1.

LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

COMPARADO

1. INTRODUCCIÓN

Pocos sectores de la vida jurídica, como el derecho de sucesiones, se muestran tan variados y
contribuyen, con ello, a aumentar el interés por la solución que se les dé a los problemas de
derecho internacional privado. Este estudio se centrará en una de las cuestiones de derecho
internacional privado que más polémica ha suscitado en doctrina y jurisprudencia: será preciso
determinar si la sucesión internacional debe regirse por una sola ley en virtud de los principios de
unidad y personalidad de la sucesión, o, si por el contrario, es más conveniente individualizar las
distintas leyes aplicables a la sucesión internacional dependiendo de la naturaleza de los bienes
y del lugar en el que se encuentren los bienes que forman parte de la masa hereditaria conforme
a los principios de territorialidad y fraccionamiento de la sucesión.

2. SUCESIONES MORTIS CAUSA Y DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO COMPARADO

La regulación de la ley aplicable a la sucesión internacional ha sido una cuestión cambiante en la

historia del derecho internacional privado. Ello se debe a que la sucesión mortis causa es un
fenómeno jurídico universalmente conocido pero muy desigualmente regulado por los diferentes
ordenamientos jurídicos. Esta divergencia material de reglamentación se debe tanto al desigual
desarrollo político, económico y social de los estados como a la diferente tradición histórica de
los estados en la concepción de la herencia y correlativamente en la concepción de la sucesión
mortis causa. La distinta regulación material del derecho de sucesiones en los distintos
ordenamientos jurídicos ha condicionado las soluciones de derecho internacional privado (E.
CASTELLANOS RUIZ). Siguiendo un orden histórico-doctrinal, tres son los sistemas propuestos
y aceptados por las distintas legislaciones internas en relación con los criterios de selección del
punto de conexión en materia sucesoria: el sistema territorial (territorial scission), el sistema
mixto y el sistema unitario.

2 SISTEMA TERRITORIAL
El sistema territorial, cuyo origen se encuentra en la concepción germánica-feudal de la sucesión
mortis causa, acogió como punto de conexión para determinar el derecho aplicable en materia
sucesoria el del lugar de situación de los bienes: Lex Rei Sitae. La concepción germana de la
herencia restaba importancia a la herencia como patrimonio único y a la subrogación en la
persona del de cuius: la sucesión no suponía esencialmente la sustitución de la persona de
causante sino la atribución de la titularidad sobre un patrimonio. Conforme al concepto germano
de la herencia es, por tanto, el interés patrimonial el fundamento jurídico de la sucesión.
MERCADÉ, MERLÍN, FOELIX, y DEMANGEAT, entre otros, son los primeros autores de la
escuela francesa de los estatutarios en sostener este punto de conexión basándose en el
concepto germano de la herencia, con el fin de evitar, básicamente el traspaso del patrimonio
hereditario a los extranjeros —el derecho de aubana—. Este sistema estatutario basado en la
división entre bienes muebles e inmuebles es el denominado sistema de fraccionamiento o
escisionista. En virtud de esta concepción, la sucesión internacional sería un elemento del
estatuto real y, en consecuencia, desde la óptica de la competencia legislativa, la ley aplicable a
la sucesión sería la “ley del lugar de los bienes” con independencia de su lugar de situación y la
naturaleza de los mismos. Este criterio, en cuanto conducía al fraccionamiento o escisión de la
sucesión internacional, encontró dificultades casi insuperables, pues había tantas leyes
aplicables a una misma sucesión internacional como estados donde pudieran estar situados los
bienes hereditarios. Este sistema territorial puro ha sido seguido por algunos países
iberoamericanos. En particular, la Convención de Montevideo y los códigos de México y de
Honduras respecto a las sucesiones intestadas.

4. SISTEMA MIXTO

Para los últimos estatutarios, como BOULLENOIS, BOUHIER o FROLAND, era más conveniente
establecer un sistema mixto, retrocediendo ante la aplicación rigurosa de la lex rei sitae a la
materia sucesoria, sometiendo los bienes inmuebles de una sucesión al criterio territorial: lex rei
sitae, y los muebles, por su escasa importancia y por la dificultad de saber cuál era el lugar de
situación de los mismos, al criterio personal: a la ley del último domicilio del causante. Aunque
con este sistema se solucionó el problema de la sucesión de los bienes muebles, al determinar,
en una especie de ficción, que el lugar de situación de los mismos debía ser el del último
domicilio del causante; con los bienes inmuebles se seguía planteando el grave problema, más
que probable, de que se produjeran tantas aperturas de una misma sucesión internacional como
estados en los que se encontraran bienes inmuebles de la masa hereditaria. Este sistema mixto
es el que se siguió por distintos estados como Francia, Austria, Hungría, Rumania o Suecia.
Sistema que fue copiado posteriormente por Inglaterra y por Estados Unidos de América. Este
sistema tiene su razón de ser en los países de inmigración, pues el aplicar la ley nacional del
causante en estos países implicaría, en la mayor parte de las sucesiones internacionales, aplicar
un derecho sucesorio extranjero.

5. SISTEMA UNITARIO

Autores como SAVIGNY, WÄCHTER, LAURENT, FIORE, CASTELLANI, DUBOIS, WEISS,

DESPAGNET y la mayor parte de los autores modernos se declararon a favor de la unidad de la
sucesión internacional, ya preconizada por ALBERICO DE ROSATE. Sólo una ley debía regir la
sucesión internacional, sobre la base de la concepción romana de la herencia. Los
ordenamientos jurídicos que participan de la concepción romana de la herencia, ven en esta
institución un patrimonio sujeto a reglas propias e independientes: la hereditas como universitatis
iuris; y en la sucesión mortis causa ven la subrogación en la persona del causante, basada en la
idea mística de JUSTINIANO de que el fallecido y su heredero eran, en cierto sentido, una
misma persona: el heredero continuaba la personalidad del fallecido. La muerte del causante es
un hecho que no afecta a la relación entre crédito y deuda, de manera que ésta subsiste como
era antes, subentrando el heredero en la misma posición jurídica que tenía en ella el causante.
Consecuencia de esta idea es, ad ex., la preferencia que otorgan a la sucesión testada sobre la
intestada o abintestato. Las dos notas características de la sucesión romana, la unidad y
universalidad de la herencia, y los efectos jurídicos que producen, —como ad ex., el de
necesidad de institución de heredero, el de adición de la herencia o el de incompatibilidad de la
sucesión testamentaria e intestada—, desde un punto de vista de derecho internacional privado,
trae como consecuencia la aplicación de una sola ley reguladora de la sucesión y de la cuantía
de los derechos sucesorios, prescindiendo de la naturaleza de los bienes. Según este sistema, el
derecho de sucesiones en derecho interno reposa sobre el principio romano de la universalidad
de la sucesión, que se corresponde en derecho internacional privado con el principio de la
unidad de la sucesión. En este sentido, la sucesión, desde un punto de vista de derecho
internacional privado, formaría parte del estatuto personal por lo que la única ley aplicable debe
ser en consecuencia la “ley personal”. Son reflejo de esta concepción romana el derecho italiano,
el derecho español, el derecho portugués, el derecho alemán y el derecho de los Países Bajos.
Con la aplicación de una sola ley a la sucesión internacional desaparecen los problemas de
fraccionamiento legislativo, pues la ley personal del causante entra a regular todos los aspectos
de la sucesión internacional con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar de
situación de los mismos.

6. DETERMINACIÓN DE LA LEY PERSONAL

La única duda que surge es cuál debe ser la ley personal: si la ley nacional del causante o la ley
del domicilio del causante. El Instituto de Derecho Internacional en su reunión de Oxford, en
1880, así como los convenios de La Haya de 1893, 1894 1904 y 1905 se decantaron a favor de
la ley nacional del difunto en el momento de su muerte, aunque las orientaciones legislativas no
fueron ni son en la actualidad unánimes al respecto. Así, por la ley del último domicilio del
causante se decantan Chile, Colombia, República Argentina, Paraguay, Perú, Brasil, Israel,
Suiza, o Dinamarca. Sin embargo, la Ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento
prevalece en Alemania, Cuba, Italia, Servia, Grecia, Japón, Alemania, Marruecos, Suecia,
Egipto, Checoslovaquia, Polonia, Portugal, Hungría, Turquía, Yugoslavia, Austria, Holanda y, por
supuesto, España. Este sistema se justifica, asimismo, no sólo por la concepción personalista de
la sucesión que recoge, sino también por el deseo, propio de un país de emigración, de proteger,
desde la óptica de la ley, a los herederos nacionales en las sucesiones de sus nacionales
fallecidos en el extranjero.

7. SITUACIÓN ACTUAL: DIVERSIDAD DE “MODELOS DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO”

En la actualidad, reflejo de los sistemas histórico-doctrinales —a los que se han hecho referencia
— en relación a los criterios utilizados como puntos de conexión en la determinación del derecho
aplicable a la sucesión internacional, se pueden encontrar en las legislaciones estatales de
derecho internacional privado hasta tres sistemas distintos: sistema unitario que parte de la
aplicación de una ley única —la ley personal del causante al tiempo del fallecimiento— para los
ordenamientos jurídicos que beben de las fuentes del sistema romano; sistema escisionista que
parte de la aplicación de la ley del último domicilio a los bienes muebles y la lex rei sitae a los
bienes inmuebles cuyo origen se encuentra en el sistema escisionista feudal; y, por último, un
sistema mixto, que parte de la aplicación de la ley personal del causante, corregida por la
aplicación de la ley del lugar de situación de los bienes inmuebles, con el fin de solucionar el
fenómeno jurídico denominado “conflicto de sistemas”.
1º Para los ordenamientos jurídicos que tienen su origen en el sistema romano de la sucesión, la
ley rectora de la sucesión internacional es una única ley: la ley personal del causante al tiempo
del fallecimiento. Se trata, por tanto, de una conexión horizontal que conlleva que la sucesión es
considerada como una manifestación de la transmisión universal del patrimonio del de cuius. La
consideración de la conexión horizontal desemboca en la adopción de una norma de conflicto
unitaria que somete la totalidad de la sucesión a una ley única: la ley del último domicilio del
causante o la ley nacional del de cuius (J. HÉRON). Esta es la solución contemplada en el art.
9.8 del CC español y en los arts. 46 a 50 de la Ley de derecho internacional privado italiana de
1995. Estos sistemas legislativos giran en torno a los principios de unidad y universalidad de la
sucesión: que sea una sola ley la que regule todos los aspectos relativos a la sucesión
internacional de un sujeto con independencia de la naturaleza de los bienes y del lugar de
situación de los mismos, con el fin de evitar el fraccionamiento de la sucesión y,
consecuentemente, sentencias contradictorias dictadas por tribunales de distintos estados sobre
una misma sucesión internacional (J. CARRASCOSA GONZÁLEZ). Al adoptar una concepción
personalista de la sucesión, el problema surge en la precisión de la ley personal del causante a
los efectos de regular su sucesión internacional (J. CARRASCOSA GONZÁLEZ). Los
ordenamientos jurídicos basados en la unidad de la sucesión no se han puesto, en este sentido,
de acuerdo, por lo que, existen ordenamientos jurídicos, como ad ex., el italiano —ex art. 46.1º
de la Ley de derecho internacional privado italiana de 1995— y el español —ex art. 9.8 del CC—
que se decantan a favor de la ley
nacional del causante al tiempo del fallecimiento, y ordenamientos jurídicos como el suizo —ex
art. 90 de la Ley de derecho internacional privado suiza de 18 de diciembre de 1987—, que se
decantan por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento (A.L. CALVO
CARAVACA; E. CASTELLANOS RUIZ). Una de las vías posibles para llegar a una solución en
torno a la conexión personal más idónea para regir las sucesiones: si el último domicilio del de
cuius o la nacionalidad del causante, es la de la professio iuris. Principio tradicional en el derecho
internacional privado suizo y que ha sido confirmado en el art. 90.2 de la Ley de derecho
internacional privado suiza de 1987 y recogido ex novo en la Ley de derecho internacional
privado italiana de 1995 en su art. 46.2. A través de la professio iuris, se le da la posibilidad al
causante de elegir la lex successionis, a modo de paralelismo con lo que ocurre en materia de
contratos, intentando mediar en la polémica entre la ley nacional y la ley domiciliar del causante,
con el fin de salvar el principio de la unidad de la sucesión. Sin embargo, a pesar de la professio
iuris, no existe un poder absoluto de elegir cualquier ordenamiento jurídico como rector de la
sucesión internacional de un sujeto, sino que se somete a ciertos límites, siempre dentro del
principio de la unidad de la sucesión internacional.

2º Para los ordenamientos jurídicos que siguen el sistema escisionista feudal la lex successionis
se regula, según J. HÉRON, a través de un punto de conexión vertical, de modo que el acento se
pone en la conexión que une a los bienes con un territorio. De esta forma la lex successionis se
determina conforme a la ley del lugar de situación de los bienes con dos posibles opciones
dependiendo de la naturaleza de dichos bienes (A. GRAHL-MADSEN). a) Si se trata de bienes
inmuebles, se aplica a la sucesión internacional, la ley del lugar de los bienes inmuebles. b) Si se
trata de bienes muebles se parte de la ficción de que el lugar de situación de los bienes muebles
es el del lugar del último domicilio del causante, aplicándose, por tanto, la ley del último domicilio
del causante a la sucesión de los bienes muebles. Pero, en ambos casos —bienes muebles o
inmuebles— el criterio es el mismo: lex rei sitae (E. CASTELLANOS RUIZ). Es el sistema de
derecho internacional privado seguido por los países anglosajones —por la influencia de la
doctrina holandesa, que hizo suyos los planteamientos de la estatutaria francesa y de J. STORY
— y por el derecho francés (G. MILLER). Estos sistemas jurídicos obedecen a los principios de
territorialidad y fraccionamiento de la sucesión, lo que provoca soluciones encontradas respecto
a los mismos problemas dependiendo del lugar de situación de los bienes inmuebles, puesto que
los tribunales competentes sólo conocerán de los asuntos derivados de la sucesión de los bienes
inmuebles situados en el país donde ejercen su función jurisdiccional. Existe en materia
sucesoria, por tanto, en estos sistemas jurídicos, una correlación perfecta entre los tribunales
competentes y el derecho aplicable (B. AUDIT). Así, ad ex., entre los problemas que puede
plantear el conocimiento de la misma sucesión internacional por tribunales de distintos estados
dependiendo del lugar de situación de los bienes inmuebles cabe citar los siguientes: cláusulas
testamentarias nulas o válidas según los países, necesidad o no de la aceptación de la herencia
en perjuicio de los acreedores, problemas de delación, dificultades en la administración de la
herencia yacente, posibilidad de que los herederos reciban cuotas diferentes según las distintas
legislaciones aplicables, o la reserva en favor de la legítima de los descendientes o del cónyuge
supérstite dependiendo del derecho aplicable... (T. BALLARINO).

Ø Caso. Así, ad ex., si un sujeto que fallece en Francia deja por testamento a sus dos hijos dos
bienes inmuebles de igual valor, uno en Francia y el otro en Inglaterra, el destinatario del bien
inglés podrá reclamar su cuota de legítima sobre el bien francés porque la sucesión respecto del
bien situado en Francia se regula por el derecho francés, que prevé tal reserva. Ahora bien, el
otro hijo destinatario del bien inmueble situado en Francia no podrá reclamar nada del bien
situado en Inglaterra, porque la sucesión del bien “inglés” se sustrae del derecho francés para
quedar regulada por el derecho inglés, como lex rei sitae, que no prevé tal reserva. El principio
de la unidad de la sucesión evita estos inconvenientes aunque también presenta muchos
problemas de efectividad real, puesto que las conexiones nacionalidad o domicilio van a
permanecer inaplicadas cuando no son también utilizadas por el sistema conflictual del Estado
donde se encuentran situados los bienes inmuebles. En efecto, si la herencia de un nacional
español, que fallece domiciliado en el extranjero, comprende bienes inmuebles sitos en un
Estado cuyo sistema de derecho internacional privado consagra el fraccionamiento de la
sucesión, como ad ex. Francia, y bienes inmuebles sitos en España, la aplicación de la
ley nacional del causante, ex art. 9.8 del CC, por el juez español sólo será efectiva respecto a
estos últimos; pues, en tal caso, el juez francés decidirá que los inmuebles sitos en su país se
regirán por la ley de situación, al igual que los muebles por la ley del último domicilio del
causante (E. CASTELLANOS RUIZ).

3º Es necesario hacer referencia a un tercer sistema en la determinación del derecho aplicable a

la sucesión internacional, que parte del sistema romano puro de la herencia: la ley nacional del
causante al tiempo del fallecimiento, pero corregido por la aplicación de otra ley más próxima a la
sucesión internacional determinada por las normas de conflicto del Estado de situación de los
bienes inmuebles —como ocurre en el derecho alemán— o del Estado de último domicilio del
causante —como ocurre en el derecho suizo—, con el fin de intentar salvar el fenómeno jurídico
denominado “conflicto de sistemas” que se plantea cuando, frente a un supuesto de derecho
internacional privado el tribunal competente debe optar por la aplicación de una norma de
derecho
internacional privado de un país o de otro. Aunque tendremos ocasión de tratar de este
fenómeno con mayor precisión más adelante, es necesario constatar que los actuales sistemas
de derecho internacional privado ignoran, en un primer momento de la argumentación, cualquier
conflicto de sistemas y sus consecuencias, proclamando su aplicación exclusiva a las
situaciones privadas internacionales. Por ello, las soluciones seguidas por el derecho alemán o
por el derecho suizo ante un conflicto positivo de conexiones o de competencias a través de una
capitulación, reconociendo la competencia de otro sistema de derecho internacional privado es
todavía excepcional. Aunque se trata de ordenamientos jurídicos donde la lex successionis viene
determinada por criterios personales sobre la base del principio de la unidad de la sucesión, sin
embargo, se corrige con la aplicación de la ley designada por las normas de conflicto del lugar de
situación de los bienes o del último domicilio del causante, cuando las conexiones personales,
como la nacionalidad y el domicilio, no son también utilizadas por el sistema conflictual del
Estado en el que se encuentran situados los bienes o se encuentra domiciliado el causante. De
esta forma, se trata de solucionar los “conflictos de sistemas” en materia sucesoria. En este
sentido, el derecho internacional privado alemán acude, en tales casos, al principio de mayor
proximidad o de la competencia legislativa más próxima, que implica la sustitución del derecho
designado por la norma de conflicto del foro por la aplicación del derecho determinado por la
norma de conflicto del Estado donde se hallan los bienes, por ser la ley que mayor probabilidad
práctica tiene de ser aplicada. De esta forma, ante el conflicto positivo de la norma de conflicto
alemana y la norma de conflicto extranjera, la norma de conflicto del foro cede a favor de la
norma de conflicto extranjera, lo que se ha considerado como una solución de compromiso. Esta
idea se encontraba ya formulada en el antiguo art. 28 EGBGB de 1896 y, actualmente, se recoge
en el art. 3.III de la EGBGB reformada por ley de 25 de julio de 1986 (Y. LEQUETTE). En el
derecho internacional privado suizo, también sustituye la aplicación del derecho designado por
su norma de conflicto —ex art. 90.1 de la Ley de derecho internacional privado suiza de 1987
que determina la aplicación del derecho suizo a las sucesiones de las personas con último
domicilio en Suiza— por el derecho designado por la norma de conflicto del último domicilio del
causante, sólo en los supuestos en los que el causante tenga su último domicilio en el extranjero,
ex art. 91.1 de la Ley de derecho internacional privado suiza de 1987. Esta solución
conflictualista está condicionada por las normas sobre competencia judicial suizas, puesto que,
en virtud de los arts. 86.1 y 87.1 de la Ley de derecho internacional privado suiza de 1987,
respectivamente, para conocer de las controversias sucesorias son competentes bien los
tribunales suizos del último domicilio del causante o bien, cuando el causante sea nacional suizo
pero con domicilio en el extranjero serán competentes los
tribunales suizos del lugar de origen siempre que la autoridad extranjera no se ocupe de la
sucesión. Por tanto, puede ocurrir que los tribunales suizos se declaren competentes para
conocer de la sucesión internacional de una nacional suizo con domicilio en el extranjero. En
este caso, los órganos jurisdiccionales suizos en lugar de aplicar la norma de conflicto suiza en
materia sucesoria, que impone como condición de aplicabilidad del derecho suizo que el
causante tenga su último domicilio en Suiza —art. 90.1 de la Ley de derecho internacional
privado suiza de 1987—, debe aplicar la norma de conflicto del último domicilio del causante
pues es el sistema de derecho internacional privado más próximo a la sucesión. De este modo,
se busca una posible solución a los conflictos de sistemas, tan numerosos, en materia sucesoria
(BROGGINI).
4º Por último, hay que hacer una breve referencia al Convenio de La Haya de 1° de agosto de
1989 sobre ley aplicable a las sucesiones mortis causa, que aunque no esté
en vigor para España, es muy novedoso por el sistema mixto o de compatibilidad de soluciones
que propugna. Este Convenio intenta superar el antagonismo entre las concepciones
personalista y familiar de la herencia del sistema romano y realista y patrimonial del sistema
feudal a través de los siguientes principios de solución (H. LI, VAN LOON; A.L. CALVO
CARAVACA; E. CASTELLANOS RUIZ):

1º Unidad de la sucesión: la sucesión internacional quedaría sometida a una sola ley, con
independencia de la naturaleza y el lugar de situación de los bienes pertenecientes a la masa
hereditaria, salvo en el caso de ciertos inmuebles sometidos a regímenes sucesorios particulares
por el Estado de su situación por razones de su destino económico, familiar o social (art. 15 del
Convenio de La Haya) y de la sucesión del Estado (art. 16 del Convenio de La Haya). Esta
primera solución sigue fiel a la concepción romana del fenómeno sucesorio basada en los
principios de personalidad y unidad de la sucesión.

2º Professio iuris: el Convenio de La Haya establece la posibilidad de que el causante designe la

ley del Estado de su nacionalidad o de su residencia habitual, al tiempo de la designación o de
su fallecimiento, para regir su sucesión (arts. 5 y 6 del Convenio de La Haya). La admisibilidad
de una conexión subjetiva de la sucesión a través de la técnica de la professio iuris podría
introducir un fraccionamiento material de la ley designada, pues la sucesión quedaría regulada
por la ley designada por el causante. Sin embargo, dado que la autonomía conflictual se limita a
dos conexiones subjetivas—nacionalidad o residencia habitual del causante—, dicha ley regirá
todos los aspectos derivados de su sucesión con independencia de la naturaleza de los bienes
muebles o inmuebles y del lugar de situación de los mismos, con lo cual no se produce el
fraccionamiento legislativo de la concepción realista y patrimonial de la sucesión, en virtud de la
cual la sucesión inmobiliaria se reconduce a la ley del lugar de situación de los bienes inmuebles,
pudiendo haber tantas leyes aplicables como estados distintos en donde se encuentren situados
los bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria. Esta aceptación de la autonomía de
la voluntad en la determinación de la lex succesionis por el Convenio de La Haya tiene su origen
en la Ley de derecho internacional privado suiza de 1987 ex art. 90.2, solución que ha sido
copiada, aunque con distinto propósito y alcance, por otras codificaciones estatales de derecho
internacional privado, como ad ex., la ley alemana de derecho internacional privado de 1986 ex
art. 25.2, la ley rumana de derecho internacional privado de 1992 ex art. 68, o la ley italiana de
derecho internacional privado de 1995 ex art. 46; y por una resolución del IDI (Sesión de El Cairo
de 1987).

3º Teoría de la agrupación de conexiones (grouping contacts), en ausencia de professio iuris. Se

trata de solucionar el problema de la ley aplicable a la sucesión en los casos más frecuentes,
cuando el testador no ha hecho uso de la autonomía de la voluntad, intentando llegar a un
compromiso entre la ley nacional y la ley domiciliar. En este sentido, el art. 3 del Convenio de La
Haya contiene tres puntos de conexión subsidiarios en cascada, en virtud de los cuales la lex
successionis vendrá determinada: por la ley del Estado donde el causante tuviese, al tiempo de
su fallecimiento, tanto su residencia habitual como la nacionalidad de ese Estado (art. 3.1); por la
ley del Estado donde el causante hubiese tenido su residencia habitual durante al menos los
cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento (art. 3.2); o por la ley del Estado de la
nacionalidad, en el supuesto marginal de que no fueran aplicables ninguno de los dos anteriores
(art. 3.3). Incluso se establece la posibilidad, salvo en la primera hipótesis, de que la ley
designada sea descartada por una cláusula de excepción, cuando el causante tuviera en el
momento de su fallecimiento vínculos manifiestamente más estrechos con otro Estado, en cuyo
caso la ley de este otro Estado sería la aplicable. Con esta cláusula de excepción se intentan
solucionar los posibles conflictos de sistemas de derecho internacional privado en materia
sucesoria, que pudieran plantearse entre la aplicación de la norma de conflicto contenida en el
Convenio de La Haya y la aplicación del derecho internacional privado de otro Estado con el que
el causante tuviera vínculos manifiestamente más estrechos, en el momento de su fallecimiento.

4º Conflictos de sistemas: aunque la Convención de La Haya excluye la posibilidad del reenvío

ex art. 17 toma en consideración los conflictos de sistemas derivados del hecho de que la
cuestión de la ley aplicable se puede plantear en diferentes países por la dispersión de los
bienes sucesorios, de modo que la diversidad de normas de conflicto de un país a otro sigue
subsistiendo a pesar de la Convención. Por este motivo, a pesar de que la Convención es
aplicable incluso si la ley que designa es la de un Estado no contratante (art. 2 de la Convención
de La Haya), se admite que cuando la ley designada según las reglas precedentes es la de un
Estado no contratante, cuya norma de conflicto designa una tercera ley y esta última acepta su
competencia, la ley de ese último Estado será la aplicable a la sucesión ex art. 4 de la
Convención de La Haya.
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO Y DERECHOS SUCESORIOS DEL CONYUGE
SUPERSTITE. PROBLEMAS DE ADAPTACION

Los regímenes patrimoniales del matrimonio y los sucesorios se encuentran íntimamente

relacionados en el caso del cónyuge supérstite. Algunos países, como es el caso de Argentina y
Suecia, establecen en relación al régimen de bienes del matrimonio una sociedad de
gananciales, recibiendo el cónyuge supérstite, a la muerte del causante, su liquidación
correspondiente de la mencionada sociedad, pero negándole vocación sucesoria sobre el resto
de bienes de la herencia. Otras legislaciones, como la de Inglaterra, por ejemplo, solo admiten
como régimen de bienes en el matrimonio la separación de patrimonios, pero otorgan al cónyuge
supérstite derechos hereditarios. Ahora bien, si un juez peruano competente por el hecho de
encontrarse en el país parte de los bienes de la sucesión, debe pronunciarse sobre la sucesión
intestada de una persona que muere domiciliada en Suecia, pero casada en Inglaterra donde se
estableció el primer domicilio conyugal, deberá aplicar a la sucesión la ley material sueca, que no
considera al cónyuge supérstite como heredero, y en lo que respecta al régimen de bienes del
matrimonio aplicara la ley del primer domicilio conyugal, o sea la ley inglesa, no
correspondiéndole nada por este concepto al cónyuge supérstite, por haberse casado bajo el
régimen de separación de bienes.

Decíamos cuando tratamos el tema de la adaptación que esta solución sería no solo injusta, sino
ilógica, porque tanto en el Derecho sueco, como en el Derecho inglés, el cónyuge supérstite
tiene derechos sobre el patrimonio del causante, en el primer caso vía liquidación de la sociedad
de gananciales, y en el segundo, como heredero strictu sensu, por lo que sería contrario al
espíritu de ambas legislaciones negarle todo derecho patrimonial al cónyuge supérstite.

Surge así un difícil problema de adaptación o ajuste entre el régimen patrimonial del matrimonio
y el sucesorio. Nuestro Código Civil, a deferencia del Código Civil español; no contiene ninguna
disposición al respecto, el cual en su artículo 9°.8 prescribe: “Los derechos que por ministerio de
la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, dejando a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.

Comentando este articulo CALVO y BLANCO expresan que ello supone estar a la ley rectora de
los efectos del matrimonio, de manera que tanto la liquidación del régimen económico
matrimonial como la posterior atribución de derechos al cónyuge supérstite, a título sucesorio, se
someten a una ley única: aquella que ha regido la vida económica de la familia hasta la
disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges. Pero cabe observar que la
reserva a favor de la legitima de los descendientes (determinada por la ley aplicable a la
sucesión según el artículo 9°.8° Código Civil) constituye un límite para los derechos sucesorios
del cónyuge supérstite (establecida por la ley rectora de los efectos del matrimonio).

En la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de

1979 se ha incluido el artículo 9° dedicado a la adaptación en que dispone: “ Las diversas leyes
que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación
jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una de dichas legislaciones.

Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultanea se resolverán teniendo en

cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.

Como expresamos al tratar el tema de la adaptación la idea fuerza de este artículo estriba en la
necesidad de armonizar las diversas reglas en presencia, a fin de lograr en cada caso concreto
su solución equitativa. Como la adaptación se resuelve según el método sintético judicial una
norma no puede proceder de otro modo que del elegido por el artículo 9°, o sea dando pautas
muy amplias. Consideramos necesario que cuando se reforme el Código Civil se incorporar al
Título Primero, del Libro X, dedicado a las disposiciones generales, la solución adoptada por las
normas generales de Derecho Internacional Privado, aprobada en Montevideo en 1979, y que ha
sido ratificada por el Perú.

La solución de las Normas generales de Derecho Internacional Privado de 1979 tiene una doble
ventaja sobre la establecida en el artículo 9°.8° del Código Civil español. En primer lugar, es
más flexible al dar facultad al juez para resolver con equidad cada caso concreto. Y en segundo
lugar, da una solución de principio que permite resolver no solo el caso de la sucesión del
cónyuge supérstite, sino de otras situaciones análogas, impidiendo que la aplicación combinada
de leyes procedentes de sistemas jurídicos distintos conduzca a soluciones contradictorias e
injustas.

UBICACIÓN DE LA LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES, DENTRO DEL TITULO III DEL
LIBRO X DEL CODIGO CIVIL

El Derecho Sucesorio forma parte en el Derecho peruano del estatuto personal, como ya tuvimos
oportunidad de expresarlo anteriormente. En consecuencia, debe ser ubicado después del
artículo referido a la adopción y no al fin del Título III, después del estatuto de los actos y hechos
jurídicos, motivo por el cual proponemos el cambio de ubicación.
LOS FACTORES DE CONEXIÓN EN EL REGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL.

La regulación de los efectos personales y patrimoniales del matrimonio ha sufrido una profunda
modificación a causa del impacto que sobre este sector del ordenamiento ejercen los principios
constitucionales de la libertad e igualdad jurídica de los cónyuges, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y a la protección de la familia por parte de los poderes públicos.

La inconstitucionalidad del punto de conexión, nacionalidad del marido, la falta de coherencia de

las nociones utilizadas en el supuesto de las normas de conflicto y la unidad o fraccionamiento
de la ley aplicable  al llamado régimen patrimonial primario y la oportunidad de regular por una
misma ley las relaciones personales y patrimoniales y dentro de éstas el régimen económico
legal y las capitulaciones matrimoniales.

Se les permite a los cónyuges tanto la elección conflictual como la material y ello no sólo en una
primera ocasión, sino en ulteriores, en ejercicio de la mutabilidad y en atención al elemento
internacional que presente dicha ordenación. Por ello y por la posible dispersión de los intereses
de los cónyuges en distintos ordenamientos, podemos entender que el sistema autoriza un
fraccionamiento de la ley aplicable; así como la posibilidad de introducir otros pactos de
contenido económico o no.

A continuación desarrollaremos brevemente sobre los distintos factores de conexión existentes

aplicables a la materia objeto de este trabajo.

2.1              NACIONALIDAD

Es el vínculo jurídico y político existente entre el Estado y los miembros que lo componen, se
adquiere por relación familiar de raza y tradición o por nexo inmediato entre nacimiento y
territorio.

La nacionalidad genera un aire de estabilidad respecto de la ley aplicable para la persona, ya

que el cambio de nacionalidad resulta mucho más difícil y burocrático, en comparación con la del
domicilio. Evitándose de esta manera que un individuo, por el simple hecho de cruzar una
frontera pueda hacer lícitamente lo que antes le estaba prohibido en su país de origen y ello por
el simple cambio de factor de conexión. De esta manera la nacionalidad refuerza la continuidad
de las situaciones jurídicas con independencia de los movimientos internacionales de las
personas, que muchas veces buscan su propio beneficio amparándose en una ley que no les
corresponde.
La certeza, vendría a constituirse como una ventaja que no podemos dejar de mencionar; puesto
que los países que se rigen por la ley del domicilio como elemento de conexión encuentran
dificultades para su determinación, porque el domicilio tradicionalmente comporta un elemento
intencional, el animus de establecerse en un lugar determinado, generando de esta manera
incertidumbre en los terceros y dificultades para el Juez.

Podemos afirmar que el significado originario de la nacionalidad apuntaba a un vínculo de

dependencia del sujeto respecto de las Autoridades y leyes de su país. Sin embargo en el siglo
XX, la nacionalidad comienza a perder su auge e inicia el declive; puesto que es sometida a
duras críticas el papel de la nacionalidad como vínculo entre las personas y el Estado, por varios
motivos; llegando de esta manera la nacionalidad a no representar, necesariamente una
vinculación vital o psicológica, de las persona con su país de origen. Por ello, el punto de
conexión nacionalidad, pierde crédito en el Derecho Internacional Privado actual, pues deja de
manifestar un auténtico vínculo entre las personas y su Estado de origen.  

Concibiéndose de este modo, a la nacionalidad como un status del sujeto en orden al ejercicio
de sus derechos en un determinado país, y va perdiendo sentido como vínculo de dependencia
del sujeto en relación a un Estado.

Si bien es cierto la nacionalidad era un punto de conexión que funcionaba cuando ambos
cónyuges ostentaban la nacionalidad del mismo país. Pero, con la ruptura del principio de unidad
jurídica de la familia, la esposa no sigue necesariamente la nacionalidad del marido. Con
nacionalidades distintas, el criterio de Ley Nacional resulta inviable para regular las relaciones
jurídicas, pues preferir la ley nacional del marido o la ley nacional de la mujer resulta
inconstitucional.

Con lo señalado, en los párrafos precedentes, se puede apreciar que se abandona lentamente la
idea de que la nacionalidad, es la única posible manifestación de la vinculación del sujeto con el
Estado. Apareciendo otros puntos de conexión, viejos y nuevos que reflejan esta idea de
vinculación. Presentándose como punto de conexión más relevante y con mayor incidencia el
del  domicilio, el mismo que trataremos a continuación y que es el regulado por nuestro
ordenamiento jurídico.

2.2              DOMICILIO

Los argumentos a favor que llevaron a la Comisión Reformadora inclinarse por la ley del
domicilio son los que a continuación pasamos a exponer:
El primer argumento esgrimido a favor de la ley del domicilio es que ésta conexión es la más
conveniente al interés de los individuos, a quienes les conviene estar sometidos a la ley donde
viven.  En cambio si se les somete a su ley nacional, que muchas veces ni ellos ni las
autoridades locales conocen, y menos los terceros, su vida se les complica. Este vendría a ser el
argumento central que sostuvo la Comisión Reformadora, para el Código Civil de 1984.

La ley del domicilio permite en la gran mayoría de los casos designar una ley única para regir el
estatuto personal. Los terceros que contratan con un extranjero también tienen interés en que se
aplique a la capacidad la ley del domicilio, que es la ley del lugar donde se contrata; mientras
que la ley nacional del contratante les es desconocida y su aplicación corre el peligro de hacer
surgir incapacidades que ellos al momento de contratar ignoran y que obviamente traería
incertidumbre en el marco legal.

Ahora la situación demográfica de los países, es un factor trascendental en la elección de la ley

aplicable al estatuto personal. El interés de los Estados, de inmigración es que los extranjeros
sean asimilados lo más rápidamente posible, y esto se logra más fácilmente sometiendo su
estatuto personal a la ley del domicilio. Por el contrario, los países tradicionalmente de
emigrantes se inclinan mayoritariamente por la ley nacional para regir el estatuto personal. Al
respecto, Delia Revoredo de Debakey, al comentar al proyecto original de la Comisión
Reformadora que también acogía al domicilio como columna vertebral del sistema conflictual,
resume las ventajas del domicilio como punto de conexión diciendo:

“Porque se ajusta mejor a las realidades demográficas económicas y sociales de nuestros

países y porque ha sido expresa o implícitamente propugnada por gran número de especialistas
en la materia.” 

La elección del domicilio para regir el estatuto personal es la única conexión  que se puede
utilizar en los países que no tienen un sistema jurídico unificado. Puesto que, en muchos casos
facilita .la correcta aplicación de la ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex
fori, pues resulta normal que la mayor parte de su residencia, recurriendo generalmente al
tribunal del país de su domicilio, lo que permite a los jueces, notarios, registradores etc. Apliquen
el ordenamiento jurídico que mejor conocen y manejan.

Finalmente, cabe decir que facilita la vida internacional de las personas al reconocer como
válidos los actos jurídicos realizados al amparo del ordenamiento legal del lugar donde habitan.
Evitando de esta manera los conflictos que suscita el retorno de una persona a su país, cargada
de derechos adquiridos al amparo de ordenamientos jurídicos extranjeros que podrían
cuestionarse de aplicarse su ley nacional de manera persecutoria.

2.3              UBICACIÓN DE LOS BIENES

El domicilio central del estatuto real está constituido por el derecho de los bienes. Corresponden
al régimen de los derechos reales tanto aquellos denominados principales como los de garantía.
Existe unanimidad en la doctrina y en el derecho positivo en aplicar la norma  lex rei sitae a los
derechos reales, Los problemas se generan en los límites de la categoría del derecho real y de la
categoría del derecho de las obligaciones, como sucede en el caso de los contratos generadores
de derechos reales. En un con trato, por ejemplo la compra venta, la transferencia de la
propiedad se rige por la lex rei sitae, por tratarse de un jun in ire. Como distinguía Josserand;
mientras que el contrato de compraventa, caracterizado por un  jus ad rem, se regirá por la ley de
la autonomía de la voluntad.

Asimismo, en lo que respecta al dominio mismo de la categoría, existe discrepancia en los

sistemas jurídicos en la precisión de la naturaleza jurídica de la institución de la sucesión. Así,
mientras para el derecho anglosajón y Francés es una materia del estatuto real, sometiendo los
bienes inmuebles a las lex sitae y los bienes muebles  a la ley del domicilio del causante.

En los países europeos, se admite la autonomía de la voluntad como punto de conexión en el

ámbito del matrimonio, en el modelo de opción entre leyes estatales. Se exige así que la ley
exigida presente un contacto concreto de con la situación matrimonial internacional – Ley de la
nacionalidad, de la residencia o domicilio de la partes etc.

La ley suele quedar sometida a requisitos muy precisos de fondo y forma, prohibición de elección
múltiple de leyes aplicables, exigencia de forma pública y solemnitatem, imposibilidad de
elección tácita de ley aplicable, imposibilidad de cambio de la ley aplicable previamente elegida,
etc.

2.4              AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El punto de conexión del siglo XX, que ha prevalecido durante este tiempo ha sido el de la
nacionalidad; sin embargo dicho punto de conexión no ha conseguido satisfacer en su amplitud
las necesidades de la persona; por lo que ha surgido un nuevo punto de conexión en materia
matrimonial: la autonomía de la voluntad, en virtud del cual los cónyuges podrían elegir la ley
aplicable a sus relaciones matrimoniales.
La autonomía de la voluntad ha estado confinada, casi exclusivamente y durante muchos años,
al sector de los contratos internacionales. Sin embargo, hoy día la autonomía de la voluntad está
penetrando como punto de conexión para fijar la ley aplicable a determinadas relaciones
internacionales y en particular, en lo concerniente al Derecho de Familia y del matrimonio.

     

La autonomía no es solo de naturaleza conflictual sino también material. Entonces un ejercicio

pleno de la autonomía de la voluntad permite suponer un cambio de régimen, la mutabilidad, en
cuya definición concurren los principios de libertad de los cónyuges (para elegir y modificar) y de
seguridad jurídica (para los esposos y sobre todo para los terceros).

3. REGULACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CÓDIGO CIVIL PERUANO

DE 1984.

3.1              EL CÓDIGO CIVIL DE 1984.

El actual Código, a diferencia del anterior, es acertado, en cierto modo, cuando dispone el
domicilio internacional como factor de conexión preponderante en todo lo relativo al Estado,
capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares y sucesión mortis causa.
Dejando atrás de este modo lo normado por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil de
1936, que distinguía entre peruanos y extranjeros utilizando distintos factores de conexión para
unos y para otros, lo cual era criticado duramente por tratadistas extranjeros y nacionales.

La posición adoptada por nuestro actual Código, ha sido la eliminación de manera absoluta de la
nacionalidad como factor de conexión dentro de nuestro ordenamiento jurídico; no tomándose en
cuenta siquiera de manera subsidiaria como punto de conexión. Enmarcándose decididamente
dentro de la corriente domiciliaria.

La orientación actual de nuestro cuerpo legal, se perfila en dirección del criterio domiciliario; el
Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP II de 1979, que revelan objetivamente la tendencia
actual en nuestra América, y optan abierta y decididamente por tomar el domicilio internacional
como eje de su sistema conflictual.

El artículo 2078° establece que el régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los
cónyuges sobre los bienes, se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, el cual presenta
como ventajas: a) Existe desde el inicio de la relación matrimonial; y, b) se puede adecuar,
presumiblemente al medio en que tal relación se desenvuelve.
También se hace un distingo que no se aprecia en los demás instrumentos nacionales e
internacionales que se han comentado. Se distingue el régimen patrimonial de las relaciones de
los cónyuges sobre los bienes, abarcando de esta forma todo supuesto que pudiera existir en
materia del binomio patrimonio –cónyuges:

a)   La situación de los bienes y deudas adquiridos por los cónyuges antes del matrimonio;

b)   El destino y naturaleza de los bienes adquiridos conjunta o separadamente, a título gratuito u
oneroso durante el matrimonio o antes del mismo;

c)   Cómo se afrontar las cargas y deudas familiares;

d)   Cómo se afecta al otro cónyuge por las obligaciones contraídas por el otro esposo;

e)   Los efectos patrimoniales por la extinción de la sociedad conyugal;

f)    Establecimiento del régimen patrimonial que regirá la sociedad conyugal, así como su
modificación.

Asimismo, se establece el principio de la inmutabilidad del régimen, para evitar la problemática

de aplicar distintas leyes en base a las diversas etapas que suceden durante la vida matrimonial,
sobretodo porque los hechos o actos originados bajo el amparo de una ley, pueden surtir efectos
aún pese a que se aplicable una nueva ley., que puede ser completamente distinta, lo que
provoca analizar el estudio de la aplicación de las normas en el tiempo, y escoger entre la teoría
de los derechos adquiridos y el de los hechos cumplidos, incorporando una discusión que a nivel
de la teoría general del derecho, tampoco tiene una solución pacífica.

3.2              Propuesta de Modificación.

Como se podrá apreciar, pese al avance logrado con el actual Código Civil y la aplicación
supletoria de las normas del CIDIP II sobre el domicilio de las personas físicas, aún resulta
insuficiente para regular toda la problemática en cuanto al régimen patrimonial del matrimonio y
las relaciones

En ese sentido, la Comisión Reformadora del Código Civil, propuso que se aplique como factor
de conexión la autonomía de la voluntad, es decir dejar a los esposos escoger a que ley someter
sus relaciones patrimoniales conyugales, en capitulaciones, postura con la cual concordamos,
para lo cual sugerimos se sigan los lineamientos de la Convención de La Haya de 1978, tanto en
su opción principal como en su alternativas subsidiarias, aunque disentimos respecto a la última
alternativa de naturaleza abierta cuando no hay acuerdo ni domicilio conyugal.
Al respecto la mencionada Convención señala que se escoja la ley que tenga mayor vinculación
con las partes, pero esto en la práctica genera mucha complejidad y dificultad, siendo mejor para
una mejor seguridad para el tráfico, seguir la opción de la legislación española de aplicar la ley
del lugar de celebración del matrimonio, que si bien es criticado por algunos, pero en el fondo
permite saber de antemano a que norma dirigirse en caso de un conflicto que origine la
aplicación de normas del Derecho Internacional Privado.

En relación a la aplicación de la autonomía de la voluntad, sería recomendable que los cónyuges

inscriban la respectiva capitulación en cada domicilio que tengan y/o en el lugar donde
celebraron el matrimonio.