1.

Introducción

El crimen organizado adquiere cada vez más presencia en Latinoamérica y

el Perú no es ajeno a su expansión. Las estructuras criminales no solo
operan al margen de la sociedad, como puede ser en las economías ilícitas,
sino que buscan legitimarse financiando campañas electorales o accediendo
a puestos públicos como alcaldes o gobernadores regionales y demás
puestos de elección popular y/o del sector público. Buscan cooptar estos
espacios para garantizarse impunidad y protección frente a eventuales
investigaciones. Ante esto, la sociedad reacciona, desde una óptica del
derecho penal del enemigo como señalan algunos autores[2], y establece
un régimen especial contra el crimen organizado endureciendo penas,
flexibilizando técnicas de imputación y algunas garantías
procesales[3] como la presunción de inocencia o el plazo razonable, con el
argumento de que, sin este régimen, las investigaciones no podrían ser
realizadas de acuerdo a la complejidad que representa un proceso contra
organizaciones criminales.

2. El proceso penal

El proceso penal dilucida el conflicto que surge entre el autor y partícipe de

la comisión de un hecho punible y la necesidad de la imposición de una
sanción penal. Se rige por el principio de legalidad penal: nulla poena, sine
praevio processo[4]. En el diverso marco de tipos de procesos penales, el
proceso común de condena tiene por finalidad una sentencia de condena al
cumplimiento de una sanción penal fundada en la comisión de un hecho
punible[5].

El Código Procesal Penal señala que el proceso penal se rige bajo el

principio acusatorio, de la oralidad, la presunción de inocencia y el derecho
de defensa, entre otros. En este proceso la responsabilidad penal debe
establecerse más allá de toda razonable, de esta forma, si hay una duda
sobre esta responsabilidad se resolverá a favor de la persona imputada.
Durante el desarrollo de la actividad procesal, el estándar o grado de
convicción no será el mismo. Debido a la progresividad en el desarrollo de
la acción penal, según se avance en las etapas del proceso las exigencias
son mayores. Así, no se requiere de una certeza cuando estamos en etapas
previas a la condena, como puede ser el caso de las diligencias
preliminares, sino que basta con la sospecha [6]. En este sentido, es legítimo
afectar la esfera jurídica de la persona imputada, sin que ello signifique una
afectación injustificada de su presunción de inocencia. Esto se debe al
interés estatal de perseguir el delito -más aún si estamos ante posibles
casos de organizaciones criminales-; además, la sospecha puede ser
entendida como un estado de conocimiento que, a partir de los indicios
obtenidos en la investigación, sí permite justificar decisiones y medidas
limitativas[7].

El proceso penal tiene tres etapas i) investigación preparatoria, ii)

intermedia y iii) juzgamiento. El presente texto desarrollará los principales
aspectos de las diligencias preliminares, sub fase de la investigación
preparatoria y estadio inicial del proceso penal, así como su configuración
en procesos contra organizaciones criminales[8].

3. Diligencias preliminares

La investigación preparatoria contempla un conjunto de comportamientos

para reunir elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan
al fiscal formular o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su
defensa. El fiscal dirige la investigación, profundizando el principio
acusatorio, y se apoya en la Policía para realizar los actos de investigación.
En la investigación preparatoria hay dos sub fases que, a pesar de ubicarse
dentro de esta misma etapa, se rigen por sus propias reglas: i) las
diligencias preliminares y ii) la investigación preparatoria. La sub fase de
las diligencias preliminares constituye el primer  estadio del proceso
penal[9], no obstante, todavía es una etapa pre jurisdiccional.
3.1. Inicio, calificación, desarrollo y finalidad

La noticia criminal o denuncia es anunciada por la víctima, por cualquier

persona o de forma obligatoria por ciertas personas. Además, puede ser
planteada de oficio. Una vez conocida la denuncia, el fiscal deberá
calificarla. Deberá señalar bajo qué premisas (delitos, tipo de proceso [10]) se
desarrollará el proceso penal. Las diligencias preliminares se inician con una
sospecha inicial simple: puntos de partida objetivos, apoyo justificado por
hechos concretos, y basado en experiencia criminalística de que hubo un
hecho punible perseguible [11]. En caso contrario, en especial en las
denuncias de parte, se dispondrá el rechazo liminar de esta.

