios urbanos es aquel en

que el arrendatario no paga las rentas a que se ha comprometido. Conforme al Art. 1977
CC el arrendador puede demandar la terminación del contrato de arrendamiento, acción
que en todo caso puede ser enervada por el arrendatario pagando o dando garantías de
que pagará lo adeudado. Supongamos que Juan da en arrendamiento su departamento a
Pedro, acordándose una renta de $450.000.- mensuales. Pedro paga los primeros cinco

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 meses, dejando de pagar a contar del sexto mes en adelante debido a que perdió su
empleo. El solo hecho de que se haya dejado de pagar un mes le otorga a Juan la
posibilidad de demandar la terminación del contrato de arrendamiento. ¿Hasta qué
momento podría el arrendatario enervarle la acción de terminación? Señala el Art. 1977
del Código Civil que deben realizarse dos reconvenciones de pago, por lo que si en alguna
de ellas el arrendatario paga o da garantías de que pagará la acción resultará enervada. Si
no lo hace en esas oportunidades (conforme al inciso 1° del Art. 10 de la ley 18.101 la
segunda reconvención debe hacerse en la audiencia del juicio de arrendamiento) la acción
de terminación debiera prosperar sin problemas.

C) Carlos vende a Camila su casa en la suma de $90.000.000.-, acordándose que la mitad del
precio se paga de contado y la siguiente mitad en el plazo de 30 días. Se suscribe la
escritura pública de compraventa, la cual Camila inscribe a su nombre en el Registro
Conservador de Bienes Raíces. Una vez hecho lo anterior, Camila entrega en
arrendamiento el inmueble a su amiga Fernanda. Ocurre que llegado el plazo para el pago
del saldo de precio Camila no paga y el vendedor demanda la resolución del contrato de
compraventa. ¿Qué sucede con el arrendamiento celebrado entre Camila y Fernanda?
Habría que hacer una distinción. Si el contrato de arrendamiento constaba en escritura
privada, debiera expirar el arrendamiento por extinción del derecho del arrendador, de
forma tal que Carlos podría demandar la terminación de dicho contrato bajo el Art. 1950
N°3 CC y Art. 7° N°4 de la ley 18.101. En cambio, si el arrendamiento hubiera constado en
escritura pública, bajo el Art. 1962 N°2 CC el nuevo dueño (Carlos) deberá respetar el
contrato de arrendamiento celebrado hasta su finalización natural.

4. MANDATO

A) Gonzalo otorga mandato a Francisco para administrar una serie de valores. Gonzalo le
pide a Francisco que solamente invierta en fondos de bajo riesgo puesto que prefiere
asegurarse de que no haya pérdida. Francisco realiza una serie de operaciones y entre
ellas decide invertir en fondos que bajo una opinión experta resultan ser de riesgo medio
o alto. Gonzalo le reclama a Francisco, quien argumenta que la inversión en fondos tiene
un riesgo inherente y que por lo tanto él hizo todo lo que estimó prudente para ajustarse a
lo encargado. Como puede observarse, en este caso se pone en duda el cumplimiento de
la obligación de ceñirse a los términos del mandato (Art. 2131 CC). Resulta discutible que
en este caso el mandatario se haya ajustado a los límites dados por el mandante. Bajo un
argumento podría señalarse que ello si se ha cumplido puesto que la inversión en fondos
implica manejar una serie de variables complejas, razón por la cual podría defenderse la
posición del mandatario en orden a justificar su cumplimiento del encargo en la forma
debida (recordar que la obligación del mandatario podría ser calificada como una
obligación “de medios”). Sin embargo, otros podrían argumentar que el mandatario pudo
haber actuado de otra manera y que por ende ha incumplido con su obligación de ceñirse
a lo encargado. El punto es sin duda discutible.

B) Supongamos que una empresa de retail le encarga a una empresa inmobiliaria el diseño y
construcción de un nuevo centro comercial. En el contrato de mandato respectivo se
indica expresamente que el mandante (empresa de retail) faculta al mandatario
(inmobiliaria) para delegar solamente el diseño del centro comercial a terceros según lo
estime conveniente. En virtud de dicha cláusula la inmobiliaria delega el diseño del

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 proyecto a un conocido arquitecto. Sin embargo, decide delegar también la construcción
del centro comercial a una empresa constructora que ofrece un menor costo en la
ejecución de la obra. En este caso vemos que se presenta una delegación autorizada
expresamente por el mandante, pero solo en lo relativo al diseño del proyecto. ¿Qué
sucede entonces con la delegación respecto de la construcción de la obra? Conforme a lo
que se desprende del contrato celebrado, la delegación solamente podría referirse al
diseño del proyecto, por lo que todo lo que realice la empresa constructora no acarrearía
responsabilidad alguna para el mandante (empresa de retail) por cuanto habría una
extralimitación del mandatario y tales actos le son inoponibles.

5. HIPOTECA

A) Supongamos que Victor compra un inmueble a la Inmobiliaria Casa Nueva. El precio de

venta es de $115.000.000.- , acordándose que el precio se daba por pagado íntegramente
al momento de suscribirse la escritura de compraventa. Sin embargo, las partes suscriben
una contraescritura en la cual indican que solamente $50.000.000 se pagan de contado y
que el resto será pagado en una cuota de $30.000.000 y otra de $35.000.000.- Con
posterioridad a la inscripción del inmueble a su nombre, Victor lo hipoteca a favor de un
Banco para poder conseguir dinero para pagar el saldo de precio adeudado a su vendedor.
Supóngase que Victor pese a conseguir el dinero utiliza gran parte del mismo para fines
personales y de su familia, ante lo cual Inmobiliaria Casa Nueva demanda la resolución del
contrato de compraventa por no pago del precio. ¿Afecta esto a la hipoteca otorgada a
favor del Banco? Conforme al Art. 1876 inc. 2° CC, si en la escritura pública de
compraventa se ha estipulado que se da por pagado el total del precio ello constituirá una
presunción de derecho a favor de terceros. Por lo tanto, y en conexión con los Arts. 1491 y
2416 CC, si el tercero a cuyo favor se constituyó el gravamen se encuentra de buena fe, el
gravamen (hipoteca) subsistirá. Recordemos que conforme al Art. 2491 CC la buena fe se
adquiere toda vez que en el título en que consta la adquisición del bien que se hipoteca no
constaba un saldo de precio adeudado y por ende el tercero queda a resguardo de
cualquier resolución del contrato original. Distinto hubiera sido el caso en que en la
escritura de venta se hubiera dejado constancia de que había un saldo de precio por
pagar, puesto que en tal caso si el Banco revisaba los títulos habría conocido la existencia
de la condición resolutoria tácita en el contrato, de forma tal que la resolución del
derecho del constituyente conllevaría la extinción de la hipoteca por vía principal por
aplicación de los Arts. 2434 inc. 2° y 2416 CC.

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