266 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL Y OBJETO PROCESAL

El art. 350.le NCPP, emitida la acusación fiscal, permite que en la etapa intermedia
del proceso penal también se pueda solicitar el sobreseimiento por oportunidad. En este caso
el procedimiento será el propio de la audiencia preliminar previsto para controlar la
acusación fiscal (art. 351 NCPP); y regirá en lo pertinente las disposiciones de trámite
previstas en el art. 2 NCPP, en orden a la concurrencia o inconcurrencia de las partes. Es
obvio que en este supuesto como el fiscal es el titular de la acción penal, fuera de los casos
del art. 68 CP -que sin duda es un supuesto de oportunidad, de exención de la pena, que el
juez puede aplicar ex officio-, es imperativa la aceptación del fiscal, en tanto la oportunidad
pertenece al campo de actuación privativa del Ministerio Público, titular de la acción penal.
Como ya se ha puntualizado, cuando sea menester la decisión judicial para
suprimir el interés público en la persecución, el juez de la investigación preparatoria, previa
audiencia -con citación de las partes y del agraviado—, y a pedido del fiscal y anuencia del
imputado, decidirá lo pertinente, y de ser el caso dictará auto de sobreseimiento por
oportunidad (art. 2.5 NCPP).

III. ACCIÓN CIVIL EX DELICTO

1. Concepto
El delito es una especie de acto ilícito. La conducta que la ley penal califica de
delito es a la vez fuente de obligaciones civiles si lesiona derechos subjetivos o intereses
protegidos privados [GÓMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA]. La causa de la acción civil
-definida la acción, en este caso, como derechos subjetivos públicos a obtener una
tutela jurisdiccional, que no participa del contenido ni de los principios de la acción
penal [RIFÁ/RICHARD/RIAÑO]- es el daño que emana del hecho delictivo, que puede
ser objeto del proceso penal y está vinculada al objeto esencial y principal —el hecho
punible- por una conexión heterogénea. El derecho a la acción civil, que nace de la
sospecha de la comisión de un delito, se circunscribe a aquella conducta que ha
causado injustas consecuencias negativas o daños y perjuicios- [DE LA OLIVA],
La acción, en rigor, no es ex delicto, sino ex damno. La Corte Suprema ha establecido
que “en nuestro sistema de responsabilidad civil, rige la regla según la cual el daño, definido
este como el menoscabo que sufre un sujeto dentro de su esfera jurídica patrimonial o
extrapatrimonial, debe ser reparado o indemnizado, teniendo como daños patrimoniales al
daño emergente y el lucro cesante,

CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal - Lecciones

y daños extrapatrimoniales al daño moral y al daño de la persona” (Casación Civil n.° 12-
2000/Lima Norte. El Peruano, 25-08-00). En esa línea, cierto sector de la doctrina indica que
la propia denominación legal ex delicto sería incorrecta, pues, evidentemente, el fundamento
de esta responsabilidad civil no radicaría en el delito en sí, sino, como ocurre en general, en
un daño [Silva Sánchez]. Conforme a lo expuesto, no cabe duda que del delito o falta
 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL 267

puede nacer también una pretensión civil para la restitución de la cosa, la reparación del
daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible
[PÉrez/Ferreiro/Piñol/Seoane] .
Las normas que la disciplinan gozan de naturaleza civil, no penal, cualquiera que
sea la ley en la que se contemplen sus disposiciones. La acción civil es independiente de la
penal —aunque los hechos históricos coincidan en parte en su decurso natural, que no
jurídico—, esa independencia es la que supone que la legitimación se establezca en atención
a la acción ejercitada. Así, por ejemplo, la inexistencia del delito, por cualquier causa, no
entraña necesariamente la de la acción civil.
De otro lado, que un hecho no sea delictivo carece de trascendencia a efectos de
resolver sobre la responsabilidad civil, pues esta no depende de la calificación del delito, sino
de la efectiva producción de un daño reparable en sentido amplio. El juez civil no queda
vinculado por la decisión penal en caso alguno, pues sería imposible hablar de litispendencia
o congruencia ante pretensiones que se identifican con elementos dispares por causa de los
principios que las informan. Ni siquiera los hechos declarados probados en una sentencia
penal vinculan al juez civil, ya que los principios que rigen la prueba son diferentes
[Asencio].
El NCPP se afilia al sistema francés, en principio de obligatoria competencia
adhesiva civil del juez penal. Una de las finalidades de la investigación pre paratoria es,
precisamente, determinar “la existencia del daño causado” (art. 321.1 NCPP). La
acumulación, salvo renuncia o reserva del perjudicado para acudir al juez civil, se expresa en
que la acción civil se promueve o ejerce ante el orden jurisdiccional penal (art. 92 CP). Esta
consideración (art. 12.1 NCPP) origina la prevalencia de la jurisdicción penal para el
enjuiciamiento de las consecuencias dañosas del ilícito civil derivado del delito, mientras
estuviese pendiente el proceso penal [Rifá/Richard/Riaño].
Se produce, además, una acumulación de objetos procesales heterogéneos dentro
del proceso penal, en virtud de la conexión (unidad de hecho) que existe entre la
responsabilidad penal y la civil [Gómez Orbaneja/Herce Quemada].
La acción civil que se ejercita en el proceso penal es siempre la acción civil
reparatoria, que coincide claramente con la acción de responsabilidad extracon-

