El régimen sancionador y el restablecimiento de la legalidad urbanística: procedimiento y problemas prácticos (El nuevo Reglamento de Disciplina Urbanística)
0. PREÁMBULO
A través de esta ponencia en torno a la Disciplina Urbanística en
materia de Parcelaciones y edificaciones ilegales no se pretende hacer un exhaustivo análisis e interpretación del articulado de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), en la que se contiene la regulación general y principal, aunque no exclusiva, sobre esta cuestión, pues ello sería imposible por evidentes razones de orden temporal, sino motivar la reflexión, dando una visión práctica, sobre los diversos instrumentos que la legislación autonómica, con especial mención al novedoso Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (más cuando nos encontramos en el marco de un Curso de Actualización Jurídica), pone al servicio de la Administración y de los distintos operadores que intervienen en la actividad urbanística para dar solución a los múltiples, y muchas veces complejos, problemas que plantea el ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística y sancionadora en el ámbito señalado. Serán en definitiva los aplicadores e intérpretes de las normas los que permitan que las ideas que se exponen a continuación puedan convertirse en realidad
1. MARCO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVO APLICABLES Y
CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN Y ATRIBUCION COMPETENCIAL EN MATERIA DE DISCIPLINA URBANISTICA El análisis de la disciplina urbanística, en el que enmarcan las potestades objeto de estudio en esta ponencia, impone que nos refiramos como cuestión primera a la normativa que conforma el bloque constitucional, legitimadora de la competencia autonómica en materia legislativa y de gestión de la actividad urbanística; para remitirnos seguidamente, igualmente de manera somera, y como consecuencia de esos criterios de atribución competencial, a los antecedentes de la LOUA Dicho análisis debe comenzar por la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, que en su artículo 148.1.3º establece que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en materias de Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. De acuerdo con esta previsión el artículo 13.8 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado mediante Ley Orgánica 6/1981, estableció que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia exclusiva en materia de Política territorial, incluyendo ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda. Y en la actualidad, el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado mediante Ley Orgánica 2/2007, dispone en su artículo 56.3, sobre Vivienda, urbanismo, ordenación del territorio y obras públicas, con un detalle impropio de una norma de tal naturaleza, que corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de urbanismo, que incluye, en todo caso, la regulación del régimen urbanístico del suelo; la regulación del régimen jurídico de la propiedad del suelo, respetando las condiciones básicas que el Estado establece para garantizar la igualdad del ejercicio del derecho a la propiedad; el establecimiento y la regulación de los instrumentos de planeamiento y de gestión urbanística; la política de suelo y vivienda, la regulación de los patrimonios públicos de suelo y vivienda y el régimen de la intervención administrativa en la edificación, la urbanización y el uso del suelo y el subsuelo; y la protección de la legalidad urbanística, que incluye en todo caso la inspección urbanística, las órdenes de suspensión de obras y licencias, las medidas de restauración de la legalidad física alterada, así como la disciplina urbanística A partir de esta normativa, integrante según decíamos del bloque constitucional, debemos señalar, en lo que a la materialización de la competencia autonómica respecta desde el punto de vista del Derecho positivo, que desde que en 1979 se transfirieron los medios para el ejercicio de las competencias en materia de urbanismo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Administración autonómica emprendió una política de fomento de la planificación urbanística, cuyo resultado es que en la actualidad la inmensa mayoría de los municipios andaluces cuentan con una figura general de planeamiento urbanístico. Esta es la razón principal que esgrime la Exposición de Motivos de la LOUA para explicar la ausencia de una legislación urbanística en Andalucía hasta el momento, por entenderse que "el marco legislativo estatal era un marco suficiente para el ejercicio de sus competencias en esta materia, sin perjuicio de ir produciendo las disposiciones normativas autonómicas de carácter organizativo necesarias para el ejercicio de estas competencias". Con esta última finalidad se aprobó la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que diseñó el sistema de planificación territorial, sirviendo de referente a la ordenación urbanística. En este contexto, y tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, el Parlamento de Andalucía aprobó la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se establecieron con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana, que incorporó como texto legislativo propio de la Comunidad Autónoma de Andalucía la parte anulada del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. Posteriormente, las Cortes Generales aprobaron la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, y sobre la que el Tribunal Constitucional ha dictado la Sentencia 164/2001, de 11 de julio, parcialmente estimatoria de los recursos interpuestos en su día contra ésta. Con ello quedan delimitadas las materias que han de considerarse propias del Estado, en cuyo marco se desarrollo la Ley andaluza de Ordenación urbanística. Antes de descender al análisis del cuerpo normativo de la LOUA cabe consignar, preliminarmente, como rasgos caracterizadores importantes, de una parte que la Ley nace claramente asentada sobre la tradicional consideración del urbanismo como una función pública; y de otra que la Ley dice responder a las peculiares características que tiene la conformación territorial en Andalucía, como la consolidación de fenómenos de aglomeración urbana, la peculiaridad del urbanismo del litoral y su expansión creciente, la identificación de redes de ciudades medias, o la dispersión de los núcleos rurales. Sentado lo anterior, es en el Título VI (DISCIPLINA URBANÍSTICA) de la LOUA en el que se desarrolla la intervención administrativa en la edificación y usos del suelo, que es lo que constituye la Disciplina Urbanística, cuyas disposiciones generales sobre las potestades administrativas dan paso a una amplia regulación de dicha intervención: -licencias urbanísticas, precisando los actos sujetos a ellas, así como el procedimiento para su otorgamiento, y recogiendo las medidas de garantía y publicidad de la observancia de la ordenación urbanística. -Se refuerzan las actuaciones de inspección urbanística dotando, tanto a los Ayuntamientos como a la Administración autonómica, de unidades específicas para el cumplimiento de estos objetivos. -La minuciosa regulación de la protección de la legalidad urbanística parte de la base de que esta pasa a ser una competencia municipal universal, sin que quepa ya la subrogación de la Administración de la Junta de Andalucía en todo tipo de actuaciones. En este ámbito de la Disciplina Urbanística la regulación autonómica ha sido culminada con la aprobación del reciente Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía (RDU), aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, con entrada en vigor el día 7 de Mayo de 2010; que se adopta en cumplimiento de la Disposición final única de la LOUA y desarrolla los preceptos de sus Títulos VI y VII, regulando, tanto la intervención preventiva de los actos de edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo y la inspección urbanística, como la protección de la legalidad urbanística y las infracciones y sanciones, con la finalidad primordial de asegurar la efectividad de la ordenación urbanística establecida en la legislación y el planeamiento. Como expresa su preámbulo ese Reglamento nace con la voluntad de ser un instrumento eficaz para combatir la ilegalidad urbanística y contribuir al logro de un urbanismo sostenible, objetivo esencial de la LOUA, en el marco del respeto a la autonomía local y de la cooperación activa con nuestros municipios; aspirando también a proporcionar soluciones útiles en la práctica, afrontando la regulación de problemas necesitados de un tratamiento generoso, como sucede con las figuras del cumplimiento por equivalencia de la resolución acordando la reposición de la realidad física alterada, o con la extensión del régimen propio de la situación de fuera de ordenación a otras ontológicamente asimilables, en todo caso, sin perjuicio de la ordenación que pueda acordar la Administración local en el ejercicio de su potestad de planeamiento. Desde luego tanto la LOUA como el RDU nos ofrecen un amplio elenco de posibilidades de intervención de la Administración en orden a asegurar y promover la eficacia y cumplimiento de la normativa y ordenación urbanística, de interés general, aportando para tal fin una serie de previsiones o soluciones normativas suficientes, algunas novedosas, sugestivas e incluso imaginativas, y que incorporan en algún caso la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al interpretar y aplicar la normativa precedente estatal y autonómica. Pero de nada servirán si falta voluntad suficiente por parte de la Administración titular de esa potestad disciplinaria para acometerlas A destacar en lo que respecta a la interpretación de la normativa autonómica a que acabamos de aludir, que a partir de la LJCA 1998 (artículos 86.4 y 89.2), es al TSJA al que corresponderá la interpretación última de la LOUA, dada la posición constitucional de aquél ex artículo 152.1 CE (ATC 3/2000), y así lo resulta de la doctrina sentada por el TS en S 6-3-2000 y A 24-1-2000, entre otros Debe añadirse por último que el ámbito normativo regulador de la Disciplina Urbanística no se agota, según decíamos, con la LOUA y el RDU andaluz. Por el contrario debemos tomar en consideración: 1. De una parte, y como obligado referente, la legislación estatal sobre la materia contenida en el Texto refundido de la ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (derogatoria de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo; y del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) De la regulación contenida en dicha Ley relacionada con la Disciplina Urbanística debemos destacar: - la regulación de los derechos y deberes del ciudadano (artículos 4 y 5), más cuando constituye competencia exclusiva estatal por tratarse de condiciones básicas de la igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los ciudadanos, destacando entre los derechos el de ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, y el derecho del propietario a realizar en sus terrenos la instalación, construcción o edificación permitidas, siempre que los terrenos integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y jurídicas requeridas legalmente y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las condiciones previstas por la ordenación territorial y urbanística y de conformidad con la legislación aplicable; y entre los deberes el de respetar y contribuir a preservar el medio ambiente, el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano, absteniéndose en todo caso de realizar cualquier acto o desarrollar cualquier actividad no permitidos por la legislación en la materia. - la definición de las situaciones básicas del suelo como suelo rural o suelo urbanizado (articulo 12) con descripción de las características que los conforman y su régimen de utilización (artículos 12 y 13), resaltando la prohibición de parcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización en la forma que determine la legislación de ordenación territorial y urbanística; y la posibilidad, en los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, de usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial (que deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística, quedando supeditada la eficacia de las autorizaciones correspondientes a su constancia en el Registro de la Propiedad) y las Obras de urbanización así como las de construcción o edificación que ésta permita realizar simultáneamente a la urbanización. -la regulación de fincas y parcelas, su división y segregación y enajenación de participaciones indivisas (artículo 17), debiendo destacarse la función de control sobre dichas operaciones de notarios y registradores de la propiedad a la hora de autorizar escrituras públicas de segregación o división de fincas, o de su inscribirlas, al preverse que deben exigir acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable -la regulación de la Transmisión de fincas y deberes urbanísticos (artículo 19), y especialmente la previsión de que el nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real; así como que en las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título la situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, y los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir, cuando los terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 14; añadiéndose que la infracción de cualquiera de las disposiciones del apartado anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil; pudiendo solicitar los notarios de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas. -y las funciones de control asignadas a Notarios y Registradores a la hora de autorizar o inscribir escrituras de declaración de obra nueva en construcción (los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo) o terminada (exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística) 2. Y de otro, de acuerdo con la Disposición Transitoria Novena de la LOUA, el Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, pues a tenor de la Disposición Transitoria segunda del RDU andaluz se mantiene la vigencia de los artículos 10, 11, y 18 a 28 de ese RDU estatal referidos a las órdenes de ejecución hasta tanto no se produzca su desplazamiento por el desarrollo reglamentario autonómico, y en lo que sean compatibles con la LOUA y con el RDU andaluz. 2. DISCIPLINA URBANISTICA. CONCEPTO Y POTESTADES QUE LA INTEGRAN CONCEPTO: Podemos definir la Disciplina urbanística, de acuerdo con lo previsto en los artículos 2 y 168 LOUA, como el ejercicio de potestades administrativas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la legislación y ordenación urbanísticas Se define la disciplina urbanística de forma muy parecida a lo que podía ser la definición clásica de policía administrativa urbanística, y en el párrafo segundo del precepto se vincula la concurrencia, entiendo que acumulativa, de la legitimación de la ejecución de los actos de parcelación, urbanización, construcción, edificación o instalación al cumplimiento de estos requisitos. Tenemos, pues, en el artículo 168 LOUA, una descripción de una potestad administrativa y unos presupuestos de actividad de ejecución que nos indican una concepción fuertemente intervensionista en el urbanismo y la ordenación del territorio. La potestad administrativa se desarrolla en la prevención, en la inspección y en la protección de la legalidad urbanística. Se proyecta esta potestad urbanística, denominada disciplina, en todas las fases dinámicas del procedimiento o del proceso urbanizador Debemos recordar por último que las cuatro potestades concretas atribuídas en el número uno de este artículo deben considerarse potestades debidas y su ejercicio indisponible por su titular, la administración urbanística competente. Ello por dos razones. En primer lugar, porque la Administración ejerce fiduciariamente esa potestad que la ley le otorga, de la cuál no puede disponer al corresponder su titularidad al conjunto de la sociedad que ha considerado el urbanismo como una función pública (artículo 2.1 LOUA) y no como una actividad sujeta a relaciones jurídico-privadas. En segundo lugar, porque el articulado de la ley utiliza la forma imperativa de los verbos para obligar a la administración a actuar. La Disciplina Urbanística es esencialmente de competencia municipal, y ello es sin perjuicio de la competencia que por subrogación y para determinados supuestos pueda ejercer en este ámbito la Administración autonómica, de la colaboración y cooperación con otras Administraciones Públicas o entidades a ellas adscritas (artículo 4), y de la participación ciudadana (artículo 6), pues todo ciudadano tiene derecho a exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, mediante las acciones que correspondan. 3. PROTECCION DE LA LEGALIDAD URBANISTICA. EL RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA 3.1. Introducción Decíamos antes que la Disciplina Urbanística comprende el conjunto de potestades administrativas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la legislación y ordenación urbanísticas. Entre esas potestades se encuentra la de Policía del uso del suelo y de la edificación y protección de la legalidad urbanística (artículo 2.2.f) LOUA), que se articula a través de la potestad de inspección de la ejecución de los actos sujetos a intervención preventiva, y de la potestad de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en los términos previstos en dicha Ley (apartados b) y c) del artículo 168.1 LOUA); siendo la últimamente indicada (restablecimiento del orden jurídico perturbado), la que será objeto de análisis en este apartado de la ponencia en todo aquello que resulte aplicable a las edificaciones y parcelaciones ilegales. Quedarán excluídos por tanto de este estudio los medios de control de los que dispone la Administración al respecto del cumplimiento de la legalidad urbanística, ya sean directos (Inspección Urbanística, incluída la Inspección Técnica de Edificios) o indirectos (como son la exigencia por parte de las empresas suministradoras de servicios de licencias urbanísticas de obras o de ocupación o primera utilización, los requisitos para la formalización e inscripción de los actos de edificación y actos administrativos, la información y publicidad en obras, y la obligación de comunicar el inicio de las obras) Vaya por delante que, al igual que sucederá con el análisis de la potestad sancionadora, el estudio que realicemos referente al restablecimiento del orden jurídico perturbado, tendrá un importante componente jurídico-normativo ante la reciente promulgación y vigencia del RDU andaluz que desarrolla y completa en nuestro ámbito autonómico la regulación en esta materia; y que dada la amplitud de las actuaciones urbanísticas a que se refiere la ponencia anunciada (edificaciones y parcelaciones ilegales) son aplicables a las mismas la mayor parte de las previsiones normativas y principios establecidas o dimanantes de la legislación urbanística andaluza, a las que seguidamente nos referiremos. 