MÓDULO 2 - Medidas Cautelares

Módulo 2.
Medidas
Cautelares
Introducción: Audiencias. Metodología
Finalidad 2
Aplicar la teoría del caso desde

el momento inicial de un
proceso, aplicándola a la
audiencia de formulación de
cargos y a la eventual solicitud
de una medida cautelar.
Objetivos específicos 3
1. Establecer las características básicas de las audiencias para

que funcionen como metodología de toma de decisión.
2. Diferenciar los estándares de exigencia entre una formulación

de cargos y una solicitud de medida cautelar.
3. Puntualizar las formas de litigio para establecer la existencia

o no de riesgos procesales en las solicitudes de medida cautelar.
¿Oralidad vs. escritura? 4
¿Por qué seguir hablando de la diferencia?

• Un sistema por audiencias es un primer paso para cumplir con los principios del
debido proceso (inmediación, contradicción, publicidad)
• Pero la cultura de la escritura ha impregnado nuestra formación y busca formas
de pervivir.
• La forma como presentamos los casos, la dinámica previa de las audiencias, los
“consensos de cuarto intermedio” sobre el curso de las audiencias, son formas de
obviar el cumplimiento de esos principios.
Las audiencias previas como herramienta

• Hemos repasado la estructura del proceso desde las audiencias en el módulo
anterior.
• A partir de ahora veremos cómo cada audiencia debe ser pensada desde una
estrategia o plan general del caso y no en forma aislada.
Retomemos algunos conceptos: 5
El juicio es un ejercicio estratégico que no puede

abandonarse a la improvisación. Cada audiencia
debe ser preparada minuciosamente. Vimos en el
módulo anterior la importancia de proyectar los
1 casos. Siendo acusación o defensa, siempre debemos
saber dónde estamos yendo con el caso. La mejor
forma de no ceder innecesariamente en una
negociación (aspecto que veremos con mayor detalle
en el próximo módulo) es tener un panorama claro
de las posibilidades de nuestro caso.
En otras palabras: un sistema de audiencias nos obliga a

perfeccionarnos y disciplinarnos. El ejercicio de la
abogacía en el marco de un sistema por audiencias es
tremendamente exigente e intolerante con los errores.
Debemos conocer el caso, estar en condiciones de contra
2 argumentar rápidamente, conocer la forma de decidir de
los diversos jueces, conocer a nuestras contra partes. Un
error en una audiencia, el desconocimiento de un detalle,
puede llevar a una consecuencia definitiva y desfavorable
para la persona que representamos. Y a mucha mala
prensa para nuestro trabajo.
Por ello esta insistencia de partida: la teoría del caso es la

carta de navegación del litigante. Estamos situados en este
módulo en un momento en el cual el caso será judicializado. Si
estamos representando a la acusación, debemos tener la mayor
claridad posible sobre nuestros alcances y posibilidades. Si
3 estamos representando a la defensa debemos conocer a los
acusadores y adelantar sus posibles pasos para preparar
nuestras contra argumentaciones. Y en el plano específico de
las medidas cautelares esto se vuelve mucho más importante:
nuestra credibilidad está en juego cada vez que solicitamos
una medida cautelar innecesaria. Sobre todo si se trata de una
privación de libertad.
La oralidad en nuestra legislación 8
El Art. 75 del CPP neuquino establece:
• ORALIDAD. Todas las peticiones o planteos de las partes que deban ser debatidas se
resolverán en audiencias orales y públicas, salvo las que sean de mero trámite, que
serán resueltas por la oficina judicial.
El Art. 65 del CPP rionegrino tiene un párrafo inicial exactamente

igual al neuquino y establece un segundo párrafo con una mayor
regulación:
• Deberá contarse con la asistencia ininterrumpida del juez y de todos los sujetos
procesales, garantizando los principios de oralidad, contradicción, publicidad,
inmediación y simplicidad. El juez deberá sujetarse a lo que hayan discutido las
partes.
Estos artículos son la base del trabajo de litigación en

nuestros sistemas. ¿Por qué? Porque establecen que
siempre que exista un debate (controversia,
contradicción, desacuerdo, y demás sinónimos) entre
las partes, debe realizarse una audiencia. En sentido
contrario podemos interpretar que las únicas decisiones
que no deben ser tomadas en audiencia son aquellas en
las que existe un acuerdo total entre las partes y no hay
necesidad legal de un control jurisdiccional.
¿Cómo Como una metodología específica para la toma de decisiones

relevantes del proceso. Es decir: como el formato para la producción
entendemos de información de las partes destinada a la toma de decisiones
a la judiciales.
audiencia
en ese Opera sobre la base de reunir a los actores involucrados y permitir que en presencia
de ellos se genere un intercambio verbal de información relevante para la decisión
marco que se discute. De allí la importancia de tener claridad en el caso: cada audiencia
normativo? tiene un objetivo específico. Y quien litiga la audiencia debe estar preparado para
entregar la información relevante para la decisión concreta que se pretende en la
audiencia.
En una audiencia de formulación de cargos, por ejemplo, no se discute

la responsabilidad penal de la persona investigada. Se discute la
razonabilidad de iniciar una investigación preparatoria. Llevar la
discusión más allá de eso es cruzar el límite de la audiencia y entregar
información irrelevante para la decisión puntual.
¿Qué debemos considerar siempre en una
audiencia? 11
Estamos entregando información a un juez o jueza.

Información que no conoce previamente (de allí la
importancia de tener claridad y precisión en la forma
en que se presenta esa información).
La información debe servir para tener una idea

concreta del caso y debe apuntar al objetivo concreto
de la audiencia (pedir una medida determinada; la
exclusión de determinado elemento de prueba, etc.)
¿Qué debemos considerar siempre en una
audiencia? 12
Son las partes quienes deben proporcionar la información (no

podemos culpar a un juez o jueza por no tomar en cuenta
algo que no le dijimos, o que le dijimos de forma poco clara).
La información no debe exceder los objetivos propios de la

audiencia en cuestión.
Debe resultar perfectamente posible saber qué ha

considerado el juez para tomar la decisión: a partir de la
postura que tomaron ambas partes.
¿Cómo funciona una audiencia? 13
Funciona sobre la base de una

serie de componentes específicos,
que conocemos en el estudio del
debido proceso pero que muchas
veces nos cuesta llevar a la
práctica laboral cotidiana:
Oralidad. Entendida como forma de comunicación entre las

partes y formato de entrega de información al juez.
CUIDADO: Expresión verbal no es oralidad efectiva.
Concurrir a una audiencia a leer escritos (sobre todo
realizados por otra persona) no es aconsejable en términos
1 de oralidad. Recitar largos párrafos de libros con poca
pertinencia para el caso, tampoco. Mucho menos realizar
inagotables citas jurisprudenciales y/o legales en temas
conocidos por los jueces. Lo que esperan jueces y juezas de
las partes es la transmisión de información pertinente, clara
y rápidamente por las partes.
Inmediación. El contacto directo de las

partes con el juez o jueza del caso es
parte central del diseño constitucional
2 del proceso. Como consecuencia, la
decisión debe tomarse exclusivamente
sobre la base de información aportada
por las partes en la audiencia.
Publicidad. La regla es que cualquier

persona pueda presenciar audiencias y las
excepciones a esta regla deben ser
litigadas por las partes. La publicidad va
3 más allá del proceso penal y se vincula
con el sistema republicano: las decisiones
que toma un poder del estado deben ser
controladas por la población.
Contradicción. Este principio implica