INPECCP
 268 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL Y OBJETO PROCESAL

tractual, que se contrae por actos u omisiones ilícitas, que causen resultados perjudiciales,
pero no se extiende a otro tipo de acciones (divorcio, revocación de la donación, etc.) [De
La Oliva]. Así lo contempla el Código Penal (Libro Primero, Parte General, Título VI,
Capítulo I: reparación civil, arts. 92-101) y, en especial, el art. 11.2 NCPP. La acción civil
resarcitoria, es aquella por medio de la cual el damnificado por el delito -que es objeto de la
acción penal que se desenvuelve dentro de un debido proceso— reclama la restitución o
reparación del daño que como consecuencia del delito le produjo [Creus].
Nuestro ordenamiento jurídico, en consecuencia, admite tanto el ejercicio
conjunto de la acción penal y la civil, como el ejercicio exclusivo de cada una de ellas, por lo
que no es de recibo una separación radical entre los fines del proceso penal y el proceso civil.
Siempre que del hecho punible se desprendan daños, salvo la expresa reserva o renuncia por
el agraviado, el ejercicio de la acción penal —a cargo del Ministerio Público— implica el
ejercicio de la acción civil. El proceso penal beneficia considerablemente a la víctima y a su
pretensión civil de modo que no se produce una radical escisión entre la articulación de la
pretensión punitiva y la resarcitoria. La inclusión de la acción civil en el proceso penal
nacional se fundamenta en algo más que en razones de economía procesal, pues fomenta la
participación de los ciudadanos en la persecución de los delitos, siempre que se trate de los
perjudicados; además nuestra Ley Procesal Penal autoriza a los ciudadanos, perjudicados o
no, en delitos públicos, a formular denuncias ante el Ministerio Público [Sainz-Cantero
Caparros].
La Sección II “Acción Civil” —arts. 11-15— del Libro Primero “Disposiciones
Generales” NCPP, plantea varios cambios significativos en sus seis artículos respecto de la
responsabilidad civil y el ejercicio de la acción civil, así como en relación a su tratamiento
procesal.

2. Naturaleza de la acción civil exdelicto

La acción civil, como ha quedado establecido, es de naturaleza civil —en estricto
sentido, privada y patrimonial-, en la medida que el delito o la falta no son el fundamento de
la responsabilidad sino el daño ocasionado -entendido como perjuicio particular sobre el
patrimonio del perjudicado, en su más amplia acepción material, moral, etc.—.
En esa línea, no hay dos tipos de responsabilidad civil por el hecho de que una de
ellas dimane de un ilícito civil sin repercusión penal y la otra sea de un hecho calificado
como delito o falta por la ley penal. La responsabilidad civil nunca tiene su origen o causa en
la comisión de un hecho delictivo y es ajena a

CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Pemil - Lecciones

 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL 269

esta calificación. Su origen está siempre en una conducta que origina un daño civil y como
tal está prevista en las leyes civiles, aunque los textos penales limiten posteriormente las
acciones ejercitables en el proceso penal. Por tal razón, la respuesta judicial a la acción civil
nunca lo es de carácter penal, sino civil, la cual consiste en una restitución, en una
reparación o en una indemnización. [Asen- cio Mellado] .
La consecuencia jurídico-procesal de esta diferencia -que del delito nunca nace o
deriva responsabilidad civil alguna, sino solamente penal- estriba en el hecho de que la
resolución de la cuestión civil no está supedita a la emisión de una sentencia condenatoria.
Es posible que se imponga una indemnización civil en una sentencia absolutoria (art. 12.3
del NCPP).
Llevando esta lógica más allá, afírmanos que la condena a reparar un daño causado
por el delito no requiere la lesión efectiva del bien jurídico tutelado; lo que equivale a decir
a que es válida la responsabilidad civil en delitos de peligro, tal como se afirma en el
Acuerdo Plenario n.° 6-2006/CJ-l 16, de 13-10-06 “En los delitos de peligro, desde luego, no
cabe negar a priori la posibilidad que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos —sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados por intereses individuales concretos-
se produce una alteración del ordenamiento jurídico con suficiencia, según los casos, para
ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma
penal”.
En esa línea, es válido también imponer una reparación civil al partícipe de un
hecho delictivo, aún cuando el autor no ha sido condenado e incluso que la condena civil
sobrepase los límites del injusto penal. En esa línea, la STSE de 19- 03-94 ha precisado que al
condenado penalmente por un delito de amenazas, se le condena también a indemnizar a la
víctima por los daños a la salud que derivaron de aquellas amenazas (depresión, ansiedad) y
cuya producción, obviamente, no es elemento típico del delito de amenazas.
La acción civil, en primer lugar, es de naturaleza privada porque corresponde al
perjudicado y para su interés particular (así lo ha decidido el Acuerdo Plenario n.° 6-
2006/CJ-l 16, de 13-10-06); en segundo lugar, es de índole patrimonial, que se refleja
siempre sobre el patrimonio, el cual debe poner en su prístino estado o aun mejorarlo, y, en
tercer lugar, tiene un carácter contingente, pues puede surgir en función de que exista daño
resarcible [Calderón/Cho- clán] y de que el legitimado no quiera ejercitarla [Florián],
aunque respecto de esta última nota es de acotar que el fiscal está obligado a instarla, salvo
renuncia o decisión de la víctima de intervenir por su propio derecho al constituirse en
acción civil (arts. 11.1 y 98 NCPP).

CENALES
 270 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL Y OBJETO PROCESAL

Tiene, asimismo, una naturaleza disponible como cualquier otra acción civil, por lo
que su titular puede (i) desistirse de su ejercicio —sin perjuicio que se le autoriza a ejercerlo
en sede civil (art. 13 NCPP)—, así como (ii) transigir, sin que el fiscal pueda oponerse, a
cuyo efecto ya no solicitará reparación civil en su acusación —se entiende que si el
perjudicado insta la acción civil y se constituye en actor civil cesa esa obligación de solicitar
la reparación civil (art. 14 NCPP)—. Por otro lado, el actor civil y, en su caso, el fiscal tiene
el poder jurídico de exigir una sentencia motivada, exhaustiva y congruente, y su régimen
ha de ajustarse a las exigencias del principio dispositivo [De la Oliva], Además, la
reparación civil, a mérito de la acción civil ejercitada, en atención a los criterios de
imputación propios que la sustenta, puede declararse y fijarse con independencia de la
imposición de una pena o medida de seguridad (art. 12 NCPP).
La regla de unidad procesal del objeto penal con el objeto civil tiene mecanismos
propios de regulación. El NCPP permite desacumulaciones por razones específicas. Así, en
los casos que la persecución penal no pueda proseguir, tales como reserva o archivo
provisional del proceso o suspensión del mismo, el perjudicado puede hacerla valer en sede
civil. En ese caso se excepciona la regla de la litispendencia, consagrada en el art. 12.1 NCPP.
Por otro lado, independiente de las posturas que se sostengan sobre la naturaleza
de la responsabilidad ex delicto, la acción civil ejercitada en el proceso penal, esta debe correr
la suerte que establezca la ley procesal correspondiente. El Código de Procedimientos
Penales optó por un sistema de accesoriedad en sentido estricto, de forma que el juez penal
solo tenía competencia objetiva para resolver la acción civil en la medida en que se dictará
una sentencia condenatoria penal: solo si se condena al autor de los hechos es posible fundar
la pretensión civil. Por el contrario, frente a una sentencia absolutoria o el sobreseimiento
de la causa, el perjudicado debía acudir al proceso civil correspondiente a interponer su
demanda. Si bien se quiebra el principio de economía procesal al exigirse que el actor civil
inicie un nuevo proceso para hacer valer su pretensión, es cierto que la economía procesal,
en sí misma, no es un derecho fundamental.
Sin embargo, el NCPP decidió romper en forma definitiva con una accesoriedad
mal comprendida, de forma que se permite en la actualidad que, a pesar de una sentencia
absolutoria o el archivo definitivo por un sobreseimiento, el juez no esté impedido para
emitir una sentencia para satisfacer la pretensión civil [Asencio],

CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal - Lecciones

 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL 271

De la misma forma, los plazos de prescripción de la acción civil y la acción penal

no son iguales, lo que confirma su diversa naturaleza. Es más, los dos tienen regulaciones
normativas propias -la primera, fija un plazo único de dos años, según el art. 2001.4 del CC;
mientras que la segunda, supedita la prescripción al tiempo máximo de la pena privativa de
la libertad—. En todo caso, la acción civil derivada de un hecho punible no se extingue; en
tanto subsista la acción penal (art. 100 del CP).