3.2 El restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada El restablecimiento del orden jurídico perturbado es la actuación administrativa ordenada a ajustar a la ordenación urbanística un acto o uso que no tenga cobertura en una licencia urbanística, restablecimiento que se materializa a través de la legalización del acto o uso, si es que es compatible con la ordenación vigente, o de la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, si es que no existe tal compatibilidad a) A la primera posibilidad se refieren los apartados 2 a 5 del artículo 182 LOUA, de los que deben destacarse: -que la legalización debe otorgarse o denegarse de acuerdo con la ordenación vigente al tiempo de resolverse sobre la misma, y no de acuerdo con la fecha en que se ejecuta el acto o uso o se insta la legalización -que el último inciso del apartado tercero permite el juego del principio de proporcionalidad en la legalización. No se trata de que la Administración pueda dosificar la reacción disciplinaria atendiendo al principio de proporcionalidad como una suerte de equidad. El precepto insiste en la definición reglamentaria de los supuestos en que quepa la proporcionalidad. La remisión al reglamento no debe entenderse hecha al planteamiento, norma reglamentaria, sino a los reglamentos de desarrollo de la LOUA, pues en caso contrario podríamos estar ante una regresión en la doctrina existente en materia de juego del principio de proporcionalidad en el restablecimiento del orden urbanístico perturbado. A este principio, desarrollado en el RDU andaluz, nos referiremos más adelante -y que el incumplimiento del requerimiento de legalización dará lugar a la imposición de sucesivas multas coercitivas b) la regulación de la reposición de la realidad física alterada se contiene en los artículos 183 y 184 LOUA, regulación de la que debemos destacar los siguientes extremos: -la innecesariedad de requerimiento de legalización cuando las obras sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, acogiendo de este modo la reiterada jurisprudencia establecida al efecto, debiendo optarse en este caso como única medida posible por la reposición de la realidad física alterada (Sentencias de 26 de febrero y 28 de marzo 1988), excepcionándose el previo expediente de legalización cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico (tesis igualmente seguida por la STSJ Madrid de 6-5-2004 dictada en recurso 3607/1996) -la previsión del restablecimiento de la realidad física alterada cuando instada la legalización o realizadas las actuaciones de instrucción en el procedimiento administrativo en curso, resulte la improcedencia legal de dicha legalización por disconformidad de los actos con las determinaciones de la legislación y de la ordenación urbanística aplicables -la previsión de que en las propuestas de resolución sobre restablecimiento de la legalidad física se incluyan, cuando proceda, las disposiciones sobre plazos y otras materias que se estimen precisas para la reposición, incluida la demolición o en su caso reconstrucción. -la ejecución del restablecimiento del orden jurídico perturbado, en caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa de las que han sido objeto de dichos actos de previa parcelación, en la forma que se determine reglamentariamente; cuestión que más adelante analizaremos teniendo en cuenta las novedades incorporadas a este respecto por la RDU. -la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística (apartado añadido por la Ley 13/2005). -la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento de las órdenes de reposición de la realidad física a su estado anterior; y -la posibilidad de ejecución subsidiaria de las resoluciones de los procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado o de reposición de la realidad física alterada, en caso de que haya transcurrido el plazo señalado en las mismas sin que se haya cumplido voluntariamente, y en todo caso siempre una vez transcurrido el plazo derivado de la duodécima multa coercitiva. (redacción dada por la Ley 13/2005), previsión esta última que posibilita que se demore excesivamente el ajuste del acto o uso a la ordenación urbanística aplicable c) Resulta trascendente por último resaltar la previsión contenida en el artículo 38 RDU, pues trata de resolver un problema que se da con cierta frecuencia en materia como la analizada cual es la aparición de terceros adquirentes de terrenos afectados por las medidas de protección de la legalidad urbanística. La solución dada consiste en entender que estas medidas tienen carácter real, por lo que alcanzan a esos terceros adquirentes dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística. Esta previsión tiene por fundamento el artículo 19 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que sin embargo establece un matiz importante respecto a aquella previsión reglamentaria, consistente en que la subrogación del nuevo titular en los derechos y deberes del anterior propietario y en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente, opera si han sido objeto de inscripción registral; es por ello que para hacer efectiva tal posibilidad, y en lo que respecta a la reposición de la realidad física alterada, es conveniente que la Administración competente, a fin de evitar hipótesis como las señaladas de la aparición de un tercero adquirente, haga uso de la alternativa prevista en el artículo 50.3 RDU, a tenor del cuál estará facultada para instar la constancia en el Registro de la Propiedad y en el Catastro Inmobiliario de la Resolución ordenando la reposición de la realidad física alterada 3.3 Normas procedimentales De las normas procedimentales que sobre la cuestión que analizamos se contienen en el RDU andaluz debemos destacar las siguientes: -el reconocimiento de la acción pública para denunciar cualquier hecho susceptible de constituir una infracción urbanística e instar a la Administración pública competente a la adopción de las medidas de protección de la legalidad y restauración del orden jurídico perturbado poniendo en su conocimiento los hechos (artículo 39.1 RDU reflejo de la previsión legal que en el mismo sentido, y con carácter general, se contiene en los artículos 6.1 LOUA y 48.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008) -el deber impuesto a quienes se personen en el procedimiento de identificar ante la Administración pública actuante a otras personas interesadas que no hayan comparecido (artículo 39.4 RDU) -la concreción y forma de determinar al destinatario de la acción administrativa, que será la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad, que figure así en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, en registros fiscales, o en última instancia el poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente; así como el adquirente del inmueble afectado durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, la cuál debe ser identificada por el transmitente (artículo 39.5 RDU); siendo lo anterior reflejo del carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística a que antes aludimos. -el plazo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación; transcurrido éste se producirá la caducidad del procedimiento (artículo 45.2 RDU). -a destacar por último las previsiones que en el orden procedimental establece el artículo 58 RDU (desarrollo del artículo 190 LOUA) sobre revisión de actos urbanísticos, en el sentido de que cuando una obra o uso esté amparado en una licencia urbanística u otro acto administrativo, el restablecimiento del orden jurídico vulnerado, mediante la reposición de la realidad física alterada, sólo será posible tras la anulación de esa licencia o acto a través del correspondiente procedimiento 3.4 Modo de hacer efectivo el restablecimiento del orden jurídico perturbado en la RDU. Supuestos específicos El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso objeto de la suspensión a que se refiere el artículo 42, o que no estando ya en curso de ejecución se haya terminado sin la aprobación de la licencia urbanística preceptiva o, en su caso, orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, tendrá lugar mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo, respectivamente, de que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente (artículo 45.1 RDU). A la primera posibilidad se refiere el artículo 47 RDU (que desarrolla el artículo 182.2 y 4 LOUA). De la regulación que contiene debe resaltarse de una parte que ya en el acuerdo de inicio del procedimiento debe concretarse motivadamente si las obras o usos son compatibles o no, en su caso manifiestamente, con la ordenación urbanística vigente, y por ende si son legalizables; y de otro lado la mejor redacción y sistemática que contienen en torno a las consecuencias que se derivan de no haber instado la legalización o ajustado las obras o usos al título habilitante La reposición de la realidad física alterada aparece desarrollada por su parte en el artículo 49 RDU, del que cabe destacar el intento del Reglamento por dar una respuesta individualizada pormenorizada según el objeto de la actuación perseguida, si bién en última instancia, y admitiendo la importante casuística en la materia, recoge esas medidas de manera enunciativa y no excluyente. De entre ellas debemos resaltar en este momento (sin perjuicio de la referencia que más adelante se hará a las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable), por afectar a la materia a estudio, la demolición de las obras ilegales y correcta gestión de los residuos derivados de la misma, así como la eliminación de los elementos que materialicen la parcelación, con roturación de caminos y desmantelamiento de los servicios, infraestructuras u otras instalaciones ilegales. De entre los supuestos específicos recogidos en el RDU en torno a las medidas para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, debemos referirnos en primer lugar a las obras manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística (artículo 52 RDU, en relación con el artículo 122.5 LOUA). Muy novedosa resulta en este punto la descripción de las actuaciones que se entienden manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística (cuando exista una previa resolución administrativa denegatoria de la licencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento; cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones resulte evidente de la propia clasificación o calificación urbanística y, en cualquier caso, las actuaciones de parcelación o urbanización sobre suelos no urbanizables, y cualesquiera otras que se desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemas generales o dotaciones públicas; y actos sujetos a licencia urbanística realizados sobre terrenos de dominio público sin haber obtenido previamente la correspondiente concesión o autorización demanial); e igualmente trascendente resulta en el orden procedimental la obligación de la Administración de consignar en el acuerdo de inicio la causa de incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, así como el establecimiento de un plazo máximo (dos meses) en el que habrá de procederse a la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación Regula igualmente el RDU (artículos 53 y 54) los casos en que no es posible adoptar o ejecutar medidas de protección y restauración de la legalidad, bién por haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 185.1 LOUA, bién por ser imposible legal o materialmente esa ejecución Así las cosas, y en aras a proteger la legalidad urbanística, el Reglamento aporta soluciones en uno y otro caso. Para el primero prevé que los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones, queden asimilados al régimen de fuera de ordenación previsto en la Disposición adicional primera de la LOUA, por lo que a partir de esa declaración sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido, y excepcionalmente obras parciales y circunstanciales de consolidación, estando facultada la Administración pública competente para instar la constancia de dicha resolución en el Registro de la Propiedad. Y respecto a los supuestos en que es imposible legal o materialmente ejecutar en sus propios términos la resolución de reposición de la realidad física alterada, incorpora una novedosa regulación del cumplimiento por equivalencia, cuyo objeto es asegurar en lo posible la efectividad del restablecimiento del orden jurídico perturbado, mediante el establecimiento de una indemnización por equivalencia en la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, pudiendo consistir en una cantidad en metálico, o en la cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamiento materializado sin título. A esta posibilidad se refiere la STS de 28-6-2006, dictada en recurso 2445/2005, que ante la orden de demolición de un complejo residencial confirmada judicialmente, y su imposible ejecución en atención a la ocupación por terceros adquirentes de buena fe de lo edificado ilegalmente y al principio de proporcionalidad, concluye que es procedente la ejecución de la Sentencia mediante indemnizaciones sustitutorias de la ejecución in natura como única forma de que el favorecido por el fallo obtenga la tutela judicial efectiva, indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia 3.5 Plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística El artículo 185 LOUA regula el plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística. En su virtud, y como regla general, dicha potestad podrá ejercitarse mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y se extiende hasta los cuatro años siguientes a su completa terminación. Plazo que es igualmente de aplicación a quien ejerce una acción pública para exigir la observancia de la legislación urbanística, como resulta de la STS de 2- 6-2000, dictada en recurso 1591/1995 Se plantea generalmente un problema de prueba relativo a la acreditación de la fecha de completa terminación del acto edificatorio o parcelatorio, para los casos en que los mismos se hayan ejecutado sin licencia urbanística, y por tanto sin control preventivo municipal objeto de aquélla. Ante la dificultad de acreditar por parte de la Administración la realidad de aquélla fecha en supuestos como el citado la jurisprudencia opta por entender que la carga de la prueba no la soporta en estos casos la Administración sino (STS de 25-2-92) quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal (art. 11.1 LOPJ) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990, 16 mayo 1991 y 3 enero 1992, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Esta posición es acogida por el artículo 40.2 del RDU andaluz que en relación con las obras ejecutadas sin licencia dispone al respecto de la carga de la prueba de la fecha de terminación de las mismas que será admisible cualquier medio de prueba, si bién añade que la carga de la prueba de su terminación corresponderá al titular de las obras quien, en su caso, deberá desvirtuar las conclusiones que resulten de las comprobaciones realizadas por los servicios técnicos correspondientes; y al respecto de cuándo se considerarán terminadas esas obras que ello será así cuando estén ultimadas y dispuestas a servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior referida a la propia obra, salvo las posibles obras de adaptación de algunos locales, considerándose igualmente terminadas cuando así lo reconozca de oficio el órgano que incoe el procedimiento, previo informe de los servicios técnicos correspondientes. Significar por último que el artículo 185 LOUA excluye del plazo señalado como regla general los actos, usos o parcelaciones urbanísticas realizados en determinados terrenos atendida su clasificación, naturaleza o especial protección, en los que el ejercicio de la potestad administrativa es imprescriptible impidiéndose de este modo situaciones que afecten de manera irreversible a dichos terrenos y al destino y régimen de protección que les son aplicables. Lo anterior debe ponerse en relación igualmente con el posible carácter demanial de los terrenos a los que afecta el acto o uso, pues encontrándonos en tal caso ante bienes imprescriptibles (artículos 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y 3 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía), es indudable que en tales casos no prescribe la acción de la Administración para el ejercicio de la potestad disciplinaria analizada 3.6. Competencia de la Comunidad Autónoma Al igual que sucede respecto a las medidas cautelares de suspensión, el artículo 188.3 LOUA, prevé la posibilidad de que la Comunidad Autónoma Andaluza, en los mismos supuestos previstos en el artículo 188.1 LOUA, adopte medidas relacionadas con la protección de la legalidad urbanística. En el orden procedimiental, y como también se establecía para las medidas cautelares de suspensión, tal actuación sólo podrá llevarse a efecto previo requerimiento por un mes al municipio, al que corresponde originariamente dicha potestad; y en el orden material dicha potestad sólo alcanzará a lo relativo a la reparación de la realidad física alterada, no así a la posible legalización del acto o uso por ser de exclusiva competencia municipal (en el mismo sentido el artículo 43.2 RDU) Se trata en definitiva de una intervención subsidiaria de la Comunidad Autónoma referida a actuaciones por las que quedan afectadas de manera más intensa la ordenación territorial o bienes o