entender la audiencia como debate entre
las partes arbitrado por un juez. A cada
información que aporta una de las partes
4 debe posibilitarse a la otra su
cuestionamiento o confrontación. De ese
debate surge la información de calidad
necesaria para la decisión judicial.
Segunda tarea 18
• Antes de continuar, le solicitamos realizar la segunda tarea del

módulo.
Módulo 2. Medidas
Cautelares
Inicio formal del proceso judicial: La formulación de cargos
El inicio formal de un proceso penal 20
Previamente a la solicitud de una medida cautelar, debe existir

una judicialización del caso.
Hemos visto este tema en el módulo anterior: existe una etapa de
investigación preliminar en la que la acusación revisará si tiene
elementos suficientes para iniciar una investigación preparatoria o
si, por el contrario, el caso debe ser descartado.
Ese universo de casos que quedará en la investigación preliminar,
no tendrá nunca ninguna discusión sobre medidas cautelares.
El inicio formal de un proceso penal 21
Ahora bien: en los casos en los que la acusación considere que existen hechos que se
subsumen en un tipo penal y una posibilidad de encontrar prueba para demostrarlos,
iniciará una investigación preparatoria. Procesalmente, esto significa que solicitará una
audiencia de formulación de cargos.
El objetivo de esa audiencia es comunicar a la persona procesada los hechos que se le

atribuyen y el tipo penal que configuran, mencionando la evidencia de respaldo existente.
Es la audiencia que formalmente da inicio al plazo de la investigación en los sistemas que
han regulado un plazo concreto; en el caso neuquino, a partir de la formulación de cargos
la acusación tendrá un plazo de 4 meses para tomar una decisión en la investigación.
Volvamos a las audiencias de la segunda
tarea. 22
Seguramente son muchos los aspectos

que han identificado al observar las
audiencias: la inmediación entre las
partes, la posibilidad de
contradicción, la dinámica rápida con
que se producen las argumentaciones
y respuestas, la posibilidad de
identificar rápidamente qué es lo que
cada parte pretende, etc.
tarea. 23
Particularmente para este apartado del curso, nos interesa

señalar un aspecto que consideramos que las tres
audiencias tienen en común: presentan y refutan hechos.
Pese a ser audiencias con diversas dinámicas, podemos
observar que en todo momento los litigantes están
hablando en el plano de lo fáctico.
Una segunda cuestión que tienen en común las audiencias
que hemos observado es que en los tres casos se trata de
audiencias que o dan inicio al caso o están muy cercanas al
inicio propiamente tal (dos de las audiencias son nuestro
equivalente a la “formulación de cargos” y en la tercera se
presenta un cambio de calificación, lo que podríamos
considerar en nuestros sistemas una “reformulación de los
cargos).
tarea. 24
Vemos entonces que en estos

momentos iniciales, el lenguaje de los
hechos es central para saber no sólo
de qué se trata el caso, sino también
hacia dónde se dirige y cuáles son sus
posibilidades reales. En la
formulación de cargos entonces, el
foco debe estar centralmente puesto
en los hechos. A continuación veremos
por qué afirmamos esto.
Dinámica de la formulación de cargos 25
En principio esta audiencia tendrá una duración breve y la principal intervención

será del fiscal, en función al objetivo de la misma.
Puede extenderse cuando adicionalmente a la suspensión de cargos se persiga otro

objetivo con la misma audiencia (solicitar una medida cautelar, aplicar una salida
alternativa, discutir algún medio de prueba, solicitar alguna autorización judicial,
etc.). Pero la formulación en sí misma, en términos de comunicación del hecho
que se atribuye a una persona, no debería tener una duración demasiado extensa.
La acusación tiene la obligación de comunicar el hecho por el cual se le está

abriendo una investigación penal en su contra a la persona perseguida y a su
defensor técnico, en presencia de un juez de garantías.
La teoría fáctica en la formulación de cargos. 26
Es deber de la acusación imputar

hechos, no derecho. Ello implica que
debe comunicar:
• Los hechos relevantes para la configuración
del delito que califica.
• La comunicación debe ser clara, precisa y
completa.
¿Cómo comunicar el hecho en forma clara,
precisa y completa? 27
La tarea de comunicación
del hecho es de la acusación
(sea el ministerio público
fiscal o eventualmente la
querella). Sin embargo, la
defensa tiene un rol de
control para el que debe
tener claro qué se espera de
esa comunicación.
Y pese a estar refiriéndonos a un sistema oral aquí debemos recurrir a la escritura.
¿Por qué? Porque para hablar claramente, es importante saber qué es lo que voy a decir. Y para saber lo que
voy a decir, es necesario haber pensado previamente en el punto, en cómo me voy a expresar, en las líneas
de ideas que quiero desarrollar.
Si ello lo pongo por escrito (ya sea en forma esquemática o en forma desarrollada) estaré en mucho mejor
condición de hacer una buena presentación oral. Si no lo pongo por escrito, es altamente probable que
termine dependiendo de lo que otra persona escribió (la policía en sus informes, el funcionario o empleado
que tomó la denuncia, quien resumió el caso, etc.); y cuando concurro a una audiencia a leer lo que otra
persona escribió… en fin, saque el lector sus propias conclusiones al respecto.
Por ello, antes de avanzar en el resto de la estructura de la

audiencia de formulación de cargos, queremos detenernos
en la presentación concreta de los hechos, pensándola desde
la preparación para la audiencia. Para ello, les invitamos a
revisar esta Guía para escribir con claridad.
Las indicaciones para la redacción de textos claros son un
excelente indicador para luego, en las audiencias, realizar
presentaciones claras.
La teoría jurídica en la formulación de cargos 30
Con
relación a
la
El delito específico
calificación
jurídica
debe
comunicar:
El grado de participación
que le atribuye a la persona
La teoría jurídica en la formulación de cargos 31
¿La calificación puede cambiar en el transcurso del proceso? Dado que estamos
en un momento inicial del caso, en la primera intervención judicial y la apertura
formal de la investigación, es posible que una vez que se recoja mayor evidencia
se den cambios en la calificación.
En este sentido, es importante tener presente que siempre que el cambio de

calificación implique un cambio en la teoría fáctica que pueda dejar a la defensa
en un estado de sorpresa, debe solicitarse una nueva audiencia para comunicar
esos cambios y presentar la nueva calificación jurídica.
Evidentemente esto no implica un nuevo plazo para la investigación: el plazo de

la investigación se mantiene de acuerdo al momento de la primera audiencia de
formulación de cargos.
La teoría probatoria en la formulación de
cargos. 32
En general al regularse la formulación de cargos suele establecerse en la norma

indicaciones en sentido que si es posible, en esta audiencia debe comunicarse también la
información en que se sustenta la imputación realizada.
Esto en función a que la investigación se inicia, justamente, para buscar evidencia para
respaldar el hecho que se sostiene. En general la acusación concurrirá a esta audiencia
con alguna evidencia y una proyección de la prueba que recogerá durante el plazo de la
investigación preparatoria.
Es por ello que en términos de teoría probatoria, la exigencia para la acusación por una
parte apunta a que exista razonabilidad en la formulación de cargos (algún elemento de
convicción que permita sostener la imputación) y, por la otra está puesta en clave de
pronóstico: ¿qué evidencia necesita buscar para tomar una decisión y cuánto tiempo le
llevará recoger esa evidencia?
Rol de la Defensa 33
En esta audiencia la defensa

podrá pedir las aclaraciones
con relación a los hechos que
considere necesarias para
ejercer un trabajo técnico
adecuado.
NO ES UNA AUDIENCIA PARA