3. Legitimación activa y pasiva

3.1. Legitimación activa

Se define como uno de los presupuestos que ha de darse en una persona o entidad
para que pueda llegar a ser titular de la acción civil [Florián], La parte originariamente
legitimada para promover la acción civil ex delicio es el perjudicado por el hecho dañoso,
porque es él el titular del derecho o interés lesionado. El perjudicado es el que sufre un daño
en su esfera patrimonial [Gimeno Sendra] o quien soporta la pérdida de su posesión [De
La Oliva]. Este es quien resulta afectado patrimonialmente por el hecho delictivo: sujeto
pasivo del daño civil indemnizable (art. 11.1 NCPP).
El Ministerio Público tiene una legitimación derivada o por sustitución procesal
[Gimeno]. El fiscal actúa en nombre propio pero en interés del perjudicado —la
Constitución (art. 159) y la LOMP (art. 1)- con el fin de velar por los derechos de los
ciudadanos. Es claro que la posibilidad de que el Ministerio Público ejercite la acción civil
en interés del perjudicado (art. 11.1 NCPP) no lo exonera del deber de ofrecimiento de
acciones (art. 95.2 NCPP), pues de lo contrario se vulneraría su derecho a la tutela
jurisdiccional. Si el agraviado ejerce su derecho de acción, cesa la legitimación del Ministerio
Público.
También puede ejercitar la acción civil las asociaciones en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número indeterminado de
personas, o en los crímenes internacionales. Estas, si cumplen los requisitos establecidos en
el art. 94.4 NCPP, podrán ejercer los derechos y facultades atribuidas a las personas
directamente ofendidas por el delito.
De igual forma, cuando el perjudicado es el Estado, la legitimización le corresponde
a este; es él el que se constituye en parte civil, pues goza plenamente de capacidad para ser
parte y de actuación procesal. No obstante, debe ser presentado por quien verifique la
postulación y que, en el caso peruano, es la Procuraduría [Asencio Mellado].

INPECCP
 272 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL Y OBJETO PROCESAL

3.2. Legitimación pasiva

Comprende los presupuestos que deben concurrir en una persona para que la
acción civil pueda ejercitarse frente a ella [Florián]. La acción civil puede dirigirse, por lo
general, contra los participantes en la conducta delictiva que ocasionó daños y perjuicios, a
quienes se les considera responsables civiles [MAPE- lli/Terradillos]. Se emplazarán a los
imputados: autores y partícipes del hecho punible objeto del proceso penal, cuya
responsabilidad es solidaria, en cuya virtud cada responsable viene obligado al
cumplimiento íntegro de la obligación (art. 95 CP). Es la expresión típica de
responsabilidad civil directa.
El art. 12.3 NCPP, como consecuencia de la diferencia en los criterios de
imputación entre el derecho civil y el derecho penal, autoriza al juez penal la declaración
de responsabilidad civil sin responsabilidad penal (art. 12.3 NCPP). Es posible, entonces,
responsabilidad civil sin responsabilidad penal. Ahora bien, en la mayoría de los supuestos
de exención de responsabilidad penal, previstos en el art. 20 CP, la responsabilidad civil
directa no se excluye —salvo los previstos en el art. 1971 CC-, por lo que —según los
casos- esta se exigirá a los representantes legales (arts.1975 y 1976 CC) siempre que haya
mediado culpa o negligencia de su parte, o en quienes generaron la conducta del excluido
(art. 1974 CC) o favor de quien se actuó.
La acción civil puede ejercitarse, también, contra otras personas que tienen
responsabilidad civil vicaria o alternativa. Esta se exige a quienes no cometieron la
conducta punible pero civilmente están obligados a responder. Se trata de las personas
naturales o jurídicas a las que se refiere el art. 1981 CC y el art. 111.1 NCPP. En este
último supuesto la responsabilidad solo se atribuye por culpas in eligendo, in vigilando e in
educando, que se concretarán siempre que concurran dos requisitos centrales: i) existencia
de relación jurídica o de hecho entre infractor y responsable subsidiario que traduzca
dependencia; y ii) la conducta delictiva cometida se halle dentro del ejercicio, normal o
anormal, de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tareas
confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación. También existe la
responsabilidad civil de las compañías de seguro, quien responde solidariamente por el
daño causado por el responsable directo en orden al riesgo cubierto por la póliza y hasta el
monto establecido en ella (arts. 1987 CC y 113.3 NCPP. Casación Civil n.° 2626-
2001/Santa, El Peruano, de 01-07-02).
Por último también se reconoce la acción civil por lucro, radicadas en quienes sin
ser autores materiales del hecho ni responsables indirectos -o alternativos- de los
delincuentes han de responder como poseedores o beneficiarios

CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal - Lecciones

de los hechos delictivos de los delincuentes [Berdugo/Arroyo/Ferré/García/

r
 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL 273

Serrano/Terradillos]. Es una obligación fundada en el enriquecimiento injusto

[COBO/Vives], que el Código Penal consagra en el art. 104. Así, la persona jurídica se verá
privada de los beneficios obtenidos como consecuencia del delito cometido en el ejercicio
de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la
responsabilidad civil de aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.