Las diligencias preliminares se orientan a i) realizar actos urgentes para

determinar si los hechos denunciados son reales y si, además, configuran
uno o varios delitos perseguibles, ii) asegurar la escena del crimen y la
evidencia sensible de la presunta comisión del delito, e, iii) individualizar a
las personas imputadas y, de ser posible, a la persona agraviada [12]. Las
actividades de investigación deben fijarse según la modalidad del proceso,
el delito o delitos bajo investigación, como pueden ser el de lavado de
activos, la trata de personas, el tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, la
corrupción, entre otros.

En esa línea, el fiscal podrá requerir la intervención de la Policía para

realizar las diligencias urgentes o inaplazables correspondientes a cada
caso como podrían ser la toma de testimonios y declaraciones, la solicitud
de información a entidades públicas y privadas sobre estas personas, la
realización de pericias  y demás[13]. Asimismo, se podría hacer uso del
mecanismo de la colaboración eficaz y de los testigos protegidos. La Policía
también podrá aportar su experiencia en la elaboración de programas y
acciones para la adecuada persecución del delito, así como desarrollar
programas de protección y seguridad. Estos actos de investigación podrían
generar una modificación o ampliación del objeto de investigación.
Además de analizar la presencia de los delitos contemplados en la Ley
30077, el fiscal también analizará si hay indicios sobre la existencia de una
organización criminal y la integración de las personas investigadas a la
misma[14] que habrían o estarían cometiendo los delitos denunciados.
Deberá tener en cuenta la definición de organización criminal de la Ley
30077, así como de la Convención de Palermo y diferenciarla de la banda
criminal[15], donde una referencia vaga o superficial sobre la existencia de
esta organización no será suficiente. Recién a partir de la identificación de
su posible existencia mediante indicios, se podría adecuar el proceso a uno
de crimen organizado con la subsiguiente aplicación de las reglas
procesales correspondientes. En mi opinión, tras la sola denuncia planteada
no se podría calificar a un proceso como de crimen organizado, ya que la
presencia de una organización criminal no podría ser deducida de forma
inmediata, aunque no es improbable, sino en un momento posterior
durante las diligencias preliminares.

A partir de la realización de los actos de investigación se podrá decidir si

estamos ante los presupuestos para formalizar y continuar válidamente la
investigación preparatoria[16].

3.2. Plazo

El plazo de las diligencias preliminares no forma parte del plazo de la

investigación preparatoria. Se computa en días naturales y no hábiles. El
plazo inicial es 60 días, pero atendiendo a una investigación sobre una
organización criminal, el fiscal puede dictar un plazo distinto según las
características, complejidad y circunstancias de los hechos investigados. Al
referirnos a investigaciones sobre organizaciones criminales, partimos de la
premisa de que se requiere un grado especial de preparación o de
adecuada estrategia de investigación fiscal para cumplir satisfactoriamente
los fines de las diligencias preliminares, ya que se deberá investigar una
serie de delitos, una gran cantidad de personas, la dificultad de realizar
ciertas pericias, recabar testimonios, entre otros. Ello teniendo en cuenta
que al finalizar esta sub fase, a partir de lo reunido, se deberá decidir
formalizar o no la investigación preparatoria.

A pesar de que el proceso sobre organizaciones criminales, por su propia

naturaleza, requiere de una mayor inversión de tiempo y recursos para
recabar elementos necesarios para su debida investigación [17], el plazo de
las diligencias preliminares no debe exceder el plazo de 36 meses previsto
para la sub fase de investigación preparatoria[18]. Sin embargo, esto no
quiere decir este plazo máximo se aplicará ipso facto en cada proceso, sino
que, al fijar o adecuar el plazo para las diligencias preliminares, se evaluará
las características y complejidad de los hechos investigados [19] afín de no
caer en actuaciones arbitrarias[20].

