Título: “Los derechos del embrión frente a la paternidad.

La ilegitimidad de las
técnicas de reproducción humana asistidas extrauterinas”
Tema y problema.
Nuestra investigación se centra en el estudio del estatuto jurídico del embrión concebido
mediante la técnica de reproducción humana asistida extrauterina (consistente básicamente
en la fertilización in vitro). Abarca el área de Derecho de la persona natural y Derecho de
familia en su proyección civil y constitucional.
Si bien es cierto que el anhelo de poder tener hijos biológicos conformando una familia, es
un deseo válido y perfectamente entendible, también es cierto que estas técnicas de
reproducción asistida no están vinculadas únicamente al anhelo de paternidad o maternidad.
Involucra necesariamente a otros que pocas veces han sido tomados en cuenta en estas
situaciones. Ellos son los embriones concebidos mediante técnicas de reproducción humana
asistida extracorpórea.
El artículo 1° del Código Civil Peruano; éste reza: “La persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales
está condicionada a que nazca vivo”. De la lectura literal del citado artículo del Código
Civil tenemos que, según el legislador peruano, la vida humana comienza con la
concepción. Sin embargo la pregunta relativa al inicio de la vida aún no ha sido respondida.
¿Cuándo comienza la vida humana?. Esta tesis, responde a esta pregunta pero sobre todo, a
la protección que merece el embrión en vitro desarrollado a partir de la fecundación in
vitro.
Ante ello, es importante preguntar: ¿Es válido, desde un punto de vista de la protección de
los derechos fundamentales del embrión, plantear criterios en el uso de las técnicas de
reproducción humana asistidas extrauterinas a fin de que las mismas no estén viciadas de
ilegitimidad?
La cuestión es seria y genera controversia, pues el estado actual de la ciencia no permite la
generación de embriones in vitro sin que necesariamente se eliminen o crioconserven
embriones, dando como resultado que por cada niño concebido de esta manera, al menos
otros dos mueran o por lo menos, sean conservados a muy bajas temperaturas, sin
conocimiento exacto de las futuras consecuencias que estas prácticas podrían generar.
Consideramos que mediante estas técnicas se afectan derechos fundamentales del embrión
in vitro, lo que nos coloca en una situación de conflicto de pretensiones de derechos
fundamentales: ¿Priman los derechos de los padres a tener hijos, o prima el derecho de ese
futuro hijo a ser respetado en sus derechos fundamentales? Ello supondrá hacer un estudio
de una serie de situaciones que hemos podido identificar y son vitales para el correcto
entendimiento del tema, como por ejemplo la naturaleza jurídica del embrión in vitro,
definición, contenido y justificación de las técnicas de reproducción humana asistida, como
está regulada la técnica en el derecho comparado y cuál es la situación de estas en el Perú,
ponderación de derechos fundamentales, posición de la doctrina y finalmente, presentar una
serie de pautas que deberían ser tomadas en cuenta necesariamente para plantear un
proyecto de ley al respecto.
Podemos presentar tres justificaciones para la realización de este trabajo: el primero de
ellos es que se trata de una materia que prácticamente no ha recibido regulación alguna en
nuestro país, existiendo por tanto muchos vacíos en la legislación y dando lugar a
decisiones totalmente carentes de buen criterio por parte de las autoridades judiciales.
Nuestra segunda justificación es que si bien existen ya algunos estudios respecto a la
fecundación in vitro, ninguno de ellos se ha detenido a indagar respecto a la legitimidad (no
ilegitimidad o legalidad incluso) de estos. Los estudios existentes se limitan a prever las
consecuencias jurídicas y proyectar modelos de solución, mas no tienden a cuestionar las
técnicas desde el punto de vista del embrión que se está generando, que es lo que con el
presente trabajo intentamos lograr. Como justificación final creemos en la necesidad de
protección de toda forma de vida humana, principio que debería estar reconocido de manera
indubitable en cualquier ordenamiento jurídico, pero que, dada las dificultades de
determinar el inicio de la vida, y gracias a la mala influencia de ciertos doctrinarios, para el
caso particular de los concebidos por técnicas de fecundación humana asistidas esta
protección es especialmente difícil de justificar.
La tesis tiene los siguientes objetivos: Precisar el estatuto jurídico del embrión, establecer
sus derechos constitucionales y civiles como el esquema de protección, creando conciencia
de la ilegitimidad de las técnicas de reproducción humana asistidas en el marco jurídico
nacional; proponer criterios interpretativos y de integración para las autoridades,
profesionales, personas en general, que resuelven cuestiones diversas en torno a este tema