terrenos que precisan de mayor protección (descritas en los artículos 188.1 LOUA y 44 RDU), entre las que se incluyen (se destaca al ser objeto propio de esta ponencia) las actuaciones que tengan por objeto una parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable 3.7. Las licencias u órdenes de ejecución incompatibles con la ordenación urbanística Además de la posibilidad de revisar licencias urbanísticas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 LOUA, el artículo 189 LOUA (artículo 57 RDU) impone al Alcalde la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística u orden de ejecución y, consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que estén aún ejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos administrativos constituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley. La suspensión administrativa de la eficacia de las licencias conllevará la suspensión de la tramitación de las de ocupación o primera utilización, así como de la prestación de los servicios que, con carácter provisional, hayan sido contratados con las empresas suministradoras, a las que deberá darse traslado de dicho acuerdo (apartado añadido por la Ley 13/2005). Y de dicho acuerdo se dará traslado directo de la resolución de suspensión al órgano jurisdiccional competente, en los términos y a los efectos previstos en la legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Previsión que ha de ponerse en relación con el procedimiento especial previsto en el artículo 127 LJCA, en cuya virtud en los casos en que, conforme a las Leyes, la suspensión administrativa de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso- administrativa, deberá interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante escrito fundado, o darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano jurisdiccional, según proceda, acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión, dictándose Sentencia, tras los trámites oportunos, por la que se anule o confirme el acto o acuerdo objeto del recurso (la licencia urbanística), disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión. A supuestos como el que nos ocupa se refiere la STSJ Andalucía (Sevilla) de 17- 11-2005, dictada en recurso 2267/2003, relacionada con un acuerdo municipal de suspensión de una licencia de obras concedida para ejecutar una nave sobre unas fincas objeto de expediente de disciplina urbanística por presunta parcelación ilegal, concluyendo la Sala que a través de la licencia concedida se estaba construyendo naves sobre una presunta parcelación ilegal y a su vez se estaba realizando otra presunta parcelación ilegal, sin que en las naves se ejerciese actividad agrícola alguna, por ello en principio y sin perjuicio de las resoluciones que se dicten y recursos correspondientes ante posibles infracciones graves o muy graves, era procedente la suspensión de la licencia y paralización de las obras, conforme a lo dispuesto en el art. 189 de la Ley 7 / 02. 3.8. La relación entre las actuaciones de protección de la legalidad y el procedimiento sancionador La doctrina jurisprudencial distingue con claridad entre los dos aspectos que nos ocupan cuales son la sanción de una conducta tipificada como infracción y la restauración del orden alterado. Así, establece la STS de 19-2-92 que, “como afirma la STS 7 noviembre 1985 es necesario distinguir entre la prescripción del ejercicio de la facultad sancionadora de la Administración y el de la utilización de las medidas tendentes a la estricta subsanación de la realidad material alterada y sin que, como también expresa la S 14 julio 1986, pueda haber confusión conceptual entre acto sancionador y acto restaurador independiente de la licitud o ilicitud de la conducta”. Como dirá la STSJ Andalucía (Sevilla) de 20-6-2002, dictada en recurso 71/2002, la naturaleza del expediente de protección de la legalidad urbanística, en modo alguno es sancionadora, sino de protección y restauración en su caso de orden urbanístico perturbado.... teniendo por finalidad esencial la restauración del orden urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente, y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se esté realizando y el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que deberá previamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen, el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización En el mismo sentido sostiene la STS de 28-4-2000, dictada en recurso 369/1995, que este procedimiento (el de protección de la legalidad urbanística) es compatible, y distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador La coercibilidad de la norma urbanística se disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre sí y compatibles entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio "non bis in idem" (sentencias de 15 de diciembre de 1983, 3 de noviembre de 1992 y 24 de mayo de 1995). No estamos en el caso del procedimiento de legalidad urbanística ante un procedimiento sancionador sino ante un procedimiento de naturaleza reparadora (STSJ Madrid de 6-5-2004, dictada en recurso 3607/1996). Sin perjuicio de cuanto acabamos de exponer el artículo 186.2 LOUA (y en igual sentido el artículo 54.2 RDU) contiene una previsión de importancia, y es que los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador deben instruirse y resolverse con independencia, pero de forma coordinada. La razón de ser de dicha previsión estriba, entre otros fundamentos, en lo dispuesto en el artículo 208.2 LOUA cuando establece que si el hecho constitutivo de una infracción “pudiera ser legalizado por no ser disconforme con la ordenación urbanística”, la sanción que corresponda según el apartado anterior se reducirá en un 75% de su importe. Si esto es así, parece indudable que la decisión del procedimiento de legalización, cuando sea procedente, incardinado dentro de la potestad de protección de la legalidad urbanística, deberá preceder a la del procedimiento sancionador, pues de aquélla dependerá la determinación de la sanción procedente a establecer en este último Añádase por último -por su importancia para resolver supuestos planteados en la práctica sobre la incidencia de la tramitación de estos procedimientos respecto al plazo de prescripción de las infracciones-, la previsión que se contiene en el artículo 55 RDU en el sentido de que el inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística no interrumpe el plazo de prescripción de las eventuales infracciones urbanísticas que se hubieran podido cometer a efectos del procedimiento sancionador que pudiere iniciarse por las mismas. 3.9. Medios de Ejecución Forzosa Los medios de ejecución forzosa constituyen instrumentos que el legislador pone en manos de la Administración para garantizar la ejecución de las órdenes reposición de la realidad física alterada ante la falta de cumplimiento voluntario de las mismas por parte del interesado. A ello se refieren los artículos 183.4 y 184 LOUA y 50 RDU, que se refieren a tal efecto a la imposición de multas coercitivas y a la ejecución subsidiaria. Nos referiremos seguidamente a los problemas procedimentales y prácticos que plantean, incluyendo los relacionados con las entradas en domicilio, con frecuencia planteada en el curso de procedimientos de ejecución subsidiaria a) Multas Coercitivas Hemos señalado en apartado precedente cómo para supuestos de incumplimientos de órdenes de reposición (al igual que de medidas cautelares de suspensión, de requerimientos de legalización) adoptadas por la Administración competente en materia urbanística, se prevé como medida coercitiva ordenada a su cumplimiento la posibilidad de imponer sucesivas multas coercitivas. Resulta procedente, teniendo la cada vez mayor profusión con la que se producen, establecer una serie de criterios relacionados con su adopción a la luz de las Sentencias que se vienen dictando en esta materia Respecto a la naturaleza de dichas multas coercitivas debemos señalar que no tienen carácter sancionador sino que están ordenadas a forzar la ejecución de un acto administrativo anterior compeliendo al obligado a ello a suspender el acto o uso, solicitar la legalización del mismo, o reponer la realidad física alterada. Como medida coercitiva o de apremio es calificada por la STSJ Navarra de 17-4- 2001, dictada en recurso 1481/1998, pues no en vano la causa de su imposición no es una infracción típica del ordenamiento urbanístico, sino el incumplimiento de una medida establecida para la restauración de ese orden, y con ese carácter está regulada La multa coercitiva es una medida que tiene sustantividad propia, y es por tanto susceptible de impugnación separada respecto al acto administrativo en el que se adopta la medida cautelar o las órdenes de legalización o reposición. Así lo afirma la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 10 julio 1984, según la cuál aunque estas multas por ministerio de la ley se establecen para forzar la ejecución de un acto administrativo anterior, sin embargo, no son puros actos de ejecución material del primer acuerdo, porque, aunque traigan causa del mismo, no son un efecto automático suyo, sino que surgen en virtud de una determinación, adoptada en virtud de las circunstancias producidas a posteriori, gozando por ello el acuerdo que nos ocupa de una autonomía, respecto del anterior, que le hace susceptible de un residenciamiento procesal por separado, al contener elementos de novedad suficientes para legitimar el nuevo recurso. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, a través de la impugnación de esas multas coercitivas no podrán deducirse argumentos impugnatorios tendentes a cuestionar el ajuste a Derecho de aquella Resolución administrativa de la que trae causa, que habrán de articularse al impugnar aquélla; sino únicamente aquéllos relacionados con la concurrencia de los presupuestos procedimentales y sustantivos de la imposición de la multa coercitiva, incluída su proporcionalidad, como son la existencia de un acto administrativo firme en vía administrativa y ejecutivo, el apercibimiento dirigido al interesado previo a la ejecución forzosa, o la falta de ejecución voluntaria por parte del interesado Como dirá la STSJ Navarra de 17-4-2001, dictada en recurso 1481/1998, la ejecutividad de esa orden o requerimiento es el presupuesto, producido su incumplimiento, de la multa impuesta, y no la validez de la resolución dictada en el expediente, para la concesión de la licencia. Incardinada pues, la multa en ese procedimiento de ejecución administrativa su validez no puede ser examinada sino en atención a su presupuesto y finalidad. Más concretamente, de lo dispuesto en los artículos 95, 96 y 99 de la Ley 30/1992, y en el artículo 184.1 LOUA, resulta que los presupuestos de las multas coercitivas, cuya concurrencia podrá ser cuestionada en sede administrativa o judicial al impugnarse aquéllas, serían los siguientes: -Existencia de un acto administrativo firme en vía administrativa y ejecutividad del mismo -Apercibimiento dirigido al interesado previo a la ejecución forzosa para el cumplimiento voluntario de dicho acto -Falta de ejecución voluntaria por parte del interesado -Cobertura legal de la multa coercitiva, incluída su cuantía (STSJ Cataluña de 30-12- 2002, dictada en recurso 1240/1998, y de STSJ Madrid de 2-7-2002, dictada en recurso 1698/1997). -Proporcionalidad de la multa coercitiva como medio de ejecución forzosa frente a otros legalmente previstos -Proporcionalidad de la cuantía de la multa coercitiva En cuanto al destinatario de la multa coercitiva, cuando se refiere a la reposición de la realidad física alterada a su estado anterior, debe ser aquélla persona que al tiempo de notificarse la orden de reposición, o la imposición de una multa coercitiva por incumplimiento de una precedente con apercibimiento de multa sucesiva si persiste dicha situación, ostente la titularidad del uso o la obra o poder de disposición respecto a ellos; y es que siendo el presupuesto de la imposición de la multa coercitiva el incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física alterada a su estado anterior; la actuación ejecutiva de la orden de reposición tendría para quien no tiene aquélla condición un contenido imposible Debemos referirnos por último a la previsión de solicitud de prórroga de legalización que se contiene en el artículo 182.2 LOUA, y la pendencia de decisión municipal sobre la misma, puesta en relación con la posible imposición de multa coercitiva por incumplimiento del requerimiento de legalización. Atendido el tenor del artículo 182.2 LOUA, que ampara la petición de prórroga por un máximo de dos meses, los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley 30/192 imponen a la Administración la obligación de resolver expresamente dicha solicitud, incluso tras el transcurso del plazo leal o reglamentariamente previsto para dictar y notificar dicha resolución. Así las cosas, solicitada por el recurrente la prórroga del plazo para instar la legalización, y no habiendo resuelto expresamente la Administración municipal dicha solicitud, le está vedado a ésta la posibilidad de imponer multas coercitivas por el incumplimiento del requerimiento de legalización en tanto no resuelva expresamente la petición de prórroga Que esto es así se infiere por lo demás de lo previsto en el artículo 182.4 LOUA, interpretado conforme a los principios que acabamos de enunciar y, sistemáticamente, con el apartado 2 del mismo precepto y el artículo 42 de la Ley 30/1992, pues si en aquél precepto y apartado se prevé la imposición de multas coercitivas por el transcurso del “plazo concedido” al efecto para instar la legalización, y el apartado 2 del mismo artículo 182 reconoce la posibilidad de solicitar la prórroga para la legalización, es indudable de acuerdo con la obligación de resolver expresamente por parte de la Administración esa concesión del plazo se extiende a la posibilidad de la prórroga del mismo como presupuesto para la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento, pues de lo contrario el derecho previsto en el artículo 182.2 LOUA podría quedar vacío de no resolver con el sólo hecho de no resolver la Administración la petición de prorroga del interesado A destacar por último que el artículo 41 RDU prevé (junto a la exacción del importe de las multas coercitivas, al igual el resarcimiento de los gastos devengados en la ejecución subsidiaria, a través del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva), que dicho importe quede afectado a la cobertura de los gastos que genere la ejecución subsidiaria de resolución adoptada, a los que habrá que sumar los intereses y gastos de gestión de las obras. Previsión ésta que sólo pretende garantizar económicamente la inmediata realización de la ejecución subsidiaria, una vez se acuerde, y que por tanto no debe impedir la ulterior reclamación al infractor de los gastos derivados de la ejecución subsidiaria con independencia de que se hayan ingresado las multas coercitivas b) Ejecución Subsidiaria La ejecución subsidiaria se prevé en el artículo 182.4 LOUA, en consonancia con lo previsto en los artículos 96.1.b) y 98 de la Ley 30/1992, como un instrumento de ejecución forzosa de la resolución de los procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado o de reposición de la realidad física alterada Dicha ejecución subsidiaria, y la multa coercitiva, constituyen medios alternativos de ejecución, de carácter ordinario, pudiendo la Administración optar discrecionalmente por uno u otro en caso de incumplimiento atendiendo al principio de proporcionalidad (STSJ Galicia Sala de 14-2-2003, dictada en recurso 6879/1998) Al respecto de su procedencia, tramitación y objeto, la normativa citada, junto a la RDU, y la jurisprudencia, nos ofrecen una serie de criterios a los que seguidamente aludimos: - Acordada ya la ejecución subsidiaria no procede la imposición de multa coercitiva alguna, en tanto precisamente con este medio de ejecución lo que se intenta es conseguir que el obligado cumpla el mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata, finalidad ésta que desaparece cuando la propia Administración decide actuar por si; misma en ejecución subsidiaria a coste del obligado (STSJ Valencia de 31-7-1998, dictada en recurso 3131/1995). - Al acuerdo de ejecución subsidiaria le debe preceder un requerir formalmente al interesado su realización, detallando y concretando adecuadamente cuáles son las obras a realizar. Las sentencias de 2 de enero de 1992 y de 23 de enero de 1987 citan, ambas, una nutrida jurisprudencia anterior y declaran, en el sentido que acabamos de expresar, que todo tipo de obra exige, por su propia naturaleza y disposición reglamentaria, la redacción de un proyecto o estudio previo en que se detallen las exigibles... por lo que no son admisibles intimaciones genéricas o carentes de precisión (STSJ Aragón 27-4-2002 y STS 12-9-1997) - Los posibles cambios de titularidad en algunas de las viviendas de la finca o la constitución de propiedad horizontal posteriores a la orden de demolición no han de determinar la anulación de la actuación administrativa impugnada, puesto que la Administración se dirigió contra quien figuraba como propietario (STSJ Madrid de 7- 11-2000). - La ejecución subsidiaria de verifica a costa del interesado, debiendo tomarse en consideración al respecto de la valoración de las obras, la preferencia de la que en principio gozan los informes de los técnicos municipales, por razón de su posición imparcial, respecto a los expedidos a instancia de parte que serán valorados por los Tribunales de acuerdo con las reglas de la sana crítica (STS de 22-9- 1998). - La liquidación, aun provisional, de las obras atinentes a la reposición de la realidad física alterada, impone un trámite de audiencia al interesado. Y es que con ser cierto que la LOUA no establece un procedimiento específico en orden a la definitiva aprobación de esa liquidación provisional no lo es menos que parece necesario un mínimo trámite de audiencia al interesado; de un lado porque ese trámite se prevé con carácter general en los artículos 79 y 84 de la Ley 30/1992 para los procedimientos administrativos, y no puede negarse esa cualidad al incidente de