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Título: Enfoque concursal de los negocios en participación

Autor: Gerbaudo, Germán E.
Publicado en: SJA 27/02/2019, 26/02/2019, 3
Cita Online: AR/DOC/1088/2019

Sumario: I. Introducción.— II. Negocios en participación.— III. Panorama concursal.— IV.

Conclusiones.
I. Introducción
La ley 26.994 que sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación —que entró en vigor el 1º de agosto
de 2015— derogó las normas insertas en la actual Ley General de Sociedades (LGS) que regulaban la sociedad
accidental o en participación (arts. 362 a 366, ley 19.550). Asimismo, regula en el Código Civil y Comercial
como un contrato asociativo a los denominados "negocios en participación" (arts. 1448 a 1452).
La regulación de estos negocios dentro del ordenamiento societario era criticada por la doctrina dado que se
trata de un negocio jurídico y no una persona jurídica (1). Con la derogación de la figura denominada sociedad
accidental o en participación y la regulación como contrato asociativo de los negocios en participación "se
consolida y ratifica el criterio que le asignaba naturaleza contractual (no societaria) a dicho negocio en
colaboración con comunidad de fines" (2). En tal sentido se expresa que con el Código Civil y Comercial se
adopta en forma amplia y no taxativa la concertación de negocios asociativos sin el riesgo de ser considerados
sociedades y entre ellos aparecen legislados de manera expresa los negocios en participación (3).
En paralelo con la regulación que traía la ley 19.550, la LC en una norma regula los efectos de la quiebra del
socio gestor bajo la designación de "sociedad accidental". Así el art. 151 de la LC dispone que "[l]a declaración
de quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad accidental o en participación.
Los demás socios no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino después que se haya
pagado totalmente a los acreedores y gastos del concurso".
En esta colaboración, realizamos en primer lugar una suscita introducción a los negocios en participación y
luego centramos nuestro estudio en los efectos que la norma concursal provoca en este contrato.
II. Negocios en participación
El antecedente del negocio que analizamos —como hemos señalado— se encuentra en la regulación de la
sociedad accidental o en participación. Esta figura se la considera tan antigua como el comercio, señalándose
que evolucionó a partir de la comenda medieval, tanto en Italia como Alemania, y se consolidó a partir del Cód.
Com. francés de 1807 que las consideró asociaciones (4). Por su parte, el Cód. Com. de España de 1885, al igual
que el de Portugal de 1888, no las consideraba ni sociedades ni asociaciones, sino contratos especiales de
comercio (5).
En nuestro país, la primera regulación de la sociedad accidental o en participación estuvo dada por el Cód.
Com. de 1859/1862 que tomó como fuentes la doctrina de Massé y los Códigos de Francia, Brasil, Holanda y
Portugal (6).
En la actualidad y en nuestro Código Civil y Comercial —como venimos señalando— se legisla sobre los
negocios en participación como una especie de contrato asociativo y que se presenta como "sucesor de la
sociedad accidental" (7).
Sostiene la doctrina que "los contratos asociativos son relaciones de colaboración con una finalidad común
entre las partes intervinientes, sean dos o más, pero que no implican el nacimiento de una persona jurídica
diferenciada" (8).
Marcelo Gebhardt señala que a la categoría de contratos asociativos se las define por dos notas. Una
afirmativa —comunidad de fines— y otra negativa —que no es una sociedad— (9).
El Código Civil y Comercial establece una parte general de los contratos asociativos y luego se regula los
contratos asociativos en particular donde se encuentra el negocio en participación (10).
 

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Por su parte, el art. 1448 del Cód. Civ. y Com. bajo el acápite de "definición" expresa que "el negocio en
participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante
aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de
forma, ni se inscribe en el Registro Público" (11).
Las partes de este contrato emergen de la integración de esta norma con la de los arts. 1449 y 1450 del Cód.
Civ. y Com. Así, en este negocio intervienen el gestor y los partícipes.