4. La petición en la acción civil exdelicio

La acción civil ejercitable en el proceso penal es una acción de condena pura, es

decir, aquellas que, conforme el Código Penal busca la restitución de la res y a la
reparación del daño in natura o sustituidas por la correspondiente indemnización por daños
o perjuicios, circunscrita a los ámbitos previstos en el art. 93 del CP.
En tal virtud, un tribunal penal no puede conocer, para estimar la responsabilidad
civil, la validez o nulidad de los actos o negocios jurídicos, pues debe partir de la ilicitud
del hecho en que se fundamenta la pretensión de resarcimiento; pues la responsabilidad
civil no nace del delito, sino de esa ilicitud civil de los hechos, de los que, además, debe
surgir un daño de la misma naturaleza [Asencio Mellado].
La extensión objetiva de la acción civil en el proceso penal se concreta, entonces,
en la restitución, la reparación y la indemnización.

A. Restitución. Consiste en reponer al estado de cosas que existía en el momento de

la comisión del delito o a devolver la cosa a su legítimo propietario (que es el caso
de los delitos contra el patrimonio). Procede incluso contra el tercero que
adquirió la cosa, salvo si procedió con buena fe —no opera cuando se trata de
bienes no registrables adquiridos con infracción de la ley penal, excepto que su
adquisición se produjo en tiendas o locales abiertos al público-. Asimismo, cabe la
nulidad del .negocio jurídico, si es necesario para la restitución (art. 11.2 NCPP).
Aparte de ser una sentencia de condena, lo será -en esos casos- una sentencia
declarativa de nulidad. La restitución se completa con el abono de los deterioros o
menoscabos sufridos.
B. Reparación. Consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o
remediar los menoscabos sufridos en una cosa. Comprende obligaciones de dar,
de hacer o de no hacer. Se cumplen por el reo o se ejecutan a su

CENALES
 costa. Por ejemplo: difamación: publicación sentencia. Omisión de asistencia
familiar: pago de cuantías adeudadas.
C. Indemnización. Consiste en condenar al pago de una determinada cantidad de
dinero suficiente para cubrir todos los daños producidos por el delito. Surge
cuando no es posible la restitución y siempre que el delito produzca un perjuicio
patrimonial. Comprende todo evento lesivo producido por el delito e incluye
daños materiales, morales del perjudicado, su familia e incluso de terceros, así
como lucro cesante y daño emergente.

Existen otros contenidos de la acción civil ex delicio. El Código Penal, por ejemplo,
reconoce el pago de alimentos en los delitos de violación de la libertad sexual (are 178).

5. La causa de pedir en la acción civil exdelicio

El elemento fáctico de la causa de pedir es la conducta realizada por el imputado
que causó daños o perjuicios en los agraviados más la relación de causalidad o imputación
objetiva entre la acción y los resultados; el hecho punible debe constituir la causa decisiva
del daño resarcible. El título o componente jurídico será básicamente el art. 1969 del
Código Civil. Como quiera que, aunque no haya delito, puede haber acción civil, no es
posible sustentar el componente jurídico en el CP o NCPP [De La Oliva] .

IV. CUESTIÓN PREVIA

1. Introducción
Una vez promovida la acción penal y dictada la Disposición de Formalización y
Continuación de la Investigación Preparatoria, contra esta el imputado tiene tres clásicos
medios de defensa técnica: cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones. A través de
su ejercicio no se cuestiona el fondo del asunto, de la imputación, sino la corrección formal
de la incoación del procedimiento penal, instando su anulación o suspensión, según el caso.
Estos medios de defensa apuntan a obtener la concentración del juicio oral, eliminando
liminarmente todo tipo de obstáculo procesal.

2. Concepto
Es un requisito procesal que debe ser satisfecho a cabalidad, con toda regularidad,
antes de pasar a ejercitar la acción penal. Procede cuando no concurre o se
 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL V ACCIÓN CIVIL 275

omite un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley (art. 4 NCPP). La

cuestión previa constituye un obstáculo al inicio del proceso penal, a su promoción. Como
tal, controla el debido cumplimiento de las condiciones, legalmente previstas, para una
correcta iniciación del proceso penal. Si la persecución resulta inadmisible, debe rechazarse
la inculpación formal o la querella sin examinar el objeto procesal y sin dictar sobre él un
fallo condenatorio o absolutorio.
La estimación de la cuestión previa conduce a la anulación del procedimiento
penal incoado (art. 4.1 NCPP). En ese caso, el proceso penal puede reiniciarse cumplido o
satisfecho el requisito omitido (art. 4.2 NCPP).
La cuestión previa, si es estimada, tiene efecto extensivo, es decir, comprende a
todos los imputados que están en la misma situación jurídica, así alguno de ellos no hubiera
deducido este medio de defensa (art. 8.6 NCPP).
Este medio de defensa no está sometido al principio de rogación, pues incluso el
juez puede iniciar el trámite para su debida determinación. En cuanto a su oportunidad
procesal, puede plantearse incoada la investigación preparatoria formalizada y durante toda
esta etapa procesal (art. 7.1 y 2 NCPP). Incluso, puede deducirse en la etapa intermedia,
conforme a lo dispuesto por la concordancia de los arts. 8.5 y 350.1b NCPP.

3. Requisito o condición de procedibilidad

El NCPP identifica el remedio procesal: cuestión previa, con una institución
procesal, en puridad, un presupuesto procesal vinculado a la promoción de la acción penal:
los requisitos o condiciones de procedibilidad. Podemos definirlas como aquellas causas que
condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla.
Son presupuestos procesales que resultan, en parte, de las relaciones del objeto del proceso
con el procedimiento concreto, cuya admisibilidad como camino para la sentencia se pone
en discusión. A diferencia de las condiciones objetivas de punibilidad -que pertenecen al
complejo del hecho, determina la situación del hecho y su materialización- no afecta la
existencia de un delito o su castigo, sino la posibilidad de su persecución procesal. Las
condiciones objetivas de punibilidad pertenecen al tipo penal porque condicionan su
objetiva relevancia penal; si bien no afectan ni al desvalor del resultado ni al desvalor de la
conducta, en cambio condicionan la conveniencia político-criminal de su tipificación, la
necesidad de pena [MIR].
Las condiciones de procedibilidad son condiciones formales. Concreta aquellos
supuestos legales que establecen la obligación del imputado de someterse

INPECCP
al proceso. Su admisibilidad no se condiciona por la existencia de la punibilidad, es
independiente de ella. Son condiciones de la persecución penal que, por regla general,
deben tenerse en cuenta en cualquier proceso, aunque también existen condiciones
 276 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL Y OBJETO PROCESAL

especiales de persecución [Beling]. Al impedir el enjuiciamiento penal del hecho, no es

que desaparezca la presencia de un delito, sino solo a que este no puede ser objetivo del
proceso penal [MIR].

4. Manifestaciones de las condiciones de procedibilidad

Son tres: los delitos privados, la autorización para proceder y consentimiento de la
autoridad, y el pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del proceso.

A. Delitos privados. La ley penal determina cuándo un delito está sometido a la

persecución privada. La querella es un presupuesto procesal que expresa la
voluntad de la víctima de que se sancione penalmente a una persona que ha
cometido un delito en su contra (art. 1.2 NCPP). En estos delitos predomina un
interés privado. La capacidad activa y la legitimación activa la tiene el ofendido
por el delito; la querella debe provenir de una persona capaz procesalmente y
legitimada para ello: el ofendido por el delito. El requisito de la querella tiene el
objetivo de evitar la imposición incondicional de la pretensión punitiva del Estado
ante intereses privados opuestos. Esta facultad de impulso de la causa penal es un
derecho a impedir la sanción; es determinante la posibilidad que tiene el ofendido
de no interponer la querella exigida por la Ley o, en su caso, de retirarla y, de ese
modo, poder privar al autor de su castigo [Jescheck-Weingend].
B. Autorización para proceder y consentimiento de la autoridad, (i) En el primer
supuesto se trata de los delitos semipúblicos, que requieren instancia de la víctima
para que el MP puede perseguirlos (art. 1.3 NCPP). Ejem-
, pío: delitos contra el sistema crediticio, (ii) En el segundo supuesto son los delitos
sometidos a antejuicio constitucional (art. 450.1 NCPP) o a desafuero (art. 452.1
NCPP), en los que la autoridad política debe autorizar el procesamiento penal, (iii)
Incluye también los supuestos de persecución contra magistrados (art. 454.4
NCPP).
C. Pronunciamiento de la autoridad sobre el objeto del proceso. La ley exige que una
determinada autoridad emita un pronunciamiento (resolución o informe)
concerniente al objeto del proceso. Así, por ejemplo, delitos ecológicos: Ley n.°
26631; delitos cometidos por funcionarios del sistema financiero: Ley n.° 26702;
delitos concúrsales: Ley n.° 27146.

V. CUESTIÓN PREJUDICIAL

1. Concepto
Se parte de dos nociones básicas para intentar la adecuada definición de la cuestión
prejudicial. 1. La Ley penal material no siempre pone como elementos constitutivos,
excluyentes o modificativos de la responsabilidad penal hechos simples o materiales, sino
CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal -
Lecciones
 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL 277

más a menudo conceptos y a veces relaciones jurídicas del derecho civil, comercial,
administrativo, etc.; supuesto último en el que para fijar el hecho típico en la sentencia se
requiere, como antecedente lógico jurídico, aplicar una norma no penal en virtud de la cual
pueda afirmarse como existente o no existente tal relación. 2. Lo esencial para su
identificación es que esa relación jurídica constituya una materia, distinta de la penal y
antecedente de ella, que por sí sola pudiese formar el objeto de una declaración
jurisdiccional. La cuestión prejudicial, entonces, surge per se, en virtud de su ligazón jurídica
material con la cuestión de fondo, y es presupuesto del contenido mismo de la sentencia de
fondo, del sí del delito y de la pena o de la entidad o cuantía de esta [Gómez
Orbaneja/Herce Quemada].
Así las cosas, puede definirse las cuestiones prejudiciales como aquellas
configuraciones de la ley penal -elementos de hecho integrantes de un requisito del tipo
legal— que exigen, para poder dictar sentencia, entrar a dilucidar relaciones jurídicas
propias de otro orden jurisdiccional -precisan una valoración jurídico material-, que operan
como antecedente lógico jurídico del silogismo en que se ha de fundar la sentencia penal —
son previas e independientes del objeto procesal, y deben declararse a fin de poder obtener
la plena integración de la conducta— [Gimeno]. Se trata de puntos de conexión, que en sí
mismos autorizarían un enjuiciamiento en su orden jurisdiccional, pero que aparecen
unidos a materias de otra naturaleza de manera que requieren de un tratamiento conjunto
[Asencio].
Las cuestiones prejudiciales se sustentan en el principio constitucional de
seguridad jurídica y en la inmutabilidad de las sentencias. El fundamento inmediato es la
prevención de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, que prevé la vulneración del ne
bis in idem frente a decisiones que no tomen en cuenta sus exigencias normativas.

CENALES
2. Requisitos
Son cuatro: elementos de hecho, juicio de relevancia, valoración material y
competencia.

A. Elementos de hecho. Toda cuestión prejudicial está constituida por elementos de

hecho que exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto
principal, y que integran el fundamento del título de imputación (ejemplo:
apropiación ilícita requiere determinar relación de depósito) o incluso erigirse en
una pretensión autónoma pero conexa e instrumental (ejemplo: receptación
requiere determinar si cosas son producto de un delito). En cualquier caso
pertenecen al fondo o a la fundamentación de la pretensión penal: cosa juzgada.
B. Relevancia. Deben ser relevantes —imprescindibles o necesarias— para el
enjuiciamiento del objeto procesal respecto al cual guardan conexión o
dependencia, pueden tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto
 278 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL Y OBJETO PROCESAL

penal.
C. Valoración material. Los hechos -con significación jurídica— que integran el título
de imputación precisan de una valoración con arreglo a normas del derecho
material y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la
pretensión principal.
D. Competencia. Por regla general la competencia para valorarla corresponde al
Tribunal del orden jurisdiccional competente: civil, laboral, contencioso-
administrativo o penal. Pero se excluye aquellas cuestiones prejudiciales
incidentales que han de ser resueltas por el juez penal y cuyo fallo no produce
efecto alguno de cosa juzgada.

3. Clases
- Se pueden clasificar desde dos perspectivas: i) por su naturaleza, desde el derecho
material, son homogéneas y heterogéneas, y ¡i) por sus efectos procesales son devolutivas e
incidentales.

3.1. Causas prejudiciales homogéneas y heterogéneas

Las primeras, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por normas del
derecho penal [Gimeno] —no mencionadas en el art. 5 NCPP, bien delictivo en el delito
de receptación—, y las heterogéneas son las que han de decidirse con arreglo a normas
distintas de este sector de ordenamiento [Gimeno] (art. 5.1 NCPP). Estas son las más
numerosas -así, por ejemplo, la relación paterno-filial en el delito de omisión de asistencia
familiar- Por regla general rige el principio la preferencia de la jurisdicción penal —se
asienta en la máxima francesa ‘le criminelle tient le civil en état ’: el proceso penal ha de
suspender siempre al proceso civil—.

3.2. Causas prejudiciales devolutivas e incidentales

Son las más importantes y decisivas, pues afirmada la existencia de una
prejudicialidad debe decidirse si corresponde dilucidarlas al propio órgano jurisdiccional
penal, aunque solo sea a los meros efectos de ese proceso -o si re sultaría mejor suspender el
proceso penal y esperar a que se pronuncie el órgano jurisdiccional extrapenal: reglas de la
devolutividad o de la no devolutividad, respectivamente—.

3.2.1. Cuestiones prejudiciales devolutivas

Las cuestiones devolutivas están reconocidas por el NCPP: arts. 5.1 y 10. Son las
que, con suspensión del proceso penal -o civil, en su caso-, han de remitirse o plantearse
para su decisión definitiva, ante el tribunal competente. Se está ante una cuestión
devolutiva cuando, más allá de las cuestiones de estado civil, el tema debatido sea
determinante de la culpabilidad o inocencia del acusado o relación heterogénea de

CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal -

Lecciones
 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN CIVIL 279

antijuricidad. El art. 5.1 NCPP se limita a prescribir que la suspensión del proceso penal está
sujeta a que “fuere necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al carácter
delictuoso del hecho incriminado”. Se trata, propiamente, de una ‘causa prejudicial’, de una
decisión previa de un juez distinto, que debe ser tomada como base de la decisión del juez
penal, en tanto en cuanto la relación o situación jurídica extrapenal o heterogénea sea
determinante de la existencia o inexistencia del delito [Cortés Domínguez].
En tal virtud, como el elemento clave es la necesidad de la existencia o inexistencia
del delito, de la definición del carácter delictuoso del hecho imputado o “relación
heterogénea de antijuricidad”, delimitada bajo el principio de la prevalencia de la
jurisdicción penal, es del caso reconocer la no devolución cuando:
(i) La solución de la cuestión prejudicial no sea imprescindible o necesaria
para la determinación de la conducta penal, que sería el caso de las cir-

INPECCP
 280 PARTE CUARTA - ACCIÓN PENAL, ACCIÓN CIVIL V OBJETO PROCESAL

cunstancias agravantes o atenuantes, que incluso determinen la variación del upo legal.
(ii) Cuando se trate de una mera conexión instrumental de normas, de tal suerte que, de la valoración de la cuestión
prejudicial, pueda depender la integración de la conducta penal, por poseer la cuestión una clara naturaleza de
incidente de previo pronunciamiento para la integración de la conducta objeto de imputación, y que hacen
imposible su separación —tales como la determinación de la ajenidad de la cosa o relación de depósito-, así como el
cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo, puesto que deben entenderse que no tienen otro valor que
el de constituir meros presupuestos procesales (v. gr.: STSE de 05-11-91), o la determinación de la cuota defraudada
al fisco como elemento del tipo legal de defraudación tributaria (STSE de 21-12-01).
(iii) Cuando la ley o la jurisprudencia ha elaborado una doctrina propia y distinta sobre los temas civiles o administrativos
-definición de funcionario público, de cosa mueble- [Gimeno].

3.2.2. Cuestiones prejudiciales no devolutivas

Las cuestiones incidentales o no devolutivas son la mayoría. Son aquellas que el tribunal puede conocer sin que haya
de deferirse su conocimiento a ningún otro tribunal, pues las cuestiones aparecen tan íntimamente ligadas al hecho punible
que sea racionalmente imposible su separación. Lo que decida el tribunal lo sera únicamente para el solo efecto de la
represión. La resolución de la cuestión prejudicial únicamente producirá efectos en el orden jurisdiccional penal, y
exclusivamente en el caso en donde haya sido aplicada [Gómez Colomer]. La decisión no goza de efecto reflejo o prejudicial
alguno en el orden jurisdiccional originariamente competente. Sera el caso de las normas sobre derecho de propiedad y otros
derechos reales, de validez de inscripción registral: las pruebas son las del orden procesal penal, no rigen las limitaciones de
orden extrapenal. Su planteamiento o el surgimiento de una punto prejudicial, no devolutivo, no es nunca ejercicio de
derechos, sino el mero hacer valer relaciones jurídicas que se incorporan como elementos Tácticos’ del supuesto de hecho de
una norma jurídica, de cuya aplicación se trata [Cortés Domínguez].

4. Tratamiento procedimental
A. Las cuestiones prejudiciales no devolutivas se dilucidan al momento de dictar sentencia, no antes. No requieren trámite
previo.

CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO: Derecho Procesal Penal -

Lecciones
 LECCIÓN NOVENA - ACCIÓN PENAE Y ACCIÓN CIVIL 281

B. Las cuestiones prejudiciales devolutivas, de ser estimadas, determinan la suspen

sión del procedimiento hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. La decisión es extensiva: a todos los
imputados que se encuentren en igual situación jurídica, aún cuando no la hubieran deducido (art. 5.2 NCPP). La
incoación de un proceso extrapenal es indispensable. El imputado tiene un plazo de 30 días para incoarlo, y de no
hacerlo se reconoce legitimación para demandar al fiscal provincial civil en la medida que se trate de un delito
público, quien en todo caso está autorizado para intervenir en la causa (art. 5.3 NCPP). Del resultado del proceso
extra penal depende la prosecución o el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 5.4 NCPP); la suspensión, por
tanto, es indefinida, y se levanta cuando se haya obtenido la sentencia firme del orden jurisdiccional extrapenal.
La estimación de la cuestión prejudicial tiene un efecto extensivo: comprende a todos los imputados que están en la
misma situación jurídica, así alguno de ellos no hubiera deducido este medio de defensa (arts. 5.2 y 8.6 NCPP). Solo puede
interponerse en la investigación preparatoria, luego de dictada la Disposición de Formalización de la Investigación
Preparatoria o admitida la querella del ofendido por el delito privado (art. 7. 1 NCPP).

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