PEDIR EL SOBRESEIMIENTO,
DISCUTIR LA CALIFICACIÓN LEGAL
O CUESTIONAR LA PRUEBA.
Esto en función a que el objetivo de la misma es que inicien los plazos de la

investigación. Si el anuncio de la audiencia es que se está iniciando
investigación contra una persona, difícilmente en la misma audiencia
podría decidirse su sobreseimiento, que implica el cierre de la
investigación y la imposibilidad de volver a perseguirla por el mismo hecho.
La defensa debe pensar esta audiencia en clave estratégica: si sólo se va a
realizar una formulación de cargos (no se va a pedir ninguna medida
restrictiva de la libertad como consecuencia), es conveniente dado que
empiezan a correr los plazos de la etapa preparatoria y la fiscalía genera
una obligación de culminar su investigación en un tiempo cierto.
¿Cuándo resulta conveniente a la defensa intervenir activamente en

esta audiencia? Cuando existe una clara irracionalidad en la actuación
de la fiscalía que directamente impide que el caso sea procesado. Por
ejemplo:
• El hecho que describe la fiscalía no constituye delito. En este caso la defensa puede
oponerse porque allí no pedirá el sobreseimiento (no se puede sobreseer un caso que
no se subsume en un tipo penal). Solicitará una suerte de desestimación judicial en el
siguiente sentido: si al juez de garantías se presenta un hecho que no constituye
delito, el juez no tiene competencia para intervenir y, por ello, debe cerrar la
audiencia decidiendo esa imposibilidad.
• Cuando puede litigarse una ilegalidad en la obtención de la prueba que impide seguir
con el caso adelante: si la investigación ha partido de una actuación ilegal (un
allanamiento mal realizado, una detención sin justificación) y a partir de allí se
derivan todas las posibles acciones de investigación (frutos del árbol envenenado), la
defensa podría solicitar la exclusión de la prueba ilegalmente obtenida y la prohibición
de búsqueda de evidencia en consecuencia.
Es muy importante pensar este momento

estratégicamente para decidir la intervención. Y
siempre teniendo presente que si no habrá una
restricción a la libertad, quizá lo mejor para la
defensa sea dejar correr los plazos a partir de tener
por formulados los cargos (esto pensando desde
sistemas como el neuquino o el rionegrino, que han
regulado normativamente los plazos máximos de
duración de la investigación preparatoria).
Facultades del Juez 38
El juez debe velar porque el hecho sea comunicado en la

forma adecuada para el ejercicio del derecho de defensa.
• En ese sentido, si la defensa requiere mayor información, debe hacer que
la fiscalía la proporcione.
• No puede intervenir de oficio en la calificación jurídica que la fiscalía
realice (el ejercicio de la acción penal pública es responsabilidad del
Ministerio Público Fiscal). Si se presentara alguna controversia entre la
afirmación de la fiscalía y la posición de la defensa con relación a los
hechos que varíe la calificación, allí sí deberá definir el punto.
• Eventualmente, aun cuando no se haya solicitado ni otorgado una medida
cautelar, el juez puede disponer un plazo específico para finalizar la
investigación dentro del plazo general otorgado por el CPP.
Consecuencias posibles 39
La consecuencia general de esta audiencia

será tener por formulados los cargos e
iniciada la investigación (etapa
preparatoria). Esto implica que a partir del
momento en que se tienen por formulados los
cargos, la fiscalía tiene un plazo máximo de 4
meses (Art. 158 del CPP neuquino), a menos
que el juez haya fijado un plazo menor.
En algunos casos, formulados los cargos puede presentarse en la

misma audiencia otros objetivos:
• Solicitud de medida de coerción (Art. 114 del CPP neuquino)

• Solicitud de algún acuerdo entre las partes vinculado al uso de una salida
alternativa (Art. 108 del CPP neuquino, suspensión del juicio a prueba) o un
mecanismo simplificado (Arts. 217 a 221, procedimientos abreviados o Art. 222,
juicio directo).
En estos casos, de acuerdo al pedido o acuerdo que se presente,

deberá procederse en función a los objetivos y posibilidades de
actuación de cada audiencia específica.
Consecuencias para el seguimiento de los
casos 41
Comienzan a correr los plazos. Esto quiere

decir que antes de pasados 4 meses debe
presentarse la acusación, el pedido de
sobreseimiento o el pedido de aplicación de
una salida alternativa o mecanismo
simplificado. Caso contrario, el CPP establece
en su Art 158 que se extinguirá la acción penal.
casos 42
Habrá otra audiencia. Si un caso tuvo audiencia de formulación de

cargos habrá como consecuencia una segunda audiencia (para cerrar
el caso o para avanzar hacia la etapa de juicio). Esta consecuencia es
sumamente importante tanto para la Oficina Judicial como para los
controles de las partes:
• Desde la acusación, debe realizarse la solicitud de esa segunda audiencia con la
finalidad específica que la misma tenga, prever que el fiscal asignado al caso tenga los
antecedentes del mismo y sepa que la audiencia se realizará y realizar el seguimiento
ante la OFIJU.
• Desde la defensa, es importante hacer seguimiento para controlar los plazos y
verificar cuando se reciba la notificación de la audiencia si fue solicitada dentro del
plazo o no.
• Desde la Oficina Judicial, saber cuántos casos han pasado la audiencia de formulación
de cargos es importante porque permite proyectar un número de audiencias que
deberán planificarse y cuál será la capacidad de trabajo del sistema.
Quiénes deben estar presentes en esta
audiencia 43
El juez de garantías, la representación del Ministerio

Público Fiscal (fiscal del caso), la defensa técnica y el
imputado. Dado que el objetivo central de la audiencia
es que el juez de garantías se asegure de que el
imputado conoce y comprende los hechos por los que se
está abriendo investigación en su contra, se trata de
una audiencia en la que debe estar presente siempre.
audiencia 44
Eventualmente podrá estar presente la víctima (su presencia no es obligatoria) y

cuando se trate de delitos contra la integridad sexual en el que sea víctima un niño,
niña o adolescente, deberá darse intervención a la defensoría de los derechos del
niño y adolescente (notificársele la fecha de realización de la audiencia).
Si bien la presencia de la defensoría de los derechos del niño y adolescente no es
obligatoria, sí es necesario (en este tipo de hechos en particular) tener constancia
de que se le dio aviso y estuvo en conocimiento de la audiencia. También es
eventual la presencia del querellante, si tal figura se hubiese constituido.
Tareas 45
Antes de pasar a la Tercera

Parte, le invitamos a realizar
las tareas a continuación.
Módulo 2. Medidas
Cautelares
Aspecto clave para el éxito de un proceso oral: uso excepcional de
las medidas cautelares personales
Aclaración inicial 47
• En este apartado del módulo nos referiremos en forma exclusiva a

las medidas cautelares de carácter personal (las que se regulan
restricciones a la libertad de las personas perseguidas
penalmente)
• Existe otro tipo de medidas cautelares: las de carácter real. Estas
apuntan a aspectos patrimoniales y presentan discusiones propias.
Es un tema que requiere mayor debate y reflexión de nuestra
parte y es la razón por la cual no nos referiremos a este tipo de
medidas (al menos en este apartado).
Un éxito silencioso de la reforma procesal
penal 48
• Total privados de libertad: 602

2009 • Total detenidos preventivos: 217 (36%)


¿Por qué un éxito silencioso? 49
Culturalmente se encuentra muy instalada la idea de que al momento en que se

imputa a una persona un delito, esa persona debe quedar presa.
Eso lleva a una exigencia permanente de más uso de prisión preventiva, que
incluso en el caso neuquino generó una reforma al CPP.
Sin embargo, post reforma al CPP el número y porcentaje de personas en prisión

preventiva, sigue disminuyendo.
Y la cantidad de personas que no se presentan a juicio es tan baja que se vuelve

anecdótica (prácticamente no hay casos en la provincia de rebeldías en juicio)
La importancia de esta información para el
litigio. 50
Venimos trabajando en una

lógica del litigio en clave
estratégica, en que las partes
analizan la información que
tienen, proyectan su caso,
negocian la mejor solución
posible y evalúan sus chances
reales en un juicio oral.
litigio. 51
Ello sólo puede pensarse en un proceso que se da en

igualdad de condiciones.
Y un proceso con una persona privada de libertad, no es un

proceso en igualdad de condiciones.
De allí la importancia de analizar la situación procesal del

imputado en la etapa previa al juicio para valorar si tendrá
chances reales de ejercer su defensa.
litigio. 52
La excepcionalidad en el uso de una medida cautelar (sobre todo la

privativa de libertad) se vincula entonces fuertemente a la
posibilidad real de realizar un litigio profesional, disciplinado y
adecuado a las reglas del debido proceso, evaluando en forma real y
no como mero trámite las posibilidades del caso para las partes en
conflicto.
En otras palabras: a mayor uso de la prisión preventiva, menor

posibilidad de potenciar el litigio y obtener respuestas adecuadas a
los casos.
La audiencia de medida cautelar 53
Desde la perspectiva que

planteamos, la audiencia de
medida cautelar debería
considerarse una posibilidad
excepcional en el proceso
penal. Sobre todo pensando
en las etapas iniciales del
mismo.
¿Cuándo puede solicitarse una medida
cautelar? 54
En el mismo momento de la formulación de cargos, en forma conjunta

con tal actividad.
Durante el transcurso de la investigación, una vez realizada la

formulación de cargos.
Al momento de discutir la posibilidad de que el caso vaya a juicio.
En el transcurso del juicio o una vez finalizado, cuando se da una

condena.
Durante la tramitación de una potencial impugnación.

¿Cuándo puede solicitarse una medida
cautelar? 55
En definitiva, una medida cautelar

puede solicitarse en cualquier momento
del proceso, una vez judicializado.
La pregunta central no es cuándo puede

solicitarse sino por qué puede solicitarse
una medida cautelar
¿Por qué solicitar una medida cautelar? 56
Porque es necesario garantizar la finalidad del proceso
En nuestros códigos, la finalidad del proceso es la solución del conflicto

primario
Hay varias formas de solución del conflicto primario consensuadas y una

forma controvertida: el juicio.
En el caso de las formas consensuadas, debe haber igualdad de

condiciones en la negociación.
En el caso de la forma controvertida, pueden darse resistencias para la

realización del juicio. En esos casos puede solicitarse una medida
cautelar
¿Por qué solicitar una medida cautelar? 57
Porque existe un riesgo para la realización del juicio.
Ello implica que la proyección concreta del caso debe ser su

resolución en juicio.
En sentido contrario: deben estar descartadas las formas

alternativas y/o simplificadas de resolución del conflicto
primario que otorga la legislación.
La audiencia de discusión de una medida
cautelar 58
Es una de las audiencias más contradictorias de la etapa previa al

juicio. Implica varios objetivos:
• Discutir la existencia del supuesto material (existencia del hecho y la
participación del imputado)
• Si se acredita 1: Discutir la existencia del peligro procesal (peligro de evitar el
proceso u obstaculización de la investigación)
• Si se acredita 2: Discutir la proporcionalidad de la medida solicitada con relación
al peligro procesal existente (¿el peligro que se ha probado justifica la medida
que se solicita?).
• Si se acredita 3: Discutir el tiempo de duración de la medida cautelar en función
a las necesidades de investigación.
OBJETIVO 1. Discutir la existencia del
supuesto material. 59
Debe presentar el hecho con los elementos de convicción que le

acusación
La
llevan a sostener su existencia y la participación de la persona (s)
imputada (s). Dado que esta discusión se da para solicitar la
restricción de la libertad del imputado, la exigencia es mayor que
la propia de la formulación de cargos en cuanto a la presentación
del hecho por parte de la fiscalía: debe señalar qué evidencias
le permiten sostener el hecho que relata y la participación del
imputado (en tanto en la formulación de cargos no hay una
exigencia tan estricta en cuanto a la prueba).
En este sentido, si la solicitud de medida cautelar se da como
segundo objetivo en una audiencia donde primero se han
formulado los cargos, la fiscalía podrá prescindir de relatar el
hecho nuevamente (ya lo ha hecho al inicio para formular
cargos). Pero no podrá obviar el relato de la evidencia con que
cuenta, dado que la exigencia probatoria para el supuesto
material es mayor
Puede cuestionar la existencia del hecho o la

La
defensa
participación de su representado, si considera
que la evidencia argumentada es insuficiente.
Esta es una decisión estratégica de la defensa:
si considera que en este momento es mejor
discutir el peligro procesal y no oponerse al
supuesto material tal como lo relata la fiscalía,
ello no la obliga en el proceso más allá de esta
audiencia (es decir: en próximas audiencias
podrá realizar cuestionamientos sobre el hecho,
la participación o la prueba).
Decide si se acredita
El juez
o no la existencia
del hecho y la
participación de la
persona imputada.
OBJETIVO 2. Discutir la existencia del peligro
procesal 62
Debe acreditar la existencia de peligro de fuga o de

La
acusación
obstaculización (entendemos al riesgo para la víctima como
una forma de obstaculización).
CUIDADO: es conveniente decidir por uno u otro peligro, ya
que si se argumenta la existencia de ambos el relato puede
resultar contradictorio (es bastante improbable encontrarse
con un caso en el que una persona pueda fugarse y a la vez
intimidar a los testigos o destruir la prueba).
Dado que esta es una discusión particular, que va más allá del
caso en sí, será necesario que la acusación tenga evidencia
que soporte su argumentación sobre la existencia del peligro
procesal.
procesal 63
Podrá contra argumentar sobre la existencia del

La
defensa
peligro señalado por la fiscalía.
Aquí es importante que la defensa cuente con
una investigación independiente, que le
permita presentar los hechos desde otra óptica,
darles otra interpretación, o aportar hechos
que la acusación no haya considerado al
momento de argumentar el peligro existente.
ESCUCHAR a la acusación es clave: no es
necesario contra argumentar sobre un peligro
que la acusación no ha sostenido.
procesal 64
Decide sobre la existencia o no del

El juez
peligro procesal.
EVENTUALMENTE, si existe
diferencia entre los dichos de la
fiscalía y la defensa, podrá autorizar
la producción de prueba
estrictamente sobre la existencia
del hecho controvertido referido al
peligro procesal sostenido.
OBJETIVO 3. Discutir la proporcionalidad de la
medida solicitada con relación al peligro existente 65
Debe establecer si la medida cautelar solicitada

La
acusación
es proporcional al riesgo procesal efectivamente
acreditado. Ello no implica hacer un análisis de
todas las medidas cautelares e ir descartándolas
una a una en la audiencia hasta llegar a la
solicitada (se supone que esa es la tarea que
previamente ha realizado la acusación, para
definir la medida que solicita). Pero sí debe
argumentar desde la proporcionalidad por qué
esta medida que solicita es la procedente.
Podrá cuestionar la medida

La
defensa
solicitada y pedir una menos
gravosa (o ninguna) sobre la
base de la desproporción
entre el peligro procesal
acreditado y la medida
pretendida por la fiscalía.
Debe tomar en cuenta la