(i) el gestor; es la persona humana o jurídica que recibe en su patrimonio las aportaciones y que a nombre
propio realiza las operaciones que constituyen este contrato. El gestor es quien actúa frente a terceros,
asumiendo una responsabilidad ilimitada.
La actuación del gestor frente a los terceros es propia y no en representación de los partícipes (12).
¿Puede actuar más de un gestor? Si y en cuyo caso todos ellos resultan solidariamente responsables (conf.
art. 1449 del Cód. Civ. y Com.).
(ii) partícipe; se denomina también suscriptor. Es la persona humana o jurídica que realiza las aportaciones
al gestor. Se presenta como una suerte de inversor asociado no identificado (13).
Permanece oculto para los terceros y por lo tanto no hay acción de los terceros frente a este ni a la inversa.
Solo habrá acción en la medida que se exterioriza la apariencia de una actuación común (conf. art. 1450 del
Cód. Civ. y Com.).
El objeto del contrato es la realización por parte del gestor de una o más operaciones determinadas, las
cuales pueden ser únicas o plurales.
Las aportaciones que realizan los partícipes son bienes susceptibles de valor económico —no
necesariamente dinero, pueden ser, por ejemplo, cosas o créditos— (14). En la doctrina se critica que se
mantenga el sentido del aporte societario, al utilizar la expresión "aportaciones comunes" (15).
Es un contrato que no está sujeto a forma alguna (16). Tampoco se exige la inscripción en el Registro
Público de Comercio.
III. Panorama concursal
III.1. Inconcursabilidad
Se trata de un contrato y no de una persona jurídica por lo tanto no existe la posibilidad de concursar al
negocio en participación. No hay dudas de ello como tampoco la había en el régimen de la sociedad accidental o
en participación. No era persona jurídica y por lo tanto no podía someterse a los procesos concursales. Así se
expresa que "la inexistencia de persona jurídica para la sociedad accidental o en participación, la cual
únicamente era considerada en el ámbito contractual, impidió siempre que fuera sujeto concursable" (17).
También la doctrina que comentaba el hoy derogado régimen de la sociedad accidental o en participación
arribaba a dicha conclusión (18).
En síntesis, el negocio en participación es un contrato y, como tal, al carecer de personalidad jurídica, no es
susceptible de concursamiento a tenor de lo dispuesto por el art. 2º de la LC.
Cabe traer a colación lo dispuesto por el art. 1441 del Cód. Civ. y Com. que cuando establece las normas
aplicables a los contratos asociativos en general con claridad dice "A estos contratos no se les aplican las normas
sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de
derecho".
III.2. Quiebra del gestor y resolución contractual
Frente a la regulación de la sociedad accidental o en participación, la norma del art. 151 de la LC que refiere
a la quiebra del socio gestor debe entenderse ahora como la quiebra del gestor en el negocio en participación. En
ese sentido, Adolfo Rouillon sosteniendo la aplicación del art. 151 de la LC a los negocios en participación
expresa que "al ser el hoy llamado negocio en participación igual en lo sustancial a la derogada sociedad
 

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accidental o en participación, pensamos que las reglas del art. 151 deben aplicarse también a aquel. Solo será
preciso tener en cuenta el cambio de terminología. Donde la ley concursal dice "sociedad accidental o en
participación", "socio gestor" y "socios" ha de leerse "negocio en participación", "gestor" y "partícipes" (19).
La quiebra del gestor provocará no ya la disolución de la sociedad —como lo era respecto de la sociedad
accidental o participación— sino la resolución del contrato. Esta solución resulta a nuestro criterio de dos
normas: (i) la aplicación analógica del art. 151 de la L.C. entendiendo que ahora "la disolución de la sociedad"
es la resolución del contrato; (ii) la aplicación del art. 147 dado que se trata de un contrato intuito personae (20).
A la quiebra del gestor le son aplicables las normas generales de la quiebra. En consecuencia, el gestor
quedará desapoderado, es decir, privado de la facultad de administrar y disponer de los bienes que integran su
patrimonio. Asimismo, sus bienes serán incautados y perderá legitimación procesal para actuar en juicios
respecto a los bienes desapoderados.