ejecución subsidiaria que tras su tramitación culmina con el dictado de una resolución definitiva y autónoma como la recurrida susceptible de impugnación en sedes administrativa y/o judicial; y de otro porque esa audiencia se hace más necesaria si tenemos en cuenta las consecuencias derivadas de la fijación de la liquidación al poder determinar (artículo 97.1 de la Ley 30/1992) el seguimiento frente al obligado de un procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva para su exacción - El artículo 50.2 RDU contiene una previsión novedosa al respecto de la ejecución subsidiaria en orden a agilizar el cumplimiento de las resoluciones que se adopten sobre reposición de la realidad física alterada deberán, estableciendo a tal efecto que los obligados a cumplirla deberán, previo requerimiento de la Administración pública actuante, proceder al desalojo de la construcción o edificación objeto de la misma en el día indicado por el órgano actuante. Dicho deber incluye el de retirar cuantos bienes muebles y semovientes se hallen en el inmueble objeto de la medida de reposición de la realidad física alterada, teniendo, de lo contrario, los mismos el carácter de bienes abandonados a los efectos de proceder a la ejecución de la resolución sin mayores dilaciones. c) Entrada en domicilio: Prevé el artículo 96.3 de la Ley 30/1992, dentro de los Medios de ejecución forzosa, que si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Con mayor amplitud objetiva el artículo 91.2 LOPJ establece que corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración. Se trata a través de este medio procesal de conciliar el respeto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, así como de otros lugares que precisen del consentimiento de su titular, con la ejecutoriedad de los actos administrativos. (STSJ Andalucía (Sevilla) de 24-6-2002, dictada en recurso 179/2001) Es indudable que en materia de protección de la legalidad urbanística, y más concretamente cuando de reposición de la realidad física alterada, es hace necesario con frecuencia acudir a la medida de ejecución forzosa ante supuestos en que tal reposición sólo puede llevarse a efecto mediante el acceso a domicilio o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, y el interesado niega dicho acceso. Por ello se estima conveniente hacer una serie de precisiones relativas al presupuesto de dicha actuación judicial, al procedimiento a seguir, y al ámbito de decisión judicial sobre esta materia Respecto a la naturaleza y trámites de esa actuación judicial hay que decir, como expone la STSJ Andalucía (Sevilla) de 11-6-2002, dictada en recurso 170/2001, siguiendo otra de la misma Sala de 23 de Noviembre de 2.001 no estamos ante un verdadero y auténtico proceso sino ante un acto de auxilio jurisdiccional a la Administración en el que las garantías del ciudadano están más que salvaguardadas no sólo por el examen de la aparente legalidad en la tramitación del procedimiento administrativo a que antes nos referíamos sino con el trámite de audiencia judicialmente conferido. En lo que al ámbito de decisión judicial respecta, no corresponde al mismo juzgar sobre la legalidad definitiva del acto administrativo, ni aun se exige pronunciamiento en relación con los motivos de oposición del interesado como si se tratara de un proceso, sino que el Juzgador se limitara a constatar que la ejecución del acto es en principio valido, que requiere la entrada en lugar inaccesible sin la voluntad de su titular, y que en definitiva se trata de una petición proporcional a los hechos que se ponen de manifiesto (en este sentido SSTC 35/92 y 174/93) Como dirán las Sentencias de 20 de Diciembre de 2.001 y 8 de Abril de 2.002 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla no se trata ahora de comprobar la legalidad o no del acto administrativo sino únicamente de comprobar la apariencia de legalidad del procedimiento administrativo y la proporcionalidad de la medida, quedando excluido de dicho control el análisis de los motivos de forma o de fondo que pudieran aducirse para sostener la nulidad o anulabilidad del acto originario cuya ejecución se pretende materializar por la Administración, pues, en caso contrario, se estaría convirtiendo el procedimiento de autorización en un verdadero proceso revisor de la legalidad de aquel acto originario con el riesgo de sustraer la legítima competencia del órgano jurisdiccional que debería conocer del recurso contencioso- administrativo eventualmente interpuesto contra el mismo. Los presupuestos de dicha actuación judicial, y que serán objeto de análisis en la Resolución que adopte al respecto de la solicitud de entrada, se circunscriben de acuerdo con la jurisprudencia citada, y otras Sentencias de distintos Tribunales, debe limitarse a constatar: - la competencia de la Administración solicitante; - que existe un acto administrativo de forzosa ejecución; - que el expediente ha tenido naturaleza contradictoria; - que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario (STSJ Andalucía – Sevilla- de 24-6- 2002 antes citada) - que el interesado no ha verificado voluntariamente la reposición de la realidad física acordada; - que no medie autorización para permitir el acceso al domicilio o lugar que lo precise; - y que la medida es adecuada y proporcionada teniendo en cuenta las circunstancias del hecho en cuestión y los intereses que se pretenden proteger. En definitiva, y a modo de conclusión, ha precisado lo siguiente el TC, en Sentencia 139/04 de 13 de septiembre, a modo de refundición de su doctrina: 1ª.- Al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. 2ª.- El Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto. 3ª.- Han de precisarse los aspectos temporales de la entrada. 4ª.- La resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. 3.10 Reposición de la realidad física alterada en el caso de Parcelaciones Urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable Como afirma la STSJ Andalucía –Sevilla- de 6 de Mayo del 2003, dictada en recurso 34/2002, de los actos más graves dentro del respeto a la legalidad urbanísticas, de especial preocupación desde las primeras regulaciones sobre urbanismo, ha sido el de la lucha contra las parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable, por lo que de degradación y peligro urbanísticos y medio ambientales encierra, aparte de afectar a sectores importantísimas de la sociedad. Se caracteriza las parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable en un conjunto de actos de apariencia formal válidos, para, ajenos a cualquier procedimiento urbanístico y urbanizador posibilitar auténticas urbanizaciones al margen de la legalidad, pretendiendo por la vía de los hechos ganar lo que jurídicamente resulta prohibido en beneficio exclusivo de intereses privados y con seria merma del principio capital en el urbanismo, art° 47 in fine de la CE; los mecanismos utilizados son variados, una producción de actos bajo el disfraz de legalidad y validez para buscar el resultado pretendido. Resulta evidente que el examen de la actuación parcelatoria no puede hacerse individualmente y desconectado del conjunto de los actos que conforman todo un proceso complejo hacia dicho fin; en concreto, no es posible examinar sólo las escrituras públicas de las que trae causa, ni su aparente validez formal, o incluso material, desconectada del conjunto de la actuación que a la postre aboca a una parcelación ilegal. Interesa en definitiva impedir la posibilidad de consolidación de una actuación al margen de la legalidad urbanística; y para ello el artículo 183.3 LOUA prevé que en estos casos de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, que el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará acabo mediante la reagrupación de las parcelas a través de una reparcelación forzosa de las que han sido objeto de dichos actos de previa parcelación, en la forma que se determine reglamentariamente. Ese desarrollo reglamentario se produce a través del artículo 49.j) RDU, que dispone al respecto que en el caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a cabo mediante la demolición de las edificaciones que la integren y reagrupación de las parcelas, a través de una reparcelación forzosa de las que han sido objeto de dichos actos de previa parcelación. El principal problema de ejecución que planteaba este supuesto es el de que pese la reparcelación física del terreno afectado subsistían los negocios jurídicos (señalados a título enunciativo en los artículos 66 LOUA y 8 RDU) que habían justificado formalmente esa parcelación. Es por ello que el mismo artículo 49.j) RDU da respuesta a esta problemática al disponer que actos y negocios jurídicos que hayan dado lugar a la parcelación deberán invalidarse, bien mediante voluntad de las partes, o en su caso, mediante resolución judicial; y que a estos efectos, la Administración pública competente ostentará la legitimación activa para instar ante la jurisdicción ordinaria la anulación de dichos títulos, y estará facultada para instar la constancia en el Registro de la Propiedad y en el Catastro Inmobiliario, en la forma y a los efectos previstos en la legislación correspondiente, de la reparcelación forzosa, sin perjuicio de las responsabilidades que procedan. Pese a sus buenos propósitos de esta novedosa previsión reglamentaria la legalidad de la misma puede ser discutida al regular aspectos procesales propios de una ley estatal; así como la legitimación que establece, por ser cuestión que afecta principalmente a intereses privados. El interés público y de terceros puede quedar garantizado para estos casos mediante la reparcelación física del terreno y la constancia registral, a efectos de terceros adquirentes, de la decisión adoptada; y a buen seguro el perjudicado por esa decisión instará ante la jurisdicción ordinaria la nulidad del negocio jurídico frente a quien junto a él era parte en el mismo En este sentido conviene recordar como ya se expuso que el Texto refundido de la Ley de suelo de 2008, al regular la transmisión de fincas, se refería igualmente al incumplimiento de disposiciones sobre constancia en el correspondiente título de la situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, y los deberes legales y las obligaciones pendientes de cumplir; y para estos casos era al adquirente a quien reconocía la facultad de rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil 3.11. Principios relacionados con el ámbito de aplicación de la potestad de Protección de la Legalidad Urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado a) El precedente administrativo Es frecuente el planteamiento en procedimientos de Protección de la Legalidad Urbanística de alegatos atinentes a que para supuestos similares al debatido la Administración ha resuelto o tolerado situaciones análogas Ahora bién, como señala la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 13 de Julio de 2.005, no se puede entender que se vulnere este principio que prohíbe ir contra los propios actos cuando la Administración se limita a aplicar la legislación vigente, pues tanto la doctrina de los actos propios como la relativa al precedente administrativo no pueden resultar de aplicación cuando las conductas anteriores a la enjuiciada no se atuvieron a las previsiones del ordenamiento jurídico. Y por otra parte se ha de tener en consideración que esta doctrina de los actos propios tiene su ámbito en supuestos de actuación discrecional, sin que se pueda pretender su aplicación en un supuesto de actuación reglada (STS 22 de Marzo de 2.005) y es que la concesión o denegación de licencia urbanística es una potestad reglada por excelencia, que se ha de ejercer en estricta conformidad con la normativa de aplicación, sin que sea factible introducir ningún otro elemento diferente como fundamento de dicho ejercicio. Se impone la comprobación objetiva de la realidad de hecho a la que se va aplicar la norma correspondiente, de suerte que la finalidad del control de la legalidad urbanística en que consiste la licencia, se agota en comprobar que el ejercicio del derecho a la edificación o construcción se ajusta a la ordenación urbanística. En el ejercicio de esta potestad, la Administración está vinculada a la legalidad, en el sentido de tener que otorgar la licencia si lo pedido no supone disconformidad con tal ordenación urbanística, y denegarla, correlativamente, si lo fuera. Por lo demás no toda actuación de la Administración comporta la aceptación tácita por parte de la Administración de una situación existente. Encontramos en este sentido encontramos diversos pronunciamientos jurisprudenciales que resumimos con las siguientes frases: “la aceptación del ayuntamiento debe ser reveladora, no de una mera tolerancia, sino de un reconocimiento efectivo manifestado a través de actuaciones que así inequívocamente lo expresen -lo que a quien así lo alega corresponde probar-“, “la falta de licencia no puede ser suplida por el simple transcurso del tiempo”; “el mero transcurso del tiempo no legitima ninguna actividad, cuando esta no se ha ejercitado con pleno ajuste a derecho”; "el conocimiento de una situación de hecho por la Administración y hasta la tolerancia que pueda implicar una situación pasiva de ella, no puede, de ninguna forma, ser equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora”; y "el abono de cualquier tasa o impuesto municipal no implica licencia ni conlleva su concesión" b) El principio de no discriminación En supuestos similares al antes enunciado, o ante situaciones de hecho consistentes en construcciones o usos contrarios al planteamiento que no han sido objeto de un expediente de protección de legalidad urbanística, es frecuente igualmente la alegación por parte del destinatario de uno de estos expedientes la invocación de la vulneración del principio de igualdad. Frente a ello, y como dirá la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-1998 dictada en recurso 10151/1992, hay que oponer que no puede desde luego invocarse el principio de igualdad en la ilegalidad Especialmente clarificadora y acertada es la STS de 8-5-2001, dictada en recurso 4371/1996. Sostiene el alto Tribunal que este Tribunal puede entender las razones psicológicas y sociológicas, junto a otras de diversa índole, que han podido impulsar a la parte recurrente a realizar la obra ilegal y en este momento a impugnar la declaración de demolición, pero lo que no puede hacer, en ningún caso, es justificar jurídicamente su comportamiento que a todas luces constituye una clara y voluntaria violación de la legalidad urbanística, que se realizó de forma premeditada y sin ningún reparo en los intereses públicos que con su proceder se conculcaban de forma extensible y de las consecuencias que para la causa pública se derivaban del mismo, y respecto de la cual todos los poderes públicos deben actuar con especial celo y dureza, no sólo y en este caso, aquellos que ostentan la titularidad de las competencias urbanísticas (Corporaciones Locales), sino los que han de fiscalizar la actuación administrativa y garantizar el cumplimiento del principio de legalidad…como ya señalara este mismo Ponente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia 401, de fecha 24 de julio de 1993, recaída en los autos tramitados con el núm. 156/1992, que transcribe literalmente: "Contra ello no se puede oponer la posible vulneración del principio de igualdad, ya que el mismo sólo se hace operativo dentro de la legalidad como bien ha señalado la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia de 4 de diciembre de 1986), y más cuando nos hallamos ante ámbitos, como el urbanístico, en donde las potestades administrativas tienen una escasa funcionabilidad discrecional, siendo esencialmente regladas debiendo someterse los órganos administrativos en su ejercicio al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las ciudades queda al capricho de los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de los hechos resultados urbanísticos que no se acomoden a la legalidad, u operan al margen, o en contra de principios que la materializan, siempre de espaldas al interés público que debe imperar en la Ordenación Urbanística del Territorio…Tampoco hay vulneración del principio de igualdad cuando se cumple con la legalidad, pues en manos del recurrente está el exigir el mismo tratamiento que él recibe en todos los casos en que se dan idénticas circunstancias fácticas a las que concurren en el inmueble de su propiedad. (El principio de igualdad puede ser invocado, para que el planeamiento se aplique a todos, pero no para que se inaplique, que es lo que sugiere el recurrente). Finalmente, la orden de demolición no se puede erigir en una infracción del artículo 103 de la Constitución, cuando ese efecto demolitorio está expresamente previsto en el ordenamiento urbanístico como mecanismo de restauración del mismo; contrariamente, sería la inaplicación de la demolición lo que constituiría la transgresión de la norma constitucional invocada. c) Principio de Proporcionalidad Los principios citados tienen encaje, en lo que al restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada respecta, en el apartado 3 del artículo 182 LOUA, cuando dispone al respecto de legalización de actos y usos realizados sin la necesaria cobertura de una licencia urbanística, que reglamentariamente se establecerán los supuestos y condiciones en los que, con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad, quepa la legalización aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como ya dijimos anteriormente no se trata de permitir que la Administración pueda dosificar la reacción disciplinaria atendiendo al principio de proporcionalidad como una suerte de equidad, pues el precepto insiste en la definición reglamentaria de los supuestos en que quepa la proporcionalidad. Remisión al reglamento que no debe entenderse hecha al planeamiento, norma reglamentaria, sino a los reglamentos de desarrollo de esta Ley, pues caso contrario podríamos estar ante una regresión en la doctrina existente en materia de juego del principio de proporcionalidad en el restablecimiento del orden urbanístico perturbado. Ese desarrollo reglamentario tiene lugar a través del artículo 48.4 RDU, que dentro del procedimiento de legalización establece que con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y acordar la legalización de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. Como criterios a considerar para determinar la sustancialidad o no de la disconformidad con la ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los siguientes: a) Superficie que exceda de lo autorizado. b) Visibilidad desde la vía pública. c) Incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio. d) Solidez de la obra ejecutada. e) Afección a barreras arquitectónicas. Estamos en definitiva ante supuestos excepcionales y que por tanto deben ser interpretados restrictivamente, debiendo resolverse sobre su procedencia tras ponderar la dificultad o imposibilidad de la reposición, los intereses en juego, y el carácter sustancial o no de la disconformidad con la ordenación urbanística aplicable; de ahí que el propio artículo 48.4 se encargue de excluir de la aplicación del principio de proporcionalidad a los supuestos contemplados en el artículo 185.2 LOUA, entre los que se encuentran (letra A) los actos de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable Y a estos referentes normativos debemos añadir como principios acuñados jurisprudencialmente para resolver la procedencia de demoliciones de obras ejecutadas sin licencia en casos como los examinados, pues el deber de acordar la demolición debe interpretarse con respeto a los principios de "menor demolición","proporcionalidad administrativa" y "equitativa aplicación de las normas", de forma que la demolición afecte sólo a lo estrictamente indispensable para ajustar a la normativa aplicable la obra denunciada (STS de 10-4-1996) Como dirá la STS de 28-11-2001, dictada en recurso 4990/1997, el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, no pudiendo hablarse en el caso examinado de leve incumplimiento cuando se ha producido una clara infracción de la Ordenanza que ha propiciado la demolición de una fachada protegida. En definitiva, señala la STS de 19-2-2001, dictada en recurso 1658/1996, relativo a la demolición de obras de ampliación o de segunda fase, el hecho de que en determinadas ocasiones, a la vista de las peculiares circunstancias en cada caso concurrentes, se considere que la demolición es un efecto excesivo, no deja de ser una previsión de "prudencia" y de "equidad" propia de todo ordenamiento jurídico avanzado. Pero inducir, de modo general, que el restablecimiento del ordenamiento urbanístico no puede comportar la demolición supone consagrar la ineficacia de normas urbanísticas de reacción ante las transgresiones, normas cuyas previsiones constituyen un pilar indispensable de todo el sistema. 