Ahora, una disposición fiscal emitida luego del vencimiento del plazo no
implica una caducidad del mismo, ya que son las reglas procesales las que
determinan cuándo la falta de actividad genera consecuencias
determinadas, sin embargo, ello no quita que el fiscal tenga una
responsabilidad disciplinaria por no observar los plazos que él mismo fijó.

Si la persona investigada se encuentra en estado de indefensión respecto

del derecho al plazo razonable[21], por ejemplo, considera que hay una
excesiva duración de las diligencias preliminares o que el plazo fijado
venció, puede acudir -previa solicitud al fiscal para el término de la
investigación y el correspondiente rechazo del mismo- al control del plazo
como garantía del debido proceso. Esto debido a que está proscrita la
sospecha permanente o indefinida.

3.3. Medidas de coerción

Los derechos fundamentales solo pueden ser restringidos en el marco de un

proceso penal, con la debida motivación del juez y cuando sea
indispensable para fines del proceso. Asimismo, en las primeras diligencias
se podrá indagar sobre los bienes libres o derechos embargables a la
persona imputada y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de las costas.

Acerca de las medidas de coerción personal en esta sub fase, en especial la

detención preliminar judicial y la detención preliminar incomunicada, estas
se realizan sin trámite alguno ante el solo requerimiento del fiscal ante el
juez de la investigación preparatoria. No obstante, considerando que no
hay derecho de defensa en este momento procesal, y al estar en diligencias
preliminares -planteada bajo la sospecha simple-, el juez debe brindar una
adecuada motivación[22] fáctica y jurídica[23] que salvaguarde la garantía
procesal de la persona investigada. Sobre esta decisión cabe el recurso de
apelación, pero sin efecto suspensivo. 

3.4. Conclusión de las diligencias preliminares, formalización y

continuación de la investigación preparatoria

Con el plazo concluido o al realizarse todos los actos de investigación

fijados, se analizará si[24] a) el hecho denunciado constituye delito o es
justiciable penalmente, b) se presentan causas de extinción previstas en la
ley o no se individualice a la persona investigada; y, c) hay indicios
reveladores del delito y de la intervención de realización por esta persona.

Si no se acreditan estos criterios, no procederá formalizar y continuar con

la investigación preparatoria, con el correspondiente archivo de la carpeta
fiscal. No obstante, si el fiscal considera que estos criterios se han
verificado, estaremos ante una sospecha reveladora que dará mérito a la
disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.
En algunos casos, esta medida se acompaña de una solicitud de prisión
preventiva, que cuenta con exigencias propias fijadas en el Código Procesal
Penal y en la jurisprudencia penal.

4. Conclusiones
Las diligencias preliminares en casos contra organizaciones criminales
adquieren especiales características debido a la complejidad que implica
investigarlas. A pesar su carácter pre jurisdiccional y la flexibilización de las
normas procesales, las personas investigadas y el proceso no pueden ser
desviadas de las garantías mínimas del debido proceso, como puede ser el
hecho que ipso facto se establezca un plazo de 36 meses de diligencias
preliminares en cada proceso contra organizaciones criminales.

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____________

 Correo del autor: flpuchuri@gmail.com.

[1]

[2] Jakobs, G. y Cancio Meliá, M. (2003). Derecho penal del enemigo.

Madrid: Thomson Civitas, pp. 33-46; Jakobs, G. (2005). El fundamento del
sistema jurídico penal. Lima: Ara Editores, pp.47-55, 78-83;

[3] Sánchez Málaga, A. (2012). El enemigo y el discurso de la seguridad

ciudadana. IUS ET VERITAS, 44, pp. 343-344.

 San Martín, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto

[4]

Peruano de Criminología y Ciencias Penales, y Centro de Altos Estudios en

Ciencias Jurídicas Políticas Sociales, p. 39.