III.3. Responsabilidad de las partes
Se aplican los principios generales.
El gestor asume una responsabilidad ilimitada y si son varios los gestores son solidariamente responsables.
En tanto que el partícipe mientras se mantenga oculto —que es el supuesto más frecuente— asume una
responsabilidad limitada al aporte (21). Por lo tanto, se indica que no responden más que con sus bienes
aportados, en tanto y en cuanto estos estén sujetos a desapoderamiento en el concurso gestor (22). Es que el
contrato entre el gestor y los partícipes "no puede ser opuesto a terceros y, por ello, los bienes aparecen
respondiendo por las obligaciones del gestor, que es quien ha contraído las obligaciones creditorias con los
acreedores" (23).
Por el contrario, si los partícipes se dan a conocer por el gestor también aquellos asumen responsabilidad
ilimitada. No obstante, como destaca la doctrina la invocación de otros miembros es excepcional (24).
III.4. Situación de los partícipes
Los partícipes sufren una severa postergación en el cobro de su acreencia. La norma que analizamos es clara
en cuanto establece que estos socios no tienen acción sobre los bienes desapoderados y solo podrán cobrar una
vez desinteresados todos los acreedores concurrentes en la quiebra del gestor y los gastos del concurso.
Los partícipes deberán incorporarse al pasivo falencial a través de la verificación de créditos, pero
soportarán la postergación que establece el art. 151 in fine de la LC (25). Se indica que se trata de "una
subordinación de créditos por disposición legal" (26). Similarmente se sostiene que se trata de "una suerte de
créditos subordinados a que se paguen todos los acreedores y gastos del concurso" (27). También se indica que
"la ley crea una nueva categoría de acreedores aun de inferior rango a los quirografarios" (28). En definitiva, se
expresa que "se encuentran, pues, en una situación más desventajosa que la de los acreedores quirografarios"
(29). Igualmente se expresa que "los eventuales créditos de los socios no gestores contra el gestor son, de este
modo, subordinados, postergándoselos a rango menos que quirografario respecto del resto de los acreedores en
la quiebra del socio gestor" (30).
La postergación es solo con respecto a los bienes aportados como consecuencia del negocio en participación.
Por lo tanto, si los partícipes son titulares de acreencias causadas en otras relaciones jurídicas diferentes no
sufren postergación alguna y concurren corrientemente a la quiebra. Así se indicaba con respecto a la sociedad
accidental que "tal subordinación se aplica exclusivamente a los créditos relacionados con la sociedad accidental
o en participación; si las acreencias están causadas en otras relaciones jurídicas y por lo tanto no tienen conexión
con aquel contrato, concurren a la quiebra del socio gestor del modo corriente" (31).
III.5. Quiebra del partícipe
No es la situación contemplada en la norma que analizamos dado que como indicamos se refiere a la quiebra
del gestor. No obstante, cabe señalar que si quiebra el partícipe no trae consecuencia alguna en relación con el
gestor y tan solo el síndico designado en la quiebra del partícipe será quien controle la actuación del gestor en
 

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orden al cumplimiento de las operaciones determinadas que le fueron encomendadas. En tal sentido se expresa
que "si quiebra alguno de los partícipes, dicha falencia carece de virtualidad para producir efectos en relación
con el gestor, con la excepción que será el síndico de la quiebra quién controlará el desarrollo de la actividad del
socio gestor" (32).
En este tópico lo más relevante desde una mirada práctica se presenta en el supuesto de que el partícipe no
haya completado íntegramente sus aportes. En este caso se decidirá en la quiebra del partícipe la continuación o
no del contrato. Si se decide la continuación, el aporte deberá ser cumplido por el concurso a través del síndico,
previa autorización judicial.
IV. Conclusiones
1. El Código Civil y Comercial regula al negocio en participación —sucesor de las sociedades accidentales o
en participación— entre los contratos. Concretamente los legisla entre las figuras contractuales que denomina
"contratos asociativos".
2. La norma del art. 151 de la LC que bajo el acápite de "sociedad accidental" preveía la quiebra del socio
gestor resulta ahora —con la supresión de la sociedad accidental y con la regulación de los negocios en
participación— aplicable a la quiebra del gestor de un negocio en participación.
3. Las aportaciones comunes que realizan los partícipes se incorporan al patrimonio del gestor. Por lo tanto,
ante la quiebra del gestor los bienes son alcanzados por el desapoderamiento.
4. En la quiebra del gestor, los partícipes sufren una severa postergación en el cobro de su acreencia. No
tienen acción sobre los bienes desapoderados y solo podrán cobrar una vez desinteresados todos los acreedores
concurrentes en la quiebra del gestor y los gastos del concurso. Se trata de una cuestionable regla que dispone
una subordinación por expresa disposición legal.
5. La postergación que afecta a los partícipes es solo con respecto a los bienes aportados como consecuencia
del negocio en participación. Por lo tanto, si los partícipes son titulares de acreencias causadas en otras
relaciones jurídicas diferentes no sufren postergación alguna y concurren corrientemente a la quiebra.
6. La declaración de quiebra del partícipe no trae aparejada consecuencia alguna en relación con el gestor. El
único efecto es que el síndico de la quiebra del partícipe será quien controle la actuación del gestor en orden al
cumplimiento de las operaciones determinadas que le fueron encomendadas.
En este tópico lo más relevante se presenta en el supuesto de que el partícipe no haya completado
íntegramente sus aportes. En este caso se decidirá en la quiebra del partícipe la continuación o no del contrato.
Si se resuelve la continuación, el aporte deberá ser cumplido por el concurso a través del síndico, con previa
autorización judicial.
 (1) La propia Exposición de motivos de la ley 19.550 caracterizaba a esta figura como "una concepción
netamente argentina" que daba lugar a una sociedad "anómala" dado que carecía de personalidad jurídica y se
mantenía oculta entre otros de sus particulares rasgos distintivos. (Véase: ZUNINO, Jorge O., "Régimen de
sociedades comerciales. Ley 19.550", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, 15ª ed., p. 286; MUGUILLO, Roberto A.,
"Ley de sociedades comerciales", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, 2ª ed., p. 478). Se consideraba que se
trataba de un contrato de colaboración o cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos
por una comunidad de fin y de intereses, con lo cual se aproximaba a la sociedad sin que pueda identificarse.
(Véase: RICHARD, Efraín H. - MUIÑO, Orlando M., "Derecho societario", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, 1ª
ed., 1ª reimp., p. 812). Asimismo, en el derogado régimen y en el del Cód. Com. mucho se debatió respecto a si
la sociedad accidental y la sociedad en participación era idénticas o no. (Sobre estos debates puede verse:
FONTANARROSA, Rodolfo, "La sociedad accidental o en participación", JA 1970, p. 655 y FARINA, Juan M.,
"Compendio de sociedades comerciales", Ed. Zeus, Rosario, 1989, 1ª ed., p. 256).
 (2) DI CHIAZZA, Iván, "Capítulo XXIII "Contratos asociativos", en RIVERA, Julio C. — DI CHIAZZA,
Iván G. — PAOLOANTONIO, Martín E. — LEGÓN, Pablo A., Contratos. Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot,
 

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Buenos Aires, 2017, p. 1009.

 (3) FAVIER DUBOIS, Eduardo M., "Principios del nuevo derecho comercial y reformas al régimen
asociativo", Revista del Notariado, 920, p. 79; FAVIER DUBOIS, Eduardo M., "La empresa en el nuevo
derecho comercial. Importancia, delimitación e implicancias legales y fiscales", en LA LEY 2015-F, p. 1122.
 (4) GEBHARDT, Marcelo, "Sociedad accidental o en participación", en LLOnline, cita online
AR/DOC/3394/2015.
 (5) DI BARTOLO, Nilda E., "Algunas consideraciones sobre la sociedad accidental o en participación", en
LA LEY 1996-B, p. 149; JUNYENT BAS, Francisco - FERRERO, Luis F., "Comentario al art. 1448 del Código
Civil y Comercial", en RIVERA, Julio César - MEDINA, Graciela (dirs.) - ESPER, Mariano (coord.), Código
Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, 1ª ed., t. IV, p. 417.
 (6) GEBHARDT, Marcelo, "Sociedad accidental...", ob. cit.
 (7) Ibidem.
 (8) DI CHIAZZA, Iván, "Capítulo XXIII Contratos asociativos...", ob. cit., p. 1009.
 (9) GEBHARDT, Marcelo, "Sociedad accidental...", ob. cit.
 (10) De la parte general de la regulación de los contratos asociativos emergen con claridad tres reglas: (i) las
disposiciones del capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, agrupados
bajo la denominación genérica de contratos asociativos; (ii) en ningún caso estas figuras generan una persona
jurídica o un ente diferenciado de los partícipes o asociados; (iii) no se aplican, bajo ningún concepto, las
normas de las sociedades (Véase: GEBHARDT, Marcelo, "Sociedad accidental...", ob. cit.). Además, se indica
que de esta parte general se establecen reglas que son muy importantes para resolver discusiones doctrinarias.
(Véase: MARTÍNEZ, Silvina, "Modificaciones al régimen de las personas jurídicas. A propósito de la vigencia
del nuevo Código Civil y Comercial", DJ 15/07/2015, p. 7). Parte de la doctrina considera que las figuras están
mal llamadas como "contratos asociativos". Así se entiende que son "agrupaciones de estructura contractual" —
donde se excluye la idea de control o dominación sobre sus miembros y donde no se constituye un sujeto de
derecho— que se distinguen de las "agrupaciones de estructura societaria" —básicamente con la forma de
grupos en los cuales existe interpenetración del capital—. (Véase: JUNYENT BAS, Francisco, "La
'difuminación' de la comercialidad en el Proyecto de Código Civil y Comercial y la necesidad de una relectura
completa. A propósito del nuevo rol de la empresa y del quehacer mercantil", DCCyE 2012 [octubre], p. 3).
 (11) La norma sigue los lineamientos del Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con
el Cód. Com. de 1998.
 (12) ANICH, Juan A. - PALLÁ, Sebastián - SÁNCHEZ FARACHE, Clementina, "Grupos, reorganización
societaria y contratos asociativos", en GEBHARDT, Marcelo (dir.) — ROMERO, Miguel Á.
(coord.), Sociedades, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., cap. XI, p. 407.
 (13) VERÓN, Alberto V., "Negocio en participación (sociedad accidental o en participación) en el Código
Civil y Comercial", LA LEY 2015-B, p. 845.
 (14) En la doctrina se señala que los negocios en participación permiten instrumentar un crowdfunding de
inversión —sistema de financiamiento colectivo por la web—. Véase: FAVIER DUBOIS, Eduardo M., "El
financiamiento colectivo por la web (crowfunding) frente al derecho argentino", JA 2016-IV, SJA 26/10/2016, p.
1.
 (15) GEBHARDT, Marcelo, "Sociedad accidental...", ob. cit.
 (16) Concuerda la disposición con el art. 1444 del Cód. Civ. y Com. que bajo la designación de "forma" —
inserto en las disposiciones generales de los contratos asociativos— expresa que "[l]os contratos a que se refiere
este Capítulo no están sujetos a requisitos de forma".
 (17) GRAZIABILE, Darío J., "Efectos concursales sobre las obligaciones y los contratos", Ed. Astrea,
 

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Buenos Aires, 2018, p. 437. En el mismo sentido, véase: GRAZIABILE, Darío J., "Problemas contractuales en
la quiebra. Una difícil conjunción de materias", SJA 27/06/2007, cita online 0003/013293.