4. INFRACCIONES URBANISTICAS Y SANCIONES 4.1 Introducción Para el control de la actividad urbanística, entendida como función pública, la Administración ejerce diversas potestades, entre las que se encuentra la Sanción de las infracciones urbanísticas, ordenada junto al resto de las potestades que integran la Disciplina urbanística, a asegurar el cumplimiento de la legislación y ordenación urbanísticas (artículos 2.2.g) y 168.1.d) LOUA). Se trata al igual de las restantes de disciplina urbanística de potestades debidas, de suerte que su ejercicio es indisponible por su titular, la administración urbanística competente; siendo esencialmente de competencia municipal, y ello es sin perjuicio de la competencia que por subrogación y para determinados supuestos pueda ejercer en este ámbito la Administración autonómica, y de la acción pública prevista en el artículo 6.1 LOUA, si bién en este último caso, y atendidas las características específicas del derecho sancionador que vamos a analizar, con las limitaciones a que luego nos referiremos A lo largo de este apartado analizaremos, a la luz de la regulación contenida en la LOUA y en el RDU, el régimen procedimental de las Infracciones y Sanciones en materia urbanística; si bién aquélla normativa habrá de completarse con la contenida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en sus artículos 127 a 138 regula los Principios de la Potestad sancionadora y del Procedimiento sancionador, habida cuenta que es competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.18º) el procedimiento administrativo común, así como con el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado mediante Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dictado al amparo de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 30/1992. A tal punto esto es así que la misma LOUA en su artículo 196.1 impone la observancia del procedimiento establecido al efecto por la legislación del procedimiento administrativo común para el ejercicio de la potestad sancionadora. 4.2. Infracciones Urbanísticas y Sanciones 4.2.1 Principios del Derecho Administrativo sancionador. a) Aplicación al Derecho Administrativo sancionador, con ciertos matices, de garantías y principios de índole penal sustantiva recogidas en los artículos 24, 25 y 9 CE: El Tribunal Constitucional ha reiterado hasta la saciedad, que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con los necesarios matices, al Derecho administrativo sancionador (STC 18/1981 y ATC 987/1988), así como que los principios del art. 24 de la Constitución, en materia de procedimiento, son aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto (SSTC 73/1983, 73/1985 y 74/1985). Estos principios encuentran su reflejo normativo, y regulación propia, en la legislación relativa al régimen del Derecho administrativo sancionador y en la propia LOUA: así los principios de legalidad (127 Ley 30/1992 y 191 LOUA), de tipicidad (129 Ley 30/1992 y 191 LOUA), de irretroactividad de la norma sancionadora desfavorable y retroactividad de la norma sancionadora favorable (128 Ley 30/1992 y DT1ª.3.a) LOUA), de culpabilidad o responsabilidad (artículo 130 Ley 30/1992 y 193 y ss LOUA), de proporcionalidad (artículos 201.3 LOUA y 131 Ley 30/1992), o de non bis in idem (artículo 133 Ley 30/1992) Nos referimos seguidamente a alguno de ellos por su relevancia en el orden procedimental sancionador, sin perjuicio de la concreción que sobre ellos realizaremos más adelante a la luz de la regulación contenida en la LOUA y en el RDU b) Principio de Responsabilidad: De acuerdo con dicho principio sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos por acción u omisión aun a título de simple inobservancia, debiendo tenerse en cuenta que: -cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se imponga - en el supuesto de que a una persona física o jurídica le imponga la Ley el deber de prevenir la infracción administrativa cometida por otros, la responsabilidad de aquélla puede ser subsidiaria o solidaria, según lo establezca la ley regulador del régimen sancionador de que se trate Las responsabilidades administrativas que se deriven de la infracción son compatibles con: -la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, anterior a la comisión de la infracción. En el caso del Derecho urbanístico sancionador estas medidas reparadoras no son sólo compatibles sino que su adopción es obligatoria para la Administración competente -la exigencia al mismo de la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente. c) Principio de Proporcionalidad (artículo 131 Ley 30/1992) Conforme a dicho principio, y cuando se trate de sanciones pecuniarias, la regulación que las establece cuidará de que no resulte más beneficiosa para el infractor la comisión de la infracción que el cumplimiento de la normas infringidas, lo que supone la confiscación de todo beneficio económico, principio que recoge expresamente la LOUA en su artículo 202. Y para la graduación de la sanción habrá de ponderarse, con carácter general, y además de los demás criterios de graduación establecidos en la LOUA, la concurrencia o no de intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados, la reiteración y la reincidencia, consistiendo esta última en la comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. d) El non bis in idem Encuentra su plasmación positiva en el artículo 133 de la Ley 30/1992, en cuya virtud no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento Los principales problemas que plantea la aplicación de este principio se refieren a la identidad de fundamento; a esta cuestión se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio del 2.006, que de acuerdo con anteriores Sentencias del mismo Tribunal y con la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1991 sostiene que para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible, es necesario que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción trata de salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. En resumen, pone de relieve que, para que sea jurídicamente admisible la sanción.... es indispensable que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección.(STSJ Canarias (SCr) de 27-4-2006, dictada en recurso 18/2005). Es esta la razón de ser del artículo 201.2 LOUA, en cuya virtud las sanciones de esta Ley no impedirán la imposición de las previstas en otras Leyes por infracciones concurrentes, salvo que esas Leyes dispongan otra cosa. En suma, si unos mismos hechos, imputables a una persona física o jurídica, pueden entenderse tipificados a través de normativas sectoriales distintas, incluída la urbanística, nada impedirá la imposición de dos sanciones distintas en aplicación de aquéllas si es que los bienes jurídicos protegidos por dichas legislaciones son distintos, y ello sin perjuicio de la posibilidad de moderación de las infracciones atendido lo dispuesto en esas legislaciones. Así lo prevé, aunque circunscrito al ámbito de infracciones concurrentes en materia urbanística, la propia LOUA cuando en su artículo 201.3 LOUA prevé que se moderará la extensión de las sanciones, dentro del margen previsto para cada infracción por la Ley, para que el conjunto de las procedentes, de conformidad con los apartados anteriores, sea proporcionado a la real gravedad de la conducta del infractor y a su culpabilidad. Al non bis in idem administrativo (concurrencia de dos sanciones administrativas) se refiere igualmente la STSJ Andalucía (Granada) de 24-9-2001, dictada en recurso 3679/1996, relativa a una infracción urbanística impuesta por la construcción de una vivienda y cercado en suelo no urbanizable, cuando antes había tenido lugar otra sanción administrativa firme por los mismos hechos que sin embargo no había sido ejecutada dentro del plazo de prescripción de la sanción e) Aplicación de los principios de índole procesal implícitos en el artículo 24 CE: derecho de defensa, prohibición de indefensión, derecho a la prueba, presunción de inocencia, legalidad procedimental. Aplicabilidad del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado mediante Real Decreto 1398/1993 La Presunción de inocencia y la carga de la prueba (artículo 137 Ley 30/1992): En virtud del derecho a la presunción de inocencia incumbe a la Administración la carga de la prueba de los hechos que tipifiquen la infracción, aportando medios de prueba suficiente que desvirtúen la presunción de inocencia predicable para todo administrado (STSJ Andalucía (Sevilla) de 26-11- 2002; STSJ País Vasco de 22-4-2003; y STS 11-4-2003) Ahora bién, la regulación de la prueba en el derecho administrativo sancionador, y más concretamente en materia urbanística, junto a la interpretación jurisprudencial de dicha misma, ponen de manifiesto diversas especialidades que habremos de tomar en consideración: -presunción de certeza de los hechos constatados en las actas de inspección (180.2 LOUA) dicha presunción alcanza a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, no así a las simples apreciaciones globales o juicios de valor del Inspector (en este sentido, STS 15-7-97). dicha presunción de certeza se extiende igualmente (STS antes citada de 15-7-1997) a los hechos indirectamente deducibles por el Inspector de aquéllos acreditados por medios de prueba “referidos en la propia acta” se trata de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, si bién dicha prueba debe ser indubitada, incontestable y fehaciente (STS 25- 10-88 y 25-4-97), dada la objetividad, imparcialidad y especialización de los inspectores urbanísticos -es posible la prueba de presunciones. Como dirá la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 31-1-2000, será preciso que entre el hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 386 LEC), atemperando esta apreciación a las peculiares circunstancias del caso concreto (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1995) Debe destacarse en este punto la regulación que en materia de parcelación urbanística se contiene en el artículo 66 LOUA. Más concretamente en el apartado 2 de dicho precepto, según redacción dada por la Ley 13/2005, y sin llegar a afirmar su carácter de presunción legal, sí establece una serie de indicios o actos reveladores de una posible parcelación urbanística, acogiendo la jurisprudencia que se ha venido pronunciando sobre la materia, como son aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. Añadiendo por su parte el artículo 8.b) del RDU andaluz que igualmente tendrán la consideración de actos reveladores de posible parcelación urbanística, la transmisión intervivos de cuotas proindiviso de fincas clasificadas como suelo no urbanizable, cuando a cada uno de los titulares corresponda teóricamente una parte de superficie inferior a la mayor de las fijadas en la ordenación urbanística y territorial vigente, como parcela mínima edificable o divisible, según el resultado de aplicar a la total superficie del inmueble objeto de alteración, el porcentaje que represente cada cuota indivisa enajenada; y que el mismo régimen se aplicará a las transmisiones de acciones, participaciones u otros derechos societarios que produzcan el mismo resultado, así como a las divisiones horizontales. Citamos como referente jurisprudencial la STSJ Andalucía (Sevilla) de 18-1-2001, dictada en recurso 720/1997 al respecto de una sanción impuesta por la ejecución de una parcelación urbanística en suelo no urbanizable Por lo demás, en orden a apreciar la existencia de esa parcelación urbanística no resulta determinante la existencia o carencia sobre los terrenos afectados de los servicios de energía eléctrica, alcantarillado, acceso viario pavimentado y abastecimiento de agua, pues estaremos en presencia de una parcelación urbanística cuando concurran los tres requisitos: suelo no urbanizable, división simultánea o sucesiva del terreno en dos o mas lotes, y que estas circunstancias instiguen o muevan, es decir, induzcan a formar un nuevo asentamiento. No es, por tanto, imprescindible para que legalmente exista la parcelación urbanística la existencia de aquellos servicios; sin duda, su presencia corroborará con mas evidencia y contundencia la existencia de ella, mas la ausencia de los mismos no presupone la inexistencia de la parcelación si están presentes las circunstancias que reseñamos (en este sentido se pronuncia la STSJ Andalucía –Sevillade 18 de Noviembre del 2005 dictada en recurso 205/2005) En palabras de esta misma Sentencia la parcelación ilegal constituye un proceso en el que se suceden los actos materiales y jurídicos con clara intención fraudulenta de parcelar un terreno no urbanizable, pretendiendo la creación de una situación irreversible, demostrativa de que con los actos realizados no se pretende destinar el terreno a su uso y destino natural y obligado, rústico y agrícola; actuación que se lleva a cabo con vocación urbanística que posibilita la formación de un núcleo de población. Recoge en definitiva la tesis ya mantenida en la Sentencia del mismo Tribunal de 6 de Mayo del 2003, dictada en recurso 34/2002, que añadía que la escritura responde a un trámite más dentro de un proceso complejo de parcelaciones ilegales, y que lo expuesto no queda desvirtuado por la sujeción de la parcela al IBI o el pago de tasas de basura u otros que nada añaden a los efectos de la consideración de parcelación ilegal que claramente posee la parcela De lo expuesto, y en el ámbito sancionador que analizamos, se colige que la imposición de sanción por parcelación urbanística no exige la división física o material de la finca en lotes o parcelas, sino que basta para entender que la misma se ha producido con que se asignen cuotas pro indiviso de un terreno que den lugar a diversos titulares a los que correspondería el uso individualizado de una parte de terreno, por denotar esa actuación una parcelación ilegal en ciernes; tomándose en consideración a estos efectos por la jurisprudencia como elementos indiciarios de esa parcelación ilícita la inexistencia de vínculos entre los distintos compradores, la proximidad en el tiempo de las escrituras por ellos suscritas, que los compradores no tengan la condición de agricultores, o que a la hora de fijar cada una de las cuotas pro indiviso que se van vendiendo se utilice como cociente o divisor una cifra coincidente con la superficie de la parcela; circunstancias que son reflejo de la evidente intención de garantizar a cada comprador el ulterior uso individualizado de una parcela dentro la finca originaria Es esta razón la que justifica, en estos casos, la responsabilidad administrativa de los vendedores, pues su intervención es consciente y decisiva para que la parcelación urbanística ilegal tenga lugar, más cuando en las escrituras de venta los Notarios autorizantes realizan las prevenciones oportunas sobre el régimen jurídico del suelo en cuestión, sus limitaciones y prohibiciones en cuanto a fraccionamiento y uso y las consecuencias derivadas de su incumplimiento, de acuerdo con la normativa que cita -La Carga de la prueba por parte de la Administración se atempera para determinados supuestos o circunstancias: a) Carga de la prueba de la fecha de inicio o finalización de la actuación sancionada ejecutada sin licencia urbanística: como dirá la STS 25-2-92, “la carga de la prueba la soporta no la Administración municipal sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina. b) Disponibilidad y facilidad de la prueba para cada una de las partes en litigio: artículo 217.6 LEC -La prueba debe practicarse en el seno del procedimiento sancionador no siendo dable a la Administración pretender su práctica en ulterior recurso judicial si la cuestión ya fue suscitada por el sancionado durante aquél expediente sancionador. Así lo afirma la STS de 25-1-2005, dictada en recurso 91/2002, sosteniendo que la falta de prueba en el procedimiento administrativo sancionador, en relación con los hechos sancionables, no puede ser suplida en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionatoria…ya que quien ejercitó su potestad sancionatoria fue la Administración recurrente, que tenía el deber de haber demostrado cumplidamente los hechos imputados al denunciado f) No cabe invocar la igualdad dentro de la legalidad En este sentido afirma la STS de 16-07-1999 dictada en recurso 4143/1993, que “como también ha declarado con profusión esta Sala, la equiparación en la igualdad ha de serlo dentro de la legalidad, y solo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad g) Exclusión del beneficio económico derivado de la comisión de la infracción. Este principio aparece recogido en el artículo 202 LOUA, en cuya virtud en ningún caso podrán las infracciones urbanísticas reportar a sus responsables un beneficio económico, de suerte que cuando la suma de la multa y/o el coste de la reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la comisión de la infracción arroje una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la cuantía de la multa hasta alcanzar el importe del mismo. Diversas cuestiones y problemas relacionados con esta previsión legal de la exclusión del beneficio económico, son tratados y resueltos por el RDU en su artículo 72. De su regulación debemos destacar en primer lugar la necesidad de motivar el incremento de la multa, indicando los criterios y bases que hayan sido empleados para calcular el beneficio económico obtenido; en segundo lugar la improcedencia de ese incremento cuando las obras y actuaciones que se sancionen sean legalizables; y en tercer lugar el modo de calcular, en detalle, el beneficio cuando se haya producido la reposición de la realidad física alterada por el responsable, o el coste de esa reposición cuando se haya realizado subsidiariamente por la Administración (el coste de la misma vendrá determinado, en su caso, por los importes de la redacción del proyecto de obras, del estudio de seguridad y salud, de la dirección facultativa, y de la realización de las obras de reposición de la realidad física; y cuando la reposición la efectuase la Administración por sus propios medios, el coste se determinará mediante informe técnico de la Administración actuante, que habrá de especificar cada una de las partidas de la actividad administrativa realizada). Especialmente gravosa resulta para el infractor la aplicación de este principio en el caso de parcelaciones urbanísticas ilegales, pues en tales casos, a tenor de la LOUA, el importe de la multa, cuando sea inferior al ciento cincuenta por ciento del beneficio obtenido, deberá incrementarse hasta alcanzar este importe, y en ningún caso podrá ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de venta de las parcelas correspondientes. Es más, la casuística demuestra que no son pocas las ocasiones en que el valor de venta de las parcelas puede ser inferior al real, y es por ello que el RDU se encarga de abordar esta cuestión en su artículo 72.3 añadiendo que el importe de la multa tampoco podrá ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y el valor de mercado que se fije de conformidad con la normativa de valoración inmobiliaria. h) Otros principios del procedimiento sancionador. De entre ellos debemos destacar:. Necesidad de separación entre las fases de Instrucción y decisión. Cuestión tratada por la STSJ Andalucía (Granada) de 28-10-2002, dictada en recurso 1344/1997, que anula una sanción impuesta por la construcción de una vivienda rural sin licencia municipal sin guardar la distancia mínima con las viviendas más próximas y superando el volumen máximo edificable, porque es el órgano decidor el que decide lo procedente sobre la apertura de periodo de prueba, o la documentación presentada como prueba por la interesada, asumiendo de este modo la doble función de instruir y de resolver sobre la imposición o no de la sanción correspondiente. Necesidad de notificar la propuesta de resolución, pues como dirá el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 29/1989, de 6 febrero, el derecho a conocer la propuesta de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado en las normas del procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que establece el art. 24.2 de la Constitución, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en el ámbito del procedimiento Es posible una distinta valoración jurídica en la resolución sancionadora respecto de la propuesta de resolución, siempre que los hechos sancionados se mantengan inalterados. Ahora bién, si esa nueva valoración puede comportar la imputación al interesado de una infracción de mayor gravedad a la consignada en la propuesta de resolución debe notificarse al inculpado para que pueda aportar cuantas alegaciones estime pertinentes, como establece el artículo 20.3 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. A este supuesto se refiere la STS de 23-9-1998, dictada en recurso 467/1994 Y finalmente sólo será ejecutiva la resolución que ponga fin a la vía administrativa. Se trata de un régimen especial de ejecutividad que excepciona la regla general de ejecutividad de los actos administrativos prevista en el artículo 56 de la Ley 30/1992 en cuya virtud los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha ley. En definitiva, tratándose de derecho sancionador sólo será ejecutivo el acto administrativo que, bién por resolver los recursos pertinentes en vía administrativa, bién por no caber contra él recurso administrativo alguno o no haberse interpuesto éste, ponga fin a la vía administrativa 4.2.2 Competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora (artículos 195 LOUA y 65 RDU) La determinación de la Administración competente para la imposición de sanciones se regula de manera análoga a como se ha hecho en el caso de la protección de la legalidad; de esta forma, frente a la regulación anterior a la LOUA que establecía un sistema de competencia escalonado por la cuantía de la sanción, evitando de este modo que sobre unos mismos hechos, materia y bién jurídico protegido, concurran distintas Administraciones competentes y procedimientos sancionadores paralelos, en la distribución competencial en materia sancionadora contenida en la LOUA la Comunidad Autónoma comparte las competencias con los municipios en los supuestos antes descritos, los de mayor incidencia o los de interés autonómico, si bién esa intervención es en todo caso secundaria a la municipal, competente originariamente en materia urbanística. Debe destacarse que la reforma operada en el artículo 195.1 LOUA por la Ley 13/2005 ha supuesto sin duda una sensible ampliación de la competencia autonómica en la materia, pues mientras en la regulación originaria del precepto dicha competencia se circunscribía en general a los casos en que la Administración autonómica hubiera adoptado la medida cautelar de suspensión (artículos 181 y 188 LOUA, que precisan de previo requerimiento al Alcalde y su desatención), tras dicha reforma la competencia autonómica en materia sancionadora se extiende también a los actos o usos descritos en el artículo 188.1 LOUA (previo requerimiento al Alcalde por plazo de quince días) y a los actos constitutivos de la infracción realizados al amparo de licencia o, en su caso, en virtud de orden de ejecución, que hayan sido anuladas a instancia de la Administración Autonómica.(previsión esta último que puede hacer perder la finalidad pretendida por la norma teniendo en cuenta que la duración de los procedimientos ordenados a tal fin pueden abocar a la prescripción de la infracción de que se trata) En definitiva, a través de dicha regulación se armonizan el respeto al principio de autonomía municipal, con la competencia que en materia de urbanismo corresponde a la Comunidad autónoma de Andalucía (STSJ Andalucía (Sevilla) de 23- 9-2004). 4.2.3 Ampliación del concepto de infractor (artículos 193 y 194 LOUA) La LOUA regula de un modo muy amplio, exhaustivo y en ocasiones original, las personas responsables, concretamente en el artículo 193, clasificándolos como a continuación se expone: a) En el caso de los actos o usos realizados, ejecutados, realizados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad, incluye a todos los de nuestro derecho urbanístico tradicional y también, con un criterio muy acertado, a los propietarios, promotores, constructores, urbanizadores y técnicos titulados según se definen en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; b) Para el supuesto de hechos realizados o desarrollados al amparo de actos administrativos que constituyan o legitimen una infracción urbanística distingue entre los titulares de los órganos administrativos unipersonales, los miembros de órganos colegiados, y el Secretario que no haya advertido de la omisión de informes preceptivos (pareciendo resucitar la vieja “advertencia de legalidad” de nuestro Derecho Preconstitucional) y los funcionarios que hubieran informado favorablemente los correspondientes actos, así como todos los del apartado a) en el supuesto de concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave; Para estos casos el artículo 198 LOUA establece un presupuesto de procedibilidad para la exigencia de responsabilidades en caso de actos amparados en la aprobación o licencias u órdenes de ejecución, pues sólo desde que se proceda a la anulación de aquéllos títulos administrativos podrá imponerse la sanción administrativa c) Incluye a las empresas suministradoras de servicios; d) Se refiere a las personas jurídicas cuyo régimen regula de un modo original y extenso, afirmando, por ejemplo, que no podrán imponerse sanciones a las Administraciones Públicas y aludiendo expresamente a los responsables subsidiarios del pago de las multas e) Incluye entre los posibles responsables, inclusión que puede considerarse de dudosa corrección jurídica, a las entidades y uniones sin personalidad jurídica, tales como comunidades de bienes o herencias yacentes, cuando la infracción consista en la transgresión de deberes o de prohibiciones cuyo cumplimiento les corresponda. e) Y debe destacarse por último la previsión, a modo de coautoría, prevista en el artículo 200 LOUA por el que se establece el carácter independiente (no solidario ni subsidiario por tanto) de las multas que se impongan a los distintos responsables, de la infracción En todo caso, y sin perjuicio de las especialidades citadas al respecto órganos administrativos, funcionarios y técnicos de la Administración, y Empresas suministradoras (en el caso de la infracción del artículo 207.2 LOUA), la responsabilidad administrativa en caso de actos y usos contrarios a la ordenación urbanística se reconduce a “cuantas personas tengan atribuídas facultades decisorias sobre la ejecución y el desarrollo de los actos” (personalizadas sin ánimo exhaustivo por el legislador andaluz en propietarios, promotores, constructores, urbanizadotes, y técnicos directores o redactores de proyectos –en este último caso por dolo, culpa o negligencia grave) Ahora bién, esa previsión general debe ser integrada en determinados casos con las obligaciones de cuyo incumplimiento trae causa la tipificación legal. Es el caso, por ejemplo, de desatenciones por parte de Administradores de fincas a requerimientos municipales para la ejecución de obras de seguridad. El deber de mantener construcciones y edificios en condiciones de seguridad, salubridad y ornato público, lo impone el artículo 155.1 LOUA a los propietarios de aquéllas. A lo más podría hablarse en estos casos de una responsabilidad subsidiaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 193.4 LOUA, que se refiere con tal carácter a la responsabilidad de los gestores o administradores de las personas jurídicas cuya conducta (por omisión a los requerimientos) haya sido determinante de que aquélla incurriera en la infracción (en ese mismo sentido STS de 18 de Julio de 1.994, dictada en recurso 10412/1990) Por otro lado, la ampliación de la responsabilidad administrativa al Propietario es ajustada a aquélla regla general citada pues lógicamente tiene facultades decisorias sobre la ejecución y el desarrollo de los actos y responde además a una jurisprudencia reiterada que de acuerdo con la normativa precedente, contenida en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y en el Reglamento de Disciplina Urbanística, que excluía a aquéllos de la responsabilidad imputada en cuanto, junto a la condición de propietarios, no ostentaran además la de promotor y/o constructor de la obra. Así lo afirmaba la STSJ Andalucía (Málaga) de 25-7-2003, dictada en recurso 3654/1998, que a tenor de lo previsto en los artículos 264.1 TRLS 1992 (norma autonómica por mor de la Ley andaluza 1/1997) y 57.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística, afirmaba que sólo quienes tenían relación directa con la ejecución de las obras, en su calidad de promotor, empresario o técnico director de las mismas, podían ser tenidos como responsables de la infracción administrativa, desvinculando por tanto la normativa citada la condición de promotor de la obra (responsable de la sanción) y de propietario del inmueble en el que se ejecutan (en este mismo sentido la STSJ Castilla-León (Valladolid) de 16-5-2000, dictada en recurso 641/1996 y la STSJ Galicia de 3-2-2000, dictada en recurso 6135/1996), condición de promotor o constructor que no concurría en caso que se analizaba (construcción de cimentación y instalación de depósito de agua en Diseminado) en el que era la entidad arrendadora y explotadora de los terrenos la que ordenó y costeó la ejecución de la obra, solicitó y obtuvo la licencia, y se aprovechó en suma de la obra ejecutada En lo que respecta a la extensión del concepto de infractor la jurisprudencia administrativa ha aplicado figuras propias del Derecho Penal. Es el caso del Cooperador necesario en materia de Parcelaciones Urbanísticas, condición que confiere al comprador la Sentencia de 23-12-1999 del TSJ Andalucía (Sevilla). Sostiene la Sala que cuando de lo que se trata es de impedir un crecimiento desordenado de la edificación permitiendo la constitución de núcleos al margen de lo previsto por las normas de ordenación urbanística, sólo puede tener el significado de un acto de parcelación, parcelación para la que es necesario no sólo la persona que divida y segregue parcelas de una finca mayor sino también las personas que adquieren dichas parcelas que son cooperadores necesarios de la parcelación realizada. La doctrina que dimana de esa Sentencia supone que en actos de parcelación ilegal como el que nos ocupa, sin perjuicio de la autoría material o como cooperador necesario, pueden surgir responsabilidades tanto para el vendedor de la finca matriz como para los compradores si ambos convienen en esa actuación ilícita Y resulta igualmente destacable la previsión que la LOUA hace en su artículo 194 respecto de la muerte o extinción de las personas responsables de las infracciones, deduciéndose de su redacción que le preocupa especialmente que dicha extinción no dé lugar a que la infracción quede sin ser sancionada, ni la realidad física alterada quede sin restaurar También en este ámbito de la responsabilidad el RDU andaluz incorpora previsiones novedosas en su artículo 63. En el orden sustantivo, prevé expresamente que las Juntas de Compensación, asociaciones de propietarios en el sistema de cooperación, Entidades urbanísticas de conservación y otras Entidades urbanísticas colaboradoras puedan ser sancionadas como responsables de las infracciones urbanísticas cometidas por sus órganos o agentes, frente a la regla general establecida en contrario para las Administraciones Públicas; y en el orden procedimental, que la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, si los hubiere, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse. Y supone igualmente una novedad en este campo la determinación contenida en el artículo 3.3 del citado RDU en cuanto prevé la notificación al Colegio Profesional correspondiente de la resolución firme de los procedimientos en los que resulte responsable de la comisión de infracciones urbanísticas alguno de sus colegiados. 4.2.4 Clasificación de las infracciones Los extremos de minuciosidad a que llega la regulación y tipificación de las infracciones podemos imputarlos a una obsesión por evitar lagunas en la ley que posibiliten dudas interpretativas sobre la comisión del hecho y la autoría de la falta y que dejen impunes conductas contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico Se ha procedido en la LOUA a una clasificación más precisa que en la legislación anterior de las infracciones y los tipos de éstas, considerándose entre las muy graves, junto a las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, las infracciones que se producen en los de especial protección, dominio público y reservas para dotaciones En los tipos específicos de infracciones y sanciones, junto a los de parcelación, los referidos a la materia de ejecución contraviniendo la ordenación urbanística y los atinentes a la edificación y uso del suelo, se incorporan los relativos a actuaciones en bienes protegidos por la ordenación urbanística, por razones de valor arquitectónico, histórico o cultural, así como los que incidan en espacios o bienes de valor natural o paisajístico, concluyendo con una referencia a los que supongan obstaculización a la labor inspectora. Lo anterior responde a los mandatos constitucionales contenidos en los arts. 45, 46 y 47 de nuestra Carta Magna que reflejan con meridiana claridad la voluntad del constituyente de que los derechos de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, y de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, puedan ser ejercidos en ciudades y pueblos cuya conservación, así como el enriquecimiento de su patrimonio histórico, cultural y artístico, estén garantizados por los poderes públicos. Mientras que el Estatuto de Autonomía para Andalucía insiste en los mismos principios de calidad de vida, vinculada a la protección de la naturaleza y del medio ambiente y al desarrollo de los equipamientos sociales, y de protección del paisaje y del patrimonio histórico-artístico, como uno de los objetivos del ejercicio de los poderes por nuestra Comunidad Autónoma. Objetivos éstos que tienen reflejo en la normativa sancionadora contenida en la LOUA a la hora de clasificar y sancionar con mayor gravedad hechos que afecten a los bienes jurídicos de protección constitucional a los que acabamos de aludir Baste remitirnos a la definición ad exemplum que del suelo no urbanizable se contiene en la LOUA y en la Ley 6/1998 para comprender la necesidad de dotar al mismo de una protección y atención especial y suficiente desde el punto de vista de la protección de la legalidad urbanística y del derecho sancionador, dotando a las Administraciones competentes de medios legales, personales y necesarios para hacerlo efectivo, aunque se echa en falta a la hora de concretar las circunstancias agravantes la toma en consideración como agravante específica de la clasificación del suelo afectado cuando no integre el tipo de la infracción (sólo se prevé en el tipo específico del artículo 221) La LOUA clasifica las infracciones en dos tipos fundamentales: los denominados tipos básicos y los llamados tipos específicos. Al hacerlo así da lugar a una gran complejidad en la regulación de la materia, con la posibilidad de que una conducta pueda ser tipificada doble o erróneamente, aunque trata de establecer un mecanismo de cierre del sistema en el artículo 208, referido a las sanciones, al disponer que las sanciones por la comisión de infracciones urbanísticas son las multas que para cada tipo específico se prevén en el Capítulo III de este mismo Título, teniendo en cuenta las reglas establecidas para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y la aplicación de las sanciones 4.2.5 Sanciones administrativas. Graduación. Motivación de la valoración de la obra En lo que a la regulación de las sanciones respecta la respuesta de la LOUA es variada, estableciendo diversas sanciones pecuniarias con carácter principal atendiendo en buena lógica al tipo de infracción y a la naturaleza de la misma. En este sentido la sanción prevista para los tipos básicos de infracciones se establecen en atención a márgenes de cuantías determinadas (600 hasta 2.999 euros para las leves, 3.000 a 5.999 euros para las graves y 6.000 a 120.000 euros para las muy graves, cuantías resultantes de la reforma operada por la Ley 13/2005); mientras que en los tipos específicos de infracciones y sanciones la respuesta del legislador autonómico utiliza según los casos la técnica de los porcentajes en función del valor (en venta en caso de parcelaciones en suelo urbanizable) de los terrenos afectados o las obras ejecutadas (en aras a la proscripción del beneficio económico al que nos hemos referido), o prevé en otro casos multas que van de un mínimo a un máximo Junto a estas sanciones pecuniarias principales la LOUA, como casi todas las leyes autonómicas del suelo, incorpora medidas sancionadoras accesorias para las sanciones graves y muy graves, entre las que se encuentran la prohibición de contratar obras con la Administración Pública correspondiente (previsión falta de concreción al no determinar si refiere a la Administración que ejerce la potestad sancionadora o a cualquier otra Administración que tramite un expediente de contratación), la inhabilitación para ser beneficiario de subvenciones, incentivos fiscales y la prohibición del ejercicio del derecho de iniciativa para la atribución de la actividad de ejecución en unidades de ejecución; sanciones accesorias que podrán ser impuestas por un máximo de dos años en las infracciones graves, y de cuatro años en las muy graves, y que quedarán sin efecto si, antes de que transcurran los plazos previstos para las mismas, los infractores proceden voluntariamente a reponer la realidad física o jurídica alterada, o bien acceden a la legalización de la construcción o uso; pues en definitiva el interés primordial del legislador es garantizar la protección y favorecimiento de la ordenación urbanística vigente El artículo 82 RDU reproduce el artículo 209 LOUA, sobre medidas sancionadoras accesorias, en lo que respecta a su descripción (prohibición de contratar obras con la Administración Pública correspondiente, inhabilitación para ser beneficiario de subvenciones, incentivos fiscales y otras medidas de fomento de determinadas actuaciones urbanísticas, y prohibición del ejercicio del derecho de iniciativa), duración máxima y vigencia. Sin embargo el artículo 83 RDU desarrolla y complementa estas previsiones tanto en los aspectos procedimental como sustantivo al regular los principios o criterios a tomar en consideración para su adopción (principio de proporcionalidad, motivación, gravedad de los hechos constitutivos de la infracción y circunstancias concurrentes); la duración mínima de las medidas sancionadoras accesorias; el órgano autonómico al que ha de comunicarse la prohibición de contratar obras o la inhabilitación para ser beneficiario de subvenciones, incentivos fiscales y cualesquiera otras medidas de fomento; y el alcance territorial de la prohibición para contratar y la inhabilitación para ser beneficiario de subvenciones. Volviendo a las sanciones principales, la utilización como referente del valor de los terrenos afectados o las obras ejecutadas, impone a la Administración la necesidad de motivar debida y suficientemente, a través de los informes de sus técnicos, dichas valoraciones, lo que no siempre sucede y genera indefensión en el infractor, provocando la nulidad de la resolución sancionadora. A esta cuestión se refiere la STSJ Andalucía (Sevilla) de 25-1-2001, dictada en recurso 2177/1997, al respecto de una sanción impuesta por la ejecución sin licencia de una vivienda unifamiliar. Afirma la Sala que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal, como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un acto administrativo, constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el acto con posibilidad de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no constituye un rito sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las razones de la voluntad de la Administración. En el supuesto que se enjuicia, no puede entenderse fundamentada y motivada la resolución sancionadora, pues la misma se basa en el informe de valoración que no puede admitirse que esté razonado, justificado y fundamentado el informe porque se haya realizado una simple operación aritmética de la dimensiones de la obra por el precio unitario, ya que éste precio unitario en modo alguno está motivado que se fije en la cantidad de 62.115 pts, pues no se razona ni se desarrolla que normas, fuentes, datos se han consultado para estimar el precio en la indicada cantidad, por lo que al no conocerse el expedientado no pudo defenderse contra el informe, como indicó desde el principio en el expediente sancionador. En similares términos la STSJ Andalucía (Sevilla) de 9-7-1999, dictada en recurso 432/1996, anula una sanción impuesta por ejecución de obras sin licencia, pues respecto al valor de las obras, no hay más justificación que la mera fijación de una cantidad sin explicar e modo alguno el método de cálculo seguido, lo que nos impide formamos convicción alguna al respecto En este punto de la valoración de las obras resulta clarificadora en la práctica las determinaciones que se contienen en el artículo 81 RDU en torno al valor de las obras ejecutadas en infracciones en materia de ejecución, al establecer dos reglas generales en torno a dicha valoración (sin perjuicio de dispuesto en los tipos de infracciones específicas), refiriéndose la primera a la necesidad de motivar esa valoración (valor en venta de lo realizado) mediante la incorporación de pruebas e informes; y la segunda a la base para el cálculo de las multas consistentes en un porcentaje del valor de la obra o instalación realizada, que estará integrada por el coste de los materiales o de la instalación y el de su ejecución o implantación, excluidos el beneficio empresarial, honorarios profesionales y tributos. En lo que a la graduación de las sanciones respecta dispone el artículo 203 LOUA (y en el mismo sentido el artículo 73 RDU) que cuando en el procedimiento se aprecie alguna circunstancia agravante o atenuante de las recogidas en los dos artículos siguientes, la multa deberá imponerse por una cuantía de la mitad superior o inferior de la correspondiente escala, respectivamente, fijándose la misma en función de la ponderación de la incidencia de dichas circunstancias en la valoración global de la infracción, añadiendo que las mismas reglas se observarán, según los casos, cuando concurra alguna o algunas de las circunstancias mixtas establecidas en el art. 206. Esta previsión aparece desarrollada en el artículo 74 RDU mediante el establecimiento de una serie de criterios y reglas de graduación de las sanciones, atendiendo a la concurrencia de una, varias o ninguna circunstancias atenuantes y/o agravantes; se solucionan así no pocos problemas que se producían en la práctica a la hora de individualizar la sanción pertinente atendiendo a la concurrencia o no de esas circunstancias. Ejemplo de ello eran las SSTSJ Andalucía (Málaga) de 25-9-1998, dictada en recurso 792/1994, y de 30-1-1998, dictada en recurso 2188/1994 que al respecto de supuestos en que no se aprecia la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes y ante la falta de previsión legal, concluían que para tales casos la sanción debía imponerse en grado medio aplicando la jurisprudencia penal en la materia (SSTS 21 de Mayo de 1996, 13 de Febrero de 1995 y 24 de Marzo de 1993 entre otras); hoy día, a partir de la vigencia del RDU, y de conformidad con su artículo 74.1.b), estos casos han de ser sancionados en la cuantía máxima de la mitad inferior Estas reglas son complementadas por la establecida en el artículo 80 RDU en cuya virtud las reglas específicas establecidas en los artículos 216, 217 y 221 de la LOUA, se aplicarán una vez se haya procedido a la graduación de la sanción aplicable conforme a las reglas generales establecidas en los artículos 203 y 208 del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de que deba, en su caso, incrementarse el importe de la sanción hasta alcanzar la cuantía del beneficio obtenido por la persona infractora, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento. En lo que respecta a las circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas de la responsabilidad (artículos 204 a 206 LOUA), debemos destacar respecto a las primeras la previsión de conductas más propias de tipos previstos en el Código Penal que de circunstancias agravantes de la responsabilidad, y que podrían dar lugar a conflictos de orden jurisdiccional o de prevalencia del orden jurisdiccional respecto al administrativo, así como la toma en consideración de la desatención a los requerimientos de la inspección, extremo al que aludimos al hablar de la potestad de protección de la legalidad urbanística; respecto a las circunstancias atenuantes la previsión de figuras típicas del orden penal como la preterintencionalidad (improcedente ante supuestos de dolo eventual como afirman las SSTSJ Andalucía –Málaga- que acabamos de citar), y la anómala e inadecuada inclusión de la paralización de obras o cese de la actividad tras requerimiento en tal sentido del inspector, cuando esta debe ser la respuesta normal, y no privilegiada, del infractor; y en cuanto a las circunstancias mixtas, la toma en consideración, siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales con referencia al error de derecho y a su vencibilidad, y a la intencionalidad, al grado de conocimiento de la normativa legal y de las reglas técnicas de obligatoria observancia por razón del oficio, profesión o actividad habitual Significar por último que el artículo 208.3 LOUA constituye una regla de cierre del sistema de determinación de las sanciones, aunque aplicable únicamente a los tipos básicos, de suerte que aplicadas las reglas contenidas en los dos primeros apartados del artículo 208 LOUA, entra en juego la regla general contenida en el apartado tercero del mismo precepto como límite mínimo aplicable por la Administración. A destacar finalmente lo novedoso del artículo 197.2 LOUA, cuando establece al respecto de las multas que el importe de las mismas, una vez descontado el coste de la actividad administrativa de inspección, se integrarán en el patrimonio público de suelo, destinándose especialmente a actuaciones, previstas en el planeamiento, en equipamientos y espacios libres dentro de la ciudad consolidada; en definitiva se destinan al fin público que se pretende proteger a través de la legislación urbanística vulnerada mediante la conducta infractora, impidiendo que esas sanciones puedan ser destinados a otros fines. En este punto el RDU desarrolla y aclara en su artículo 67.2 una previsión necesaria en orden a la cuantificación y destino de la partida correspondiente a coste de la actividad administrativa de inspección, al establecer como coste de esa actividad el 15% de la sanción impuesta, o el que cada dos años determine la Consejería competente en materia de urbanismo a la vista de los datos y antecedentes sobre la evolución del coste del servicio, destinándose a sufragar gastos directamente relacionados con la inspección urbanística de la Administración actuante. 4.2.6 Caducidad del procedimiento sancionador De acuerdo con lo previsto en el artículo 196.2 LOUA el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento sancionador será de un año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación. El incumplimiento del plazo para resolver y notificar nos lleva necesariamente a la aplicación de lo previsto en los artículos 42 y 44.2 de la Ley 30/1992, de acuerdo con la remisión que se contiene en el artículo 196.1 LOUA, en cuya virtud, estando la Administración obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla en el plazo máximo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento (en nuestro caso un año), el vencimiento de dicho plazo sin resolver y notificar en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras producirá la caducidad del expediente, salvo que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en cuyo caso se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución. De la regulación contenida en la Ley 30/1992 debemos destacar especialmente el artículo 92.3, en cuya virtud la caducidad del procedimiento sancionador no producirá por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, aunque tampoco interrumpe el plazo prescriptivo. Lo que quiere decir que, si un expediente administrativo resulta caducado, ello no impide que la Administración pueda incoar otro nuevo para ejercitar sus acciones, mientras éstas no hayan prescrito, a partir de la misma fuente de constatación del hecho presumiblemente infractor. Al respecto de la caducidad importa significar cuál es el “dies a quo” para el cómputo de los mencionados plazos de caducidad, si el del inicio del expediente o el de la notificación de ese inicio. A tal efecto hay que decir que, frente a algunos pronunciamientos judiciales, la normativa aplicable es clara: se fija el inicio del cómputo en el momento de la iniciación del procedimiento o expediente, sin que se prevea esperar a realizar la notificación de la resolución incoando el procedimiento SSTSJ. de Castilla-La Mancha de 15 de Noviembre de 2.000 y de 20 de Octubre de 2.000 y STS de 12 de Abril de 2.000). Así lo establecen además expresamente los artículos 196.2 LOUA y 66.2 RDU, añadiendo este último que a estos efectos no se computarán las dilaciones o suspensiones del procedimiento que sean imputables al presunto infractor. Cosa distinta es la virtualidad que efectivamente tiene la fecha de notificación del acuerdo de iniciación a efectos de prescripción de la infracción, pero esta es cuestión distinta y que no afecta al cómputo de la caducidad Y a lo anterior debe añadirse que no puede confundirse la fecha de la incoación del procedimiento sancionador con la de la denuncia o acta de inspección de la que trae causa (artículo 11.1.d) RD 1398/1993) Debemos realizar dos consideraciones finales al respecto de la caducidad: -De un lado, y al respecto del dies ad quem del cómputo, teniendo en cuenta la situación, frecuente por lo demás, en que la Administración debe acudir al remedio extraordinario de la notificación edictal, por lo que de aplicarse la fecha de ésta en la mayoría de los casos caducaría el expediente, debemos estar a lo resuelto en STS de 17- 11-2003 dictada en interés de Ley, en cuya virtud bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente (devolución del envío por parte de Correos). -Y de otra parte, que la demora en la tramitación y decisión de un recurso administrativo, de reposición o de alzada, interpuesto contra una resolución sancionadora en nada afecta a la caducidad del expediente, pues como dirá la STS Justicia de Castilla-La Mancha de 28-6-99 siguiendo la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo. la vía del recurso se orienta no a perseguir la infracción, sino a determinar si el órgano jerárquicamente inferior actuó con arreglo al ordenamiento jurídico, es decir, se trata de una revisión en vía administrativa de actos producidos por órganos inferiores, dando lugar la demora en la resolución expresa a la ficción del silencio desestimatorio, pero no a la caducidad del procedimiento sancionador (en el mismo sentido STS Justicia de Canarias de 3-6-98). 