y también, pautas para la elaboración de un proyecto de ley que regule la materia, salvando
de esta manera todas las situaciones que supongan una vulneración a los derechos del
embrión.
Marco teórico, hipótesis y métodos.
Como referencia al marco teórico, consideramos necesario, destacar las teorías existentes
en torno al inicio de la vida. La doctrina nacional (Espinoza 2006; Fernández Sessarego,
1990; Correa Rubio 1997 entre otros) se ha ocupado de explicar los alcances de los
artículos del Código civil y de otros de la Constitución vigente. Hasta fines de los setenta,
los métodos de reproducción humana asistidas no eran conocidas, con lo cual no tenían
mayor importancia jurídica la determinación de las diversas etapas por las cuales pasa el
proceso de gestación humana. Sin embargo, con el nacimiento en Gran Bretaña de Louise
Brown (citado por Espinoza 2006), primera bebé concebida y nacida por medio de la
fecundación extrauterina, dichas etapas empezaron a cobrar importancia para el derecho,
dando lugar a una serie de teorías acerca del inicio de la vida humana. Entre las teorías
(expuestas por Brucita y Silva 2002) más importantes tenemos:
a) Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo: la formación de la vida
humana tiene su inicio desde la concepción, por tanto la unión del óvulo –gameto
femenino- y el espermatozoide –gameto masculino- genera una vida distinta de la de sus
progenitores; Dentro de esta teoría, hay sectores que consideran que desde el inicio del
proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción, pues cuando el óvulo ha sido
fecundado por el espermatozoide, da inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos se
encuentran quienes consideran que la fecundación se da recién con la formación del cigoto
(fusión de los pronúcleos masculino y femenino, es decir, con la conjunción de los 23
cromosomas paternos con los 23 maternos)
b) Teoría de la anidación: la vida humana existe a partir de que el cigoto se fija en la
pared del útero, lo que se produce a los 14 días de la fecundación. Quienes adscriben a esta
teoría utilizan las distinciones entre las diferentes fases del proceso embrionario: el pasaje
de individuo de la especie humana a ser humano y a persona se produciría con la cesación
del estado de embrión y el inicio de la fase embrionaria.
c) Teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central: recién
después del día 14/16 de la fecundación aparecen los rudimentos de la futura corteza
cerebral, y que comienza la vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco
neural. En consecuencia, para ser humano sería necesaria la aparición del tejido cerebral
que luego permitirá el desarrollo de la capacidad intelectual.
Nuestra hipótesis articulada desde el punto de vista de la protección de los derechos
fundamentales del embrión, plantea criterios en el uso de las técnicas de reproducción
humana asistidas extrauterinas a fin de que las mismas, no estén viciadas de ilegitimidad.
Estos son entre otros, la protección de la vida e integridad del embrión defendiendo su
derecho a no ser sujeto de manipulación en función de los intereses de la pareja que recurre
a las técnicas o de terceros; proteger su derecho a la vida no debiendo admitirse su
destrucción o que quede “crioconservado” debiendo ser implantado a la mujer que ha
recurrido a la técnica o la quienes puedan recibirlo en dación prenatal; limitar el proceso de
fertilización in vitro a tres embriones que deben ser implantados necesariamente de acuerdo
a lo antes indicado; rechazar toda posibilidad de destruir los embriones por razones
eugenésicas como son malformaciones, síndrome de down, cualquier otro problema
genético estableciéndose obligaciones y responsabilidades hacia los médicos que
intervienen y hacia los solicitantes de la técnica.
Para desarrollar esta investigación, se recurrirá a los métodos que se detallan a
continuación:
Al método exegético, pues se procederá a la recopilación y estudio de las normas y
jurisprudencia, del derecho nacional y comparado que regulan de manera genérica el
derecho genético y a normas escritas dictadas en todas aquellas materias que sirven de
sustento para la tesis. Se usará el método dogmático de investigación en mayor medida
recurriendo a la doctrina. Para ello, hemos recopilado las opiniones de diversos juristas
vinculados a la materia, sistematizamos sus comentarios y presentaremos un trabajo
ordenado, con las síntesis de las posturas que favorecen el planteamiento propuesto, y claro
está, con aquellas posturas que las condicen. Asimismo, tenemos previsto realizar
entrevistas a expertos en la materia. Para temas muy concretos, se realizará una
remembranza histórica de una institución particular. Asimismo, se recurrirá al método
funcional al revisar jurisprudencia dictada sobre el tema.
Índice provisional

I) Inicio de la vida..............................................................................................................1
1.1..................................................................Teorías respecto al inicio de la vida humana.
1
1.2. El inicio de la vida humana en el ordenamiento jurídico peruano...............................2
1.3. Posición de la doctrina y jurisprudencia nacional.......................................................5

2) Estatus jurídico del embrión............................................................................................9

2.1 Breve visión histórica de la protección del concebido.................................................11
3) Derechos del embrión: vida, dignidad e integridad.......................................................17
3.1 Derecho a la vida.........................................................................................................17
3.2 Omnipresencia del derecho a la dignidad...................................................................18
3.3 .................................................................................................Derecho de la integridad
19

4) Interés superior del niño................................................................................................20

II) Conflicto entre derechos fundamentales........................................................................24

6.1)Posición conflictivista..................................................................................................24
6.1.1) Mecanismo de la jerarquización.........................................................................24
6.1.2) Mecanismo del balancing.................................................................................25
6.2 Posición armonizadora...............................................................................................26
6.3. Postura personal........................................................................................................26

Bibliografía básica del plan

BILBENY, Norbert.
2006 ¿Historia de la ética. La ética moderna 2¿. Barcelona: Editorial
Victoria Camps.
BLASI, Gastón Federico
2009 “¿Cuál es el estatus jurídico del embrión humano?”. En: Persona,
Derecho y Libertad. Lima: Ed. Motivensa.
BLAZQUEZ, Niceto
2004 “¿La bioética y los hijos del futuro?” (2004). Madrid. Editorial
Vision Net.
BRUCITA, Diana Lidia y GARCÍA, Silvina Ileana
2002 Derecho a la Identidad. Daños causados por las nuevas técnicas de
procreación humana asistida. Buenos Aires: VII Congreso
Internacional de Derecho de Daños. Publicado en internet en
http://www.aaba.org.ar/bi20op20.htm.
Información recabada con fecha 12.11.11.
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo
2001 Derechos Fundamentales y Derecho Justo. Primera edición. Lima:
Ara editores.
CASTÁN VÁSQUEZ, José María
1994 La tradición jurídica sobre el comienzo de la vida humana (del
Derecho justinianeo a los Códigos civiles. Madrid: Universidad San Pablo
CEU.
CATALANO, Pierangelo
1995 “¿Observaciones sobre la ¿persona¿ del concebido a la luz del
derecho romano?”. En: La Persona en el Sistema Jurídico
Latinoamericano; Contribuciones para la Redacción de un
Código civil Tipo en Materia de Personas. Bogotá: Ed. Universidad
Externado de Colombia.
CURTIS, BARNES,
SCHNECK, MASSARANI
2008. Biología. Sétima edición Madrid: Editorial Médica Panamericana.
DIEZ-PICAZO Y Antonio GULLÓN
1982 Sistema de Derecho Civil. Volumen I, 4ta. edición, 1ra. Reimpresión.
Madrid: Tecnos.
DIEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN
1982 Sistema de Derecho Civil. 4ta. edición, 1ra. Reimpresión. Madrid:
Ed. Tecnos.
ESCOFFIE AGUILAR, Elia Maria
2007 ¿Figura paterna: su relación en la conformación de la familia y
autoimagen en niños¿ en UP y E: Psicología y Educación¿ (2007),
México, Universidad Autónoma de Yucatán, Vol. 1, Num. 1.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan
2006 Derecho de las personas. Lima: Ed. Rhodas,
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos
1995 “¿Tratamiento Jurídico del Concebido?”. En: La Persona en el
Sistema Jurídico Latinoamericano. Contribuciones para la
Redacción de un Código civil Tipo en Materia de Personas. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos
2005 La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica.