Los juristas cuestionan el confinamiento sin alarma

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13 de julio de 2020

Una camarera desinfecta una mesa en una terraza de Lleida este lunes.NACHO DOCE / Reuters

El debate jurídico en torno al confinamiento de Lleida y otros siete municipios del

Sagrià reproduce las posiciones típicas que suelen darse cuando confrontan la política
(líquida, ágil y pragmática) con el derecho (flemático, formal y garantista). En este caso,
el literal de la Constitución y las leyes es claro: la Generalitat de Cataluña no tiene
competencias para limitar la libertad de circulación por la vía del decreto ley. Sin
embargo, algunos juristas creen que dado lo grave de la situación sanitaria, cabe admitir
una interpretación flexible de las normas. Las fórmulas planteadas para imponer un
confinamiento estricto ofrecen difícil encaje legal.

Distintos juristas consultados recuerdan que el artículo 86 de la Constitución establece

que los decretos leyes “no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos”. Los dicte el Gobierno central o los Ejecutivos autonómicos. Para Alberto
Dorrego, letrado de las Cortes en excedencia, el precepto es meridiano. “Una restricción
generalizada e indiscriminada de la libertad de movimiento es una limitación de un
derecho fundamental que solo puede llevarse a cabo mediante ley orgánica”. Y estas
solo pueden dictarlas Congreso y Senado.

Miguel Presno, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo,

comparte esta visión. “La competencia exclusiva para limitar derechos en situaciones
excepcionales la tiene el Gobierno”. De hecho, dice, para casos como este se previó, en
el artículo 5 de la ley orgánica que regula el estado de alarma, que el presidente de una
comunidad autónoma pudiera solicitar al Ejecutivo su declaración. “Si el Govern
activara este mecanismo, el estado de alarma podría activarse en menos de 24 horas”,
añade Dorrego. El problema es “puramente político”, remata Presno.

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soluciones efectivas y a veces los juristas parece que nos dedicamos a complicar las
cosas”. En su opinión, aunque el decreto ley no es un instrumento idóneo para el
objetivo de prohibir la movilidad, en un momento en el que está en peligro la vida de
muchos ciudadanos, quizás convenga ser pragmático. Aunque “estirar las normas
demasiado puede crear un precedente peligroso”.

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Un catedrático de Constitucional que habla bajo condición de anonimato defiende que
no hay vulneración de la ley. “No tiene sentido ser excesivamente legalista. El derecho
está al servicio de las personas y no las personas al servicio del derecho”. A su juicio, la
fórmula del decreto ley dota de garantías la decisión de limitar movimientos.

Uno de los motivos de conflicto es que ya hay precedentes en los que jueces y fiscales
optaron por el pragmatismo. La orden de la Consejería de Salud de Murcia dictada el
pasado 13 de marzo y por la que se confinaba a los vecinos de Cartagena se amparaba
en dos normas que, siguiendo la posición más formal, carecería de base jurídica
suficiente. Y no hubo objeción judicial.

Precedentes
La orden se refería a la Ley General de Salud Pública y la Ley de Medidas Especiales en
Materia de Salud Pública. La primera, en su artículo 54, habilita a que las
Administraciones puedan decretar “la suspensión del ejercicio de actividades” cuando
concurran circunstancias de extraordinaria gravedad y urgencia, pero siempre “en el
ámbito de sus respectivas competencias”. El artículo tercero de la segunda permite el
“reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” de una persona.

El Ministerio de Sanidad argumenta que la ley de salud pública da a las comunidades

herramientas para limitar la movilidad, pero Alberto Dorrego (conocedor, como letrado
de las Cortes, de los debates parlamentarios previos a la redacción de la norma,
aprobada en 2011) defiende que lo que busca el texto es “poder establecer medidas de
contención singulares, que afecten a personas o espacios concretos, no una restricción
general de la movilidad”. Esta afectación limitada es la que explica el aval judicial que
recibió en febrero la cuarentena decretada sobre el hotel de Arona, en Tenerife.

Según Dorrego, este debate “ no es un problema de competencias, que están claras, sino
de una cooperación entre Administraciones a la que parece que no se quiere acudir”.
Presno agrega un elemento que puede ser relevante en caso de conflicto. Si la
Generalitat acude a la vía del decreto ley, su control pasaría a manos del Tribunal
Constitucional y no de la justicia ordinaria, que no tiene competencias para examinar
las normas con rango de ley. “En todo caso, judicializar esta cuestión es la peor de las
opciones”, concluye De la Iglesia, que reclama colaboración entre los distintos poderes.

Más poderes para las autonomías

El conflicto planteado por la Generalitat suscita el debate de si el Gobierno debería
haber impulsado una norma que dotara de mayores poderes a las comunidades para
que pudieran adoptar restricciones de movilidad sin tener que acudir al mecanismo
excepcional del estado de alarma. La redacción inicial del Real Decreto Ley de la Nueva
Normalidad, que está tramitándose como proyecto de ley en el Congreso, no prevé
ninguna medida en este sentido (solo reformula cómo debe procederse en caso de
declaración de actuaciones coordinadas en salud pública). Miguel Presno entiende que

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se ha perdido una oportunidad y critica que “en cuatro meses las Cortes no hayan
previsto un mecanismo mejor”. Alberto Dorrego, por su parte, admite que quizás
podrían haberse ampliado un poco más las facultades de las autonomías, pero rechaza
que sea posible que el Estado transfiera la capacidad de adoptar medidas
indiscriminadas de confinamiento porque “eso vulneraría la Constitución”. Para eso,
añade, está el estado de alarma.

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