4.2.7 Prescripción de infracciones urbanísticas y de sanciones A la prescripción de las infracciones urbanísticas y de sanciones se refieren los artículos 210 y 211 LOUA El primero de ellos se refiere al inicio del cómputo de la prescripción, que en el caso de las infracciones coincide con el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido incoarse el procedimiento, entendiéndose a estos últimos efectos como posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca antes de la completa terminación de los actos, previéndose un supuesto específico para el caso de las infracciones urbanísticas que se realicen al amparo de aprobación, licencia preceptiva u orden de ejecución, en las que el plazo de prescripción empezará a computarse desde el momento de la anulación del título administrativo que los ampare (párrafo añadido por la Ley 13/2005); mientras que en el caso de las sanciones comienza a computar desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. El artículo 211 LOUA, por su parte, establece el plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas (de cuatro años para las graves y muy graves, y de un año para las leves) y de las sanciones (de tres años para las impuestas por faltas muy graves y graves, y de un año para las leves) Esta regulación debe completarse con la prevista en el artículo 132 de la Ley 30/1992 (por mor de la remisión contenida en el artículo 196.1 LOUA), de la que debe destacarse, que interrumpe el plazo de prescripción de las infracciones la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable; e interrumpe la prescripción de las sanciones la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor. Son múltiples las cuestiones resueltas por el RDU o por la jurisprudencia en torno al instituto de la Prescripción y los problemas que plantea su aplicación. Nos referiremos a alguno de ellos: Respecto a la interrupción del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas el artículo 36 RDU solventa el problema planteado en torno a la incidencia sobre el mismo de las actuaciones previas al inicio del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, necesarias para aclarar los hechos y determinar los presuntos responsables; disponiendo que estas actuaciones previas no interrumpirán el plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas que se hayan podido cometer. Y en este mismo orden de la interrupción del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas cuando traen causa de un título administrativo que ampara la actuación infractora, el artículo 84.3 RDU establece que el cómputo del plazo de prescripción de la infracción se interrumpirá desde el inicio del procedimiento de anulación de ese título administrativo hasta el día en se produzca la firmeza de la resolución por la que se anule dicho titulo; siendo una vez anulada la licencia o el título administrativo cuando se iniciará el procedimiento sancionador por la infracción que corresponda al acto, uso o edificación contrario a la legalidad urbanística. En cuanto al dies a quo en los casos de infracción continuada (acto o uso en ejecución), establecen las SSTSJ Andalucía (Sevilla) de 7-6-2001, dictada en recurso 486/1998, y de 19-11-1997, dictada en recurso 2505/1994, referida a un supuesto de ampliación de vivienda en el primer caso y de parcelación urbanística ilegal en el segundo, que se computará en principio desde la fecha en que la infracción se hubiere cometido o, si esta fuere desconocida, desde el momento en que aparezcan signos externos que la evidencien, salvo que se trate de una infracción continuada, en cuyo caso la fecha inicial hubiera sido la de finalización de la actividad o la del ultimo acto en que la infracción se consuma. Y en el mismo sentido afirma la STSJ Andalucía (Granada) de 30-7-2001, dictada en recurso, que en principio, y como no podía ser de otra manera en obra de la envergadura de la denunciada, -viviendas , caseta, caseta de transformador y cerramiento-, estamos ante una actuación continuada cuyo hito final, e inicial para el cómputo de la prescripción, debe ser el de su conclusión definitiva. Hasta tanto era una sucesión de actos que integraban una infracción urbanística continuada Esta posición es acogida, y desarrollada, por el artículo 84.2 RDU, a tenor del cuál en las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma; describiendo seguidamente la infracción urbanística continuada como la actividad consistente en la repetición de actos que sean constitutivos del mismo tipo de infracción administrativa cuando todos ellos tengan una unidad de objetivo dentro de un mismo ámbito territorial, definido registral o físicamente; para añadir luego que a estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes elementos: a) La existencia de una pluralidad de acciones u omisiones con cierta vinculación espacial y temporal que sean ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. b) La homogeneidad del valor territorial y urbanístico a proteger, en su caso. Y c) La identidad o semejanza del precepto objeto de contravención. Al problema del plazo de prescripción a tener en cuenta cuando en sede judicial se altera la calificación de la infracción, resultando de ésta un plazo de prescripción distinto, se refiere la STSJ Andalucía (Sevilla) de 18-4-2002, dictada en recurso 1642/1997, conforme a las cuáles ha de tenerse en cuenta el plazo correspondiente a la infracción correctamente calificada (como leve) y no a la indebidamente calificada por la Administración (como grave) Otro problema frecuente, al igual que sucedía con la caducidad, y que ha dado lugar a una jurisprudencia vacilante y contradictoria, es el relativo a si el instituto de la prescripción de la infracción es aplicable durante la tramitación y sustanciación de el recurso de alzada, cuando éste proceda. La cuestión es finalmente solventada, no sin polémica doctrinal, mediante la STS de 15-12-2004, dictada en recurso en interés de Ley 97/2002, con voto particular del Magistrado Sr. Peces Morate, en el sentido de que el límite para el ejercicio de la potestad sancionadora, y para la prescripción de las infracciones, concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, sin poder extender la misma a la vía de recurso. En consecuencia, la demora en la resolución expresa del recurso administrativo -al margen de la posible exigencia de responsabilidades- solo da lugar al silencio administrativo negativo o desestimatorio que habilita y permite la posterior revisión jurisdiccional…. No cabe, pues, duda acerca de la distinta naturaleza y finalidad de ambos procedimientos (sancionador y de impugnación de actos y disposiciones), y de la diferente potestad administrativa (sancionadora y revisora respectivamente) que en cada uno de ellos se ejercita. Y esta misma jurisprudencia constitucional nos sirve de apoyo para rechazar la equiparación que se pretende, en este punto, entre las vías penal y administrativo sancionadora…No resulta, pues, de recibo la equiparación que se pretende entre la alzada administrativa y los recursos penales de apelación o casación, pretendiendo extrapolar a aquella la prescripción para estos prevista. La diferencia entre el recurso administrativo y el recurso jurisdiccional es palmaria y no necesita muchas demostraciones dada su elementalidad: el recurso administrativo se interpone ante y se resuelve por la Administración Pública, que actúa, asumiendo la posición bifronte de juez y parte. A partir de esta solución jurisprudencial se plantea entonces qué virtualidad tiene en fase de recurso de alzada, y para los efectos de la prescripción de la sanción, la tardanza en su resolución. Planteamos esta problemática habida cuenta que lal jurisprudencia ha sido también en este punto diversa y que según el artículo 84.4 RDU dispone que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a computar desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción. A esta cuestión se refiere la STS de 22-9-2008, dictada en recurso 69/2005 de casación en interés de la ley, que fija como doctrina legal que, interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción. Y resuelve en tal sentido habida cuenta que el transcurso del plazo legalmente previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la firmeza del acto administrativo sancionador sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de ese alzada…subsistiendo en todo caso el deber que el artículo 42.1 de la misma ley impone a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior resolución expresa quede predeterminada por el sentido negativo del silencio (artículo 44.4.b/ de la Ley 30/1992, redactado por la Ley 4/1999 ). De otra parte, el artículo 138.3 de la misma Ley 30/1992 establece que "la resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa", lo que significa que la resolución sancionadora carece de ejecutividad mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella; y durante este período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el artículo 132.3 de la propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no comienza a computarse hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción. La trascendencia de esta Sentencia radica igualmente en su Fundamento de Derecho quinto en cuanto apunta a un posible cambio de criterio en la doctrina legal antes mencionada al respecto de la prescripción de la infracción. Así, se refiere en ese Fundamento a la citada Sentencia de 15 de diciembre de 2004 dictada en recurso de casación en interés de ley 97/2002, considerando que de la doctrina que en ella se establece en conjunción con la ahora formulada pueden derivarse consecuencias indeseables, como sería la pervivencia indefinida de una resolución sancionadora que estuviese pendiente de recurso de alzada y de la que no pudiese predicarse la prescripción de la infracción ni la de la sanción. Por eso no descarta que la cuestión abordada en la Sentencia de 15 de diciembre de 2004 pueda ser objeto de un nuevo examen cuando haya ocasión para ello. 4.2.8 Relación y vinculación de los procedimientos Sancionador y de Protección de la Legalidad Dispone el artículo 192.1 LOUA que toda acción u omisión tipificada como infracción urbanística en esta Ley dará lugar a la adopción de las medidas siguientes: a) Las precisas para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado. b) Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad sancionadora y disciplinaria administrativas o penal. c) Las pertinentes para el resarcimiento de los daños y la indemnización de los perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables. Es indudable, y ya lo analizamos en la ponencia sobre Protección de la Legalidad Urbanística, que los expedientes de Protección de la Legalidad Urbanística y Sancionador, tienen carácter autónomo en su tramitación y decisión, pero dicha autonomía no es absoluta en todos los casos toda vez que lo resuelto en el primero puede vincular la decisión del segundo Es por esta razón que el artículo 186.2 LOUA, al tratar la relación entre las actuaciones de protección de la legalidad y el procedimiento sancionador, establece que el procedimiento derivado del requerimiento que se practique instando la legalización y, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con éste. Mientras que el artículo 187 del mismo cuerpo legal prevé que si en el momento de formularse la propuesta de resolución en el procedimiento sancionador aún no hubiera recaído resolución en el de la legalización, se deberá hacer constar expresamente la pendencia de la adopción de las medidas procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico infringido y, por tanto, en su caso, para la reposición a su estado originario de la realidad física alterada. La posible vinculación a que hemos aludido se pone de manifiesto de manera efectiva en la regulación de la LOUA en materia de sanciones, más concretamente en su artículo 198 (que se refiere a la anulación del acto o actos administrativos legitimantes de una conducta infractora como requisito de procedibilidad de exigencia de la responsabilidad administrativa en los casos que cita –en el mismo sentido el artículo 68 RDU-), y especialmente en el artículo 208.2 LOUA, en cuya virtud, y dentro de los tipos básicos, se hace depender la cuantía de la sanción de que el hecho constitutivo de una infracción pudiera ser legalizado por no ser disconforme con la ordenación urbanística Así las cosas la jurisprudencia interpreta esta situación en el sentido de que el expediente de Protección de la legalidad debe resolverse para supuestos en que dicha vinculación pueda producirse, con anterioridad a que se resuelva el expediente sancionador, sin perjuicio de que hasta la fase resolutiva el expediente sancionador pueda seguir su normal tramitación. En este sentido se pronuncian la STSJ Andalucía (Málaga) de 25-9-1998, dictada en recurso 28/1994, o la STSJ Andalucía (Granada) de 1-12-1997, dictada en recurso 1815/1994, conforme a la cuál si bien ambos expedientes pueden tramitarse por separado o bien conjuntamente, lo cierto es que el resultado del expediente de restauración de la legalidad urbanística resulta determinante de la calificación de la eventual infracción urbanística. 4.2.9 La legitimación del denunciante Un problema planteado en la práctica y resuelto jurisprudencialmente es el relativo a si un denunciante en un procedimiento administrativo sancionador tiene o no legitimación activa, aun en sede judicial, para pretender la sanción del infractor y a una sanción determinada Para resolver esta cuestión debemos partir de la normativa contenida en el artículo 31.1 de la Ley 30/1992, en cuya virtud se interesados en el procedimiento administrativo quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos., los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, y aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva; en el artículo 19.1.a) LJCA conforme al cuál están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo, y en el artículo 6.1 LOUA, en cuya virtud los ciudadanos tienen el derecho a exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, mediante las acciones que correspondan Decíamos que esta cuestión ha sido resuelta en reiterada jurisprudencia (SSTS de 7-2-2000, 15-12-1999; o 2-7-1999, entre otras) en las cuáles se acoge la alegación de falta de legitimación activa del recurrente por falta de interés legítimo porque la situación jurídica del denunciante-recurrente no experimenta ventaja alguna por el hecho de que se sancione al denunciado, y aquél no es titular de un derecho subjetivo a obtener la sanción del denunciado. Así las cosas, y teniendo en cuenta que de acuerdo con la STS de 13- 11-2000 el interés legítimo se entiende como titularidad potencial de una posición de ventaja o utilidad jurídica por parte de quien actúa la pretensión, y que se materializa de prosperar ésta, el interés del denunciante o recurrente, aun en ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 6.1 LOUA, se circunscribe en derecho sancionador a que se investiguen adecuadamente los hechos que denuncia, procediéndose a su tramitación en los términos previstos y a su decisión, sin alcanzar en todo caso al contenido de ésta 4.2.10. Otras novedades procedimentales de la RDU Para concluir esta ponencia debemos referirnos a otra serie de novedades procedimentales incorporadas por el RDU, que resuelven no pocos problemas que se suscitan en la práctica De entre ellas debemos destacar en primer lugar la previsión contenida en el artículo 65.2 RDU que en desarrollo de lo previsto en el artículo 195 LOUA, y consciente de que no todos los municipios disponen de unidades administrativas dedicadas al ejercicio de las funciones de inspección, a las que se refería el precepto legal mencionado, atribuye la instrucción de los procedimientos sancionadores a unidades administrativas equivalentes establecidas en virtud de los principios de autoorganización y autonomía local Igualmente relevante tanto en el plano procedimental como en la práctica resultan las previsiones que se establecen en el mismo artículo 65 del RDU en torno a las relaciones o vinculaciones entre procedimientos administrativos sancionadores y procesos penales. De entre ellas deben destacarse, en primer lugar que la suspensión del procedimiento sancionador (una vez comunicada al Ministerio Fiscal o a la Autoridad Judicial la apreciación de indicios de delito o falta en el hecho que haya motivado el inicio del procedimiento sancionador) se mantendrá hasta la adopción de la resolución por el Ministerio Fiscal de acuerdo con sus normas estatutarias o hasta el pronunciamiento de la autoridad judicial (en la LOUA sólo se prevé la suspensión hasta el pronunciamiento de la autoridad judicial), por lo que estamos sin duda ante una medida que contribuirá a la agilización en la tramitación de los procedimientos sancionadores. Y en segundo lugar, que la sustanciación del proceso penal no impedirá el mantenimiento de las medidas cautelares ya adoptadas, la adopción y ejecución de las medidas de protección de la legalidad ni tampoco de las medidas que se puedan acordar para garantizar la restauración de la realidad física alterada o del orden jurídico vulnerado, o que tiendan a impedir nuevos riesgos para las personas o daños en los intereses urbanísticos; y ello es así sin perjuicio de que las medidas que se adopten deban comunicarse al órgano judicial competente; se intenta resolver de este modo -en términos ciertamente discutibles en lo que respecta a la posibilidad de adoptar nuevas medidas dada la prevalencia del proceso judicial penal-, los problemas derivados de la coexistencia sobre unos mismos hechos de sendos procedimientos administrativo y judicial ante la eventualidad de que en este último no se adopten medidas para la protección de la legalidad y restauración de la realidad física o jurídica alteradas Debe citarse por último la previsión de un procedimiento de resarcimiento (artículo 62 RDU) que habrá de instruirse en los casos en que, como consecuencia de actos constitutivos de infracción urbanística, se causen daños y perjuicios a los bienes o intereses públicos, y éstos no sean objeto del procedimiento sancionador; aunque el RDU no contiene regulación específica sobre la sustanciación de ese procedimiento se remite para tal fin a la tramitación establecida en la legislación aplicable en materia de procedimiento administrativo común y en la legislación de patrimonio de las Administraciones públicas.
La influencia de la jurisprudencia de la configuración del régimen de procedencia de la acción de nulidad: contra actos particulares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo