JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado Ponente

SP1298–2020
Radicación n.° 53797
(Aprobado Acta n.º 120)

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020).

I. VISTOS

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por

la defensa de JAVIER CÁRDENAS ANGARITA, contra la sentencia
de fecha 3 de julio de 2018, mediante la cual, la Sala Penal
del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de
apelación interpuesto frente al fallo de primer grado proferido
el 4 de octubre de 2017 por el Juzgado Cuarenta y Cinco
Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo
Distrito Judicial, con algunas modificaciones, lo confirmó y

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JAVIER CÁRDENAS ANGARITA

lo declaró penalmente responsable del punible de actos

sexuales con menor de catorce años.

II. HECHOS

El 11 de agosto de 2014, luego de recogerla en un centro

educativo de esta ciudad, JAVIER CÁRDENAS ANGARITA,
conductor de la ruta escolar en la cual transportaba hasta su
casa a la menor de edad V.R.Q., para ese entonces de 7 años,
desvió el camino y trasladó a la impúber a su residencia (la del
individuo).

En el lugar, CÁRDENAS ANGARITA acostó a la menor en una

cama, donde también se ubicó él, colocó a la niña encima de
su cuerpo y, por encima de la ropa, la tocó en sus partes
íntimas, así mismo, le pidió que le tocara el pene.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 10 de septiembre del mismo año, ante el Juzgado

Setenta y Uno Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías de Bogotá1, la Fiscalía formuló imputación contra
CÁRDENAS ANGARITA como autor del delito de actos sexuales
con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211
numeral 2 del Código Penal), cargo que no aceptó. Se impuso
medida de aseguramiento privativa de la libertad de
detención preventiva en establecimiento de reclusión.

1 Cfr. Folio 10, C.O. n.° 1.

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JAVIER CÁRDENAS ANGARITA

Radicado el escrito de acusación2 por el ente

investigador –con relación al anunciado punible–, la
actuación la asumió el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho
ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación
de acusación3, preparatoria4 y juicio oral5; finalmente, el 4 de
octubre de 2017 profirió sentencia condenatoria6 e impuso
las penas de 155 meses de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
lapso. Se negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad.

Apelada dicha decisión por la defensa, la Sala Penal del

Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, el 3 de julio de
20187, la modificó, en cuanto declaró a JAVIER CÁRDENAS
ANGARITA responsable del ilícito de actos sexuales con menor
de catorce años, pero, eliminó el agravante deducido en la
primera instancia, razón por la cual redosificó la pena en 119
meses.

El mismo sujeto procesal interpuso recurso

extraordinario de casación y allegó la demanda8
correspondiente, que la Corte admitió por auto del 21 de

2 Cfr. Folios 74 a 79, ib.

3 Agosto 14 de 2015. Cfr. Folios 95 y 96, ib.
4 Diciembre 14 de 2015. Cfr. Folios 105 a 108, ib.
5 Sesiones de febrero 17, junio 7, julio 19, septiembre 20 y noviembre 9 de 2016 y

enero 16, febrero 21 y marzo 13 de 2017. Cfr. Folios 202 a 204, 244, 245, 271, 272,
297, 298, ib. y 1, 2, 28, 29 y 31, C.O. n.° 2.
6 Cfr. Folios 69 a 106, ib.
7 Cfr. Folios 22 a 10, C.O. n.° 4.
8 Cfr. Folios 33 a 44, ib.

3
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JAVIER CÁRDENAS ANGARITA

junio de 20199; el 6 de agosto siguiente se verificó la

sustentación respectiva10.

IV. LA DEMANDA

Después de identificar los fines de la demanda, los

sujetos procesales, la sentencia materia de impugnación, y
de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación
llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, el
procurador judicial de CÁRDENAS ANGARITA postuló un cargo
único al amparo de la causal primera de casación, por
violación directa de la ley sustancial, en razón a que el
fallador de segundo grado incurrió en indebida aplicación del
inciso tercero del artículo 61 del Código Penal.

Explicó que el Tribunal, si bien, eliminó el agravante

establecido en el numeral segundo del canon 211 ibidem, al
momento de dosificar la sanción al interior del cuarto
punitivo, no corrigió los 11 meses de prisión impuestos por
la primera instancia y aceptó las razones jurídicas que emitió
el a quo al fundamentar el incremento, las mismas utilizadas
para sustentar el agravante de la conducta, argumentos que
contradicen su propia decisión de revocarlo.

Agregó que el ad quem, de forma equivocada, concluyó

que la supresión del agravante era suficiente para corregir el
error, sin analizar que el juez unipersonal utilizó idénticas
razones jurídicas, tanto para sustentar el agravante del

9 Cfr. Folio 8, cuaderno de la Corte.

10 Cfr. Folios 18 y 19, ib.

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precepto 211, como para aumentar la pena en 11 meses al

interior del cuarto mínimo, yerro que, finalmente, atribuyó a
la defensa por no haber apelado la punibilidad.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

5.1. El recurrente, en lo fundamental, reafirmó el cargo

de la demanda y realzó que si el agravante fue eliminado ello
debió impactar el quantum punitivo de la tasación. Deprecó
a la Corte casar la sentencia confutada e imponer la pena de
108 meses de prisión.

5.2 El Delegado de la Fiscalía, luego de citar las

consideraciones expuestas por el fallador de primer nivel,
consideró que éste sí tuvo en cuenta los criterios para la
individualización de la pena establecidos en el inciso tercero
del artículo 61 del Código Penal y realizó la valoración
pertinente de acuerdo con lo exigido en la norma sustancial.

Explicó que el ad quem, a pesar de compartir los

planteamientos del a quo para alejarse del mínimo en 11
meses, terminó redosificando la pena al pasar de 155 a 119
meses de prisión, razón por la cual, el delegado del ente
instructor indicó no estar conforme con la decisión de
eliminar la causal de agravación en el caso concreto.

Por último, acusó al Tribunal de haber incurrido en un

error de derecho en la modalidad de falso juicio de
convicción, por ende, solicitó a la Corte la casación oficiosa
en ese sentido y desestimar la censura del recurrente.

5
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JAVIER CÁRDENAS ANGARITA

5.3 El Agente del Ministerio Público se refirió al

análisis efectuado por las instancias al momento de dosificar
la sanción y coincidió con el actor en que el Tribunal agregó
11 meses al mínimo sin que existiera motivación. Así, soslayó
los postulados previstos en los artículos 59 a 61 del Código
Penal, esto es, vulneró los principios de razonabilidad y
proporcionalidad de la pena, razón suficiente para que la
Corte case la sentencia conforme a lo pedido por el censor,
cuyo cargo está llamado a prosperar.

VI. CONSIDERACIONES

6.1 Consistente es la jurisprudencia de la Sala al

esgrimir que una de las garantías que integra el debido
proceso es la adecuada motivación de las providencias
judiciales, deber que permite conocer, entre otras, las
razones que orientaron al juzgador a decidir, y las inferencias
y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la determinación;
además, en el marco del acceso a la administración de
justicia y del recurso efectivo, habilita el control sobre su
corrección a través del adecuado ejercicio del derecho de
defensa.

Lógicamente, el debido proceso sancionatorio se

inscribe en la denotada concepción, si en cuenta se tiene que
por dicha vía se pone a prueba la legitimidad estatal en la
imposición punitiva, con clara incidencia en el derecho
fundamental a la libertad de las personas.