 (18) ZUNINO, Jorge O., "Disolución y liquidación", Ed. Astrea, Buenos Aires, t. II, 1987, p. 144; GRISPO,
Jorge D., "Concursos y quiebras", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 774; ESCUTI, Ignacio A., "Sociedades",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 423; GARRONE, José A., "Derecho comercial", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2ª ed., t. I, 2008, p. 206; GEBHARDT, Marcelo, "Ley de Concursos y Quiebras", Ed. Astrea, Buenos
Aires, t. II, 2008, p. 212; NISSEN, Ricardo A., "Ley de Sociedades Comerciales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 3ª
ed., t. III, 2010, p. 536; ARAMOINI, Alberto, "Práctica del derecho societario", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009,
3ª ed., t. II, p. 41; ARAMOUNI, Alberto, "Derecho societario aplicado", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 49.
 (19) ROUILLON, Adolfo A. N., "Régimen de concursos y quiebras", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 17ª
ed., p. 278.
 (20) El art. 147 de la LC dispone que la quiebra produce la resolución de los contratos con prestación
personal e irremplazable del fallido.
 (21) En el derogado régimen de la sociedad accidental o en participación se hablaba de "sociedad oculta"
pero con ello no se hacía referencia a una "sociedad secreta" o a una "sociedad clandestina" sino en cuanto a la
responsabilidad de los partícipes respecto a los terceros. (Véase: PLINER, Adolfo, "Sociedad accidental y
asociación, sociedad o contrato en participación", ED 62-709). Se dijo que era una sociedad interna o que
funcionaba como una sociedad en su interior, pero que la cara visible era el socio gestor. (Véase: ALONSO, Ana
Cecilia, "Comentario al art. 151 de la LC", en CHOMER, Héctor O. [dir.] - FRICK, Pablo D.
[coord.], Concursos y quiebras. Ley 24.522,  Ed. Astrea, Buenos Aires, t. II, 2016, p. 665).
 (22) ROITMAN, Horacio, "Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes", Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2005, 2 ª ed., p. 391.
 (23) ESCUTI, Ignacio A. - JUNYENT BAS, Francisco, "Derecho concursal", Ed. Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 285.
 (24) JUNYENT BAS, Francisco - FERRERO, Luis F., "Comentario al art. 1450 del Cód. Civ. y Com.", en
RIVERA, Julio César — MEDINA, Graciela (dirs.) — ESPER, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de
la Nación, Ed. La Ley, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2014, 1ª ed., t. IV, p. 429.
 (25) Autorizada doctrina, sostuvo que la postergación no es una buena regla. Véase: LE PERA, Sergio,
"Sociedad y persona jurídica", LA LEY 1989-A, p. 1084.
 (26) GRAZIABILE, Darío J., "Comentario al art. 151 de la LC", en GRAZIABILE, Darío J., (co-autor y
director), Régimen concursal, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 687; GRAZIABILE, Darío,
"Efectos...", ob. cit., p. 441.
 (27) BARAVALLE, Roberto A. - GRANADOS, Ernesto I. J., "Ley de Concursos y Quiebras. 24.522",
Liber, Rosario, 1996, t. II, p. 189.
 (28) CHOMER, Héctor O. - SÍCOLI, Jorge S., "Ley de Concursos y Quiebras", Ed. La Ley, Buenos Aires,
1ª ed., p. 248.
 (29) FASSI, Santiago C. - GEBHARDT, Marcelo, "Concursos y quiebras", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998,
6 ª ed., p. 356; GEBHARDT, Marcelo, "Ley de concursos...", ob. cit., p. 212.
 (30) ROUILLON, Adolfo A. N., "Régimen...", ob. cit., p. 277.
 (31) RIVERA, Julio César - CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio A. - DI TULLIO, José A. - GRAZIABILE,
Darío J. - RIBERA, Carlos E., "Derecho Concursal", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, 1ª ed., t. III, p. 393.
 (32) GRAZIABILE, Darío, "Efectos...", ob. cit., p. 441.

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