 San Martín, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones, p. 298.

[5]

 Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Alcances del delito de

[6]

lavado de activos: artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, modificado por

el Derecho Legislativo 1249; y, estándar de prueba para su persecución
procesal y condena, fj. 23.

 Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fj. 23.

[7]
  La
[8]
Ley contra el Crimen Organizado, Ley 30077, fija reglas y
procedimientos relativos a la investigación, juzgamiento y sanción de los
delitos cometidos por organizaciones criminales. En su artículo 2 señala que
una organización criminal es una agrupación de tres o más personas que se
reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito
de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe
o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada,
con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el
artículo 3 de dicha Ley.

[9] Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa, p.

89.

[10]
 En el Perú contamos con el proceso ordinario, el complejo y el de crimen
organizado. Durante la etapa de diligencias preliminares, el proceso puede
adecuarse de ordinario a complejo o al de crimen organizado.

[11]
 Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, fj. 24.

[12]
 Casación N° 318-2011-Lima, fj. 2.6-2.9.

[13] Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal, pp. 100-105.

[14]
 Zúñiga Rodríguez, L. (2016). El concepto de organización criminal de la
ley N° 30077 sobre crimen organizado y el delito de asociación ilícita del
art. 317 CP: Una difícil relación. En: L. Zúñiga Rodríguez. (Dir. a), F.
Mendoza Llamacponcca (Coord.) Ley contra el crimen organizado (Ley N°
30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, pp. 33-78.
Lima: Instituto Pacífico. pp. 63.

[15]
 Puchuri, F. (2017). Organización Criminal y Banda Criminal, sobre la
importancia de delimitar conceptos a propósito del Decreto Legislativo Nro
1244. IUS 360, http://ius360.com/publico/penal/organizacion-criminal-y-
banda-criminal-sobre-la-importancia-de-delimitar-conceptos-a-proposito-
del-decreto-legislativo-nro-1244/, fecha de consulta 2 de noviembre de
2018.

[16]
 Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal, 128-130.

[17]
 Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116, fj. 8. Tribunal
Constitucional Exp. N° 7624-2005-PHC/TC, fj. 14.

[18]
 Este planteamiento ya se conocía, Casación N° 2-2008-Huaura, Casación
N° 144-2012-Ancash, Casación N° 66-2010-Puno y, recientemente, ha sido
confirmado en la Casación N° 528-2018-Lima, fj. 11 y 12. Cabe notar que
si sumamos los plazos máximos de las sub fases de diligencias preliminares
y de investigación preparatoria, incluyendo la pr, tendríamos que la etapa
de investigación preparatoria podría durar hasta 9 años.

[19]
 En la Casación N° 528-2018-Lima se fijaron reglas para evaluar la
razonabilidad del plazo.

[20] Reyna Alfaro, L.M. (2018). Las “miserias” de la investigación

preliminar por lavado de activos. El delito de lavado de activos. (pp. 387-
406). Lima: Gaceta Jurídica, pp. 394-396.

[21]
 El Tribunal Constitucional ha establecido pautas sobre el plazo razonable,
Exp. N° 5228-2006-PHC/TC, fj. 13-19. Además, al analizar el plazo
razonable se deben tomar en cuenta la complejidad del asunto, la conducta
de la autoridad y la actividad procesal de la persona interesada, Corte
IDH. Caso Suárez vs. Ecuador, párr. 72.

[22]
 Tribunal Constitucional Exp. N° 04101-2017-PA/TC, fj. 6-9, Exp. N°
04780-2017-PHC/TC, fj. 39 y 56. También Corte IDH. Caso Zegarra Marín
vs. Perú, párr. 146-149.
[23]
 Abel Lluch, A. (2016). Diez tesis sobre la valoración de la prueba, dos
propuestas de lege ferenda y un decálogo sobre motivación. Arango,
A. Derecho probatorio y la decisión judicial, (41-69). Medellín: Universidad
de Medellín, p. 46-48.