El juez
proporcionalidad entre el
peligro y la medida
solicitada para decidir si se
impone una medida y cuál
concretamente se impone
OBJETIVO 4. En caso de prisión preventiva:
discutir el tiempo de duración 68
Debe establecer qué medidas de investigación

La
acusación
precisa ejecutar para terminar la investigación y
cuánto tiempo le demorarán las mismas.
Esto no puede ser una presentación genérica, sino
que debe ser específica para el caso: qué
actividad concreta le resta realizar, cuánto
tiempo le llevará, por qué le llevará esa cantidad
de tiempo. Todo aquello que implique extender
el tiempo de investigación debe ser justificado
en forma concreta por la fiscalía.
Puede cuestionar la
La
defensa
necesidad de las medidas de
investigación (en función a
los hechos controvertidos)
y/o el tiempo presentado
como necesario para la
duración de las mismas.
Establece el tiempo
El juez
de duración y define
el día exacto de
cesación de la
prisión preventiva.
Facultades del Juez 71
Dada la cantidad de objetivos y el grado de controversia, es

importante que el juez mantenga el control ordenando la discusión
entre las partes.
Puede requerir información cuando considere que es insuficiente.
Puede detener las exposiciones de las partes cuando considere que

son impertinentes con relación a los objetivos
En caso de disponerse la prisión preventiva, es probable que la fiscalía anuncie la fecha

de presentación de la acusación. En ese caso es conveniente fijar en este momento la
fecha de la audiencia de control de la acusación, a los efectos de notificar a todos los
involucrados
Es posible que la parte afectada por la decisión solicite la revisión. Es conveniente que
se fije la fecha y hora de la audiencia de control en esta misma audiencia. Por las
características de la revisión, lo mejor es realizar el control el mismo día.
Si no se dispone la prisión preventiva puede presentarse el caso en que la acusación

impugne la decisión (desde el litigio no es lo más recomendable, ya que es preferible
mejorar argumentos y pedir una nueva audiencia de medida de coerción). Nuevamente:
es conveniente que se fije la fecha y hora de la audiencia de control de la decisión.
casos 73
En los casos en que se otorgue la prisión preventiva, es muy

importante para todas las organizaciones realizar un
seguimiento ya que varía el curso del caso. En tanto el plazo
genérico de la investigación es de 4 meses (como hemos
establecido al detallar la audiencia de formulación de
cargos), una vez impuesta la prisión preventiva los plazos
del caso irán atados al plazo que el juez de garantías
establezca para esa medida (que en la experiencia actual
suele ser siempre menor al plazo de la investigación).
casos 74
Para la acusación es central mantener un control sobre los casos con

prisión preventiva y los plazos fijados. Organizativamente, es
conveniente que esta información esté centralizada en una unidad,
organismo o persona que controle todos los casos de la fiscalía, de
forma tal de poder alertar a los fiscales cuando las prisiones preventivas
estén en plazo, para que presenten la acusación, pidan una audiencia
para pedir la extensión del plazo o actúen en consecuencia. Constituye
un indicador negativo para la fiscalía que casos con prisión preventiva
vigente se venzan sin que se hayan tomado las acciones
correspondientes para avanzar en el proceso.
casos 75
Para la defensa también es importante en términos de control

hacia la investigación. Independientemente de las acciones que
se realicen para morigerar la medida, es importante también
realizar un seguimiento a los actos de investigación realizados
por la acusación en el caso, ya que en el supuesto de llegar a
una nueva audiencia pedida por la fiscalía para extender el
plazo, la mejor argumentación de la defensa estará centrada
en la inactividad de investigación fiscal.
casos 76
Para la Oficina Judicial este tipo de casos

constituye una prioridad, dado que las detenciones
previas al juicio deben ser lo más breves posibles.
Por ello, si bien no puede “apurar” a la fiscalía a
abreviar los plazos, sí debe tener identificados los
casos con prisión preventiva para priorizar el
agendamiento de audiencias.
casos 77
Si la prisión preventiva no fuera concedida, las consecuencias de

seguimiento son aquellas relatadas en la audiencia de formulación
de cargos.
Si en lugar de la prisión preventiva se impone una medida

sustitutiva que implique controlar condiciones, las consecuencias
de seguimiento para la acusación y la defensa son similares a las
establecidas para la audiencia de suspensión del juicio a prueba.
audiencia 78
El juez de garantías, la
representación del Ministerio
Público Fiscal (fiscal del caso), la
defensa técnica y el imputado.
audiencia 79
Eventualmente podrá estar presente la víctima (su presencia no es obligatoria) y

cuando se trate de delitos contra la integridad sexual en el que sea víctima un niño,
niña o adolescente, deberá darse intervención a la defensoría de los derechos del
niño y adolescente (notificársele la fecha de realización de la audiencia).
Si bien la presencia de la defensoría de los derechos del niño y adolescente no es
obligatoria, sí es necesario (en este tipo de hechos en particular) tener constancia
de que se le dio aviso y estuvo en conocimiento de la audiencia. También es
eventual la presencia del querellante, si tal figura se hubiese constituido.
Tareas 80
Antes de pasar a la Cuarta

Parte, le invitamos a realizar
las tareas a continuación.
Módulo 2. Medidas
Cautelares
Información complementaria: Estándares Internacionales para su
utilización
Objetivos
Identificar los estándares de aplicación de la prisión preventiva en organismos como

el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su par europeo.
Verificar la tensión existente entre la imposición de una medida cautelar y el

principio de inocencia.
Observar el significado de la imposición de la prisión preventiva para la persona

procesada y su contexto familiar
Estándares Internacionales
DERECHO A LA LIBERTAD
Derecho a la libertad
• Todo individuo tiene derecho a la libertad personal.

• Este derecho humano fundamental está contemplado en numerosa
normativa internacional
 Art. 3 Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH)

 Art. 1 Declaración Americana de los Derechos Humanos (DADH)
 Art. 9 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP)
 Art. 7 de la Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH)
 Art. 5 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos de las
Libertades Fundamentales (CEDH)
• La capacidad de hacer o no hacer todo lo legalmente permitido

• Derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida
Libertad individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones
• Ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más

allá de lo razonable o la protección contra toda interferencia ilegal
Seguridad o arbitraria de la libertad física.
Del preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica surge que los Estados partes
deben consolidar “un régimen de libertad personal y de justicia social
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre” y reconocer que
“sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y la
miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, tanto como sus derechos civiles y
políticos”.
ENTONCES, CADA UNO DE LOS DERECHOS HUMANOS PROTEGE UN ASPECTO DE LA
LIBERTAD DE LOS INDIVIDUOS
Este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que los pactos y convenciones
regulan, son los límites o restricciones que los Estados partes pueden realizar sobre ellos.
Las normas internacionales de derechos humanos ofrecen medidas de protección, tanto para
asegurar que no se limite la libertad personal de forma ilegal o arbitraria como para evitar
abusos que pueden sufrir las personas que se encuentran privadas de su libertad
Debe tenerse en cuenta
El objetivo de las normas internacionales, es imponer un conjunto de deberes a los Estados
partes, cuyo cumplimiento reduce el riesgo de una privación de libertad arbitraria,
resultando la premisa central, que la libertad siempre sea la regla y la limitación o
restricción la excepción (Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez, Párrafo 53).
Para el Tribunal Europeo el objetivo principal del Art. 5.1. de la CEDH, es la protección
frente a las privaciones arbitrarias de libertad en el sentido clásico de libertad física (Caso
Engel)
La noción de seguridad que el mismo precepto contempla, no ha sido objeto de una

interpretación independiente, por lo que el Tribunal considera que la inseguridad generada
en las circunstancias personales del individuo cuando no hay un supuesto de privación de
libertad no cae dentro del ámbito de aplicación del Art. 4 CEDH (Caso Altun)
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Principio de inocencia
Toda personas será considerada inocente hasta tanto no se

obtenga el pronunciamiento de una sentencia condenatoria
firme que destruya el estado jurídico de inocencia.
El imputado, a pesar de estar sometido a proceso penal, debe

recibir un tratamiento distinto al de las personas condenadas,
ya que mientras ese estado procesal no cambie, resulta ser
una persona inocente y debe ser considerado como tal.
Normas internacionales
Son numerosos los instrumentos internacionales que contemplan este principio básico del
derecho procesal penal. A continuación, algunos de ellos.
Declaración Universal de Derechos
Humanos
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos VEAMOS LAS CONSECUENCIAS DEL
Convención Americana de Derechos PRINCIPIO DE INOCENCIA
Humanos
Convención Europea
Conjunto de Principios para la Protección
de todas las personas sometidas a
cualquier forma de detención o prisión
1. Declaración Universal de Derechos
Humanos
Según la DUDH “Toda persona acusada de delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley y en juicio público en el que
se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa” (Art. 11.1)
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos
Para el PIDCyP “Toda persona acusada

de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la
ley” (Art. 14.2)
3. Convención Americana de Derechos
Humanos
La CADH fija que “Toda persona

inculpada de un delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente
su responsabilidad” (Art. 8.2)
4. Convención Europea
Sostiene que “toda persona acusada

de una infracción se presume
inocente hasta que su culpabilidad
haya sido legalmente declarada”
(Art. 6.2)
5. Conjunto de Principios para la Protección
de todas las personas sometidas a cualquier
forma de detención o prisión
“Se presumirá la inocencia de toda persona sospechada o acusada de un

delito y se la tratará como tal mientras no haya sido probada su
culpabilidad conforme el derecho en un juicio público en el que haya
gozado de todas las garantías necesarias para su defensa” (Principio 36.1)
Además estipula que las personas detenidas, por su condición de tal

“recibirán un trato apropiado a su condición de personas que no han sido
condenadas. En consecuencia, siempre que sea posible se las mantendrá
separadas de las personas presas” (Principio 8)
Consecuencias del principio de inocencia
1. La realización de un
3. La carga de la prueba
juicio penal de
2. El fallo condenatorio y la está en cabeza del órgano
determinadas
consecuente aplicación de acusador (Onus Probandi).
características, como
una sanción penal deben El imputado no tiene la
presupuesto indispensable 4. El imputado debe ser
estar fundados en la obligación de construir su
para obtener la sentencia tratado como inocente
certeza positiva del inocencia, ya que dicho
condenatoria capaz de durante la sustanciación del
juzgador. De no ser así, estado lo posee
destruir el estado jurídico proceso
resulta de aplicación el previamente y durante todo
de inocencia del imputado.
conocido aforismo “in dubio el proceso (Corte IDH, Caso
La “culpabilidad” sólo
pro reo” Ricardo Canese, párrafo
puede ser construida a
154)
través del juicio previo.
A continuación revisaremos la regulación internacional y la interpretación de los

organismos internacionales de la cuarta consecuencia.
Interpretación por organismos
internacionales
La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad

del imputado, respetando las garantías del procedimiento que protegen la equidad y la
imparcialidad.
De esta manera sostiene que, conforme las normas internacionales, “el acusado debe ser
considerado inocente hasta que se pruebe su culpabilidad”.
En este sentido el Comité de DDHH de las Naciones Unidas postuló que la presunción de
inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto,
las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso.
Es importante tener en cuenta que sin importar
la entidad del delito y por culpables que puedan
resultar los partícipes de este, no cabe admitir
que el poder estatal pueda ejercerse sin límite
alguno o que el Estado pueda valerse de
cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos.
“Ninguna actividad del Estado puede fundarse
sobre el desprecio a la dignidad humana”
internacionales
El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las personas y no puede ser ignorado para
cierto tipo de casos o figuras delictivas, aún cuando se trate de situaciones de emergencia o de delitos de suma
gravedad (CIDH Informe 2/97, párrafo 51)
En virtud de ello, en el marco del proceso penal, como regla general, el imputado deberá permanecer en
libertad (CIDH, Informe 86/09, párrafo 69)
Sin embargo todos los organismos internacionales aceptan con carácter excepcional y bajo determinadas
exigencias, que los Estados se encuentran facultados para detener provisoriamente a una persona durante un
proceso, limitando la duración de la prisión preventiva, debido al riesgo de invertir el sentido de la presunción
de inocencia, convirtiendo la medida restrictiva en una verdadera pena anticipada (Corte IDH, Caso Tibi, párrafo
180; Caso Suárez Rosero, párrafo 77; Caso Acosta Calderón, párrafo 146 y CIDH, informe 86/09, párrafo 70)
internacionales
• En forma irremediable, existe un conflicto entre la garantía de no

ser privado de la libertad personal hasta el dictado de una
sentencia condenatoria firme, y que el proceso no vea
obstaculizado su curso por la incomparecencia del imputado o el
entorpecimiento en la recolección de la prueba (Corte IDH, caso
Chaparro Alvarez, párrafo 145)
PRISIÓN PREVENTIVA
Prisión preventiva
La prisión preventiva es la medida cautelar impuesta a

los sujetos imputados por un delito que restringe su
libertad ambulatoria con el fin de garantizar la
realización del procedimiento; aunque sus fines
pueden exceder ese marco.
• Es, asimismo, la medida cautelar con mayor capacidad lesiva que tienen los
Estados. Fue considerada por la Corte IDH como la medida más severa que se le
puede aplicar al imputado de un delito (Caso Tibi, párrafo 34).
• Su aplicación debe tener carácter excepcional, en tanto se encuentra limitada
por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y
proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática (Caso Tibi,
párrafo 106 e Instituto de Reeducación del Menor, párrafo 228).
Prisión preventiva
Pacto Internacional de Expresa que la prisión preventiva de las personas que deban ser juzgadas “no
Derechos Civiles y debe ser la regla general” (Art. 9.3)
Políticos
Reglas Mínimas de Establecen que “sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”
Naciones Unidas (Regla 6.1)
Convención Americana Determina que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas
y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” y de ningún modo será
“arbitraria” (Art. 7.2 y 7.3)
Convención Europea Establece que “toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo al
procedimiento establecido por la ley” (Art. 5.1)
Interpretación en
América
Interpretación en
Europa
América
Corte Al interpretar el Art. 7.3 especificó que el encarcelamiento preventivo no resulta admisible por causas
IDH y métodos que, aún previstos legalmente, puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los
derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos
de proporcionalidad. (Caso Gangaram Paday, párrafo 47; Caso Chaparro Álvarez, párrafo 90; Caso
García Asto, párrafo 105; Caso Servellón García, párrafo 90 y Caso Ivón Neptuno, párrafo 97)
La prisión preventiva pretende concretar la marcha del proceso, evitando que se vea afectado por
entorpecimiento de la investigación (preservación de la prueba) o la fuga del encausado (presencia
del imputado y eventual ejecutabilidad de una sentencia condenatoria). (Caso Tibi, voto concurrente
Dr. García Ramírez)
CIDH Las personas sobre quienes pesa una acusación penal sólo pueden ser objeto de sanción restrictiva de
su libertad mediante sentencia basada en juicio durante el cual hayan tenido la oportunidad de
defenderse. El proceso debe substanciarse en un plazo razonable de modo de no desatender el
derecho a la seguridad y libertad de estas personas.
La restricción de esos derechos más allá de los parámetros establecidos por la ley y los márgenes de
razonabilidad con la excusa de preservar la presunta eficacia de la investigación, implica favorecer la
presunción de que las personas que se encuentran detenidas como resultado de esa investigación son
culpables (Informe 64/99, párrafo 51
Europa
• En el caso europeo, la corte postula que el objetivo principal del

artículo 5.1 es la protección de los derechos de las personas
frente a las privaciones arbitrarias de la libertad, en el sentido
clásico de la libertad física. (Caso Engel)
• El legislador debe fijar con suficiente precisión y accesibilidad los
supuestos y la duración de la privación preventiva de la libertad.
En consecuencia, aunque hayan sido autorizadas o ratificadas por
un juez, se consideran ilícitas las privaciones de libertad carentes
de cobertura legal. (Caso Riera Blume)
MEDIDAS ALTERNATIVAS
Medidas alternativas
La Convención Americana (Art. 7.5) y Europea (Art. 5.3) y el PIDCyP (Art. 9.3) contemplan la posibilidad de que se le imponga al detenido la
prestación de garantías para el goce de la libertad.
Por su parte, las Reglas de Tokio regulan que el sistema de justicia penal debe establecer una amplia gama de medidas alternativas a la privación de
la libertad, desde la fase anterior al juicio, para imponerla de modo flexible de acuerdo a las necesidades, según el tipo y gravedad del delito, la
personalidad y los antecedentes del imputado y la protección de la sociedad, con el fin de evitar así la imposición innecesaria del encarcelamiento
cautelar (Regla 2.3). Asimismo dispone que, las medidas alternativas se deberán adoptar con humanidad y respeto por la dignidad del ser humano “lo
antes posible” dado que la prisión preventiva no deberá durar más del tiempo necesario (Regla 6.2) y en la modalidad menos rigurosa posible.
Del 8vo Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, se arribó al objetivo de que se evitara la prisión
preventiva recurriendo “a medidas sustitutivas como la libertad bajo fianza o la caución personal…” (párrafo 2.e)
Las Convenciones y los Pactos citados no contemplan específicamente un catálogo de garantías mínimas para la mal denominada libertad provisional.
Con lo cual su determinación estará en manos de los Estados partes sin perjuicio de su adecuación a las normas supranacionales.
• En ese sentido, los Estados partes firmantes de las Reglas de Tokio se

comprometieron a introducir medidas no privativas de la libertad en sus
respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones y de esa
manera reducir la aplicación de la prisión.
• Los organismos internacionales, al tratar ciertos casos, estipularon que además
de la caución real se podrían imponer otras condiciones al detenido, como:
• La obligación de presentarse periódicamente ante la policía u otros organismos
• Restricciones de contacto con determinadas personas, o de acceso a determinados lugares o
documentos (Corte EDH, Caso W. vs. Suiza)
• Obligación de responder a notificaciones telefónicas o personales periódicamente
• Sometimiento a verificación sin previo aviso por funcionarios de vigilancia o encargados de la libertad
bajo fianza
• En su caso, la CIDH, al analizar el riesgo de fuga, consideró que si la medida se fundaba sólo en esta
causal, correspondía que las autoridades judiciales adoptaran otro tipo de arbitrios para asegurar la
comparecencia del imputado a juicio, tales como la fianza o, en casos extremos, la prohibición de
salida del país (CIDH. Informe 2/97, párrafo 31)
• En el sistema europeo, si bien no existe un derecho absoluto a ser liberado bajo caución, las
autoridades judiciales están obligadas a constatar si la finalidad de la prisión preventiva puede ser
alcanzada por un medio alternativo a la prisión. En otras palabras, resulta procedente la libertad si es
posible obtener del imputado garantías de su presencia en el proceso (Caso Wemhoff p.25, Caso
Neumeister, p.40, párrafo 12 y Letelliere, párrafo 40.
Medidas Alternativas
Algunos temas a considerar

La fianza
Debe fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado
se fugue del país o eluda la acción de la justicia (CIDH. Informe 2/97, párrafo 31)
En otros términos, se trata de encontrar una “relación proporcional” entre el riesgo de fuga y que el interesado no desoiga
otras medidas no privativas de la libertad. (CIDH. Informe 64/99, párrafo 54)
Si se profundizan las pautas para la determinación del monto de la caución, es oportuno citar la jurisprudencia europea, que
en uno de sus precedentes descarta que la fianza tenga una relación con el monto de la reparación del daño civil derivado
del delito. Se consideró que ello no resultaría compatible con el Art. 5.3 de la Convención Europea, puesto que la garantía no
tiene por objeto la reparación civil, sino lograr la presencia del imputado en el proceso. Por lo cual el monto debe ser
apreciado principalmente en relación al acusado, sus recursos, sus vínculos con los fiadores. En definitiva, la confianza que
se pueda tener en cuanto a que la perspectiva de la pérdida de la fianza, o de su ejecución, obrará sobre el procesado como
un freno suficiente para descartar el deseo de fuga (Corte EDH, Caso Neumeister, p. 40, párrafo 12)
Criterios para el establecimiento legal de
medidas alternativas
Para la selección de una medida no privativa de la libertad, según las

Reglas de Tokio, la autoridad judicial se basará en los criterios
establecidos con respecto al tipo y gravedad de delitos, la personalidad
y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los
derechos de la víctima (Art. 3.2), no supondrán ninguna
experimentación médica o psicológica, ni riesgo indebido de daños
físicos y mentales (Art. 3.8), no deberán afectar su dignidad (Art. 3.9)
ni la aplicación de las medidas restringir sus derechos más allá de las
medidas impuestas (Art. 3.10). De igual modo, las medidas requerirán
el consentimiento del excarcelado (Art. 3.4)
Oportunidad
Las garantías de libertad, se pueden adoptar en todo momento

del proceso o cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepase
lo razonable y el Estado limite la libertad del imputado con otras
medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia al juicio,
distintas de la privación de libertad (Corte IDH, Caso Barreto
Leiva, párrafo 120). Pero en ese supuesto, la duración de la
medida no privativa de la libertad no deberá superar el plazo
establecido por la autoridad competente de conformidad con la
ley (Art. 11.1 Reglas de Tokio)
Prohibiciones de salir del país
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas señaló que las condiciones en que deben
limitarse los derechos de circulación, residencia y egreso del país deben estar determinadas por ley,
por lo que las restricciones no previstas en la ley o que no se ajustan a los requisitos establecidos en
el Art. 12.3 del PIDCyP, serían violatorios de esos derechos. Además, recomendó que cuando se
aprueben leyes que provean restricciones, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que
las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho, deben utilizarse con criterios
precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación.
Sobre esta cuestión la Corte IDH destacó la importancia de la vigencia del principio de legalidad en
la oportunidad de que se restrinja el derecho de salir del país en una sociedad democrática, dada la
incidencia que dicha restricción tiene en el ejercicio de la libertad personal (Caso Ricardo Canese,
párrafo 125). Además, la medida debe guardar proporcionalidad con el fin perseguido, de modo que
solo se aplique si no existe otro medio menos restrictivo y durante el tiempo estrictamente
necesario para evitar la fuga del imputado (Caso Ricardo Canese, párrafo 131)
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva es una medida cautelar que tiene por fin hacer posible la realización
del procedimiento, manteniendo a la persona sospechada corporalmente presente, en tanto
no resulta admisible el juicio en su ausencia o en forma contumacial.
La Corte IDH determinó que no es suficiente que toda causa de privación o restricción al
derecho a la libertad esté prevista legalmente, sino que es necesario que la ley y su
aplicación sean compatibles con la Convención Americana, respetando los siguientes
requisitos:
1. Que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea legítima, esto es,
asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del proceso ni eludirá la acción de la
justicia (Caso Servellón García, párrafo 90; Caso Acosta Calderón, párrafo 111; Caso Ivón
Neptuno, párrafo 98)
2. Que las medidas adoptadas sean idóneas para cumplir con el fin perseguido
3. Que sean necesarias o absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no
exista una medida menos gravosa con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto. Esta premisa, determina que toda limitación al derecho a la libertad sea
excepcional (Caso García Asto, párrafo 106 y Caso Ivón Neptuno, párrafo 98)
4. Que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales (Caso Instituto de
Reeducación del Menor, párrafo 228 y Caso Ivón Neptuno, párrafon 98)
PRINCIPIOS LIMITADORES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Legalidad
Toda medida coercitiva debe estar contemplada en la legislación local. Resulta

arbitrario e ilegal la aplicación de cualquier otro instituto por analogía.
El PIDCyP establece al respecto que “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta” (Art.
9.1)
La Convención Americana regula que “nadie puede ser privado de su libertad física,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” (Art. 7.2)
La Convención Europea determina “nadie puede ser privado de su libertad, salvo en

los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley…” (Art. 5.1)
Excepcionalidad
En tanto la regla resulta ser la libertad del imputado durante el

proceso, la prisión preventiva tiene carácter excepcional. Su
empleo debe ser limitado racionalmente para no afectar el
principio de inocencia y el derecho a la libertad ambulatoria.
En consecuencia, el encarcelamiento preventivo debe ser

absolutamente imprescindible para evitar los riesgos legalmente
contemplados, y no podrá ser aplicado si estos pueden ser
neutralizados por medidas de aseguramiento menos lesivas.
Necesariedad
En este punto, el análisis debe recaer sobre la necesidad de la

medida. Ello implica examinar si la intervención estatal es
indispensable, por no existir un instrumento más moderado
para el éxito del proceso. De entre los diversos medios
posibles, habrá de optarse por aquel que implique una menor
restricción en la esfera jurídica de los afectados, esto es, que
no se imponga un sacrificio claramente innecesario por no
existir otra alternativa menos gravosa que puede satisfacer
igual objetivo.
Proporcionalidad
Una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una
persona condenada (Corte IDH, Caso López Alvarez, párrafo 67). El Estado
debe evitar que la medida sea igual o más gravosa para el imputado que la
pena que se espera en caso de condena (Corte IDH, Caso Barreto Leiva, 122).
Este principio implica una relación racional entre la medida cautelar y el fin
perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas
que se obtienen mediante tal restricción (Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez,
párrafo 93).
Provisionalidad
Las medidas coercitivas están temporalmente condicionadas a la vigencia de todos los presupuestos
que deben ser verificados para dictarlas.
Con la desaparición de alguno de los requisitos de una detención legítima la medida, de no cesar, se
torna ilegítima.
La medida debe mantenerse conforme un estricto criterio de necesidad actual y concreta, debido a
que sólo su vigencia justifica la limitación excepcional de los derechos del imputado. Por eso, es
conveniente que sean revisados en períodos breves y en cualquier etapa del proceso.
Para la CIDH, la prisión preventiva se encuentra llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente
necesario para garantizar el fin procesal propuesto (Informe 86/09, párrafo 105); lo cual impone a los
jueces la necesidad de controlar que todos los presupuestos de la prisión preventiva subsistan, ya que
desaparecidos sus motivos, el encarcelamiento debe cesar (Informe 86/09, párrafo 108).
Pro Homine
Si bien el principio pro homine no es un presupuesto específico, resulta ser un criterio interpretativo del
goce y limitaciones de todos los derechos fundamentales.
Los derechos humanos en la actualidad están contemplados en un conjunto de normas de orden internacional
y nacional que tratan las mismas cuestiones pero con distintas extensiones. En base a esta pluralidad de
normas se impone compatibilizar los alcances de los derechos protegidos con los límites y obligaciones
asumidas por los Estados.
Un criterio hermenéutico que satisface estas exigencias es el principio pro homine, en virtud del cual se
debe aplicar la norma con mayor alcance, o la interpretación más extensiva cuando se trata del
reconocimiento de derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
En estos términos, esta disposición prohíbe limitar el goce y el ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocida en otra norma internacional o nacional, en mayor medida que la prevista.
IMPLICANCIAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA SOBRE UN INDIVIDUO

Derecho de Defensa
En el orden procesal, una persona detenida no llega a juicio en las mismas condiciones que una persona en
libertad, porque una persona sometida a una prolongada detención se ve sumergida en la desesperanza, y
una persona desesperanzada defiende su inocencia con una voluntad considerablemente disminuida.
La CIDH consideró que afecta la capacidad del individuo para ejercer su derecho de defensa, pues “a medida
que transcurre el tiempo, aumentan los límites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del
acusado de presentar pruebas y contra argumentos. También disminuye la posibilidad de convocar testigos y
se debilitan dichos contra argumentos” (Informe 12/96, párrafo 81).
En el mismo sentido, en el sistema europeo, se puede hacer mención a ciertas reflexiones formuladas por su
Corte: La detención provisional tiene, frecuentemente, efectos nefastos sobre las oportunidades del
individuo de resultar absuelto, dadas las dificultades, cuando no imposibilidades, que producen numerosos
casos para que aquél y sus defensores estudien bien el caso y preparar una defensa adecuada (Corte EDH,
caso W vs. Suiza, op. en disidencia jueces Walsh y Loizou, p. 28)
Disminución de la posibilidad de absolución
La prisión preventiva, y más en los supuestos de larga duración, genera un doble riesgo a
la hora de resolverse en forma definitiva su situación procesal: que el juzgador se incline
por la condena y de resultar condenado, que la imposición de la pena sea al menos
equivalente al tiempo de prisión preventiva, en un intento para legitimarla (CIDH,
Informe 86/09, párrafo 76).
La CIDH ha sostenido que, una prolongada duración del encarcelamiento ejerce una
incidencia en el juzgador “en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la
situación de hecho que está sufriendo el imputado”, aumentando para el individuo “la
posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duración de la prisión
preventiva, aunque los elementos de convicción no sean contundentes” (Informe 2/97,
párrafo 48).
Acceso a la justicia
Las personas privadas de libertad han sido individualizadas por

distintos documentos internacionales como aquellas personas que se
encuentran con especiales dificultades para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico; situación que se puede agravar más aún, de
acuerdo a su edad, género, estado físico o mental o por
circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales (Entre
otras, las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia – 2009 –
redactadas en el marco de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana).
Personal y familiar
La CIDH ha puesto en consideración circunstancias extra procesales para

valorar el sacrificio al cual es sometido el individuo encarcelado
preventivamente. “Los detenidos en tales circunstancias sufren
usualmente grandes tensiones personales como resultado de la pérdida
de ingresos, y de la separación forzada de su familia y la comunidad.
Debe enfatizarse igualmente el impacto psicológico y emocional al que
son sometidos mientras dura esta circunstancia. Dentro de este
contexto, será posible apreciar la gravedad que reviste la prisión
preventiva, y la importancia de rodearla de las máximas garantías
jurídicas para prevenir cualquier abuso” (Informe 2/97, párrafo 7)
Evaluación 129
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MÓDULO 2 - Medidas Cautelares

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Módulo 2.

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