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JAVIER CÁRDENAS ANGARITA

El respeto del debido proceso sancionatorio tiene en

consideración aspectos formales y principialísticos. En
cuanto a lo primero, comprende su desarrollo constitucional
y legal, vale decir, la configuración de las formalidades
esenciales que han de regir los procedimientos: norma
superior y criterios rectores de los estatutos sustantivo y
procedimental penal (artículos 29 de la Carta Política y 6 de
las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004); pero, también, la
adecuada motivación, con asiento en mandatos legales
estatutarios y ordinarios (preceptos 55 de la Ley 270 de 1996
y 162 de la Ley 906 de 2004).

Por cuenta de lo segundo, la sanción –respuesta

punitiva del Estado ante el delito– que integra la sentencia,
debe fundamentarse y responder a los principios de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, de donde
emerge su legitimidad (Cfr. CSJ SP015–2018, 17 en. 2018,
rad. 50023).

De ahí que el Código Penal establezca en el artículo 59

que «[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación
explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y
cuantitativa de la pena» y, en el 3, prevé que su imposición
responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad.

La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la

sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines
perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación
de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad
e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a
su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo

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juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones

(Cfr. CSJ SP5420–2014, 30 abr. 2014, rad. 41350).

La Corte ha explicado que el sistema punitivo adoptado

por el código sustantivo penal concibe un proceso de tasación
a partir de montos mínimos de sanción prefijados por el
legislador. Así, al momento de individualizar la sanción penal
(luego de determinar: el marco de la pena por mínimo y
máximo, el marco de movilidad, los cuartos de punibilidad, y
de seleccionar el cuarto de punibilidad correspondiente al
caso concreto, Cfr. CSJ SP338–2019, 13 feb. 2019, rad.
47675), el fallador ha de partir del tope más bajo a aplicar
dentro del cuarto pertinente, y si pretende apartarse de la
mínima sanción, debe cumplir con una carga argumentativa
suficiente que permita justificar por qué, en el caso concreto,
el monto de pena se incrementa, pues, «en tanto mayor sea
la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más
altas son las exigencias argumentativas para justificar una
intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del
condenado» (Cfr. CSJ SP8057–2015, 24 jun. 2015, rad.
40382 y CSJ SP918–2016, 3 feb. 2016, rad. 46647).

6.2 En este último escalón hace hincapié el impugnante

y advierte la violación directa de la ley sustancial. Veamos,
entonces, qué dijo la primera instancia frente a la
individualización de la pena en el caso concreto11:

[l]a pena a imponer a JAVIER CÁRDENAS ANGARITA, se ubicará

en el primer cuarto, que a su vez tiene un ámbito de movilidad
punitivo que se inicia del límite mínimo de CIENTO CUARENTA Y
CUATRO (144) MESES al máximo de CIENTO SESENTA Y SEIS

11 Cfr. Páginas 34 y 35 del fallo de primer grado. Folios 72 y 73, C.O. n.° 2.

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PUNTO CINCO (166.5) MESES DE PRISIÓN, en el cual se verifica

el grado de injusto y culpabilidad bajo los criterios del artículo 61
inciso tercero del C.P.

La conducta punible desplegada se mira en su real gravedad, si

se pondera que para el momento de la comisión delictiva la víctima
es menor de edad, lo que se traduce en una agresión más
relevante pues está en proceso de formación sexual y que el daño
al bien jurídico cobija la totalidad de las esferas de protección: la
libertad, integridad y formación sexuales.

La modalidad se muestra igualmente más gravosa si se pondera

que el agente obró prevalido de la condición de conductor de la
ruta escolar de la menor, por lo cual le generaba confianza y
tranquilidad a la niña inexperta y desprevenida, carente de recelos
para con su agresor.

El comportamiento se refleja altamente doloso, con claro contenido

lesivo para los intereses de la menor de edad, que pertenece a un
grupo tradicionalmente vejado como es el de las mujeres y los
infantes, claramente en posición de indefensión si se atiende a su
naturaleza vulnerable frente a la del masculino adulto que la
abusó, evidenciándose la necesidad de la pena por la función
resocializadora y preventiva que cumple.

Igualmente, el daño real al bien jurídico se hace patente pues

desde entonces el compromiso de los bienes de la menor se
evidenció. Siendo necesario imponer una pena ejemplarizante
atendiendo la función especial y general que ella tiene en el caso
concreto, para materializar la protección constitucional a los
derechos de los menores, frente a atropellos tan frecuentes y
devastadores para la formación de una persona, como el aquí
registrado. Constituyéndose todos estos elementos en factores y
criterios de dosificación, que ameritan fijar la pena en CIENTO
CINCUENTA Y CINCO (155) MESES DE PRISIÓN [negrilla
original del texto].

Por su parte, el Tribunal, frente al punto, luego de

eliminar la causal de agravación imputada (numeral 2 del
artículo 211 del Código Penal), al dilucidar que la fiscalía no
logró acreditar el carácter, la posición o el cargo del sujeto
agente frente a la víctima, en cuanto haya sido relevante para
la ocurrencia de la ilicitud, manifestó que, «como la defensa
no apeló la dosificación punitiva, se mantendrá la misma,
ubicándose en el primer cuarto mínimo que va de 108 a 120

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meses de prisión y se alejará del mínimo en 11 meses, como

lo hizo el juzgado, quedando una pena de 119 meses de
prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas».

De lo anterior, incuestionable asoma la desatención a

los derroteros atrás advertidos, por parte del fallador de
primera instancia, yerro refrendado por el juzgador
colegiado, toda vez que, estando obligado a ello, no expresó
con claridad y precisión los factores que tuvo en cuenta para
fijar la pena, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo,
con evidente vulneración de los principios que orientan su
imposición en términos de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad, así como los fines que esta persigue, situación
que determinó un incremento de 11 meses respecto del
extremo mínimo, dentro del primer cuarto de movilidad.

La Corte ha de reiterar que la simple enunciación o

alusión a los criterios establecidos en los artículos 59 y 61
inciso tercero del Código Penal, sin la debida articulación con
el caso en concreto, no satisface el deber de justificar la
individualización de la sanción penal, por el contrario,
exteriorizan una motivación, acaso aparente, cuando no
inexistente.

En el asunto de la especie, sin sopesar los parámetros

previstos en el canon 61, inciso tercero, del estatuto
sustantivo, ni concretar su significado de cara a la hipótesis
delictiva probada en juicio, el juzgador, en sofística
motivación, empezó por cifrar la «real gravedad» de la

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conducta en el hecho de ser la víctima menor de edad, en

proceso de formación sexual.

De esa manera, no explicó por qué la conducta

atribuida a CÁRDENAS ANGARITA contiene un grado de
reproche superior o adicional al de haber recaído la conducta
sobre una menor de edad. Ello, en razón a que la mayor
gravedad del punible de actos sexuales con menor de catorce
años, precisamente, fue expresada en el código sustantivo
con una pena mínima más alta que la de los tipos homólogos
de acto sexual violento o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir (artículos 206 y 207 inciso segundo
del Código Penal).

Entiéndase que esa particular condición de la agraviada

(minoría de edad) es un aspecto que el legislador anticipó al
concretar el grado de injusto desde la óptica de la
compensación, al determinar las penas aplicables. Por ende,
si por el referente de gravedad se quería incrementar la
sanción, separándola del límite mínimo, las instancias
estaban obligadas a justificar por qué razón la específica
conducta endilgada al acusado, requería un mayor grado de
reproche en términos retributivos.

A continuación, mencionó el fallador a quo, que la

modalidad de la conducta se muestra «más gravosa» al
ponderar que el agente obró prevalido de la confianza en él
depositada por su condición de conductor de la ruta escolar
de la niña. Así, no hizo cosa distinta que insistir en un
contorno estructural del agravante atribuido por la fiscalía

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(numeral segundo del artículo 211 ibidem), sin reparar que

ello, por estricta tipicidad, de suyo, ya implicaba un aumento
significativo de la pena (por lo menos de la tercera parte en
su mínimo) y, sin explicitar por qué esa particular
circunstancia requería un mayor reproche al preestablecido
por el legislador.

Por otra parte, como bien lo alegara el censor, el

Tribunal eliminó el agravante, insístase, al ilustrar que la
fiscalía no logró acreditar el carácter, la posición o el cargo
del sujeto agente frente a la víctima, en cuanto haya sido
relevante para la ocurrencia de la ilicitud. Por tanto,
incoherente asoma que ese criterio fuere tenido en cuenta
por el ad quem para incrementar la pena, ahora con base en
los criterios generales de individualización.

Posteriormente, adujo el juez de primera instancia que

el comportamiento del procesado se reflejaba «altamente
doloso» en consideración a la pertenencia de la víctima a
grupos históricamente vulnerables, verbigracia mujeres o la
minoría de edad. Nuevamente acude a un ingrediente que
hace parte sustancial del tipo penal, factor que se entiende
inserto en la pena dispuesta por el legislador para la
conducta juzgada. En la práctica, vulneró el principio del non
bis in idem, pues, de una misma circunstancia extrajo dos o
más consecuencias en contra del justiciable.

Por último, en lo atinente al daño real causado, no hay

un solo razonamiento que lo gradúe en consideración al
contexto de comisión del delito, más allá de decir que «se hace

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JAVIER CÁRDENAS ANGARITA

patente pues desde entonces el compromiso de los bienes de

la menor se evidenció», por lo que mal podría admitirse su
sola mención como referente para agravar la pena a imponer.

Reliévese, además, que el Tribunal no atendió el deber

de corrección que le incumbía, habida cuenta que, de
percibir la equívoca dosificación punitiva efectuada por el
inferior, en desmedro de las garantías fundamentales del
inculpado, su obligación era subsanar el dislate, más no
ampararse en que la defensa no apeló dicho tópico y por esa
vía convalidar el desafuero.

Así las cosas, la Sala advierte que las instancias

incurrieron en motivación deficitaria en el proceso de
individualización de la pena, lo cual configura el yerro
demandado, de tal suerte que, el aumento en el término de
prisión deviene ilegítimo.

Se desecha, por contera, el pedimento esbozado por el

representante de la fiscalía ante esta sede, quien, en lugar de
coadyuvar o de refutar, como no recurrente, el cargo
debidamente propuesto por el impugnante, se centró en
exteriorizar su inconformidad tardía frente al fallo del
Tribunal y pretendió que la Corte, en evidente perjuicio del
apelante único, asumiera de manera oficiosa el rol que le
correspondía al ente acusador, si acaso consideraba que la
decisión adolecía de algún yerro en casación. Intervenir de la
forma deprecada por aquél sujeto procesal, conlleva la franca
transgresión del postulado constitucional establecido en el

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canon 31 Superior. La sinrazón del pedimento no amerita

mayor consideración.

6.3 Ante la prosperidad del cargo examinado, se casará

parcialmente la sentencia impugnada, exclusivamente para
determinar la sanción impuesta a JAVIER CÁRDENAS ANGARITA
en 108 meses de prisión –igual suerte correrá la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas–, por la comisión del delito de actos sexuales con
menor de catorce años.

Finalmente, conviene señalar que, salvo lo aquí decidido,

las demás determinaciones del fallo se mantienen
incólumes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Casar parcialmente la sentencia proferida

el 3 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión del cargo elevado
por la defensa de JAVIER CÁRDENAS ANGARITA.

En consecuencia, fijar las penas de prisión y de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, por el término de 108 meses, por la comisión del
delito de actos sexuales con menor de catorce años.

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SEGUNDO: Precisar que, en lo demás, el fallo recurrido

se mantiene incólume.

TERCERO: Informar a partes e intervinientes que

contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al

Tribunal de origen.

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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